UNIDAD I. Introducción epistemológica

1. Acerca del saber. Objeto –material y formal-, método y sistema. La subalternación de los saberes.

El hombre es un ser con apetito cognoscitivo, pero no puedo conocerlo todo, por lo cual debe fragmentar la realidad. Este fragmento, es un objeto (saber qué parte de la realidad voy a tener que entender). Desde dónde lo estudio, constituye el objeto formal, y qué estudio el objeto material. Para saber cómo lo estudio, debo tener un camino para llegar a conocer al objeto, un método.Método de develación respecto del conocimiento y la posibilidad de conocer más- Convicción de que el ser humano es omnipotente, por su capacidad de razonar la realidad no existe, sino que la creo con la razón. En el plano jurídico, el ser humano cree que crea el derecho, dice lo que es o no (según esto: el D°N no existe) concepción antropológica y metafísica. - La realidad está dada y el hombre no tiene capacidad para entenderla (actitud racional suficiente) actitud antropológica resignada. El sistema es un orden de principios y consecuencias para descubrir el método para llegar al objeto.

Métodos: - Subalternación de los saberes: estructuras jerárquicas de los distintos saberes, lo cual obliga a los inferiores a respetar a los superiores.- Método dialéctico: confrontar intelectualmente, para lo cual hay que aceptar que hay perspectivas diferentes.

2. El objeto del saber jurídico

a. Concepto de Derecho y Ley a la luz de la tesis de la analogía.* Acepciones de la palabra “derecho”.

“El derecho se identifica con la ley escrita”: Críticas: el d° es anterior a la ley escrita; la ley presenta imperfecciones, hay muchas formas de interpretarla, la ley es general, inmovilidad de la ley; la ley no puede alterar los hechos materiales.“El derecho es pura forma”Críticas: No es legítimo limitar al hombre de derecho a la mera técnica; se debe incluir la moral.

* Analogía. Analogía de atribución.* El “derecho” como término análogo.* Analogado principal y analogados derivados.

Analogado principal: lo justo (adecuado o ajustado a otro conforme a una clase de igualdad)* Concepto y Funciones de la ley en un sistema jurídico realista.

En la actualidad, toda ley es derecho, porque el hombre es “omnipotente”. Realismo: la ley no es el d°, sino que tiene cierta razón de derecho. Funciones:

a) la expresión de lo justo: la fuente primaria del derecho es la naturaleza de las cosas, descubrir lo que es justo y plasmarlo en leyes.

b) Integración de los justos: muchas veces es necesario complementarlo con instituciones que fortalecen lo justo-

c) Proceso de creación de lo justo: hay una parte de la ley que es la creación del derecho cuando no está comprometido un principio de orden natural.

b. Derecho y Moral.* Subalternación de los saberes.

Derecho subordinado a la moral no hay bien común posible, si no respeta y defiende el bien individual. El bien individual, es diferente del bien personal (permite alcanzar el fin último)

Josserand y Ripert no encuentran posible la separación de d° y moral, pero deben distinguirse debido a la distinción conceptual.

* Relación entre moral y derecho.Ambos estudian las conductas humanas (objeto material) pero difieren en la perspectiva (objeto formal)

* Laicidad del derecho.

El jurista tiene que tener una visión laica del derecho, ya que el derecho tiene autonomía con los saberes superiores.

c. Derecho objetivo y Derecho normativo. Los derechos subjetivos.

* El derecho como parte de la realidad. Ius ex ipsa natura rei.

Hay cosas que están atribuidas a una persona en virtud de la misma naturaleza del hombre, cuyo título procede del ser mismo hombre, y que se miden según la naturaleza de las cosas. Así, como los hombres se reparten y atribuyen cosas, hay cosas que son del hombre en virtud de su naturaleza, por ej. su vida, su integridad fisica, etc. La condición de persona reparte necesariamente cosas porque, al ser persona dueña de sí, al menos su propio ser le pertenece. Esas cosas, corporales o incorporales, que le están atribuidas al hombre por naturaleza costituyen, cada una de ellas, un derecho natural.

* El derecho “puesto” (positivo o normativo). Ius ex lege.

Surge de la voluntad del hombre, de dos maneras: por convenio privado y por convención pública.

* Las potestades. Origen histórico y evolución. El derecho subjetivo como analogado derivado. El derecho subjetivo como emanado de la voluntad del legislador.

3. El método jurídico.

a. Método jurídico.* Noción de método. * Método jurídico clásico. * Método jurídico moderno

b. Las Fuentes del Derecho.

* Las fuentes del derecho en el sistema clásico: ipsa natura rei.

Surge de la naturaliza de las cosas, como cuando alguien da tanto para recibir otro tanto

* Las fuentes del derecho en el sistema moderno: la ley.

Renard: regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes.

Planiol: regla social obligatoria establecida de modo permanente por una autoridad pública y sancionada por la fuerza.

Caracteres de la ley (sentido material):1°) sociabilidad: se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad.2°) Obligatoriedad3°) Origen público: emanada de una autordad pública4°) Coactividad5°) Normatividad: rige a quienquiera quede comprendido en su ámbito de aplicación. Ley en sentido material y formal:- Material: norma estricta sancionada por una autoridad pública competente.

- Formal: acto emanado por el poder legislativo. En el pensamiento jurídico contemporáneo, la ley es la principal y más importante de las fuentes del d°, pero no excluye la existencia de otras fuentes. Clasificación.

a) Leyes “imperfectas” o carentes de sanción expresa: tendientes a encausar en un cierto sentido la conducta de los hombres.

b) Leyes “perfectas” son aquellas cuya sanción tiene justificación en la nulidad de lo obrado en infracción de lo que ellas ordenan o prohíben.

c) Leyes “menos que perfectas” son aquellas cuya infracción no es sancionada con la nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia.

d) Leyes “más que perfectas” son aquellas cuya violación no sólo determina la nulidad del acto celebrado en contravención, sino que dan lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales.

Clasificación según el sentido de la disposición legal. a) Prohibitivas: perciben un comportamiento como negativo, el cual podría efectuarse sino mediase

prohibición legal.b) Dispositivas: prescriben un comportamiento positivo, e imponen que se haga algo determinado.

Clasificación según el alcance de la imperatividad legal.a) Imperativas: aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a

ellas (contenido de orden público)b) Supletorias o interpretativas: aquellas que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el

convencional que hubiesen acordado. (Ej: contratos)

* Fuentes primarias y secundarias.

* La clasificación de las fuentes: materiales (doctrina, jurisprudencia) y formales (costumbre, ley). Definición. Características.

Fuentes formales: la ley, la costumbre y la norma emanada de un tribunal de casación.

Fuentes materiales: jurisprudencia, doctrina de los autores, la equidad y el derecho comparado.

La costumbre: observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento (elemento objetivo) por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica (elemento subjetivo).

Elemento objetivo debe presentar los siguientes caracteres:

1) uniformidad den el modo de realización del hecho2) Repetición constante y no interrumpida 3) Generalidad de la práctica del hecho 4) Duración de la práctica durante cierto tiempo

Elemento subjetivo: distinguir costumbre de otras prácticas que no engendran normas jurídicas (Ej.:saludo)

Condiciones negativas de la costumbre: Debe incluirse como norma jurídica la costumbre que vaya contra la moral o las bases esenciales de nuestra organización política y social.

Fundamentos de la sotumbre:

Especies de costumbres:

a) secundum legem: norma consetudinaria que deriva su vigencia de una disposición de la ley.

b) Praeter legem: norma consetudinaria que rige una situación no prevista por la ley.c) Contra legem: constituida en contradicción a la ley.

La jurisprudencia: fuente del d° que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.

Valor de la jurisprudencia según:

Dotada de ordenamiento legal de la calidad de norma jurídica (regla emanada de una autoridad externa al interprete con vitalidad para regir su juicio) fuente formal

No dotada (…) (doctrina no impuesta como regla por el ordenamiento legal, vale por su fuerza persuasiva) fuente material.

La ley es inmóvil contradice la espontaneidad de la vida humana

Lagunas de la ley cesa la hiperactividad de la ley

Tipos de jurisprudencia.

a) extensiva: incluye la norma legal en situaciones no previstas por el legislador. b) Restrictiva: excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas materialmente en la

misma.c) Deformante: deforma o desvía el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima una

necesidad de la vida. d) Derogativa: elabora el régimen a que ha de sujetarse cierta situación, contraviniendo lo dispuesto por

la ley.

Uniformidad de jurisprudencia: necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica.

Medios para lograrla:

a) recurso de inaplicabilidad de la ley mantenimiento de una interpretación uniforme del d° por los tribunales de una misma jurisdicción.

b) Recurso extraordinario: no tiene como objetivo la uniformidad inmediata de la jurisprudencia, pero produce ese resultado por ser el único tribunal de alzada.

c) Recurso de casación (no instituido en Arg.): remedio instituido para uniformar la jurisprudencia dentro del ámbito territorial donde se aplica un mismo derecho.

La doctrina: orienta la interpretación que cuadra efectuar el derecho y prepara cambios en la legislación y la jurisprudencia. Elemento capital de conocimiento del derecho positivo actual.

* Las fuentes en el derecho civil y en el derecho comercial.

4. El sistema jurídico.

a. Noción de Sistema Jurídico. Sistemática clásica y sistemática moderna.

* La noción de sistema y de sistema jurídico.* Paradigma de sistema clásico: Institutas de Gayo.* Sistema moderno: la codificación decimonónica.* El núcleo del sistema en la concepción clásica y en la concepción moderna: acto jurídico y relación jurídica; voluntad y equilibrio.* Sistema de derecho privado: derecho civil y derecho mercantil. Unificación.

b. La Codificación. La experiencia en la Argentina. El sistema del Código Civil Argentino. El Código de Comercio.

* La ideología de la codificación en Europa. El Código Napoleón.La codificación francesa: La codificación constituía una necesidad por la desordenada profesión de reglas existentes en Francia. Resultaba favorecida por el impulso de la Rev. Francesa y su corriente ideológica. Filosofía enciclopedista código como una obra de raíz puramente intelectual, que habría de remediar para siempre, según se creía, el desorden que había sido hasta entonces el derecho. Influencia universal: con las conquistas napoleónicas el código se expandió por Europa y algunos países desidieron, por voluntad propia, adoptar el código. En américa el código tuvo influencias en los códigos de Chile y Argentina.

* Escuela de la exégesis.S. XIX principales civilistas franceses. a) doctrina razgos distintivos

1°) el culto al texto de la ley: d° sustituido por la ley2°) Sumisión a la intención del legislador: un texto no vale nada por sí mismo, sino únicamente por la intensión del legislador que trasunta.3°) Carácter estatista: el d° no es sino el que el Estado quiere que sea.4°) Supremacía del argumento de autoridad.

b) Métodos. 1°) Exégetico puro: Reducir la exposición y elaboración del d° únicamente al código, sino también al orden de sus disposiciones.2°) Sintético o dogmático: material de ciencia jurídica está dado por los redactores del código, de modo que el jurisconsulto queda limitado en sus investigaciones u obligado a situarse en el conjunto de las reglas dictadas. 3°) eclíctico o mixto: derecho según el orden de los libros, secciones, títulos y capítulos de códigos, pero alteran el orden de los artículos.

* La codificación en la Argentina. Génesis y desarrollo. * El pensamiento jurídico-filosófico de Vélez Sarsfield. * El sistema del Código Civil argentino.* El sistema del Código de Comercio.