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III CONCURSO DE DERECHO SOCIETARIO

APODERADOS SANTIAGO NASAR, PARTE:

DEMANDADO

ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD

AVOCATE S.A.S.

CONTRA

SANTIAGO NASAR

COCO INDUSTRIAS S.A.S.

CÓDIGO: M

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

BOGOTÁ D,.C.

2019

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TABLA DE CONTENIDO

LISTA DE REFERENCIAS .................................................................................................................. 3

LISTA DE ABREVIACIONES ............................................................................................................. 4

SUJETOS INVOLUCRADOS ........................................................................................................... 5

HECHOS RELEVANTES ................................................................................................................. 6

RESUMEN DE ARGUMENTOS ...................................................................................................... 7

ARGUMENTOS JURÍDICOS....................................................................................................... 9

1. Inexistencia de administrador de derecho y, de hecho. .............................................................. 9

2. Buena fe comercial y lealtad ................................................................................................... 10

3. Abuso de la posición dominante y libertad económica............................................................. 12

4. Derechos en conexidad con la patente .................................................................................... 15

5. Competencia desleal ............................................................................................................... 16

6. Legitimación de la acción de responsabilidad ......................................................................... 16

7. Afectación al buen nombre ......................................................................................................... 17

EXCEPCIONES ........................................................................................................................... 20

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LISTA DE REFERENCIAS

auto no.3449 de 2005 , 3449 (Corte Suprema de Justicia Sala Casación civil 2005).

Concepto 01086015, 01086015 (Superintendenciad de Industria y Comercio 12 de diciembre de 2001).

Ley 155 de 1959 (Congreso de la República 24 de Diciembre de 1959).

oficio 220- 066699 , 220- 066699 (Superintendencia de Sociedades 26 de mayo de 2011).

Resolución 53403 , 53403 (Superintendencia de Industria y Comercio 2013).

Resolución 40912 , 40912 (Superintendencia de Industria y Comercio 2012).

Sentencia C-032 de 2017, Expediente D-11430 (Corte Constitucional 2017).

Sentencia C-083/99, Expediente D-2144. (Corte Constitucional 1999).

Suarez, C. I. (2017). EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN COLOMBIA. Bogota: Pontificia

Universidad Javeriana .

Teoría general del proceso. Alfonso rico puerta. Editorial leyer. 2016

De las sociedades comerciales. Lisandro peña nossa. Edición séptima. 2016

Derecho societario. Francisco reyes Villamizar. Editorial temis. 2013

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LISTA DE ABREVIACIONES

C. Cio. Código de comercio

SuperSociedades Super Intendencia De Sociedades

S.A.S Sociedad Por Acciones Simplificadas

Admón. Administración

S.I.C Superintendencia De Industria y Comercio

E. S Estatutos Sociales de Avocate S.A.S.

Inversiones Buendía Inversiones Buendía- Banco Acandí S.A.

C.N. Constitución Política de1991

Art. Artículo

Hecho No. Hechos relevantes de la contestación de demanda

Avocate Avocate S.A.S.

Coco Industrias Coco Industrias S.A.S.

Ariza Florentino Ariza

Nasar Santiago Nasar

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SUJETOS INVOLUCRADOS

1. AVOCATE S.A.S con número NIT. 87409827. Representada por la señora Úrsula Iguarán quien ostenta la calidad de gerente.

2. Santiago Nasar, accionista de la sociedad AVOCATE S.A.S.

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HECHOS RELEVANTES

1. La República Democrática de Acandí es un Estado de Derecho que se rige según las normas de la

República de Colombia. 2. En el año 2007, el gobierno de Acandí promovió una iniciativa para eldesarrollo de formas

alternativas de propulsión de vehículos que no impactaran significativamente el medio ambiente.

3. En el año 2010, Florentino Ariza obtiene una patente de procedimiento para extraer combustible a partir de la fermentación de aguacates en Acandí.

4. En 2012, Santiago Nasar y Florentino constituyeron Avocate S.A.S. El objeto social principal sería

la utilización y comercialización de la licencia de uso y explotación de la patente de Florentino, designando a Nasar como Gerente.

5. Santiago Nasar se convirtió en imagen de Avocate, en imagen en el mundo de los biocombustibles

y en un modelo a seguir para los jóvenes de Acandí.

6. Debido a la necesidad de Capital que tenía Avocate para continuar creciendo, en junio de 2016 Inversiones Buendía acordó invertir capital en Avocate.

7. La composición accionaria quedó: Buendía 1.500acciones(60%), Florentino 500acciones(20%),

Santiago 500acciones(20%) total de 2.500 (100%). 8. En razón de dicha inversión se designó a Úrsula Iguarán como Gerente, a Aureliano Babilonia como

Suplente del Gerente y una nueva junta directiva con miembros externos.

9. Dado la inversión de Buendía y la labor de comercialización de Nasar y Ariza, Avocate se consolidó como líder en producción y distribución de biocombustibles, reemplazando en un 80% el uso de los

combustibles derivados de hidrocarburos en Acandí.

10. En una de las visitas de Florentino Ariza a la empresa, esté se enteró que algunos de los trabajadores

estaban incumpliendo los manuales de operación de su patente, bajo órdenes de Santiago Nasar aduciendo a que de esta forma se consumía menos energía eléctrica.

11. En vacaciones Nasar y Amparo (su esposa) viajaron a la isla de Bougainville y conocieron un

novedoso procedimiento para obtener combustible a base de aceite de coco. 12. Durante el tiempo que Nasar estuvo de vacaciones Iguarán atendió las llamadas de los clientes y

detectó que algunos no estaban en las listas de la compañía, quienes le manifestaron que preferían

tratar con Santiago Nasar.

13. Tras ello, Iguarán le solicitó a Nasar mediante un correo electrónico que se abstuviera de interferir en las relaciones de la sociedad con sus clientes.

14. El 14 de julio de 2017 se realizó una reunión extraordinaria de la Junta Directiva. En la cual se

ordenó seguir al pie de la letra el manual de operaciones de la patente, se expuso la situación financiera satisfactoria de Avocate y Nasar propuso incursionar en la producción de biocombustible

a base de otras materias primas, idea rechazada por la Junta Directiva.

15. Santiago Nasar presentó una solicitud con fin de obtener para sí una patente del procedimiento que había conocido en Bougainville, la cual fue concedida.

16. Amparo Moscote constituyó la sociedad Coco Industrias S.A.S., cuyo objeto social principal era

explotar el procedimiento para la producción del biocombustible de coco patentado por Santiago

Nasar. 17. Úrsula se enteró de Coco Industrias S.A.S. y de la relación que ostentaba Santiago Nasar dicha

compañía, razón por la cual convocó (a petición de Florentino) una reunión extraordinaria de la

Asamblea General de accionistas, la cual se llevó a cabo el 9 de octubre de 2018. El señor Nasar no pudo asistir (excusándose mediante correo electrónico).

18. El 4 de febrero de 2019 Avocate presentó ante la Superintendencia de Sociedades una acción social

de responsabilidad en contra de Nasar.

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RESUMEN DE ARGUMENTOS

De acuerdo con los elementos facticos que se evidencian en este litigio y con miras a la defensa del señor

Santiago Nasar a lo largo de este escrito jurídico serán abordados los argumentos a que hay lugar a partir de

los siguientes puntos:

1. Inexistencia de administración de derecho y de hecho.

2. Buena fe y lealtad.

3. Abuso de la posición dominante y libertad económica.

4. Derechos de conexidad con la patente

5. No acaecimiento de competencia desleal, ni desviación de clientes.

6. Falta de legitimación para iniciar la acción social de responsabilidad.

7. Afectación al buen nombre.

Es así como teniendo de presente la acción social de responsabilidad interpuesta por la sociedad AVOCATE

S.A.S se presentan las siguientes consideraciones.

En primer lugar, se evidencia la ausencia de responsabilidad de Santiago Nasar, partiendo por el elemento

factico de que, al momento en que él empezó a fungir labores como asesor comercial de la compañía Coco Industrias S.A.S, no ocupaba ningún cargo de administración al interior de la compañía, ni ejercía

actividades a partir de las cuales se pudiera derivar un supuesto factico que conllevara a concluir la

existencia de una administración de hecho. El cargo que el Señor Nasar ocupó dentro de Avocate S.A.S. como administrador de derecho había sido relevado previamente dado el aporte de capital realizado por

inversiones Buendía, lo cual consta en los Estatutos de la empresa.

En conexidad con lo anterior, si bien la ley prevé la responsabilidad para los administradores de derecho,

esta también puede ser aplicada a los sujetos que realicen acciones en relación con dicho cargo, llamado administrador de hecho, distinción que tampoco se puede predicar al señor Nasar, ello queda en evidencia

a partir de la manifestación continuada de la voluntad de los altos órganos de la compañía, que desvirtuaba

las decisiones y propuestas pretendidas por Santiago Nasar en el giro ordinario de las labores de la sociedad, quedando a partir de dicho momento de manera inequívoca el poder predominante en cabeza de la gerente

Úrsula Iguarán (administradora), la junta directiva y los demás socios, al alejar cualquier acción por parte

del señor Nasar. Además, plasma que las actividades meramente de negociación no configuran la calidad

de administrador de acuerdo con los lineamientos españoles que a continuación se tomarán en consideración

al valorar dicha configuración, lineamientos totalmente aplicables en Colombia.

Debido a lo expuesto, y dejando claro que Santiago Nasar no tiene ninguna de dichas calidades, la acción

social de responsabilidad dirigida a él carece de legitimación por pasiva pues no tiene ningún sustento, toda

vez que esta requiere de un sujeto calificado, cuestión que en el presente caso no acontece.

En línea con los hechos ya previstos, las actuaciones realizadas por el señor Nasar siempre estuvieron en la

órbita de la buena fe y lealtad, si bien este socio cedió el derecho de explotación de la patente que le había sido otorgada a Coco Industrias SAS, dicha decisión no puede considerarse como un actuar dañoso y

desligado de los lineamientos comerciales a los cuales está sujeto como socio. Corolario a lo ya expuesto,

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sus acciones provienen de un mandato legal que recoge la explotación de la patente que le fue otorgada y

no de un criterio subjetivo que buscaba perjudicar a AVOCATE S.A.S. Ello como resultado de la patente

otorgada por la autoridad nacional, cuyo reconocimiento tiene sustento en la libertad económica (como genero), en la libertad de empresa y libertad de competencia (como especie), como principios y derechos

que garantizan el libre mercado y tutelan los abusos en el régimen de derecho de la competencia.

El argumento precedente va ligado a un hecho determinante dentro del conflicto en cuestión, ello es la no existencia de una cláusula de no competencia para los socios accionistas en el contrato de sociedad (lo cual

consta en los E.S), aspecto que hace ineludible reconocer el derecho del señor Nasar a realizar transacciones

como persona natural. Es por ello por lo que, la prestación de servicios a COCO industrias S.A.S. con fin único de fungir labores como asesor comercial no recoge ningún acto de responsabilidad contra AVOCATE

S.A.S.

Sin ahondar a profundidad en el tema, en el caso acontecido, la patente concedida a favor del señor Nasar

presentaba similitudes con el objeto social de Avocate, el factor “novedoso” del procedimiento del biocombustible de coco implica que dicho procedimiento “se percibe o se experimenta por primera vez”

(RAE), razón por la cual la calidad de novedoso fue legitimada por el órgano Estatal al momento de

otorgar dicha patente, Santiago Nasar está en total capacidad para la utilización, comercialización y

explotación de la misma.

Como deducción lógica de los argumentos esgrimidos, se evidenciará la falta de legitimación por parte de

Avocate para iniciar la acción social de responsabilidad contra el señor Nasar. De igual manera, a lo largo de la argumentación jurídica se defenderá la ausencia de responsabilidad por parte de este, aún bajo el

supuesto hipotético de que la Superintendencia de Sociedades decidiera declarar la existencia de una

administración de hecho.

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ARGUMENTOS JURÍDICOS

1. Inexistencia de administración de derecho y de hecho.

Si bien lo adelantado por parte de la sociedad, fue una acción social de responsabilidad, como consta en el acta No.15 del 9 de octubre de 2018, se evaluará si esta es procedente en virtud de la ley 222 de 1995 en

concordancia con el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008.

De esta manera, es menester dejar claro que el administrador de derecho es aquel que ha aceptado el

nombramiento efectuado por el órgano social competente, en este caso la junta directiva, mediante una

decisión válidamente adoptada. Es decir, que el agente jurídico ha de examinar necesariamente que el sujeto a quien pretenda aplicar el régimen de responsabilidad haya sido válidamente nombrado administrador. En

este orden de ideas, el artículo 22 de la ley 222 de 1995 estableció que son considerados como

administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos

y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

Conforme a dichos criterios, se trae a colación una pregunta preponderante, ¿Pudo el señor Santiago Nasar

ostentar algunas de dichas calidades? Si bien en el momento de constituir AVOCATE S.A.S se designó

como gerente a Santiago Nasar y como suplente a Florentino Ariza, dichas calidades fueron revocadas en el momento en que INVERSIONES BUENDÍA realizó una inversión en la sociedad, puesto que, como

consta en el hecho relevante N°5, se estableció que la junta directiva debía estar conformada por miembros

independientes, por lo que se relevó a los señores Nasar y Ariza de sus funciones, pasando a ser Úrsula Iguarán la gerente y Aureliano Babilonia como suplente de ella. Es decir, que del desprendimiento de dicha

decisión ninguno de los preceptos del artículo 22 de la ley 222 eran realizados por el señor Nasar en virtud

de la independencia que había pactado al momento de negociar con INVERSIONES BUENDÍA. Lo que

impide, en primer plano, una acción social de responsabilidad debido a que la ley prevé dichas consecuencias a quienes tienen la presente calidad y que, en virtud de los hechos aquí plasmados, esta no

era ostentada.

Sin embargo, la imputación de responsabilidad a quien es clasificado como administrador también puede ser atribuida a un tercero sin ostentar dicha calidad, por lo que se ha denominado un administrador de hecho,

contemplado en el parágrafo del artículo 27 de la ley 1258 de 2008. No obstante, para que ello sea procedente

debe cumplirse con alguno de los preceptos establecidos en la norma, teniendo como consecuencia las

acciones que podrían endilgárseles a quienes el artículo 22 de la ley 222 de 1995 señala como

administradores.

El parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 determina como presupuestos para que se verifique la supuesta

administración de hecho lo siguiente: primero, que dicha persona, en este caso Santiago Nasar, realice o se inmiscuya en una actividad positiva de gestión, lo cual claramente no se llevó a cabo, puesto que, en virtud

de la decisión de la Junta Directiva, órgano máximo de administración de AVOCATE S.A.S., se designó

como gerente a Úrsula Iguarán, revocando el nombramiento que inicialmente recaía en Santiago Nasar. Así, sobre la señora Iguarán recayó tal calidad y las responsabilidades propias derivadas del cargo, que en

ningún momento fueron usurpadas por el señor Santiago Nasar como se le pretende endilgar por la parte

demandante. Si bien, el señor Nasar era reconocido y requerido por algunos clientes, esto no generaba nada

más que un valor agregado para la sociedad, lo cual no lo hace responsable, hecho que benefició a

AVOCATE y contribuyó al incremento exponencial en el volumen de ventas.

Además de lo anterior, las labores que desempeñaba el señor Nasar eran simples labores con respecto a las

cuales podía fungir, conforme a lo establecido por el artículo 420 C.Cio Colombiano y el artículo 19 de los Estatutos, velando por el cumplimiento de la promoción del biocombustible, pero quién se encargaba de las

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labores de fondo era Úrsula Iguarán, cuyas acciones giran en torno al cumplimiento del objeto social de la

empresa (artículo 4 Estatutos Sociales), y por la misma razón, ella estaba encargada de contratar o hacer

cualquier tipo de negocio pues tenía la calidad de gerente. Cabe señalar que era Úrsula Iguarán a quien le correspondía cerrar los negocios que celebraba AVOCATE para que estos finalmente fueran oponibles a

los clientes, hecho jurídicamente impensable e imposible de realizar por Santiago Nasar.

Segundo, el parágrafo del artículo 27 de la ley 1258 de 2008 estable como presupuesto necesario para que se pueda predicar la existencia de una administración o dirección de hecho de la sociedad, que el presunto

administrador se “inmiscuya en una actividad positiva de gestión”. Este hecho no logra ser probado, pues

según los elementos fácticos dichas actividades estaban a cargo del representante legal y eran realizadas por Úrsula Iguarán, tanto así, que requirió al señor Nasar para que le proporcionara una lista completa de

los clientes de AVOCATE S.A.S, solicitándole que se abstuviera de inferir en las relaciones con los mismos.

Lo anterior referenció los actos inequívocos de administración y dirección para el funcionamiento de la

sociedad por parte de la gerente Iguarán, además indica la ausencia de actos conducentes a determinar que existió una actividad efectiva de gestión por parte de Nasar, pues sus decisiones nunca fueron acogidas por

la Junta Directiva, ni la representante legal inscrita en la sociedad.

Así mismo, el derecho internacional evidencia más actos que conducen a la apreciación de la figura de administrador. De esta manera, según William Hernández, el administrador tiene facultades respecto de los

bienes y recursos de la sociedad, además la posibilidad de negociar y celebrar contratos e, incluso, la actitud

personal de anunciarse o mostrarse frente a terceros como tal, aunque no conste dicha condición en el registro mercantil. Es evidente que, en ningún momento, el señor Nasar tuvo facultad respecto a los bienes,

ni posibilidad de negociarlos, ni mucho menos de anunciarse como administrador. Lo anterior resulta

distintito al reconocimiento y popularidad que el Señor Nasar ostentaba, dado que ello era consecuencia de

que Nasar y Ariza fueron quienes iniciaron AVOCATE S.A.S, lo cual dio lugar a un acercamiento directo con los clientes quienes preferían negociar con Nasar, no se puede interpretar que el señor Nasar realizaba

negocios jurídicos ni mucho menos que se promulgaba como administrador ante terceros por ese simple

hecho, toda vez que se limitaba a realizar campañas publicitarias del producto, entrevistas, conferencias para difundir el uso del combustible de aguacate en Acandí, pero nunca para que de ello pudiera endilgársele

calidad alguna de administración frente a la sociedad, tal cual se evidencia en los hechos.

De igual forma, se necesita demostrar la existencia de una serie continuada de actos pertenecientes al ámbito

propio de la administración social. Acciones que no nacen en el presente caso, pues ningún acto fue realizado por Santiago Nasar. Igualmente, se considera que el administrador de hecho debe ejercitar funciones propias

del máximo rango de gobierno social, esto es, que no dependa de acuerdos adoptados a un nivel superior al

de las funciones; relación que no se verifica en este caso. Por último, resalta el autor, que la calidad de administrador de hecho se deriva de la aceptación, ya sea expresa o tácita, por parte de la sociedad de que

los actos efectuados son vinculantes para la persona jurídica. Acción que nunca fue realizada por la sociedad

AVOCATE S.A.S, tanto así, que en el 2017 Santiago Nasar les dijo a los trabajadores del área de producción que acortaran los manuales de operación que se habían diseñado con la patente para disminuir gastos, pero

en reunión extraordinaria que se llevó acabo el 14 de julio de 2017 la junta directiva solicitó a la gerente

(Úrsula Iguarán) que diera la orden en la planta de que los trabajadores siguieran los manuales al pie de la

letra. Siendo evidente que la empresa no aceptó ni expresa ni tácitamente, en cuanto a que dicho acto fuera vinculante para la sociedad, sino, que se impuso ante éste y ordenó la negativa de seguir cumpliéndolo a

quienes lo estaban realizando. Así, negó las acciones de Nasar y, por lo tanto, deja por fuera cualquier atisbo

de duda respecto de la calidad de administrador de hecho de Santiago.

2. Buena fe comercial y lealtad

Ahora bien, es menester resaltar que el señor Santiago Nasar siempre ha obrado de acuerdo con los

principios comerciales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, entre ellos y de manera primordial, el de la

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buena fe comercial. Este es un principio general del derecho que tiene aplicación específica en materia

mercantil, a través del Concepto 01086015 del 12 de diciembre de 2001, la Superintendencia de Industria y

Comercio de Colombia sentó la definición utilizada por la Corte Constitucional Colombiana respecto a qué se debe entender por principio de buena fe en el área mercantil y esto es: "son los mandatos de honestidad,

confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a los comerciantes en sus actuaciones." (Concepto

01086015, 2001).

Este principio ha gozado de protección especial en todo el ordenamiento jurídico colombiano, por ello se

ha indicado en el artículo 83 de la constitución política de Colombia que “las actuaciones de los particulares

y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”, lo que significa que en el ordenamiento jurídico

colombiano la buena fe se presume y para poder llegar a desvirtuarse se debe estar sustentado en material

probatorio contundente.

En el ámbito comercial, como violación al deber de buena fe se encuentra el artículo 7 de la ley 256 de 1996, en este se trata la figura de competencia desleal el cual constituye todo acto o hecho que se realice

en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al

principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien, cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento

concurrente del mercado, es decir, actuar en contra de la moral y con el fin de generar un perjuicio a otros

comerciantes.

En primera instancia, no es posible determinar que el actuar de Santiago Nasar tenía como finalidad

perjudicar a Avocate S.A.S, ni defraudar la ley mercantil, por el contrario, desde la creación de la compañía

Avocate S.A.S el señor Santiago Nasar efectuó y llevó a cabo todo tipo de contratos y actividades en pro de

su desarrollo, tanto ha sido su efectividad que logró posicionar la compañía como líder en el segmento de

mercado.

Ahora bien, partiendo del hecho de que se debe presumir la buena fe de las personas cabe resaltar ciertas

actuaciones del demandado que confirman su actuar de forma legal y por la senda de las buenas costumbres. Se puede evidenciar la buena fe del señor Santiago Nasar, por ejemplo, en el momento en que se realiza el

cambio de la administración de derecho y el demandado sin manifestar ningún interés en reemplazar a la

señora Úrsula Iguarán, y mucho menos ejecutando acciones como administrador, contribuye con su

experiencia para facilitar el trabajo de la administradora de la compañía Avocate S.A.S. Así mismo, la buena fe se manifiesta en el momento en que el señor Santiago Nasar propone incursionar en la producción de

biocombustible a base de otras materias primas ante la asamblea general de Avocate S.A.S, siendo esta una

manifestación de la intención por parte del señor Nasar de que la empresa Avocate S.A.S crezca.

De acuerdo con lo anteriormente explicado, es poco coherente y muy pretensioso de la parte demandante

argumentar y deducir que el señor Santiago Nasar está incursionando en un actuar de mala fe debido a la

competencia que puede representar la compañía Coco Industrias S.A.S a Avocate S.A.S, acusando al demandado, incluso, de incursionar en el mismo segmento de mercado y con ello generando una desviación

de clientes, sugiriendo además que, el hecho de encontrar esta nueva oportunidad de mercado, libertad con

la que cuenta todo ciudadano, fue con la intención de generar una competencia directa hacia Avocate S.A.S

lo cual es incoherente puesto que Santiago Nasar no solo es accionista de la compañía sino además su cofundador, y como tal su actuar estará guiado siempre con el fin de buscar siempre el crecimiento y abrir

nuevos mercados siendo consciente de la capacidad que tiene su compañía Avocate S.A.S de producir

diferentes modalidades de biocombustibles y productos afines, pues su planta de producción, está catalogada

como “multi-feed”.

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Sugerir que por ser el señor Santiago Nasar accionista de la compañía Avocate S.A.S debe limitarse de por

vida a emprender y a su vez colaborar en el crecimiento de su compañía, es contrario a derecho y viola

disposiciones de rango constitucional, porque no solo se está yendo en contravía de la presunción de buena

fe, sino que además se está violentando el derecho a la libertad de empresa que tiene todo ciudadano.

Finalmente, se debe dejar completamente claro que la relación que existe entre Santiago Nasar y la compañía

Coco Industrias S.A.S es totalmente autónoma y se fundamenta en dos aspectos, primero, la licencia para la utilización del proceso patentado por el señor Nasar, y segundo, la asesoría comercial que lleva a cabo en

virtud de un contrato de prestación de servicios.

En relación a Avocate S.A.S cabe decir que, Santiago Nasar ayudó con su conocimiento a que se consolidara como la empresa líder en el mercado de biocombustibles en Acandí, lo que trajo consigo no solo un

crecimiento económico para él, sino que también trajo consigo un claro reconocimiento personal de él ante

la sociedad como empresario exitoso, su imagen y sus discursos en las conferencias hicieron que éste fuera

reconocido nacionalmente; lo que permite concluir cuales fueron las razones por la que Santiago Nasar fue

buscado por Coco Industrias S.A.S para brindarle una asesoría comercial.

Finalmente, deberá considerarse la línea jurisprudencial de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia Colombiana, expresada en sentencia del año de 1958, reiterada en agosto de 2001, en donde se

indica que:

“la expresión “buena fe” (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir

sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los

demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del decoro social; en segundo

término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad.”

Con esto queremos concluir que ya habiendo argumentado la buena fe del demandado, se debe declarar por ustedes señores jueces por el contrario, la actuación de mala fe por la sociedad Avocate S.A.S, en contra de

Santiago Nasar, esto justificado en los hechos del presente memorial donde se demuestra que durante el

tiempo en el que no ostento el cargo de administrador designado por la Junta Directiva, el señor Nasar actuó como accionista y colaboró en el crecimiento de la empresa la compañía Avocate S.A.S, actuaciones todas

que se enmarcaron dentro del postulado de la buena fe. La compañía Avocate S.A.S no hizo más que

desprestigiar al demandado públicamente y acomodar todas sus actuaciones de manera tal que se

estableciera sobre él una responsabilidad que no le cabe y mucha menos le resulta imputable, buscando así no solo afectar su buen nombre, sino también, quebrantar sus derechos constitucionales a la presunción de

buena fe y a la libertad de la empresa de los cuales él es sujeto en el ordenamiento jurídico. Como se

evidenció en los hechos Avocate S.A.S fue quien rechazó las oportunidades de negocio que Santiago Nasar propuso con el objetivo único de beneficiar la compañía, viéndose en la necesidad de acudir ante un tercero

para plantear sus nuevas ideas de negocio.

3. Abuso de la posición dominante y libertad económica.

Cuestión importante en una economía de mercado como la República Democrática de Acandí, es el

fundamento constitucional de protección a la libertad económica, a partir del cual se restringe el abuso de

posición dominante en el mercado, es así como el artículo 333 C.N. Establece que “La actividad económica

y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común… El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que

personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. Esta norma como

imperativo constitucional ha sido desarrollada ampliamente, permitiendo dejar en evidencia la existencia de

una prohibición a Avocate para limitar la libre competencia.

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Resulta necesario entonces hacer mención al concepto de “posición dominante”, según la Corte

Constitucional Colombiana en la Sentencia T-375/1997 “se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado

relativamente amplio y apreciable.”, además de ello la SIC ha manifestado que la participación que se

ostente en el mercado es importante para determinar si se tiene o no dicha posición (Resolución 22624/2005 de la SIC), acorde a ello y con relación al hecho N°8 se evidencia que Avocate cuenta con un 80% de

participación en el mercado de combustibles derivados de hidrocarburos, lo que manifiesta sin lugar a dudas

que ostentaba dicha posición dominante, lo cual exige que deba actuar de conformidad con ciertas

limitaciones que atañen en el tema.

Los abusos de posición dominante pueden configurarse bajo dos formas, abuso de explotación o abuso de

exclusión (Suarez, 2017); el segundo de ellos toma carácter predominante en el presente asunto, dicha

especie se refiere a los abusos “en los que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso

o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandirse” (Resolución 53403 , 2013).

Adicionalmente, el Decreto Ley 2153 de 1992 consagra en el artículo 50 diferentes supuestos frente a los cuales puede acontecer un abuso de posición dominante, entre ellos hace referencia a la obstrucción de

acceso al mercado, que se refiere a una “conducta anticompetitiva que consiste en obstruir o impedir a

terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización” (Suarez, 2017), razón por la cual “las posibilidades de acceso o permanencia de competidores concurrentes o potenciales en el mercado,

resulta menoscabada como consecuencia de una conducta restrictiva de la competencia desplegada por

una empresa con posición de dominio” (Resolución 40912 , 2012).

Tomando como fundamento lo expuesto, se evidencia que Avocate no ostenta el derecho de prohibir al señor Nasar la realización de labores que se encasillen dentro de la libertad económica, libertad de empresa

y libertad de competencia (lo cual será abordado a profundidad posteriormente); generar una prohibición de

ese tipo haría que Avocate estuviese incurso en un abuso de posición dominante específicamente bajo la causal de obstrucción de acceso al mercado, de igual manera Avocate al pretender limitar las labores de

Santiago so pretexto de la acción social de responsabilidad, estaría aduciendo dicha herramienta como una

manera de bloquear la competencia en el mercado.

Dando continuidad a los argumentos desarrollados, la Ley 155 de 1959 en su artículo 1 establece que: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto

limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos,

mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar

precios inequitativos.” (Ley 155 de 1959, 1959)

Frente a dicho artículo se presentó una demanda por inconstitucionalidad, específicamente con respecto al

sustrato que señal la prohibición de acuerdos tendientes a restringir “toda clase de prácticas, procedimientos

o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-

032 de 2017 decidió fallar la exequibilidad de dicha norma. De conformidad con ello, la Corte se pronuncia sobre la prohibición de acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitaciones

no solo a la libertad de competencia, sino también a la libertad de empresa y libertad económica, es así

como la consecuencia de la protección constitucional y legal de la Republica de Acandí, articula un irrefutable derecho a favor de diversos productores, incluso dentro de un nicho de mercado en el cual exista

una posición dominante de uno o varios ofertantes; más aún cuando por medio de dicha competencia se

promueve la protección de asuntos de fundamental relevancia como la salud pública, la conservación del medio ambiente, etc.. En el caso en litigio se evidencia entonces que los actos desarrollados por el Señor

Nasar no son más que expresiones del derecho a la libertad económica que es propia de cualquier socio,

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además como se evidencia en el hecho N°3 del caso la patente desarrolla giraba en torno a una iniciativa

promovida por el mismo gobierno de Acandí.

"En el sistema político colombiano, el orden público económico se consolida sobre la base del equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y

externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones

económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente de los sectores más pobres de la población". (Sentencia C-083/99, 1999). De conformidad

con ello si un sujeto se encuentra en un sector del mercado se presentan situaciones desventajosas o frente

a las cuales se haga inexorable la intervención de limitaciones impuestas por parte del Estado, es necesario

que ello se implemente y que así mismo se tomen medidas para los casos partículas que puedan acaecer.

La libertad económica refiere al género que propende por generar protección en un sistema de libre mercado

como el de la Republica de Acandí, mientras tanto la libertad de empresa se refiere a aquella que “se le

reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo para la realización de actividades económicas, para la producción e intercambio de bienes y servicios, conforme a las pautas o modelos de

organización propias del mundo económico contemporáneo, con el objetivo de obtener beneficios o

ganancias.” (Sentencia C-032 de 2017, 2017). De la mano con dicho manifiesto no hay limitación alguna frente a la posibilidad que tienen los sujetos en el desarrollo de su papel de empresarios y/o ofertantes con

respecto al producto que pueden llegar a producir y comercializar en el mercado. La Corte Constitucional

Colombiana ha indicado que:

“La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de

orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un

marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende

al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar

con cualquier consumidor o usuario. También es una garantía para los consumidores, quienes en

virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de

los bienes y servicios, entre otros.” (Sentencia C-032 de 2017, 2017)

La libre competencia entonces, abre la posibilidad de concurrir en el mercado, más aún si se actúa sin reñir

con actos de competencia desleal, la libertad de ofrecer condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, ello quiere decir que el señor Nasar actuó con la formalidad que actuaría todo buen empresario,

dado que como se deja visto en los hechos este al hallar una oportunidad de participación nueva en el

mercado, presentó la idea en un primer momento a Avocate, pero ante la negativa de los socios y de la junta directiva de abrirse a una nueva oportunidad en el mercado buscó alternativas para no perder la oportunidad

que se presentaba, por último en cuanto la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario, sí

bien llegó a concurrir un cliente de la sociedad Avocate con la sociedad Coco Industrias, fue libre decisión de dicho cliente realizar tal negociación, lo cual no se encuentra prohibido, teniendo en cuenta además que

la concurrencia presentada es de un solo cliente.

Además, si bien han sido definidos algunos límites de actuación para los actores del mercado, tal y como lo

defiende la parte demandante, no obstante, como ha expuesto la Corte Constitucional Colombiana, se particularizan dos clases de límites: “los que se imponen libremente los propios actores, dispuestos entre

otros instrumentos, en los “manuales de buenas prácticas”, y los que les son impuestos por medio de la

regulación, de la ley, entre los que se encuentran el conjunto de reglas que protegen el derecho a la libre competencia” (Sentencia C-032 de 2017, 2017). Corolario a esto se evidencia que la actuación desarrollada

por el señor Nasar en ningún momento generó vulneración alguna a dichas restricciones, en cuanto los

llamados “manuales de buenas prácticas” para el caso en cuestión se relacionan con lo establecido dentro

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del contrato social y/o E.S., al realizar un estudio de los mismos se evidencia que no existe clausula alguna

de no competencia o de prohibición de incursionar en otras actividades para los socios; en cuanto a la

segunda limitación es decir la impuesta por la Ley, no existe restricción expresa para un socio minorista que

se encuentre actuando de buena fe como lo hizo es el señor Nasar.

Finalmente, en materia económica la Constitución Política de 1991 adoptó el modelo de economía social de

mercado, lo que significa que la Republica de Acandí presenta un sistema

“de organización que desarrolla procesos ágiles de intercambio, que buscan no sólo la satisfacción

de necesidades básicas, sino también la obtención de ganancia, bajo el supuesto según el cual, la

actividad económica debe ser dinámica y estar en crecimiento, todo ello en un escenario (el mercado) fundado en la libertad de acción de los individuos (las libertades económicas), en el

que “las leyes de producción, distribución, intercambio y consumo se sustraen a la reglamentación

consiente y planificada de los individuos, cobrando vida propia” (Sentencia C-032 de 2017, 2017)

Lo anterior permite fijar que todo actor del mercado, sin importar que este ostente una calidad de socio en determinada compañía tiene la libertad de desarrollar su actuar en el campo de acción del libre mercado y

por tanto puede realizar labores diversas, es decir que por el solo hecho de ser socio de una compañía no

significa que debe limitarse de por vida a solo actuar dentro de esta, por lo contrario, puede entrar a competir

dentro del mercado como sujeto individual.

4. Derechos en conexidad con la patente

La propiedad intelectual recoge los derechos de autor, los derechos conexos y la propiedad industrial. Respecto de esta última, se protegen los signos distintivos y las nuevas creaciones que son las que toman

un papel preponderante frente al litigio en cuestión, dado que las patentes de invención se ubican dentro de

esta protección. De esta manera, según la RAE la patente de invención puede definirse como el “Documento

en que oficialmente se le reconoce a alguien una invención y los derechos que de ella se derivan” es decir, que garantiza el goce y disfrute a partir de una idea que conlleva su explotación económica y el

reconocimiento por ser su precursor. Igualmente, el derecho colombiano ha establecido por medio de la

SIC, que es un privilegio que le otorga el Estado al inventor como reconocimiento de la inversión y esfuerzos realizados por éste para lograr una solución técnica que le aporte beneficios a la humanidad. Dicho privilegio

consiste en el derecho a explotar exclusivamente el invento por un tiempo determinado. Es decir, que, en

virtud de dicha patente, el titular tiene las obligaciones de explotación (Art 59 decisión 486 del acuerdo de

Cartagena), pues se establece que está obligado a explotar su invención en cualquier país miembro, directamente o a través de alguna persona autorizada. Puesto que con dicha explotación se cumple con el

otro requisito previsto en la ley para mantener vigente la patente, en el cual se deberá pagar oportunamente

las tasas periódicas o anuales derivadas de la misma patente.

Es así, como Santiago Nasar al conocer un novedoso procedimiento para obtener combustible a base del

aceite de coco en la isla de Bougainville, optó el día 14 de julio de 2017 en la reunión extraordinaria que

tuvo lugar en AVOCATE S.A.S, en manifestarle a la junta directiva que explorarán la posibilidad de incursionar en la producción de biocombustible a base de otra materia prima, idea que fue rechazada por los

miembros al considerar que el biocombustible de aguacate ya estaba consolidado y era demasiado riesgo

desviar su inversión.

Posteriormente el 2 de febrero de 2018, Santiago presentó una solicitud para obtener una patente, la cual fue concedida por un término de veinte años. Es decir, en ese mismo momento por imperativo legal debía

explotarla, ya que, si no procedía a hacerlo dentro de los tres años siguientes a su concesión y, salvo

justificación, la SIC podría conceder licencias obligatorias a terceros que la solicitasen. Como AVOCATE S.A.S había sido renuente en considerar otro tipo de combustible en su empresa, Santiago Nasar optó por

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autorizar a la sociedad COCO INDUSTRIAS S.A.S (Art 57, decisión 486) para el procedimiento de

producción del biocombustible de coco patentado por él, dándole cumplimiento a la obligación legal que se

desprende del artículo 59 ya mencionado.

De esta manera, debemos tener presente que el señor Nasar es accionista de la sociedad AVOCATE S.A.S

y del otro lado, confiere el derecho de su patente para que sea explotada económicamente a otra empresa

denominada COCO INDUSTRIAS S.A.S. situación que no choca una con la otra, pues si bien el ser accionista en AVOCATE no le cohíbe que aquellas creaciones que de su conocimiento se deriven sean

explotadas económicamente y obtener un beneficio de ello. Además, como previamente se estableció el

señor Santiago Nasar no tiene la calidad de administrador de derecho ni, de hecho, por lo que no le asiste

obligación alguna en tal sentido. (Art 23, núm.7 de la ley 222 de 1995).

5. Competencia desleal

Por lo tanto, pensar en competencia desleal por parte de Santiago Nasar no es apropiado ni justificado, este

en ningún momento incurrió de conformidad con los supuesto de hecho establecidos en la ley 256 de 1996[4], los cuales son: actos de desviación de la clientela, actos de desorganización, actos de confusión,

actos de engaño, actos de descrédito, actos de comparación, actos de imitación, explotación de la reputación

ajena, violación de secretos, inducción a la ruptura contractual, violación de normas, y actos desleales de

exclusividad.

Si bien, puede pensarse por parte de AVOCATE S.A.S que Santiago Nasar realizó actos de desviación de

clientela, esto nunca ocurrió. Según la Superintendencia de Industria y Comercio, es necesario acreditar por parte del interesado la existencia de consumidores que tuvieran como propósito adquirir sus productos pero

que, como consecuencia de la conducta del competidor, contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los

usos honestos, hayan modificado su decisión de compra, o que el acto tenga la potencialidad de viciar la

decisión variando su preferencia mercantil [5]. En el caso que nos compete el señor Nasar nunca ingirió en la decisión de los clientes para no adquirir los productos de AVOCATE S.A.S, sino que como lo narra el

señor Gerineldo Márquez, representante legal de MARIPOSAS S.A.S, el aroma del biocombustible era muy

agradable, es decir, que el producto es lo que incide en la decisión del señor Márquez. Así mismo, es necesario afirmar que de conformidad con el artículo 60, de la decisión 486, Santiago Nasar puede ofrecer

en venta dicho producto, es decir, la negociación con el señor Márquez es producto de un mandato de

explotación a la patente.

Por otro lado, la no entrega de la lista completa de los clientes de AVOCATE S.A.S que él manejaba no tiene ninguna relevancia. Los clientes no lo eran de artículos exclusivos, pues como es sabido, el

biocombustible es un producto de consumo masivo, que debido al incremento exponencialmente de su

demanda había crecido los últimos años. Por lo tanto, es lógico concluir que su demanda variaba en diferentes sectores y tipos de clientes, los cuales tenían la posibilidad de escoger entre un producto u otro,

en este caso, el derivado del coco comercializado por COCO INDUSTRIAS S.A.S. si así lo quisieren.

6. Legitimación de la acción de responsabilidad

Si bien este es un tema procesal, no es menos importante y procederemos a referirnos tangencialmente, pues

su ejercicio es el que ha encaminado este litigio. La ley 222 de 1995 estima que el principal legitimado para

ejercer la acción es la sociedad y sólo subsidiariamente los administradores no culpables, el revisor fiscal y

acreedores, quienes actúan en interés de la sociedad. Es decir, que AVOCATE S.A.S está legitimado para adelantar dicha acción en virtud del supuesto daño patrimonial que ha sufrido por acciones imputadas al

señor Nasar.

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Sin embargo, debe tenerse muy claro que dicha acción surge a partir de una conducta culposa en los

administradores, que produce un daño patrimonial a la sociedad. En otras palabras, quien es calificado como

administrador de hecho o de derecho requiere no solo ser acreditado el señalamiento de tal calificación, sino la concurrencia simultánea de los demás presupuestos de la responsabilidad. Es por ello, que el señor

Santiago Nasar no tiene legitimación por pasiva al no tener tal calidad, requisito sine qua non, para la

procedencia de la acción, mucho menos una relación entre el hecho alegado como dañino realizado por el señor Nasar y el daño patrimonial sufrido. Siendo así lo llamado por Alfonso Rico Puerta “un proceso en

que no hay demandado, pero si acción”.

La acción de responsabilidad adelantada por AVOCATE S.A.S no tiene ningún sustento, ya que quien haya realizado el daño debe ser un sujeto calificado para adelantar una responsabilidad, debe ser el administrador

de la sociedad, cuestión que acá no se puede verificar ya que de los elementos expuesto se evidencia que

una vez Santiago Nasar fue removido del cargo, este jamás volvió a ostentar dicha calidad, después del

nombramiento de Úrsula como gerente y Aureliano Babilonia como suplente de ella.

7. Afectación al buen nombre

En conexidad con los argumentos anteriores, sobra afirmar que debido a las acusaciones realizadas por la

compañía Avocate S.A.S. se logra generar una afectación de manera directa a la imagen que el señor Nasar ha logrado forjar a través del tiempo. Para sustentar esta afirmación es necesario remitirse a los hechos del

caso, por ejemplo, recordemos la aceptación del señor Ariza de su falta de conocimiento en administración

de empresas, reconociendo la misma al señor Nasar (Hecho No.7), además la idoneidad y capacidad del señor Nasar de diseñar exitosos planes de negocios (Hecho No.9), esto, sin dejar atrás las gigantescas y

célebres campañas publicitarias que logró realizar con Avocate S.A.S (Hecho No.16). De igual manera, el

reconocimiento de sus grandiosas habilidades de orador (Hecho No.17), y como consecuencia de lo anterior,

el reconocimiento como celebridad en el mundo de biocombustibles (Hecho No.18), el posicionamiento de la empresa como líder en el negocio gracias a nuestro cliente (Hecho No.31) y, por último, el premio

Bayardo San Román que le fue entregado al señor Nasar en consecuencia de su gran impacto en la sociedad

como imagen de Avocate S.A.S.

Lo anterior permite identificar claramente que el señor Nasar ha construido su imagen a lo largo de su

carrera, no solo basándose en su rol de accionista de Avocate S.A.S., sino también como empresario

individual.

Según la Constitución Política de Colombia, en su artículo 15, se defiende el derecho de todas las personas

a su buen nombre, el cual se traduce en la reputación de cada persona y/o su fama y reconocimiento. Ahora

bien, aterrizando este concepto a un carácter comercial, primero se debe hacer énfasis en que las relaciones entre comerciantes se han basado históricamente en la confianza, y ésta se construye a través del tiempo

por medio de su actividad mercantil y su buen nombre, por lo cual es factible afirmar que la confianza es

un elemento crítico para la estabilidad y el buen desarrollo de la actividad comercial. Por lo tanto, el daño al buen nombre resulta gravemente perjudicial para el empresario. Para ahondar en este tema, es importante

traer a colación las publicaciones de doctrina actual que ha recolectado la Superindustria y Comercio, dentro

de la cual podemos encontrar que ésta comparte la concepción de la Corte Suprema de Justicia en la Sala

de Casación Civil cuando se hace referencia al “Daño o deterioro del buen nombre o Good Will”, de la

siguiente manera:

“(…) ‘GOOD WILL’ alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un

comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza

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que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto

de personas con las que se relaciona.” (auto no.3449 de 2005 , 2005)

Siendo entonces un asunto tan importante en materia comercial, el Good Will o buen nombre puede determinarse a través de diferentes aspectos, por ejemplo, el desempeño actual del mercado, la experiencia,

la confianza, las posibles ganancias y proyección a futuro de la compañía, la relación con otras empresas

del mercado, la calidad de su bien o servicio, entre muchos otros aspectos más. Sin embargo, a pesar de ser sus elementos determinantes infinitos, con el carácter más mínimo se puede ver afectado, como en este caso,

una acción social de responsabilidad en contra de un empresario por parte de la empresa de la que fue

cofundador.

Así las cosas, para considerar el daño o deterioro al buen nombre del señor Nasar por parte de la empresa

AVOCATE S.A.S., es importante recordar el prestigio evidente que este tiene frente a los demás

empresarios y al público mismo en general, pues para nadie es un secreto la fama que ha forjado a lo largo

de su carrera como empresario basándose principalmente en la confianza que ha logrado generar en los abastecedores, empresarios, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que

se relaciona, la cual probablemente se verá afectada por la acción instaurada por la presente compañía.

Es entonces posible sustraer de lo anterior, que el actuar de la compañía Avocate S.A.S. generará ciertos perjuicios materiales sobre el actuar económico del señor Nasar, esto derivado de la poca credibilidad que

van a tener los clientes con el mismo, pues su nombre ha sido atacado con una acción infundada que

probablemente genere una exclusión en ciertas áreas del mercado. Se entiende indiscutiblemente afectada su carrera, su trayectoria y su buen nombre, lo cual es irreparable. Por lo anterior, y en defensa del señor

Nasar, se considera que, al ser interpuesta esta acción sin base jurídica o legal, actuando de mala fe y

olvidando los principios y valores del derecho comercial, el señor Nasar es merecedor de una indemnización

equivalente al daño que se le ha generado. En conexidad con los argumentos anteriores, sobra afirmar que debido a las acusaciones realizadas por la compañía Avocate S.A.S. se logra generar una afectación de

manera directa a la imagen que, como se demuestra en los hechos, el señor Alejandro ha construido a lo

largo de su carrera, no solo con esta empresa sino también como empresario individual. Según la Corte Constitucional, en su artículo 15 “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar, y

a su buen nombre. Y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.” Se puede deducir entonces que el

derecho al buen nombre se centra en la reputación, fama o reconocimiento de cada persona.

Ahora aplicando estos conceptos a las relaciones comerciales, primero debemos hacer énfasis en que los negocios entre comerciantes se han basado históricamente en la confianza, y ésta se construye a través del

tiempo por medio de su actividad mercantil y su buen nombre, por lo cual es factible afirmar que la confianza

es un elemento crítico para la estabilidad y el buen desarrollo de la actividad comercial. Esto quiere decir que, afectado el buen nombre, afectada la confianza, se deterioran y malogran los negocios. Por lo tanto, un

daño al buen nombre resulta gravemente perjudicial para el empresario. Para ahondar en este tema, es

importante traer a colación las publicaciones de doctrina actual que ha recolectado la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de la cual podemos encontrar el auto no.3449 de 2005 en el cual se hace

referencia al “Daño o deterioro del buen nombre o Good Will”. La superintendencia entonces comparte la

concepción de la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Civil,

“(…) ‘GOOD WILL’ alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha

forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza

que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto

de personas con las que se relaciona.” (auto no.3449 de 2005 , 2005)

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Siendo entonces un asunto tan importante en materia comercial, esta característica permitirá que los

empresarios desarrollen su actividad comercial de una manera más cuidadosa, pues buscarán siempre forjar

una buena imagen para el crecimiento de su empresa. El Good Will o buen nombre puede verificarse por medio de diferentes aspectos, por ejemplo, el desempeño actual del mercado, la experiencia, la confianza,

las posibles ganancias y proyección a futuro de la compañía, la relación con otras empresas del mercado, la

calidad de los bienes o servicios que se ofrecen, entre muchos otros aspectos más. Sin embargo, a pesar de ser sus elementos determinantes infinitos, con el proceder injustificado se puede ver afectado, como en este

caso, una acción social de responsabilidad en contra de un empresario por parte de la empresa de la que fue

cofundador.

Así las cosas, para considerar el daño o deterioro al buen nombre del señor Nasar por parte de la empresa

AVOCATE S.A.S., es importante recordar el prestigio evidente que este tiene frente a los demás

empresarios y al público mismo en general, pues para nadie es un secreto la fama que ha forjado a lo largo

de su carrera como empresario basándose principalmente en la confianza que ha logrado generar en los clientes, proveedores, empresarios, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con

las que se relaciona, la cual probablemente se verá afectada por la acción instaurada por la presente

compañía.

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EXCEPCIONES

Conforme a los argumentos anteriormente expuestos y los elementos facticos aludidos, respetuosamente

excepcionamos ante usted:

I. La improcedencia de la acción social de responsabilidad contra el señor Santiago Nasar, toda vez

que no ostenta la calidad de administrador, por lo tanto, se está frente a una falta de legitimación por pasiva al no configurarse los presupuestos de ley.

II. Ausencia de calidad de administrador. El señor Nasar al no ser administrador, no le asiste responsabilidad alguna que en tal calidad se le pretenda endilgar derivada de la acción promovida.

Sin embargo, en caso de que se atribuyera al señor Nasar la calidad de administrador, éste carece

de culpa toda vez que su vínculo con la sociedad COCO INDUSTRIAS S.A.S. se basa netamente

en dos aspectos, primero, la comercialización de la patente a su nombre sobre el procedimiento para extraer biocombustible a base de coco, y segundo, un contrato de prestación de servicios única y

exclusivamente para desarrollar actividades de asesoría comercial.

III. Presunción de buena fe. El señor Nasar actúa conforme a los principios y valores del derecho

comercial, por lo que por ley se debe presumir su buena fe en toda acción realizada hasta que se

demuestre lo contrario.

IV. La acción social de responsabilidad se traduce en temeraria, por lo que los demandantes deberán

asumir los perjuicios que resulten probados ocasionados a Santiago Nasar. La atribución de actos

de competencia desleal, así como el ejercicio de una acción a todas luces improcedente generaron un detrimento en el buen nombre, calidades profesionales y trayectoria en el mundo de los negocios

para Santiago Nasar. Por lo tanto, AVOCATE S.A.S deberá pagar por concepto de indemnización

de perjuicios causados y los que derivados de esta que resulten probados en el presente proceso, así

como el pago de las costas y agencias en derecho.