Intereses en Las Obligacion3

8/18/2019 Intereses en Las Obligacion3

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INTERESES EN LAS OBLIGACIONES DINERARIAS

Una aproximación funcional

(Con especial referencia al Proyecto de Código Civil de 1998)

Hugo A. Acciarri, Pamela C. Tolosa y Matías Irigoyen Testa*

I.- La diversidad de situaciones implicadas y la ausencia de principiosgenerales privativos de la materia

La historia contemporánea argentina, signada por muchos años dedesequilibrios monetarios, determinó para los intereses un lugar crecientementesignificativo en el tráfico cotidiano. Esa relevancia y la profusa praxis jurídicadiaria derivada de la realidad negocial, parecen haber dejado poco margen parala innovación en el análisis jurídico de la materia. Sin embargo, el tratamientohabitual del tema suele distar de ser suficientemente orgánico. Se presentanalgunas situaciones, a primera vista, paradójicas. Por una parte, se entiendegeneralmente que el concepto de intereses, identifica una institución jurídica yeconómicamente diferenciable y con entidad propia (si bien con subtipos). Por laotra, sin embargo, se ve una diversidad de soluciones y particularidadeslegislativas, según cuál sea el punto que se intente abordar, que no aparentanresponder a principios comunes o a directivas generales que se extiendan portoda la materia.

Parece, hasta aquí, que más allá de algunas características que sirven paradefinir la institución, es muy poco lo que puede decirse en general sobre sufuncionamiento y regulación jurídica. Esta orfandad de principios rectoressuficientemente abarcativos (y, como tales, bases de inferencia para solucionesparticulares), determina un importante grado de incertidumbre, que se refleja enciertas perplejidades. Así, no suele ser fácil responder, por ejemplo, por quécuando son absolutamente infrecuentes las intervenciones judiciales contra lamagnitud de los precios de bienes y servicios, son en cambio habituales lasdecisiones (judiciales o legislativas) tendientes a reducir tasas de interéspactadas.

En cuanto a las tasas no pactadas, ocurre otro tanto. El tratamiento global deltema no suele encontrar principios generales suficientemente claros a la hora desentar directivas útiles para computar su magnitud. Conjugando ambas

* Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca.


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situaciones, no queda claro que los mismos principios expliquen cuál debe ser ellímite admisible para una tasa convencional y también, qué tasa debedeterminarse en supuestos vinculados a la reparación de daños. Tampoco,dentro de la primera situación, que los mismos principios expliquen por quémorigerar tasas que se entiendan excesivas, pero no se invoquen paraincrementar aquellas que puedan calificarse de exiguas.

En general, resulta al menos dificultoso, encontrar principios que se traduzcanen lineamientos de política jurídica para establecer a qué categorías deobligaciones cabe atribuir ciertas tasas. No se esclarece por qué será, porejemplo, más adecuado distinguir entre obligaciones civiles y comerciales (comolo hacen algunos tribunales) a la hora de imponer tasas moratorias judiciales -atribuyendo magnitudes distintas a unas y a otras- y no adoptar otros criterios dedistinción.

En el marco expuesto, el propósito de este trabajo es sugerir que para lacomprensión y tratamiento de la materia relativa a los intereses, resultaadecuado interpretar que los mismos cumplen funciones jurídicas y económicasdiferentes según el tipo de situación en que se encuentran implicados. Y que,una consideración funcional de los mismos, en cada uno de esos casos, resultaútil para contribuir a la respuesta de muchos de los interrogantes planteados. Aldecir funcional , intentamos aludir a un modo de observar la institución enarmonía con la función que cumple en la relación jurídica en la que aparece. Y alhablar de función lo hacemos en un sentido cercano a propósito o finalidad . Noobstante, ese propósito será visto, asimismo, de modo instrumental y articulado

(y acotado) con la estructura de la relación jurídica en la que se inserta. Así, porejemplo, en el caso de los intereses compensatorios convencionales,entenderemos que el pacto de intereses cumple allí una función estructural cuales contribuir a determinar la prestación debida, dado que los intereses más elcapital integran dicha prestación, y por lo tanto el pacto de intereses no es allísino un modo de expresar (parcialmente) el débito contractual1. Ladeterminación de los mismos, en otras palabras, define la prestación contractual.

En otros casos, en cambio, los intereses cumplen una función netamentedistinta. En el caso de los intereses moratorios judiciales ("resarcitorios" en ellenguaje del Proyecto de 1998) su imposición no es más que un instrumento

técnico para calcular la indemnización total a conferir. Como tal, no son otracosa que una expresión cuantificada (parcial, acotada al sector en el queoperan) del daño resarcible a favor del acreedor de dicha indemnización.

1 Estas afirmaciones, expuestas en términos más o menos similares, son bastante compartidaspor la doctrina. En este sentido, Barbero Ariel E. (“Intereses monetarios”, editorial Astrea, agostode 2000, p.19) afirma que el interés compensatorio forma parte del cumplimiento, mientras elmoratorio forma parte del incumplimiento. No obstante, creemos que no siempre se extraentodas las consecuencias de tales premisas, y en ese sentido intentamos discurrir.


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En ese contexto, parece útil entender que las directivas para comprender (ynormar) la institución en cada una de sus variantes, no son sino

particularizaciones de los principios generales que rigen las situaciones, en lascuales los intereses operan de modo sólo instrumental y como una herramientacon funciones jurídicas y económicas propias y acotadas. Y que, por esacondición instrumental y técnica, una adecuada comprensión de sus efectoseconómicos es imprescindible para juzgar las cuestiones implicadas.

II.- El tratamiento de los intereses y sus funciones

En párrafos precedentes afirmamos que los intereses cumplen algunos génerostípicos de funciones, de carácter instrumental, dentro de las relaciones jurídicas.Más particularmente, las determinaciones de intereses pueden verse comoherramientas tendientes a definir magnitudes implicadas en algunos elementos oinstancias de ciertas relaciones jurídicas.

Sintéticamente, cuando se trata de intereses m oratorios (y " resarcitorios" , enla denominación del Proyecto de 1998) , los mismos se inscriben en elproblema de la determinación de la indemnización por daños. Y si esos interesesmoratorios son pactados ("punitorios" ), el punto ingresa al ámbito de lacláusula penal. Cuando se trata de intereses compensatorios pactados , eltema se incluye en el marco de la determinación de las prestaciones a cargo delas partes de un contrato, lo cual guarda estrecha relación con todo el problemade lo negocial, su forma, y sus restricciones. Cuando, en cambio, se hace

referencia a los intereses sancionatorios, se ingresa al área de las penalidadesciviles. Y, todavía, las categorías pueden extenderse o subdividirse, como porejemplo, si se decide distinguir los denominados "retributivos", de la manera enque los trata en el Proyecto de 1998.

Este modo de construir el análisis, supone, en consecuencia, que no resultaadecuado intentar un tratamiento autónomo, y tampoco un abordajeindiferenciado y general de la materia , sino que corresponde efectuar unconjunto de distinciones y disecciones consistente con el punto de partida y lasfunciones antes expuestas. A su vez, parece también claro que ciertascategorías tradicionales (entre “obligaciones de valor” y “de dinero”, o "deudas

civiles" y "comerciales") no constituyen un modo útil de establecer distinciones,dado que no resultan consistentes con la diversidad estructural de funcionesimplicadas.

III.- Intereses convencionales e intereses no convencionales

Los intereses pueden surgir de acuerdo de partes (art. 621 CC), dedisposiciones legales que los impongan directamente o de decisiones judiciales.Desde el derecho romano primitivo existen límites al pacto de intereses, que seacentuaron con la escolástica y que se extendieron a los códigos europeos,


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como lo señala Vélez en la nota al artículo 6212. El problema de la limitaciónsuele relacionarse con consideraciones morales que adosan algún quid disvalioso particular al cobro de intereses3, y por eso, les imputan un disfavorparticular y un consiguiente control especial. Sin embargo, este modo de ver lacuestión no explica satisfactoriamente por qué pueden verse a diarioreducciones judiciales de los intereses pactados y muy escasas vecesreducciones de precios en los contratos, cuando una tasa de interés se puedeintroducir indirectamente por vía de un precio. Tiene idéntico resultadocomprometerse a pagar por un bien $ 10, en un pago diferido a un mes de plazo,más un interés mensual del 10 %, que pagarlo $ 11 sin intereses, con el mismoplazo. Pero, planteadas ante los tribunales ambas posibilidades, parecerazonable pronosticar que es mucho más probable que los jueces intervenganpara reducir la tasa explícita del 10 % mensual, que ese precio diferido y sinintereses de $ 11 4.

Lo llamativo en el caso es que (para ambas partes) el impacto económico deambos contratos hipotéticos es idéntico5. Esto demuestra que la cuestión defondo implicada aquí no guarda relación con nada naturalmente disvaliosopropio de la fijación de intereses, sino con problemas más generales, como losconcernientes al desequilibrio y la deficiencia de información en los contratos.

En este sentido, es muy frecuente, que los mecanismos relacionados con lastasas de interés y su capitalización no provean una información real a losintervinientes en un contrato. Frecuentemente, la inclusión de las cláusulas deintereses distorsiona las percepciones de los contratantes. Al producirse esa

discordancia entre sus preferencias reales y lo finalmente contratado, apareceun claro fundamento económico (además de axiológico) que sustenta a lanecesidad de corregir la situación planteada, mediante una regulación que lacontemple. En consecuencia, el problema deja de ser una mera cuestión deconsideración "moral" y privativa de la tasa de interés, para revelarse como unasimple manifestación más de los problemas generales de disparidad de poder

2 Nota al art. 621. La materia de intereses convencionales se encuentra tratada extensamente enmuchos escritores de crédito, que se podrían citar en apoyo del artículo. Regularmente loscódigos de Europa son contrarios a la libertad de las convenciones sobre intereses de loscapitales.3 Señala Barbero, que las “relaciones morales de sociabilidad” son las que determinan que seconsidere disvalioso el préstamo a interés y no se opine lo mismo del interés de una obligación

diferida. Estas relaciones morales de sociabilidad implican según el mismo autor, sentimientoselevados y, también, prejuicios sin fundamento. Las consideraciones acerca de los intereses, seubicarían en este último grupo. Barbero, Ariel E.op. cit. p. 9.4 A mayor abundamiento, no obstante que los tribunales creen más razonable no morigerar elprecio diferido y sin intereses de $ 11 (por más que de su precio se pueda inferir una tasa deinterés implícita), se debe destacar que en caso de incumplimiento tendrá esta hipótesis,consecuencias más gravosas para el deudor que en el ejemplo de la tasa explícita (10 %). Loexpuesto se fundamenta, en que el eventual interés moratorio aplicable será, todavía, sobre labase de $11 y no de $10.5 Con la salvedad del supuesto de incumplimiento mencionado en la nota al pie de páginaanterior.


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negocial, asimetría de información, u otras circunstancias que hacen razonablela adecuación o ineficacia contractual. En concreto, la tasa de interés pactada,los plazos de percepción y la capitalización aplicable serán cuestionables, no ensí, sino únicamente si apreciados con relación a toda la operación en la quese incluyen, conducen a un resultado globalmente cuestionable .

Este cuestionamiento, por su parte, requiere el empleo de un instrumento jurídico idóneo. En el Código Civil Argentino vigente, la regla es la posibilidad depactar intereses libremente (art. 621 y 622, para los moratorios). La

jurisprudencia ha empleado varias de las herramientas generales provistas porel ordenamiento, para la reducción de la tasa. Son estas:a) El vicio de lesión (art. 954 C. C.)6.b) El objeto ilícito del pacto(art. 953 C.C.)7.c) La contradicción con las buenas costumbres (art. 953 C.C.)8.d) La lesión del orden público (art. 21 C.C.)9.e) La contradicción con la moral (arts. 19 C.N. y 21 C.C.)10.f) El abuso del derecho (art. 1071 C.C.)11.g) El enriquecimiento sin causa12.h) La mala fe contractual13.

6 Se ha sostenido también que la lesión que - según muchos autores - se aplica a los interesesexcesivos, no es la lesión del art. 954, sino algo parecido a la lesión enorme del derecho clásico(que no existe en nuestro derecho). Esta opinión doctrinaria se fundamenta en que el art. 954prevé dos acciones: “nulidad” y “recomposición”; y si se elige la nulidad hay que devolver lasprestaciones. Pero, en el caso de los intereses, se opta por mezclar las dos opciones: “se tratade una nulidad con el efecto de la recomposición”, y a veces de oficio. Barbero, Ariel E. , op. cit.,p.161.7 SCBA., JUBA 7 CC0203 LP, B 73258 RSD-141-92 S 18-6-92, Juez Pera Ocampo(SD),“Talaines SA s/ Incidente de revisión en autos Molinari, JulioVíctor s/ Concurso resolutorio”;SCBA., JUBA 7 CC0100 SN 910327 RSD-278-91 S 12-12-91, Juez Vallilengua (SD)“Río BrancoS.A. c/ Fleyta, Oscar Antonio s/ Rescisión de contrato-Cobro ordinario”.8 CNCom., sala A, 2000/05/31, “Ortiz, Beatriz L. s/inc. de rev. por Morrone Automotores”, La Ley,2000-E, p. 418- DJ, 2000-3-1175; CNCom, Sala A, 1999/12/22, “Atuel Fideicomisos S.A. c/Levy,Ricardo”, DJ, 2000-3-695; CCivil y Com. Resistencia, sala III, abril 10-997, “Banco Argencoop.Coop. Ltdo. c/Curin, Naldo R. y otra”, LL Litoral, 1998-1-210.9 C8ª CC Córdoba, febrero 9-998; “Banco de la Prov. de Córdoba c/Iorio, Pablo R.”, LLC., 1998-859; CNFed. Civil y Com., sala II, agosto 26-997, “Banco Nacional de Desarrollo c/CalzadosDabre S.R.L.”, La Ley, 1998-B, p. 475.- DJ., 1998-1-641; CNCiv. Sala G, diciembre 1-997,“Meincke, Laura M. c/Zimerman, Ada B.”, La Ley, 1988-D, 928, J. Agrup., caso 13.021. CNCiv.Sala G, septiembre 3-997, “Hillmann, Norberto c/Blanzquez, Héctor”, La Ley, 1998-D, 928, J. Agrop., caso 13.023.10 Cciv. y Com., Rosario, sala III, 1999/07/08, “Banco Bisel S.A. c/Textil Tibieza S.A.”, LL Litoral,2000-785; C1ª Civ. y Com., Mar del Plata, sala II, 2000/06/06; “Lloyds Bank c/Vidal, Alejandro”,LLBA., 2000, p. 1249.11 SCBA., JUBA 7 CC0001 SM 28096 RSD-19798- S 28-6-90, Juez Olcese (SD) in re "ParrellaR. c/ Diorio J. s/ Ejecución hipotecaria"; CC0001 SM 27904 RSD-19636- S 10-5-90, Juez Biocca(SD) "Wolff E. c/ Luppo A. s/ Ejecución hipotecaria".12 Cciv. y Com., Santa Fe, sala I, 1999/08/03, “Milanesio, Mario R. c/Indurain, Valentín T.”, LLLitoral, 2000-515.13 SCBA., JUBA 7 CC0202 LP, B 68097 RSD-158-89 S 19-12-89, Juez Delfino (SD) "InmobiliariaIntegral S.A. c/ Palomo, Roberto y otro s/ Cobro de alquileres". CC0102 LP 208670 RSD-35-91 S21-3-91, Juez Vasquez (SD).


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i) La equidad14. j) La reducción de cláusula penal (en caso de intereses moratorios: art. 656,segundo párrafo)15.k) La combinación o adición de varios institutos16.

Cualquiera de las vías podría ser considerada apropiada en tanto y en cuanto seden los requisitos propios de la institución. La combinación o adición deinstitutos, evidentemente, no resulta siempre posible dado que los presupuestoso efectos de algunos de los mencionados son contradictorios.

El Proyecto de 1998 contiene una norma expresa que es básicamenteconsistente con el enfoque que venimos proponiendo.

ARTÍCULO 723.-Facultades del tribunal. El tribunal sólo tiene facultades para

reducir la tasa de los intereses compensatorios y punitorios, o el resultado delanatocismo:a) A pedido de parte, si se configuran los requisitos del artículo 327 (lesión), o de losartículos 968, inciso e), y 970 17 (contratos predispuestos y contratos de adhesión).

14 C.Civ. y Com. 6ª Nom., Córdoba, 1999/05/10, “Provincia de Córdoba, 1999/05/10, “Provinciade Córdoba c/Ceven S.R. L.”, LLC, 2000-57.15 SCBA., JUBA 7 CC0102 LP 208670 RSD-35-91 S 21-3-91, Juez Vasquez (SD).“Ciumento,Carmelo Pascual y ot. c/ Salardino, Jose Luis y ot. s/Cumplimiento de contrato”.16 Se citan, por ejemplo, conjuntamente los arts. 656, 2da. parte, 953, 1071, 1137, 1167 y cc.,Código Civil en los fallos dictados por la SCBA., JUBA 7 CC0203 LP, B 70336 RSD-263-90 S 11-12-90, Juez Pereyra Muñoz "Bisceglia, Carlos c/ Seijas, Alfredo O. s/ Cobro de alquileres y B71319 RSD-144-91 S 16-7-91, Juez Pera Ocampo (SD) "Cepeda, Eduardo E. c/ Dapino, RobertoLuis s/ Pago por consignación". Consecuentemente, se tienen en consideración conjuntamentelos arts. 21, 953, 1071, 1198 y cc. del Código Civil en las resoluciones de la CNCiv., Sala G,marzo 19-998, “Fanlo, Félix c/Lopreiato, Isabel”, La Ley, 1998- F, p. 854 (40.999-S); CNCiv., SalaG, setiembre 3-997, “Banco de Galicia y Buenos Aires c/Vázquez, Pedro”, La Ley, 1998-D, p.928, J. Agrup., caso 13.022, CNCiv., Sala G, abril 22-997.17 ARTÍCULO 968.- Estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos. En los contratospredispuestos se tienen por no convenidas las estipulaciones que, por si solas o combinadas conotras:a) Desnaturalizan las obligaciones de las partes.b) Limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida.c) Limitan la responsabilidad del predisponente por daños patrimoniales sin una adecuadaequivalencia económica.d) Importan renuncia o restricción a los derechos del no predisponente, o ampliación de losderechos del predisponente, que resultan de normas supletorias.e) Obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin justificación ydesproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares. En tal casose los tiene por no convenidos en la demasía, y se aplica el artículo 723 para los pagados enexceso. ARTÍCULO 969.- Aprobación por el no predisponente. Sin embargo, las estipulaciones previstasen los incisos c), d) y e) del artículo anterior son oponibles al no predisponente si elpredisponente prueba que, antes de concluir el contrato, aquél las ha conocido, o hubo dehaberlas conocido; y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, si estaaprobación resulta razonable. ARTÍCULO 970.- Estipulaciones prohibidas en los contratos celebrados por adhesión. Si elcontrato predispuesto ha sido celebrado por adhesión no rigen las excepciones previstas en elartículo anterior.


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b) Si el acreedor es condenado por el delito penal de usura.c) Si lo autoriza expresamente la ley.

En caso de reducción, los intereses pagados en exceso se aplican al capital y, unavez extinguido éste, pueden ser repetidos.

Puede concluirse que esta norma sitúa la cuestión en su posición adecuada. Lareducc ión (o intangib ilidad) de la tasa de interés pactada no es unproblema particularmente concerniente a los intereses , ni tampocorequiere una solución que considere aisladamente la magnitud pactada ,sino que el punto es sólo una variante (significativa pero sólo una más) deaspectos más generales de las relaciones jurídicas, muy estrechamentevinculados con deficiencias de información e imperfecciones contractualestípicas y en general, con aquellos que facultan el juego de las llamadas"restricciones a la autonomía de la voluntad".

La particularidad que aconseja una especial atención sobre estos pactos ocláusulas, es que la fijación de intereses suele ser un mecanismo "opaco" encuanto a la información que efectivamente transmite. Para un comprador medio,seguramente es más fácilmente perceptible la realidad económica de sucompromiso, si se expresa que el precio es de $ 110, a pagar en una fechadeterminada, que - por ejemplo- si se indica que es de $ 10 más una tasa talque, adicionada al capital, dé ese mismo resultado en igual plazo. Muyprobablemente, en el segundo caso el comprador, en ciertas condiciones,perciba estar pagando menos que aquello a lo que realmente se compromete.Por eso, estas situaciones deben merecer una atención especial, peroúnicamente cuando sean parte integrante o favorezcan la aparición deproblemas más generales : carencias relevantes de información, contratacionesdolosas, problemas típicos de abusos negociales, etc. La misma situacióndescripta, las mismas tasas, y las mismas cláusulas no merecerán objeciónalguna si, por ejemplo, fueran pactadas entre dos grandes empresas. Éstas,muy probablemente, habrían decidido aquellas estipulaciones poco comunes,únicamente por necesidades privadas, sin entrar en juego a su respectoproblemas de información deficiente y, quizás, sin verificarse siquieradisparidades negociales entre los contratantes. Un consumidor puede no percibirexactamente el compromiso real que asume al comprar un bien a un precio dadomás un interés muy elevado (y una cierta modalidad de capitalización). Unaempresa, en cambio, podría dar esa forma a alguna operación por diversas

razones. En ambos casos, la tasa y las condiciones de la operación serán,formalmente, las mismas. Pero, parece claro que ambas operaciones nodeberían ser tratadas jurídicamente del mismo modo, en el punto que nosconcierne sólo porque sean formalmente iguales en lo relacionado con lamagnitud y tipo de tasa.

Por ese género de consideraciones, cabe insistir en que parece razonable quelas soluciones a los problemas del género descripto, no deben tener en cuentasólo la tasa de interés, o los pactos concernientes a la cuestión (capitalización,


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variabilidad, cómputo, amortización), sino su operatividad efectiva en la relacióntotal en la que se insertan y su impacto económico real. Sobre estas bases, lasolución provista por el Proyecto de 1998 transcurre en dirección correcta yelogiable.

IV.- La Tasa de Interés no Pactada

Otro problema interesante es el de la tasa de interés no pactada. Puede tratarse,en el caso de:

A.- Situaciones negociales:a) Convenios que incluyan pactos de intereses pero sin especificación de tasa.b) Convenios con pacto de intereses y estipulación de una tasa moratoria, perono de la compensatoria, o a la inversa.B.- Situación no negociales que determinen el devengamiento de intereses:a) Casos en los que corresponde el reembolso del valor de gastos, anticipos defondos o inversiones.b) Casos de indemnizaciones de daños, contractuales o extracontractuales.

De acuerdo a la visión propuesta, en los casos en los cuales lo omitido en unconvenio es la tasa compensatoria (pero no se duda de la existencia del pactoreferente al devengamiento de los intereses) el punto debe tratarse como unaparticularidad concerniente a la determinación de la prestación , dado que la

entrega de las sumas correspondientes a intereses es parte de la prestacióndebida.

En cambio, en los casos donde lo ausente es el convenio sobre la tasa deintereses moratorios (sea que haya habido convención previa, incluso una queincluyera un pacto de intereses compensatorios, o no), la cuestión implicadaconcierne a la determinación de la indem nización por daños 18.

Analicemos separadamente cada uno de los casos.

IV.1.- Pacto sobre intereses compensatorios con omisión de tasa

Parece aquí que lo razonable es la integración del contrato de acuerdo a lasreglas propias de ese procedimiento, general en el derecho contractual. Loespecífico del punto es, por una parte, que la determinación a efectuar, esmeramente cuantitativa. Luego, que se pueden obtener bases sólidas para la

18 Los casos en los cuales corresponde el reembolso de gastos, anticipos o inversiones, nopactados, parecieran más cercanos al segundo grupo, es decir, a los casos en los que lacuestión implicada concierne a la determinación de la indemnización de daños. El Proyecto de1998 los considera de esta forma, según surge de la redacción del art. 1629. Por cuestiones deextensión, no nos ocuparemos del punto en este trabajo.


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determinación, si se toman en cuenta las particularidades del negocio implicado,y la realidad económica en la cual se desenvuelve. Si las partes no previeronnada especial sobre el punto, parece atinado suponer que descontaron en surepresentación, que la tasa de interés aplicable, sería la general para lacategoría de las operaciones reales de la que se trate 19, dado que una previsiónespecial, distinta de lo usual (si hubiera sido tenido en cuenta al momento deconcluir el negocio) hubiera merecido su enunciación expresa, por lo cual laomisión sugiere la sujeción a lo que habitualmente ocurre en situacionessimilares.

El Proyecto de 1998 prevé al respecto:

ARTÍCULO 715.-Interés compensatorio. La tasa del interés compensatorio se fija:a) Por lo que convienen las partes.b) En subsidio, en la cuantía que disponen las leyes o resulta de los usos.c) En subsidio, en la cuantía de la tasa pasiva promedio para operaciones ordinariasde corto plazo.

El tema de la omisión contractual está tratado en el inciso b), segunda parte y enel c). Tratándose de norma supletoria de derecho típicamente patrimonial, no esun objetivo desdeñable que su diseño apunte a la eficiencia. Señalan Cooter yUlen20, que uno de los objetivos del Derecho de Contratos desde el punto devista económico, es, precisamente, proveer normas supletorias eficientes. En elcaso, parece que así ocurre, sin que existan objetivos de justicia que secontrapongan a esa finalidad.

La apelación de la norma a "los usos" tiende a posibilitar que el juzgadorrealice una categorización detallada, e incluya la operación de la que se trate,dentro del segmento que integran las de su misma clase. Si esas operacionesanálogas (en los hechos) prevén repetidamente una cierta tasa, se puedeconcluir que esa tasa es (además de la tenida en mente por las partes) la "demercado" para esa operación. Luego, la aplicación de esa tasa será eficiente,para el género de transacciones de la que se trate 21 . En definitiva, unainterpretación inteligente de esa regla, permitiría arribar a esos resultados.

La aplicación de la tasa pasiva promedio, por otra parte, dejada como residualen última instancia, haría pensar que sólo resultará aplicable a operaciones

excepcionales, "no usuales" , para las cuales no haya un mercado

19 Esa apelación a la “intención típica”basada en la “función económica social ” del negocio comoregla de interpretación (similar al “hypothetical bargain” de la doctrina norteamericana) informalos incisos 1, 3 y 6 del art. 218 y 219 del C. Com.. Presupone, asimismo, nociones deracionalidad de los sujetos implicados.20 Cooter, R. y Ulen, T. "Law & Economics" , 2nd edition, 1997, p. 181 y ss.21 La conclusión presupone algunos razonamientos económicos muy simples, pero algo extensospara ser expuestos en detalle en este punto. Se trata en definitiva de una aplicación deldenominado “Teorema Fundamental de la Economía de Bienestar”.


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suficientemente extendido, que determine una tasa que pueda ser tomada encuenta de modo confiable22.

IV.2- Determinación de tasa moratoria en ausencia de pacto

Esta categoría de problemas, como se señaló, guarda relación con ladeterm inación de la indemnización de daños . Sea que haya un convenioprevio sin que defina el punto o que se derive de una relación extracontractual,el sentido de los intereses moratorios es compensar el daño originado por lademora en el cumplimiento. En consecuencia, resultarán aplicables al supuestolas reglas sobre la extensión de las consecuencias reparables.

Al poco tiempo de puesta en vigencia la Ley de Convertibilidad, la CorteSuprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de fallar al respecto, en el yafamoso caso “Y.P.F. c/Provincia de Corrientes” 23 . En el mismo, con votodividido, se pronunció por la aplicación general de la tasa pasiva. En losargumentos que sostienen ese resultado, se conjugan algunos fundamentos queno parecen compartibles con un modo de relacionarlos que también merece

22 Barbero critica esta solución argumentando que la regla supletoria debería ser siempre (en losintereses compensatorios y moratorios) la tasa activa. Las reglas supletorias, explica, “debenconsagrar la alternativa más corriente, lo que las partes normalmente hubieran establecido”; y “loque normalmente ocurre es que ninguna operación de crédito se pacta a tasa pasiva”. Entonces,si la norma supletoria proporciona lo que se ha omitido, “ese complemento debe ser el normal, yno el excepcional, o inexistente en la práctica negocial” ( Barbero, Ariel E.,op. cit., p.172.)La solución del Proyecto de 1998 al respecto, no es completamente contradictoria con losfundamentos de la propuesta de ese autor. En la enunciación legal proyectada deben primar "losusos" por sobre la aplicación indiscriminada de la tasa pasiva. Si su afirmación de hecho ("lo quenormalmente ocurre es que ninguna operación se pacta a tasa pasiva" ) se verifica para unacategoría de operaciones , entonces no deberá determinarse esa tasa (pasiva) para el caso, sinola generalmente aplicable. No obstante, varias son las objeciones que pueden hacerse a suposición. En primer lugar, no es exacto que ninguna operación se pacte, hoy, a tasa pasiva. Sepactan a esa tasa todos los días, al menos, millares de imposiciones bancarias en las queagentes privados son acreedores y ese dato puede servir de fundamento para encontrar el"precio de reserva" al cual esos privados están dispuestos a ceder el uso de su dinero. Todavía,se pactan créditos de consumo a tasas inferiores a la pasiva por automóviles u otros productos.Luego, que en muchas operaciones no se pacte la tasa pasiva, no significa que sí sea generalpara ellas, la aplicación de la tasa activa. En lo que es todavía más importante, nada indica queen la evolución futura, alguna de las opciones evaluadas se cristalice como general. Lo queimporta es que la norma proyectada prevé que si existe un mercado desarrollado para latransacción de la que se trate en el momento oportuno, la tasa aplicable sea la que rija esemercado (por la apelación a "los usos", prevista por la norma). Y sólo si no existe ese mercado,se aplique la tasa pasiva, como una solución de cierre para casos aislados y sistemática encuanto a encontrar una tasa compensatoria (pasiva) inferior a la moratoria (activa), yconcordante con los principios de "favor debitoris" (que pueden ser redefinidos, en términoseconómicos, sobre la base de ciertas imperfecciones de información). Aunque el tema excede enmucho estas líneas, se puede adelantar que no es sencillo pensar en una tasa generalprecisamente para operaciones variadas, dispersas y atípicas; y que no queda claro por qué otraopción sería mejor para este rango marginal de transacciones que la adoptada por el Proyecto.23 La Ley, 1992-B, p. 214 y ss.


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objeciones 24. Afortunadamente, ese criterio, que había sido reforzado en “Lópezc/Explotación Pesquera de la Patagonia” 25 , fue abandonado en “BancoSudameris c/Belcam S.A y otra." 26 , donde se dejó a la discrecionalidad de los

jueces de grado la elección de la tasa aplicable.

El ejercicio de esta facultad determinó la coexistencia de distintos criteriosaplicables en otras tantas jurisdicciones. La Cámara Nacional Comercial, porejemplo, estableció en pleno que la tasa activa debe aplicarse en materiacomercial27. Sostuvo que “el daño en los créditos pecuniarios consiste en lanecesidad del acreedor de abastecerse del equivalente a la prestaciónincumplida en el circuito financiero. Por lo tanto, la aplicación de la tasa pasivacondenaría al acreedor a recibir solamente el fruto de lo que se tiene, cuandoaquí se trata de compensarlo por aquello de lo que en razón del incumplimientodel deudor no tiene, y ha de procurarse del modo explicado” .

El fundamento expuesto parece razonable para un amplio género deobligaciones. Lo que no queda claro es que lo sea sólo para obligaciones degénero comerc ial y no para obligaciones c iviles (mucho más, cuando taldistinción tiende a ser ampliamente superada en doctrina y proyectoslegislativos).

24 Barbero (op. cit., p.76) sostiene que uno de los principales errores de la CSJN en este fallo, yen otros que se dictaron en su consecuencia, es relacionar la aplicación de una tasa de interéselevada (tasa activa) con el problema de la inflación, cuando no existe relación alguna entreambas, o existe una relación macroeconómica inversa a la supuesta por el tribunal supremo.25 La Ley, 1992-E, p. 48 y ss.26 La Ley, 1994-C, p. 27 y ss.27 La Ley, 1994-E, p.412. El mismo criterio sostiene, por ejemplo, la Cámara de Apelación en loCivil y Comercial de Bahía Blanca, que entiende aplicable a las obligaciones civiles (como tasamoratoria judicial) la pasiva y, en cambio, a las comerciales, la activa, por aplicación extensiva delo dispuesto por el art. 565 del Código de Comercio para el mutuo o préstamo de dinerocomercial ("Mediando estipulación de intereses,... se presume que las partes se han sujetado alos intereses que cobren los bancos públicos y sólo por el tiempo que transcurra después de lamora..." ). Este argumento es similar al que sostiene la Cámara Nacional Comercial. Pareciera,no obstante, que la aplicación extensiva del art. 565 C. C podría resultar un tanto forzada, ya queeste artículo se refiere únicamente a los casos de mutuos o préstamos de dinero en los que“mediando estipulación” de intereses no se haya pactado la tasa. La Suprema Corte de Buenos Aires, por su parte, hace una interpretación estricta del art. 565 C. C., como norma excepcional(por ejemplo, en el criterio de la mayoría en Ac.67.529, 14/03/01, “Hueter, Juan Alfonso y otros c/González, Roberto Omar. Ejecución Hipotecaria". Asimismo, en Ac.44.205, 13/08/91, “Banco dela Nación Argentina c/ Pilaftasidis, Carlos. Ejecución Hipotecaria”, Ac. 45.376, 23/12/91, “Bancode Crédito Provincial c/Onofre Nilda E. Y otros. Cobro Ejecutivo”, L 57.681, 14/11/95, “StachiottiGuillermo Victorio c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, L 57.958, 14/11/95, “D’Andrea, ElsaBeatriz c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, B 52.380, 18/08/98, “Barbieri, Francisco,Martínez y de la Fuente SA c/ Provincia de Buenos Aires”, B 51.906, 22/08/95, “Hidraco SAc/Municipalidad de la Costa”, B 50.578, 28/05/96, “Bolgna y Abdo Pérez SRL ConstruccionesCiviles c/ Municipalidad de Las Flores”.


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La discusión, pude acotarse, en síntesis, en debatir si al menos de legeferenda28, tiene alguna relevancia la calidad de civiles o comerciales de lasobligaciones implicadas, o si, por el contrario, debe darse relevancia a otrascircunstancias implicadas para una adecuada inteligencia de la cuestión.

Aquí, se observa claramente la utilidad de la perspectiva de análisis quevenimos proponiendo. Si comprendemos que la determinación de la tasa deinterés moratoria no pactada es una cuestión incluida dentro de la determinaciónde los daños debidos por el incumplimiento contractual, es forzoso seguir quelas reglas propias de esa institución, más general, serán aplicables. En lo quenos ocupa, se deben resarcir las consecuencias inmediatas y necesarias (art.520 C.C). De acuerdo a la llamada teoría de la causalidad adecuada, aquellasson consecuencias previsibles de primer grado, según el procedimiento que sesuele aludir como de "prognosis póstuma". De tal modo, las consecuenciasaludidas, en cuanto son previsibles, son las que suceden según el curso normaly ordinarios de las cosas; las que estadísticamente predominan para el tipo desituación, en las condiciones de hecho. En la realidad económica argentinavigente, parece demasiado evidente (sobran las estadísticas oficiales alrespecto) que la mayoría de los justiciables, no disponen de capacidad de ahorropermanente. En consecuencia, en la coyuntura actual parece una conclusiónrazonable sostener que lo que se indemniza, en general, no es laindisponibilidad tem poral de un excedente que se destinaría al ahorro , sinola privación una porción de la renta que se hubiera destinado al consumo .Y que como tal, debió financiarse con la obtención de un préstamo (explícito oimplícito). Esto, para la generalidad de las personas físicas.

Para las empresas que no estuvieran encuadradas dentro de esa categoríamayoritaria de agentes sin capacidad de ahorro, la tasa de beneficio de lassumas perdidas que se intentan percibir en concepto de indemnización (porejemplo, por destrucción o daño a un bien de capital), será la generada por suactividad . La que debe ser, presumiblemente, mayor que la tasa pasiva, casocontrario, a largo plazo, dejarían de producir para invertir en depósitos bancarioso quebrarían.

Lo expuesto, ilustra acerca de que, cuando se confiere a las determinaciones deintereses el sitio instrumental que deben guardar dentro de instituciones jurídicas

más abarcativas, y se aplican esas reglas generales en correlación con larealidad económica, se pueden obtener algunas conclusiones satisfactorias. Enconcreto, parece claro que la aplicación judicial de la tasa pasiva a los supuestosen análisis implica una inconsistencia estructural (lo que se indemniza por esteprocedimiento, no son en definitiva, las consecuencias inmediatas delincumplimiento, que sí deberían repararse). La aplicación de la tasa activa, encambio, parece en general una decisión correcta y ajustada a la realidad

28 Al considerar el tema de lege ferenda intentamos excluir del debate el régimen especial queimpone el art. 565 del C.C, para al menos cierta clase de obligaciones comerciales. No obstante,las razones que expondremos son ampliamente generalizables de lege lata .


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socioeconómica vigente. No obstante, queda por definir si conviene abrirsubcategorías, según la naturaleza del acreedor (basadas en su rentabilidad yempleo presumible de las sumas en cuestión) o si, por el contrario, esconveniente concluir el tema en el nivel de generalidad apuntado29.

El Proyecto de 1998 presenta respecto de este punto soluciones muyinteresantes. Así, dispone:

"ARTÍCULO 1627.-Intereses moratorios. Si se trata de una obligación de dar dinero,el daño moratorio consiste en el interés moratorio o punitorio que correspondaconforme al artículo 716..."

Cabe recordar que el artículo 716 luego de los intereses pactados, determina laaplicabilidad de los impuestos por las leyes o determinados por los usos, y ensubsidio la aplicación de la tasa activa promedio para operaciones ordinarias decorto plazo, lo cual permite una primera subcategorización, en esas situaciones.

En cuanto a los resarcitorios (que en la nomenclatura del código proyectado, sonlos que proceden en la reparación de daños, art. 714, inc. d), indica:

ARTÍCULO 1628.-Intereses resarcitorios. En los demás casos el responsable debeintereses resarcitorios, calculados a la tasa activa promedio para operacionesordinarias de corto plazo.

En cuanto a los supuestos de concurrencia de daño emergente y de lucrocesante, dispone:

ARTÍCULO 1630.-Con cu rren cia d e daño em ergent e y d e luc ro cesan te. Si elacreedor requiere el daño emergente por la pérdida o el deterioro de un bien y,simultáneamente, el lucro cesante por esa misma causa, debe optar entre losintereses resarcitorios correspondientes al daño emergente, o el resarcimiento dellucro cesante con sus propios intereses resarcitorios.

Por ejemplo, si como consecuencia de un hecho ilícito, la víctima, que resultaser un taxista, que se ha perjudicado con la destrucción de su taxi, puedereclamar el valor del automóvil al momento de la destrucción más sus interesesy el lucro cesante, o el valor del taxi sin intereses más el lucro cesante

(equivalente a la tasa de beneficio neto para el taxista) con sus propiosintereses. Pero en ningún caso podrá reclamar juntamente esos rubrosexcluyentes. Esa alternativa prevista por la norma, permite unadiferenciación de tasas aplicables cuando el damnificado puede probar

29 Se plantea aquí un típico problema de subcategorización. Incrementar las categorías generainconvenientes y costos derivados de intentar buscar para cada clase de obligaciones, una tasadistinta. Por ot ra parte, incluir todas las situaciones posibles en una sola clase, generanecesariamente distorsiones en algunos o muchos casos para los cuales la solución generalresulta inadecuada. Si el debate se inclina, por cuestiones prácticas, hacia una categorizaciónamplia y se tienen a mano sólo dos posibilidades (tasa activa y pasiva), parece indudablementemás adecuada para estos casos, la primera que la segunda.


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una tasa de beneficios superior a la activa . Que no es otra cosa que unasubcategorización "fina", con prueba a cargo del interesado.

Como se ve con facilidad, el Proyecto adopta una conclusión diametralmenteopuesta a la de la mayoría en "Y.P.F. c/Provincia de Corrientes" y consistentecon los argumentos expuestos en esta ponencia.

V.- Conclusiones

1) Los intereses cumplen distintas funciones jurídicas y económicas según eltipo de situación en que se encuentran implicados. Tener en cuenta esafuncionalidad y sus efectos económicos permite la categorización de losmismos, y en consecuencia, la adecuada aplicación particularizada de losprincipios generales de política legislativa que rigen en cada materia.

2) Muchas distinciones tradicionales, como aquellas establecidas entre“obligaciones de valor” y “de dinero”, o “deudas civiles” y “comerciales”son irrelevantes para arribar a una conveniente y adecuadacategorización de los intereses, ya que aquellas no resultan consistentescon la diversidad estructural de las funciones implicadas.

3) Puede decirse que el Proyecto de 1998 contiene una categorización “ detipo funcional ”. Así, clasifica a los intereses en: compensatorios (pactadosy no pactados), moratorios (se aplican a causa de la mora del deudor en

obligaciones dinerarias), punitorios (moratorios pactados), resarcitorios(se aplican en los casos de reparación de daños), sancionatorios (seimponen como sanción), retributivos (establecidos por la ley en los casosen los cuales corresponde el reembolso de gastos). Los compensatorios se relacionan con la determinación de la prestación;los moratorios y resarcitorios atañen al problema de la indemnización dedaños; los punitorios se aproximan al tema de la cláusula penal; lossancionatorios se vinculan con las penalidades civiles; y los retributivos sepueden incluir, asimismo, en los supuestos de indemnización de daños.

4) En el caso de intereses convencionales, el problema de su eventual

morigeración judicial no se trata de una discusión aisladamenteconcerniente a los intereses. El asunto se ubica dentro de un tema másgeneral, estrechamente vinculado con las imperfecciones negociales ydebe ser apreciado con relación al resultado global de toda la operaciónen que se incluyen aquellos intereses. La solución del Proyecto de1998es consistente con esta idea general.

5) En cuanto a los supuestos de omisión de tasa compensatoria, puededecirse que la solución del Proyecto de 1998 apunta a la eficiencia, sinobjeciones de justicia que se le contrapongan: en primer lugar, deberáconsiderarse lo que disponen las leyes o determinen los usos, y


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subsidiariamente, se aplicará la tasa pasiva promedio para operacionesde corto plazo. Recurrir a los “usos” implica tratar de determinar cuál es latasa que habitualmente se cobra en el mercado para operacionessimilares. Únicamente en los supuestos para los cuales no hayaestablecida una tasa de mercado, se aplicará la tasa pasiva.

6) Respecto de los casos donde no exista un interés moratorio pactado, lasolución del Proyecto de1998 es congruente con los principios expuestos.

Así, determina la aplicación de los intereses establecidos por las leyes olos aplicables según los usos, y subsidiariamente la tasa activa promediopara operaciones de corto plazo, para los moratorios. En tanto para losresarcitorios, directamente establece la aplicación de la tasa activa. Dichasolución resulta coherente con los principios generales del sistemaresponsabilidad y, por lo tanto, acertada: dado que el interés moratoriointenta resarcir las consecuencias derivadas del incumplimiento, éstas sedeben considerar según el criterio de previsibilidad basado en la teoría dela causa adecuada. Así, de acuerdo a la realidad socioeconómica actual,y conforme con el curso normal y ordinario de las cosas, ante elincumplimiento del deudor, lo más probable es que el acreedor-personafísica deba recurrir al financiamiento para el consumo (tasa activa),mientras el acreedor-empresa tenga una tasa de beneficio empresarialmayor que la tasa pasiva, donde hubiese reinvertido las sumas que lesson adeudadas (por lo tanto, también será preferible la tasa activa a lapasiva).

7) En relación con los supuestos de concurrencia de daño emergente y lucrocesante, el Proyecto de 1998 permite una diferenciación de tasasaplicables y el damnificado podría probar una tasa de beneficios superiora la activa. Así, se otorga la opción a la víctima de reclamar el dañoemergente más sus intereses y el lucro cesante, o bien el dañoemergente (sin intereses) más el lucro cesante con sus respectivosintereses. Esta decisión también resulta claramente consistente con unavisión funcional de las categorías implicadas.

Intereses en Las Obligacion3

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