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Jenny Quirós Camacho Jueza Penal de Juicio de San José La ausencia del defensor en la recepción de testimonios por anticipo jurisdiccional 66 FORO DOCTRINAL REVISTA PUBLIC EFENS A D I. INTRODUCCIÓN: EL DISCURSO LEGITIMADOR DE LA REFORMA PROCESAL Y LA ORALIDAD El principio democrático se ha erigido en nuestro país en el criterio utilizado a nivel argumentativo para evaluar las situaciones. Partiendo de allí, y del numeral primero de la Constitución Política, empezaremos la exposición, recordando que el artículo 41 constitucional establece que acudiendo a las leyes, todos han de encontrar repara- ción para las injurias o daños que hayan re- cibido en su persona, propiedad o intere- ses morales. Para lograr tal exigencia, re- sulta necesaria una garantía de acceso fácil y expedito a los tribunales y órganos de la justicia. Según el discurso de la reforma procesal penal, vigente desde 1998, es necesario que las partes involucradas tengan la posi- bilidad de manifestarse ante los órganos de forma sencilla, y ese modo natural, lla- no, franco y espontáneo de manifestarse es la oralidad. Tal afirmación encuentra res- paldo en instrumentos internacionales co- mo la Convención Americana sobre Dere- chos Humanos, en sus artículos 8, párrafo 2, inciso f) y 8.5; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en el artícu- lo 14.1 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el pá- rrafo segundo del artículo XXVI, que esta- blecen la garantía de la oralidad para el im- putado como derecho a ser oído. Por su parte, la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Liberta- des Fundamentales, en sus artículos 6.1 y 6.3.d) y el Proyecto de Reglas Mínimas pa- ra el Procedimiento Penal, en las recomen- daciones 25.1 y 2, y 29.1, establecen expre- samente la necesidad de la oralidad. También el discurso de la reforma procesal concibe el nuevo sistema como marcada- mente acusatorio, de allí que la fase esen- cial del proceso deba ser el debate, el cual ha de ser desarrollado sobre la base de los principios de inmediación, contradicción, continuidad y publicidad, de modo que la oralidad es entendida no como un fin, sino como un medio, facilitador de los princi- pios procesales democráticos. Sobre esa base se critica la preponderancia de la fase instructiva con respecto al juicio, que se dio durante la vigencia del Código de Pro- cedimientos Penales anterior, lo cual –se- gún se dice– hacía que prácticamente en la

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Jenny Quirós Camacho Jueza Penal de Juicio de San José

La ausencia del defensor en la recepción de testimonios por anticipo jurisdiccional

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I. INTRODUCCIÓN:EL DISCURSO LEGITIMADOR DE LA

REFORMA PROCESAL Y LA ORALIDAD

El principio democrático se ha erigido ennuestro país en el criterio utilizado a nivelargumentativo para evaluar las situaciones.Partiendo de allí, y del numeral primero dela Constitución Política, empezaremos laexposición, recordando que el artículo 41constitucional establece que acudiendo alas leyes, todos han de encontrar repara-ción para las injurias o daños que hayan re-cibido en su persona, propiedad o intere-ses morales. Para lograr tal exigencia, re-sulta necesaria una garantía de acceso fácily expedito a los tribunales y órganos de lajusticia.

Según el discurso de la reforma procesalpenal, vigente desde 1998, es necesarioque las partes involucradas tengan la posi-bilidad de manifestarse ante los órganosde forma sencilla, y ese modo natural, lla-no, franco y espontáneo de manifestarse esla oralidad. Tal afirmación encuentra res-paldo en instrumentos internacionales co-mo la Convención Americana sobre Dere-

chos Humanos, en sus artículos 8, párrafo2, inciso f) y 8.5; el Pacto Internacional delos Derechos Civiles y Políticos en el artícu-lo 14.1 y la Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre en el pá-rrafo segundo del artículo XXVI, que esta-blecen la garantía de la oralidad para el im-putado como derecho a ser oído. Por suparte, la Convención de Salvaguardia delos Derechos del Hombre y de las Liberta-des Fundamentales, en sus artículos 6.1 y6.3.d) y el Proyecto de Reglas Mínimas pa-ra el Procedimiento Penal, en las recomen-daciones 25.1 y 2, y 29.1, establecen expre-samente la necesidad de la oralidad.

También el discurso de la reforma procesalconcibe el nuevo sistema como marcada-mente acusatorio, de allí que la fase esen-cial del proceso deba ser el debate, el cualha de ser desarrollado sobre la base de losprincipios de inmediación, contradicción,continuidad y publicidad, de modo que laoralidad es entendida no como un fin, sinocomo un medio, facilitador de los princi-pios procesales democráticos. Sobre esabase se critica la preponderancia de la faseinstructiva con respecto al juicio, que sedio durante la vigencia del Código de Pro-cedimientos Penales anterior, lo cual –se-gún se dice– hacía que prácticamente en la

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instrucción se decidiera la suerte del impu-tado. Es decir, que en realidad se juzgaba aeste con pruebas obtenidas en un procedi-miento regido por las reglas del principioinquisitivo, que caracterizaba a esa faseprocesal1.

Dentro de este mismo discurso, se elogiael Código Procesal Penal actual que esta-blece, en su artículo 276, que: “No tendránvalor probatorio para fundar la condenadel acusado las actuaciones de la investiga-ción preparatoria, salvo las pruebas recibi-das de conformidad con las reglas de losactos definitivos e irreproductibles y lasque este Código autoriza introducir en eldebate por lectura”. Se parte de que el sis-tema es marcadamente acusatorio, poten-ciando la fase de juicio donde debe produ-cirse la mayor cantidad de prueba posible,de forma oral, para materializar la realiza-ción de los principios de inmediación,contradicción y concentración2.

Esta preponderancia del juicio oral ha sidoremarcada por pronunciamientos jurispru-denciales como el que se cita a continua-ción: “Ciertamente, de manera expresa enel artículo 326 y por intermedio de una va-riedad de normas que establecen diversasgarantías y principios, el Código de ritoerige al juicio –oral, público, contradicto-rio y continuo, basado en la acusación– co-mo la fase esencial del proceso. Será en es-ta etapa donde deberán practicarse laspruebas, ante los jueces y las partes, de

1 “Como corolario de lo anterior (dada la necesi-dad de dejar por escrito las actuaciones procesa-les efectuadas), el sistema inquisitivo emplea co-mo aspecto básico la escritura, contradiciendo elmodo natural de comunicación del ser humano,como es la expresión oral”. HOUED, MARIO yotros. Proceso penal y derechos fundamentales,Escuela Judicial del Poder Judicial de Costa Rica,San José, 1997, pág. 28.

2 Sobre la oralidad como instrumento para alcanzarlos principios mencionados ver GONZÁLEZ ÁL-VAREZ Daniel. “La oralidad como facilitadora delos fines, principios y garantías del proceso penal”.En: Revista de Ciencias Penales, Número 11, SanJosé, Costa Rica, julio de 1996.

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modo que las recibidas fuera de ella care-cerán de todo valor y eficacia para servir desustento a la sentencia.” (Sala Tercera de laCorte Suprema de Justicia, voto 483-2001de las 9:15 horas del 25 de mayo de 2001).

Según la Sala Tercera de la Corte Supremade Justicia, la regla es la oralidad y esta so-lo admite excepciones: “Esta regla generaladmite, sin embargo, varias excepcionesestablecidas por el legislador, por cuya víase permite introducir mediante lectura al-gunos documentos y otras pruebas origi-nadas o producidas en fases anteriores delproceso (artículo 334 ibídem), e inclusolas actas que recojan los testimonios dequienes, ya iniciado el debate, se hallanimposibilitados de concurrir a él (artículo338). Todos esos supuestos significan ex-cepciones al principio de inmediación yentre ellos figuran los testimonios evacua-dos a través del procedimiento de anticipojurisdiccional de prueba que prevén los ar-tículos 293 y 294 del texto legal de cita”.(Voto 483-2001 ya citado).

Asimismo, en su resolución número 2002-00267 de las quince horas con cuarentaminutos del veintiuno de marzo de dos mildos, la Sala Tercera insiste en el carácterexcepcional del anticipo: “el anticipo juris-diccional de prueba resulta excepcional yno puede ser utilizado en cualquier asun-to, de modo tal que, como sucede en lacausa que nos ocupa ‘aun cuando el Minis-terio Público o la policía quisieran la anti-cipación de la práctica de determinadoselementos de prueba, sobre todo respectode la testimonial, con el fin de ‘amarrar’ elcaso y mantener prueba segura y contun-dente, ello no es factible si no concurrenlos presupuestos establecidos en la ley pa-ra que tal cosa se realice” (sic).

No obstante, resulta necesaria una actitudreflexiva sobre el lugar que ocupa real-mente la oralidad como facilitadora de losprincipios procesales en el proceso penalactual, y determinar con franqueza cuál es

la regla y cuál es la excepción. Y es dentrodel marco de la significación de esta pre-gunta, que se inscribe el cuestionamientosobre la falta de participación del defensordel imputado en el anticipo jurisdiccionalde prueba, según veremos.

II. ORALIDAD Y ESCRITURA: ¿CUÁL ES

LA REGLA Y CUÁL ES LA EXCEPCIÓN?Si tenemos que el numeral 276 del CódigoProcesal Penal establece que “no tendránvalor probatorio para fundar la condenadel acusado las actuaciones de la investiga-ción preparatoria3, salvo las pruebas recibi-das de conformidad con las reglas de losactos definitivos e irreproductibles y lasque este Código autoriza introducir en eldebate por lectura”, entonces habrá queexaminar cuáles son esas pruebas recibidassegún las reglas de los actos definitivos eirreproductibles y cuáles las que el Códigoautoriza introducir por lectura, para deter-minar el verdadero alcance de la pretendi-da “regla general”, y el de sus excepciones.

Las actuaciones recibidas de conformidadcon las reglas de los actos definitivos e irre-productibles son las del anticipo jurisdic-cional de prueba, a las que nos referiremosen líneas posteriores. Además de estas, lasactuaciones que el Código autoriza intro-ducir en el debate por lectura son las enu-meradas en el artículo 334, a saber, la de-nuncia, la prueba documental y los perita-jes, los informes, las certificaciones y las ac-tas de reconocimiento, registro, inspec-ción, secuestro y requisa, realizadas con-forme a lo previsto por este Código. Comopuede observarse, dentro de este grupo deactuaciones están incluidos los actos que elfiscal puede ordenar sin autorización juris-diccional. También pueden ser incorpora-das las declaraciones prestadas por coim-putados rebeldes o absueltos, las actas delas pruebas que se ordene recibir durante

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3 Una de las “actuaciones de la investigación prepa-ratoria”, que de conformidad con los numerales276 y 334 ya citados, no tendrá valor probatorioen juicio, es la entrevista a testigos. Los numerales290 y 291 del C.P.P. contienen la posibilidad deque el Ministerio Público entreviste los testigosque sean necesarios para la investigación. Por suparte, el numeral 286, inciso f) del C.P.P., estable-ce la posibilidad de que los oficiales de investiga-ción, al igual que los fiscales entrevisten a los tes-tigos; debiendo consignar en su informe una sínte-sis de lo que el testigo manifestó, según lo estable-ce el numeral 288 del mismo Código. El discursode la reforma parte de que los registros utilizadospor los entrevistadores para ayudar a su memoriano pueden ser incorporados como prueba en jui-cio, pues en principio, no puede asignárseles nin-gún valor a las actividades de investigación lleva-das a cabo en esta etapa. Esto constituye una ga-rantía para el investigado, pues al fiscal no le val-dría la producción de prueba tendenciosa o par-cial. Por otra parte, como las entrevistas con lostestigos llevadas a cabo por el fiscal o por el poli-cía no pueden ser incorporadas al debate, no de-berían ser incluidas en el legajo de investigación.

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el juicio, fuera de la sala de audiencias, asícomo aquellas otras en que las partes y eltribunal manifiesten expresamente su con-formidad en la incorporación.

Los mismos pensadores de la reforma pro-cesal han indicado que “el riesgo que secorre con esta posibilidad..., es que las in-dagaciones preliminares se conviertan enla ‘instrucción sumaria’ del código ante-rior, lo que tiraría por la borda la refor-ma”4.

En realidad, en cuanto al tema de la orali-dad, el único cambio realmente significati-vo que operó con la vigencia del CódigoProcesal Penal fue la recepción de la prue-ba testimonial. En cuanto a lo demás, sepermite la incorporación por lectura de ca-si todo, tal y como lo establecía el Códigoanterior.

Si bien esto puede ser considerado comoun avance, debemos analizar la reformadesde una perspectiva crítica para poten-ciar sus virtudes y procurar cambiar sus de-fectos, si las convicciones que le dieronorigen son sinceras. De lo contrario, másque un avance hacia la contradicción y lainmediación como posibilitadoras del de-recho de defensa, la recepción de los testi-gos directamente en el debate y no en lainstrucción, podría ser interpretada comouna mera solución al problema del excesoen la carga de trabajo, en aplicación de unsimple criterio eficientista5, pues para serconsecuentes con el criterio de la produc-ción de la prueba en el debate y la promo-ción de la oralidad como instrumento paralograr aquellos principios, la incorpora-ción por lectura de las otras pruebas nodebería estar autorizada o al menos no deuna forma tan abierta.

Dada la concepción dinámica que tenemosdel proceso, de cara a las necesidades so-ciales también cambiantes, estimamos queel cambio operado en la recepción de laprueba testimonial debe ser concebido so-

lo como un paso en el camino por recorrerhacia la potenciación de un debate vivo,con plena producción de las pruebas en suseno, en donde las partes puedan siempreinterrogar al denunciante, a los peritos, alos autores de certificaciones, documentosy actas, a los participantes en las diligen-cias de inspección, requisas, etcétera, sinque por sí mismos los documentos consti-tuyan prueba absoluta; como puede ocu-rrir en la práctica a pesar del sistema de li-bre apreciación de la prueba que nos rige.Y nótese que para llevar a cabo el cambioque proponemos, no sería estrictamentenecesaria una reforma legal; pues bastaríala práctica responsable de jueces, fiscales ydefensores en el seno del proceso. El prin-cipio de libertad probatoria que nos rige,así como la normativa procesal actual, nospermiten ofrecer y citar a los autores y a lasfuentes de los documentos para hacer eldebate más dinámico.

En otra oportunidad hemos dicho que loscambios no pueden darse todos a un mis-mo tiempo, cuando la mentalidad de laspersonas está regida por la trascendenciadel papel, y sugerimos que esta mentali-dad cedería y estaría más preparada para elcambio cuando el tratamiento de los testi-gos comenzara a dar frutos positivos, estoes, cuando los fiscales se interesen en talpráctica al comprobar que da mejores re-sultados a sus pretensiones y cuando me-diante la presencia de testigos, tanto el fis-cal como el defensor puedan destruir lasdudas razonables que al tribunal suscite elpapel. Más que una posibilidad, esta acti-tud debería constituir una obligación –so-bre todo cuando se vislumbra la mayor im-portancia que puede adquirir la pruebapericial con el avance de la ciencia y la tec-nología6– por las razones que de seguidose exponen.

Un sistema procesal permeado por el avan-ce de la tecnología y la consecuente proli-feración de material probatorio “científi-co”, sumado a funcionarios judiciales que

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4 GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Daniel. El procedimientopreparatorio, en: Reflexiones sobre el nuevo pro-ceso penal, Compilación de varios autores, CorteSuprema de Justicia,Asociación de Ciencias Pena-les, San José, Costa Rica, noviembre de 1996, pág.576.

5 Sobre el criterio eficientista con el fin de resolvertiempos de necesidad y responder a las tenden-cias de la globalización ver HASSEMER,Winfried.Crítica al Derecho Penal de hoy, Centro de Inves-tigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Dere-cho. Universidad Externado de Colombia, 1998,pág. 61 y SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expan-sión del Derecho Penal. Aspectos de la políticacriminal en las sociedades postindustriales, CivitasEdiciones, S.R.L., España, 1999, pág. 64.

6 Obsérvese a modo de ejemplo, el reconocimien-to que se hace por parte de los pensadores de lareforma procesal, de la preponderancia que ad-quiere la prueba pericial en el proceso penal enlas siguientes líneas: “Como puede apreciarse, elFiscal dispone de una amplia posibilidad probato-ria excepcional durante la investigación. Pero ob-sérvese que no se ha mencionado la prueba testi-monial, que constituye todavía la reina de la prue-ba en el proceso penal como un día lo fue la con-fesión, y que cada día pierde más terreno confor-me se profesionalizan y tecnifican los métodospara acreditar la verdad. (El destacado no es deltexto). GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Daniel. El procedi-miento preparatorio, en: Reflexiones sobre elNuevo Proceso Penal, op. cit., pág. 573.

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confían ciegamente en la veracidad y credi-bilidad de las pericias, y a la existencia denormas procesales que permiten la incor-poración por lectura de estas al debate, nose aproxima al principio acusatorio, ni alinstrumento de la oralidad como posibili-tador del contradictorio. Dejar así la justi-cia en poder del documento que llega aljuicio con aires de cientificidad7, sería de-clarar la muerte del juicio vivo que preten-de el discurso de la reforma.

En nuestro criterio, cuanto más se avanceen la consecución de elementos técnicospericiales, más se justificará que los peritosse constituyan en declarantes que haganllegar al tribunal a una verdadera convic-ción. Lo contrario podría llevar, en últimotérmino, a dejar la justicia en manos detécnicos y tecnólogos8, y estamos segurosde que no queremos eso.

Otro aspecto relacionado con la oralidades la preponderancia que pudieran osten-tar los informes policiales, lo cual nos pa-rece peligroso. Se ha dicho que ante la im-posibilidad de consignar las entrevistaspor escrito de manera completa y formal,era de esperar que los informes de la poli-cía judicial adquirieran mayor importancia,“ya que en muchos casos serán el funda-mento probatorio de la acusación del fis-cal, tal como ocurre actualmente con elprocedimiento de citación directa en loscasos de delito flagrante”9.

Debemos entender que la importancia delos informes policiales ha de estar reduci-da a ayudar al fiscal para confeccionar laacusación, no para fundamentar la senten-cia condenatoria, pues para el juicio debe-rían ser citados los testigos y reproducidala prueba, conforme a las reglas de la in-mediación y la contradicción.

Sería de esperar que, una vez dominado eldebido tratamiento de la prueba testimo-nial por nuestros fiscales y jueces, aspire-mos a una reforma que no es necesaria-

mente legal, en la que la incorporación deactas y documentos llevados a cabo en lafase preparatoria no tenga tal grado de im-portancia10. Será, entonces, cuando poda-mos hablar de un sistema marcadamenteacusatorio, de oralidad en lugar de escritu-ra.

De manera que, si por un lado estamos evi-denciando la relatividad de la oralidad ennuestro proceso penal actual, y por otro la-do resaltamos la importancia de su realconsecución, tenemos ya una perspectivade base para abordar el problema de la au-sencia del defensor en el anticipo jurisdic-cional de prueba. Veamos.

III. NECESIDAD DE LA PRESENCIA

DEL DEFENSOR EN EL ANTICIPO

JURISDICCIONAL DE PRUEBA

De lo expuesto hasta ahora podemos ex-traer tres ideas fundamentales:

1. Tenemos un proceso penal que se di-ce básicamente oral, cuyo discurso le-gitimador concibe la oralidad comomedio para alcanzar los principiosprocesales democráticos de contra-dicción e inmediación.

2. En el plano real la pretendida orali-dad es relativa, y queda reducida a laregla de la recepción de testigos en eldebate y no en la instrucción.

3. Siendo la recepción de testimoniospor anticipo jurisdiccional de pruebauna excepción a la concentración deldebate, negar la participación de ladefensa en su práctica podría dar altraste con parte del último reducto deoralidad, inmediación y contradic-ción que contiene el proceso penal,que es la recepción de los testimo-

7 Sobre el problema de la ciencia ver entre otros,BRAUNSTEIN, Nestos. Psicología, ideología yciencia, Siglo XXI editores, undécima edición, Mé-xico, 1985.

8 Los Estados actuales experimentan un fenómenode escasa participación en la solución de proble-mas sociales, para dar paso a soluciones netamen-te técnicas. Obviamente ello implica restar el va-lor a las soluciones democráticas de los conflic-tos, y no es deseable que ocurra lo mismo en elproceso penal. Sobre la disminución de la partici-pación social en las decisiones políticas y econó-micas debido a la transformación hacia un Estadoque legitima sus decisiones con argumentos decarácter meramente “técnico” y cuyo criterio es,económico ¿en beneficio de quién?, ver RAMO-NEDA, Josep. Después de la pasión política, Edito-rial Taurus, Madrid, España, 1999.

9 CRUZ, Fernando. El Ministerio Público en el nue-vo Código Procesal Penal costarricense, en: Refle-xiones sobre el Nuevo Proceso Penal, op. cit., pág.264.

10 Tal y como ocurre en el sistema norteamericano,en donde los fiscales, los defensores, los jueces ylos jurados no conciben un proceso en el que bas-te la prueba documental, sino que requieren siem-pre las declaraciones, con el objeto de analizar sucredibilidad.Así, entrevista con el señor TED BRU-CE ([email protected]) Director dela Fiscalía de la Ciudad de Jefferson, Mossouri, Es-tados Unidos de Norteamérica, realizada en suoficina, diciembre de 2000 y entrevista con el se-ñor ROBERT L. FLEMING, Director de la Oficinade la Defensa Pública de la ciudad de Columbia,Missouri, Estados Unidos de Norteamérica, reali-zada en su oficina, diciembre de 2000. ([email protected])

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nios. Esta es la hipótesis sobre la quetrabajaremos.

Según establece el artículo 293 del C.P.P., elanticipo de prueba procede en los siguien-tes casos: a) cuando se trate de actos defi-nitivos e irreproductibles que afecten dere-chos fundamentales. B) Cuando deban re-cibirse declaraciones que, por un obstácu-lo difícil de superar, se presuma que nopodrán ser recibidas durante el juicio. Es-tos son los casos de posibilidad de conta-minación de la prueba. C) Cuando por lacomplejidad del asunto, exista la posibili-dad de que el testigo olvide circunstanciasesenciales sobre el hecho. En tales supues-tos, el Ministerio Público o cualquiera delas partes, puede requerir al juez que reali-ce la diligencia. Si el juez lo considera ad-misible, practicará el acto citando a todaslas partes, quienes tendrán derecho deasistir, “con todas las facultades y obliga-ciones previstas por este Código”. Ahorabien, según el numeral 294 del mismo có-digo, cuando se ignore quién podría ser elimputado, o si algunos de los actos enu-merados anteriormente es de extrema ur-gencia, el representante del Ministerio Pú-blico puede solicitar, verbalmente, la apli-cación del procedimiento sin citación departes y, de ser necesario, se designará aun defensor público para el acto11. Una vezpracticado el acto, debe ser puesto en co-nocimiento de las partes.

Cualquiera de las partes se encuentra legi-timada para solicitar la anticipación proba-toria. Si ello ocurre durante la investiga-ción preparatoria, el juez debe solicitar elexpediente al fiscal. Pero también la solici-tud puede hacerse en las fases posteriores,sea en la etapa intermedia o en la fase dejuicio, según lo prevén los numerales 317,inciso c) y 327 del mismo código.

En la práctica han suscitado duda los casosen los cuales el defensor del imputado seausenta de la diligencia de recepción deprueba testimonial mediante el anticipo

jurisdiccional de prueba, o, habiendo sidocitado, no comparece a la misma.

Según se indicó, el discurso legitimador dela reforma procesal concibe el nuevo siste-ma como marcadamente acusatorio, de allíque la fase esencial del proceso ha de serel debate, el cual debe ser desarrollado so-bre la base de los principios de inmedia-ción, contradicción, continuidad y publici-dad (artículo 326 del Código Procesal Pe-nal). De manera que la recepción de testi-monios mediante el anticipo es presentadaen la reforma como una excepción a la ora-lidad. Esta sin duda implica, en sí misma,un sacrificio del principio de inmediaciónrespecto de los jueces de juicio, y un sacri-ficio del principio de concentración del de-bate, en tanto se opta por un principio deconservación de la prueba, en los casos enque esta corra el riesgo de perderse.

No obstante, no se observa en el discursolegitimador de la reforma, afirmación opostulado alguno que venga a servir comoargumento de justificación para que el an-ticipo jurisdiccional de prueba implique elsacrificio de otros principios procesales co-mo el de contradicción. En cualesquierade los casos, el juez debe practicar perso-nalmente el acto, sin delegación, y las par-tes han de tener derecho de asistir, de ha-cerse acompañar por sus abogados, de for-mular preguntas y de solicitar que se con-signen los datos de su interés. En apoyo deesta posición podemos citar algunos auto-res extranjeros, cuyo pensamiento ha ser-vido de base a la reforma costarricense yque admiten “la realización jurisdiccionalde esa prueba”, de un modo tal que tam-bién se anticipen las condiciones básicasdel juicio, en especial la posibilidad decontrol sobre la prueba por parte de todoslos sujetos y la presencia del juez12.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Jus-ticia ha remarcado por una parte el carác-ter excepcional de la recepción de testimo-nios por anticipo, y por otra, la importan-

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11 Consideramos que la práctica de tales diligenciassin citación de partes debe llevarse a cabo en ca-sos de extrema necesidad, para no comprometerla contradicción y el derecho de defensa.Ya estaposibilidad de llevar a cabo diligencias probatoriassin citación del imputado había dado paso, en doc-trina, a enormes discusiones, aun dentro del es-quema de la instrucción judicial.Así, por ejemplo,Vélez Mariconde señala:“en general, cuando se hade ejecutar un acto valioso para el juicio definiti-vo, la intervención de la defensa es indispensable.Sin tener en cuenta que la referida intervenciónes útil para el esclarecimiento de la verdad, tam-bién debe concluirse que los registros domicilia-rios, reconocimientos, pericias e inspecciones quepor su naturaleza y características se deban con-siderar definitivos e irreproductibles, lo mismoque la declaración de los testigos que por enfer-medad u otro impedimento sea presumible queno podrán concurrir al debate, nunca pueden serpracticados en secreto. De lo contrario, el dere-cho de defensa sería vulnerado. A fin de que esederecho de asistencia pueda ser ejercido (y con-vienen que lo sea por los defensores y no por lasmismas partes interesadas, salvo que la interven-ción del imputado o del ofendido sea útil para es-clarecer los hechos o necesaria por la naturalezadel acto), antes de proceder a ellos deberán sernotificados tanto el Ministerio Público como losdefensores, excepto el registro domiciliario. Laexcepción debe ser aceptada siempre por el mis-mo motivo: El conocimiento previo del imputadopone en grave peligro la consecución de los finesdel proceso. Lo que no se le puede negar es el de-recho de asistir al acto, incluso con su defensor.Con igual criterio se puede autorizar que en loscasos de absoluta urgencia se proceda a ejecutaresos actos sin notificación o antes del término fi-jado, siempre que la demora signifique una verda-dera renuncia a los resultados que se persiguen”.VÉLEZ MARICONDE. Derecho Procesal Penal,Tomo I, Segunda Edición, Ediciones Lerner, BuenosAires,Argentina. pág. 406.

12 BÍNDER, Alberto M. Introducción al DerechoProcesal Penal, Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, Ar-gentina, 1993, pág. 217.

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procesal, toda vez que su resultado será in-corporado directamente al debate, segúnlo que se establece en el numeral 334 inci-so 1º de la normativa de cita. Es decir, lasprobanzas obtenidas mediante el anticipojurisdiccional de prueba tendrán el mismovalor que las recibidas en debate, pues nosólo han sido controladas por un juez, si-no también por todas las partes interesa-das. En otras palabras, se estima que es unacto de debate que se retrotrae a una eta-pa anterior, y como tal, con la misma vali-dez y naturaleza que tendría de haberseproducido en dicha fase...”

Como puede apreciarse, la resolución quese cita no resuelve concretamente un casoen el que el defensor se hubiere ausentadode la práctica de la recepción del testimo-nio, pero sí aporta razonamientos suficien-tes para apoyar la posición que sostene-mos. De su argumentación se deriva la exi-gencia de que el imputado tenga los mis-mos derechos y facultades durante el anti-cipo jurisdiccional de prueba que tendríaen el debate, pues esa es la única forma dedesarrollar la diligencia en proporción “alos principios y características que infor-man” el juicio. Y resulta claro que para elejercicio de esos derechos y facultades setorna indispensable la presencia del defen-sor. Obsérvese que una de las condicionesesenciales del debate es la presencia inin-terrumpida del defensor, según el artículo336, inciso d) del Código Procesal Penal,que incluso prevé la suspensión del juiciooral, hasta por diez días, si el defensor seenferma.

En su resolución número 483 ya citada, laSala Tercera también indicó que en el casode los testimonios: “nos hallamos frente aelementos de convicción que, por su pro-pia naturaleza, deberían ser practicados demodo inmediato y oral en debate. Sin em-bargo, cuando concurran ciertas circuns-tancias calificadas, el legislador previó que,excepcionalmente, se reciban fuera de élmediante un trámite que, en la medida de

lo posible y salvo casos de extrema urgen-cia, satisfaga principios propios del juiciooral, como la oralidad y la intervenciónirrestricta de las partes, con el propósitode que estas puedan presenciar el acto,efectuar interrogatorios y plantear loscuestionamientos e impugnaciones que es-timen pertinentes”. (el destacado no es deloriginal)

En un caso en el que la declaración de unatestigo constituía prueba esencial que noiba a poder ser recibida en debate, porcuanto la testigo saldría del país, el tribu-nal de juicio resolvió lo siguiente: “...sutestimonio al recibirse mediante anticipojurisdiccional de prueba debía permitir alos acusados y las partes en general el inte-rrogatorio y contrainterrogatorio, o el‘cross fire’ como se llama en el derecho an-glosajón. Precisamente una de las condi-ciones esenciales y necesarias para la reali-zación del debate, es la presencia ininte-rrumpida del defensor del imputado paraque éste pueda ejercer la defensa técnicade su cliente... De allí que en el caso delAnticipo Jurisdiccional de prueba, el tribu-nal estima que la presencia de los defenso-res de los acusados resulta obligatoria yesencial para la validez de la prueba, deotra forma no se reproducen las condicio-nes del juicio, por hacerse imposible unode sus sagrados principios, como lo es elcontradictorio” (sic). (Tribunal Penal deCartago, sentencia número 385-01 de las14 horas del 4 de diciembre de 2001).

De todo lo expuesto se concluye que, en larecepción de prueba testimonial por anti-cipo, el juez debe garantizar todas las cir-cunstancias del debate, esto es, la realiza-ción del principio de contradicción, así co-mo de los principios de concentración ycontinuidad, al menos dentro de la mismadiligencia, todo lo cual debe ser logrado através de la oralidad. Ello presupone la ci-tación de partes, para que estas tengan laposibilidad de asistir a la diligencia. Sinembargo, la sola citación de partes no ga-

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cia de la participación de las partes en esasdiligencias.

“La realización de este tipo de actuacionesno es entonces antojadiza, sino que res-ponde a una necesidad real y, por supues-to, para poder aceptar evacuar prueba ba-jo esta modalidad, el juzgador que así loordene debe tener presente las condicio-nes y requisitos que están previstos en laley para ello (Art. 293 C.P.P.), sin olvidarpor supuesto que, por la trascendencia delacto, debe procurarse la participación detodas las partes en el mismo (salvo los ca-sos de urgencia, Art. 294 ibídem), para queéstas puedan presenciar, analizar, cuestio-nar o impugnar todo aquello que estimenpertinente. Ahora bien, por tratarse de unadiligencia probatoria que en principio co-rresponde ser evacuada en juicio, su reali-zación debe ser desarrollada de la formaque más corresponda a los principios y ca-racterísticas que informan dicho momento

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rantizaría el derecho de defensa de los acu-sados, si su defensor, por una u otra razón,no asiste a la diligencia, o si se ausenta enel curso de la misma. En estos casos, no esposible el cumplimiento del principio delcontradictorio, condición básica para elefectivo ejercicio del derecho de defensa.De manera que en los casos de ausenciadel defensor en el anticipo jurisdiccionalde prueba, la diligencia no debe ser cele-brada.

IV. RECEPCIÓN DE TESTIMONIOS POR

ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUE-BA SIN LA PRESENCIA DEL DEFENSOR

De lo expuesto hasta ahora se desprendela obligación del juez, de no celebrar la di-ligencia de recepción de prueba testimo-nial por anticipo, si no se cuenta con lapresencia del defensor. En caso de cele-brarse la diligencia en tales condiciones, seproduce, sin duda, una violación flagrantedel derecho de defensa del imputado13,que de conformidad con los numerales175 y 178, inciso a), 293 y 326 del CódigoProcesal Penal, da lugar a la declaratoria deactividad procesal defectuosa de aquelladiligencia, y su consecuente exclusión dela prueba del juicio oral. Es decir, se tratade una prueba que el tribunal no podríautilizar para el debate.

Debe recordarse que, en todo caso, el tri-bunal de juicio está en la obligación de ci-tar a debate, cuando ello sea posible, altestigo cuya declaración se hubiere antici-pado, y en caso de que la declaración nosea recibida en juicio y se plantee entoncesla incorporación del anticipo, deberá veri-ficar que se den las condiciones legales pa-ra ese acto. Esto es, que el tribunal de jui-cio está obligado no solo al examen de lascircunstancias en las que se llevó a cabo elanticipo –que en nuestro criterio implica,

entre otras cosas, la efectiva participacióndel defensor–, sino también a la constata-ción de la existencia de circunstancias queen el momento del juicio autoricen la in-corporación por lectura. En este sentido,la Sala Tercera de la Corte en su resoluciónnúmero 483 de las 9:15 horas del 25 demayo de 2001, indicó: “...la prueba antici-pada se practicó con arreglo a los presu-puestos excepcionales y las finalidades quecontempla la ley y goza, por lo tanto, deplena validez, ello en modo alguno facultaa los juzgadores a omitir citar al testigo cu-yo testimonio se evacuó por esa vía –en ca-so de que se halle en condiciones de com-parecer y declarar–, ni menos aún a pres-cindir de escuchar su declaración de vivavoz si la persona se presenta a la audiencia,y optar, en vez de ello, por introducir al de-bate mediante lectura el documento enque consta la probanza anticipada...Tam-bién, como se indicó en el Considerandoanterior, para introducir mediante lecturaen debate el acta confeccionada en la dili-gencia de anticipo –y en sustitución deltestimonio oral– se requiere que subsistaal menos alguna razón que evidencie la im-posibilidad de recibir tal declaración conarreglo a los principios que informan eljuicio, a pesar de que no sea idéntica ocoincidente con la que motivó la prácticaanticipada de la prueba... Es cierto que elanticipo jurisdiccional de elementos pro-batorios requiere, por su propio carácter,un juicio de ‘presunción’ o probabilidad(de que no podrá recibirse el testimonio);pero una vez en debate y tras haberseconstatado que la persona es capaz de de-clarar, tales juicios son inadmisibles...Así,la prueba pudo evacuarse, como lo propu-so la representante del Patronato Nacionalde la Infancia, sin que estuviese presente elimputado, aunque sí –por supuesto– sudefensa técnica; y con el auxilio de profe-sionales especializados en la recepción detales declaraciones. Ello hubiese sido sufi-ciente, en este caso, para tutelar de mane-ra real y efectiva el interés superior de laniña y asegurar el cumplimiento del dere-

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13 En algunos círculos se escucha que en los casos enque el defensor no asiste a la diligencia de recep-ción de prueba testimonial por anticipo, no es po-sible que con una posterior nulidad o invalidez “seaproveche de su propio dolo”. El argumento esengañoso y no merece mayor detalle. Baste conrecordar que el derecho de defensa es uno de losderechos fundamentales del imputado, consagra-do en los numerales 8, inc. d) de la C.A.D.H., 11,inc. 1) de la D.U.D.H., 26 de la D.A.D., 14, inc. B) ye) del P.I.D.C.P.

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cho que el inciso a) del artículo 334 del Có-digo Procesal Penal acuerda a las partes, enel sentido de exigir la reproducción de laprueba recibida mediante anticipo, ‘cuan-do sea posible’, pues tal posibilidad, por lasrazones que se han venido exponiendo,siempre existió en el sub lite. Y es que, con-viene recalcarlo, aunque se observaron mo-tivaciones plausibles para ordenar el antici-po de la prueba, no se las aprecia al mo-mento de decidir introducirla por lecturaen debate, cuando mediaba una evidenteposibilidad de reproducirla o practicarla deviva voz” (sic).

De manera que en aquellos casos en losque se recibe un testimonio por anticipocon o sin la presencia del defensor, el tribu-nal de juicio tiene la obligación de procurarla declaración del testigo en el debate,cuando ello sea posible. En los casos en losque no existe un fundamento objetivo queseñale la imposibilidad de recibir el testi-monio en forma oral en el debate, o noconcurre alguna otra circunstancia de lasseñaladas en el artículo 334 del Código derito, existe un vicio en la incorporación deltestimonio recibido por anticipo, que po-dría dar lugar a la declaratoria de la nulidaddel fallo, cuando mediante el ejercicio desupresión hipotética de esa prueba no seaposible que el fallo se mantenga. De mane-ra que el juicio deberá ser realizado nueva-mente con la presencia en juicio del testigocuya versión había sido recogida anticipa-damente, a efecto de que declare. La SalaTercera de la Corte en el voto número 483de las 9:15 horas del 25 de mayo de 2001,anuló el fallo y ordenó el reenvío por con-siderar que la incorporación del anticipo aldebate fue ilegítima. En ese caso no se tra-tó de un anticipo celebrado en ausencia deldefensor, sino de la incorporación del anti-cipo que fue celebrado legalmente, a pesarde que el testigo se encontraba dispuesto adeclarar en el juicio y el tribunal no recibiósu declaración. No obstante, consideramosque en aquellos casos de incorporación deun anticipo viciado, por haber sido celebra-

do sin la participación del defensor, el re-sultado sería el mismo.

Ahora bien, en los casos en que el antici-po de prueba testimonial hubiere sido in-corporado de manera ilegítima al debate,por ser este ineficaz debido a la ausenciadel defensor en aquella diligencia, o poralguna otra circunstancia de las contem-pladas en la ley, si no existe la posibilidadde contar con otra prueba que sustente lasentencia condenatoria y no es posible re-cabar la declaración del testigo en un nue-vo juicio –porque el testigo no volvió alpaís, porque ha muerto, o por cualquierotra circunstancia–, deberá alegarse el vi-cio en Casación a efecto de que el imputa-do sea absuelto en esa sede, por econo-mía procesal.

Así fue resuelto por la Sala Tercera de laCorte en su resolución número 2002-00267, de quince horas con cuarenta mi-nutos del veintiuno de marzo de dos mildos: “tal y como consta en autos, el testi-go... se marchó del país sin que a la fechase conozca su paradero, lo que imposibili-taría su presentación en juicio, en caso dereenvío de la causa, por razones de econo-mía procesal, entra esta Sala a resolver elfondo del asunto, declarando con lugar elvicio reclamado, y ante la ausencia de me-dios o elementos de prueba decisivos pa-ra determinar la participación del justicia-ble en los hechos atribuidos, dado que co-mo informamos supra, una incorrecta ac-tuación del Ministerio Público, provocó laineficacia de prueba relevante; aplicandoel principio in dubio pro reo, se absuelvea... por el delito de Homicidio Simple co-metido en perjuicio de.... Ordénese su in-mediata libertad, si otra causa no lo impi-de. Se comunica lo resuelto al Fiscal Ge-neral de la República para lo de su cargoen el ámbito disciplinario a efecto de quese investigue la actuación del Fiscal Auxi-liar..., dada la gravedad de lo ocurrido y suincidencia en el ejercicio de la acción pú-blica”.

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En conclusión, en los casos en que el de-fensor del imputado no se encuentre pre-sente para la recepción del testimonio poranticipo, la diligencia no debe celebrarse.Si se celebra, la prueba ha de ser excluidade la prueba del juicio. En caso de que eltribunal de juicio la incorpore, el vicio dalugar a la anulación del fallo y al juicio dereenvío, o bien a la absolutoria del imputa-do, según sea el caso. No obstante, en lapráctica la situación no ha sido tan clara.Así, por ejemplo, en la causa número 01-13191-042PE, seguida ante los tribunalesdel Primer Circuito Judicial de San José, elJuzgado Penal celebró un anticipo jurisdic-cional de prueba testimonial en la que eldefensor, despues de llevar a cabo unasgestiones que no le fueron acogidas, se re-tiró de la audiencia. La jueza penal solicitóel nombramiento de otro defensor público,el cual recayó sobre una profesional queluego de hacerse presente, también resol-vió retirarse. La juzgadora continuó con ladiligencia, lo que motivó posteriores solici-tudes de la defensa para que fuera declara-da la ineficacia de esa prueba. El JuzgadoPenal no acogió dicha solicitud. No obstan-te el tribunal de juicio, una vez iniciado eldebate oral y público, sí declaró la inefica-cia del anticipo, por estimar que era “vitalpara el ejercicio de la defensa del imputadola presencia del defensor”. Según indicó eltribunal, lo anterior fue resuelto en aplica-ción de los numerales 178 del C.P.P. porconsiderar absoluto el vicio, y 39 y 41 de laConstitución Política (acta de debate de lasnueve horas diez minutos del diecisiete dejunio de dos mil dos, folio 186 del expe-diente principal).

V. IRRENUNCIABILIDAD DE LA DEFENSA Y

ABANDONO DE LA DILIGENCIA DEL

ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA

Hemos expuesto que en una causa en laque fue recibida la declaración de un testi-go por anticipo sin la presencia del defen-

sor, el Tribunal Penal de San José en la fasede juicio, declaró el vicio y excluyó esaprueba del debate. La tesis que siguió el tri-bunal es que se trata de una nulidad abso-luta, tal como se expuso, y que existió unabandono de la defensa. “Se está ante unanulidad absoluta en razón [de que] la dili-gencia de anticipo jurisdiccional de laprueba debió proseguir con el defensor yasea sustituido...el defensor en esa oportu-nidad hizo abandono de la defensa la cualdeberá ser investigada vía disciplinaria ypor parte también de la Inspección Judicia-l...la juez penal en ese momento debió sus-pender la diligencia y continuar hasta quehubiera un defensor público o privado pa-ra continuar...independientemente de lasrazones que diera el señor defensor...El Tri-bunal ordena enviar una nota a la SecciónDisciplinaria con copia a la Inspección Ju-dicial...” (sic). (Tribunal Penal de San José,Primer Circuito Judicial, causa número 01-13191-042PE, acta de debate de las nuevehoras diez minutos del diecisiete de juniode dos mil dos, folio 186 vuelto del expe-diente principal). Dicha ineficacia del anti-cipo, sumada a que en criterio del tribunalel resto de la prueba resultaba insuficientepara el dictado de una sentencia condena-toria, motivó que fuera dictada una senten-cia absolutoria en cuanto a los hechos rela-cionados con el anticipo en mención. Sinembargo, la Sala Tercera de la Corte anulóesa parte del fallo y ordenó el reenvío, porconsiderar que no se valoró de manera su-ficiente el resto de la prueba. No obstante,no se pronunció respecto del problemasuscitado con ocasión de la ausencia deldefensor en aquella diligencia, ni respectodel tema del abandono de la defensa. (Sen-tencia número 2002-01203 de las ocho ho-ras cincuenta y cinco minutos del veinti-nueve de noviembre de dos mil dos).

El Tribunal Penal, conforme a lo ordenado,emitió los oficios correspondientes a la Ins-pección Judicial y este órgano, por resolu-ción de las siete horas cuarenta y cinco mi-nutos del seis de febrero de dos mil tres in-dicó lo siguiente: “Dada la naturaleza de la

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presente queja y de conformidad con lo es-tablecido por el artículo 185 de la Ley Or-gánica del Poder Judicial y el numeral 8 delas Reglas prácticas relacionadas con elprocedimiento disciplinario seguido anteel Tribunal de la Inspección Judicial, apro-badas en sesión ordinaria de Corte PlenaN° 43-2001 del tres de diciembre del dosmil uno, se ordena remitir la presente que-ja establecida por el licenciado..., Integran-te del Tribunal Penal de Juicio del PrimerCircuito Judicial de San José a la Jefaturade la Defensa Pública, a efecto de que tra-mite y resuelva lo que corresponda e infor-me a este Tribunal”. (Número de queja: 96-2003-M).

De manera que es claro que hay un temaque no ha sido abordado aun en profundi-dad por la Sala de Casación ni por el órga-no sancionatorio correspondiente, es, elreferente al abandono de la defensa en re-lación con aquellos casos en los cuales eldefensor no se presenta o se ausenta de ladiligencia de prueba testimonial por antici-po. El tema deberá ser resuelto por cuantosegún hemos encontrado, los casos que sepresentan en la práctica no son pocos. Así,por ejemplo, en la causa número 02-010589-042-PE que se tramita ante los tri-bunales del Primer Circuito Judicial de SanJosé, el juez penal aceptó una solicitud derecepción de un testimonio por anticipocon citación de partes. Esta resolución fueobjeto de un recurso de apelación por par-te del defensor, quien consideró que la re-solución no se encontraba debidamentefundamentada. En vista de que la diligen-cia no pudo ser realizada por cuanto losimputados que se encontraban privadosde libertad no fueron presentados, se se-ñaló nueva hora y fecha para la recepcióndel testimonio y nuevamente el señor de-fensor formuló un recurso de apelación.Llegado el día y la hora del señalamiento eldefensor no se presentó a la diligencia, ale-gando que la apelación no había sido re-suelta. (Constancia de folio 108 del expe-diente principal). El Juzgado Penal ordenó

el nombramiento de otro defensor público,y según se indica en el expediente, la ins-tancia correspondiente de la Defensa Públi-ca se pronunció en el sentido de que no senombraría defensor alguno por cuanto elloimplicaría avalar el acto procesal. (Constan-cia de folio 108). El Juzgado Penal resolvióllevar a cabo la diligencia sin estar presentedel defensor de uno de los imputados, yaque otro de los imputados sí contó con de-fensa técnica. (Diligencia del 18 de diciem-bre de 2002, visible a folios 109 a 116 delexpediente principal). Por resolución nú-mero 908-02, el Tribunal Penal declaróinadmisibles los recursos de apelación for-mulados por la defensa contra las resolucio-nes que ordenaban la celebración del anti-cipo. En la audiencia preliminar el defensorque se había negado a participar en el anti-cipo se opuso a la admisión de esa prueba.El juzgado, mediante resolución de las ca-torce horas del dieciocho de marzo de dosmil tres, dictó la apertura a juicio admitien-do entre otras la prueba testimonial recibi-da mediante anticipo, por estimar que nocontenía vicio alguno (folios 149 a 152). Elasunto se encuentra en el Tribunal Penalpendiente de señalamiento para debate.

El Consejo Superior del Poder Judicial tuvoconocimiento del asunto y solicitó al juezpenal que rindiera un informe. Una vez ren-dido el Consejo acordó, en el artículo LXVIde la sesión 11-03 del 18 de febrero de2003, trasladar las diligencias al Tribunal dela Inspección Judicial. En dicha instancia sesigue la causa número 238-03, en la cual sepidió un informe a la jefatura de la DefensaPública, luego de que se ordenará practicartodas las diligencias correspondientes, me-diante resolución de las 14:20 horas del 17de mayo de 2003, de conformidad con el ar-tículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial. Según una de las versiones recabadas,el Ministerio Público solicitó el testimoniode piezas a efecto de que se siga causa con-tra el defensor por el delito de incumpli-miento de deberes. A la fecha tal testimoniono ha sido expedido.

Ahora bien, es deseable que la soluciónal problema de la ausencia de defensoren el anticipo de prueba sea acordada deuna manera legítima, en el sentido de-mocrático del término, y que no prive ennuestro país para la solución de un tematan importante, simplemente un criteriode autoridad. Para ello deberá existir unadiscusión seria, en la que se aborde el te-ma de las obligaciones y deberes de undefensor ya nombrado respecto de sudefendido y del proceso. Creemos quelos más indicados para exponer este te-ma son los propios defensores, quieneshan de referirse a los aspectos normati-vos tanto del Código Procesal Penal co-mo de la Ley Orgánica y otras fuentes. Sereferirán también a la posibilidad legal yconstitucional de aplicar las reglas deljuicio al anticipo jurisdiccional en cuan-to al abandono de la defensa y la sustitu-ción de defensor, así como el derechodel imputado a tener un defensor deconfianza.

Sin embargo, la discusión no puede ter-minar allí. Porque en aquellos casos enlos que el defensor decidió ausentarsede la diligencia, empieza el problema delnombramiento de un defensor público.¿Cuál es el sustrato teórico o normativoque obliga a la Defensa Pública, comoentidad, a enviar un defensor público alanticipo? ¿Existirá una fricción entre esaobligación y la deontología de la Defen-sa Pública por estar convalidando un ac-to que, a la larga, perjudicará al imputa-do? ¿Estamos en presencia de una obliga-ción legal antiética? ¿Qué grado de legiti-mación social puede alcanzar un procesoen tales circunstancias? ¿Nos encontra-mos aquí ante un caso de urgencia de losenumerados en el artículo 294 del Códi-go Procesal Penal? ¿Quiebra la urgencia,como criterio de necesidad, los valoresdemocráticos del proceso, o más bien seincluye la urgencia dentro de esos valo-res? ¿Priva en este caso el principio deverdad real?

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A la discusión aportaremos, de momento,datos normativos, así como un esbozo delos problemas que ofrecen las normas delCódigo Procesal Penal. De conformidad conel artículo 13 del citado Código, el derechode defensa es irrenunciable, y desde el pri-mer momento de la persecución penal yhasta el fin de la ejecución de la sentencia,el imputado tendrá derecho a la asistencia ydefensa técnica letrada. Para tales efectospodrá elegir a un defensor de su confianza,pero, de no hacerlo, se le asignará un de-fensor público. Asimismo, el numeral 104del mismo código establece que el defensor“podrá renunciar al ejercicio de la defensa.En este caso el tribunal o el Ministerio Pú-blico le fijará un plazo para que el imputa-do nombre otro. Si no lo nombra, seráreemplazado por un defensor público. Elrenunciante no podrá abandonar la defensamientras su reemplazante no intervenga.No se podrá renunciar durante las audien-cias ni una vez notificado el señalamientode ellas. Si el defensor, sin causa justifica-da, abandona la defensa o deja al imputa-do sin asistencia técnica, se nombrará unopúblico y aquel no podrá ser nombradonuevamente. La decisión se comunicará alimputado, y se le instruirá sobre su dere-cho de elegir otro defensor. Cuando elabandono ocurra antes de iniciarse el jui-cio, podrá aplazarse su comienzo, por unplazo no mayor de cinco días, si el nuevodefensor lo solicita”.

Sobre estas normas, compartimos con ellector las siguientes apreciaciones:

1. Tanto el numeral 13 como el 104 insti-tuyen la asignación de un defensor pú-blico en caso de que el imputado nonombre uno privado.

2. Ambas normas se encuentran no den-tro del Título III del Juicio Oral y Pú-blico, sino en títulos y capítulos prece-dentes, de manera que, en principio,podemos estimar que son de aplica-ción tanto para el juicio como para elanticipo.

3. El párrafo segundo del numeral 104prohíbe el abandono de la defensamientras su reemplazante no interven-ga; no obstante, no se indica cuálesson las consecuencias en caso de queel abandono se de.

El mayor problema lo ofrece el párrafo cuar-to del numeral 104 citado, toda vez que secondiciona el nombramiento de un defen-sor público a que el abandono de la defen-sa hubiere ocurrido sin causa justificada.¿Qué debemos entender por causa justifica-da? El artículo no lo establece. ¿Incluye estacategoría conceptual solamente causas per-sonales como la enfermedad o una urgenciafamiliar? o ¿incluye aquellas situaciones enlas que el defensor considera que procesal-mente la diligencia estaría viciada, por ejem-plo, por estar pendiente la resolución degestiones de la defensa que inciden en la di-ligencia o la resolución de un recurso deapelación contra la que acuerda el anticipo,tal y como ha sido alegado en la práctica, se-gún vimos? Y en todo caso, ¿cuál de los su-jetos procesales debe definir si la causa es ono justificada? De ser el juez, ¿qué ocurre enlos casos en que la resolución que declara elabandono de la defensa no fundamenta ladeclaratoria de causa injustificada? ¿Es la de-claratoria fundamentada de la causa injusti-ficada una condición para el nombramientode un defensor público? ¿Está la Defensa Pú-blica en la obligación de nombrar un defen-sor, a pesar de que no se cumpla con esacondición? En estos casos, que han dadoorigen a procedimientos sancionatorios,¿quién es verdaderamente el responsable?¿La redacción de la ley? ¿El defensor que seausenta? ¿La Defensa Pública, en la personaque ocupe la jefatura por no nombrar otrodefensor? ¿El fiscal que insistió y permitió lacelebración de la diligencia a pesar de queel imputado no contaba con defensor? ¿Eljuez que celebra la audiencia sin garantizarel efectivo derecho de defensa del imputa-do y que, además, no fundamenta la resolu-ción que declara el abandono de la defensapor causa injustificada?14 ¿Pero es necesariala fundamentación cuando el abandono ha

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14 El numeral 142 del Código Procesal Penal estable-ce que:“Las sentencias y los autos contendrán unafundamentación clara y precisa. En ella se expre-sarán los razonamientos de hecho y de derechoen que se basan las decisiones, así como la indica-ción del valor otorgado a los medios de prueba.La simple relación de las pruebas o la mención delos requerimientos de las partes no reemplazará,en ningún caso, la fundamentación. Será insuficien-te cuando se utilicen formularios, afirmacionesdogmáticas, frases rutinarias, la simple descripciónde los hechos o la sola mención de los elementosde prueba. No existe fundamentación cuando sehayan inobservado las reglas de la sana crítica, conrespecto a medios o elementos probatorios devalor decisivo. Los autos y las sentencias sin fun-damentación serán ineficaces”.La doctrina ha insistido en cuanto a que la moti-vación de las resoluciones tiene un valor “endo -procesal” de garantía de defensa y un valor “extra- procesal” de garantía de publicidad y puede serconsiderada como “el principal parámetro tantode la legitimación interna o jurídica como de laexterna o democrática de la función judicial”. (Fe-rrajoli, Luigi. Derecho y razón,Teoría del Garantis-mo Penal, pág. 623) y “Si esa actitud se predica ne-cesaria para el científico cuya labor tiene que vercon entidades y magnitudes objetivas, con muchomás motivo no ha de serlo para el juez, habidacuenta del alto nivel de implicación que es inhe-rente a las cuestiones morales, y de lo difícil queresulta filtrar los presupuestos ideológicos, reli-giosos, culturales, etcétera, desde los que inevita-blemente se actúa”. (IBÁÑEZ Perfecto Andrés.“Acerca de la motivación de los hechos en la sen-tencia penal”, publicado en “Revista de la Asocia-ción de Ciencias Penales de Costa Rica”. San José,Ediciones ADC S.A., julio 1996, año 8 número 11,pp. 27- 28.En nuestro país la Sala Constitucional ha dictadovarios pronunciamientos sobre el deber de funda-mentación como garantía constitucional. Desdeun inicio, en su voto #1739-92, de las once horascuarenta y cinco minutos del primero de julio demil novecientos noventa y dos, ubicó el deber demotivación dentro del gran marco del debidoproceso. Luego en su resolución 04400-A de lascatorce horas seis minutos del nueve de junio demil novecientos noventa y nueve, indicó, “...el de-bido proceso garantiza también la obligación de fun-damentar los pronunciamientos judiciales...” Asimismo, laSala Tercera en el voto 375-F-91, expresó que conla motivación debida se obtiene una finalidad deresguardo a los particulares y a la colectividadcontra las decisiones arbitrarias de los jueces, enel tanto les impone un deber objetivo de no sus-tentar la fundamentación de sus fallos en las “im-presiones puramente subjetivas, ni decidir las cau-sas a capricho”. Sobre la fundamentación comogarantía para el administrado y para el Estado, laSala Tercera ha afirmado en el voto 1452-99, quees garantía para el ciudadano y las partes, e inclu-so fuente de legitimación del Poder Judicial ante lacomunidad.

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ocurrido en presencia de todas las partes ytodas están conscientes de lo ocurrido?Como puede apreciarse, no resulta pru-dente tomar decisiones a la ligera. Se im-pone como dijimos una reflexión seria.Nosotros tendemos a considerar que la si-tuación en la ley no es del todo clara, y queposiblemente más que represión adminis-trativa contra personas concretas, la discu-sión arroje la necesidad de una normativamás específica.

Quisiéramos instar a la producción deideas sobre esta discusión en Costa Rica.Tal vez el problema ampliamente conside-rado, trascienda el ámbito del anticipo ju-risdiccional de prueba, y nos haga evaluarel lugar de la Defensa Pública en la signifi-cación de su independencia y de sus limi-taciones.

VI. EL ANTICIPO JURISDICCIONAL

DE PRUEBA TESTIMONIAL

EN DELITOS SEXUALES

En la mayoría de los casos estudiados, enlos que se llevó a cabo la recepción deprueba testimonial por anticipo sin la pre-sencia del defensor, se trata de delitos se-xuales contra personas menores de edad, yla prueba recibida es la versión del menorofendido. Se observa que ante la renuenciadel defensor de participar en la diligencia,tanto el Ministerio Público como el juez semantienen en la idea de celebrar el acto, yde aceptarlo como prueba válida para eldebate, por estimar que no sería apropia-do que la prueba se pierda.

A manera de hipótesis podría plantearseque esta posición está basada en la idea deque en los delitos sexuales la versión delofendido resulta imprescindible para eldictado de una sentencia condenatoria.Ello podría haber llevado a fiscales y jueces

penales a aferrarse a la prueba aun en esascondiciones. Tal posición resulta equivoca-da.

La Sala Tercera ha insistido en que por lanaturaleza de los delitos sexuales que sedesarrollan en la clandestinidad, la versióndel ofendido resulta muy importante en lamedida en que, generalmente, es el únicotestigo presencial. Pero esa afirmación noimplica que solamente mediante la versióndel perjudicado pueda ser condenado unimputado por un delito sexual. El criteriode la Sala ha sido exteriorizado ante el ar-gumento de la defensa, en el sentido deque es insuficiente condenar a un imputa-do con base solamente en el dicho delofendido. Pero ello en modo alguno tienelos alcances de constituir la versión delofendido en única prueba posible.

En varias oportunidades algunos tribuna-les han advertido que los elementos deconvicción para dictar de un fallo conde-natorio subsisten, por ejemplo, al hechode que la menor víctima del imputado sehubiere retractado de lo que denunció, yque su madre o padre manifieste su desin-terés por el proceso y no declare en juicio.

Por otra parte, la jurisprudencia nacionalha sido muy rica en sus pronunciamientossobre los alcances del principio de libertadprobatoria, según el cual resulta válida to-da aquella prueba existente al margen delas deposiciones de las personas con dere-cho de abstención, para efectos de acredi-tar la participación de los imputados en loshechos que se les atribuyen. Y más aun, encasos de delitos sexuales en los que ha si-do evidente que el menor perjudicado,por su estado de vulnerabilidad frente alofensor, ha sido presionado para retractar-se de lo dicho, y su misma madre o padreno lo apoyan, tanto los tribunales de juiciocomo la Sala Tercera de la Corte han teni-do como válidos y suficientes, para efectosde sentencias condenatorias, aquellos ele-mentos de convicción derivados de mani-

festaciones espontáneas extraprocesalesde los ofendidos a terceros, así como laprueba documental, la prueba pericial ytodos aquellos elementos indirectos quehagan llegar, de acuerdo con las reglas dela sana crítica, a la convicción suficiente deque el imputado cometió los hechos acusa-dos. (Ver, a manera de ilustración, Sala Ter-cera de la Corte Suprema de Justicia, voto2002-1302 de las 10:26 horas del 20 de di-ciembre de 2002). Asimismo, para efectosdel dictado de medidas cautelares, enasuntos en los cuales el menor ofendidode un delito sexual ha sido obligado a re-tractarse, el Tribunal Penal de San José haindicado que si existe riqueza de elemen-tos para tener por acreditado el indicio so-bre la comisión del hecho, tal como lo exi-ge el numeral 39 de la Constitución Políti-ca, la medida resulta procedente. Así ocu-rre, por ejemplo, cuando el menor ofendi-do ha sido llevado extraprocesalmente aun hospital donde fue atendido por unaposible violación; cuando se tiene la ver-sión de un tercero que ha sido receptor dela revelación del menor ofendido; cuandose cuenta con un dictamen pericial delcual se colige que el menor –por los sínto-mas que presenta– ha sido con probabili-dad, abusado sexualmente, etcétera. Todosesos elementos, sumados a circunstanciascomo la dependencia económica y psicoló-gica del menor y su familia con respecto alimputado, han dado lugar a varios pronun-ciamientos de medidas cautelares y de sen-tencias condenatorias sin necesidad de laversión del menor ofendido.

De manera que en aquellos casos en que eldefensor del imputado no se encuentrepresente para la recepción del testimoniopor anticipo, el acto no puede ser celebra-do, y ello no implica, necesariamente, laimposibilidad de arribar a un fallo conde-natorio. Lo que probablemente sí ocurraes que el fiscal deberá ser más acucioso, yes en estos casos en los que la vehemenciadel Ministerio Público será proporcional asu objetividad, pues el fiscal no solo no de-

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diligencia sin defensor, se produce unaviolación flagrante del derecho de defensadel imputado, que da lugar a la declarato-ria de actividad procesal defectuosa deaquella diligencia, y su consecuente exclu-sión de la prueba del debate. Hay que re-cordar que en todo caso, el tribunal de jui-cio está en la obligación de citar a debate,cuando ello sea posible, al testigo cuya de-claración se hubiere anticipado, y en casode que la declaración no sea recibida enjuicio y se plantee entonces la incorpora-ción del anticipo, deberá verificar que seden las condiciones legales para ese acto.

En caso de que el tribunal sin cumplir talesobligaciones incorpore un anticipo, existeun vicio que podría dar lugar a la declara-toria de la nulidad del fallo, cuando me-diante el ejercicio de supresión hipotéticade esa prueba no sea posible que el fallo semantenga. De manera que el juicio ha deser realizado nuevamente, con la presenciaen él del testigo cuya versión había sido re-cogida anticipadamente, a efecto de quedeclare.

En los casos en los que el anticipo de prue-ba testimonial hubiere sido incorporadode manera ilegítima al debate, por ser esteineficaz debido a la ausencia del defensoren aquella diligencia, o por alguna otra cir-cunstancia de las contempladas en la ley, sino existe la posibilidad de contar con otraprueba que sustente la sentencia condena-toria y no es posible recabar la declaracióndel testigo en un nuevo juicio –porque eltestigo no volvió al país, porque ha muer-to, o por cualquier otra circunstancia–, de-berá alegarse el vicio en Casación a efectode que el imputado sea absuelto en esa se-de, por economía procesal.

En síntesis, en los casos en que el defensordel imputado no se encuentre presente pa-ra la recepción del testimonio por antici-po, la diligencia no debe ser celebrada. Sise celebra, la prueba será excluida de laprueba del juicio. En caso de que el tribu-nal de juicio la incorpore, el vicio da lugar

berá oponerse a la suspensión de la dili-gencia sin defensor, sino que ha de solici-tar que esta no se realice, e incluso opo-nerse a su celebración en esas condicio-nes; pero también tendrá que trabajar elcaso de una manera más laboriosa, procu-rándose otras pruebas.

VII. CONCLUSIONES

La recepción de testimonios por anticipo,que se presenta en nuestro Código Proce-sal Penal como una novedad, ha ocasiona-do en la práctica ciertos problemas y fric-ciones cuya solución ha de encontrarseluego de un proceso de reflexión que invo-lucre desde lo más cotidiano y concreto,hasta aspectos más trascendentes, como elsustrato ideológico en el que se fundamen-ta la Defensa Pública como institución, eljuez como “Juez de Garantías” y el preten-dido compromiso del Ministerio Públicocon la objetividad y con el debido proceso.

En la primera sección expusimos que se-gún el discurso legitimador de la reformaprocesal la oralidad es la regla, y se conci-be como un medio facilitador de princi-pios procesales democráticos, como la in-mediación, la concentración y la contradic-ción.

En la sección segunda explicamos que ennuestro criterio, en cuanto al tema de laoralidad, el único cambio realmente signi-ficativo que operó con la vigencia del Có-digo Procesal Penal fue la recepción de laprueba testimonial. En cuanto a lo demás,se permite la incorporación por lectura decasi todo, tal y como lo establecía el Códi-go anterior

De manera que, si por un lado queda enevidencia la relatividad de la oralidad ennuestro proceso penal actual, y por otro la-do resaltamos la importancia de su realconsecución, tenemos ya una perspectivade base para abordar el problema de la au-

sencia del defensor en el anticipo jurisdic-cional de prueba, porque, tal y como lo ex-pusimos en la sección tercera, negar la par-ticipación de la defensa en la práctica de larecepción del testimonio por anticipo, da-ría al traste con parte del último reductode oralidad, inmediación y contradicciónque contiene la reforma, este es, el trata-miento de la prueba testimonial.

Es claro que la recepción de testimoniosmediante el anticipo es presentada en lareforma como una excepción a la oralidaddel debate. Esta sin duda implica, en símisma, un sacrificio del principio de inme-diación respecto de los jueces de juicio, yun sacrificio del principio de concentra-ción del debate, en tanto se opta por unprincipio de conservación de la prueba, enlos casos en que esta corra el riesgo de per-derse. Pese a ello, no se observa en el dis-curso legitimador de la reforma, afirma-ción o postulado alguno que venga a servirde argumento de justificación para que elanticipo jurisdiccional de prueba impliqueel sacrificio de otros principios procesales,como el de contradicción y el de defensa.

Hemos expuesto los fundamentos norma-tivos y jurisprudenciales que apoyan laafirmación de que en la recepción de testi-monios por anticipo, la presencia de losdefensores de los acusados resulta obliga-toria y esencial para la validez de la prue-ba. Un anticipo de prueba testimonial sinla presencia del defensor se encuentra vi-ciado y debe ser declarado ineficaz, porconsistir este un acto de debate que se re-trotrae a una etapa anterior, con la exigen-cia de que el imputado tenga durante elanticipo los mismos derechos y facultadesque tendría en el debate. Y resulta claroque para el ejercicio de esos derechos y fa-cultades se torna indispensable la presen-cia del defensor, dada la naturaleza técnicaque aun ostenta el proceso.

En la cuarta sección quedó claro que dadala naturaleza del anticipo, como sucedá-neo del juicio oral, en caso de celebrarse la

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a la anulación del fallo y al juicio de reen-vío, o bien a la absolutoria del imputado,según sea el caso.

En la quinta sección indicamos que paraevitar que en la práctica se sigan celebran-do anticipos jurisdiccionales de prueba sinla participación del defensor, es deseableque se produzca una solución de maneralegítima, en el sentido democrático del tér-mino, sin que prive –para la solución deun tema tan importante–, simplemente uncriterio de autoridad. Para ello deberá exis-tir una discusión seria, que aborde el temade las obligaciones y deberes de un defen-sor ya nombrado respecto de su defendidoy del proceso. En el desarrollo de la expo-sición indicamos que los idóneos paraabordar este tema son los propios defenso-res, y hemos sugerido los aspectos sobrelos que podría versar su aporte. Sin embar-go, explicamos que la discusión no puedeterminar allí. Porque en aquellos casos enlos que el defensor decidió ausentarse dela diligencia, empieza el problema delnombramiento de un defensor público,cuya discusión incluirá no solamente as-pectos normativos, sino que deberá res-ponder cuál es el sustrato teórico que obli-ga a la Defensa Pública, como entidad, aenviar un defensor público al anticipo y siexiste o no un roce entre esa obligación yla deontología de la Defensa Pública, porestar convalidando un acto que, a la larga,perjudicará al imputado.

Pretender aclarar el problema solamentemediante la literalidad de las normas del

Código Procesal Penal ofrece varios esco-llos, pues si bien tanto el numeral 13 comoel 104 establecen la asignación de un de-fensor público en caso de que el imputadono nombre uno privado y ambas normasson aplicables al juicio y al anticipo, el pá-rrafo cuarto del numeral 104 citado, pare-ce condicionar el nombramiento del de-fensor público a que el abandono de la de-fensa hubiere ocurrido sin causa justifica-da. No se indica qué se entiende por causajustificada. Tampoco se señala en esa nor-ma qué ocurre en los casos en que la reso-lución que declara el abandono de la de-fensa no fundamenta la declaratoria de“causa injustificada”. ¿Debe el juez llevar acabo tal fundamentación a pesar de que laspartes presenciaron el llamado acto deabandono? Y surge el cuestionamiento desi la Defensa Pública está en la obligaciónde nombrar un defensor a pesar de que nose cumpla con la fundamentación. ¿Cuáldebe ser el papel del Ministerio Público ydel juez en estos casos?

Este estudio pretende constituir un aportecon base teórica para que se llegue a laconvicción de que el problema que enfren-tamos no es sencillo. La simple represiónadministrativa contra personas concretasno va a llenar el vacío que evidencian lasinterrogantes formuladas. Tal como indica-mos, quizá el problema ampliamente con-siderado trascienda el ámbito del anticipojurisdiccional de prueba, y nos haga eva-luar el lugar de la Defensa Pública en la sig-nificación de su independencia y de sus li-mitaciones.

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