1. GENERALIDADES SOBRE EL TESTAMENTO

Código Civil define así al testamento en su artículo 686:

«Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para

después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con

las formalidades que ésta señala.

Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento,

aunque el acto se limite a ellas».

Ramírez Fuertes opina que el testamento « ... es acto jurídico rodeado de más o de

menos solemnidades según su clase, mediante el cual una persona dispone de todo o de

una parte de sus bienes, o dicta otras estipulaciones con el mismo fin¡ para que tenga

efecto después de sus días pero conservando la facultad de revocarlo...» (RAMIREZ

FUERTES, 1988: 69).

Brugi afirma por su parte que el testamento « ... es un acto revocable por el cual alguien,

conforme a las disposiciones de la Ley¡ dispone, para el tiempo en que habrá cesado de

vivir¡ todos sus bienes propios o parte de ellos a favor de una o de varias personas ...»

(BRUGI¡ 1946: 505).

Según Bonnecase: « ... a) (...) el testamento es un acto jurídico que no solamente se

refiere a los bienes¡ pues comprende disposiciones de orden personal. ( ...) Un acto

jurídico solemne, cuyo fin es dar a conocer la voluntad de su autor¡ para después de su

muerte, tanto desde el punto de vista extrapatrimonial como económico. b) El

testamento es un acto jurídico esencialmente revocable. c) No debe comprender,

necesariamente, en sus disposiciones todos los bienes del difunto (...). d) El testamento

únicamente produce efectos a la muerte de su autor...»

(BONNECASE, 2003: 501).

Espinar Lafuente considera que «el testamento es ( ...) un acto jurídico (unilateral,

promortuorio, revocable, formal, individual personalísimo) de ordenación de la herencia

y de las potestades de familia de quien testa. El núcleo básico de la ordenación de la

herencia, consiste en la determinación de los herederos. Puede haber también un

eventual contenido extrahereditario (ordenación de potestades de familia). Pero como la

determinación de los herederos, tiene la significación de reconocimiento de un status de

pariente cualificado, pueden englobarse ambos aspectos en una fórmula más breve: El

testamento es un acto ordenador de las relaciones de familia (de la propia del testador)

para el tiempo post mortem, y en la extensión y ámbito que la ley permite (por ser un

acto de tipicidad no expresa)>> (ESPINAR LAFUENTE, 1956: 207208).

En opinión de Trabucchi: Es ( ...) el testamento el único acto reconocido a la persona

para que pueda eficazmente manifestar su voluntad en orden a su sucesión.

La relevancia del testamento va más allá del campo de la sucesión de los derechos en

sentido estricto, y de la atribución de los bienes patrimoniales: el testamento contiene

algunas veces actos de disposición, cuya concreta eficacia se hace depender de la

aceptación de la herencia por el heredero, el cual asume las obligaciones

correspondientes ( ...).

El testamento es un negocio mortis causa. La voluntad de su autor no produce

inmediatamente efectos jurídicos, los cuales se hacen depender del hecho de la muerte

del de cuius. La sucesión se produce por la muerte, e incluso se produce faltando el

testamento; por el contrario, el testamento no tendrá eficacia por sí mismo, sino que

necesita la apertura de la sucesión. En consecuencia puede decirse que el acto de última

voluntad, más que producir consecuencias directas, sirve para fijar en la futura sucesión

un orden distinto al indicado por la ley. La autonomía testamentaria tiene por ello

límites bien precisos, y no se extiende a la disciplina general del fenómeno sucesorio, el

cual permanece sometido a la ley en sus requisitos (aceptación, retroactividad etc.) en

sus términos y en sus efectos.

El testamento es típicamente un acto unilateral. El mismo manifiesta su relevancia

independientemente de la aceptación, la cual se refiere a la sucesión y no al testamento.

Es un acto formal. No sólo es el testamento un negocio solemne, sino que además en su

manifestación formal debe encontrarse completa la voluntad testamentaria: solamente la

voluntad que resulta del testamento es la voluntad eficaz mortis causa.

El testamento es un acto esencialmente revocable ..» (TRABUCCHI, 1967 Tomo II:

393-395).

Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez señalan que el testamento « ... es un acto jurídico en

virtud del cual una persona expresa libremente su voluntad para que se disponga de sus

bienes después de su muerte, y surta efectos cuando él ya no exista...» (BAQUEIRO

ROJAS; y BUENROSTRO BAEZ, 1994: 275).

Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez nos explican, además, que el testamento constituye:

1. Un acto jurídico, en tanto implica una manifestación de voluntad para establecer

relaciones jurídicas a fin de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y

obligaciones que produzcan sus efectos, después de la muerte del testador.

2. Un acto jurídico unilateral, en cuanto que es la manifestación de voluntad de un

solo sujeto, ya que para que se generen los derechos y deberes que constituyen

su objeto directo no requiere de la aceptación de los beneficiarios aunque (...)

puede resultar ineficaz para producir los efectos requeridos por el testador.

3. Un acto jurídico solemne, pues sólo puede ser utilizado en alguna de las formas

forzosas instituidas por la ley I sin que pueda considerarse como testamento

cualquier disposición que no llene los requisitos que para cada una de las

especies testamentarias (se) señala (...),ya que sin ellas no produce efecto .

4. Es un acto personalísimo y no puede ser realizado por interpósita persona, ni por

el representante legal de un incapaz; tampoco el mandatario del sujeto capaz

puede testar por su representado, ya que el testamento, sea cual fuere la forma

que se le dé, debe ser realizado única y personalmente por el testador.

5. Un acto jurídico revocable, puesto que el testador es libre de modificar el

testamento anterior dejándolo sin efecto, ya sea por un acto expreso, ya porque

dicte otra disposición en contrario. La confección de un nuevo testamento tiene

por efecto revocar al testamento anterior. El testamento no puede ser resultado

de un contrato por el cual el testador se obligue a testar en favor de determinada

persona y tampoco renunciar a la facultad de testar o revocar el testamento ya

otorgado. Toda estipulación que al respecto se hiciere en cualquier acto jurídico,

será nula y no tendrá validez.

6. Un acto jurídico libre desde dos puntos de vista: primero! como requisito de todo

acto jurídico que puede ser invalidado porque el autor carezca de plena libertad,

ya sea por error, por dolo o fraude; es decir, engaño que motive el contenido del

testamento, o bien por acto de violencia física o moral Segundo, se quiere que el

testamento no sea el resultado de una obligación contractual! aunque pueda serlo

de un deber moral, ya por vínculos familiares o por reparación de un darla, pues

éstos son algunos de los fines del testamento. Por ejemplo, el reconocimiento de

un hijo extramatrimonial, el legado a una antigua sirvienta o el pago de una

deuda prescrita.

7. Un acto jurídico mortis causal en tanto es un acto destinado a producir sus

efectos después de la muerte del testador» (BAQUEIRO ROJAS; y

BUENROSTRO BAEZ! 1994: 275-277).

2. NATURALEZAPERSONALYUNILATERALDELTESTAMENTO

En aplicación del artículo 690 del Código Civil, las disposiciones testamentarias deben

ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para

testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

Puig Peña expresa sobre el tema que « ... una de las notas que caracterizan al testamento

es la unilateralidad¡ es decir! que él mismo constituya una manifestación de voluntad de

una sola persona sin que puedan traerse a él conjuntamente declaraciones de voluntad

de personas extrañas para unirlas sustancialmente con aquélla. El testamento es el acto

ordenador de un solo sujeto, no de dos o de varios. Si éstos quieren también testar

tendrán que acudir a diversos otorgamientos, no aprovecharse del testamento de aquéL»

(PUlG PEÑA, 1954, Tomo V, Volumen l: 211).

De Diego dice en relación al carácter personal y unilateral del testamento lo siguiente:

« ... (Es) unilateral, porque es declaración de voluntad de una persona que no necesita

para su perfección y efectos de ninguna otra declaración de voluntad que con ella

coincida o se identifique, en lo que se distingue de los contratos, que requieren aquel

encuentro y coincidencia de voluntades, o séase el consentimiento. La aceptación del

heredero o legatario no es elemento que integre el acto testamentario, cual la aceptación

de la oferta de un contrato, sino que queda siendo otro acto unilateral e independiente; si

no aceptan, no por eso dejará de cumplirse la voluntad del difunto en los otros extremos.

En este respecto decimos también que es (el testamento) personalísimo, porque

conteniendo la última voluntad del testador, esa voluntad no tiene ni puede tener otro

mejor intérprete que el testador mismo. En consecuencia de esto, no cabe encomendar a

otro la facultad de hacer testamento (...), ni puede dejarse su formación en 1;odo ni en

parte al arbitrio de un tercero ( ...).

Consecuencia de ser unilateral y personalísimo es el ser singularmente individual (...),

no pudiendo testar en un mismo acto dos o más personas, bien en provecho mutuo

(testamento recíproco), bien en provecho de un tercero o de personas diversas

(testamento conjuntivo, mancomunado)...» (DE DIEGO, 1959/ Tomo III: 31-32).

Somarriva Undurraga indica sobre el particular lo siguiente:

Es un acto de una sola persona (...).

Es ésta una peculiaridad del testamento, pues los demás actos de la vida jurídica

admiten la participación de varias personas; así, el reconocimiento de hijo natural, que

también es un acto unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente ( ...). En el

testamento (...) sólo interviene una persona; por ello se dice que el testamento es un acto

personalísimo.

Este carácter personalísimo trae consigo dos consecuencias jurídicas de interés:

1º. La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones

captatorias.

El legislador no acepta los testamentos mancomtll1ados o conjuntos, o sea,

aquéllos que se otorgan por dos o más personas ( ...). Tampoco se aceptan las

disposiciones captatorias. ( ... ) Se entenderá por tales aquéllas en que el testador

asigna alguna parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por

testamento alguna parte de los suyos (...).

(...) No caen bajo la prohibición ( ...) los testamentos otorgados por dos

personas, el mismo día, la una en pos de la otra, aunque estas dos personas en

sus respectivos testamentos se instituyan recíprocamente herederos.

2º. En el testamento no cabe la representación jurídica.

En la vida jurídica todos los actos pueden realizarse por medio de representantes,

pero en el testamento, dado su carácter de acto personalísimo, no tiene cabida,

por excepción, la representación jurídica» (SOMARRIVA UNDURRAGA,

1954, Volumen 1: 147-148).

3. CLASES DE TESTAMENTOS

Según se colige del artículo 691 del Código Civil, los testamentos pueden clasificarse

de esta manera:

Testamentos ordinarios:

a) Testamento otorgado en escritura pública.

b) Testamento cerrado.

c) Testamento ológrafo.

Testamentos especiales, permitidos sólo en las circunstancias previstas en el

Título II (Formalidades de los testamentos) de la Sección Segunda(Sucesión

testamentaria) del Libro IV (Derecho de Sucesiones) del Código Civil:

a) Testamento militar.

b) Testamento marítimo.

Espín Canovas enseña que pueden clasificarse los testamentos desde diversos puntos de

vista, a saber: «a) según que se exija la intervención de tll1 funcionario público o no, se

dividen en públicos y privados; b) por razón de la normalidad o anormalidad de

circunstancias en que se otorgan, en comunes y especiales, pudiéndose distinguir estas

circunstancias especiales en referentes a la persona del testador (testamento del loco,

ciego, sordomudo, hecho en lengua extranjera, en inminente peligro de muerte, y el del

militar, aunque en este último intervienen también otros factores no subjetivos),

referentes al lugar del otorgamiento (el testamento marítimo y el hecho en país

extranjero) y referentes al peligro ambiental (el testamento en caso de epidemia)>>

(ESPIN CANOVAS, 1964, Volumen V: 203). Espín Canovas destaca que « ... el

(testamento) común puede ser ológrafo, abierto o cerrado (...); (...) se consideran

testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero ... » (ESPIN

CANOVAS, 1964, Volumen V: 203).

Por último, De Ruggiero, acerca de la clasificación de los testamentos, manifiesta lo

siguiente:

« ... Previendo las distintas situaciones en que puede hallarse el testador y las diversas

exigencias que puede querer satisfacer (el ser analfabeto, el temor de que le sea

sustraído el documento, el querer mantener secretas las disposiciones hasta el día de su

muerte/ etc.), la ley da medios diversos y acepta formas adecuadas para que la voluntad

se determine con madurez y seriedad y para liberarla de toda presión o de todo influjo

para que/ una vez manifestada, no surja duda respecto a su identidad o sinceridad.

De aquí las distintas especies de testamento; que pueden ser las del testamento

ordinario, cuando las condiciones de tiempo y lugar son normales, o las de los

testamentos especiales/ cuando tales condiciones sufran alteración por causa de guerra,

de epidemia u otras semejantes. Tres son las formas ordinarias del testamento:

testamento ológrafo, y notarial, que se subdivide en público y secreto. Tres también son

las formas de los testamentos especiales: el testamento en tiempo de epidemia (...), el

marítimo (...) y el de los militares en tiempo de guerra ...» (DE RUGGIERO, Tomo V,

Volumen Segundo: 474).

4. FORMALIDADES GENERALES DEL TESTAMENTO

Con arreglo a lo previsto en el artículo 695 del Código Civil:

A) Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su

otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo

697 del Código Civil, precepto legal éste que forma parte de la regulación del

testamento en escritura pública (contenida en el Capítulo Segundo del Título II

de la Sección Segunda del Libro N del Código Civil) y que dispone:

a) Que si el testador es ciego o analfabeto, deberá leérsele el testamento dos

veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador

designe.

b) Que si el testador es sordo el testamento será leído en alta voz por él mismo,

en el registro del notario.

c) Que si el testador no sabe o no puede firmar lo hará a su ruego el testigo

testamentario que él designe, de todo 10 cual se hará mención en el

testamento.

B) Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser

aplicadas a los de otra.

En cuanto a las formalidades del testamento, no debe dejarse de lado 10 normado en los

siguientes numerales del Código Civil:

A) Artículo 692 del Código Civil, según el cual los analfabetos pueden testar

solamente en escritura pública, con las formalidades adicionales indicadas en el

artículo 697 del Código Civil (numeral citado precedentemente).

B) Artículo 693 del Código Civil¡ según el cual los ciegos pueden testar sólo por

escritura pública, con las formalidades adicionales a que se refiere el artículo

697 del Código Civil (numeral citado precedentemente).

C) Artículo 694 del Código Civil, según el cual los mudos, los sordomudos y

quienes se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier causa, pueden

otorgar sólo testamento cerrado u ológrafo.

Acerca de las formalidades generales del testamento, Suárez Franco expresa lo

siguiente:

«... ante todo un acto jurídico y de naturaleza solemne; ( ...) Se trata de una

manifestación de voluntad encaminada a producir determinados efectos jurídicos. Sin

embargo, para que tal manifestación sea plenamente válida y eficaz ante el derecho es

menester que llene ciertos condicionamientos formales, cuyo cumplimiento

compromete su validez jurídica.

Esta doble concepción del acto testamentario, vale decir, como expresión de voluntad

del causante y como acto solemne, conduce a que las exigencias legales establecidas

para su otorgamiento se ordenen desde dos puntos de vista muy definidos, que, aunque

vinculados Íntimamente entre sí, responden a concepciones jurídicas diversas: en efecto,

el testamento, como declaración de voluntad, debe reunir los requisitos propios de un

acto de esta naturaleza (...); y en cuanto a su aspecto formal, deberá responder a la

naturaleza del acto solemne, vale decir, cumplir las formalidades específicas del acto

fijado por el legislador para hacerlo eficaz ante el derecho.

Los requisitos de fondo en el testamento hacen referencia a las condiciones o exigencias

legales relacionada (sic -léase relacionadas-) con la persona del testador, con su

voluntad, con la prestación misma estipulada en el testamento a favor del asignatario o,

en fin, con el móvil o motivo que ha inducido al causante a estipular la institución

testamentaria.

Por el contrario, los requisitos de forma hacen referencia al aspecto externo del acto,

con lo que se pretende ampararlo mediante una suficiente autenticidad. Persigue con

ello el legislador que la voluntad y la intención del testador, en su aspecto formal, sean

el reflejo de su voluntad interior. Pero, además, por tratarse de un acto de particular

trascendencia jurídica, económica y social, el legislador ha rodeado al acto

testamentario de singulares exigencias lo que explica su meticulosa reglamentación.

El testamento, dada su naturaleza de acto jurídico solemne, puede ser atacado ya por

ostentar vicios de forma, ya por contener vicios de fondo. Como manifestación de

voluntad encaminada a producir efectos jurídicos, es claro que el testamento debe ser

otorgado con el lleno de los requisitos propios de todo acto jurídico: capacidad,

consentimiento que no adolezca de vicios, objeto y causa lícitos.

Como acto solemne debe ceñirse a las formalidades precisas que la ley le señala y cuya

omisión puede comprometer la validez del acto...» (SUAREZ FRANCO, 1989: 171-

172).

Por su parte, Somarriva Undurraga considera que:

« ... Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos

externos o solemnidades, y los que dicen relación con las disposiciones testamentarias

en sí mismas.

Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios.

Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su

incumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del

testamento.

Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias únicas o standard,

sino que varían conforme a las clases de testamento. Su sanción es igualmente la

nulidad integral del testamento.

Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se diferencian

fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción no produce sino la nulidad de

la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las demás

disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal. ASÍ, por ejemplo, si el

testador (...) hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta disposición será

nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales, será válido»

(SOMARRNA UNDURRAGA, 1954, Volumen 1: 151).

5. IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS

TESTAMENTARIOS

Con arreglo a lo previsto en el artículo 704 del Código Civil, el notario que sea pariente

del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está

impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de

autorizar el testamento cerrado.

El artículo 705 del Código Civil precisa que están impedidos de ser testigos

testamentarios:

1. Los que son incapaces de otorgar testamento.

2. Los sordos, los ciegos y los mudos.

3. Los analfabetos.

4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus

cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.

5. Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el

inciso anterior.

6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la

declaración testamentaria.

7. El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad

o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios.

8. Los cónyuges en un mismo testamento.

Es de destacar que al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al

tiempo de su intervención, se le tiene como hábil si la opinión común así lo hubiera

considerado. Así lo autoriza el Código Civil en su artículo 706.

6. REVOCACION DEL TESTAMENTO

Lo relativo a la revocación del testamento se halla contemplado en los artículos 798 al

804 del Código Civil, que integran el Capítulo Primero (Revocación) del Título IX

(Revocación, Caducidad y Nulidad de los Testamento) de la Sección Segunda (Sucesión

Testamentaria») del Libro IV (Derecho de Sucesiones») del referido Código Civil. Tales

numerales los citamos a continuación:

A) Artículo 798 del Código Civil, según el cual el testador tiene el derecho de

revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaración

que haga en contrario carece de valor.

B) Artículo 799 del Código Civil, según el cual la revocación expresa del

testamento, total o parcial, o de alguna de sus disposiciones, sólo puede ser

hecha por otro testamento, cualquiera que sea su forma.

C) Artículo 800 del Código Civil, según el cual, si el testamento que revoca uno

anterior es revocado a su vez por otro posterior, reviven las disposiciones del

primero, a menos que el testador exprese su voluntad contraria.

D) Artículo 801 del Código Civil, según el cual el testamento que no es revocado

total y expresamente por otro posterior, subsiste en las disposiciones

compatibles con las de este último.

E) Artículo 802 del Código Civil, según el cual el testamento cerrado queda

revocado si el testador lo retira de la custodia del notario.

F) Artículo 803 del Código Civil, según el cuat tanto en el caso previsto en el

artículo 802 del Código Civil como en el de su apertura por el testador, el

testamento cerrado vale como ológrafo si se conserva el pliego interior y éste

reúne las formalidades señaladas en la primera parte del artículo 707 del citado

Código (o sea, que el testamento sea totalmente escrito, fechado y firmado por el

propio testador).

G) Artículo 804 del Código Civil, según el cual el testamento ológrafo queda

revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera.

En opinión de Espín Canovas:

« ... En la revocación ( ...) se trata de la ineficacia del testamento, provocada por el

propio testador ( ... ).

(...) La revocación puede hacerse en forma expresa, tácita o presunta (llamada también

real o material).

La revocación expresa ha de hacerse en otro testamento (...); no se admite, por tanto, ( ...

) la revocación por cédulas o memorias testamentarias.

La revocación tácita se produce por el otorgamiento del testamento posterior, aunque

nada se diga sobre el testamento anterior (...).

La revocación real (material o presunta) se refiere al testamento cerrado y tiene

lugarporla destrucción de la cubierta, sellos o firmas que autorizan el acta externa del

otorgamiento, ya que la única garantía de este testamento estriba en la integridad y

autenticidad de dicha cubierta, que encierra la voluntad testamentaria ( ... ).

(...)

(...) La revocación del segundo testamento no implica la nueva vigencia del anterior ( ...

). (...)La revocación sólo se operaporeltestamento posterior perfecto, en su otorgamiento

(...). ( ... ) Por su especial naturaleza, la revocación no se extiende al reconocimiento de

hijos contenido en el testamento revocado...» (ESPIN CANOVAS, 1964, Volumen V:

323-324).

Trabucchi enseña sobre el tema que:

« ... La revocabilidad usque ad extremun vitae exitum, es característica del negocio de

última voluntad.

La facultad de revocar o modificar ( ... ) las disposiciones testamentarias no es en modo

alguno renunciable. La revocación es siempre unnegocio; elacto de voluntad contenido

en la revocación sirve para diferenciarla de los demás casos de ineficacia o caducidad

que dependen de una situación objetiva y no subjetiva (ejemplo, sobreveniencia de

hijos).

La revocación se refiere a veces a la totalidad del testamento y otras a determinadas

disposiciones del mismo.

La renovación (sic -léase revocación-) será expresa cuando se hace por medio de un

testamento posterior o en escritura notarial en presencia de dos testigos (...). Un

testamento válido, di qualunque forma, resultará medio eficaz para revocar cualquier

testamento precedente (es posible revocar un testamento público anterior mediante un

testamento ológrafo).

La revocación de un testamento es, a su vez, revocable con las mismas formalidades

requeridas para la revocación expresa. En este caso recobrarán vida de nuevo las

disposiciones existentes con anterioridad a la primera revocación (...).

La revocación será tácita o implícita, cuando las disposiciones del nuevo testamento

fueran incompatibles con las de un testamento anterior. Para que tal revocación se

produzcase precisan únicamente dos testamentos sucesivos y la existencia de una

incompatibilidad entre sus disposiciones ( ... ).

En todos los casos en que aparece la revocación, sea ésta explícita o implícita, como

consecuencia de un testamento posterior, el efecto de la revocación subsistirá, aunque

las nuevas disposiciones deviniesen ineficaces por una causa de caducidad

independiente y ajena a la voluntad del testador ( ... ).

Existen ( ... ) algunos casos de revocación 'presunta', La destrucción del testamento

ológrafo o la cancelación de una de sus partes sirve para presumir una voluntad de

revocación total o parcial, a menos que se demuestre ( ... ) que el testamento fue

destruido, tachado o raspado (cancelación) por persona distinta al testador, o bien se

pruebe que el testador no tuvo intención de revocarlo (...). Si la destrucción no implicase

revocación, podrá obtenerse la reconstrucción del documento para que así cobre su total

eficacia ( ... ).

La ley presume implícita la revocación cuando se hubiera enajenado o transformado

esencialmente la cosa legada por el testador (...).

La revocación no afecta al reconocimiento del hijo natural hecho en el testamento...})

(TRABUCCHI, 1967 Tomo II: 421-422).

Suárez Franco señala al respecto 10 siguiente:

« ... Pertenece a la esencia del testamento el ser revocable ( ...). Una vez que el

testamento ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación

del testador.

Hay una terminología inadecuada al decir que un testamento puede ser invalidado por la

revocación del testador. En realidad, no se invalida, simplemente se revoca; al fin y al

cabo revocación es sinónimo de retractación, en el caso del testamento.

Como el testamento es declaración de última voluntad, sin que tengan valor las

cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras, él es esencialmente revocable, no

importa que el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no

revocarlo, pues al ser esto abiertamente contrario a la ley, se tendrá por no escrito. El

legislador quiere que los bienes de una persona difunta tengan el destino post mortem

que su dueño les haya señalado, considerando como voluntad la última que él haya

expresado legalmente. Un testamento válidamente otorgado puede ser revocado expresa

o tácitamente por otro posterior, en parte o en su totalidad. La circunstancia de que en

distintas fechas se hayan otorgado dos testamentos no implica que el último revoque al

primero, a menos que aquel contenga disposiciones que sean incompatibles

íntegramente con las del testamento inicial, o que sean totalmente contrarias a estas»

(SUAREZ FRANCO, 1989: 238).

Suárez Franco, acerca de las clases de revocación del testamento, expresa que:

« ... La revocación puede ser expresa o tácita. La revocación expresa es la explícita que

se hace con las mismas formalidades del testamento.

Revocación tácita proviene de la voluntad del causante pero deducida de algo que la ley

interpreta como signo inequívoco de esa voluntad» (SUAREZ FRANCO, 1989: 239).

Suárez Franco, por último, nos hace notar que « ... la revocación es total cuando se

deroga el testamento en su integridad o cuando se reemplaza totalmente por otro. Es

parcial cuando tan solo se revoca parte del testamento, como si, por ejemplo, se suprime

un legado que se hubiese hecho» (SUAREZ FRANCO, 1989: 239).

Según Alterini, la revocación del testamento puede darse de las siguientes formas:

a) E;(presa. (...) Esto es cuando se manifiesta concretamente, en testamento posterior, la

intención de revocar el dictado con anterioridad.

b) Tácita. La revocación tácita depende de varias circunstancias y, en consecuencia,

puede ocurrir:

por testamento posterior que, sin revocar al anterior, se limite a no confirmarlo ( ... )

salvo que de las circunstancias del caso surja indudable la voluntad del testador de

mantener la eficacia de las disposiciones primitivas por ser el segundo 'incompatible'

con el primero ( ... ); por falsa causa o falta de causa; la ley se pone en e..)el caso de que

un testador ( ... ) exprese en un segundo testamento que instituye por heredero a B,

porque cree que e instituido en el primer testamento, haya muerto. Si evive, no puede

decirse que su institución ha sido revocada. O en el caso que el testador nombre un

albacea y le hace un legado por el mandato que le encomienda, y el albacea no acepta el

cargo, es claro que el legado, que tenía una causa, no puede existir cuando ella falta (

...); en realidad, ( ... ) la falta de causa genera nulidad del acto ( ... ); por destrucción del

testamento ológrafo, cuando se destruye o cancela (es decir tacha o testa) el único

ejemplar en que fue extendido, por el testador o por alguien de su orden (...); si se

encuentra roto o cancelado en casa del testad<Jr sepresume que ha sido roto o cancelado

por él salvo prueba en contrario(...). Si pueden conocerse exactamente las disposiciones

que contenía, no influyen en la validez del testamento las alteraciones que haya sufrido

por accidente o por el hecho de un tercero sin orden del testador ( ... ), pero ( ... ) si el

testamento hubiese sido enteramente destruido por un caso fortuito o por fuerza mayor,

los herederos instituidos o los legatarios no serán admitidos a probar las disposiciones

que el testamento contenía (...);

por destrucción del sobre de un testamento cerrado realizada por el testador, aunque el

pliego en él contenido quede intacto ( ... ), porque ( ... ) no puede haber un hecho más

manifiesto de la voluntad de revocar un testamento cerrado, que romper su cubierta

donde están llenadas todas las formalidades de la ley. Ese testamento, pues, está roto.

Nada impide que el pliego que contiene las disposiciones del testador se convierta en un

testamento ológrafo: está escrito y firmado por él ( ...); pero es indispensable que esta

voluntad se demuestre de alguna manera para destruir la presunción que arroja el hecho

de haber destruido precisamente lo que autorizaba para llamar testamento cerrado al

pliego reservado...» (ALTERINI, 1981: 727-728).

En opinión de Ramírez Fuertes:

« ... Las disposiciones consignadas en el testamento pueden ser revocadas en cualquier

tiempo, pues su cumplimiento está reservado para después de la muerte del testador; no

obstante algunas de estas, como el reconocimiento de un hijo extramatrimonial si bien

pueden revocarse en cuanto acto en sí mismo, no a sí en sus efectos, los que tienen

cumplimiento desde su formulación.

Mientras viva, el testador goza de la facultad de revocar su testamento; se diría que su

contenido es apenas un proyecto que requiere ser confirmado o hecho irrevocable al

sobrevenir su muerte...» (RAMIREZ FUERTES, 1988: 69-70).

Ramírez Fuertes dice acerca de la revocación expresa del testamento lo siguiente:

«Es de la esencia del testamento su revocabilidad; como el testamento solo produce

efecto ( ...) desde la muerte del testador, en cua1quier tiempo podrá el testador

retractarse de sus estipulaciones para revocarlo total o parcialmente.

Revocación expresa es la manifestación paladina que el testador hace, por medio de

nuevo testamento válido, de tener sin efecto el testamento anterior o algunas de las

disposiciones en él contenidas.

Para que proceda la revocación expresa, total o parcial se requiere que el otorgante del

nuevo testamento, no importa cuál consigne su voluntad de tener sin efecto las

disposiciones anteriores.

Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por

esta revocación el primer testamento (...). De manera que si el testamento revocatorio se

limita, exclusivamente, a revocar uno anterior, sin reemplazar las disposiciones

revocadas, la sucesión será intestada» (RAMIREZ FUERTES, 1988: 167).

Ramírez Fuertes, en cuanto a la revocación tácita del testamento, es de este parecer: «La

revocación tácita siempre requiere un acto de voluntad del testador, que se interpreta por

lo unívoco como retractación. A veces consiste en un nuevo testamento que, sin hablar

de revocación, consagra disposiciones que resultan incompatibles con las recogidas en

otro anterior, y entonces la revocatoria tácita puede ser total o parcial. Si el testamento

posterior asigna los bienes a otro u otros asignatarios, será total la revocatoria; en

cambio, si solo asignare parte de los bienes a otro u otros asignatarios, o variare su

distribución, la revocatoria será parcial. Pero puede presentarse la revocatoria, total o

parcial aunque tácita, sin que se dicte nuevo testamento; esto ocurre cuando el testador

enajena los bienes asignados, los destruye o los transforma sustancialmente, o cobra la

deuda legada en su testamento, etcétera» (RAMlREZFUERTES, 1988: 167).

Para Puig Peña, la revocación del testamento « ... puede considerarse así la pérdida total

o parcial de los efectos de un testamento, a virtud del cambio de voluntad del testador,

manifestado en la forma que el Derecho determina...» (PUlG PEÑA, 1954, Tomo V,

Volumen l: 185). Puig Peña, refiriéndose a la revocación expresa del testamento, enseña

que:

«... Es aquella que tiene lugar mediante una manifestación explícita y concreta del

testador destruyendo todos o parte de los efectos del testamento existente. Esta forma de

revocación es generalmente admitida y puede referirse o a que en adelante quede

vigente el testamento nuevo (que es lo normal) o a que recobre su validez un testamento

antiguo que había perdido su validez precisamente por el que ahora se revoca (...).

(...) La revocación expresa de un testamento no necesita de otro posterior, sino sólo de

'las solemnidades necesarias para testar'

(...).

Esta revocación expresa puede ser total, dejando sin efecto alguno la anterior

disposición de voluntad o, por el contrario, parcial, manifestándose subsistente el

anterior testamento en determinadas partes...» (PUlG PEÑA, 1954, Tomo V, Volumen

l: 189-193).

Puig Peña opina respecto de la revocación tácita del testamento lo siguiente:

« ... Puede suceder ( ... ) que el testador otorgue nuevo testamento, sin hacer siquiera

mención del anterior. Entonces y por considerarse que ha cambiado la voluntad

testamentaria del de cuius, se produce la llamada revocación tácita (...).

( ... ) Si fueran compatibles entre sí las disposiciones de ambos testamentos, en el

sentido de no estorbar las unas al posible cumplimiento de las otras y pudiendo

reputarse las del posterior como adición o complemento de las del anterior, sin que en

aquél se contenga revocación expresa de éste, no hay revocación tácita y subsistirán

ambos, formando la legalidad testamentaria de la sucesión» (PUIG PENA, 1954, Tomo

V, Volumen 1: 193-195).

Finalmente, Puig Peña hace referencia a la revocación presunta del testamento y se

pronuncia de este modo:

« ... Esta tiene lugar cuando el testador realiza, bien personalmente, bien a través de un

tercero, determinados hechos que suponen el deseo de anular su anterior manifestación

de voluntad. Los autores señalan diversa clase de estos actos, pero en síntesis podemos

reducirlos a los siguientes:

1.° La destrucción del testamento (...).

(...)

2.° Las alteraciones hechas en el testamento (...).

(...)

3.° La realización de determinados actos que, aun sin proyectarse sobre el testamento,

representan un cambio efectivo de voluntad.-(...)

Existen situaciones en que por la misma fuerza de los hechos hay que considerar que se

ha producido la revocación si no del testamento en generat sí por lo menos de algunas

de sus disposiciones en particular. Los autores señalan a este respecto los supuestos

siguientes:

1.° La enajenación por el testador de la cosa que ha legado, en virtud de cualquier

título o causa. En este caso el legado se entiende que queda revocado si la

enajenación ha sido total o que ha sido parcialmente revocado si la enajenación ha

sido sólo de una parte ( ...

2.° La transformación por el testador de la cosa legada de modo que no conserve ni

la forma ni la denominación que tenía

(...).

3.° El cobro hecho por el testador de un crédito que tenía contra tercero dejado al

legatario ( ...).

4.° La renuncia formulada en escritura pública por el testador, de un derecho que

transmitía a persona determinada (...).

5.° La demanda judicial que con posterioridad allegado de perdón o liberación hace

el testador contra el deudor para el pago de su deuda, aunque éste no se haya

realizado al tiempo del fallecimiento ( ...).

6.° La reconciliación de ofensor y ofendido que deja sin efecto y revocada la

desheredación de un heredero forzoso...» (PUIG PEÑA, 1954, Tomo V, Volumen I:

196-201).

7. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO

La caducidad del testamento es objeto de tratamiento legal en los artículos 805 a1807

del Código Civil, que integran el Capítulo Segundo (<<Caducidad») del Título IX

(<<Revocación, Caducidad y Nulidad de los Testamentos») de la Sección Segunda

(<<Sucesión Testamentaria») del Libro IV (<<Derecho de Sucesiones») de dicho

Código. Tales numerales prescriben lo siguiente:

«Artículo 805.-El testamento caduca, en cuanto a la institución de heredero:

1. Si testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento y que

vivan; o que estén concebidos al momento de su muerte, a condición de que nazcan

vivos.

2. Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que eltestador sin dejar

representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación

judicial por culpa propia o el divorcio.

3. Si elheredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación,

sin dejar descendientes que puedan representarlo» .

«Artículo 806.-La preterición de uno o más herederos forzosos, invalida la institución

de herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los preteridos.

Luego de haber sido pagada ésta, la porción disponible pertenece a quienes hubieren

sido instituidos indebidamente herederos, cuya condición legal es la de legatarios».

«Artículo 807.-Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legítima de los

herederos, se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren excesivas».

En tomo al tema de la caducidad del testamento no se puede dejar de lado lo normado

en los siguientes preceptos legales:

A) Artículo 707 del Código Civil, en cuyo segundo párrafo se señala que para que

produzca efectos el testamento ológrafo debe ser protocolizado, previa

comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la

muerte del testador.

B) Artículo 715 del Código Civil, que dispone:

Que el testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar

en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar

testamento en las formas ordinarias (cuales son el testamento otorgado en

escritura pública, el testamento cerrado y el testamento ológrafo, por mandato

del artículo 691 del Código Civil).

Que el plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento oficial

que autoriza el retomo del testador, sin perjuicio del término de la distancia.

Que si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus

presuntos herederos o legatarios pedirán ante el juez en cuyo poder se encuentra

el testamento, su comprobación judicial y protocolización notarial, conforme a

las disposiciones de los artículos 707, segundo párrafo, a 711 del Código Civil

(que regulan el testamento ológrafo).

Que si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artículo

712 del Código Civil (o sea, en tiempo de guerra) tuviera los requisitos del

testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador.

C) Artículo 720 del Código Civil, según el cual:

El testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado

definitivamente el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus

presuntos herederos o legatarios pedirán al juez en cuyo poder se encuentre, su

comprobación judicial y protocolización notarial conforme a las disposiciones de

los artículos 707, segundo párrafo, a 711 del Código Civil (que regulan el

testamento ológrafo).

Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artículo 716 del

Código Civil (esto es, durante la navegación, si el otorgante está embarcado en un

buque de guerra o en un buque mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje,

o que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos) tuviera los requisitos del

testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador.

Ramírez Fuertes nos enseña que:

«El fenómeno de la caducidad del testamento se deriva de hechos sobrevinientes al

otorgamiento del testamento y ajenos a la voluntad del di.'iponente, que generan la

ineficacia del acto. Así ocurre con los testamentos privilegiados cuando el testador

sobrevive determinado tiempo, o cuando no se los reduce a escrito ( ...), o cuando el

testamento cerrado no es hallado en el mismo estado en que lo dejó el otorgante, o no

puede ser abierto y publicado por ausencia de alguna de sus firmas.

Si el testamento por el cual se revoca otro anterior caducare, la revocatoria que en aquel

se formula caducará igualmente; en consecuencia, ( ...) la sucesión estará regida por el

primitivo testamento en cuanto fuere aplicable» (RAMIREZ FUERTES, 1988: 168).

Según De Ruggiero:

« ... Caducidad es la ineficacia de una disposición testamentaria por causa sobrevenida:

trátase de un obstáculo que no existía al tiempo de otorgarse el testamento, pero que

sobreviene; de modo que mientras la disposición es válida en sí, por causa de dicho

obstáculo resulta ineficaz. Estos obstáculos son aquellos que de existir al tiempo de

hacerse la disposición, hubieran determinado su nulidad o hechos de diverso carácter.

Son dignos de mención aquí la premoriencia sobrevenida del favorecido al testador o su

conmoriencia, la ausencia, la renuncia, el incumplimiento de la condición suspensiva o

la indignidad del llamado o el no llegar éste a existir ( ...).

(...) En los casos de premoriencia, ausencia, indignidad, la ley sienta una excepción al

principio de caducidad admitiendo el derecho de representación en favor de los

descendientes del heredero o Del legatario premuerto, ausente o indigno...» (DE

RUGGIERO, sla, Tomo II, Volumen Segundo: 517-518).

Valencia Zea dice acerca de la caducidad del testamento lo siguiente:

«La caducidad indica que un testamento o determinada asignación testamentaria pierde

su eficacia o valor por hechos ajenos a la voluntad del testador (revocación) o a la

declaración de la nulidad.

Debe tratarse de testamento o asignación testamentaria válidos, pero en donde se

suceden hechos o circunstancia posteriores que le quitan su eficacia ( ...).

(...) La caducidad puede cobijar todo el testamento o solo alguna de sus disposiciones.

La caducidad se la suele referir al mero hecho de un trascurso del tiempo, en lo que

guardaría bastante analogía con la prescripción extintiva de derechos y acciones. Se

trata de un punto de vista incompleto. El solo trascurso del tiempo no produce la

caducidad, pues debe tenerse en cuenta que los instituidos por testamento, son titulares

apenas de derechos eventuales, los cuales nacen a la vida jurídica y adquieren toda su

solidez cuando se verifican varios supuestos: que no medie la revocación por parte del

testador; que le sobreviva el asignatario; que acepte; etc. En consecuencia, la caducidad

indica que un determinado derecho eventual testamentario no alcanzó a perfeccionarse

por no hacerse realizado los supuestos que era necesario se cumplieran para dicho

perfeccionamiento» (VALENCIA ZEA, 1984, Tomo VI: 222-223).

Valencia Zea precisa que son casos de caducidad del testamento los que explica a

continuación:

1) La muerte del asignatario antes que la del testador.-(...) Si el asignatario muere

antes que el testador,la asignación respectiva caduca; y los bienes asignados

tendrán que gobernarse por la sucesión intestada.

2) Implica igualmente caducidad de la asignación testamentaria, el hecho de que

el instituido no acepte, o se haga indigno de heredar (...).

3) La pérdida de la cosa legada (...). La destrucción o pérdida del cuerpo cierto

antes de la muerte del testador representa caducidad del legado. Dicha pérdida

debe ocurrir independientemente de la voluntad del testador para que se realice

la caducidad. Justamente, si el testador enajena la especie legada por acto entre

vivos, se verifica la revocación del legado ( ... ). Si la destrucción o pérdida del

legado ocurre después de la muerte del testador, nos encontramos ante

fenómeno diferente de la caducidad. Será necesario distinguir si dicha pérdida

ocurrió por fuerza mayor, caso en el cual el legatario sufre el riesgo y nada

tiene derecho a reclamar; en cambio, si la pérdida es imputable al deudor del

legado o este se encontraba en mora de entregar, se compromete su

responsabilidad y debe indemnizar plenamente al legatario.

4) La supervivencia de hijos.-(...) Si el testador dispone de todos sus bienes en

forma libre por no tener en ese momento asignatarios forzosos, o los asigna a

los legitimarios que tenía en el momento de testar y posteriormente le

sobrevienen otros con mejor derecho, se realiza automáticamente la caducidad

de todas las asignaciones testamentarias, o se reducen hasta concurrencia del

valor de las legítimas asignaciones forzosas.

5) También produce caducidad la asignación testamentaria hecha a 'titulo de

legítima a una persona que no fuere entonces legitimario' ( ...). Tal sucede

cuando el testador, previendo que su hijo enfermo ha de morir en corto tiempo,

les asigna la legítima que ha de corresponderle a sus nietos legítimos; la

caducidad se produce si el testador muere antes que el hijo, pues el nieto no

alcanzó a ser legitimario.

6) En los testamentos privilegiados el trascurso del tiempo, unido a determinado

hecho, produce su caducidad (...).

7) La no realización del fin perseguido por el testador.-La mayor parte de las

asignaciones testamentarias encuentra su fundamento o causa en el propio

espíritu de liberalidad del testador; pero otras persiguen la realización de un fin

determinado. Si este fin (o causa final) no tiene concreta realización, la

asignación caduca...» (VALENCIA ZEA, 1984, Tomo VI: 223-225).

8. NULIDAD DEL TESTAMENTO

Lo concerniente a la nulidad del testamento es materia de regulación legal en los

artículos 808 a1814 del Código Civil, que integran el Capítulo Tercero (Nulidad) del

Título IX (Revocación, Caducidad y Nulidad de los Testamentos) de la Sección

Segunda (Sucesión Testamentaria») del Libro IV (Derecho de Sucesiones) de dicho

Código. Los indicados numerales establecen lo siguiente:

Artículo 808 del Código Civil (sobre nulidad y anulabilidad del testamento por

incapacidad del otorgante):

«Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y porlos mayores

enfermos mentales cuya interdicción ha sido

declarada. Es anulable el de las demás personas incapaces comprendidas en el artículo

687». Las demás personas incapaces a que hace alusión el artículo 687 del Código Civil

son los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; los

sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de

manera indubitable; los ebrios habituales; los toxicómanos y los que carecen, en el

momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de

la libertad necesarias para el otorgamiento del testamento.

Artículo 809 del Código Civil (sobre la anulabilidad del testamento por vicios de la

voluntad);

«Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la intimidación o el dolo. También

son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de

derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el único motívo que

ha determinado al testador a disponer».

Artículo 810 del Código Civil (sobre la nulidad del testamento por falsa muerte

del heredero):

«Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del heredero

instituido en uno anterior, valdrá éste y se tendrá porno otorgado aquét si resulta falsa la

noticia de la muerte».

Artículo 811 del Código Civil (sobre la nulidad del testamento por defectos de

forma):

«El testamento es nulo de pleno derecho por defectos de forma, si es infractorio de lo

dispuesto en el artículo 695 [del Código Civil, que versa sobre las formalidades

comunes a todo testamento, cuales son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el

nombre del testador y su firma] o, en su caso, de los artículos 696, 699 Y 707 [del

Código Civil, artículos que regulan, respectivamente, las formalidades esenciales del

testamento otorgado en escritura pública, las formalidades esenciales del testamento

cerrado y las formalidades esenciales del testamento ológrafor salvo lo previsto en el

artículo

697». Este último artículo 697 del Código Civil prescribe: 1) que siel testador es ciego o

analfabeto, deberá leérsele el testamento otorgado en escritura pública dos veces, una

por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe; 2) que sí el

testador es sordo el testamento otorgado en escritura pública será leído en alta voz por él

mismo, en el registro del notario; y 3) que si el testador no sabe o no puede firmar lo

hará a su ruego el testigo testamentario que él designe, de todo lo cual se hará mención

en el testamento otorgado en escritura pública.

Artículo 812 del Código Civil (sobre la anulabilidad del testamento por defectos

de forma):

«El testamento es anulable por defecto de forma cuando no han sido cumplidas las

demás formalidades señaladas para la clase de testamento empleada por el testador. La

acción no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron voluntariamente el

testamento, y caduca a los dos años contados desde la fecha en que el heredero tuvo

conocimiento del mismo».

Artículo 813 del Código Civil (sobre la nulidad y anulabilidad de los

testamentos especiales);

«Los testamentos especiales [testamento militar y testamento marítimo] son nulos de

pleno derecho cuando falta la forma escrita, la firma del testador o de la persona

autorizada para recibirlos. Son anulables en el caso del artículo 812 [del Código Civil,

citado precedentemente]» .

Artículo 814 del Código Civil (sobre la nulidad del testamento otorgado en

común);

«Es nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas».

9. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL TESTAMENTO CERRADO

9.1 Concepto

Lo relativo al testamento cerrado se halla normado en los artículos 699 al 703 del

Código Civil, que integran el Capítulo Tercero (Testamento Cerrado) del Título II

(Formalidades de los Testamento) de la Sección Segunda (Sucesión Testamentaria) del

Libro IV (Derecho de Sucesiones) del referido Código.

Puig Peña, acerca del testamento cerrado, opina de esta manera:

« ... Es aquél en que el testador, sin revelar su última voluntad, manifiesta, en presencia

del Notario y los testigos que han de autenticar el acto, que aquélla se halla contenida en

el pliego cerrado y sellado que al efecto presenta. De esta definición se deducen las

consideraciones siguientes:

a) El testamento cerrado está montado a dos vertientes.-(...) El testamento cerrado

consta o está integrado por dos fases distintas y complementarias: una privada,

de redacción del documento de última voluntad por el testador o por otra

persona a su ruego, y otra pública¡ constituida por el otorgamiento propiamente

dicho, en la que intervienen el Notario y los testigos.

b) El testamento cerrado supone el secreto material de las disposiciones

testamentarias.-(...)El testamento cerrado es secreto con clausura materiat

puesto que debe estar encerrado, guardado, dentro de un sobre debidamente

pegado y sellado, de forma que nadie pueda, a través de ét enterarse de sus

disposiciones.

c) En el testamento cerrado se prohíbe la publicidad formal de su contenido.-(...)

En el testamento cerrado el testador no puede oficialmente manifestar cuál es el

fondo de su querer testamentario, aunque, naturalmente, de modo particular lo

pueda decir. Por eso decimos que en este testamento se prohíbe la publicidad

formal de la voluntad.

d) Finalmente, el testamento cerrado tiene (...) carácter notarial, a virtud de la

intervención de un funcionario de este orden que da carácter y condición al

instrumento» (PUIG PEÑA, 1954, Tomo V, Volumen I: 280-281).

Según Espín Canovas:

« ... Dicho testamento cerrado es aquel en que el testador, sin revelar su última voluntad,

declara ante el Notario que haya de autorizarlo y ( ...) testigos, que dicha voluntad se

halla contenida en el pliego que presenta (...).

(...) En el (testamento) cerrado contenido de su voluntad (del testador) permanece

secreto limitándose aquéllos (Notario y testigos) a dar fe y testimonio de su

otorgamiento. En relación con el (testamento) ológrafo se diferencia netamente, ya que

en éste no interviene nada más que el testador en su otorgamiento y ha de escribirlo él

mismo de su puño y letra, mientras que en el (testamento) cerrado ( ...) puede estar

escrito por persona distinta del testador.

El testamento cerrado tiene tres fases con características diversas:

en una primera fase, de carácter privado, y por tanto secreto, se ha de escribir el

testamento; en la segunda fase, de comparecencia ante Notario y testigos, tienen lugar

todas las formalidades que tienden a acreditar que en el pliego cerrado presentado por el

testador se contiene su última voluntad; finalmente, en la tercera fase, tiene lugar la

conservación del testamento para que una vez ocurrido el fallecimiento del testador,

pueda surtir efecto, mediante su presentación ante la Autoridad judicial, que ordenará la

comprobación de la autenticidad de su cubierta externa y protocolización en la

Notaría en que se hubiese otorgado» (ESPIN CANOVAS, 1964,

Volumen V: 212-213).

9.2 Formalidades del testamento cerrado

De conformidad con 10 dispuesto en el artículo 699 del Código Civil, las formalidades

esenciales del testamento cerrado son:

1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus

páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito

por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o

de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el

testamento sin rotura o alteración de la cubierta.

2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento

cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento.

Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la

hará por escrito en la cubierta.

3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su

otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el

testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro,

firmándola las mismas personas.

4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se

efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y notario,

quien dará al testador copia certificada del acta.

Trabucchi enseña sobre las formalidades del testamento secreto o cerrado que:

«En su estructura se distinguen 'la redacción de la célula y el acto de la recepción.

La célula suscrita por el testador, que contiene la sustancia de las disposiciones puede

estar por el propio testador de su puño y letra (en cuyo caso es suficiente su firma al

final), o bien por un tercero o a máquina (en cuyo caso testador deberá firmar al final de

cada página). No es preciso que la célula se encuentre fechada, pudiendo hallarse escrita

en cualquier idioma. La célula se mantendrá en secreto como garantía de seguridad y

para evitar posibles alteraciones.

El testador entregará la célula al Notaría en presencia de dos testigos.

El acto de recepción, que se hará constar en el sobre o plica que contiene la célula, se

firmará por el Notario, por el testador y por los dos testigos. Es necesaria la intervención

personal del testador, no siendo posible la intervención de un mandatario especialmente

designado para este acto.

Si la célula testamentaria contuviese una fecha distinta a la que consta en la plica, esta

última se considerará la verdadera fecha del testamento» (TRABUCCHI, 1967 Tomo II:

403-404).

Barassi, en cuanto a las formalidades del testamento secreto o cerrado, tiene este

parecer:

El testamento secreto ( ...) está normalmente escrito y fechado por el testador. Puede

también (...) serlo por otra persona, pero en tal caso la ley impone determinadas cautelas

para garantizar la coincidencia del testamento con la voluntad del testador (...).

A tales fines es necesario que el testador se asegure mediante lectura de palabras

escritas por el tercero (por ello no puede hacer testamento secreto el que no sepa o no

pueda leer) ( ...). Además, para evitar cualquier hurto o sustitución de las hojas, debe

firmar cada medio folio, unido o separado; y lo mismo si el testamento está escrito con

medios mecánicos. ( ...) El tercero que ha escrito el testamento es incapaz de recibir. Y,

además, si el testador que hizo escribir por otro su testamento, sabe leer pero no escribir

y, por tanto, no ha podido firmar, debe declarar también ante el notario que recibe el

testamento, que lo ha leído (si es mudo o sordomudo

10 declarará por escrito en presencia de dos testigos...). Y debe, asimismo, expresar la

causa que le ha impedido firmarlo. De todo ello se hará mención en el acta de

otorgación ( ...).

El testador entregará personalmente el testamento al notario en presencia de dos testigos

( ... ), manifestando que el pliego que presenta contiene su última voluntad; si es mudo o

sordomudo escribirá tal manifestación en presencia de dos testigos ( ...). Sobre el papel

en que se hicieran las declaraciones o sobre el que sirve de cubierta al testamento, o

también sobre una envoltura preparada y debidamente sellada por el testador, se

redactará el acta expresando la marca y el número de los sellos, debiendo estar presentes

los testigos durante estas formalidades. Firmarán el acta el testador, los testigos y el

notario (...).

Todo ello deberá hacerse sin interrupciones y sin pasar a otros actos...» (BARASSI,

1955, Volumen 1: 471-472).

9.3 Revocación del testamento cerrado en caso de restitución

El Código Civil, en el artículo 700, contempla lo relacionado a la revocación del

testamento cerrado en caso de restitución del mismo señala:

1) Que el testamento cerrado quedará en poder del notario.

2) Que el testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este

testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro

un acta en que conste la entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el

notario.

3) Que esta restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el

documento interno puede valer como testamento ológrafo si reúne los

requisitos señalados en la primera parte del artículo 707 del Código Civil,

según el cual constituyen formalidades esenciales del testamento ológrafo, que

sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.

Al respecto, debe tenerse en consideración lo normado en los siguientes artículos del

Código Civil:

A) Artículo 802 del Código Civil, que señala que el testamento cerrado queda

revocado si el testador 10 retira de la custodia del notario.

B) Artículo 803 del Código Civil, que preceptúa que, tanto en el caso previsto en

el artículo 802 del Código Civil (visto en el literal anterior) como en el de su

apertura por el testador, el testamento cerrado vale como ológrafo si se

conserva el pliego interior y éste reúne las formalidades señaladas en la

primera parte del artículo 707 del Código Civil, cuales son que el testamento

sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.

9.4 Custodia y presentación del testamento cerrado

En aplicación del artículo 701 del Código Civil, el notario bajo cuya custodia queda el

testamento cerrado, lo conservará con las seguridades necesarias hasta que, después de

muerto el testador, el juez competente,

a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del

testamento, ordene al notario la presentación de este último. La resolución del juez

competente se hará con citación de los presuntos herederos o legatarios.

Según se colige del artículo 702 del Código Civil, presentado el testamento cerrado, el

juez, con citación de las personas indicadas en el artículo 701 del referido Código

(presuntos herederos o legatarios, reiteramos) procederá de conformidad con el Código

Procesal Civil.

9.5 Conversión del testamento cerrado en testamento ológrafo

En lo que concierne a la conversión del testamento cerrado en testamento ológrafo,

nuestro ordenamiento jurídico dispone lo siguiente:

A) El testamento cerrado quedará en poder del notario. El testador puede pedirle,

en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, 10 que hará el notario

ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega,

la que firmarán el testador, los testigos y el notario. Esta restitución produce

la revocación del testamento cerrado, aunque el documento interno puede

valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en la

primera parte del artículo 707 del Código Civil, conforme al cual son

formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,

fechado firmado por el propio testador (artículo 700 del Código Civil).

B) Si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya sido

posible el cambio del pliego que contiene el testamento cerrado, dispondrá

que éste valga como ológrafo, si reúne los requisitos señalados en la primera

parte del artículo 707 del Código Civil, que, como se indicara, prescribe que

son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente

escrito, fechado y firmado por el propio testador (artículo 703 del Código

Civil).

C) Tanto en el caso previsto en el artículo 802 del Código Civil (que preceptúa

que el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia

del notario) como en el de su apertura por el testador, el testamento cerrado

vale como ológrafo si se conserva el pliego interior y éste reúne las

formalidades señaladas en la primera parte del artículo 707 del Código Civil,

cuales son, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio

testador (artículo 803 del Código Civil).

Messineo indica sobre el particular que « ... es susceptible de conversión (...) el

testamento secreto (o cerrado) siempre que, aunque sea nulo como tal, tenga los

requisitos del ológrafo (...); será, entonces, eficaz como ológrafo ... »

(MESSINEO, 1956, Tomo VII: 157).

Rotondi refiere que « ... puede ocurrir que un testamento secreto (o cerrado) nulo

por inobservancia de las formas, pueda ser eficaz como testamento ológrafo

cuando el documento testamentario esté redactado, fechado y suscrito por el

testador...» (ROTONDI, 1953: 614).

Albaladejo expresa sobre la materia que «puede ocurrir que el testamento nulo de

una clase, valga como testamento válido de otra, si reúne los requisitos de ésta

(asÍ, el testamento cerrado nulo como tal, puede valer como ológrafo, si todo él

estuviese escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias

de este testamento...) (ALBALADEJO, 1982, Tomo V: 367).

9.6 Traducción del testamento cerrado

En 10 que respecta a la traducción del testamento cerrado, cabe señalar que ello es

objeto de regulación legal en el artículo 710 del Código Civil, numeral éste de

aplicación a tal clase de testamento por disponerlo así el citado artículo en su parte final.

artículo 710 del Código Civil preceptúa así lo siguiente:

«Si el testamento [ológrafo] estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez

nombrará un traductor oficial. Además, si el testador fuera extranjero, la traducción será

hecha con citación del cónsul del país de su nacionalidad, si la hubiera. La versión será

agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma

Legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticará también este documento

con su firma entera y con el sello del juzgado.

Esta disposición es aplicable también en la comprobación del testamento cerrado».

10. LA COMPROBACION DE TESTAMENTO CERRADO EN LA LEY DE

COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS

Lo relativo a la comprobación de testamento cerrado en sede notarial se encuentra

contemplado en los artículos 35 al37 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No

Contenciosos (Ley Nro. 26662), que integran Título VI (<<Comprobación de

Testamentos Cerrados») de la referida Ley.

10.1 Personas que pueden solicitar en vía notarial la comprobación de

testamento cerrado

Lo que atañe a las personas que pueden solicitar en vía notarial la comprobación de

testamento cerrado, se halla normado en el artículo 35 de la Ley de Competencia

Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), conforme al cual la

comprobación de testamentos se solicita mediante petición escrita que suscribirá:

A) Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o

legal.

B) Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario.

C) Quien sea acreedor del testador.

D) Quien sea acreedor del presunto sucesor.

10.2 Requisitos de la solicitud de comprobación de testamento cerrado en vía

notarial

Lo relativo a los requisitos de la solicitud de comprobación de testamento cerrado en vía

notarial se encuentra regulado en el artículo

36 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos

(Ley Nro. 26662), precepto legal éste que indica que tal solicitud incluirá:

1. El nombre del causante.

2. Copia certificada de la partida de defunción o de declaración de muerte

presunta del testador.

3. Certificación registral de no figurar inscrito otro testamento.

4. Indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos.

5. Copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fue otorgado o,

en su defecto, certificación de existencia del testamento emitida por el notario

que10 conserve bajo custodia; así como el nombre y domicilio de testigos que

intervinieron en la entrega del testamento cerrado.

10.3 Medios de prueba admisibles en el procedimiento notarial de

comprobación de testamento cerrado

En aplicación del artículo 37 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No

Contenciosos (Ley Nro. 26662):

A) Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio probatorio el acta

notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta.

B) En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles

como medios probatorios:

a) La copia certificada del acta transcrita del registro del notario.

b) La declaración de los testigos que intervinieron en el acto.

c) El cotejo de la firma o letra del testador.

10.4 Procedimiento notarial de comprobación de testamento cerrado y

supletoriedad de las normas del Código Procesal Civil

Según se desprende del primer párrafo del artículo 3 de la Ley de

Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), al

procedimiento notarial de comprobación de testamento cerrado le sulta

aplicable e forma supletoria la forma del código procesal civil, en

consecuencia, debe de tenerse en consideración, en lo que sea pertinente, lo

normado en os artículos 827 al 825 del código procesal civil, que integran el

sub capitulo 8 (comprobación de testamentos).

MANUAL DE DERCHO NOTARIAL, Miguel

Villavicencio Cárdenas, jurista editores, edición

julio 2009-total de paginas 568.