5/22/2018 Induccin a La Fuga de Menor

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INDUCCIN A LA FUGA DE MENORArt. 148.- "El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus p'adres o de la de sututor o persona encargada de su custodia ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor

de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jomadas3'.

1. BIEN JURDICO

El objeto de tutela en el tipo penal previsto en el artculo 148 del C.P. importa la afectacin a laesfera de custodia, que el padre, el tutor o persona encargada del menor, ejercen legalmente.

Importa una anulacin de los deberes de guarda y/o amparo, no se puede decir, que sea

estrictamente los deberes que emanan de la patria potestad, pues es de verse de la propia

estructuracin tpica, que la custodia puede derivarse de una "persona encargada".

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, en tanto la tipicidad en cuestin, no exige una cualidad

especfica para ser considerado autor, inclusive los padres, siempre y cuando el ejerciciode su patria potestad se encuentre limitada o, suspendida y/o extinguida en mrito a unaresolucin jurisdiccional.

Slo habr que adecuar la conducta a esta figura delictiva, cuando el agente, no realizaactos materiales, destinados a conjurar un distanciamiento del menor con las personasque ostentan la patria potestad, de ser as se dara la tipicidad objetiva del artculo 147.En definitiva, ambas figuras delictivas, no pueden ingresar en un concurso delictivo, lo quese configura es un conflicto aparente de normas penales, a menos que loscomportamientos tomen lugar en espacios de tiempo diversos.

2.2. Sujeto pasivo

Si seguimos una interpretacin literal de la norma, diramos que puede serlo toda personamenor de dieciocho aos, pero dicha deduccin decae firmemente, en base a dosaspectos puntuales: primero, desde una visin ontolgica, no todo menor de dieciochoaos esta en posibilidad de fugarse de su casa, pinsese en un bebe de un ao 960, dos y,esto es lo ms importante, si el verbo nuclear habla de una "instigacin", la persona deadelante ha de tener las facultades suficientes (psico-motrices), para poder conducir-seconforme al sentir normativo, es decir, esta en posibilidad de desistirse de la fuga, por loque debe tratar de un adolescente con una madurez mnima, al margen de los reparosque importa la utilizacin de esta modalidad de participacin. De conformidad con unainterpretacin sistemtica del artculo 148-A, sujeto pasivo ser todo aquel de doce hastaantes de haber cumplido la mayora de edad.

Cuando el sujeto pasivo, es menor de doce aos, ya no se puede con-figurar una"induccin", pues sera un tpico ejemplo de una autora mediata, pero no por el tipo penalin comento, sino por el comportamiento prohibido que se hace alusin en el artculo 147(sustraccin de menor).

Punto a saber, es que sujeto pasivo mediato, sern las personas que han asumido la tenencia y/o

custodia del menor, v.gr., los padres, tutor u cualquier otra persona encargada de su custodia. En

este ltimo caso, puede darse cuando el menor ha sido confiado a un centro de rehabilitacin, a

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una clnica, etc., erigindose como custodios aquellos que desarrollan una funcin de

representacin de dichos centros.

As, como los sostuvimos en el caso del artculo 147, nos parece una edad excesiva losdieciocho aos, debera bajar a los diecisis, en orden a evitar criminalizacionesinnecesarias. Muchas veces, producto de una relacin amorosa, puede que personas de16 aos, entablen con su pareja un concubinato, que puede llegar hasta la celebracin denupcias, cumplindose para ello, los requisitos exigidos en la Ley, al margen de lairracional Ley, que penaliza las relaciones sexuales consentidas entre personas de dichaedad; donde el mayor de edad haya actuado como instigador del abandono de hogar desu pareja.

3. MODALIDAD TPICAr

De la redaccin normativa del artculo 148, se desprende el trmino "induccin" a la fugade un menor. Como es sabido segn nuestra legislacin punitiva, rige el principio deaccesoriedad en la participacin, esto es, aparte del autor, se reconoce tambin la

intervencin de otras personas, que sin tener el dominio del hecho, contribuyen de formadecidida al plan criminal del autor, para que ste pueda alcanzar la perfeccin delictiva. ElC.R en su PG, reconoce o, mejor dicho regula dos formas de participacin: la"complicidad" y la "instigacin".

La Instigacin importa la concurrencia de dos personas, una persona de adelante a quiense le denomina "instigado" y una persona de atrs, a quien se le rotula como el"instigador". Quin tiene el dominio del hecho? Es el instigado, en la medida, que steconoce claramente que su conducta constituye una figura delictiva, por lo que est enposicin de frustrar la realizacin tpica en cualquier momento, situacin que no sucedeen el caso de la "autora mediata". Entonces, mediante la instigacin el hombre de atrshace surgir el dolo en la persona de adelante, lo convence para que ste ltimo cometa

un delito, para que lesione o ponga en peligro un bien jurdico -penalmente tutelado-.

Para MEZGER, instigador de un hecho punible es el que hace surgir en otro la voluntad deinstigador, la resolucin de cometer un hecho, y da lugar, de tal manera, a que cometa elhecho como autor.

Sin embargo, Qu ocurre en la figura in examine?, cuestin paradigmtica, el instigado(menor), no comete delito alguno. Mxime, ste es considerado sujeto pasivo del delito,como se dijo lneas atrs, donde la persuasin intelectiva, se dirige a que el menor salgadel ncleo familiar; por consiguiente, no se trata de una Induccin, strctu sensu hablando.Tal vez, corrigiendo la terminologa a utilizar, pueda depurarse la concepcin dogmticade las figuras penales empleadas.

POLAINO NAVARRETE, comentando el artculo 224 del C.P. espaol, es-tima que es mscorrecto interpretar el trmino "indujere" contenido en la concreta descripcin tpica en unsentido no tcnico de "induccin": no como forma de autora, sino en la genrica acepcinde la induccin como incitacin a una conducta determinada no subsumible en un tipolegal962. Se dice, tambin, que al no resultar punible la conducta del instigado, laInstigacin ha sido elevada a la categora de autora.

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La descripcin tpica se fundamenta en el desvalor del acto de la incitacin a la ejecucinde la conducta de abandono, sin requerirse el desvalor de resultado, proveniente de laefectiva ejecucin de la conducta objeto de la induccin, la cual, como se ha indicado noha de entenderse en sentido propio y tcnico964. Dicho esto, conciliaremos, que elfundamento material del injusto tpico, slo recae en la conduccin misma del sujeto,concretamente del instigador, donde la realizacin tpica en cuestin, slo es un dato a

saber, conforme a la efectiva virtualidad de la persuasin sobre la persona del menor.

De todos modos, es necesario sealar que la Induccin requiere de una presinpsicolgica intensa, pues no entran a dicha calificacin, los me-ros consejos y/osugerencias que pueda realizar el sujeto activo sobre el sujeto pasivo; es decir, elinstigado debe aparecer en su faz decisoria, la intencin de fugarse en mrito a lapersuasin psicolgica que el inductor provoca en el menor; v.gr., si el menor ya estaba adecidido a fugarse de su casa y, slo le falta un empujoncito para hacerlo, ello no puedeser considerado como una Induccin. En ese sentido, debe quedar establecido que lainduccin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de unaresolucin defuga o escape de su casa por parte del menor965.Por otro lado, el hecho de que el menor sea proclive a fugarse de su casa, registrando fugas

anteriores, no anula la posibilidad de una Instigacin, la predisposicin conductiva, no enerva laaparicin de esta figura.

En resumidas cuentas, la modalidad tpica, supone que el autor, induzca al menor a quese fugue de la casa de sus padres, de sus tutores, o de otros lugares donde estapernoctando de forma temporal.

La conducta del agente debe limitarse a la mera incitacin sin emplear la fuerza o laamenaza, de ser as, la conducta estara incursa en el artculo 147 del C.P. en concursocon los tipos penales de coacciones y/o lesiones de ser el caso.

La induccin a la fuga es el extremo de la .sustraccin: en la induccin, la accin se hallaligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se encuentra colocado porsu padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habr sustraccin,que es un delito ms grave.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCINEl tipo penal en anlisis, refiere a una tipo de induccin, como se ha dicho no en sentido tcnico,

sino desde un punto de vista meramente terminolgico, cuyo disvalor recae sobre el acto de

persuasin. Se dice que la induccin slo es reprimible en su faz consumativa. El hecho principal

del autor debe llegar a su realizacin tpica (consumacin), para que la instigacin llegue a ser

punible967, en tanto el dolo del instigador es de realizacin tpica, por lo que si no se alcanz la

perfeccin no puede recibir penal alguna el "hombre de atrs"; a pesar de que de lega lata se

podra llegar a una idea contraria. Para un sector de la doctrina nacional, el tipo penal no slo se

perfecciona con la fuga efectiva del menor de su casa, sino tambin con su intento, mediando

actos objetivamente advertibles968, que por diversas circunstancias no logra su faz consumativa.

La salida del menor del hogar familiar, no puede ser considerado como una condicinobjetiva de punibilidad, en el sentido de que el injusto se agota con la accin depersuasin que ejerce el autor sobre su vctima, mas bien un dato naturalstico quedetermina la idoneidad de la instigacin.

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Como se ha puesto de relieve en un sector de la doctrina, slo pode-mos estar ante una induccin

efectiva, cuando la incitacin ha logrado su propsito, esto es, cuando el menor se fuga de su casa.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es una figura nicamente punible a ttulo de dolo, conciencia y volun-tad de realizacintpica, la instigacin (autora), en su esfera intelectiva debe abarcar la decisin de que elinstigado (menor), se fugue del hogar familiar; vg.r, si el menor minti al instigado, en elhecho de viva solo y, ste lo persuade para que viva con l, no se dar la tipificacinpenal en reflexin.La instigacin slo resulta reprimible a ttulo de dolo, no cabe imaginar su punicinimprudente.

Es irrelevante el mvil, salvo que concurriese un verdadero estado de necesidad (v.gr: un grave

peligro moral o material para el menor)970.

EL DELITO DE INDUCCION A FUGA DE MENOR EN EL CODIGO PENAL PERUANO

Partamos este somero anlisis sealando que dentro de la actual sistemtica de nuestro Cdigo

Penal de 1991, el delito de Induccin a fuga de menor, se encuentra normado en el artculo 148,

en los ilcitos contra La Familia (Ttulo III) Atentado Contra La Patria Potestad, prescribiendo ad

litteram lo siguiente: El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o

de la de su tutor o persona encargada de su custodia ser reprimido con pena privativa de libertad

no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentaids

jornadas..

De dicha premisa normativa, se tiene entonces que el delito de INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR,se configura cuando el sujeto agente instiga e induce, aconsejando, persuadiendo o insinuando a

un menor de edad a que se fugue del lugar en que reside (casa paterna, internado, etc.) .

El bien jurdico tutelado en el delito de Induccin a la Fuga de Menor, importa la afectacin a la

esfera de custodia, que el padre, el tutor o persona encargada del menor, ejercen legalmente,

importando una anulacin de los deberes de guarda y/o amparo, no circunscribindose el radio de

proteccin de la norma a los deberes estrictamente provenientes de la patria potestad, dado a

que tal como fluye de la propia estructura tpica, que la custodia puede derivarse de una persona

encargada.

De otro lado debe sealarse, que la Induccin a que hacealusin el artculo 148, requiere de una

presin psicolgica intensa, en razn a que no se consideran como tales los meros y llanos

consejos y/o sugerencias que pueda realizar el sujeto activo sobre el sujeto pasivo; es decir, el

instigado debe aparecer en su faz decisoria, la intencin de fugarse en mrito a la persuasin

psicolgica que el inductor provoca en el menor; y que adems la induccin tiene generalmente

como presupuesto bsico, la ausencia previa de una resolucin de fuga o escape de su casa por

parte del menor. Entindase que para configurarse el supuesto fctico del injusto penal, es

necesario que el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tena la intencin de fugarse, la

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decisin de hacerlo.

Como vemos, en el delito de Induccin a Fuga de Menor, se requiere que el sujeto agente o

indiciado, despliegue tamaa accin de inducir-, al sujeto pasivo, de tal forma que lo convenza

decididamente de fugarse de su residencia

Se debe agregar en este extremo, que cuando se denuncia por Induccin a la Fuga de Menor,

mnimamente debe de acreditarse en primer lugar la accin de INDUCIR a un menor de edad,quien obviamente debe de encontrarse en condiciones de asimilar dicha induccin, es decir, debe

de posicionarse psicolgica y fsicamente en condiciones de interiorizar el mensaje, con lo cual, lo

conlleve decididamente a FUGARSE de su domicilio. Dicha acreditacin de la INDUCCIN, debe ser

pues con elementos idneos, en donde se advierta que de no ser pordicha induccin objetivada

mediante instigaciones, persuasiones, incitaciones, estimulaciones, motivaciones, etc.-, el menor

no hubiera procedido de tal manerafugndose; debiendo desterrarse la idea de que las meras y

sencillas inducciones, como consejos espordicos, bromas encubiertas, ideas sueltas, etc.,

puedan ser capaces de generar en el menor la idea matriz de fugarse de su domicilio. Por otro lado,

corresponde tambin acreditarse que dicha INDUCCIN, gener la IDEA en el menor de FUGARSE

de su domicilio, y que ste el menor- se dispusiera a realizar la fuga. Vale decir, que debe

constatarse que dicho menor se dispuso en fugarse de su domicilio (hecho concreto) gracias a la

IDEA inducida por el sujeto agente (dolo del agente= conocimiento y voluntad que se trataba de

un menor de edad y que a travs de sus consejos generara la idea decidida de fugarse de su

domicilio), obviamente y siguiendo la posicin mayoritaria, es indiferente si el menor llega o no a

fugarse, lo dicho por cuanto es un delito de mera actividad.

As lo ha inferido y sentenciado nuestra jurisprudencia nacional, cuando ha sealado que en el

delito de Induccin a Fuga de Menor, la conducta rectora de dicho ilcito consiste en la instigacin

o persuasin al que debe ser sometido el menor, de modo que as a voluntad propia realice el

objetivo perseguido por el agente. Atindase adems, que en el presente delito resulta necesario

que la accin instigante del inductor debe ser aceptada libre yespontneamente por el menor, es

decir, sin coacciones fsicas ni psicolgicas, moviendo el nimo del menor en el sentido de

impulsarlo a la fuga del ambiente de proteccin donde se encuentra vigilado. Por tanto, visto ello y

siguiendo a nuestra doctrina nacional podemos establecer entonces los elementos constitutivos

del delito sub examine, siendo: 1) Existencia de un menor de edad que tenga capacidad de

entendimiento; 2) Que el agente aconseje o induzca al menor a que fugue de su hogar, o del lugar

de residencia; 3) Que en la concurrencia del delito no se emplee la coaccin o violencia; 4) Que la

induccin haya sido eficaz y real, de tal forma que haya convencido al menor; 5) Que se produzca

la fuga del menor y 6) Voluntad del agente de inducir del menor a que se fugue, conociendo su

edad (dolo).

EL DELITO DE SUSTRACCIN DE MENOR

En otra arista del discurso, se tiene que el delito de SUSTRACCIN DE MENOR, se encuentra

regulado y sancionado en el artculo 147 del Cdigo Penal peruano, el mismo que ad

litteram seala lo siguiente:

"Artculo 147.- El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa

entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena privativa de libertad no

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mayor de dos aos.

La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando aquellos no

hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad."

De dicho texto normativo se tiene entonces que el bien jurdico tutelado en el ilcitoque nos ocupa,

es el relacionado con la seguridad y libertad personal del menor que queda desprotegido de sus

padres, o de quien ejerce su patria potestad [6].Para el profesor Alonso Pea Cabrera Freyre [7], el bien jurdico tutelado en este tipo penal, sera

la esfera de custodia y/o guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la

patria potestad sobre un menor; as tambin la libertad y seguridad del menor que puede verse

tambin afectados mediando la perpetracin de este injusto penal.

Ergo, el bien jurdico protegido que se pretende tutelar con la tipificacin de las conductas

punibles descritas, lo constituye la patria potestad, entendida como el deber y derecho que tienen

los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Y que la realizacin

de alguna de las conductas pone en peligro o lesionan la patria potestad debidamente reconocida

y conceptualizada en nuestro sistema jurdico, como categora de importancia en el derecho de

familia [8].

Como se infiere del artculo 147 del Cdigo Punitivo, lo que la norma busca proteger y cautelar

como bien jurdico, es el correcto ejercicio de la patria potestad, la misma que no debe verse

afectada por injerencias o conductas de terceros, que segn el precepto acotado, necesariamente

deben de guardar una relacin parental con el menor agraviado. De dicha afirmacin podemos

concluir, que lo protegido por la norma, sera el libre ejercicio de la patria potestad con todossus

atributos-, por parte de quienes la ley les confiere tal condicin.

2.1.-TIPICIDAD OBJETIVA

a) SUJETO ACTIVO.- De acuerdo a la descripcin tpica del delito, sera sujeto activo aqul que

ostenta una relacin parental con el menor incluyendo a los padres. Con la dacin de la Ley N

28760 del 14 de junio de 2006, puede ser autor de esta figura delictiva, inclusive el padre, la

madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la patria potestad, siendo que dicho derecho

subjetivo, puede en algunos casos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una

resolucin jurisdiccional (tenencia)[9]. A travs de la incorporacin efectuada por la Ley N 28760,

se pretende regular aquellas situaciones en las cuales el progenitor a quien se le ha conferido

mediante una resolucin judicial, un determinado rgimen de visitas u otro derecho familiar que le

permita frecuentar al menor; haga uso abusivo de tal derecho; y con ello pretenda sustraer al

menor, sobrepasando o excediendo de las facultades que una resolucin judicial le ha asignado; y

ello en razn a que si bien la patria potestad a su favor no se encuentra excluida, pero s recortada.

b) SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo del presente ilcito, solo podr ser un menor de edad que

segn nuestro Cdigo del Nio y del adolescente, son aquellas personas menores de 18 aos de

edad. Siendo que otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que debe mediar relacin de

parentesco con el sujeto agente del delito, enrazn a que de no existir tal condicin no se

configurara el ilcito penal en cuestin. Asimismo, debe acotarse que existe una posicin

dominante en admitir a los padres que ejercen la patria potestad, tambin como sujetos pasivos

del delito.

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c) ANALISIS DE LA FIGURADELICTIVA.- La patria potestad como ya se ha esbozado ante la demente

comporta un conjunto de derechos, poderes y obligaciones, conferidos por la ley a los padres para

que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepcin hasta la mayora de edad, as como para

que administren sus bienes en igual perodo.

Del estudio del artculo 147 del Cdigo Penal, se tiene que el legislador a travs de la descripcin

tpica ha pretendido proteger los intereses de la familia, amparndola contra los ataques a lapatria potestad de los padres sobre sus hijos, o de los que por ley ejercen la patria potestad de un

menor. En el desarrollo de los hechos comisitos el agente debe actuar con ttulo de dolo,

exteriorizando su voluntad consciente de apoderarse del menor, sustrayndolo del poder de sus

padres, aprovechando de su relacin parental con stos; generando con su conducta un estado de

inseguridad para el menor [10].

Respecto a la forma de comisin del ilcito en anlisis, sta pueda darse mediante SUSTRACCIN,

que consiste en el hecho de llevarse intencionalmente al menor, es decir, apartar al menor de

edad de quien legtimamente se encuentra ostentado la patria potestad. Para el profesor Pea

Cabrera Freyre, el verborector sustraccin hace alusin a que el agente extrae de la esfera de

custodia del sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente esta ejerciendo la patria potestad,

con lo cual el menor queda fuera del alcance de los deberes de guarda y/o amparo del padre o de

la madre, del lugar donde sta se desenvolva[11]. Debe sealarse que en el presente delito,

carece de valor toda opinin o decisin que adopte el menor, es decir, si ste decide libremente

acceder a que un familiar o uno de los progenitores, lo sustraiga de quien ejerce legalmente la

patria potestad, dicha conducta del menoren acceder voluntariamente-, no hace que la conducta

del agente, sea atpica, toda vez que lo decidido por el menor carecepara este caso- de validez y

eficacia legal.

Por su parte el REHUSAMIENTO A LA ENTREGA, consiste en el hecho de retener indebidamente al

menor, negndose a entregarlo a sus padres o a quien ejerce legalmente su patria potestad. La

jurisprudencia peruana, en la sentencia expedida en el expediente N 3808-1998 Corte Superior

de Justicia de Lima, ha sealado que: la conducta de la encausada, consistente en la negativa a

entregar al menor que fuera dejado por la madre en su vivienda, constituye acto tpicamente

relevante del delito contra la patria potestad sustraccin de menor.

Del discurriendo efectuado, tenemos entonces que la sustraccin que efecta el agente como

pariente del menor debe realizarse sin que exista justificacin legal, propiamente sin

disposicinjudicial para la tenencia del menor. Perfeccionndose cuando el sujeto activo que

necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del lugar donde se encuentra

bajo la patria potestad de sus padres a otro lugar diferente o distinto, entendindose por sustraer

como toda accin destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad,

realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que se encuentra bajo

el amparo de los que ejercen la patria potestad, siendo indiferente si la sustraccin se realiza con

anuencia o no del menor[12] , y sin tomar en cuenta el tiempo que dure la sustraccin, este puede

ser breve o extenso, lo importante es verificar si se apart al sujeto pasivo de aquellas personas

que ejercen la patria potestad[13].

Como se vislumbra de lo anotado respecto al delito de SUSTRACCIN DE MENOR, se requiere para

su configuracin tpica que se SUSTRAIGA a un menor de quien ejerce legtimamente la patria

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potestad, siendo necesario para detentar ello una resolucin judicial; y si en caso contrario no

existiese dicho documento jurisdiccional, pero existen desavenencias o desacuerdos entre los

padres, que ambos padres EJERCEN LA PATRIA POTESTAD, no pudiendo ninguno de los dos

progenitores cometer tal ilcito penal, por la sencilla razn de que el tipo penal en comento, exige

que se sustraiga al menor de quien ejerce la patria potestad, y en consecuencia sera un absurdo

lgico-jurdico el afirmar queuno de los padre sustentando la patria potestad podra sustraer a lamenor, dado a que no calza en la descripcin tpica del delito. No debiendo dejarse de lado que el

tipo penal, como ya se ha comentado, se realiza tambin con la negativa del sujeto agente en

entregar a un menor de edad a quien tiene la patria potestad.

Reforzando dicho argumento, nuestra jurisprudencia nacional difanamente ha sealado

que comete delito de atentado contra la patria potestad, el inculpado que desconociendo la

sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cnyuge, sustrae al menor y lo lleva

donde el reside[14].

Para ir finiquitando este somero estudio, debemos de mencionar que para la consumacin del

delito, sta se produce en el mismo momento en que el agente se lleva (sustraccin) al menor,

alejndolo del poder de sus padres o de quien ejerce su patria potestad, o en el instante en que se

niega (rehusamiento a la entrega) a entregar al menor a sus padres o a quien ejerce legalmente su

patria potestad.

A manera de ilustracin, y como un hecho importante que se ha presentado con mayor frecuencia

a nivel de Ministerio Pblico, es el relacionado a las denuncias formuladas por parte de uno de los

progenitores contra el otro, por haber "sustrado" a su menor hijo del domicilio donde reside con

el primero de ellos. Vale decir, y para explicarnos mejor con un ejemplo, sucede que por

cuestiones de ndole personal, dos cnyuges deciden separarse; sin embargo acuerdan

verbalmenteo inclusive sin acuerdo-, que la madre del menor se quede con la custodia "de

hecho" del hijo, y el padre visitara al menor los fines de semana. Sucediendo que tras un tiempo,

el padre concurre al domicilio de la madre, donde reside el menor, con la finalidad de visitarlo,

empero opta por sacarlo a pasear, y que por lo avanzado de la hora no pudo retornarlo a tiempo,

pernoctando dicho menor en el domicilio del padre, situacin que se prolonga hasta por tres das.

Ante ello, la madre formula denuncia penal por Sustraccin de menor, sindicando al padre de ste

como el autor de tal ilcito. Como se advierte del supuesto fctico narrado, se tiene que si bien

ambos padres se encuentran separados de hecho; sta situacin no genera de por s, la prdida o

suspensin de la patria potestad, por parte de uno de los cnyuges; ello siempre y cuando no

medie un pronunciamiento judicial al respecto. Entindase que el rgano jurisdiccional, es el nico

ente competente para decidir en caso de desavenencias- a quien corresponde el ejercicio de la

patria potestad; empero, cuando nicamente los padres se encuentran separados de hecho, y

cuando no existe proceso concluido y sentenciado en donde se le otorgue la patria potestad a uno

de ellos, que ambos padres ejercen plenamente la patria potestad; en tal sentido, si dentro del

marco de lo legal, de los principios axiolgico-morales, de un trato digno y propio de un padre

responsable, ste decida permanecer con su menor hijo por untiempo determinado, que no

podra imputrsele la comisin del ilcito penal de sustraccin de menor, dado a que como ya se

ha sealado, no ha sido conferida la patria potestad a uno de los padres, ni mucho menos excluido

o suspendido de la misma. Ergo, el hecho de que un padre permanezca con su hijo, fuera del

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domicilio de este ltimocuando reside regularmente con la madre-, por un tiempo determinado,

no configurara el ilcito en cuestin. En consecuencia, dichas desavenencias deben en primer lugar

ser dilucidadas ante el Juzgado de Familia correspondiente, de tal suerte que se determine

judicialmente a quien le corresponde ostentar la patria potestad; y en dicho entendido, y estando

al supuesto fctico anotado, que s se configurara el delito en estudio al existir una resolucin

judicial que otorga la Patria Potestad a uno de los progenitores-.De lo glosado precedentemente, y concluyendo nuestro anlisis, nuestra jurisprudencia nacional

se ha expresado en los siguientes trminos: () no se dan los elementos de tipicidad objetiva y

subjetiva del delito, por cuanto la accin fue ejecutada por el inculpado cuando an no exista

resolucin judicial que determine quin deba ejercer la tenencia provisional del menor[15].

Abundando al respecto, creemos conveniente alcanzar desde nuestra percepcin, un

breve anlisis de la modificatoria introducida por la Ley N 28760. Sealando prima fase, que en

puridad el artculo 147 del Cdigo Penal hace referencia directamente aaquellas situaciones

donde quien no ejerciendo la patria potestad o an no habiendo sido excluido (entindase

recortado en ese derecho, verbigracia, suspendido, en la patria potestad), sustrae o rehsa

entregar a un menor de edad de quien s ejerce la patria potestad, es decir, el articulo in

comento exige en el primer supuesto (primer pargrafo) que nicamente medie una relacin

parental entre el sujeto activo con el sujeto pasivo entindase el menor-, y que su accionar ilcito

va dirigido o encaminado a la sustraccin o al rehusamiento en la entrega del menor. En ese

entendido se exige que media relacin parental o de familiaridad entre quien ejecuta la accin y

quien la sufre, y siendo que en este primer supuesto fctico no entra en valoracin si el sujeto

agente tena o no recortado su derecho a la patria potestad frente al menor, puesto que dicha

hiptesis normativa recin entra en consideracin en el segundo pargrafo, cual fuera introducido

por la Ley N 28760 del 14 de junio de 2006, esto es, en el primer supuesto slo exige relacin

parental o de familiaridad entre el agente y el agraviado, y que la accin tpica se materializa

cuando se sustrae o rehsa a entregarse a quien legtimamente ostenta la patria potestad. Por

otro lado en el segundo supuesto, la regulacin va en el sentido de que el sujeto agente para la

realizacin tpica, no debe haber sido excluido de la patria potestad an no haber sido excluido,

puesto que, obviamente si ha sido excluido de lapatria potestad, la comisin del delito sera

palmaria, y ello en razn a que ya no existe patria potestad-, esto es, el padre o la madre, se les

excluy, recayendo en el otro progenitor o pariente el ejercicio de la misma. Empero, en el

entendido que no haya sido excluido, pero si recortado o limitado -recurdese la figura de la

suspensin de la patria potestad (artculo 462 Cdigo Civil), siendo all donde efectivamente se

dara el supuesto ilcito, por cuanto, el agente si bien no ha sido excluido (si suspendido), y sustrae

del lugar donde se encuentra el menor, de quien se encuentra bajo la patria potestad. Debe

recordarse que las figuras de la suspensin de la patria potestad, no funcionan de hecho, sino que

debe mediar una resolucin judicial donde efectivamente se pronuncia el juez en ese sentido, esto

es, suspendiendo el ejercicio de la patria potestad, y concedindole al otro la misma-.

Pero bueno, lo que se busca es acrisolar el hecho de si los padres o ascendientes, no habiendo sido

excluidos ni tampoco limitados en el ejercicio de la patria potestad puedan cometer el ilcito;

desde nuestra ptica, consideramos que no, en el entendido que para que se configure el segundo

supuesto, debe en primer lugar darse o bien la exclusin o bien la no exclusin (entindase

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suspensin o recorte) de la patria potestad, por cuanto como ya se anotara, si no media una

resolucin judicial donde se priva o suspende la patria potestad a uno de los progenitores, ste

conservaan la patria potestad, por propio mandamiento constitucional, y por expresa regulacin

del cdigo civil, donde se seala que corresponde a ambos cnyuges el ejercicio de la patria

potestad, y es all, donde adems se justifica la existencia de otros institutos jurdicos conexos a la

patria potestad, como es la suspensin, privacin, perdida, extincin de la patria potestad.Por ello, si un padre o madre que no haya sido excluido de la patria potestad o si bien no excluido,

pero limitado o recortado en el ejercicio (suspensin de la patria potestad), no podra cometer el

ilcito penal, puesto que no se encuadrara su conducta en la regulacin tpica del articulo in

comento, y ello, por cuanto el mismo segundo prrafo, refiere al instituto de la

exclusin (debemos entender perdida o extincin), y de all, que dicha norma ha de interpretarse

con las dems instituciones conexas de la patria potestad como ya se ha anotado, y adems por la

sencilla razn, a que la suspensin o limitacin de la patria potestad debe de mediar una

resolucin judicial que as lo ordene. Entonces, en el supuesto antes glosado, de ser el padre o la

madre, quienes sin haber sido suspendidos (por orden judicial) o recortados en la patria potestad,

que stos an mantienen la patria potestad, por propio y concreto mandato de la norma

constitucional y del cdigo civil, ergo, que su conducta no podra encuadrarse en el ilcito bajo

anlisis.

2.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA

En el presente delito lasconductas (de sustraer o rehusar entregar) resultan reprimibles a ttulo de

dolo, es decir conciencia y voluntad de realizacin tpica, es decir el agente debe saber que est

sustrayendo y/o negndose a entregar al menor, de quienes estn ejerciendo legalmente la patria

potestad.

2.3.- PENA

De acuerdo al artculo en estudio la pena conminada para este delito es no mayor de dos aos de

pena privativa de la libertad.

BIBLIOGRAFA

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[15] EXPEDIENTE N 1486-1998 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA.

Art, 147.- aEl que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehusa entregarlo a

quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando aquellos no

hallan sido excluidos judicialmente de la patria po-testad33.

1. BIEN JURDICO TUTELADOEl objeto de tutela en el artculo 147 del C.P., sera la esfera de cus-todia y/o de guarda,

que ejercen todos aquellos que legalmente se les reco-noce la patria potestad sobre unmenor; as tambin la libertad y seguridad del menor, que puede verse tambin afectadosmediando la perpetracin de este injusto penal943.2. TIPICIDAD OBJETIVA2.1. Sujeto activoConforme es de verse de la construccin tpica en cuestin, podr serlo cualquier pariente,inclusive los padres si lo sustrajeran del poder de la persona que legalmente ejerce lapatria potestad sobre el menor o tuviere la guarda o educacih944.Del segundo prrafo, en mrito ^ la sancin de la Ley N 28760 del 14 de junio del 2006,puede ser autor de esta figura delictiva, hasta el padre la madre u otros ascendientes, quelegalmente ejerzan la patria potestad, es que dicho derecho subjetivo, puede en algunoscasos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una resolucin jurisdiccional

(tenencia).Qu pasa cuando el agente, es una persona que no tiene nexo paren-tai alguno con elsujeto pasivo?, en este caso, la conducta habr de subsu-mirse bajo los alcancesnormativos del artculo 152 del C.P. (secuestro).

2.2. Sujeto pasivoSi bien la modalidad tpica, recae directamente sobre la esfera de liber-tad del menor, deforma mediata, habr que concluir que los padres y/o todos aquellos que ejercenlegalmente la patria potestad, tambin sern sujetos ofendidos de esta figura delictiva.El menor ser todo aquel que cuenta con menos de dieciocho aos de edad, lmitecronolgico que puede resultar exagerado, tomando en cuenta la forma en comose desarrollan las relaciones sociales en la actualidad. Por consiguiente, elDerecho penal no tiene porque intervenir, ante dichas circunstancias, al carecerdichas conductas de una lesividad material cua-lificada, donde la pena importa unremedio peor que la enfermedad que se pretende aliviar945. En el C.P. argentino,artculo 139 inciso 2), la redaccin tpica menciona que debe tratarse de un menor dediez aos, artculo modifi-cado por la Ley 24.410, incidiendo en una modalidad delictivadiversa946.Cuestin aparte, es que debe mediar siempre, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo,una relacin de parentesco, sea por consaguinidad sea por afinidad; precisamente ese es

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el contenido material del injusto tpico, de quien se aprovecha de dicho vnculo familiar,para sustraer al menor del mar-co de la patria potestad. Cuando no se advierta dichavinculacin, la conducta deber ser reconducida al tipo penal previsto en el artculo 148(in fine).

Advertimos un vaco en la Ley, en cuanto a la vctima se trata, se ha dejado de lado alsujeto incapaz, al privado totalmente de discernimiento, que por su especial

caracterizacin psico-fsica, requiere tambin del ejer-cicio de la patria potestadpermanente, a pesar de rebasar el umbral de los 18 aos de edad.2.3 Modalidad tpicaComo pone de relieve POLAINO NAVARRETE, comentando el artculo 223 del C.P. espaol,describe una infraccin de los deberes de custodia que no se limita a la esfera de lasrelaciones familiares entre el titular de la custodia y el sometido a la misma, sino quetrasciende el plano de las relaciones entre el sometido a la custodia (menor o incapaz) ylos padres o guardadores del mismo947.

2.3.1. Sus tracc in

Como primer verbo rector la descripcin tpica, hace alusin a la sus-traccin de un menor

de edad, ello implicara que el agente extrae de la es-fera de custodia del sujeto pasivo,de aquella persona que legalmente est ejerciendo la patria potestad, es decir, el menorqueda fuera del alcance de los deberes de guarda y/o amparo del padre o de la madre,del lugar donde sta se desenvolva948. Para que podamos estar ante una conducta derelevancia jurdico-penal, se requiere que la sustraccin sea por un tiempo significativo;v.gr., no se dar la modalidad tpica, si el vecino, que justo es el to del menor, se lleva a

jugar al nio, para que juegue con los suyos. Debe evidenciarse una intencionalidad, deretenerlo por un lapso de tiempo signifi-cativo. Lo importante es arrebatarlo de la esferade vigilancia de sus padres, tutores, etc., sin interesar que el autor retenga al menor oignore su exacto

paradero949. En efecto, basta saber que a l no le corresponde el ejercicio de la "patriapotestad".Es exigible una "abdutio loco ad locum", es decir, que el menor sea trasladado a un lugardistinto al habitual950.Por otro lado, en el caso de que el autor, sustrae al menor de la cus-todia para evitar quesea golpeado, el comportamiento sera, tpico, mas no penalmente antijurdico, en lamedida que aparece un bien jurdico superior (la integridad corporal del nio), que ameritaser salvaguardado, por lo esta-ramos ante una hiptesis de estado de necesidad

justificante; claro esta, la retencin no podr prolongarse ms all del tiempoestrictamente necesario. Asimismo, tampoco se podr afirmar positivamente laantijuridicidad penal de la conducta, si es que media para ello el consentimiento de lospadres, para que el autor se quede con el menor; no es una causal de atipicidad pe-nal,

pues de todos modos, se quebrante los deberes de custodia, de quienes tienen la patriapotestad.En realidad, esta sustraccin que se contiene en la redaccin norma-tiva, por lo generalser cometida, por quien a pesar de contar con el ejer-cicio de la patria potestad, no laostenta de forma plena, por lo que procede a perpetrar dicha conducta para tener bajo sucustodia al menor, de forma permanente.2.3.2. RehusamientoSegundo verbo rector, refiere el tipo penal en cuestin, al rehusamien-to de entrega delmenor. En realidad, la realizacin tpica de esta modalidad supone lo siguiente: primero,

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que el menor se encuentre en compaa del agente de forma legal (consentida) 951, puessino tendra que darse la modali-dad de "sustraccin", es decir, quienes ejercen la patriapotestad entregaron de forma voluntaria al menor al autor, si aparece alguna clase decoaccin (vicio del consentimiento), ser una "sustraccin"; segundo, debe haberseproducido un requerimiento (reclamo, peticin) por parte del padre que cuen-ta con la

patria potestad plena del menor, requerimiento que no es recepcio-nado positivamentepor el agente, pues precisamente, hace omisin de ello y, no entrega al menor.

El rehusamiento debe expresar en forma inequvoca el hecho de rete-ner indebidamenteal menor952; el agente, que habiendo recibido el menor, para la realizacin de tareasdomsticas, rehusa entregarlo, para que siga trabajando de forma ininterrumpida.Se debe tratar de un requerimiento por medio de un canal, lo suficien-temente receptivo yacreditable, si el autor no tomo conocimiento de ello, la conducta ser definitivamente"atpica".Se dice, por tanto, que esta segunda hiptesis delictiva, es constitutiva de una "omisinpropia", en tanto su realizacin no amerita la realizacin de accin alguna, basta con nohacer lo que la norma en realidad exige.

La accin tpica representa una modalidad omisiva impura de conduc-ta, que consiste enla no presentacin de un menor o incapaz953, respecti-vamente, a sus padres oguardadores, cuando fuere requerido por ellos y carecindose de justificacin paraincumplir este deber de presentacin que le impone la ley954.3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCINEla anlisis debe hacerse por separado, en virtud de la naturaleza jur-dica diversa que hade verse en ambas modalidades tpicas. Se consumar la hiptesis de la "sustraccin",cuando el menor es sustrado de la esfera de custodia, de quienes ejercen legalmente la"patria potestad", cuando el me-nor es puesto a buen recaudo por el autor, siendotrasladado a lugar ajeno del ncleo familiar. Todos los actos, que ya de forma objetiva, sedirigen a dicho fin, sern reputados como un "delito tentado", siempre y cuando advier-tanya un estado de aptitud de lesin al bien jurdico tutelado.

Fijar las formas de imperfecta ejecucin en el caso del "rehusamiento", de entregaal menor, genera cierta problemtica, en vista de que se trata de un tipo penal deomisin propia; de todos modos la perfeccin delictiva, ha de fijarse, cuando elagente se muestra renuente, a la entrega del menor, pese al requerimiento previo,se niega a devolver al nio955. Siguiendo a VILLA STEIN, diremos que en estamodalidad, no admite la tentativa956. Parte de ladoctrina apunta, que estamos ante undelito permanente, pues mientras dure el estado antijurdico, se continan infringiendo losdeberes de custodia, de quienes ejercen legalmente la patria potestad957.Como se puso de relieve, habr que tomar por con cautela, aquellas conductas tpicas,que tienen como supuestos "sujetos pasivos", a mayores de 16 aos, que por su nivel dediscernimiento, no pueden metidos al mismo cajn de sastre, que un menor de ocho aospor ejemplo. Para ello el juzga-dor deber valorar el caso concreto, a fin de no penalizar

comportamientos que no revelan una lesividad social cualificada.Este tipo penal puede concurrir con el tipo penal de trata de personas y con los injustos deviolacin a la libertad sexual.4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Ambas hiptesis delictivas, resultan reprimibles a ttulo de dolo, con-ciencia y voluntad derealizacin tpica, el agente debe saber que esta sus-trayendo y/o negndose a entregaral menor, de quienes estn ejerciendo legalmente la patria potestad.Los mviles en este caso son indiferentes958, de que el agente acte impulsado por un finaltruista, ellos slo tendrn un reflejo positivo por la Ley penal, cuando vienen aparejados

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por situaciones objetivables, que advierten estados de peligro para con los bienesjurdicos fundamentales del menor, dando lugar a un estado de necesidad justificante, queelimina la antijuridici-dad penal de la conducta.Sobre todo, en el caso del segundo prrafo, puede presentarse un error de tipo, en lamedida, que no conocen con exactitud los alcances de la resolucin jurisdiccional, quedetermin un rgimen de visitas limitado, ser a lo ms vencible, en tanto siempre el

agente habr estado en posibilidad de vencer el error en que se encontraba incurso;cuestin aparte es el error de comprensin culturalmente condicionado, en que puedeverse afectado el agente, puesto que las normas que rigen en su comunidad social, soncontestes de admitir que un menor pueda ser alejado y/o apartado de la custodiare! padre.Punto a saber, que es objeto de valoracin a nivel de la Culpabilidad.La concurrencia de un error de prohibicin es de dudosa aceptacin.

MODALIDAD INCLUIDA POR LA LEY N 28760La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando aquellosno hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.Como se dijo la patria potestad es una institucin del derecho de fami-lia, en virtud delcual se desprenden una serie de derechos y/o obligaciones, para con sus titulares en

relacin a los menores que ingresan a su esfera de custodia. As, el artculo 419 del C.C.cuando dispone que la patria potes-tad se ejerce conjuntamente por el padre y la madredurante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En casode disen-timiento, resuelve el Juez del Nio y el Adolescente, conforme al procesosumarsimo.

Ahora bien el decaimiento del vnculo conyugal, produce ciertos efec-tos en el marco de lapatria potestad, en tanto el artculo 420 del C.C. esta-blece que en caso de separacinde cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce porel cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en suejercicio. Diferimos de la terminologa utilizada por el legislador, pues en realidad de loque se trata es de la tenencia del menor, si la patria potestad quedara suspendi-da, no seentiende porque el cnyuge que no se queda con el hijo, est en la obligacin de sufragar

la alimentacin del mismo, en forma proporcional a sus ingresos econmicos. Cuestinque debe ser interpretada de comn idea con el artculo 422 del C.C.Empero, parece ser que esta no es la hiptesis de trabajo, que debe inferirse del prrafoin comento, segn la ratio del misrha, sino en lo que re-fiere a la prdida de la patriapotestad, que segn el artculo 462 del C.C. se alcanza por condena a pena que seproduzca o por abandonar el hijo duran-te seis meses continuos o cuando la duracinsumada al abandono excede de este plazo. Precepto que debe ser interpretado conarreglo a los artculos: 75 y 77 del CNA, normas que regulan la suspensin y\a extincino prdida de la patria potestad. Con ello, se pretende incriminar a todos aquellos, quepese a contar con la patria potestad vigente, se encuentran involucrados en un proceso

judicial, en el sentido de que no es necesario que se haya expe-dido una resolucinjurisdiccional desfavorable al respecto.

Se pretende dar una mayor tutela a los derechos de los nios, se-parndolos de aquellospadres, que no estn ejerciendo con correccin la patria potestad, es decir en este caso,no se necesitara de una resolucin judicial de separacin de cuerpos y/o de disolucindel vnculo conyugal, cuya concurrencia habr que penalizar segn lo previsto en elprimer prrafo del artculo 147. Orientacin legislativa que ha adquirido mayor concrecin,

con la dacin de la Ley N 29194 del 25 de enero del 2008, Ley que precisa los casos deprdida de la patria potestad, en virtud de la cual se modifica una serie de preceptos

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legales, comprendidos en el C.C. CNA y en el C.P; en este ltimo cuerpo de normas, seha modificado el artculo 177 y se ha incorporado el artculo 181-B, normatividad queser de mayor anlisis en la capitulacin sobre los delitos sexuales.Trascendente modificacin es la que ha recado en el artculo 75 del CNA, habindoseprevisto que el hecho de haber iniciado un proceso penal a cualquiera de los padres, porlos delitos previstos en el Captulo IX del Ttulo IV, constituye una causal de suspensinde la patria potestad, lo que de cierta forma pondra en estado de lesin al principio depresuncin de inocencia, pues parece que la proteccin de los derechos fundamentalesdel nio, prevalecen de forma preponderante. Medida cautelar, si se quiere llamar as, queya se encuentra recogida en el nuevo CPP, concretamente en el Libro Segundo, TtuloVIII - la Suspensin Preventiva de Derechos, en el artculo 298.1, inciso a), que a la letraseala lo siguiente: "Suspensin temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela ocratela, segn el caso". Privacin temporal de derechos, que puede ser impuesta por elJuez de la !P, a solicitud del Fiscal, ni bien el segundo ha formalizado la InvestigacinPreparatoria959.