MATERIAL DIDÁCTICO Para apoyar la materia de Introducción

al Estudio del Derecho II

Dr. Manuel Benjamín González González

16 de febrero de 2016

« Aplicación del Derecho»

Índice

1. Sistemática y Técnica Jurídicas

2. La aplicación del derecho

3. Escuela de la exégesis en Francia

4. Carlos Santiago Nino

5. Luis Recaséns Siches

6. Ihering

7. Gény: la libre investigación jurídica

8. El realismo jurídico

9. La jurisprudencia libre

10. Jurisprudencia Sociológica

11. Movimiento Realista

12. Jerome Frank

13. Kelsen

14. Conclusiones

15. Bibliografía

INTRODUCCIÓN

El presente material didáctico servirá de apoyo a la

asignatura de Introducción al Estudio del Derecho II que se

imparte en el segundo semestre del plan de estudios vigente

de la carrera de Lic. en Derecho. La innovación resulta

palpable ya que se incluyen autores que pertenecen a la

familia jurídica del Common Law y que introducen

conceptos novedosos que desarrolla la teoría del realismo

jurídico defendido por los partidarios del derecho

anglosajón, por ejemplo el polémico Oliver Wendell Holmes

que fuera ministro de la Suprema Corte de Justicia de los

Estados Unidos de Norteamérica.

Objeto de aprendizaje I

Sistemática y Técnica Jurídicas

APLICACIÓN DEL DERECHO

1. La aplicación del derecho

1.1 Significado, trascendencia y problemática

1.2 El ordenamiento jurídico como sistema

1.3 Principio de compatibilidad y las antinomias

1.4 La plenitud y las lagunas del ordenamiento jurídico.

1.5 El ordenamiento jurídico y su ordenación espacio-temporal.

LA APLICACIÓN DEL DERECHO

EL SILOGISMO ( Premisa mayor, menor y conclusión)

¿ LA FUNCIÓN DEL JUZGADOR SE CONCRETA A UNA

LABOR MECÁNICA DE LÓGICA FORMAL O SE TRATA

DE UNA ACTIVIDAD CREADORA AL MOMENTO DE

APLICAR LA NORMA AL CASO CONCRETO?

Escuela de la exégesis en Francia

Al considerar que todo el derecho era codificado, se

consideró que la función judicial es de mera lógica formal y

se reduce a una aplicación mecánica del silogismo que

parte de las premisas mayores que se encuentran en las

leyes

CARLOS SANTIAGO NINO

La función judicial antes de arribar a la aplicación de la norma,

lleva a cabo una labor lógico-jurídica y valorativa sumamente

compleja. El juez debe eliminar las normas no aplicables y

discriminar el cúmulo de hechos o circunstancias irrelevantes

de aquellas que lo son, efectivamente, para la resolución de los

problemas jurídicos. La función del juez es en este sentido

eminenetemente creativa.

RECASÉNS SICHES

Las sentencias de los tribunales y las decisiones

administrativas no pueden explicarse como simple

deducción lógica, porque si bien el papel que desempeña la

lógica en el derecho es indescartable, su aplicación implica

consideraciones de otro tipo como lo es la búsqueda de la

solución justa al caso concreto.

1.- La individualización del derecho no es una operación

mecánica que consista en un silogismo.

2.- Haberse desenvuelto sobre los problemas de

interpretación que plantea el proceso judicial.

IHERING

El derecho no se guía por un criterio absoluto de

verdad, sino por un criterio relativo de finalidad; para

cumplir con este, el desenvolvimiento lógico de muchas

máximas jurídicas tiene que ser contrariado o suspendido

para satisfacer las necesidades que la vida social plantea.

Gény: la libre investigación científica

La aplicación judicial del derecho es una labor creativa

dirigida a desentrañar la voluntad del legislador, dado que la

ley antes que expresión de un principio lógico es la

manifestación de esa voluntad. La ley no puede contemplar

todos los hechos posibles de regulación que la realidad

presenta, por lo tanto, ante sus insuficiencias está justificado

acudir a fuentes supletorias de la ley como la costumbre, la

jurisprudencia de los tribunales, la doctrina y, en última

instancia, a la libre investigación científica.

REALISMO JURÍDICO

Oliver Wendell Holmes sostenía que la vida real del derecho no

ha consistido en lógica sino en experiencia. Las necesidades de

cada época, las teorías políticas y morales predominantes e

incluso los prejuicios de los jueces han sido mas determinantes

que los silogismos en la formulación y aplicación de las normas.

Es el buen sentido, una racionalidad distinta de la lógica formal

el que auxilia a los jueces en la individualización de la norma

aplicable al caso concreto.

Libre jurisprudencia o escuela del

derecho libre

Dado que el derecho tiene lagunas, la actividad judicial es eminentemente creadora, tanto que casi se equipara a la del legislador.

Hermann Kantorowics entendía por derecho libre aquel conjunto de convicciones predominantes sobre lo que la gente considera justo en un cierto momento y lugar histórico. El derecho libre es la fuente del derecho positivo. Cuando el juez se encuentra ante una insuficiencia del orden jurídico, la lógica por sí misma resulta insuficiente debiendo recurrir a esas convicciones como la buena fé, las buenas costumbres o el bien común. La justicia no es un problema de racionalidad sino de voluntad.

JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA

Benjamín Cardozo y Roscoe Pound consideraban que era

indispensable una gran dosis de conocimiento de las realidades

sociales, que sirven de base eficiente para la formulación de

normas generales e individuales inspiradas en criterios reales de

justicia. Cardozo establecía que aun en los casos en que la ley

disponga de manera clara la solución al caso planteado la

función del juez no es mecánica ni rutinaria pues dicha solución

implica de suyo enfrentar el problema de interpretar la norma

pertinente al problema particular.

Movimiento realista

Lewellyn y Frank se concentraron en la forma en que se

conducen los jueces, como piensan y elaboran realmente sus

sentencias.

Lewellyn menciona dos clases de reglas, las de papel y las

efectivas. Las primeras son leyes y reglamentos que los jueces

aplican al caso concreto y las segundas son las que ni siquiera

se mencionan, pero, al final son las que realmente se toman en

consideración para resolver un litigio.

Jerome Frank

La personalidad del juez representa el factor central en la

aplicación del derecho. Se halla influida por múltiples

elementos como sus convicciones personales, creencias,

prejuicios, formación. Sostiene este autor que el juez

razona del modo precisamente inverso al que la lógica

formal prescribe. Primero toma la decisión y después

busca la norma que la justifique.

HANS KELSEN

El juez o tribunal siempre tiene un margen de acción o

libertad y por lo tanto su acción es creadora y no

simplemente mecánica lo cual pone en juego no solo la

inteligencia sino la voluntad.

Por precisa que la norma general pretenda ser, la especial

creada por la decisión del tribunal siempre añadirá a

aquella algo nuevo.

Perelman y Tyteca

Retoman la forma del razonamiento de la retórica clásica

de Aristóteles, Tácito y Cicerón. La nueva retórica se basa

en la razón práctica, en sus categorías de lo verosímil y la

decisión razonable. La razón teorética está supeditada a la

razón práctica que debe servir a las ciencias sociales y que

se presenta como un intento de argumentación para

justificar racionalmente los valores.

RECASÉNS SICHES

Considera que la lógica tradicional es útil para el jurista

en diversos campos de su tarea, pero la aplicación del derecho

es un aspecto para el que aquella resulta insuficiente y, a veces,

contraproducente. En este caso el juez incurriría en graves

injusticias si actuara como un científico dedicado a las ciencias

exactas aplicando sin mas la lógica tradicional. Sin embargo el

logos de lo razonable no se mueve fuera de la lógica sino dentro

de ésta pero motivado por la búsqueda de una solución vital e

histórica que redunde en beneficio del hombre y no solo

concuerde con el campo de lo racional.

CONCLUSIONES

LA LABOR DEL JUEZ:

1. Es compleja y creadora

2. El juez es un ser humano con virtudes, desafectos y

limitaciones.

3. Ronald Dworkin inventó el juez ideal o Hércules

4. Si su labor fuese mecánica, bastaría una computadora

5. Lo juzgado es la verdad legal ( responsabilidad y poder del

juez)

6. Una decisión judicial obliga jurídicamente a las partes

resolviendo lo que a derecho corresponda.

Conclusiones (continuación)

7.- La sentencia se ejecuta por medio de la fuerza

institucionalizada de la autoridad.

8.- El juez debe emitir una resolución, se halle esta regulada o

no en la ley (principio de plenitud hermética del orden

jurídico)

9.- los ordenamiento jurídicos padecen algun tipo de

imprecisiones o insuficiencias (vaguedad, ambigüedad, textura

abierta).

10.- la finalidad consiste en facilitar la convivencia o

cooperación social.

Conclusiones (continuación) 11.- Corresponde a la técnica jurídica estudiar y analizar este

proceso y hacer frente a una serie de problemas en la aplicación del derecho conocidos como conflictos de leyes en el tiempo y en el espacio

12.- Debido a las imprecisiones del ordenamiento jurídico, se acude a la interpretación e integración del derecho.

13.- La técnica jurídica o técnica del derecho positivo se ubica dentro de la teoría general del derecho y se ocupa del estudio y análisis de los medios empleados en la elaboración, transformación y aplicación de las normas jurídicas en vigor.

14.- La técnica jurídica se divide en técnica legislativa y técnica de aplicación del derecho.

Bibliografía

ALVAREZ LEDESMA Mario. «Introducción al Derecho» ,

editorial Mc. Graw Hill, México, D.F Editorial, Segunda

Edición 2010

GARCÍA MÁYNEZ Eduardo, Edición 65ª. «Introducción al

Estudio del Derecho». Editorial Porrúa. 2013

VILLORO TORANZO, Miguel. «Introducción al Estudio del

Derecho», 19ª edición. Editorial Porrúa, México D.F, 2005