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TEMA 1, LECCION 1: EL DERECHO

I. EL DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL: SU OBJETO, FINALIDAD Y FUNCIONES. Es comn la visin normativa o legal del derecho. Sin embargo, y siendo la norma un instrumento

fundamental, el objeto del derecho, es decir el material que se quiere ordenar y desarrollar, son las relaciones sociales, algo dinmico. La norma, por tanto, no debe desligarse de la realidad social, sino que debe recogerla.

El derecho trata de ordenar comportamientos humanos en toda la extensin del trmino, esto es,conociendo sus fines, necesidades e intereses. De ah la complejidad de dicha ordenacin, pues al lado de aspectos patrimoniales en donde se destacan los intereses y motivaciones econmicas del ser humano (propiedades, contratos, etc.), se dan otros aspectos en donde la realidad social destaca intereses o motivaciones no exclusivamente econmicas (derechos y libertades fundamentales de la persona, relaciones familiares, etc.). Ambos aspectos o planos deben contemplarse de una forma sistematizada y no fragmentada, pues constituyen vertientes necesarias del ser humano para el posible desarrollo de su personalidad.

El derecho, su ciencia jurdica, contiene un importante mbito terico y conceptual para llevar acabo esta tarea: conceptos como culpa, causa

El derecho como servidor del ser humano en sociedad contempla una serie de fines que informan(condicionan) cualquier aplicacin del mismo. La constitucin espaola es buena prueba: propugna como valores superiores del orden establecidos la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. De los valores, principios e incluso regmenes organizativos, puede extraerse la conclusin de que el derecho tiene como funciones esenciales la regulacin de las relaciones sociales y la correspondiente solucin de los conflictos que puedan presentarse. Habra que aadir que no es indiferente cualquier regulacin o solucin de los problemas, sino que deben de seguirse aquellas que conecten con el ideario establecido como soporte de nuestra paz social.

El derecho, como instrumento que es, se crea, se modifica, evoluciona al comps de la sociedad ala que sirve, pero persiguiendo siempre dos fines primordiales, indisociables del propio concepto de derecho: la seguridad y la justicia.1) Seguridad en sus dos vertientes; seguridad en las relaciones entre los individuos (que las

relaciones sociales discurren normalmente sin tener que recurrir a la violencia), y seguridadentendida tambin como lmite y control del poder estatal., que es uno de los poderes ms fuertes.De ah la necesidad de regular, no slo las relaciones humanas, sino tambin de acotar, limitar,controlar el ejercicio del poder institucionalizado.

2) Justicia. La tarea de organizacin de la vida social no puede efectuarse conforme a un ordencualquiera, deber ser un orden justo. Pero la justicia dista mucho de ser universal e inmutable.Por ello los valores fundamentales del hombre, el desarrollo de los derechos y libertadesproclamados por la constitucin, han de actuar como marco de referencia necesario en laorganizacin de la convivencia humana. El contar con este ltimo referente explica la existenciade coincidencias entre derecho y moral, a la vez que garantiza que al amparo del carcterinstrumental del derecho, no encuentren cobijo actuaciones arbitrarias.

La justicia absoluta es un ideal inalcanzable, junto a ella coexisten otros fines, cuya aplicacinresulta a veces de gran importancia, pudiendo incluso llegar a prevalecer frente al valor justicia; es el caso de la seguridad, que se encuentra en tensin permanente con la idea de justicia, siendo tarea del jurista el encontrar el necesario equilibrio en cada caso.

1- El derecho y la actividad econmica: su regulacin jurdica. El derecho conlleva necesariamente relaciones de interdependencia con los dems factores

econmicos, sociales, polticos, culturales, etc. Derecho y economa aparecen como esferas parciales

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integrantes de una misma cultura, producindose conexiones e influencias recprocas entre ambas. Toda operacin econmica acaba revistiendo, antes o despus, una determinada vestidura jurdica.

Pero no solo la economa necesita del derecho, sino que el derecho ha ido evolucionando,transformndose bajo los influjos econmicos. Como instrumento al servicio de la sociedad, no podra mantenerse al margen de las nuevas realidades sociales, del peso cada vez mayor que ha ido adquiriendo la economa en la sociedad moderna, fragundose un cierto proceso de economizacin del derecho, especialmente del derecho privado. Fruto de ello es la importancia que reviste el estudio del derecho privado patrimonial.

2- El derecho privado patrimonial: concepto y significado. El derecho privado patrimonial actual, entendido como conjunto de normas e instituciones a

travs de las cuales se realizan y ordenan las actividades econmicas del hombre, es fruto de la Revolucin Francesa, aunque los problemas patrimoniales bsicos hayan acompaado al hombre desde las sociedades ms primitivas. Esta regulacin, con las necesarias reformas, ha pervivido hasta nuestro tiempo, ya sea a travs de la normativa civil o del derecho mercantil.A) Las cuestiones fundamentales: El derecho civil patrimonial regula las diferentes operaciones que las personas realizan en

relacin con los bienes econmicos, ya se trate de operaciones relativas a la atribucin-distribucin de bienes, actividades de cooperacin o colaboracin social, o de intercambio debienes, en sentido amplio.

Como instituto jurdico por excelencia a travs del cual se efecta el intercambio de bienes, y delque el derecho patrimonial privado se ocupa especialmente, contamos con el contrato. Elestudio del contrato adquiere especial relevancia en el seno del derecho civil, dando lugar a uno delos dos grandes sectores: derecho de obligaciones y contratos/derechos de cosas, en quetradicionalmente viene dividindose la normativa civil.

El derecho de cosas se ocupa de la atribucin y goce de los bienes econmicos, presentndosecomo la vertiente esttica del proceso econmico. Incluye el estudio del rgimen jurdico de lapropiedad y de los derechos sobre cosas ajenas.

El derecho de obligaciones en cambio parte de una consideracin dinmica de las relacionespatrimoniales, ocupndose de la circulacin de los bienes, de los medios de cooperacinpatrimonial entre los sujetos (contratos y cuasicontratos), y de los daos causados por esasrelaciones sociales dotadas de trascendencia jurdica. Estas diferentes modalidades de relacionessociales son a su vez generadoras de obligaciones, erigindose as obligacin, contrato yresponsabilidad por daos, en contenido esencial del derecho de obligaciones.

La economa liberal del XIX conduce a una exaltacin sin precedentes de la autonoma privada yda lugar a una amplia libertad de contratacin. La crisis de los postulados liberales y elintervencionismo estatal suponen un drstico recorte de la libertad de contratacin, de la librefijacin del contenido de contratos y la fijacin de ciertos precios por parte del estado.

En los ltimos tiempos se ha producido lo que ha venido denominndose una estandarizacin dela materia contractual: contratos tipo, contratos de masa. La imposicin de un contrato tipo, que laparte dbil solo puede aceptar o rechazar, sin posibilidad de entrar a discutir.

B) Derecho patrimonial y patrimonio: Coloquialmente se entiende por patrimonio el conjunto de bienes o cosas, econmicamente

evaluables, que pertenecen a una determinada persona. Desde una perspectiva jurdica es inexacto;el patrimonio no lo constituyen los bienes o cosas en cuanto tales, sino el conjunto unitario derelaciones jurdicas que afecta a estos bienes, sujeto a un rgimen unitario de poder y deresponsabilidad.

Son tres las funciones bsicas que est llamado a cumplir el concepto de patrimonio:1) Actuar como presupuesto de la idea de herencia. A la muerte del

titular su patrimonio es su herencia.2) Servir de base a la responsabilidad del deudor. Dado que el

patrimonio acta como garanta general de las deudas contraidas por su titular, se articulan medidas de control tendentes a evitar la insolvencia del deudor, que en caso de producirse,

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dar lugar a la apertura de un proceso de administracin de bienes con el fin de conseguir la satisfaccin de todos los interesados.

3) Permitir la subrogacin real cuando un conjunto de bienes concretos de ese patrimonio ha de ser sustituido por otros, en virtud de una demanda y obligacin de restituir.

El derecho patrimonial podra definirse como el conjunto de normas e instituciones que regulan las actividades econmicas del hombre, estudiando las relaciones jurdicas que con ocasin de dichas actividades pueden surgir.

II EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO: CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURDICO.

Se entiende por ordenamiento jurdico el conjunto organizado de normas y principios jurdicos existentes en una sociedad en un determinado momento histrico. Dos notas a destacar.

En primer lugar, el conjunto organizado conlleva que el ordenamiento jurdico no es un mero agregado de normas, sino que estas normas deben verse como elementos de un todo, que se relacionan y condicionan con relaciones de coordinacin y subordinacin. Este sistema, que debe verse como una totalidad, est dotado de mecanismos, tcnicas, que le permiten resolver las contradicciones que puedan surgir entre sus elementos.

Se habla de coherencia si el ordenamiento jurdico carece de antinomias o normas contradictorias. En la prctica suelen surgir conflictos de normas, por lo que se podra hablar de coherencia en la medida en que el ordenamiento jurdico cuenta con criterios para resolver estas situaciones.

De igual forma, el ordenamiento jurdico debe contar siempre con los recursos necesarios para que el juez pueda dar solucin a todo tipo de problema que se le plantee. Esta caracterstica del ordenamiento jurdico se denomina plenitud, es decir ausencia de lagunas, ausencia de sectores carentes de regulacin jurdica.

La segunda nota del concepto de ordenamiento jurdico es la relativa a los elementos integrantes de su estructura; se refiere a que no solo se compone de normas, sino tambin de principios (sociales, econmicos, polticos y los principios en sentido estricto). Estos principios en sentido estricto se distinguen a su vez en:1) Principios materiales, son valores materiales de rango constitucional, que tienen por objeto

procurar la paz, la justicia, la libertad, en las relaciones sociales.2) Principios formales, que aluden al modo de ser del ordenamiento jurdico, en el afn de servir a la

plasmacin de los valores materiales.1- Los principios formales. Principio de jerarqua normativa : alude al modo de ordenarse los elementos integrantes del

ordenamiento jurdico. Construccin jerrquica significa que la norma de rango superior prevalece sobre la de rango inferior. Cada norma obtiene su validez de la norma de rango inmediatamente superior en grado, y as sucesivamente hasta llegar a la Constitucin, norma suprema que dota de validez y unidad a la totalidad del ordenamiento.

Principio de legalidad : se puede entender en sentido amplio y sentido restringido. En sentido amplio significa que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Este principio, materializa la seguridad frente al ejercicio del poder, garanta articulada a travs de tribunales, jueces o administracin pblicas, segn cada caso. En sentido restringido, significa que determinadas materias slo pueden ser reguladas por ley, es decir por normas emanadas de las cortes generales, a travs de un procedimiento especfico.

Principio democrtico : la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado. Las reglas, la disciplina, el orden a que acuerdan someterse los individuos como miembros de la sociedad, han sido libremente elegidos por ellos, ya sea directa (normas consuetudinarias o convenios colectivos laborales) o indirectamente (a travs de sus representantes). Para la salvaguarda de este principio, la constitucin garantiza que todos los ciudadanos tienen el

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derecho de participar en los asuntos pblicos. Es muy importante que el sistema representativo funcione, pues el vnculo representativo es el punto de apoyo de todo el sistema democrtico.

Principio de seguridad jurdica : principio organizador del ordenamiento jurdico. Se traduce en la necesidad de que las normas sean ciertas, no dudosas. Es necesario que los jueces puedan conocer las normas y es imprescindible que el hombre sepa a que atenerse, en cuanto a sus derechos y obligaciones y en cuanto a los de los dems. Como consecuencia de este principio la constitucin garantiza la publicidad de las normas materializada en la publicacin de las mismas, y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales que se traduce en la regulacin de los actos segn al derecho vigente en el momento de su realizacin.

2- Los principios materiales: la libertad, igualdad y dignidad de las personas. Una de las novedades que marca el paso del estado liberal de derecho al estado social de derecho,

consiste en que los derechos y libertades, no slo se proclaman sino que tambin se garantizan y realizan. A esta finalidad responde la existencia de tcnicas especficas de proteccin como, en ltima instancia, la posibilidad de interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; o la proclamacin a nivel constitucional de la obligacin de los poderes pblicos de promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo sean reales y efectivas.

La igualdad en su aspecto formal significa igualdad ante la ley, ausencia de privilegios, mientras que la igualdad en su vertiente material alude a la igualdad de acceso a los bienes materiales que la sociedad ofrece. Se presenta as como la meta a conseguir, encomendando a los poderes pblicos realizar acciones en esa direccin. Para ello ser necesario, en ocasiones, otorgar un tratamiento desigual a situaciones desiguales, lo llamado por algunos discriminacin positiva.

III LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO: DERECHO PRIVADO Y DERECHO PBLICO. RAZONES DE LA DISTINCIN Y PUNTOS DE CONEXIN.

Dentro del derecho es frecuente distinguir grupos de normas, atendiendo a principios comunes que les dotan de unidad, coherencia, y a veces autonoma, frente a otros grupos. Una de estas distinciones, que se remonta al derecho romano, es la que diferencia entre normas de derecho pblico y normas de derecho privado.

Podemos definir el derecho pblico como el conjunto de normas jurdicas destinado a regular la organizacin de los poderes pblicos, y las reclamaciones que puedan mantener estos, entre s y con el resto de los ciudadanos; siempre y cuando estos entes acten en su condicin de rgano revestido de poder.

El derecho privado viene constituido por aquel conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre particulares.

Mientras que en las relaciones de derecho privado las partes mantienen una posicin jurdica de igualdad, dndose fundamentalmente conexiones de coordinacin; en las relaciones de derecho pblico una de las partes (aquella que acta revestida de poder) ocupa una posicin de dominio y superioridad.

La distincin entre derecho pblico y derecho privado hay que relativizarla para no perder de vista la unidad del ordenamiento jurdico, y por que las fronteras no son tan ntidas.

1- El derecho civil. Puede definirse como el derecho privado general (por que se aplica a todas las personas sujetas a

un ordenamiento jurdico y por que sus normas representan el ncleo fundamental del ordenamiento jurdico), que tiene por objeto la regulacin de la persona en su estructura orgnica, en sus derechos que le corresponden por ser persona y en las relaciones derivadas de su familia y de ser sujeto de un patrimonio dentro de la comunidad.

Una caracterstica bsica del derecho civil es la de que sus normas regulan con carcter general las relaciones entre particulares, siguiendo el principio de autonoma privada, siendo gran nmero de disposiciones de carcter dispositivo y no imperativo, cumpliendo una funcin supletoria de la voluntad de las partes, es decir, los particulares pueden sustituir el contenido de una regla dispositiva por otra que mejor se adapte. En las ltimas dcadas, existen ejemplos de disposiciones de carcter

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imperativo en aras a la proteccin de intereses que se consideran superiores: las leyes de arrendamientos de vivienda, las normas de defensa de los consumidores o la legislacin urbanstica sobre propiedad inmobiliaria.

Por ltimo, el contenido propio del derecho civil est compuesto por las siguientes materias: la persona, la familia, los bienes, la propiedad en general y especiales, sus modificaciones o derecho reales distintos de la propiedad, lo modos de adquirir intervivos y mortis causa, las obligaciones y los contratos. Todas estas materias se encuentran reguladas en su gran parte en el Cdigo Civil, aunque tambin en un importante nmero de leyes civiles especiales.

2- El derecho mercantil. La otra gran rama tradicional del derecho privado es el derecho mercantil, que va dirigido

solamente a comerciantes y empresarios. Sus normas no disciplinan las relaciones entre los ciudadanos en cuanto personas, sino las relaciones comerciales, la circulacin de bienes entre productores y consumidores. Su razn de ser estriba en las peculiares necesidades de la actividad comercial: exigencias de proteccin del crdito, de rapidez y seguridad en las operaciones.

Su origen se encuentra en la Baja Edad Media, cuando al calor del renacimiento comercial, se fueron creando reglas jurdicas especficas, a la medida de los intereses de los mercaderes. Estas prcticas jurdicas, a travs de su repeticin, acaban conformando un derecho privilegiado, el ius mercatorum, origen del derecho mercantil actual.

El derecho mercantil experimentar una importante evolucin a lo largo de la Edad Moderna, perfeccionndose muchas de las figuras jurdicas anteriores. De otra parte, el Estado empieza a legislar en materia mercantil, de forma que el uso o la costumbre ceden terreno a favor de las ordenanzas dictadas por la autoridad central.

La codificacin mercantil, que es anterior a la codificacin civil, se consigue en el s. XIX. El primer Cdigo de comercio espaol, conocido cmo Cdigo de Sainz de Andino, es de 1.829. El segundo Cdigo de comercio es el de 22 de agosto de 1.885.. El cdigo de comercio asiste a un proceso de descodificacin, por las numerosas leyes que lo han modificado o vaciado de contenido (sociedad annima, contrato de seguro, concurso de acreedores) o bien han regulado figuras no tratadas en el cdigo de comercio (contrato de agencia, crdito al consumo).

3- El derecho eclesistico. Es el conjunto de normas dictadas por el Estado sobre materia eclesistica, ya se trate de aspectos

concernientes a la religin catlica u otras confesiones. Este derecho es fruto de la existencia de relaciones entre Iglesia y Estado, en cuanto que unas

mismas personas se encuentran sometidas a las leyes de la comunidad poltica, como ciudadanos, y a las normas de la iglesia, como bautizados.

Estas normas a los que se hallan sometidos los bautizados constituyen el derecho cannico, diferente del derecho eclesistico, en cuanto que est formado por normas obligatorias de conducta puestas o aprobadas por la iglesia para el gobierno de la sociedad eclesistica y para la vida de los fieles.

4- El derecho financiero y tributario. El estado social de derecho requiere numerosos gastos y por tanto la obtencin de recursos para

sufragarlos. La rama del ordenamiento que regula esta materia es el derecho tributario. Atendiendo a la necesidad del Estado (recaudacin de tributos y ordenacin del gasto pblico), se vienen distinguiendo en el seno del derecho financiero dos sectores:a) El derecho tributario, que se refiere al estudio de los ingresos pblicos y a la relacin entre la hacienda pblica y los contribuyentes.b) El derecho presupuestario, que estudia desde una perspectiva jurdica la distribucin, ejecucin y control del destino de los recursos pblicos.

5- Las relaciones laborales y el derecho del trabajo. La razn ltima del derecho del trabajo la encontramos en la prestacin de trabajo por cuenta

ajena o trabajo dependiente. Hasta el advenimiento del estado social esta situacin es regulada mediante un contrato ordinario, el de arrendamiento de servicios, contrato civil en manos de la autonoma privada tal y como es concebida en el s. XIX. La crisis del rgimen liberal va a conducir al

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abandono del contrato de arrendamiento de servicios y a su sustitucin por una figura especial: el contrato de trabajo. En torno a esta nueva figura se va consolidando una disciplina especfica dotada de sus propios principios, al margen de los de la doctrina civilista.

Tiene por objeto de estudio, adems del contrato de trabajo (derecho privado por excelencia), materias de derecho pblico como el derecho de la seguridad social, o el derecho sindical y de conflictos colectivos, de difcil adscripcin a uno u otro sector.

6- El derecho procesal. Ordenar la estructura de la organizacin judicial, su composicin y competencias, as como

regular el modo de funcionamiento de sus rganos, constituye el objeto del derecho procesal. El poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los juzgados y

tribunales, y el conjunto de actos a travs de los cuales los jueces y tribunales ejercen esa funcin jurisdiccional recibe el nombre de proceso. De momento solo cabe hablar de os formas tpicas de proceso: el civil y el penal.

7- El derecho penal. Puede definirse como, aquella rama del derecho pblico referente a los delitos y a las penas y

otras medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia. Esta potestad punitiva (ius puniendi) corresponde al Estado en exclusiva, de ah la necesidad,

ms que nunca, de que se trate de un poder autolimitado, sometido a la ley.8- El derecho internacional pblico y privado. El derecho internacional pblico es el que se ocupa de las relaciones jurdicas entre estados, y que

se suele articular a travs de tratados y convenios internacionales. El derecho internacional privado se ocupa de resolver dos cuestiones bsicas: qu derecho aplicar

y qu tribunales son los competentes, cuando en una relacin jurdica aparecen implicados distintos elementos de extranjera.

IV LA UNIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO. Caracterstica esencial del derecho mercantil es la historicidad. El derecho mercantil aparecen en

un determinado momento histrico consecuencia de dos factores: la insuficiencia del derecho comn o civil; y las exigencias de los comerciantes de contar con un sistema normativo capaz de corregir de manera urgente y eficaz tales deficiencias. En loa actualidad el derecho mercantil y el derecho civil comn son fuentes de continuas fricciones.

La llamada generalizacin del derecho mercantil manifestada en la transfusin al derecho comn de instituciones mercantiles, y en la aplicacin del derecho mercantil a quienes no tienen la condicin de empresarios- permite afirmar que la unificacin sustancial del derecho privado parece posible y conveniente para un mejor funcionamiento seguridad del trfico econmico privado.

Los primeros pasos hacia la unificacin han comenzado. La tcnica ms apropiada para superar el problemtico binomio civil/mercantil es la elaboracin de leyes especiales de mbito sectorial o que regulen globalmente las instituciones jurdico-privadas (Ley cambiaria y del cheque, Ley de contrato de seguro, Ley Concursal, etc.), e incluso recojan la normativa de carcter pblico (Ley de Defensa de la Competencia, Ley del Mercado de Valores, etc.).

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TEMA 2, LECCION 3: LAS FUENTES DEL DERECHO. LA CONSTITUCIN ESPAOLA.

LA CUESTIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO, CLASES Y PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL SISTEMA DE FUENTES.

Tradicionalmente se distinguen dos sentidos de la expresin fuente de derecho:o Formal : de acuerdo con el cual nos remitimos a los modos de expresin o exteriorizacin de las

normas jurdicas, a los cauces previstos por el ordenamiento jurdico para crear normas jurdicas (ley, costumbre).

o Material : que hace referencia a las fuerzas o grupos sociales dotados de capacidad normativa, legitimados para crear normas jurdicas (parlamento, grupos sociales, sindicatos).

El art. 1 del C.c. enumera, jerrquicamente, como fuentes del ordenamiento jurdico espaol la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, independientemente de que cada parte del sistema pueda utilizar su propio sistema de fuentes (el derecho penal o administrativo slo toma como fuente la ley).

La Constitucin espaola ha reformado y reordenado el sistema de fuentes, siendo no slo norma suprema del ordenamiento jurdico, sino tambin fuente de las fuentes, ya que regula las dems fuentes del ordenamiento jurdico. Adems, determina quienes son los rganos competentes para crear normas jurdicas, su proceso de elaboracin y el valor de las mismas. Por ello, la Constitucin debe aadirse y anteponerse a la lista tradicional de fuentes del C.c., pues pasa a ocupar el vrtice del sistema, prevaleciendo sobre toda disposicin legal.

Otra de las novedades introducidas por la norma suprema, es la concerniente a las relaciones entre las diversas fuentes. Con anterioridad a 1.978 el sistema de fuentes se articulaba en torno a los principios de jerarqua (ley superior en grado prevalece sobre ley inferior), temporalidad (ley posterior deroga ley anterior) y especialidad (ley especial prevalece sobre ley general). La Constitucin introduce el principio de distribucin de competencias entre Estado y Autonomas, que tiene como consecuencia inmediata el que un organismo no pueda entrar a regular materias confiadas a otro. Si esta situacin llegara a producirse, la norma reguladora sera declarada nula, con independencia de su grado de jerarqua en el sistema de fuentes. En el caso de que el conflicto surja en una materia o competencia comn, prevalecera la norma estatal.

Ahora bien, el criterio de jerarqua sigue jugando, por una parte, dentro de las materias de competencia estatal, y por otra, dentro de las materias competencia de cada comunidad. Por otro lado, se mantienen los principios de temporalidad y especialidad, dentro de cada uno de los crculos competenciales.

3- La Constitucin espaola de 27 de diciembre de 1.978. Caracterizacin general de la Constitucin espaola: puede efectuarse desde una doble perspectiva:

1- Caracteres formales: Se opt por una Constitucin escrita y codificada frente al modelo britnico, no escrita es su

totalidad. Su carcter extenso (169 artculos, 4 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias y 1

disposicin derogativa), responde a su doble propsito: por una parte el de establecer un sistema democrtico en el que los poderes pblicos estuvieran controlados, claramente delimitados, ampliando con ello el marco de libertad y de garanta de los derechos individuales. Y por otra su finalidad declarativa, cual es la de crear una especie de propaganda poltica, un molde de conducta social al que deben adaptarse en su actuacin tanto los poderes polticos como los ciudadanos.

Su estructura se articula en tres partes fundamentales:o Una parte declarativa, enunciativa, que recoge los principios de la Constitucin (valores

superiores del ordenamiento jurdico), as como los derechos fundamentales.o Una parte orgnica, que regula los poderes e instituciones del Estado.

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o Una tercera parte, con los preceptos referidos a los procedimientos de reforma del texto. Calificada como superrgida, prev un procedimiento muy restringido y otro ms agravado segn los cambios.

2- Caracteres materiales: Se basa en la experiencia previa de otros textos constitucionales espaoles y extranjeros. Es una Constitucin imprecisa y ambigua en algunos preceptos, fruto del consenso y alta

flexibilidad. Es igualmente una Constitucin incompleta, no slo por la presencia de lagunas jurdicas, sino

tambin porque remite la regulacin de algunas instituciones bsicas (Defensor del Pueblo, Tribunal Constitucional) a otra ley posterior, orgnica en su caso. Lo mismo ocurri con la ordenacin jurdica del territorio espaol, que no se llev a cabo en detalle, limitndose el ttulo VII a establecer dos vas de acceso a la autonoma.

Es una Constitucin potencialmente transformadoras; tiene una vocacin de transformacin de la sociedad hacia un modelo de democracia avanzada.

B) La constitucin como fundamento de la organizacin del poder pblico:II. Se deduce del prembulo y del art. 1.1 de la CE que, Espaa se constituye en un estado social

y democrtico de derecho. Soberana popular y Constitucin:

III.La CE es una constitucin democrtica y popular, fruto del consenso de la mayora de los partidos polticos y refrendada por el pueblo espaol. La Constitucin indica que la ltima palabra corresponde al pueblo espaol, asegurndose la fundamentacin democrtica de los tres poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial).

IV. La soberana puede calificarse como poder nico e indivisible, pero no en sentido absoluto, ya que se prev la posibilidad de ceder a organismos supranacionales parte del ejercicio de competencias de la soberana del Estado, pero sin que ello signifique que el pueblo espaol deja de ser soberano.

El principio de divisin de poderes:1) La divisin de poderes se encuentra implcitamente reconocida en el art. 1 de la CE, y se

materializa a lo largo del resto del texto constitucional. As, el art. 66.2 atribuye la potestad legislativa a las Cortes, el art. 97 la potestad ejecutiva al Gobierno y el art. 117.1, la administracin de la justicia a jueces, magistrados y tribunales.

2) La funcin legislativa no se atribuye en exclusiva a las Cortes generales, sino que en el marco de sus competencias los Parlamentos autonmicos gozan tambin de potestad legislativa. Adems, las Cortes pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre ciertas materias.

3) La divisin de poderes responde a la reiterada necesidad de fijar lmites al poder.C) La Constitucin como norma jurdica:

Las anteriores a 1.978, salvo la de 1931, eran documentos polticos, formulaciones pragmticas no exigibles ante los tribunales de justicia. Carecan de fuerza vinculante. La CE del 78 rompe esta tradicin.

Preminencia de la Constitucin: su eficacia normativa: La Constitucin es la norma suprema. Esta posicin preminente se manifiesta en diferentes

caracteres: Fuerza derogatoria o anuladora: es resultado de la aplicacin de principios de

temporalidad (ley posterior deroga ley anterior) y de jerarqua normativa (ley superior deroga ley inferior). Sus efectos se producen respecto de todas aquellas normas incompatibles con la Constitucin vigentes en el momento de su entrada en vigor. La fuerza anuladora atae a la normativa postconstitucional que no sea conforme el texto constitucional.

Superioridad formal: viene dada por el rgano creador de la norma y por el procedimiento de elaboracin de la misma. Procedimiento de elaboracin que determina a su vez el procedimiento de reforma.

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El Tribunal Constitucional: los recursos de inconstitucionalidad: Como toda norma jurdica la CE est protegida por los jueces y tribunales de justicia

ordinarios, vinculados por la misma y por el resto del ordenamiento jurdico. Pero adems, la Constitucin goza de la proteccin de un rgano especfico: el Tribunal constitucional.

Este rgano, intrprete supremo de la Constitucin, est sujeto exclusivamente a esta ltima y a su propia ley orgnica, pero no al resto del ordenamiento jurdico. Ello le permite asegurar la adecuacin de todo el sistema normativo a los mandatos constitucionales, garantizando su eficacia a travs de una serie de recursos: Recurso de inconstitucionalidad : control objetivo o abstracto sobre la constitucionalidad o

no de una norma, que se hace con independencia de su aplicacin a casos especficos. Estn legitimados para interponer este recurso en un plazo de tres meses desde la aprobacin de la ley: EL Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 senadores, 50 diputados y en ciertos casos los Gobiernos y Parlamentos autonmicos.

Cuestin de inconstitucionalidad : recurso directo y concreto que se plantea con motivo de la aplicacin especfica de una norma. Puede plantearla exclusivamente el juez, ya sea de oficio o a instancia de parte, cuando tenga dudas de una norma a aplicar en un caso concreto.

Recurso de amparo : nico recurso que puede ser interpuesto por los ciudadanos directamente. Es un recurso de carcter extraordinario, que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales de la Constitucin frente a las vulneraciones procedentes de los poderes pblicos. La mayora de las veces no cabe interponer este recurso hasta haber agotado previamente otras vas.

2- La ley como fuente del derecho: sus diversos sentidos. En un sentido amplio, ley equivale a derecho objetivo, abarcando la expresin todas las normas del

ordenamiento jurdico (se incluyen por tanto las normas consuetudinarias). En un sentido ms restringido; Ley es la regla de derecho dictada reflexivamente y en forma solemne

por la autoridad legtima del Estado. Es decir que slo seran leyes las normas emanadas de los poderes pblicos legitimados para dictarlas, en forma escrita, y revestidas de cierta solemnidad. Quedan incluidos por tanto los reglamentos y dems normas emanadas del gobierno. Se excluyen por tanto las normas consuetudinarias.

En un sentido limitado y tcnico, la ley es la norma establecidas por las asambleas legislativas investidas de potestad legislativa: las cortes generales y los parlamentos autonmicos. A este significado se suele aludir ocn el trmino normas con rango de ley.

II. Las normas con rango de ley: Hay varias formas de ley distintas entre s. Tras la promulgacin actual de la Constitucin, la ley

pasa a ocupar el segundo lugar en la jerarqua normativa del sistema de fuentes, por debajo de la Constitucin pero por encima de los reglamentos y dems normas del ordenamiento jurdico.

Esta supremaca legislativa, debida a que la participacin parlamentaria la convierte en expresin popular, hace que no existan materias excluidas de su mbito de regulacin, y que, por mandato constitucional, ciertas materias slo podrn regularse a travs de este tipo de norma. Esto se conoce con el nombre de reserva de ley.

o Las leyes orgnicas y las leyes ordinarias: el criterio para esta distincin es doble: El diferente grado de participacin parlamentaria en el proceso de aprobacin, modificacin o

derogacin de la norma. El Art. 81.2 de la CE dispone que la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. En cambio las leyes ordinarias requieren la mayora simple de los votos emitidos en cada cmara (Congreso y Senado).

Las diferentes materias objeto de regulacin por uno y otro tipo de norma. El Art. 81.1 de la CE enumera como leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems expresiones previstas en la Constitucin. Quedan incluidas: las bases de

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la organizacin militar, el Defensor del Pueblo, La suspensin individual de derechos fundamentales, el orden sucesorio de la Corono y la iniciativa popular para la presentacin de proposicin de ley. Cuestiones bsicas que requieren dotarlas de la mayor estabilidad posible.

En cuanto a la posicin de la ley orgnica en el sistema de fuentes, existen diferentes tesis doctrinales, pero parece que debe prevalecer el principio de competencia (el legislador constituyente opt por la separacin de mbitos competenciales para establecer, las relaciones entre leyes orgnicas y ordinarias), sobre el principio de jerarqua, sin perjuicio de que en caso de conflicto se recurra al principio de jerarqua.

o Las leyes autonmicas: Los Estatutos de Autonoma son la norma que fija la estructura organizativa bsica de la

Comunidad Autnoma y que establece las reglas fundamentales a las que habrn de atenerse los rganos de la misma para desarrollar su actividad. Es decir, cumple en la Comunidad Autnoma la funcin de la Constitucin a nivel estatal.

El principio que rige entre la ley estatal y ley autonmica es meramente competencial. La ley de la Comunidad Autnoma no vale ni ms ni menos que la estatal. Slo podr conocer de aquellas materias cuya competencia haya sido asumida por la Comunidad Autnoma.

III. La funcin legislativa del poder ejecutivo:o La CE atribuye el poder legislativo a las Cortes. No obstante, bajo ciertas condiciones y

circunstancias, el Gobierno puede dictar actos con fuerza de ley, que gozan de la misma fuerza y jerarqua.

I. La legislacin delegada y el decreto legislativo: Las Cortes podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre

materias para las que no se exija ley orgnica, materializndose en el decreto legislativo. Es necesario que las Cortes habiliten al Gobierno para que dicte disposiciones con rango de

ley. La delegacin se efectuar mediante ley de bases cuando su objeto sea la formacin de un

texto articulado, o ley ordinaria, cuando se trate de la refundicin de varios textos legales preexistentes.

La delegacin se otorgar de forma expresa, para materia concreta, y con fijacin de plazo de ejercicio.

II. El decreto ley. El art. 86.1 de la CE establece que en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno

podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de decretos-leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas, ni al derecho electoral general.

En este caso el Gobierno ejerce un poder propio sometido a ciertos lmites: la previa existencia de una situacin extraordinaria y urgente (a juicio del gobierno) y el carcter provisional de la norma (El Congreso deber, en un plazo de 30 das, convalidarlo, derogarlo o, acordar su tramitacin como ley ordinaria urgente).

IV. La potestad reglamentaria del gobierno:o As como la ley es el acto normativo del Parlamento, el reglamento es el acto normativo del

Gobierno. Dentro de los reglamentos existe una jerarqua determinada por la autoridad de la que proceden:o Decretos: procedentes del Consejo de Ministros.o Ordenes: dictadas por las comisiones delegadas del gobierno o por cada Ministro en el mbito

de su departamento.o Disposiciones de rganos inferiores (resoluciones, circulares, instrucciones, etc...).

o Los reglamentos suelen ejecutar, desarrollar o complementar leyes anteriores existentes. Por ello, un reglamento nunca podr vulnerar una ley, ni podr regular materias sometidas al principio de reserva de ley si no existe autorizacin expresa de una ley.

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V. Criterios de ordenacin de las leyes: La Constitucin, norma suprema y cima del ordenamiento jurdico. A ella se encuentran sujetas, y

conforme a ella deben interpretarse las leyes y el resto del ordenamiento. La ley, jerrquicamente subordinada a la Constitucin y por encima de los reglamentos.

a) Ley orgnica, cuya aprobacin, modificacin o derogacin requiere mayora absoluta del Congreso. Tiene por objeto la regulacin de las materias enumeradas en el art. 81 de la CE.

b) Ley ordinaria: para algunos autores la relacin es meramente competencial, y para otros juega tambin el principio de jerarqua. La postura del TC es de complementacin de ambos principios. Tenemos la ley estatal y ley autonmica.

c) Normas con rango de ley, de carcter excepcional, emanadas del Gobierno: decretos legislativos y decretos leyes.

El reglamento, subordinado jerrquicamente a la Constitucin y a la ley: decreto, orden acordada por comisiones delegadas del Gobierno, orden ministerial y otro tipo de disposicin general. Entre ellos rige, a su vez, el principio de jerarqua normativa interna.

A estos dos principios de jerarqua y competencia, debe sumarse los ya mencionados de temporalidad y especialidad.

3- Los tratados internacionales. Los Tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa,

forman parte del ordenamiento jurdico interno. La posicin jerrquica en la ordenacin de las fuentes, arroja claramente el resultado de subordinacin

a la Constitucin de los Tratados internacionales. Los Tratados vienen a constituir un escaln infraconstitucional y supralegal, una suerte de escaln

intermedio entre la Constitucin y la ley. Esta tesis puede ser admitida para los tratados que hayan sido aprobados con intervencin del poder legislativo y no puede ser aplicada a los tratados celebrados slo por el Gobierno. Las relaciones entre leyes y tratado son muy complejas.

Para contraer obligaciones internacionales contrarias a la Constitucin o a la ley se exige la reforma de la Constitucin o la autorizacin del legislador, sin cuyos requisitos slo cabe obligarse en la medida de que no se vulnere con ello la legalidad. Construida vlidamente la obligacin, no cabe que sea alterada por ningn rgano del gobierno, ni siquiera el legislador, por que supondra la negacin del principio pacta sunt servanda, por lo que el tratado se aplicar por encima de la ley.

El problema del derecho derivado de la CEE. La Comunidad Europea, crea un autntico ordenamiento jurdico obligatorio dentro de su mbito

competencial, que se impone a los Estados miembros, y debe ser coordinado con los ordenamientos propios o internos de cada uno de los estados.

En nuestro pas, el artculo 93 de la Constitucin hizo posible la atribucin de competencias a la UE, mediante un reparto de competencias denominado principio de atribucin, segn el cual la UE ejerce exclusivamente las competencias cedidas por los estados, y las dems permanecen bajo la soberana de stos.

El derecho comunitario se suele dividir en derecho originario o primario (es el que se contiene en los tratados constitutivos y sus sucesivas modificaciones de Maastrich o Niza en donde se disean las instituciones de la UE y los principios y libertades bsicas del mercado comn) y el derecho derivado o secundario (es el que procede de las instituciones de la UE destacando los reglamentos, las directivas y otras normas menores).

Los reglamentos tienen alcance general, son obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro sin necesidad de adaptacin a su derecho interno. Son como leyes pero con origen la UE. Su entrada en vigor determina la inaplicacin del derecho interno que sea contrario a su contenido, pues el reglamento goza de primaca en los mbitos competenciales que pertenecen a la UE.

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Las directivas son similares, pero conceden un plazo a cada estado miembro para la transposicin de la directiva al derecho interno y la realizacin de las modificaciones y adaptaciones pertinentes, siguiendo el principio de autonoma institucional. La Directiva surte efectos desde su entrada en vigor.

Las directivas plantean problemas en la prctica por depender su plena eficacia de su incorporacin al derecho de cada estado miembro. As, desde que la directiva entre en vigor, y hasta que expire el plan para su incorporacin, si el estado tiene una normativa sobre la materia regulada contraria a sta, y la directiva fija un contenido claro y determinado, se puede invocar ante los tribunales nacionales el principio de interpretacin del derecho interno conforme a lo dispuesto en la directiva.

El principio de primaca significa que ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho comunitario los operadores jurdicos deben aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria.

LAS DEMAS FUENTES DEL DERECHO.3) La costumbre: concepto, caracteres y clases. Normas consuetudinarias. En nuestro ordenamiento jurdico la costumbre es tambin fuente de derecho. Es la norma creada por

la propia comunidad mediante la reiteracin de comportamientos que se consideran socialmente de necesaria observancia. Son verdaderas normas jurdicas, cuya violacin acarrea, no una mera recriminacin social, sino una responsabilidad de tipo jurdico. No suelen darse a conocer por escrito, sino por su uso continuado.

Tradicionalmente han sido exigidos por la doctrina dos requisitos para poder hablar de una costumbre:o Un elemento material: la observancia reiterada de un comportamiento.o Un elemento espiritual: la conviccin social de su carcter obligatorio (la opinio iuris).

La costumbre es una fuente de carcter subsidiario; slo regir en defecto de ley aplicable. Es una de las dos excepciones en que el tribunal no tiene el deber de conocer el derecho (principio

iura novit curia, sino que ser el litigante que la invoque quien deber probar su existencia, contenido y alcance.

De acuerdo con su relacin con la ley, se suelen clasificar en:o Contra legem (o contraria a lo preceptuado legalmente): se encuentran prohibidas por el art. 1 C.c.o Secundum legem (o conformes con lo dispuesto por la ley).o Praeter legem (contemplan situaciones no reguladas legalmente): admitidas por el art. 1.3 del C.c.

4) Los usos normativos. Algunos autores hablan de usos interpretativos y usos no interpretativos o normativos. Otros autores

prefieren hablar de la funcin normativa del uso y la funcin interpretativa del uso. La funcin normativa del uso, esto es, su alcance conformador o imperativo para las partes, se

encuentra contemplado en el tenor del art. 1258 del C.c.: los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Como puede observarse, el uso es una regla o pauta de comportamiento negocial, obligatorio para los contratantes, que se superpone al contenido pactado o estipulado.

La funcin meramente interpretativa de los usos negociales viene admitida en el tenor del art. 1287 del C.c.: el uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos, supliendo en stos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse. Es, por tanto, una funcin supletoria. Si las partes no lo han previsto, los usos integran o complementan el contrato en ese punto.

5) Los principios generales del derecho: concepto y funciones. El art. 3 del C.c. finaliza la enumeracin del sistema de fuentes con los principios generales del

derecho, afirmando que: se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. Tales principios encuentran su fundamento en la comunidad entera, a travs de sus convicciones y creencias.

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Muchos se encuentran recogidos de modo expreso en los textos legales: principio de igualdad, el de jerarqua normativa o el principio de iura novit curia. Otros estn de modo implcito, como el principio de autonoma privada. Junto a ellos, existen otros principios que la doctrina denomina lgico-sistemticos, que se desprenden de las disposiciones concretas: principio de libertad de forma, principio de autorresponsabilidad, etc.

Los principios generales del derecho cumplen tres funciones: Constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurdico. Orientan la funcin interpretativa. Son autntica fuente de derecho en ausencia de norma legal o consuetudinaria.

4- Los convenios colectivos. La principal particularidad de las fuentes del derecho del trabajo radica en que entre ellas puede

figurar, en determinadas condiciones, la autonoma colectiva, o poder conjunto de decisin de los representantes de los trabajadores y empresarios. A la autonoma colectiva se le reconoce poder normativo en determinados aspectos laborales, y se ejercita a travs de la negociacin colectiva laboral y su fruto es el convenio colectivo.

La negociacin colectiva puede ser definida (artculo 37.1 de la CE) como el proceso formalizado de dilogo entre representantes de los trabajadores y empresarios encaminado, en ejercicio de su autonoma colectiva, a la consecucin de un convenio colectivo regulador de las relaciones entre ambos, as como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo en un mbito determinado.

El campo de juego habitual del convenio colectivo es la empresa o el sector de actividad. Pero el convenio colectivo de trabajo puede tener un mbito general o interprofesional. As resulta de la posibilidad de negociacin colectiva a varios niveles reflejada en el estatuto de los trabajadores.

Segn el crculo de trabajadores y empresarios que van a quedar dentro de su campo de aplicacin, los convenios colectivos pueden clasificarse en convenios de eficacia general o erga omnes (extiende sus efectos sobre la totalidad de los trabajadores y empresarios incluidos en su mbito funcional y territorial de aplicacin, sin distinguir entre afiliados y no afiliados) y eficacia limitada (limita su radio de accin slo a aquellos empresarios y trabajadores directamente representados por los sujetos negociadores).

o La eficacia general no es una caracterstica consustancial al convenio colectivo. Precisa de una atribucin legal que debe ir acompaada de una intervencin normativa del legislador en la ordenacin de la actividad negociadora. La legislacin espaola ha optado por conceder eficacia general a los convenios colectivos negociados y concluidos de acuerdo con el ttulo III del estatuto de los trabajadores, o convenios estatutarios.

o A falta de una indicacin legal en sentido contrario, el convenio colectivo limita sus efectos a quienes estn representados por las partes negociadoras por vnculos de afiliacin o de apoderamiento expreso. Si no se ha producido dicha atribucin legal de eficacia erga omnes, el convenio colectivo tiene, en principio, eficacia limitada. Tal es el caso de los convenios extraestatutarios en el ordenamiento espaol.

o El rgimen jurdico del convenio extraestatutario ser determinado por la voluntad de las partes negociadoras, que gozan de gran autonoma. La eficacia de los pactos no puede ser puesta en entredicho si los mismos respetan la jerarqua normativa y se sujetan a los lmites legales, es decir, si son aplicables en sus propios trminos y no afectan a quienes han quedado fuera de su mbito de aplicacin.

LAS REGLAS CREADAS POR LOS PARTICULARES. La autonoma privada es el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurdicas

en las que es o ha de ser parte. Algunos autores la consideran como fuente de derecho. No nos sumamos a esta opinin, la fuerza vinculante de estas normas obedece a la existencia de un previo

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consentimiento prestado por los contratantes, sin posibilidad de extenderse al resto de la sociedad. Carece de generalidad.

El negocio jurdico constituye la expresin mxima de la autonoma privada. El negocio jurdico es el acto a travs del cual las partes persiguen un fin digno de tutela jurdica. Hay que distinguir entre hecho jurdico (suceso al cual el derecho liga determinados efectos, al margen de la voluntad individual) y acto jurdico (comportamiento voluntario dotado de transcendencia jurdica).

Como cauce de exteriorizacin de la autonoma privada, el negocio jurdico crea normas, pero normas nicamente vinculantes para sus autores, y respecto de ese negocio concreto. Ejemplo de negocio jurdico por excelencia es el contrato.

LA JURISPRUDENCIA COMO PRETENDIDA FUENTE DEL DERECHO. En sentido amplio, la jurisprudencia es la doctrina y criterios que establecen jueces y tribunales al

interpretar y aplicar las normas jurdicas. En su significado tcnico estricto, slo es jurisprudencia la doctrina emanada de las resoluciones judiciales que pronuncia el tribunal supremo a travs de sus 5 salas.

El artculo 1 apartado 6 del C.c. establece que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Por tanto, la jurisprudencia no es fuente de derecho de nuestro ordenamiento jurdico, pero desempea un destacado papel como complemento del mismo.

El tribunal supremo tiene encomendada, a travs del recurso de casacin, la tarea de asegurar una interpretacin y aplicacin uniforme y correcta de las normas jurdicas. Ah reside el valor complementario de la jurisprudencia, y al mismo tiempo fundamental.

Hoy en da se vive un momento jurisprudencial del derecho: por el desprestigio de las leyes y la doctrina, que mantiene en multitud de cuestiones criterios contrapuestos.

Requisitos de la jurisprudencia: Que proceda del tribunal supremo y en concreto de la sal dedicada a la materia en cuestin. Que el criterio pertenezca al razonamiento principal de la sentencia (ratio decidendi) y no se trate

de afirmaciones incidentales y colaterales (obiter dicta). Que el criterio sea estable, que coincidan al menos dos sentencias basadas en el mismo criterio. Que exista sustancial identidad entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro

al que se le quiere aplicar la doctrina juridisprudencial. Funciones de la jurisprudencia:

Una funcin de interpretacin de las normas, aclarando la significacin de expresiones ambiguas. Una funcin de interpretacin integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes,

que, sin aparecer expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia sistemtica dentro del ordenamiento.

Una funcin de consagracin de los principios generales de derecho, extrayndolos del ordenamiento y aplicndolos en los casos que procedan con arreglo al sistema de fuentes.

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TEMA 3, LECCION 6: LA OBLIGACION

CONCEPTO Y ESTRUCTURA

Se habla de "obligacin" en un doble sentido. En sentido estricto, se identifica obligacin con el deber jurdico propio del deudor, que ha de cumplir para satisfacer el derecho de crdito del acreedor. Obligacin tambin es la completa relacin jurdica formada por acreedor y deudor: la relacin obligatoria, cuyo estudio se aborda.

En este ltimo sentido la obligacin est compuesta de tres elementos fundamentales:- El derecho de crdito del acreedor, lado activo de la relacin .- El deber jurdico del deudor, consistente en realizar una prestacin a favor del acreedor.- La responsabilidad del deudor, consistente en la sujecin de todo el patrimonio del deudor al

poder del acreedor, de tal forma que ste puede dirigirse contra el mismo en caso de incumplimiento del deudor.

FUENTES DE OBLIGACIONESLas fuentes de las obligaciones pueden ser: Los contratos: cuando son vlidamente celebrados son la principal fuente de obligaciones. Los hechos ilicitos causantes de dao: son aquellos hechos que producen a otra personal un dao

patrimonial o personal, por ejemplo un accidente de trfico con atropello. Otros hechos que la ley considera fuente de obligaciones: Junto a las fuentes anteriores hay una

amplia gama de situaciones, completamente diversas de las que surgen determinadas obligaciones (obligacin alimenticia derivada de la situacin familiar, obligacin de pago de impuestos derivada de la generacin de rentas, etc).

SUJETOS DE LA OBLIGACIONo Son sujetos de la obligacin acreedor y deudor. Puede haber un solo acreedor y deudor o

pluralidad de acreedores y deudores. Cuando hay pluralidad en alguno de los lados de la relacin puede estar regulada por alguno de los siguientes regmenes.d) Solidaridad : - Solidaridad activa o de acreedores: cuando cada uno de los acreedores puede exigir al deudor el

cumplimiento de la prestacin ntegra.o Solidaridad pasiva o de proveedores: cuando el acreedor puede reclamar a cualquiera de los

deudores la totalidad de la prestacin, por lo que la insolvencia de uno de los deudores la sufre el resto de deudores solidarios. El deudor solidario que satisfaga la totalidad del crdito dispone de una accin de regreso contra el resto de deudores solidarios por la parte que a cada uno de ellos les corresponde pagar.

e) Mancomunidad : En este sistema el crdito se entiende dividido en tantas partes como acreedores y la deuda se

considera dividida en tantas partes como deudores. Por tanto cada acreedor solo podr reclamar su parte del crdito y a cada deudor solo se le podr exigir su cuota, por lo que la insolvencia de un deudor la sufre el acreedor.

Si el objeto de la obligacin es indivisible, el rgimen de mancomunidad cambia, ya que en este caso todos los acreedores mancomunados debern actuar conjuntamente exigiendo todos ellos el cumplimiento de la obligacin. En sentido deudor tambin se deber exigir el cumplimiento de la obligacin a todos los deudores mancomunados conjuntamente. Podemos distinguir entre mancomunidad indivisible y divisible.

6) El problema est en saber que rgimen es aplicable en una situacin de pluralidad de sujetos. En principio prevalece la voluntad de las partes, si la obligacin nace de un contrato. A falta de ella, la regla general es la mancomunidad, excluyndose la solidaridad, si no se ha pactado.

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OBJETO DE LA OBLIGACIONIII. El objeto de la obligacin lo constituye la prestacin (o conducta) a que el deudor se ha

comprometido. Genricamente se dice que el objeto de la obligacin puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

El objeto de una obligacin debe ser posible, licito y determinado. No pueden existir obligaciones con objetos imposibles, ya que nadie puede obligarse a ello (imposible en el momento de constituirse la obligacin); no pueden existir obligaciones con objetos ilcitos; el objeto debe hallarse determinado, pues el deudor debe conocer a que se obliga, no de forma absoluta, basta con conocer los criterios a aplicar en su momento.

En ningn caso puede dejarse la determinacin del objeto de la prestacin a una de las partes de la relacin obligatoria.

Se puede distinguir entre prestacin inmediata, que es la conducta que el acreedor puede exigir al deudor (dar, hacer o no hacer), y prestacin mediata, que son las cosas concretas (bienes o dinero) o servicios que se deben las partes.

CLASES DE OBLIGACIONES1.- Obligaciones de dar, hacer o no hacer: Segn el tipo de conducta que se espera del deudor. La obligacin de dar consiste en entregar cosas concretas, ya sean cosas especficas o genricas. Si

son especficas el deudor slo cumple si entrega la cosa concreta con sus frutos o intereses desde que nace la obligacin. Si son genricas, se rige por el principio de genus nunquam perit (el gnero nunca perece), por lo que a diferencia de la obligacin de entregar cosa especfica que se extingue si la cosa se pierde o destruye sin culpa del deudor, el deudor no puede liberarse por la prdida o destruccin del gnero, salvo pacto.

Las obligaciones de hacer tenemos las de medios y las de resultados. En las primeras el deudor debe desarrollar alguna actividad a favor del acreedor sin considerar resultados; en las segundas, el deudor debe alcanzar determinado resultado pactado. Slo cumple la obligacin cuando entrega el resultado al acreedor. La obligacin de hacer podr ser personalsima, cuando deba ser realizada por la persona del deudor, o no personalsima, en la que en caso de incumplimiento podra ser realizada por un tercero a costa el deudor.

Igualmente, se puede imponer, siempre que sea lcito, obligaciones de no hacer. En caso de trasgresin del non facere surge la obligacin de deshacer lo malhecho.

2.- Obligaciones a plazo: En ellas se determina que el deber del deudor no ser exigible hasta que transcurra un determinado periodo de tiempo. La posposicin del momento de la exigibilidad de la obligacin a un momento posterior al surgimiento de la misma permite a las partes celebrar aquellos negocios convenientes para ellos, pero que no estn en disposicin de cumplir de inmediato. En ocasiones puede suceder que la necesidad de esperar al vencimiento del plazo, puede poner en peligro el derecho del acreedor (deudor insolvente o desaparicin de garantas). En estos casos el deudor pierde el plazo y la obligacin se hace exigible de inmediato.3.- Obligaciones condicionales: En ellas se introduce un suceso incierto del que se hace depender la eficacia de la obligacin, por ejemplo compromiso de comprar acciones de una compaa si stas alcanzan cierto valor. Hablamos de condicin suspensiva cuando la exigibilidad de la obligacin queda condicionada al cumplimiento de la condicin. Hablamos de condicin resolutoria si la obligacin es exigible desde su nacimiento, pero puede quedar sin efecto si se cumple la condicin.4.- Obligaciones reciprocas: Tambin llamadas sinalagmticas, son aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre s, de tal forma que una de las obligaciones es causa de la otra (p.e. compraventa). Se trata de obligaciones interdependientes. Por lo general, las obligaciones reciprocas nacen de contratos bilaterales. La conexin que existe entre ellas hace que este hecho se tenga en cuenta para determinar su rgimen jurdico. 5.- Obligaciones pecuniarias: Aquellas cuyo objeto es la entrega de una determinada cantidad de dinero. El dinero es un signo que representa un determinado valor econmico, debido a su oficialidad,

puesto que la ley impone su uso obligado como medida de valor. Adems sirve como instrumento de

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cambio, tambin establecido por ley. Debido a la inflacin, el transcurso del tiempo influye en el valor econmico del dinero y su capacidad adquisitiva va disminuyendo. Lo anterior es muy importante cuando existe un lapso de tiempo entre la constitucin de la obligacin dineraria y su pago efectivo. Si el objeto de la obligacin dineraria es la entrega de las unidades monetarias estipuladas hablamos de deudas de dinero o de suma. Si por el contrario el deudor debe pagar el valor adquisitivo que representa en el momento del pago la suma pactada inicialmente, hablamos de deudas de valor. En nuestra legislacin rige el principio nominalista, y las deudas se consideran de suma. Algunas deudas pecuniarias si se consideran deudas de valor, como las deudas indemnizatorias.

Para evitar la influencia de la deprecacin monetaria se establecen las clusulas de estabilizacin, transformando en deuda valor lo que seria deuda de suma. Hoy en da estas clusulas son perfectamente licitas.

Dentro de las deudas pecuniarias se encuentra la deuda de intereses. Los intereses pueden consistir en el precio que se paga por la utilizacin de dinero ajeno (intereses correspectivos) o la indemnizacin por la demora en el pago del principal (intereses moratorios). Los intereses correspectivos solo se generan si se han pactado. Los intereses moratorios igualmente se producen si las partes as lo acuerdan. De lo contrario, los intereses moratorios slo se producen desde que el acreedor reclama el pago al deudor (se conoce como poner en mora al deudor). El tipo a aplicar ser el pactado por las partes, o en su ausencia el inters legal (Ppto. Generales).

EL PAGO O CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES1.- Concepto y funciones normativas: En sentido estricto, la nocin de cumplimiento es mas amplia que la de pago. Cumplimiento,

en abstracto, es la correspondencia del comportamiento humano con el deber jurdico impuesto por cualquier norma jurdica. Sin embargo, la sinonimia entre los trminos "cumplimiento" y "pago", no plantea serios problemas en el plano conceptual, sobre todo de cara a su acepcin general en donde su respectivo empleo viene a describir la exacta correspondencia entre la prestacin debida y el acto de la ejecucin. Esta apreciacin esta bastante generalizada, incluso en nuestro Cdigo, donde con frecuencia se utilizan ambos trminos indistintamente. A veces la alusin al pago tiene contiene alguna nota de especialidad.

En cualquier caso conviene precisar que el sentido general de cumplimiento como todo acto de exacta ejecucin de una prestacin debida en virtud de un deber de prestacin de una relacin obligatoria, trasluce la complejidad que encierra el propio dinamismo de la relacin obligatoria considerada como un fenmeno jurdico de carcter unitario y orgnico.

El pago, desde el punto de vista positivo es un concepto operativo adscrito a diversas funciones normativas que tienen como finalidad ultima que la relacin obligatoria, en cuanto a instrumento de cooperacin social, se lleve a cabo de un modo pleno y ordenado, en consideracin tanto a los principios y reglas que la informan como a la voluntad social de las partes. Para realizar ntegramente esta funcin deber atender lo siguiente:1.- Cumplimiento de la prestacin debida: Aqu se valora el contenido de la relacin obligatoria en cuanto exponente de un objeto negociable representado por el intercambio de bienes y servicios que realizan las personas a favor de otras. Aqu el concepto de pago se identifica con su acepcin en torno a la exacta correspondencia entre el deber de prestacin programado por las partes y la consiguiente ejecucin realizada por el deudor. Para la moderna dogmtica el deber de prestacin, entendido como deber ser constituye el primer elemento en la confirmacin analtica de la obligacin. El segundo es la responsabilidad, reflejada en el poder de coaccin atribuido al acreedor y la sujecin del deudor a las consecuencias del ejercicio de su poder.2.- Satisfaccin del acreedor: Esta funcin de pago, quiz la ms reciente desde el punto de vista doctrinal exterioriza la caracterizacin de la relacin obligatoria como un fenmeno unitario y orgnico. La perspectiva de la satisfaccin del inters del acreedor, constituye una coordenada necesaria de cara a una valoracin integral del pago y de sus consecuencias derivadas, en particular, respecto de la constitucin de los supuestos de lesin del crdito.

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3.- Liberacin del deudor: La liberacin del deudor representa histricamente la funcin genuina del pago. Sin embargo en nuestro tiempo superada la visin de la obligacin como mero vinculo del deudor en aras de su concepcin orgnica y unitaria la perspectiva de la liberalizacin del deudor como funcin genuina del pago ya no se puede utilizar como un hecho de estricta liberacin personal del deudor, sino que esta liberacin vaca de contenido la esfera de derechos y facultades atribuidos al acreedor. Por tanto la liberalizacin del deudor mas bien ser una consecuencia derivada del cumplimiento de la prestacin y la satisfaccin del acreedor.

Todo lo anterior demuestra la complejidad que encierra la disciplina del pago. Puede darse el caso, que partiendo del cumplimiento de la prestacin debida es posible que la correlacin entre las diferentes coordenadas de pago se de plenamente, de forma que un mismo hecho comprenda tanto la ejecucin de la prestacin como la satisfaccin del acreedor y la liberacin del deudor. Resulta igualmente posible que dicha correlacin se produzca de una forma incompleta. La disciplina de pago, a veces opera como si se tratase de un filtro, tamizando la prestacin realizada para constatar el nivel de realizacin conseguido respecto a los intereses encauzados en la relacin obligatoria. A veces el diseo inicial se puede complicar con la presencia de otras personas que realiza la prestacin debida.

Atendiendo al aspecto de satisfaccin del cliente, puede ocurrir que, ampliando el concepto de pago, aparezcan una serie de procedimientos solutorios que hacen las veces de pago. La doctrina suele calificar a estos procedimientos de subrogados o sustitutivos del pago.

Por ultimo, respecto al tercer aspecto indicado sealar que la responsabilidad del deudor en orden a la satisfaccin del acreedor no esta basado en la nocin de culpa.

2.- Encuadre sistemtico: Nuestro Cdigo contempla la figura del pago en el Cap. IV, Titulo I, Libro IV, bajo el rotulo de

extincin de las obligaciones, aunque no contempla una definicin clara de pago, simplemente considera que: "No se entender pagada una deuda sino cuando completamente se hubiera entregado la cosa" (art. 1157). El artculo 1156 considera que "las obligaciones se extinguen por el pago o cumplimiento, por la perdida de la cosa debida, por la conclusin de la deuda, por la confusin de los derechos del acreedor y deudor, por la compensacin y la novacin". Algunas comentarios a este artculo:V. El elenco de las causas de extincin de las obligaciones no tiene carcter cerrado. Hay ms causas

de extincin en otros apartados del Cdigo (nulidad, rescisin, muerte, prescripcin, etc).VI. Su talante meramente descriptivo hace que su alegacin ante los tribunales no se realice de manera

aislada, sino que se acompaa de la cita a los artculos correspondientes donde se regulan los aspectos sustantivos del pago.

VII. Dada la generalidad del precepto puede considerarse que la referencia al concepto de pago se realiza en un sentido amplio.

VIII. Aunque el precepto contempla dicho abanico de posibilidades como causas que producen la extincin de la relacin obligatoria, hay que destacar que dicha causa parece un tanto exagerada. Primero porque algunas de las figuras enumeradas no operan la extincin de la obligacin, sino su modificacin. En segundo lugar porque el efecto extintivo se proyecta prima facie sobre la prestacin debida, sin que ello determine la extincin de la relacin.

3.- El presupuesto de capacidad: El presupuesto de capacidad dimana de la propia confirmacin del cumplimiento como acto jurdico,

es decir con un acto humano libre y consciente que conforme a una direccin tiende a producir efectos jurdicos. En principio, todas las personas capaces de contraer obligaciones son tambin capaces de realizar el cumplimiento de la misma. A veces sin embargo puede ocurrir que el presupuesto de capacidad exigible tenga una mayor complejidad al requerir determinadas condiciones de legitimidad. En concreto afecta a las denominadas obligaciones de dar, ya que para ello se requiere la disposicin y capacidad de enajenar a los efectos de que la transmisin efectuada opera la consiguiente adquisicin del derecho y el correspondiente cambio de titularidad

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Capacidad del solvens : El presupuesto de capacidad para realizar el pago viene contemplado en el Art. 1160 C.c., disponiendo que no ser vlido el pago hecho por quien no tenga la libre disposicin de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo si el pago hubiera consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible no habr repeticin contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe". Por tanto se deducen: El pago realizado por quien no tenga la capacidad legal requerida es un pago invalido y puede ser

repetido como principio general. Sin embargo diversas consideraciones (bondad intrnseca del pago, orientacin del rgimen general de proteccin de los incapacitados, etc) aconsejan que el rgimen aplicado a los supuestos del pago satisfecho por un incapaz no sea el de la nulidad radical, sino el de su ineficacia relativa a travs de su impugnacin por el cauce de la anulabilidad (art. 1301 ss C.c.) - La accin de repeticin corresponder al propio incapaz, cuando tenga o recobre su capacidad

o a sus representantes legales mientras dure la situacin de incapacidad. El acreedor podr oponerse a la accin de repeticin en cuanto no le restituyan su contraprestacin o excepcionar dicha accin si puede probar mala fe.

- El prrafo segundo del art. 1160 contempla la irrepetibilidad de lo pagado en dinero o cosas fungibles. Esta regla, excepcional, viene justificada por la inmediatez traslativa que tiene este tipo de prestaciones y la consiguiente confusin en el patrimonio del acreedor y la dificultad de prueba de la identidad del objeto a restituir. Aunque del tenor del precepto se desprende a primera vista que la buena fe debe ocurrir no tanto en el pago sino en su gasto o consumicin, la interpretacin literal del precepto no debe oscurecer la aplicacin del principio de buena fe por dos razones fundamentales. Primero porque la regla anterior es de carcter excepcional y sujeto a una interpretacin restrictiva. En segundo lugar porque la referencia temporal empleada en la formula del precepto no determina por si sola la consecuencia jurdica prevista, ya que la irrepetibilidad principia tcnicamente con la confusin de la prestacin realizada en el patrimonio del acreedor.

Respecto a las obligaciones consistentes en un hacer o no hacer el Cdigo no dice nada acerca del presupuesto de capacidad general exigible. Sin duda, por que seguramente la cuestin carece de trascendencia al ser normalmente irrepetible el pago efectuado.

o En relacin con el presupuesto de disposicin y capacidad para enajenar, en las obligaciones de dar puede afirmarse que rige el mismo criterio para su validez. El pago realizado por quien carece de estas condiciones de legitimidad no es valido y puede repetirse. La falta del poder de disposicin no solo se da cuando el solvens no es propietario de la cosa entregada, sino tambin cuando ostentado dicha titularidad tiene limitada la legitimacin para disponer de ella. En estos supuestos el verdadero propietario podr ejercitar la accin reivindicatoria o solicitar la nulidad del pago realizado con la pretensin de restitucin de la cosa al deudor.

Capacidad del accipiens : El presupuesto de capacidad del accipiens (la persona que recibe el pago) se presenta como una cuestin de menor importancia dado su carcter pasivo en el cumplimiento El pago es un hecho que favorece al accipiens en la medida que determina un incremento patrimonial. Por otra parte no parece que sea lo mismo la actividad de dar que la de recibir jurdicamente hablando. Sin embargo el accipiens tambin realiza un hecho jurdico con unas consecuencias, de ah que se requieran tambin unos supuestos de capacidad para considerar el pago recibido plenamente vlido y eficaz. Estos presupuestos afectan a dos condiciones: Presupuesto de capacidad general del accipiens: al igual que en el solvens, si el deudor realiza el

pago a un incapacitado lleva a cabo un acto ineficaz. Sin embargo el art. 1163 C.c. puntualiza que el pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes ser valido en cuanto lo hubiera convertido en su utilidad. De donde se deduce que el nico requisito para la validez del pago es la capacidad del accipiens de administrar sus bienes, sin que rena la capacidad de disposicin. Aunque el accipiens no dispone de la capacidad de administrar el pago tambin ser valido si el solvens demuestra que el pago fue beneficioso para el accipiens o si es aprobado por el representante legal del accipiens. Cuando el accipiens no rena la capacidad el rgimen apropiado ser la anulabilidad.

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Disponibilidad del crdito: El pago no puede considerarse valido si el acreedor no tiene disponibilidad sobre el crdito, de modo que este se halle ya retenido judicialmente a resultas de un litigio o porque un tercero ostente un derecho preferente sobre el crdito (art. 1165 C.c.: no ser vlido el pago hecho al acreedor por el deudor despus de habrsele ordenado la retencin de la deuda)

4.- Doctrina jurisprudencial:VI. El Tribunal Supremo ha destacado en reiteradas ocasiones, el carcter meramente enunciativo

y no exhaustivo del art. 1156. Ha sealado la necesidad de completar dicho articulo en orden a la causa de extincin con el acompaamiento de los preceptos que regulan los aspectos esenciales, as como la necesidad de la prueba del hecho del cumplimiento alegado.

4) Sin embargo la postura del Tribunal Supremo no contiene una teorizacin clara sobre la concepcin negocial del art. Aunque en algunas de sus sentencias muestra una inclinacin hacia estas tesis, lo hace de una forma muy delimitada o se realiza como base a consideraciones de otra ndole. En el primer caso, el planteamiento jurisdiccional se refiere nicamente a los pagos referentes a dar. En el segundo caso la alusin al pago como negocio jurdico bilateral venia motivado para evitar injustas consecuencias para los acreedores.

5.- Identidad e integridad del pago: Debe pagarse exactamente aquello a que el deudor esta obligado, sin que pueda sustituirse por cosa

distinta, aunque sea de mayor valor que lo debido. Debe pagarse todo aquello a que el deudor est obligado, y hasta el completo pago la deuda se considera subsistente, adems el acreedor no esta obligado a recibir pagos parciales.

6.- Subrogados en el cumplimiento: En ocasiones, junto al cumplimiento genuino de la obligacin la finalidad solutoria del pago

puede darse a travs de una serie de medios que operan como subrogados o sustitutivos de aquel. La subrogacin o suplencia del pago no viene identificada como cumplimiento originario. Este "hacer las veces de pago" supone una alteracin o modificacin en el programa de la prestacin previsto. Adems los medios solutorios tampoco tienen una naturaleza jurdica, por el contrario son susceptibles de provocar distintos efectos en el pago. En tercer lugar, dada su naturaleza y contenido jurdico estos medios no constituyen unas formas especiales de pago, sino prestaciones que sustituyen el pago genuino de la obligacin.

7.- El ofrecimiento de pago y la consignacion. El art. 1176 C.c. precepta que si el acreedor a quien se hiciera el ofrecimiento de pago se negara sin

razn a admitirlo el deudor quedara libre de responsabilidad mediante la consignacin de la cosa debida. As la consignacin aparece como un mecanismo de liberacin coactiva del deudor que tiene una funcin liberatoria del vinculo obligacional.

Su mbito de aplicacin se refiera a las obligaciones de dar que son las nicas que pueden ser objeto de puesta a disposicin, y su procedimiento viene configurado en dos fases: el ofrecimiento de pago y la consignacin de la cosa debida. El pago debe ser exacto en todos sus requisitos objetivos y en las circunstancias de tiempo y lugar. El ofrecimiento del pago es el primer presupuesto de la consignacin. Se admite el pago por tercero y ste puede liberar al deudor acudiendo a la consignacin. El segundo presupuesto es el deber del deudor de comunicar la consignacin a las personas interesadas (acreedores, deudores solidarios, fiadores, etc).

La consignacin se har depositando la cosa debida a disposicin de la autoridad judicial. Los bienes inmuebles representan un caso especial de consignacin (excluidos segn ell art. 1761 C.c.), aunque debe resolverse a favor de su admisin.

El principal efecto de la consignacin es la liberacin del deudor. Esta se produce cuando (art. 1180 C.c.) cuando el acreedor acepta la consignacin o recae una declaracin judicial confirmando que la consignacin se ha realizado conforme al derecho. Si antes de la fase de aceptacin se produce la

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retirada de las cosas depositadas, deja subsistente la obligacin. Si la retirada es autorizada por el acreedor, ste pierde la preferencia que pudiera tener sobre las cosas frente a sus acreedores y los codeudores y fiadores quedan liberados. Los gastos de consignacin, cuando sea procedente, sern de cuenta del acreedor.

El deudor puede solicitar al juez que expida el documento acreditativo de la cancelacin de la obligacin en varios supuestos. Uno de estos supuestos es cuando la consignacin no viene precedida del oportuno ofrecimiento de pago. En estos casos el art, 1176 del C.c. contempla la validez de la consignacin realizada directamente en atencin a las siguientes circunstancias.1. Cuando el acreedor esta ausente (en su domicilio). No es necesaria la declaracin de ausencia

legal.2. Cuando el acreedor esta incapacitado para recibir el pago.3. La existencia de litigio sobre la titularidad del crdito.4. Cuando se produzca el extravo del titulo de la obligacin. Este supuesto se refiere a los casos en

que la presentacin del titulo es una condicin necesaria para el pago. Otro supuesto especial es el contrario: el ofrecimiento de pago no es seguido de la consignacin.

En este caso no hay liberacin del deudor, aunque la jurisdiccin del Tribunal Supremo ha reconocido ciertos efectos al ofrecimiento: poder constituir en mora al acreedor y excepcionar la posible prescripcin, caducidad o resolucin.

8.- Dacin en pago y cesin de bienes. El C.c. no se ocupa expresamente de la dacin en pago. Solo el articulo 1849 se ocupa indirectamente

de su posible contenido al establecer que si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda aunque despus los pierda por eviccin, queda libre el fiador.

La dacin en pago se presenta sobre todo como una modificacin objetiva de la obligacin que consiste en el cambio de la prestacin programada por otra que la sustituye. La dacin en pago implica un negocio jurdico en el cual las partes acuerdan una nueva reglamentacin sobre la prestacin a ejecutar. La dacin en pago aceptada por el acreedor tambin tiene efecto solutorio. La realizacin de la nueva prestacin aceptada por el acreedor cumple la funcin satisfactoria del pago y produce la liberacin del deudor. Las cuestiones relativas a su rgimen jurdico se centran en dos supuestos: Prdida por eviccin de la cosa dada en pago: La eviccin es la desposesin del acreedor sobre la

cosa objeto de dacin a consecuencia de la victoria judicial de un tercero, que ostentando un mejor derecho sobre la cosa ejercita la accin reivindicatoria para recobrar su posesin. En este caso el acreedor no viene facultado para exigir la primitiva prestacin, sino que su pretensin de indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos debe actuarse sobre las normas que rigen el saneamiento por eviccin (contrato de compraventa). Este procedimiento es mas oneroso para el deudor ya que su responsabilidad comprende tanto la satisfaccin de la pretensin restitutoria del acreedor y la indemnizacin de los daos e intereses si realizo la dacion de mala fe.

Liberacin de los fiadores: Cumplido el convenido de cesin, la eviccin posterior de los bienes no hace revivir la prestacin originaria ni sus garantas con lo que los fiadores quedan liberados.

Por lo que se refiere a la cesin de bienes, el deudor ante su comprometida situacin patrimonial ofrece sus bienes a los acreedores para evitar el rigor y las consecuencias derivadas de un procedimiento concursal. Sin embargo esta cesin, salvo pacto en contrario solo libera al deudor de responsabilidad por el importe liquido de los bienes cedidos. La cesin de bienes tambin supone una alteracin de las prestaciones debidas. Su funcin es fundamentalmente satisfactiva. Sin embargo a diferencia de la dacion de pago, no produce un efecto solutivo inmediato, sino simplemente la entrega de bienes a los acreedores y la atribucin a estos de facultades para proceder a liquidar los bienes y destinar el importe al pago de las deudas. De esta forma el efecto liberatorio depender del resultado de la liquidacin. A la cesin se la califica de negocio "pro solvendo" (hecho con la finalidad de pago), por diferencia del negocio "pro soluto" (cuya realizacin provoca de inmediato el efecto liberatorio del pago).

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En la prctica, la cesin de bienes suele instrumentalizarse a travs de actos o negocios jurdicos tendentes a posibilitar la liquidacin de los bienes del deudor. El ms habitual es aquel por el que el deudor otorga poderes a sus acreedores para la enajenacin y administracin de los bienes objeto de cesin. Otro procedimiento utilizado es la transmisin directa de los bienes objeto de cesin, aunque incluyendo un pacto fiduciario relativo al encargo de administrar y enajenar los bienes para pago de la deuda.

La cesin de bienes puede realizarse judicial o extrajudicialmente. La primera se realiza con la intervencin de rganos judiciales segn regula la LEC. Este procedimiento se puede utilizar para una situacin concursal del deudor (pasivo exigible superior a activo realizable) como para una situacin preconcursal. El otorgamiento del convenio se rige por un sistema de mayora de votos establecido por la ley y que cuenta con la intervencin de la autoridad judicial, comprende todos los bienes del deudor y se celebra con todos los acreedores (principio de par conditis creditorum) salvo que ostente un derecho de abstencin.

La cesin de bienes extrajudicial se realiza directamente entre el deudor y los acreedores. Sin embargo su formalizacin debe ser respetuosa con los principios y reglas que informan al titulo XVII del Libro IV del Cdigo Civil. En este caso el convenio podr realizarse con la totalidad de los acreedores o solo con alguno de ellos pero deber ser respetuoso con el par conditis creditorum. Al no ser aplicable un rgimen legal de mayoras la aprobacin requerir la aceptacin unnime de los acreedores convocados.

La cesin de bienes salvo pacto contrario, libera al deudor de sus responsabilidades por el importe lquido de los bienes