JairoCieza Responsabilidad Medica

7/26/2019 JairoCieza Responsabilidad Medica

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JURISP

RUDENCIA

CIVIL

51DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 177

NUESTRA JURISPRUDENCIAY LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

Reflexiones sobre su aplicacin

Jairo CIEZA MORA(*)

Anlisis y crticajurisprudencial

Nuestra jurisprudencia y la responsabilidad civil mdica. Reflexiones sobre su aplicacin 51La prescripcin extintiva de la pensin de alimentos 74

Negligencia de abogado genera prdida de chance en su cliente 81

Alcances de la indemnizacin por prdida de chance 87

Pago de cuota antes de requerimiento judicial no impide dar por vencidas las restantes 89

Se otorga la tenencia a favor de la madre ante el sndrome de alienacin parental infundidopor el padre 94

Sndrome de alienacin parental contra la madre 97

ANLISIS Y CRTICAJURISPRUDENCIAL

ENTRE CORCHETESCOMENTARIOS Y ANOTACIONES

El autor denuncia muchas falencias en los fallos judiciales, por ejemplo,con respecto al artculo 1762 del Cdigo Civil referido a la solucin de

asuntos profesionales o problemas tcnicos de especial dicultad y su co-

rrecta o razonable aplicacin. Asimismo, debe superarse la maniobra de

muchas clnicas que obligan a los mdicos a constituir personas jurdicas

independientes, para evitar el pago de reparaciones y se debe aplicar el

criterio de res ipsa loquiturpara hacer recaer la carga de la prueba en la

estructura sanitaria.

TEMA

RELEVANTE

I. OBJETIVO

En este trabajo me centrar en la jurisprudencia nacional

y extranjera para abordar los criterios de la responsabi-

lidad civil mdica tratados por los jueces y rbitros. En

los casos que he podido revisar, por ejemplo, en senten-

cias de jueces peruanos, se aprecia un notable descono-

cimiento de lo elemental en materia de responsabilidad

civil con la consecuencia perniciosa para las vctimas de

(*) Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Lima y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Arbitro de la Cmara de Comercio deLima. Socio del Estudio Capuay & Cieza Abogados. El presente artculo forma parte del proyecto de Investigacin promovido por el Instituto de

Investigacin Cientca (IDIC) de la Universidad de Lima. Para los valiosos mdicos del Hospital Cayetano Heredia de cuyo esfuerzo denodadocontra las adversidades fui testigo. En especial para Erico Cieza, Roger Hernndez, Alberto Gmez y Hermino Hernndez. Un exquisito don


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J URISPRUDENCIA CIVIL

existe un sistema de salud. Esta es una

circunstancia que no puedo omitir.

Existen valiosos profesionales de la

salud altamente comprometidos con la

salud de sus pacientes pero se ven con-

frontados a una realidad penosa y de

ineciencia estatal que genera una obs-truccin de sus aspiraciones de enrum-

bar la medicina al cumplimiento de sus

nes. Esta abdicacin del Estado de supapel fundamental hace que los mdi-

cos valiosos migren a situaciones msacordes con sus necesidades materiales

y en una gran cantidad de casos se con-

viertan en una pieza ms de un sistema

privado que ve en la rentabilidad el nico incentivo para su

desarrollo precarizando de esta manera la actividad mdica.

El Estado, sus funcionarios, sus empleados han abandona-

do la formacin o el fortalecimiento de un sistema de salud

y lo que existe es una inercia que se mantiene de la manera

ms descarnada y que no hace vislumbrar un cambio en la

atencin mdica y una disminucin de los eventos adversoso del accidente mdico a tasas razonables.

II. LAS SENTENCIAS JUDICIALES MATERIA DE CO-MENTARIO(2)

1. Exp. N 148-95, resolucin del 10/06/1996, 23 Juz-gado Especializado en lo Civil de Lima, Materia:Indemnizacin, Demandante: L.A.R.J., Demanda-da: Clnica Ricardo Palma, Juez: Dra. Olga Pala-cio Tejada

En los considerandos se aprecia lo siguiente:

(...) por la prdida de la visin del ojo izquierdo, y lamala operacin realizada al ojo derecho al no colocarle

el lente intraocular y no ser atendida clnicamente est

a punto de perder el ojo derecho (...).

Segn se lee en la parte considerativa (hechos) el ac-

tor Ampara su demanda en los artculos 1979, 1981y 1985; solicita una indemnizacin de doscientos cin-cuenta mil dlares americanos (...).

los daos de negligencia mdica. Si-

tuaciones como la no distincin en-

tre responsabilidad objetiva y respon-sabilidad subjetiva que se acumulan

de manera promiscua, o el no poder

distinguir que la responsabilidad civil

mdica tiene naturaleza contractual en

casos tan claros como la asistencia o

la prestacin de servicios por parte de

una clnica, gracan lo antedicho so-bre la carencia de sustento jurdico de

las sentencias nacionales. En el mis-

mo sentido, desconocer el signicadodel artculo 1762 del Cdigo Civil re-ferido a la solucin de asuntos profe-

sionales o problemas tcnicos de especial dicultad y sucorrecta o razonable aplicacin son situaciones que deben

ser corregidas y enmendadas por la judicatura nacional.

Si a lo antes descrito, que son criterios bsicos en la ma-

teria de responsabilidad civil de los profesionales y de los

mdicos en particular, le sumamos el tiempo que demo-

ra un proceso judicial o arbitral, la dicultad probatoriade los damnicados, el desconocimiento y hasta la indi-ferencia para hacer un esfuerzo al momento de cuanticarlos daos no patrimoniales por parte de los magistrados,

el panorama se vuelve an ms desolador para las vcti-

mas de los daos mdicos y contra los propios mdicos

que ven en el proceso un tortuoso camino. Lo que preten-

do en esta investigacin es abordar sentencias y analizar-

las utilizando elementos de la primera parte de mi trabajo

ya publicada(1). He podido observar directamente cmo esel padecimiento de las personas que han sufrido daos por

negligencia mdica, su dolor y sobre todo su impotencia

para hacer justicia en un sistema que los absorbe y que no

permite que concreten sus aspiraciones de lograr, al me-

nos, cierta calma, al saber que el establecimiento de salud

en donde fue daado l o su familiar ha resarcido el dao

y del mismo modo, el mdico que cometi la negligencia

ha sido ejemplarmente sancionado, con lo cual se logra la

compensacin aictivo satisfactoria de la responsabilidadcivil. No puedo dejar de mencionar que en nuestro pas no

Muchas clnicas obligan a

los mdicos a constituir perso-nas jurdicas independientes,para evitar el pago de reparacio-nes. El argumento para neutrali-zar esta maniobra es el principiode apariencia: el paciente acudea un determinado mdico, por laseguridad que le garantiza la es-

tructura sanitaria.

de humanidad es inherente a la vocacin mdica genuina; pero la manera de ejercitarlo es susceptible de innitos grados y formas hasta lo subli-me. En este respecto, el ideal de cultura es tender, cordialmente y sin asomo de alarde, a la perfeccin en el modo como se asiste y se hace el bienal paciente y a sus allegados, con el mximo de comprensin y miramiento de su alma, con el mximo de prudencia, de tacto, de prevencin, dedulzura, de urbanidad; en una palabra, con un verdadero espritu caballeresco. Honorio Delgado,El Mdico, La Medicina y el Alma.

(1) CIEZA MORA, Jairo. La responsabilidad civil mdica. Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema sobre su contractualizacin.En:Actualidad Jurdica, Tomo 231, Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2013, pp. 72 - 89.

(2) Es bueno sealar que estas sentencias las pude obtener transcribindolas de la investigacin presentada ante el IDIC por la Dra. Olenka WoolcottOyague, y que, por algn motivo, no fueron publicadas. Algunas otras sentencias las he obtenido de los expedientes de grado que como jurado he

podido obtener y de mi propia experiencia profesional. Si se quiere recurrir a otras sentencias recomiendo el trabajo de Juan Espinoza Espinoza

(ESPINOZA ESPINOZA, Juan, en su libroDerecho de la responsabilidad civil. Editorial Rodhas, Undcima Edicin, 2011), por ejemplo se hacemencin a las siguientes:


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ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

daos derivados de una relacin contractual. El hecho de

que la clnica acte frente al paciente o sus familiares en

calidad de deudora y que aquella preste los servicios me-diante terceros a su cargo, obliga a la estructura sanitaria

a responder por los daos causados al paciente a ttulo de

responsabilidad objetiva pero indefectiblemente el rgi-

men de responsabilidad a ser aplicado es el de la respon-

sabilidad contractual.

2. Expediente N 12103391, resolucin del 21/06/1994,12 Juzgado Civil de Lima, Materia: Indemnizacin,Demandante: S.U.M., Demandado: Clnica SantaNatalia y otros, Jueza Dra. Julia Martha Luyo

Los hechos expresados en la resolucin sealan lo siguiente:

Colectoma izquierda al intestino que fue realiza-da por el Doctor J.D.R. (...) ampara su pretensin enlos artculos del Cdigo Civil referidos a obligaciones

de hacer, obligaciones solidarias, inejecucin de obli-

gaciones y prestacin de servicios (...) la presencia de

gasa delata responsabilidad de la referida clnica, (...)

existe la gura de responsabilidad vicaria del principalpor el cual se consagra la responsabilidad objetiva de

quien tiene bajo sus rdenes a otro, esta gura es reco-gida en nuestro ordenamiento por el Cdigo Civil (...).

Finalmente se establece un fallo que resuelve:

(...) pagar a la demandante la suma de dos mil nue-vos soles, ms lo correspondiente acostas y costos del

proceso.

En este proceso observamos que se demanda por respon-

sabilidad civil contractual, lo que es correcto, sin em-

bargo la pretensin no solamente se basa en la inejecu-cin de obligaciones sino en una responsabilidad vicaria,

la que se regula en el artculo 1981 del Cdigo Civil endonde el principal responde por los hechos de su depen-

diente, precepto que corresponde a la responsabilidad ci-

vil extracontractual.

No se puede acumular artculos de responsabilidad con-

tractual con otros de responsabilidad extracontractual.

Si se quiso hacer responder a la Estructura sanitaria de-

bi utilizarse, como ya hemos visto, el artculo 1325 delCdigo Civil en donde el deudor responde por los actos

Como se puede apreciarla demanda se basa en artculos de

responsabilidad civil extracontractual, que tiene que ver

con la responsabilidad civil de daos causados por anima-les (?), responsabilidad vicaria, y el dao a la persona en-

tre otros aspectos de la responsabilidad extracontractual.

Los servicios mdicos fueron prestados en la Clnica Ri-

cardo Palma por lo que la base normativa debi adaptarse

a la responsabilidad civil contractual, tomando como sus-

tento legal genrico los artculos 1321 y 1322 del CdigoCivil y como base para que la estructura sanitaria respon-

da el artculo 1325 del Cdigo Civil. Hay una tendenciaen el caso de los demandantes de invocar normas de res-

ponsabilidad extracontractual cuando se trata de respon-sabilidad civil mdica. Considero que la institucin que

debe guiar la resolucin de este caso es la inejecucin de

obligaciones. Es exigible a la clnica un deber de segu-

ridad que corresponde a la responsabilidad contractual y

que es diferente del deber genrico de no daar, que es

aplicable a la responsabilidad civil extracontractual. Los

familiares del paciente celebraron un contrato con la cl-

nica, en especco, un contrato de prestacin de serviciosmdicos en donde la clnica se obliga a brindar una pres-

tacin de servicios idnea al paciente y al mismo tiem-

po este se obliga a pagar la contraprestacin a favor de

la Clnica, por lo tanto y por donde se le mire nos encon-

tramos ante una responsabilidad civil contractual o por

inejecucin de obligaciones, y no existe ninguna zona

gris que haga aplicables la tesis de la opcin (escoger en-

tre los dos regmenes de responsabilidad) o del cmulo(adaptar elementos de la responsabilidad civil, de am-

bos regmenes, de acuerdo con la conveniencia del daa-

do). No estoy de acuerdo con aquel argumento que con-

sidera que estamos ante el deber genrico de no daar,

pues la vinculacin surge de un contrato y este desplaza

sus efectos y obligaciones derivadas del mismo no sola-

mente a las prestaciones mdicas en concreto sino tam-

bin a los llamados deberes de seguridad o de proteccin

que tiene la estructura sanitaria para con los pacientes.

Los daos generados por el acto mdico o los daos oca-

sionados por el accidente mdico este ltimo que pue-

de ser por un factor exgeno a la intervencin del mdi-

co (infecciones intrahospitalarias, por ejemplo) deben

ser considerados, desde mi punto de vista, tambin como

- (...) En Casacin, la Sala Primera de la Corte Suprema de Lima, con fecha 31/10/1996, se establece que la operacin practicada por el mdicoes considerada como actividad riesgosa y que: ante la produccin de un dao, no es necesario determinar la culpa o el dolo del agente, pudin-dose armar que existe una especie de culpa virtual por el hecho de la utilizacin de la actividad riesgosa. (...) con ello, simplemente se disfra-za una tentacin objetivista que no quiere confesarse. ESPINOZA ESPINOZA, Juan.Derecho de la responsabilidad civil. Editorial Rodhas,Undcima edicin, 2011, p. 727

- En casacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con fecha 18/09/1997, determina que se debe aplicar el ar-tculo 1969 del CC, por cuanto: No se puede atribuir responsabilidad civil a los demandados por el ejercicio mdico diligente prestado, por el sim -

ple hecho de considerrsele una actividad riesgosa, por otro lado el riesgo al que se ha sometido la demandante no puede semejarse ser reputada enforma paralela a las actividades riesgosas o de peligro como son los accidentes de trnsito u otras similares. Espinoza Espinoza. Ob. cit., p. 727.


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negligentes de quien est bajo sus rdenes, lo cual no tieneasidero jurdico, pues la clnica tiene una relacin obliga-

cional frente al paciente o sus representantes y cualquiervulneracin a los deberes de seguridad debe ser resuel-

ta bajo las reglas de la responsabilidad contractual. Ade-ms en la responsabilidad contractual responde la Clnicacontractual y objetivamente, mientras que el mdico ne-gligente responder extracontractual y subjetivamente.

Otro aspecto tratado en la sentencia, materia de comenta-rio es el de la Historia Clnica, la cual es el documento quedetalla cada uno de los actos que forman parte del proce-

dimiento mdico aplicable al caso concreto. La HistoriaClnica permite comprender de manera minuciosa los an-tecedentes, el diagnstico, las caractersticas, la probabili-dad y los actos mdicos a realizar y realizados al paciente.

Por lo tanto se convierte en un documento fundamental,el principal, para poder probar las circunstancias que con-

llevaron a un evento adverso o a una mala praxis mdica.

4. Expediente N 1518, Resolucin del 30/06/1995,Demandante: A.D.C., Demandados: Clnica Mai-son de Sant, Clnica Internacional, Materia: In-demnizacin

Los hechos son los siguientes: Con fecha 7 de julio de1991 a la una y treinta de la madrugada su menor y ni -co hijo J.E.D.M. sufri un accidente al caer desde la azo-tea de un inmueble en el cual se encontraban celebrando

una reunin social, al enterarse de lo ocurrido lo socorrie-

ron inmediatamente, encontrndose su menor hijo en es-

tado consciente, lcido y caminando perfectamente, luego

de revisarlo notaron que tena un hematoma en la cabe-

za (...) nos dirigimos a la Clnica Maison de Sant (...) ha-

bindole solicitado al mdico que le tomaran placas paradescartar alguna lesin interna, no accediendo el mdico a

su pedido, pues l consideraba que era el mdico y que sa-

ba lo que tena que hacer (...) indicndoles que su hijo te-

na una lesin en la columna vertebral, cuarenta minutos

despus su hijo comenz a quejarse de intensos dolores en

el cuello (...) el mdico que lo atenda, sin tomarle placas

indicaba que era una fractura en la columna, lo que ellos le

contradecan pues su hijo se mova y se paraba cuando el

mdico lo requera, es bajo estas circunstancias que el m-

dico orden a la enfermera que le pusiera una inyeccinintramuscular que le calmara el dolor (...) se qued dormi-

do y a los cinco minutos le sobrevino fuertes convulsio-

nes, ante esta situacin el mdico pregunt si el menor era

alrgico a algn medicamento (...) en el transcurso de las

dolosos o culposos de los terceros a su cargo. Tengo mis

dudas tambin de la responsabilidad solidaria invocada

en la sentencia, pues la solidaridad es caracterstica de laresponsabilidad vicaria del citado artculo 1981 del Cdi-go Civil(3), (tener a otro bajo sus rdenes) y no de la res-

ponsabilidad contractual por el actuar de los terceros a

su cargo, tal como seala el artculo 1325 del Cdigo Ci-vil(4), pues como sabemos la solidaridad no se presume

sino que tiene que estar expresada en la norma o en la

convencin.

Otro aspecto que me llama poderosamente la atencin es

la indemnizacin establecida de S/. 2000.00 por el dao ala integridad de un paciente o por una negligencia gravecomo el olvido de una gasa en el cuerpo de una persona.

No comprendo qu perverso criterio se ha tomado para -jar tal irrisoria suma que seguramente ser pagada en c-modas cuotas, pero lo ms probable es que el criterio sea

inexistente.

3. Expediente N 1688-94, resolucin del 26/10/1994,Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justi-cia de Lima, Materia: Indemnizacin, demandan-

te: S.U.M., Demandados: Clnica Santa Natalia, A.R. V. y J. D. R., Vocal Ponente Dr. Anchante Prez

En este expediente se aplica nuevamente la responsabili-

dad civil extracontractual, en concreto, la responsabilidad

vicaria y se hace mencin a la trascendencia probatoria de

la historia clnica: (...) estn obligados a responder soli-dariamente por la indemnizacin demandada conforme lo

establece el artculo 1981 delCdigo Civil (...). La histo-ria Clnica inicialmente mencionada, la misma que por ser

un instrumento pblico produce fe respecto de la realidad

del acto vericado conforme lo seala el artculo 409 delCdigo de Procedimientos Civiles.

Finalmente se (...) declara fundada la demanda (...) DIS-PUSIERON: que los codemandados, Clnica Santa Nata-lia, A. R. V. y J. D. R., paguen solidariamente en favor dela actora la suma de quince mil nuevos soles por todo con-

cepto indemnizatorio; con costas; y los devolvieron; en losseguidos por S.U.M..

Como apreciamos nuevamente se vuelve a invocar la res-

ponsabilidad civil extracontractual, cuando a todas lucesestamos ante un supuesto de responsabilidad contractual.

Se pretende que la responsabilidad vicaria extracontrac-

tual es aplicable a los casos de responsabilidad civil m-

dica, en donde la clnica debe responder por los actos

(3) Artculo 1981.- Aquel que tenga otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio delcargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria.

(4) Artculo 1325.- El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto encontrario.


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horas su hijo continuaba con convulsiones (...) a las seis de

la maana dej de convulsionar durmiendo aproximada-

mente 40 minutos, cuando dej de roncar, inmediatamen-te avisaron a la enfermera, quienes se pasaban la voz de

unos a otros para conseguir oxgeno (...).

El desgarrador relato contina: (...) A los pocos minutossale el mdico y nos dice que tenamos que ser fuertes por-

que nuestro hijo haba fallecido de insuciencia cardio-respiratoria, se le pregunt sobre el resultado de las pla-

cas, indicndole que haba sido negativo, durante la noche

no vio a su hijo ningn mdico, no obstante que le haban

manifestado que se haban contactado con el neurociruja-no J. D. N. M., el que nunca lleg y el diagnstico lo diopor telfono; (...) hubo imprudencia al aplicar el anestsi-co que le caus la muerte a su hijo(...).

Los argumentos jurdicos planteados por el demandante

son articulados bajo la perspectiva de la responsabilidad

civil extracontractual, como se aprecia a continuacin:

Con lo dispuesto en los artculos 1979 y 1981 del C-digo Civil, artculo primero del Decreto Ley diecinue-

ve mil seiscientos seis (...) solicita se declare fundada.(...) esta es absuelta por la Sociedad Francesa de Bene-cencia Centro Hospitalario Maison de Sant, que niegay contradice la demanda en todo sus extremos, pues su

proceder no ha sido negligente, sino que la grave lesin

cerebral que le ocasion la muerte fue producida por la

cada, pues la lesin se encontraba en una zona quirr-

gicamente inaccesible que solo puede ser detectada con

equipos sosticados como lo es un tomgrafo axial, queno se encontraba disponible en esa hora de la madruga-

da, y que aun en el supuesto de haberse detectado el he-matoma epidural no se hubiera podido lograr salvarle la

vida al paciente siendo que la gravedad del dao es la

que ocasion la muerte y no la negligencia mdica, pues

ellos hicieron todo lo que estuvo a su alcance dentro

de la ciencia mdica, acto seguido procede a reconvenir

para que los demandantes le paguen la suma de cien mil

dlares americanos ya que ellos han obrado con diligen-

cia y se ha emprendido en su contra una actitud injurio-

sa y difamatoria, sorprendiendo con versiones antojadi-

zas a la prensa todo lo cual le causa un dao moral, (...)a la Clnica Internacional, quien niega contradice la de-

manda, pues su falta de atencin se debi a que no te-

nan sus papeles completos, y como l mismo indica, el

menor se encontraba consciente y caminando por lo que

dicha clnica no ha incumplido con la Ley de atencin

de emergencias mdicas (...).

La Corte sintetiza sus argumentos de la siguiente manera:

(...) por lo expresado no queda sino establecer segui-damente, si realmente existe solidaridad entre las enti-dades demandadas (...).

Por lo que no nos encontramos ante una concausalidad

sino ante daos sucesivos, por la cual cada uno debe

responder independientemente. (...) el principal res-ponde porque dado que realiza una actividad econmi-

ca, tiene la posibilidad de difundir ms fcilmente a tra-

vs del sistema de precios el costo de estos accidentes

inevitables, que se presentan en todo proceso producti-

vo de bienes y servicios. Por consiguiente, no es que elprincipal sea culpable real ni presuntamente sino sim-

plemente es el mejor vehculo para difundir estos costos

sociales (...) FALLA: declarando improcedente la re-

convencin formulada en el primer otros y fundada en

parte la demanda (...) (resaltado nuestro).

Es de destacar esta sentencia de la Corte Superior que uti-

liza argumentos del anlisis econmico del Derecho para

otorgar una sentencia justa. Los argumentos de la Corte se

basan en la responsabilidad objetiva de las estructuras sa-nitarias para lo cual esboza criterios de la teora del ries-

go, como, en este caso, el del riesgo de la empresa. Se

comprende este riesgo, argumentando que as como la em-

presa (mdica en este caso) obtiene ganancias y utilida-

des, como consecuencia de su actividad empresarial, por

lo tanto tiene la posibilidad de incrementar el costo de la

prestacin de sus servicios, con lo cual puede coberturar

los accidentes mdicos que son consecuencia de la pro-

pia actividad. La Corte menciona el sistema de precios,

mediante el cual puede aumentar el costo de cada presta-cin mdica para tener una utilidad mayor, este excedente,

solamente estar destinado al pago de las indemnizacio-

nes por los daos generados por la actividad empresarial

mdica. El sistema de precios es, pues, una forma de dis-

tribuir socialmente el riesgo entre la sociedad y es al que

se reere la sentencia materia de comento. Me parece ex-cesivo recurrir al sistema de precios explicado para jus-

ticar la atribucin de responsabilidad a la estructura sa-nitaria. Creo que si tenemos un fundamento legislativo,

la sentencia debe invocarlo y desarrollarlo en su adapta-cin al caso concreto para tener una resolucin coheren-

te y orgnica. Otras modalidades de la distribucin socialdel riesgo son los criterios del deep pockety el cheapest

cost avoider, as como el sistema de seguros. Desde esta

perspectiva, la empresa mdica est en una mejor posicin

para prever los daos(5), est en una situacin en la que le

(5) Sobre la Empresa Mdica se puede revisar el documentado, trabajo de LORENZETTI, Ricardo Luis.La Empresa Mdica, 2 edicin ampliada yactualizada, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2011.


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resulta ms barato neutralizar los per-

juicios generados al paciente, por lo

tanto debe responder frente a los pa-cientes o a sus familiares. Esta senten-

cia llega a un resultado justo utilizan-

do criterios de anlisis econmico del

derecho, lo cual me parece correcto,

con la atingencia antes indicada, pues

en donde pueda ser aplicable el an-

lisis econmico del Derecho (AED)

como instrumento para llegar a solu-

cione satisfactorias es bienvenido.

Sin embargo la sentencia de la Sala

Superior(6)increblemente reere que: El cadver presen-taba lesiones recientes consistentes en hematomas fron-

to-parietal derecho con escoriacin central y con mlti-

ples lesiones contusas en diferentes partes de su cuerpo,

con predominio en la cabeza y trax lumbar, que del pro-

tocolo de necropsia de fojas noventa y noventiuno aparece

que el menor sufri traumatismo de cabeza, fallecimien-

to por hematoma con fractura cerebral (...). Se contina

con los hechos sealando: (...) que la historia clnica defojas doscientos dieciocho y doscientos ochentidos, con-rma que la causa de la muerte fue inmediata por hema-toma epidural con fractura craneal (...) la clnica deman-

dada cumpli con prestar el auxilio mdico requerido, no

aprecindose negligencia de parte del profesional y per-

sonal que lo atendi (...) las pruebas actuadas acreditan

la ausencia de dolo y culpa de la emplazada clnica(7)

(...) elementos que por virtud del artculo 1979 del acotadoCdigo Civil resulta (sic) indispensable para la existencia

de una relacin obligatoria; que en cuanto a la codeman -dada Clnica Internacional Sociedad Annima consta quepor escrito conjunto de los demandantes y la demandada

(...) han transigido el pleito (...) jando en quince mil nue-vos soles como monto indemnizatorio (...) por lo que ca-

rece de objeto pronunciarnos en este extremo. En la parte

resolutiva de la sentencia se establece: REFORMNDO-LA: (...) DECLARA fundada en parte la demanda y orde-

na que la clnica internacional Sociedad Annima pague a

los demandantes quince mil nuevos soles (...) (el resalta-

do nuestro).

Una de las cosas que llama poderosamente la atencin en

este caso es que se habla de una ausencia de dolo o culpa

de la clnica. Esta aseveracin es incoherente, la persona

jurdica no puede responder por dolo o culpa, simplemente

responde objetivamente, primero por

el hecho de ser persona jurdica y por

lo tanto no se le puede atribuir inten-cin o negligencia, y segundo porque

responde por el actuar de los terce-

ros a su cargo, es decir por el accionar

negligente, imprudente o imperito de

los mdicos que tienen algn tipo de

vinculacin con la estructura sanita-

ria y que han generado el dao. No es

correcto armar entonces que la clni-ca responde por dolo o culpa sino que

s es responsable, pero objetivamentey el autor directo del dao causado al

paciente es el mdico, tcnico o auxiliar a cargo de la deu-

dora o sea la estructura sanitaria.

Otro aspecto deleznable de la sentencia de Sala materiade comentario es el hecho de que obvia lo sealado por la

sentencia de vista, en el sentido de que el menor fue diag-

nosticado incorrectamente pues el mdico dependiente de

la clnica consider que se trataba de una lesin a la co-

lumna vertebral y desestim la sugerencia de los padres dehacerle los anlisis que puedan descartar una lesin inter-

na. Es decir hubo un acto de negligencia mdica, una in-

fraccin a la obligacin de seguridad y una vulneracin a

los deberes de proteccin al paciente menor de edad. El

mdico obvi que el menor se desplazaba con normalidad

y por lo tanto era probable de que la lesin a la columna

no existiese y que la situacin adversa se presente inter-

namente dado el hematoma localizado en el cerebro. No

es argumento de defensa vlido sealar que no se conta-

ba con tomgrafo axial para poder estar en capacidad dedetectar la lesin cerebral, segn la clnica, inubicable. Lo

que no debi perderse nunca de vista es que un mdico

(tercero a cargo) omiti cumplir diligentemente sus fun-

ciones frente a un paciente, por lo cual la estructura sani-

taria (Maison de Sant) debi responder civilmente.

5. Expediente N 173-95, Resolucin del 21/12/1995,Sexto Juzgado Civil de Lima, Materia: Indemni-zacin, Demandante: G.C.S., demandado: ClnicaSan Pablo, Juez: Dra. Natividad Chaupis Huaranga

En este proceso la pretensin es la siguiente: DoaG.G.C.S. contra la Clnica San Pablo, a n de que cumplacon pagarle la suma de doscientos cincuenta mil dlares

americanos, por concepto de indemnizacin provenien-

te de responsabilidad solidaria en los daos y perjuicios

El paciente se encuentra en

una situacin de asimetra in-formativa con respecto al m-dico y a la estructura sanitariapor lo que la carga de la pruebadebe estar en la clnica o en elmdico para acreditar la ausen-cia de culpa.

(6) Exp. N 1620, Resolucin del 31/01/1996, Sala Civil de Lima, materia: Indemnizacin, demandante: A.D.C., demandado: Clnica Maison de San-

t, Clnica Internacional, Vocal ponente: Dr. Canelo Ramrez.(7) Se reeren a la demandada Clnica Maison de Sant de la Sociedad Francesa de Benecencia.


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(...). Los hechos se pueden narrar de la siguiente mane-

ra: (...) fue internada en la clnica para el nacimiento de

su hija (...) al da siguiente (...) fue sometida a una inter-vencin quirrgica, y estando bajo los efectos de la anes-

tesia, la tcnica de enfermera de turno le coloc una bolsa

de agua caliente entre sus piernas, lo cual le produjo gra-

ves quemaduras tanto en la pierna izquierda como en la

derecha (...) se aprecia que no existe negativa alguna por

parte de la Clnica demandada para solucionar las lesiones

causadas a la demandante, circunstancia que debe ser va-

lorada por el juzgador en ejercicio de la sana crtica (...).

Sobre los argumentos jurdicos de la sentencia se puedeapreciar lo siguiente: En aplicacin de lo previsto por elnumeral novecientos ochentiuno (sic - debe ser 1981) delCdigo Civil, la Clnica debe responder por dichos da-

os, que tambin estas (sic) han sido ocasionadas (sic) con

exencin de dolo y culpa, siendo atendida en forma ade-

cuada por los mdicos de la clnica, en forma pronta y

oportuna (...) se prueba que las heridas causadas fueron

tratadas correctamente (...).

Que siendo as la demanda deviene en amparable, de con-

formidad con los artculos 1320, 1981 y 1985 del CdigoCivil. (...) FALLO: (...) deber pagar por todo conceptoindemnizatorio la suma de cinco mil quinientos dlares

americanos con intereses a partir de la interposicin de

la demanda y cubrir el monto de tres mil setecientos cin-

cuenta y cinco punto ochenta y ocho dlares americanos

(...) para el tratamiento mdico especializado para la re-

cuperacin de las zonas afectadas de la demandante (...).

Este es un grave equvoco en la sentencia transcrita, pues

otra vez con promiscuidad se mezclan indiscriminada-mente artculos de responsabilidad contractual (art. 1320,referido a la culpa leve) con artculos de responsabilidad

extracontractual (arts. 1981 y 1985, referidos a la respon-sabilidad vicaria y al dao, adems de elementos en la res-

ponsabilidad por el neminem laedere). Esta es otra demos-

tracin de lo lejos que est nuestra magistratura de asimilar

correctamente conceptos bsicos en materia de responsa-

bilidad civil. Pensando bien se podra decir a favor de la

sentencia que ha utilizado tesis de compatibilidad en su

parte considerativa y ha tomado mano de la tesis del c-mulo, sin embargo nada hace pensar que ha sido as, pues

no existe ninguna mencin a dichas teoras que pueden re-

solver problemas en casos de las denominadas zonas gri-ses. Este tipo de actuaciones lo que hace es raticar que

estamos ante una carencia bsica de conceptos en materia

de responsabilidad civil. De otro lado la manera en cmo se

cuantican los daos es, por lo menos, arbitraria. Una seo-ra que sufre de quemaduras graves durante la atencin de su

parto recibe una nma indemnizacin, teniendo en cuentaque no podr, por un buen tiempo, atender con normalidad

a su hijo recin nacido. El caso es que no hay invocado nin-

gn criterio metodolgico para la justicacin del resarci-miento establecido. Si bien se trata de daos punitivos noest de ms recordar el caso Mc Donalds en donde porlas quemaduras ocasionadas a una seora por el caf servi-

do en un recipiente inadecuado se resarci con una suma

millonaria, preguntmonos por cunto se hubiera indemni-zado o resarcido en un caso como el descrito.

Luego de interponer recurso de apelacin, la Sala (8)sea-

la que, indudablemente, las lesiones sufridas y las huellasdejadas en los miembros (sic) inferiores de la vctima le

han ocasionado dao moral el que por virtud del artculo

1322 del Cdigo Civil, es susceptible de resarcimiento.

En este caso se vislumbra la aplicacin de la responsabili-

dad civil contractual, invocando el dao moral (art. 1322del CC), que establece:

El dao moral, cuando se hubiera irrogado, tambines susceptible de resarcimiento.

En esta sentencia se aprecia la utilizacin de la categora

del dao moral y no del dao a la persona que se encuentra

previsto en el artculo 1985 del CC referido a la responsa-bilidad civil extracontractual. Ya hemos apreciado que hay

posiciones que enfocan el dao moral como todo dao no

patrimonial, es decir optando por un sentido lato, amplio

de dao moral de origen francs y otras que abordan situa-

ciones de dao moral como una especie del dao a la per-

sona. En la sentencia materia de comentario el dao moral

no se explica cmo angustia, dolor, sufrimiento y aiccinque tenga un carcter transitorio, sino ms bien como dao

subjetivo por lo que comprendemos que el magistrado asi-

mila dao moral con el menoscabo de situaciones subjeti-

vas no patrimoniales(9).

6. Expediente N 1998-2005, resolucin del 26/01/1999,

7 Juzgado Civil de Lima, Materia: Indemnizacin,Demandante: P.R.M.M., Demandado: Clnica Ricar-do Palma

La pretensin del accionante se resume en una de res-ponsabilidad extracontractual e indemnizacin por daos

(8) Exp. N 93-96,Resolucin de 28/06/1996, Primera Sala Civil de Lima, materia: indemnizacin, Vocal Ponente: Dr. Canelo Ramrez.(9) Las posiciones del dao moral como inclusivo de todo dao no patrimonial son defendidas por Fernando de Trazegnies, Rmulo Morales, Leysser

Len entre otros. La posicin del dao a la persona es defendida por Carlos Fernndez Sessarego, Juan Espinoza, entre otros. Hay posiciones in-termedias como Carlos Crdenas Quirs que se reere al Dao subjetivo.


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y perjuicios, a n de que se cumpla con pagarle la sumade quinientos mil dlares o su equivalente en moneda na-

cional. Los hechos de la demanda son resumidos de lasiguiente manera en la parte considerativa de la senten-

cia: Ingres a la Clnica Ricardo Palma, por presentarmalestar general e insuciencia respiratoria, siendo aten-dida por el mdico de emergencia, quien despus de obs-

cultarle efectuaron un prediagnstico, indicndole que se

encontraba al borde de un paro respiratorio y de inme-

diato le aplicaron terapia de oxgeno, razn por la cual

los mdicos ordenaron internamiento en la Clnica Ri-

cardo Palma, en donde nuevamente fue examinada por el

Neumlogo doctor David Cceres Cceres, quien encon-tr los siguientes sntomas: polisnea, insuciencia res-piratoria aguda y estridor laringio, disponiendo que se

le tome rayos X de trax y cuello; agregaque por ordendel doctor D.C., fue conducida en silla de ruedas por una

enfermera y otra auxiliar a la Sala de Radiologa, se en-

contraba con una mascarilla de oxgeno y suero, le de-

jaron abandonada en dicho ambiente; no obstante en elpeligro que se encontraba, y despus de una hora aproxi-

madamente fue llamada por el radilogo; pero no habaningn personal de la clnica para que le conduzcan enese lugar (sic), por lo que su prima L.R.M. y sus fami-

liares trataron de corregir esa negligencia, logrando po-

ner la aguja y la mascarilla de oxgeno en su lugar y ellas

le (sic) llevaron para sacarle las placas radiolgicas, al

trmino del cual y ante su queja interpuesta, el radilo-

go llam severamente la atencin a la empleada, por ha-

berle abandonado, arma seguidamente fue trasladada ala Sala de Internamiento ocupando la cama 1000, perma-neciendo tres das y por falta de asistencia mdica ade-

cuada, se produjo la inamacin de las glndulas bertoli-nas por lo que solicit la interconsulta de un gineclogo,

es decir el dieciocho de febrero ltimo, y recin despus

de examinarle (sic) dijo que era necesario una operacin

quirrgica, despus que concluy el tratamiento respira-

torio (...). Glndula Bartolina izquierda comenz a dre-nar sola, llamando (...) contestndole que la doctora V.,

le haba (sic) revisado y decidido operarle de la Glndu-la Bartolina derecha, siendo abandonada por largas horas

en una salita de la clnica y grande fue su sorpresa cuan-

do de nuevo retornaron a la sala de hospitalizacin ha-bindosele puesto un enema evacuante y permaneciendo

un da sin probar alimentos, y recin a las cinco horas de

la tarde, pudo probar alimentos, indicndole que haban

retardado su operacin para el da veinticuatro de febre-

ro, es decir tena que quedar internada un da ms, lo

que signicaba tener que pagar dos mil quinientos nue-vos soles; agrega que el mismo da veinticuatro despusde las evidentes contradicciones y contrardenes del per-

sonal mdico y auxiliares, las enfermeras le sacaron de

la habitacin dicindole que se encontraba de alta, y por

razones de trmites administrativos, permanec sentada

desde las doce hasta las dieciocho horas, sin dejarle salir

a su domicilio porque no llegaba la carta de ampliacinde garanta, por ltimo arma que lleg a su domicilioen mal estado, siguiendo el tratamiento mdico hasta el

veintiocho de febrero que volvi a sentirse peor que an-

tes, es que sus familiares le llevaron a emergencia de la

clnica, siendo evaluada por el doctor J. C. T., quien or-den la operacin quirrgica inmediata debido a que es-

taba preparada con el riesgo quirrgico inmediato debi-

do a que estaba preparado con el riesgo quirrgico (sic)

y los exmenes pendientes, y no obstante a (sic) ello en

forma sorpresiva y sin que exista ninguna orden, el labo-ratorista de turno inconsultamente procedi a extraerle

sangre para nuevos anlisis a pesar de haberle informado

que tena todos sus anlisis completos, estos insistieron

y lograron sacarle sangre, posteriormente a los pocos mi-

nutos el tcnico laboratorista se dirige a su persona pre-

guntndole por su apellido Mallqui se escribe con una o

dos L, entonces reaccion manifestando que su apelli-

do era Miera y no Malqui, y por esa impresin se desma-

y, al recuperar el conocimiento, el jefe de laboratorio se

aperson pidindole disculpas, reconociendo que habacometido un grave error, nalmente fue operada y dadade alta (...). Los argumentos legales de la demandante

se vieron amparados: En los artculos mil novecientossesentinueve y mil novecientos ochenticinco del Cdigo

Civil y lo establecido en el artculo cuatrocientos ochen-

tiseis, inciso siete y ocho del Cdigo Procesal Civil.

Contina la sentencia indicando en el considerando ter-

cero que los medios probatorios aportados por la de-

mandante en el presente proceso en la que se demandasobre responsabilidad extracontractual e indemnizacin

por daos y perjuicios contra la demandada Clnica Ri-

cardo Palma, resultando insucientes, toda vez que a lolargo del proceso el nico medio probatorio aportado es

una carta que en copia simple se adjunta dirigido a la

Clnica Ricardo Palma por el jefe de Laboratorio, doc-

tor G. A. M. (...) en la que se comunica respecto a lasquejas verbales que ha mostrado la demandante duran-

te su internamiento en la clnica para ser atendido res-

pecto a los problemas de salud que se detallan en el es-crito de demanda, en la que la demandante ha mostrado

su descontento por el trato recibido por el personal que

estuvo a su cargo, durante la permanencia en la Clnica.

Sorprendentemente esta sentencia resuelve lo siguiente:

FALLO: DECLARANDO INFUNDADA LA DEMAN-DA (...) condenndose a la parte vencida al pago de

las costas y costos del proceso, noticndose por cdu-la (resaltado nuestro).

Nuevamente estamos ante el caso de una demanda plan-

teada por responsabilidad extracontractual cuando es un


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claro caso de responsabilidad civil profesional derivada

de una responsabilidad contractual y en donde el vnculo

obligacional se da entre la clnica y el paciente o sus repre-sentantes. Aqu se presentan una serie de situaciones que

hacen ver de manera razonable que estamos ante negli-

gencias de tcnicos o auxiliares y del mismo mdico de la

clnica. Por ejemplo se dice que se operar de la glndula

bertolina derecha cuando luego comienza a drenar la gln-

dula bertolina izquierda. Se le confunde con otro paciente

y esto origina que el enfermo pierda el conocimiento por

el impacto emocional, ya que se le llama por un apellido

que no es el suyo, lo que hace presumir razonablemente

al paciente que se le haban vuelto a hacer los anlisis desangre por creerse que se trataba de otra persona. Asimis-

mo, se le mantiene en la clnica, aparentemente, de ma-

nera innecesaria, para poder cobrar un da de atencin, lo

cual denota la carencia de formacin no solamente profe-

sional sino humana.

Otro aspecto que debe llamarnos la atencin, para no re-petirlo, es la acumulacin inidnea de artculos, equvoco

ya mencionado lneas arriba. As se aprecia en esta senten-

cia la invocacin al artculo 1969 del Cdigo Civil que ex-presa el neminem laedere, el deber genrico de no daar,que es la responsabilidad civil subjetiva extracontractual

y a continuacin el artculo 1985 del CC que hace men-cin al dao no patrimonial, el dao a la persona, al dao

moral, as como a los factores de atribucin, dolo y cul-

pa, y la relacin de causalidad expresada en la causa ade-

cuada. Reitero, en este caso, como en los dems, estamos

ante la aplicacin de la responsabilidad civil contractual y

objetiva en donde se responde por la actuacin de los ter-

ceros, en este supuesto por el desenvolvimiento negligen-te o temerario de los terceros a cargo de la clnica como

es el caso del auxiliar que dej abandonada a la pacien-

te, llegndose al extremo que sean los propios familiares

quienes coloquen correctamente el oxgeno. Bastaba lacomunicacin formal que el mdico a cargo enva a las

autoridades de la clnica en donde relata la falta de profe-

sionalismo de la auxiliar a quien se le llama severamen -te la atencin para que este caso haya tomado otro rum-

bo y no se considere arbitrariamente que no est probada

la culpa inexcusable. Debo recordar en esta etapa, que laobligacin de seguridad que es doctrinalmente asimilable

a la responsabilidad civil contractual, sera la aplicable en

este caso. Se trata, pues, de una obligacin de seguridad

de la empresa mdica que ante el dao generado por dicha

persona jurdica, debe, indefectiblemente, responder fren-

te al daado.

Este increble caso en donde una paciente es sometida a

mala praxis, en donde se la tiene esperando durante ho-

ras o das para una respuesta del mdico en una clnica

reputada, no hace sino demostrar que si as se est en una

clnica privada en la que se cobra S/. 2500.00 por da, ima-

ginemos cmo ser el tratamiento mdico y personal a lospacientes en hospitales pblicos. En el presente caso no

solamente la hicieron esperar, actuaron negligentemente,

sino que inclusive le practicaron anlisis innecesarios so-

metindola a tratos que considero inhumanos y degradan-tes en la semntica de la CIDH, confundiendo su nombrecon el de otra paciente a quien probablemente s debieron

efectuarle los anlisis que le realizaron a nuestra paciente

innecesariamente, lo que ocasion su desmayo por la im-

presin de tanta ineptitud. Para colmo de males la paciente

pierde el proceso, pues su demanda es declarada infunda-da por falta de pruebas y en el extremo de la maledicencia

se le obliga a pagar las costas y costos del proceso judicial.

Esta sentencia es una muestra ms de lo perverso, que es

el sistema de responsabilidad civil mdica aplicada por los

jueces en el Per, pues la carga probatoria es endilgada al

paciente daado, cuando debiera ser al contrario, el m-

dico o la estructura sanitaria deberan acreditar su ausen-

cia de culpa (o la falta de culpa de tercero a su cargo en el

caso de la clnica), como en este caso, en donde la estruc-tura debi acreditar que, mediante los terceros a su car-

go, cumpli con hacer los exmenes dentro del tiempo,

no someti al paciente a tratos indignantes hacindola es-

perar horas por una ampliacin de garanta que no llega-

ba, inform adecuadamente a la paciente de los exmenes

y procedimientos a seguir, el laboratorista dependiente no

se confundi con el apellido de la actora lo que implica

haber realizado exmenes mdicos a quien no correspon-

da, agravando el dao ya causado. Reitero, no se puede

someter a los pacientes a cargar con el peso o la carga dela prueba sobre sus espaldas cuando la informacin, la ex-

periencia y el conocimiento de los procedimientos corres-

ponden a la estructura sanitaria, lo contrario, como en el

presente caso es una nocin perversa de la aplicacin del

artculo 1330 del CC. De otro lado es equivocado el marconormativo invocado por los jueces, pues se ha (incorrec-

tamente, pero as se juzg) juzgado aplicando el rgimen

de la responsabilidad civil extracontractual en donde exis-

te, en funcin al artculo 1969 una inversin de la carga

de la prueba. Entonces (al ser juzgado por responsabilidadcivil extracontractual), no se le poda exigir a la paciente

que acredite el dao cuando es exactamente lo contrario.

La estructura sanitaria debi acreditar que sus dependien-

tes actuaron sin culpa. Fallos as desincentivan a acudir al

rgano judicial y mantienen en la impunidad situaciones

y daos como el presente, asimismo desprestigian y agra-

vian al Poder Judicial en su calidad de Poder del Estado,que como en este caso, se coloca de espaldas a quienes de-

ben defender con los instrumentos legales aplicables.


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7. Expediente N 1997-4784-0-0100-J-CL-3, Resolu-cin de 28/11/1997, Tercer Juzgado Civil de Lima,

Materia: Indemnizacin, Demandante: I.K.R. yM.T.C., Demandados: Clnica Ricardo Palma y Dr.A.F.G., Juez: Germn Aguirre Salinas

Otro caso interesante se relata de la siguiente manera enla sentencia materia de comentario: (...) don I.K.R. ydoa M.T.C. interpusieron demanda de Indemnizacin

por Daos y Perjuicios, contra la Clnica Ricardo Pal-

ma y contra el doctor A. F. G., a n de que de manerasolidaria les paguen ciento cincuenta mil dlares ameri-

canos (...) contra A. F. G. en su calidad de ginecoobste -

tra (...), a recomendacin del mdico tratante la deman-dante fue programada para una intervencin quirrgica

de parto por cesrea (...) dicha intervencin se encontra-

ba dentro del rubro de baja peligrosidad; siendo hospita-lizada el veinticuatro de julio (...) alumbrando una nia

(...) y, de acuerdo al pediatra, en un estado completamen-

te sano; que en el mismo da y doce horas despus la co-demandante muestra sbita palidez, prdida de conoci-

miento y disminucin de la presin arterial, (...) Segn

el informe del mdico codemandado el motivo del tras-

lado a la Unidad de Cuidados Intensivos se debi a uncuadro de shock sptico (...). El diagnstico correspon-de a una tuberculosis peritonal, informe que es diferen-

te al presentado al Seguro del Banco Internacional del

Per (...). El primero de octubre de ese mismo ao la de-

mandante fue nuevamente internada de emergencia en

el Hospital Arzobispo Loayza (...) su diagnstico en esaocasin fue obstruccin intestinal; que dicho diagnsti-co era consecuencia de la intervencin efectuada en la

Clnica Ricardo Palma por el doctor A. F. G. por lo que

fue intervenida quirrgicamente a travs de una laparo-toma exploratoria encontrndose mltiples bridas y ad-

herencias intestinales, permaneciendo internada hasta el

veintids de octubre del mismo ao; que el dieciocho dediciembre siguiente reingresa por emergencia al Hospi-tal Loayza con un nuevo cuadro de suboclusin intesti-

nal, siendo intervenida (...). Que ambas operaciones son

consecuencia de la operacin efectuada en la Clnica Ri-

cardo Palma.

La base normativa utilizada por la demandante se espe-cica invocando los artculos mil trescientos veintiuno,mil trescientos veintids y mil setecientos sesenticuatro

del Cdigo Civil (...). A. F. G. (el mdico demandado)es declarado rebelde. La Clnica Ricardo Palma Socie-

dad Annima niega y contradice la demanda mediante la

Administradora Clnica Ricardo Palma, sealando que es

una persona jurdica propietaria de la Clnica Ricardo Pal-

ma y maniesta lo siguiente para sustentar su posicin enel proceso: La operacin se realiz el veinticinco de ju-

lio de mil novecientos noventitrs, habiendo permanecido

hospitalizada hasta el veinticuatro de agosto de ese mismo

ao; que al sobrevenirle complicaciones fue trasladada a

la unidad de cuidados intensivos donde permaneci hastael treintiuno de julio de mil novecientos noventicinco; quede los exmenes y pruebas arroj un elevadsimo porcen-

taje de leucocitosis mononucleares, infeccin pulmonar y

peritoneal por bacilo de Koch, as lo expresa la epicrisis(...). Asimismo la clnica seala: Que con los deman-dantes no nos une ninguna relacin contractual; el mdicodemandado no es personal propio de la clnica ni guarda

relacin de subordinacin laboral o funcional con la admi-

nistradora, por lo que al margen de que la operacin haya

originado o no la obstruccin y suboclusin intestinales noles alcanza responsabilidad toda vez que no se trata de un

mdico que la Clnica le haya asignado o impuesto para

que le atienda; el doctor F. es titular de la razn socialServimedic Sanaldo persona distinta e independiente

de la Administracin Clnica Ricardo Palma Sociedad

Annima.Que no se puede atribuir a la administracin

ninguna negligencia ni responsabilidad por actos que no

han sido practicados por personal propio; que el doctorA. F. G. en interconsulta con otros mdicos establecieronun diagnstico de TBC, prescribiendo el tratamiento quecorresponda como resultado del mismo la demandante se

restableci; que al no cubrir el seguro el monto facturado eldemandante acept dos letras de cambio por la diferencia

no pagada siendo as que al no efectuarse su pago, la clni-

ca se vio precisada a iniciarle una accin de cobro de soles

la cual por razones formales no prosper (sic), dejndose a

salvo nuestro derecho para hacerlo valer en la va y forma

que corresponda; que al demandar la clnica no haca sinoejercer su derecho de acreedor por lo que rechazamos lo

expresado por los accionantes que la clnica pretende enri-

quecimiento indebido, tanto ms si no niegan la existencia

de su deuda que a la fecha no han cancelado (...).

Contina la clnica con sus argumentos para deslindar res-

ponsabilidad de la actividad privada del mdico F. M.,sealando: que no existe relacin de causalidad entre elhecho del parto por cesrea y el shock sptico y obstruc -cin y oclusin intestinales; ampara su contestacin en elartculo 1219 del Cdigo Civil, el cual les faculta a em-

plear las medidas legales a n de que el deudor pague loque adeuda (...). La Administracin Clnica Ricardo Pal-

ma es una persona jurdica como tal no ha efectuado nin-

guna operacin a la demandante con la que puede haber

causado dao por dolo o culpa, no cabe por lo tanto res-

ponsabilidad directa; el mdico demandado no est al

servicio de la clnica no guarda relacin laboral con

la Administradora, por lo que en el supuesto negado

de que hubiera ocasionado algn dao no le alcanza

a la Administradora responsabilidad directa (resalta-

do nuestro).


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Los argumentos para declarar infundada la demanda por

parte del Poder Judicial son supinos y se pueden sintetizar

en lo sealado por la Corte, de la siguiente forma: Por loque la causa se encuentra expedita para pronunciar senten-

cia y CONSIDERANDO PRIMERO: Que la responsabi-lidad extracontractual o Aquiliana, es la que se origina sin

necesidad de una relacin contractual o convencional pre-

via entre el causante del dao y la vctima , respondiendo

aun por los daos no previstos , responsabilidad que re-

sulta solidaria cuando existen agentes causantes (direc-

tos y/o indirectos, conforme a la Teora del Riesgo) de-

biendo acreditarse la culpa ya que ella no se presume

(...) Que uye de autos que los demandantes segn su pro-pia declaracin de parte durante la audiencia de fojas seis-

cientos ochenticuatro a seiscientos ochentisiete, con arre-

glo a los interrogatorios de fojas seiscientos ochentitres

eligieron al mdico codemandado para que tratara a la co-

demandante en su estado de gravidez, siendo que de todo

el periodo que este dur el citado mdico demandado so-

lamente la control en dos ocasiones precedentes a la ope-

racin quirrgica que fuera sometida, a lo cual accedi por

recomendacin del mdico, suscribiendo la autorizacin

segn ella misma declar, y teniendo como antecedenteanterior, la operacin cesrea en un parto previo (...). OC-TAVO: Que no se ha expresado ni demostrado la exis-tencia de algn otro indicio de responsabilidad como el

haber dejado algn cuerpo extrao en la paciente de-

mandante u otro indicio que indique la responsabilidad

objetiva o subjetiva del mdico codemandado, elemen-

tos indispensables para determinar la existencia de dolo o

culpa en el proceder del mdico codemandado,ni asi-

mismo, se ha demostrado que la demandada Adminis-

tracin Clnica Ricardo Palma haya actuado con doloo culpa con respecto a la paciente (...).Que a criterio del

Juzgador la existencia o no de tuberculosis no sera impu-table a la parte demandada sino ms bien a una condicin

fsica propia de la paciente demandante (...). Finalmente el

Juzgado: FALLA: DECLARANDO INFUNDADA LADEMANDA (...) (resaltado nuestro).

Es bueno comentar esta sentencia por lo mala que resul-

ta ser. Es casualmente el tipo de sentencias que hay que

evitar, que mezcla una dosis de desconocimiento y otrade carencia de elemental sentido comn a falta de susten-

to jurdico. Como vemos se trata de una mujer que est

embarazada y por negligencia comprobada del mdico A.

F. G. se complica su situacin y padece una oclusin in-testinal que la postra y le imposibilita continuar con una

vida normal. El argumento de la Clnica Ricardo Palma

nos permite identicar un sustento comn ahora por mu-chas clnicas que obligan a los mdicos a constituir per-

sonas jurdicas independientes que son empresas forma-

das por una o dos personas, con la nalidad de evitar laresponsabilidad civil y el pago de las reparaciones a las

vctimas del dao mdico. Considero que el argumento ci-

vil para neutralizar este argumento es el del principio de

aparienciaque va a determinar que el paciente acude aun determinado mdico o a un mdico que an no cono-

ce, hasta que la atiende, por la seguridad que le garanti-

za la estructura sanitaria y todo lo que esta implica. El pa-

ciente acude a la clnica por el prestigio, la solvencia, la

capacidad instalada mdica, las respuestas del estableci-

miento ante eventuales contingencias o eventos adversos.

La atencin del mdico es algo complementario o concu-

rrente pero no nico para determinar al paciente a acudir a

una clnica. Bien, sabemos, que un excelente mdico por

s solo no puede garantizar una operacin, intervencin odiagnstico exitoso. Necesita una parafernalia mdica que

establezca un deber de garanta y eso se logra a travs de

la estructura sanitaria que respalda la labor de los mdi-

cos. Por lo tanto la idea de la clnica de desentenderse de

los daos ocasionados al paciente por el hecho de que esta

se atendi con un mdico que no forma parte formal de su

empresa, por ser parte de otra persona jurdica, que yo ca-

lico de cascarn, no es pertinente. El mdico que co -meti la negligencia o que efectu el mal diagnstico lo

hizo dentro de la estructura sanitaria, utilizaba las instala-ciones, el instrumental, el nombre de la clnica, por lo tan-

to en funcin de la apariencia y tambin del riesgo de la

empresa, la clnica debe responder por los daos y perjui-

cios causados a la paciente. Inclusive este tipo de accio-

nar de las clnicas (que no se circunscribe a la metodologa

del presente caso) debe ser considerado una modalidad de

fraude a la persona jurdica. El fraude a la persona jurdi-

ca puede darse por diversas modalidades, sin embargo dos

de estas son el fraude por la forma de la persona jurdica y

la otra el fraude por la responsabilidad limitada. En el se-gundo de los casos se aprovecha de la autonoma patrimo-

nial perfecta para que el patrimonio de la persona jurdica

responda y no el patrimonio de los socios, pero hay situa-

ciones, como la del presente caso, en donde se subcapita-

liza el patrimonio de la persona jurdica creando articial-mente empresas con un capital nimio para responder con

este capital y no con el que verdaderamente tiene la per-

sona jurdica. Se crean entonces, decenas de empresitasmdicas pero que estn vinculadas con la Administradora

o con la clnica y de esta manera se busca evadir o limi-tar el pago de las reparaciones. Estas modalidades deben

ser advertidas por los jueces y utilizar los remedios para

desestimar este tipo de fraudes a n de que la clnica res-ponda civilmente o inclusive se levante el velo de la per-

sona jurdica a n de no perjudicar a los sujetos daados.

Otro aspecto que me llam la atencin por la falta de cohe-rencia lgica de la sentencia es cuando seala lo siguien-

te: que resulta solidaria cuando existen agentes causantes

(directos y/o indirectos, conforme a la Teora del Riesgo)debiendo acreditarse la culpa ya que ella no se presume


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(...). Esto no tiene sentido. Primero

se habla de responsabilidad solidaria

que corresponde a la responsabilidadcivil extracontractual (art. 1981 delCC), luego se habla de agentes direc-

tos y/o indirectos que se trata del mis-mo artculo, aunque equivocado en su

redaccin jurdica, pues no hay agen-

tes directos o indirectos sino respon-

sable y autor directo. El responsable

no lo es indirectamente, lo es direc-

tamente. En tercer lugar se habla de

que la culpa debe acreditarse, ya queella no se presume. Con esto quedo to-

talmente consternado pues si se tiene

que probar la culpa por parte del daado estamos ante la

responsabilidad civil contractual ex artculo 1330 del C-digo Civil antes citado. La sentencia adems habla de fac-

tor de atribucin subjetivo y objetivo que no se han de-

mostrado, pero no acierta en su distincin, lo cual termina

por desdibujar esta resolucin que debe ser un ejemplo de

lo que no debe hacerse a nivel judicial.

En Sala(10), la sentencia seala: (...) Que la presente ac-cin se sustenta en una deciente intervencin quirrgi-ca practicada por los demandados a la codemandante que

dio lugar a dos intervenciones quirrgicas adicionales que

gener gastos y menoscabo en la salud de la afectada (...).

Que, la atencin prestada a la paciente por parte de los de-

mandados deviene de la prestacin de servicios profesio-

nales, que por su naturaleza se encuentra comprendida en

los efectos que establece el artculo mil setecientos sesen-

tidos del Cdigo Civil (...). Que existiendo pues una rela-cin contractual entre los demandantes y los demandados

la normativa aplicable es la correspondiente a la inejecu-

cin de obligaciones, resultando aplicable al caso de autos

el artculo mil trescientos treinta del Cdigo Civil que re-

ere que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable co-rresponde al perjudicado por la inejecucin de la obliga-

cin; o por su cumplimiento parcial, tardo y defectuoso;CUARTO: que de autos se aprecia que los medios pro -batorios actuados no han acreditado la existencia de dolo

o culpa inexcusable en el accionar de los demandados,por lo que no habindose probado la pretensin deman-

dada, conforme a lo dispuesto por el artculo doscientos

del Cdigo Procesal Civil correspon-

de desestimar la demanda (...).

En este caso nos encontramos nueva-

mente ante la aplicacin del artculo

1762 del Cdigo Civil que expresa:

Si la prestacin de servicios implicala solucin de asuntos profesionales

o de problemas tcnicos de especial

dicultad, el prestador de serviciosno responde por los daos y per-

juicios, sino el caso de dolo o culpa

inexcusable.

A propsito de esta norma, en un ar-

tculo de Gastn Fernndez Cruz(11)comenta una sentencia que sealaba: La despreocupacinpor la salud del paciente con muestras objetivas de indife-

rencia e inhumanidad constituyen una violacin de los de-

beres mdicos congurados en el incumplimiento de losmedios y diligencia adecuados en la asistencia del pacien-

te que fue objeto de una defectuosa intervencin quirr-

gica causante de daos culposamente ocasionados y queconguran la responsabilidad de los demandados de natu-raleza contractual. El autor hace mencin a que la tradi-

cional divisin en obligaciones de medios y resultado co-

rresponde a la doctrina francesa (citando a Demogue en su

Trait des obligations V.n. 1237, pp. 538 y ss.). Hace re-ferencia el autor a la doctrina francesa e italiana que com-

parte tal razonamiento y a la que lo contradice. Dentro de

la doctrina que cita estn los hermanos Mazeaud, Andr

Tunc, Messineo, Cattaneo, Bonassi, Benucci, Mengoni,

Betti, Bianca (Diritto Civile Vol. 4. Lobbligazione, p. 71),Miccio. Asimismo, no le es desconocida la doctrina espa-ola citando a Dez-Picazo, Hernndez Gil, Santos Briz,Jordano Fraga, La Cruz Berdejo. La crtica efectuada porFernndez Cruz a la divisin entre obligaciones de medios

y de resultado la hace citando a Giorgianni (Dellinadempimentodelleobbligazoni, pp. 32 y 33. En Giorgianni (Voz,Obbligazione en Nuovo Digesto Italiano X, 1958). Estacita es la siguiente: ontolgicamente hablando no puedeexistir una obligacin en la cual no sea debido un resulta-

do(12)

. Lo que nos seala el autor que vengo siguiendo esque toda obligacin conlleva un resultado lo que sucede es

que la intensidad del mismo es diferente dependiendo de

El problema central cuando

se presenta a la responsabilidadmdica como un caso de res-ponsabilidad civil contractual,es el referente a la carga de pro-bar. De acuerdo con nuestro ar-tculo 1330 del Cdigo Civil re-caer sobre el paciente daado,lo cual considero injusto.

(10) Expediente N 1701-98, resolucin de 15/10/1998, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, Vo-cal ponente: Carbajal Portocarrero.

(11) FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Responsabilidad Civil Mdica. En:Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 1 - Julio 1995. (Por tratarse de un co-

mentario que se encuentra en la web deDilogo Con la Jurisprudencia, no se indica el nmero de pgina).(12) FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Responsabilidad Civil Mdica. Ob. cit.


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las situaciones concretas. Asimismo se hace una distincin

entre una conducta de prestacin y una conducta de pro-

teccin de la obligacin.

Con respecto a la prueba de la culpa del deudor por parte

del paciente daado, la doctrina que vengo citando seala

que la ausencia de culpa debe ser acreditada por el profe-

sional mdico. As citando a Miccio expresa: Medida dela diligencia como elemento calicante de la imposibili-dad(13). De manera clara, Fernndez seala y aqu su te-

sis lo siguiente: Si, por ejemplo en el caso de un mdicocirujano este no logra probar que actu diligentemente

en realidad lo que opera es una imposibilidad de la pres-tacin (no se alcanz el resultado esperado por el acree-

dor paciente de mejorar su posibilidad de salvamento) por

causa imputable al deudor y este responde, no por la cul-pa del mdico como arma toda la doctrina clsica a lacual parece aliarse la resolucin bajo comentario cuandoarma que el paciente fue objeto de una defectuosa in-tervencin, causante de daos culposamente ocasionados

responde en tanto y en cuanto la obligacin por el asumi-

da no fue cumplida(14).

Con respecto al artculo 1762 del Cdigo Civil, el autorconsiderara que es una excesiva y desproporcionada nor-

ma pues implica una excesiva proteccin al profesional

mdico. Exonerar al mdico de culpa leve y constreir al

paciente a probar el dolo o la culpa inexcusable en una si-

tuacin o relacin en donde existe una evidente desven-

taja del paciente, pues el mdico tiene los documentos

mdicos, la experiencia y su ciencia, es evidentemente

inequitativo e injusto. Fernndez propone una interpre-

tacin restrictiva del artculo 1762 del Cdigo Civil. Nosencontramos de acuerdo con lo sustancial de la propues-

ta de Fernndez pues consideramos que el paciente se en-

cuentra en una situacin de asimetra informativa con res-

pecto al mdico y a la estructura sanitaria por lo que la

carga de la prueba debe estar en la clnica o en el mdi-

co para acreditar la ausencia de culpa y no en el paciente,

para esto, como hemos dicho se debe aplicar el res ipsa

loquitur.

En el Per quien ms se ha dedicado a trabajar lo refe-

rentea la Responsabilidad civil de los profesionales es

la profesora Olenka Wolcoott Oyague primero en su li-bro La Responsabilidad Civil de los Profesionales(15), y

tambin en su trabajo de investigacin Salud, Daos e

Indemnizacin(16).

En el primero de los libros mencionados critica la dua-

lidad de regmenes en materia de responsabilidad civil,

pues considera que debe existir un solo rgimen en ma-

teria de responsabilidad y que es contraproducente la ac-tual bifurcacin en dos regmenes(17). As seala de ma-

nera clara: Sin embargo, mientras los cdigos civilesmantengan esa diversidad en los regmenes de responsa-

bilidad civil, permanece la disputa doctrinaria y jurispru-

dencial para aplicar la norma ms conveniente y muchas

veces suceder que a una situacin de dao contractual se

le llegue a aplicar una norma del rgimen extracontrac-

tual, circunstancia esta, que no hace sino reconocer im-

plcitamente que la responsabilidad civil es una y que es

absurda la dualidad de regmenes y ms an permitir suvigencia(18).

Woolcott critica a quienes consideran que la responsabi-lidad civil mdica es extracontractual, como por ejem-

plo Borda en Argentina, y seala que el argumento de

este sector de la doctrina, que considera equivocada, se

basa en que: Es justamente la circunstancia de que enel ejercicio de la medicina se cometan ms daos que re-

caen sobre bienes tutelados por normas de orden pblico

(vida, integridad fsica, por ejemplo), la que ha inuen-ciado la mente de algunos autores para sostener que laresponsabilidad de los mdicos solo puede ser extracon-

tractual, no obstante mediar una relacin contractual(19).

La autora deende la situacin real sobre una ccin oexacerbacin de la apariencia sobre la verdad para criti-

car esta doctrina que asimila la responsabilidad mdica al

(13) dem.(14) dem.(15) WOOLCOTT OYAGUE, Olenka,La Responsabilidad Civil de los Profesionales. Prlogo de Carlos Fernndez Sessarego , ARA Editores, 2002.(16) WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Salud, daos e indemnizacin, A propsito del seguro mdico obligatorio. Fondo Editorial de la Universidad

de Lima, 2008.(17) En este sentido tambin, ESPINOZA ESPINOZA , Juan. Ob. cit., p. 723, cuando seala citando a ROSELO: Cruce entre el inters (positivo de

prestacin) del acreedor a la correcta ejecucin de la prestacin y el inters (negativo de proteccin) a no ver lesionado el derecho subjetivo a lasalud, determina tradicionalmente el operar de una responsabilidad a doble ttulo, en realidad la jurisprudencia (italiana) ha elaborado sobre la ma-teria un cuerpo de reglas unitarias, dentro del cual, la distincin entre responsabilidad contractual y aquiliana se esfuma y pierde signicado

(18) WOOLCOTT OYAGUE, Olenka.La responsabilidad civil de los Profesionales. Ob. cit., pp. 340-341.(19) WOOLCOTT, Ob. cit., pp. 341-342. La autora critica la tesis que sostiene lo siguiente: Como bien puede observarse, se nota gran inters por

concederse la opcin an en casos en que el hecho daoso no constituya delito de derecho criminal, bajo el argumento de que la infraccin de de-beres legales, aun existiendo relacin contractual de por medio, genera por s sola responsabilidad civil extracontractual. Ob. cit., p. 345.


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mbito extracontractual(20). Sin embargo, como hemos se-

alado, la profesora considera que la dualidad de regme-

nes no debe existir y propugna la unicacin de regme-nes de la responsabilidad civil con lo cual, seala, ya no

se presentarn estos inconvenientes como el de confun-

dir situaciones derivadas de un contrato como si se tra-

tara del rgimen de la responsabilidad civil extracontrac-

tual. Claro est, no estamos ante una conclusin a la que

arriba la autora de manera simplicada o poco argumenta-da sino que seala que se puede tener normas generales y

aplicables a todos los casos de responsabilidad civil, inde-

pendientemente de si el origen del evento es contractual

o no. As, por ejemplo, la autora sostiene que no se pue-de hablar de regmenes diferentes de responsabilidad ci-

vil cuando la entidad del dao obedece a la misma causa

u origen o se identica con el mismo hecho generador delperjuicio. La tesis de un marco general normativo en ma-

teria de responsabilidad civil es propugnada por otros sec-

tores de la doctrina como Juan Espinoza Espinoza(21). Eltema es arduamente debatido, pero la conclusin a la que

llegan ambos autores es lograda desde su experiencia aca-

dmica, jurisprudencial, y legislativa, obviamente toman-

do como referentes otras posiciones en el derecho compa-rado. Si hay situaciones especcas, sealan en esencia,los autores mencionados, debe regularse individualizan-

do aspectos contractuales y no contractuales as como las

consecuencias en cuanto al resarcimiento se reere. Perola propuesta es que, en general, se legislen reglas o nor-

mas aplicables a daos derivados de contratos o a aquellos

que provienen del neminen laedere. Por lo tanto, esta posi-

cin doctrinaria, no obedece a un reduccionismo como se

habra pretendido, sino a una perspectiva doctrinaria que

merece ser debatida. En el caso de la responsabilidad civil

mdica pensamos que si la autora citada tendra que esco-

ger un rgimen optara por la responsabilidad contractual

en la gran mayora de casos.

Es interesante describir la posicin de Woolcott en rela-cin a la eleccin de responsabilidad civil contractual para

el caso de la estructura sanitaria como para el caso del m-

dico frente al paciente tomando como base el contrato en

favor de tercero. As se seala: Para otros, en cambio, pa-rece ms razonable admitir que entre la entidad y el m-

dico que presta sus servicios en la misma, se establece un

verdadero contrato a favor de tercero: el eventual hos-pitalizado; entonces, desde esta perspectiva, la respon-sabilidad del mdico es contractual, tanto en relacin al

hospital o sanatorio, como con respectoal paciente (BUS-

TAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Res-ponsabilidad Civil, p. 451). Esta posicin, a la cual ad-herimos, por razones que daremos en su oportunidad, ha

tenido gran aceptacin en la doctrina(22).

Sobre la responsabilidad de lo que la autora llama en-tes asistenciales se han recogido dos teoras importantes

como son: La teora del instrumento y la teora de la

garanta. As la autora seala, rerindose a la teora de lagaranta, que: Volviendo a la responsabilidad de los entesasistenciales, debe apuntarse que el fundamento de la re-

ferida obligacin reparatoria para esta corriente doctrina-

ria, especialmente en el mbito contractual, suele ubicar-

se en la estructura de la relacin obligatoria, en la garanta

que debe el deudor por el comportamiento de sus auxilia-

res (...)(23). Citando a la profesora y doctrinaria argentina

Zavala de Gonzales(24)se invoca la Teora del instrumen-to a travs de la cual, la citada autora explica con gran

acierto en materia extracontractual, la gura integral de

(20) La autora critica a quienes considera tienen una visin restrictiva del contrato y no observan su relevancia social de la siguiente manera: Quienes sos-tienen, a pesar de haberse celebrado un contrato de prestacin de servicio mdico y estar vigente una relacin contractual entre el facultativo y el pa-ciente, que normalmente los daos que se producen en el ejercicio del acto mdico no cabe imputarlos por responsabilidad contractual, ya sea conside-rando que el deber violado exista aun si no hubiera contrato o que ese deber no fue previsto por las partes, y que, consecuentemente, la responsabilidaddel mdico es normalmente extracontractual, expresan, de seguro, una concepcin limitada del contrato, una nocin liberal del mismo, hoy por hoy,muy criticada por la doctrina contempornea, en la cual ms bien se observa que lo social se robustece. WOOLCOTT. Ob. cit., p. 347.

(21) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 59. El autor seala: A poco de examinar la distincin (si se quiere de fondo) entre ambos tipos de res-

ponsabilidad, observo que es articiosa y confusa, por cuanto, como bien se seala el deber genrico del neminem laedereprobablemente es unmodo de espejismo que, por mucho tiempo, ha ilusionado y contina ilusionando a los juristas. Este deber genrico no es, en realidad, ms que lasntesis de todos los deberes especcos impuestos a cada uno con respecto a los dems sujetos. El aliquem laederees paralizado por elsuo iureuti en la frmula elemental: quo iure suo utitum neminem laedit.Y el deber genrico de usar el propio derecho, vale decir de no actuar ms alldel propio derecho, es una frmula vana en cuanto no se determine cul sea el propio derecho y cul sea el derecho ajeno. Por consiguiente nose puede decidir que un acto aliquem laedit, si no se establece que quien lo cumple, lo hace iure suo non utitur, y no se puede establecer esto sinestablecer si se tiene o no, una obligacin de abstencin (CRENELUTTI). En este mismo sentido, se advierte que un deber especco preexistetanto en la aparicin del dao extracontractual como en el nacimiento del dao contractual; el sujeto no est vinculado solo por el deber de cum-

plir la obligacin sino tambin por otros deberes especcos que le vienen impuestos por el ordenamiento jurdico; en cuanto perjudica el intersde otro violando uno de tales deberes, ocasiona un dao que, en contraposicin al contractual, se conoce como extracontractual (DE CUPIS).

(22) WOOLCOTT. Ob. cit., p. 348.(23) Ibdem, p. 351.

(24) ZAVALA DE GONZALES, Matilde.La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Editorial Abaco de R. Depalma, Bs. Aires,1979, p. 63 y ss. Ci tado por WOOLCOTT. Ob. cit., p. 351


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responsabilidad resultante de la comisin de un dao im-

putable en el curso de una relacin funcional de dependen-

cia. Desde esta ptica la responsabilidad inexcusable delprincipal se justica por las consecuencias que se despren-den de la estructura dinmica de la relacin de dependen-

cia, la que es indispensable para que surja la responsabili-

dad reeja por hecho de otro en materia extracontractual.Nocin de dependencia que la autora argentina revela,

debe entenderse en sentido estricto, esto es, que supone,

tanto subordinacin como funcin, que signica que elpoder del principal se desarrolle en el mbito de una tarea

que en un propio inters deleg en el subordinado, cuya

actividad se cumple, entonces, por cuenta ajena(25). Parala autora que vengo siguiendo, ambas teoras son perfecta-

mente compatibles y explican la responsabilidad de la es-

tructura sanitaria por los hechos dolosos o culposos de sus

dependientes o de aquellos cumplan una funcin en favor

del centro asistencial, desde una perspectiva dinmica(26).

8. Resolucin de 15/12/1995, 18 Juzgado Civil deLima, Materia: Indemnizacin, Demandantes:M.E.T. y C.L.O., Demandados: Hospital PrivadoRosalia De Lavalle De Morales Macedo-Clnica

Hogar De La Madre, Juez: Dr. Rafael Marcos Me-del Herrada.

En la sentencia se indica que la demandante seala (...)que la meningitis enceflica que present su hija fue ad-

quirida en el nosocomio demandado por no estar debida-

mente desinfectado o asptico al campo de intervencin y

rehabilitacin de su menor hija; que al adquirir dicha en-fermedad y por el cuadro de absceso cerebral que presen-

t y por esos escasos das de nacida ha dejado huellas irre-

versibles en el centro regulador nervioso y psicomotor de

su hija que se manifest en un miembro inferior izquier-do y posteriormente se focaliz en los dems miembros,

as como dej rastro a nivel psicomotriz y posteriormen-

te a nivel de percepcin, por lo que a medida que trascurra

el tiempo va a dar lugar a la invalidez o parlisis en cier-

tas partes y funciones del cuerpo, por lo que habra anula-

do un proyecto de vida (...).

Infecciones intrahospitalarias

Esta sentencia nos permite analizar el vasto tema de las

infecciones intrahospitalarias o infecciones nosocomiales

que son las que se adquieren por el contacto con el hospi-

tal o clnica. Es decir, el paciente ingresa al hospital por un

motivo pero adquiere una infeccin o alteracin en su sa-lud como consecuencia del contacto con el hospital o con

el ambiente del mismo que por su propia naturaleza tie-

ne un grado de contaminacin que debe ser atenuado por

la asepsia de los propios ambientes y de quienes estn in-

volucrados en la labor mdica y de atencin a los pacien-

tes. Por lo tanto, las infecciones intrahospitalarias no tie-

nen que ver con la intervencin mdica propiamente dicha

sino ms bien con situaciones exgenas al acto mdico

pero que generan daos al paciente o a terceros que van a

la clnica y que se ven afectados por los perjuicios gene-rados por este tipo de infecciones. Casos como el de las

bacterias que estn en los nosocomios y que pueden ingre-

sar al organismo de los sujetos afectados o la propia acti-

vidad de los mdicos que se ven expuestos a una serie de

amenazas biolgicas por su permanente contacto con la

enfermedad e inclusive a la propia infraestructura sanita-

ria conllevan a las infecciones intrahospitalarias que de-

ben ser abordadas desde el punto de vista de la responsa-

bilidad civil.

Henry Carhuatocto Sandoval en su especializado libro(27)citando a doctrina mdico-legal(28) seala: En 1994 elCentro para el Control de Enfermedades (CDC), de Atlan-

ta, redeni el concepto de IIH, que es el vigente y que ladene como sigue: Toda infeccin que no est presente oincubndose en el momento del ingreso en el hospital, que

se manieste clnicamente, o sea descubierta por la obser-vacin directa durante la ciruga, endoscopa y otros pro-

cederes o pruebas diagnsticas, o que sea basada en el cri-

terio clnico. Se incluyen aquellas que por su periodo deincubacin se maniestan posteriormente al alta del pa-ciente y se relacionan con los procederes o actividad hos-

pitalaria y las relacionadas con los servicios ambulatorios.

El caso materia de comentario es un supuesto en que se

presentan infecciones intrahospitalarias y en donde la par-

turienta entra en determinadas condiciones a la estructura

sanitaria y sale o se retira en condiciones adversas, en peor

estado del que entr, o con una enfermedad diferente a la

que lo llev al establecimiento de salud. El caso judicial

comentado se reere a una madre que una vez dada de alta

(25) ZAVALA DE GONZALES, Matilde. Ob. cit., p. 78, citada por WOOLCOTT. Ob. cit., p. 352.(26) As se seala: De la tesis del instrumento se desprende la inexcusabilidad del deber de responder del principal , esto es, no cabe que se libere

probando ausencia de culpa, pues este factor no est en juego en su caso, entonces, Cul es el factor de atribucin que lo llevar a responder. Esaqu pues, en que recurrimos a la teora de la garanta, conforme a la cual, este factor atributivo de responsabilidad se constituye en el sustento

jurdico que hace del principal responsable una garanta puede decirse, por el hecho de ser subordinado. De esta manera comprendemos la nor-ma del artculo 1981 del Cdigo Civil vigente. WOOLCOTT. Ob. cit., p. 354.

(27) CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry.La responsabilidad civil de los hospitales por negligencias mdicas y eventos adversos. El caso de las

infecciones intrahospitalarias. Jurista Editores, 2010.(28) NODARSE HERNNDEZ, Rafael. Visin actualizada de las infecciones intrahospitalarias. Rev. Cubana Med. Milit. 2002; 31 (3): 201-8.


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desarrolla una infeccin que fue ad-

quirida durante su estancia en la cl-

nica y que le produce una grave afec-cin a su salud. La infeccin no tuvo

que ver propiamente con la interven-

cin de cesrea o de parto sino con

un contagio que fue adquirido en la

clnica y que ha perjudicado su inte-

gridad. Estamos ante las infecciones

intrahospitalarias en donde el dao

al paciente se produce por situacio-

nes externas al acto mdico propia-

mente dicho y por lo tanto excedeel alea teraputica y se desliza ha-

cia el denominado accidente mdico

que abarca o comprende un mayor nmero de situacio-

nes que pueden generar afecciones al paciente o al su-

jeto que ingresa a un establecimiento de salud pblica

o privada.

En este sentido se ha dicho con razn que: Actualmen-te el examen de este tipo de eventos ya no se ve inscrito a

la accin negligente de quien particip en el acto mdico,

pues se acepta con claridad que gran parte de los daos en

ese sector son atribuibles a lo que acontece en la estructu-

ra de salud, como sucede con las infecciones en el noso-

comio, los contagios por transfusin de sangre, los daos

derivados por la utilizacin de ciertos aparatos o instru-

mentos, entre otros hechos que no se reeren a la actua-cin del mdico propiamente dicho.

Adquiere particular relieve en la doctrina comparada la

nocin de error mdico, y la ms amplia de eventos

adversos(29).

En el caso materia de anlisis sera realmente injusto que

el sujeto daado por una infeccin intrahospitalaria tenga

que probar el dolo o la culpa inexcusable del mdico tra-

tante, que a la larga no tuvo que ver con el dao, pues el

hecho generador ha sido exgeno al tratamiento mdico

y se ha expresado en una infeccin intrahospitalaria. La

infeccin intrahospitalaria sigue siendo un dao por res-

ponsabilidad civil contractual en donde se vulnera la obli-

gacin de seguridad que es propia de este tipo de respon-sabilidad y que comprende los deberes que emergen del

deber principal o estn vinculados a este. Es decir la obli-

gacin de seguridad o los deberes de proteccin no se li-

mitan a evitar el dao producto del acto mdico sino que la

estructura o el mdico son responsables por cualquier tipo

de dao que sea consecuencia de laempresa mdica. De este modo es im-

portante tocar el punto de la carga dela prueba bajo la perspectiva de pro-teccin al sujeto daado.

Sobre la carga de la prueba en materiade re

JairoCieza Responsabilidad Medica

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