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Capítulo IV LA PRUEBA EN EL JUICIO ORDINARIO

DE MAYOR CUANTÍA

Reflexiones generales sobre la prueba judicial.- La regla del onus probandi y sus aplicaciones en el terreno de la doctrina y de la jurisprudencia.- Oportunidad y justificación en el ofrecimiento de las pruebas.- Las pruebas realizadas en un juicio diverso.- De la recepción de la causa a prueba.- Intervención del tribunal y de las partes en este trámite.- De los hechos substanciales y pertinentes del pleito.- Recursos que proceden contra la resolución que ordena dicho trámite y fija aquellos hechos.- La presentación por las partes de la minuta de puntos de prueba y lista de testigos y cuestiones que pueden suscitarse a su respecto.- Del término probatorio.- Prórroga del término ordinario.- El termino extraordinario: su solicitud y concesión.- De la suspensión del término probatorio.- La concesión de términos especiales de prueba.- De los medios de prueba en general: su objeto y clasificación.

246.- Los derechos, contratos y obligaciones y, en general, cualesquiera pretensiones del orden jurídico invocados en juicio por las partes sólo trascienden de un modo efectivo a la vida del Derecho mediante la prueba de los mismos. Es verdad que los hechos y actos jurídicos viven, se desarrollan y subsisten, a veces, sin necesidad de su autenticación y comprobación; pero tan pronto como resulten desconocidos o violados, no podrán hacerse valer ni aprovecharse de ellos sino por intervención de la justicia, ante quien se exige probarlos, según los medios y en la forma que determina la ley en cada caso. De aquí que perdure como un axioma el afirmar que de nada sirve un derecho o acreencia cualquiera si se carece de los elementos de prueba para acreditarlo. Esta materia de la prueba, como es sabido, no sólo adquiere carácter procesal, que es el preponderante, sino también uno material o positivo, como quiera que el Derecho Civil hace alusión a ella para determinar los medios de prueba, su admisibilidad y otras particularidades, tanto en el conocido Título XXI del Libro IV del Código Civil como en múltiples disposiciones diseminadas en este mismo cuerpo de leyes1. De manera, pues, que en el estudio del tema no puede prescindirse de las mencionadas reglas del Código Civil, a lo que cabe agregar, entre paréntesis, que las contenidas en el citado Título XXI, aunque impropiamente denominado “De la Prueba de las Obligaciones”, comprende no sólo las obligaciones sino los hechos y actos jurídicos en general, sin perjuicio de las normas particulares a que también acabamos de referirnos. En este sentido, el Derecho material o sustantivo señala y autoriza los diversos medios de prueba para cada caso determinado, en atención a la naturaleza del acto o contrato, y el principio del onus probandi, consagrado por el artículo 1698 de dicho Código, se vuelca -si pudiéramos decir- en el Derecho Procesal para diseminarse en un conjunto de disposiciones complementarias encaminadas a reglamentar el peso o carga de la prueba en los juicios, que es la necesidad o el apremio a que las partes se encuentran abocadas en lo referente al acto llamado de la “aportación de pruebas”2.

1 Arts. 47, 275, 293, Título XVII, Libro I, 385 a 387, 924, 925, 1777, 1801, 2175, 2237, 2298, etc. 2 R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 19; Tomo XXI, año 1924, pág. 437.

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247.- Entre las diversas acepciones del vocablo, aquí nos interesa, en primer lugar, la correspondiente a “prueba judicial”, la cual importa la justificación ante los Tribunales de la exactitud de una cuestión por los medios legales conducentes para el reconocimiento y ejecución del derecho o pretensión correlativos. Acaso con menos y más precisas palabras, tal significación es la misma apuntada ya en las Leyes de Partidas (Partida 3ª, Título XIV, Ley Primera) “Averiguamiento hecho en juicio en razón de alguna cosa dubdosa”. De este amplio concepto jurídico-procesal nacen las demás acepciones del término: derivado por lo pronto de su forma verbal, probar, en que va envuelta la idea del peso de la prueba, esto es, provocada y rendirla en juicio, del modo conveniente y por quien corresponda; y, en seguida, como equivalente a todos y cada uno de los propios medios reconocidos al efecto, y así se habla, por ejemplo, de la “prueba de testigos”, “la prueba documental”, etc. Dado lo expuesto, resulta innegable que la prueba abarca los puntos de hecho y de derecho, ya que los unos y los otros comprenden el debate o controversia judicial, y mientras la prueba de un hecho constituye la demostración de su existencia o la verdad del mismo, la del derecho precisa convencer que tal hecho, ya evidenciado o aceptado de contrario, es apto y responde a determinada exigencia legal. Naturalmente, en la comprobación de los hechos operan los medios materiales; en la del derecho, sólo el raciocinio; pero, en realidad, la aportación de pruebas, en su aspecto tangible, se refiere únicamente a los hechos; el derecho mejor que probarse se invoca y demuestra mediante los razonamientos jurídicos, la interpretación legal de los hechos verificados en el proceso, salvo cuando se trata de la norma de derecho involucrada en una costumbre o de la ley extranjera, con arreglo a lo prevenido en los artículos 5° del Código de Comercio y 411 del de Procedimiento Civil, respectivamente. También sería dable exhibir como excepción a la consideración anterior relativa a que la materia probatoria es siempre una afirmación de hecho, y no lo son las normas jurídicas (inra novit curia), las llamadas máximas de la experiencia, es decir, los principios y conclusiones empíricas de toda ciencia, arte o industria, que ayudan a la comprobación de los hechos, los explican y acomodan a la norma jurídica con independencia de las afirmaciones contrarias de las partes. 248.- Con todo, la cuestión precedente precisa ser aclarada en orden a que si bien la prueba, como elemento abstracto y potencial, comprende el derecho o norma jurídica, ello de ningún modo significa que, reducida la controversia judicial a esta clase de materias, haya necesidad de someterla al trámite de la prueba, supuesto que a esta etapa del juicio sólo corresponde entrar cuando la controversia se extiende a los hechos o cuando se producen en el juicio hechos dudosos que requieren una comprobación. Acaso se pudiera ver una excepción a esta regla en el hecho jurídico, el cual autorizaría la prueba proveniente de la hermenéutica legal, con arreglo a las normas establecidas en los artículos 19 al 24, inclusive, del Código Civil. En cambio, junto al hecho y al derecho, aunque de ambos equidistantes, tenemos todavía los actos

jurídicos, que son los actos humanos que, directa o indirectamente, aparecen encaminados a producir determinadas relaciones de derecho. Tales actos, como es natural, necesitan probarse en juicio, eso sí, de un modo diferente, las más de las veces, en cuanto a los simples hechos materiales; por lo general, mediante la llamada prueba preconstituída, de que se tratará a su debido tiempo. 249.- La finalidad de la prueba consiste en procurar la convicción de los jueces sobre la verdad de los hechos afirmados por las partes, lo que éstas realizan a través de actos que se traducen en las consabidas aportaciones de pruebas. Sin embargo, en muchos preceptos de la ley procesal, algunos de

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los cuales se han comentado ya, el tribunal queda en esta materia casi exclusivamente a merced de las partes, como si fuese a ellas, y no a él, a quienes más interesara adquirir aquella convicción, toda vez que las partes pueden pedir que se falle la causa sin necesidad de prueba, limitar los efectos y duración de ésta, etc. En reparación a esto, como lo veremos a fondo al estudiar los procedimientos posteriores a la prueba, al juez se le ha concedido la facultad de dictar providencias para mejor resolver y ordenar de este modo determinadas diligencias probatorias. Ahora bien, en la formación del antedicho convencimiento del tribunal, la ley lo deja en completa libertad en lo tocante a la apreciación general de la prueba, salvo las reglas establecidas por la misma ley respecto de la validez y pertinencia de determinados medios probatorios con relación a ciertos contratos o hechos jurídicos, lo mismo que en orden a la prohibición o impedimentos probatorios en la recepción de la prueba testimonial, atendida la calidad de los testigos. Entre tanto, el convencimiento del juez deriva de los medios de prueba que hacen valer los interesados, y estos medios probatorios no son otra cosa que cualesquier actos susceptibles de ser apreciados por los sentidos, como la inspección ocular del Tribunal, o que exciten un juicio de carácter sensorial, como los documentos, la confesión, declaraciones de testigos, informes periciales, etc. Sobre estos medios probatorios reconocidos por nuestra legislación, haremos después el estudio correspondiente, en general y particular. 250.- Como se ha expresado, al Derecho Procesal corresponde especialmente en materia probatoria todo lo relativo a la manera y oportunidad de producir la prueba en juicio y a la apreciación de su valor probatorio hecha por el tribunal. No obstante, fuerza es admitir que este no es el único problema que promueve dicha materia en el terreno procesal, porque existen otros más, por lo menos dos, que también entran en juego y que, si bien tienen una marcada atinencia con el Derecho Civil, no puede desconocerse su concomitancia y efectiva influencia en la substanciación y fallo de los juicios. Estas nuevas cuestiones se reducen -como también se dejó ya insinuado- a averiguar a quién corresponde probar o, en otras palabras, sobre quién recae la carga o peso de la prueba, y qué cosas deben probarse determinadamente en los litigios. Respecto del primero de los problemas propuestos, el principio dominante lo proporciona el artículo 1698 del Código Civil, al disponer que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, locución en que la palabra “obligaciones” se usa o debe entenderse en un sentido amplío o genérico, según lo observado anteriormente. De aquí resulta como norma general que todo aquel que quiere hacer valer un derecho o pretensión en juicio, debe probar los hechos que lo constituyen o que revelen su actual existencia, lo mismo que todo aquel que invoque la inexistencia de un derecho o su extinción, debe probar los hechos impeditivos o los extintivos del caso. En realidad, el aludido principio proviene del antiguo y conocido aforismo latino: “actori incumbit

probatio; excipiendo reus fit actor”, y puede enunciarse diciendo que “la prueba incumbe al actor”; pero esta palabra “actor” no esta tomada exclusivamente para significar la persona del demandante sino a toda aquella que hace una afirmación en el juicio -incluso el propio demandado- aun cuando se trate de formular una negativa, siempre que en esta negativa se contenga alguna afirmación: reus in

exceptione actor est. De suerte, pues, que no es tan absoluta la máxima, amparada por la costumbre, en

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cuanto proclama que “la prueba incumbe al que afirma, no al que niega”, pues tal adagio se justifica generalmente con tal que en la negativa no vaya, pues, contenida alguna afirmación3. 251.- De las reflexiones precedentes se puede fácilmente desprender también la conclusión de que es falsa la creencia de que los hechos negativos no son aptos de probarse. Sobre este punto, empecemos por reconocer que aquel que se limita a negar un hecho, lisa y llanamente, no está obligado a probar nada; pero, tan pronto como se excepciona del hecho o lo contradice, pasa a adquirir el mismo papel del actor y, como tal, se le aplica la propia carga de éste. En seguida, la prueba de los hechos negativos no tiene nada de extraño, porque las más de las veces una negación equivale en el fondo a la afirmación de algún hecho o situación opuesta, y tanto es así que en nuestra legislación se contienen varios ejemplos de tal cosa, a condición de que la negativa se resuelva en hechos determinados, capaces de ser probados, si se quiere, en forma indirecta. Esta cuestión es la que desde antiguo se conoció con el nombre de negativa generatriz. Abreviando, los únicos hechos que no son susceptibles de prueba son los indefinidos, vagos e imprecisos; pero cuando un hecho negativo, por su naturaleza, puede establecerse mediante la comprobación de un hecho afirmativo contrario, la prueba se impone sin vacilación alguna; pero es obvio que esta prueba no deberá exigirse del modo amplio y vigoroso que corresponde a la de un hecho positivo4. 252.- La regla del artículo 1698 del Código Civil, con los principios que le sirvieron de fundamento -todo lo cual se conoce mediante la denominación de onus probandi- ha sido explicada de una manera más extensa y práctica, a fuer de sencilla: quienquiera de las partes que adelante una afirmación o formule una alegación dentro del juicio deberá probarla, si mediante ellas se contradice o altera el estado normal u ordinario de las cosas, al igual que cuando se trata de desconocer o negar valor a una situación ya adquirida o preexistente. En esta virtud, el tribunal debe colocarse dentro del juicio en el fiel de la balanza, que es la vida corriente, lo habitual, la normalidad, de manera que este estado de cosas deberá admitirlo siempre, servirse de él como un antecedente cierto para sus futuras resoluciones, a menos que se le compruebe que ha sido substituido o modificado por otro y que esta nueva situación cuenta, a la vez, con la debida protección legal. Así, por ejemplo, la persona que tiene en su poder y goza de una especie mueble debe ser considerada como dueña de ella, ya que lo ampara hasta la presunción misma de la ley, conforme a la conocida regla del artículo 700, inciso 2° del Código Civil, y si alguien ocurre ante la justicia a disputársela y reclamarla como suya, es natural que intenta quebrantar el estado normal de las cosas y, por lo tanto, su empeño va a traducirse en demostrarle al tribunal que dicho estado ha sufrido una mutación que lo favorece con mejor titulo en el dominio de la misma especie. Lo mismo ocurre frente a los presuntos deudores en materia de contratos u obligaciones: quien aduce judicialmente una acreencia cualquiera en contra de ellos, debe probar su reclamo, porque en la vida lo corriente no es que los hombres dependan jurídicamente de los demás sino todo lo contrario, su libertad individual o independencia. Ahora bien, supongamos que dicho acreedor compruebe la pretendida obligación: en tal caso, para substraerse de ella, el deudor será quien se halle en la necesidad de probar

3 R. de D., Tomo XV, año 1918, pág. 587; Tomo XVI, año 1919, págs. 169, 206, 243 y 576. 4 Arts. 81, 206 inc. 3°, 307, 1474, 1947, 2295, 2298, etc., C. C.; R. de D., Tomo VI, año 1909, pág. 252; Tomo XXI, año 1924, pág. 74; Tomo XXIV, año 1927, pág. 53; Tomo XXV, año 1928, pág. 73.

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que ha sido modificada o extinguida, si avanza semejantes excepciones o excusas, y así sucesivamente, a medida que cualquiera de los contendientes propone y asienta una posición diversa a la sostenida de contrario con influencia substancial sobre la cuestión controvertida. 253.- La jurisprudencia nacional ha sancionado las tesis anteriores con otras palabras mucho más explícitas, mediante las doctrinas siguientes, emanadas de los fallos respectivos: a) el que pretende hacer valer un derecho debe acreditar los hechos necesarios para la existencia o eficacia de ese derecho; b) el que invoca un derecho resultante de un acto jurídico, debe comprobar la existencia de ese acto, y si fuera solemne, el haberse cumplido asimismo con la correspondiente solemnidad, salvo que ésta vaya involucrada en el acto mismo, como ocurre con los instrumentos públicos; c) el que reclama el efecto jurídico de un estado de hecho, debe probar el hecho que constituye o justifique ese estado; d) el que alegue que el derecho se ha extinguido, que el acto jurídico es nulo o que el hecho ha sido modificado, deberá probar la extinción, nulidad o modificación; e) el demandante que no acredita debidamente el derecho materia de su acción, no puede obtener en el juicio, y el tribunal, sin necesidad de ocuparse de las excepciones opuestas por el demandado, deberá absolver a éste; f) en el juicio de comodato precario concierne al actor acreditar los hechos constitutivos de la acción del precario, por ser él quien alega una situación distinta a la establecida; g) la inexistencia de un contrato corresponde probarla al que la alega, ya que lo normal es que los contratos no sean nulos ni carezcan de causa; etc.5. El lógico desarrollo dado al principio del onus probandi no puede verse entrabado jamás sino en aquellos casos en que la ley, por rara indicación, ha creído prudente contrariar tales reglas; pero entonces habrá que aplicar estas excepciones con criterio limitativo, porque son de derecho estricto. Tal sucede, v. gr., con la disposición del artículo 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes, Bancarias y Cheques, mediante la cual se presume el dolo del librador de un cheque girado en determinadas circunstancias, esto es, se invierte la presunción legal de buena fe, que es la regla general establecida en el artículo 707 del Código Civil, si bien aquí mismo se admite que pueda considerarse la presunción contraria. 254.- Asimismo, hay casos en que la ley exige para ciertos actos o contratos probanzas especiales, o menos formales, como ocurre en los negocios de carácter voluntario, y si alguno de éstos se transformara en contencioso o, por cualquier otro motivo, se contendieran los derechos reconocidos en ellos, dichas probanzas no podrían afectar a los opositores, desde que no habrían intervenido como partes en aquellas gestiones. Es así que, en juicio posterior, estos interesados estarán ampliamente facultados para impugnar la legalidad y veracidad de los medios probatorios presentados por los promotores en los respectivos actos de jurisdicción voluntaria, quienes se hallarán obligados a verificar de nuevo su autenticación, a la luz de la controversia judicial, so pena de vulnerar el mejor derecho ajeno, a veces. En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia ha sentado también la doctrina de que en un juicio de petición de herencia, por ejemplo, el Fisco, como demandante, no necesita justificar su carácter de heredero ni probar que los presuntos herederos -a quienes se les hubiera concedido la posesión efectiva de la herencia del causante- en realidad carecen de esa calidad, y que son éstos, en cambio, a los cuales incumbe acreditar, por medio de una prueba positiva, el estado civil que les daría derecho a la herencia,

5 R. de D., Tomo XII, año 1915, pág. 397; Tomo XIII, año 1916, pág. 239; Tomo XV, año 1918, págs. 218 y 292; Tomo XX, año 1923, pág. 480; Tomo XXI, año 1924, pág. 137; Tomo XXVII, año 1930, pág. 769; Tomo XXXVII, año 1940, pág. 383; Tomo XLVI, año 1949, pág. 499.

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pues al Fisco le basta asilarse en el precepto preferente del artículo 995 del Código Civil para reclamar una herencia, en defecto de los herederos ab intestato, a que se refiere el artículo 983 del mismo Código, sin que necesite rendir probanzas sobre el particular6. 255.- Salvo la facultad del tribunal para decretar de oficio ciertas diligencias probatorias para mejor resolver, conforme a lo previsto por el artículo 159, cuestión que estudiaremos en su debida oportunidad, son las partes a quienes urge la carga de la prueba, del propio modo que la de las afirmaciones en general, y esta aportación de prueba es una operación que comprende su ofrecimiento o proposición y la producción de las mismas. El ofrecimiento equivale al propósito de demostrar la verdad o exactitud de un hecho con el auxilio del adecuado medio probatorio, y la producción, el efectuar real y válidamente esta prueba, más precisamente, hacer que dicho medio probatorio fructifique y produzca sus naturales efectos. No debe confundirse dicho ofrecimiento con la obtención de los medios de prueba, que también incumbe a las partes, o sea, el procurarse de antemano estos medios; pero vale observar que en la prueba testimonial corresponde o puede corresponder al tribunal la actitud de compeler a los testigos para que comparezcan a declarar ante él, a solicitud de las partes. Sin embargo, esta actitud del tribunal bien puede atribuirse a la obligación que le asiste en lo tocante a la recepción de la prueba, actividad que tampoco es posible confundir con la producción o rendición de la misma por las partes, esto es, llevarla a la práctica, suministrar al tribunal los medios probatorios a su alcance. 256.- En torno a las reglas antes aducidas sobre la carga de la prueba, deseamos explicar lo siguiente: el juez no necesita durante el período de la prueba discriminar ni adelantar juicio alguno acerca de la cuestión, o sea, a cuál de las partes corresponde el peso de la prueba, en general o en particular, cosa que sólo debe emprender con ocasión del pronunciamiento de su sentencia. De todos modos, ha podido ocurrir que los papeles se inviertan, y que una de las partes rinda por cualquier motivo la prueba a que no estaba obligada o que incumbe al contendor, o alguna que a éste le favorezca; en estos casos, no se subvierte la carga de la prueba, si bien el juez debe limitarse a reconocer y aceptar la prueba de donde venga, puesto que su misión primordial es la de descubrir la verdad del pleito por encima de cualquiera otra sugerencia o consideración de orden legal. La confirmación de esta tesis se puede hallar en el N° 6° del artículo 384, que trata de la apreciación que el juez debe conceder a la prueba testimonial: “Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria, se considerarán presentadas por ésta...”7 No obstante eso, las partes no están autorizadas para celebrar contratos en que se dispensan de la prueba en juicio, o modificar la carga de la misma, de acuerdo con el principio informado en el artículo 1698 del Código Civil; pero sí pueden acordar como forzosos u obligatorios determinados medios probatorios en caso de conflictos judiciales y para la prueba de la respectiva convención, o de alguna de sus modalidades. 257.- Por otro lado, el ofrecimiento de la prueba está acondicionado a dos extremos: su oportunidad y justificación. Respecto a lo primero, es inadmisible toda prueba que se ofrezca fuera del lugar o tiempo fijados por la ley, así la prueba de testigos es inadmisible una vez vencido el término probatorio; y a lo segundo, no es acreditativa la prueba impertinente, impropia o irrealizable; pero el tribunal, en todo

6 R. de D., Tomo XXXI, año 1934, 2ª parte, pág. 191; Tomo XLV, año 1948, pág. 557. 7 R. de D., Tomo XXXIX, año 1942, pág. 230.

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caso, no está autorizado para rechazar de inmediato la prueba que estima innocua, incierta o indigna de crédito, porque esto lo apreciará en la sentencia definitiva. Tampoco se justifica la prueba ofrecida en las circunstancias siguientes: a) cuando se trate de hechos reconocidos por las partes o que se hallen ya probados de antemano; en una palabra, relativamente a los hechos no controvertidos. A este respecto se impone sí la advertencia de que la simple confesión de los hechos por las partes no exonera a éstas de la obligación de rendir pruebas sobre los mismos, en aquellos casos en que la ley requiere una comprobación determinada ni, mucho menos, cuando la ley rechaza expresamente aquel medio, como ocurre en los juicios sobre estado civil, todo de acuerdo con lo dispuesta en los artículos 157, 188, 1554, 1701, 1713, 1739, 1876, 2485 del Código Civil8; b) con relación a los hechos de pública notoriedad, conforme a lo insinuado en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, cosa que aparece corroborada en diversas disposiciones del Código Civil, tales como los artículos 309, 313, 462 inciso penúltimo, 497 N° 8°, 937,1013, 1496, 1637, etc. Estos hechos se entienden notorios para el tribunal siempre que sean conocidos de todos y cualesquiera jueces de una manera positiva e indudable y que dicho conocimiento no se base solamente en la observación o apreciación de un reducido número de individuos sino de la generalidad. De consiguiente, el conocimiento privado del juez escapa a la notoriedad, y hasta le será un estorbo para el legítimo ejercicio de su función judicial desde que asumiría o podría asumir así el verdadero papel de testigo9; c) siempre que los hechos o proposiciones alegados sean de naturaleza indefinida, de una completa indeterminación, entre los cuales habrían de contarse los hechos meramente negativos, así por ejemplo “jamás he pedido prestado dinero”; d) si los hechos que se ofrecen probar son impertinentes, es decir, que carecen de toda influencia concluyente para el fallo de la causa, y se hallan en esta condición, por supuesto, todos los hechos que se apartan de la verdadera y exacta controversia, sin que en manera alguna requieran de una comprobación para el éxito pretendido por los litigantes, lo mismo que para la acertada y conveniente decisión del juicio; e) por lo que se refiere a los actos o contratos que adolezcan de objeto ilícito, como quiera que la prueba en tales casos, además de prohibida por la ley, sería innecesaria10; pero la inmoralidad del hecho no es razón para excluir la prueba, siempre que de él deriven consecuencias jurídicas o una relación de derecho terminante con las alegaciones contenidas en la demanda y contestación11; f) tocante a los hechos que aparecen abonados con una presunción de derecho, y también la legal, en cuyo caso queda eximida de la prueba la parte favorecida con ella, sin perjuicio del derecho que tiene el contendor de demostrar lo contrario, ya que si es permitido prescindir entonces de la aportación de la prueba, esto no indica que haya también de descartarse el principio de la carga de la misma, de conformidad con la ley; g) en todos los casos en que la ley exime a alguien de la prueba o la repudia, como son los que tratan los artículos 1316 del Código Civil y 33, 38 del de Comercio12. 258.- Conviene aun aclarar y puntualizar los conceptos recién vertidos. En resumen, el juez está obligado a admitir toda prueba que no sea ilegal o impertinente, sin estar constreñida esta admisión por el valor o importancia de la prueba en cuanto a los resultados de ella misma. En este sentido, pues, si

8 Una excepción de lo expuesto o caso sui generis era el art. 1995 C. C.; pero, sin duda, esta disposición ha caducado, desde la vigencia del Código del Trabajo. Véase Manual de Derecho Civil, de Victorio Pescio, Tomo II, pág. 334. 9 El Código Procesal Civil Alemán contiene un artículo expreso en este sentido, que dice: “Los hechos notarios para el Tribunal no necesitarán prueba”. 10 Arts. 104, 1059, 1204, 1462 y sigts. C. C., etc. 11 Francisco Ricci, “Tratado de las Pruebas”. Véanse relacionados con este punto los arts. 2331 C. C.; 420 del Penal y 20 del Decreto-Ley N° 425 sobre Abusos de la Publicidad. 12 Véase a este último respecto, sin embargo, R. de D., Tomo XL, año 1943, pág. 529.

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una de las partes acompaña una escritura pública en donde consta la comparecencia de ciertas personas a declarar como testigos sobre los hechos pertinentes del pleito, el juez no puede negarse a tener por acompañado ese instrumento público, que es un medio de prueba legal, sin perjuicio de que en definitiva le niegue eficacia probatoria en razón de importar en el fondo dicho instrumento una prueba testimonial, que ha debido rendirse ante él y con las solemnidades propias de este nuevo medio probatorio. Por el contrario, si se acompañan unos instrumentos privados firmados por terceros y se solicita que los firmantes reconozcan sus firmas ante un ministro de fe, el juez debe negarse a admitir la práctica de esta última diligencia, por no estar consultada ni autorizada por la ley, a fuer de ser enteramente ineficaz para el fin perseguido. A propósito, la cuestión enderezada a resolver sobre la eficacia y pertinencia del ofrecimiento de una prueba, es una apreciación de los jueces del fondo o sentenciadores, los únicos competentes y soberanos para acometerla; en cambio, la cuestión que se traduce en determinar si el medio de prueba ofrecido es o no un medio legal, no es una simple apreciación o juicio de hecho, sino de derecho, de manera que contra una resolución semejante procede la ulterior del Tribunal de Casación. 259.- Además, el punto relativo a la oportunidad en que ha de rendirse la prueba, nos induce a perseguirlo desde el punto de vista del principio de la no retroactividad de las leyes, o sea, con relación a la época de las leyes que hayan de regular la prueba. En primer lugar, la admisibilidad de la prueba en razón de su naturaleza y forma, queda sujeta a las leyes vigentes al tiempo de la celebración del respectivo contrato, o en que se contrajo la obligación, o se verificó el hecho jurídico cuestionado; pero en cuanto a la forma o manera procesal de rendirla, ella se subordina a la ley en vigor a la fecha en que se le practica. Por consiguiente, ninguna ley posterior puede alterar los medios de prueba que los contratantes tuvieron en cuenta en sus estipulaciones para hacerlos valer más tarde en caso de litigio, con el fin de instar por el cumplimiento de ellas, de suerte que si la ley posterior excluye o restringe alguno de dichos medios, no por esto se habrá de privar a las partes que lo invoquen en apoyo de sus derechos. Distinto e inconfundible es el aspecto meramente procesal de la prueba, vale decir, en lo tocante a las formalidades establecidas por la ley para llevar al juicio aquel medio de prueba; puesto que “las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”13. 260.- Otra materia preliminar que interesa avanzar aquí es la relativa a las pruebas realizadas en otro juicio diverso entre las mismas partes. Nuestra legislación codificada no parece haber sido contraria a la admisión de tales pruebas, aunque no contiene preceptos directos, generales y categóricos sobre la materia; pero, desde luego, nadie podrá desconocer que las actuaciones de un juicio y éste mismo en su totalidad equivalen al medio probatorio de los instrumentos públicos y, como tales, pueden hacerse valer en juicio diverso. Por lo demás, la jurisprudencia nacional siempre ha mantenido este criterio. Los adversarios de tal doctrina podrían invocar, acaso, la disposición del artículo 3° del Código Civil, en la parte que dice que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las

13 Arts. 22, 23 y 24 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861. Véase Tomo II, & 1119 de nuestro Tratado.

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causas en que actualmente se pronunciaren”; pero, del propio texto de ella, no cabe inferir que las actuaciones de esos juicios, incluso su sentencia, carecen de valor probatorio en el futuro. En cambio, bien sabemos que las sentencias judiciales producen la acción y excepción de cosa juzgada, aun la dictada en el juicio criminal, en determinadas circunstancias, conforme a lo dispuesto por los artículos 175 y siguientes. En conclusión, nada obsta para que toda clase de pruebas practicadas ya en un juicio anterior conserven su valor y eficacia en el actual, a condición únicamente que tales pruebas aparezcan rendidas en controversia formal entre las mismas partes; así que en el juicio criminal no valdrían las producidas en el sumario, que es secreto y llevado de oficio, sin que hayan podido realizarse con la intervención directa de las partes, como ocurrirá si éstas entrasen a debatir en el plenario14. Recepción de la causa a prueba.- 261.- El artículo 318 establece que “concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer”. Pues bien, este primer inciso de la disposición legal citada entrega al juez la determinación de recibir o no la causa a prueba, a cuyo efecto debe por sí mismo examinar los autos para convencerse de la justificación de dicho trámite, pues ya sabemos que éste puede omitirse en las circunstancias previstas en el artículo 313, a saber: a) si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante y siempre que el juez no encuentre hechos substanciales que esclarecer para dictar su fallo, lo mismo que en los casos en que a la ley no le basta ese allanamiento, como son los artículos 157 y 1739 del Código Civil, o en que sólo ha sido uno solo de los demandados el que lo declara, según se ha dejado explicado más atrás; b) si en sus escritos (se alude a los de contestación y dúplica) no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, con la misma salvedad anterior; y c) cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite, regla que prevalece en todo trance, sin perjuicio de la facultad del juez para rechazar por improbada la demanda en su sentencia, cuando ello sea legalmente procedente en concepto suyo. Aparte de estos casos, es indudable que no habrá lugar a la recepción de la causa a prueba cuando el negocio versare exclusivamente sobre una cuestión o cuestiones de derecho, a menos que éstas se refieran al derecho extranjero, según cabe deducir de lo preceptuado por el N° 2° del artículo 411. De manera, pues, que es el juez a quien incumbe resolver acerca de la necesidad de la prueba y fijar los hechos sobre que haya de recaer, sin más cortapisas que las señaladas hace un instante; y salvo la petición unánime de las partes, en las otras circunstancias él es el árbitro exclusivo para apreciar la cuestión. Naturalmente, alguna de las partes podrá reclamar de la resolución del juez en estos sentidos; pero si decide mantenerla, aquélla es inapelable, atendida su naturaleza y lo dispuesto en el artículo 326, inserto al final del Título IX, de que ahora tratamos. En cambio, si lo solicitan ambas partes, el juez no podrá prescindir de recibir la causa a prueba, aunque cuando estime innecesario el trámite, y la resolución denegatoria que dicte en esta coyuntura sí que es apelable en ambos efectos, lo mismo que cualquiera otra en que explícita o implícitamente se niegue a admitir el referido trámite. En ningún caso, una y otra de estas resoluciones será susceptible del recurso de casación en la forma, porque si

14 En cuanto al valor de la prueba rendida en juicio que termina por sentencia en que se declara la incompetencia del tribunal, véanse Tomos I y II, && 999 y sigts. y 1376 y s. s.

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bien ambas son sentencias interlocutorias, ninguna de ellas, sin embargo, ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, como lo requiere el inciso segundo del artículo 766, lo que no obsta al mismo recurso contra la sentencia definitiva dictada con prescindencia de dicho trámite, excepto en el caso previsto por el inciso segundo del artículo 313. 262.- No será del todo intempestivo que adelantemos en este lugar -y valga hacerlo, entonces, entre paréntesis- que en otros procedimientos, sobre todo, los especiales, este trámite de la recepción de la causa a prueba cobra características propias y, más aun, que la ley en ciertas oportunidades, junto con omitir el trámite de la prueba, llega hasta señalar limitaciones para la procedencia y en comprobación de determinadas acciones, bastándole al efecto las circunstancias de hecho de donde deriva y hace radicar su derecho el actor, sin que resulte entonces pertinente ni necesario que se esclarezca y pruebe este mismo derecho. Así ocurre, por ejemplo, con la acción posesoria que especifica el artículo 936 del Código Civil y reglamenta el artículo 577 del de Procedimiento Civil. En casos como el propuesto, sólo corresponde, pues, atenerse al exclusivo procedimiento consultado por la ley y dentro de él establecer o comprobarse, por los medios conducentes, la situación de hecho que autoriza el ejercicio de la respectiva acción15. 263.- Supuestas las indicaciones precedentes, la facultad del juez para recibir o no la causa a prueba deja de ser omnímoda, pues entraña una obligación de su parte, cada vez que este trámite sea necesario para el esclarecimiento de algún hecho substancial y pertinente en el juicio, salvo que lo rechacen las partes o la ley, según acaba de verse, y la resolución que lo ordena no sólo habrá de abarcar los hechos susceptibles de prueba testimonial sino cualesquier otros que deban o puedan probarse por todos y cada uno de los demás medios probatorios, sin que valga esta tarea si se le cumpliera de un modo vago o incompleto, como sucedería al remitirse dicha resolución a la generalidad de la controversia u omitir algún hecho de la calidad contemplada por la ley para el trámite en referencia. Aclarados estos puntos, es indudable que la prueba sólo podrá recaer sobre los hechos substanciales y

pertinentes que aparezcan controvertidos en los escritos fundamentales del pleito -demanda, contestación, réplica y dúplica- que son “los trámites que deben preceder a la prueba”, propósitos todos estos que tuvo en cuenta el legislador al establecer originariamente el actual artículo 318, para evitar que se produjera por las partes prueba inconducente al fallo del negocio. 264.- De ahí que convenga penetrar en los vocablos “substancial” y “pertinente”, usados en forma tan notoria y reiterada a través del Código: el primero significa algo de capital importancia, no aquellos hechos ni contradicciones superfluos, de carácter secundario o de simple detalle, que en nada alteran la cuestión medular de la controversia; y lo segundo, cuanto ejerza influencia directa y precisa en la próxima decisión del pleito, en todos sus aspectos transcendentales, con despego de la controversia impropia, inconducente o inoportuna. En un sentido inverso, el hecho insubstancial es el anodino, ineficaz e inútil, si se quiere; y el impertinente, el que no se compadece de la cuestión debatida, el extraño a ella, sin correspondencia ni analogía alguna. Por consiguiente, el trámite de la recepción de la causa a prueba, concebido y dispuesto en los términos expuestos, cobra un valor imponderable en la marcha del proceso y ante el fallo de la causa, en forma tal que debe esperarse del juez el mayor tino y ponderación en el momento de realizarlo, ya que de ello depende muchas veces no tanto la facilidad en

15 Gac. 1947, 2° semestre, pág. 156, s. 28; R. de D., Tomo XXVI, año 1929, pág. 306; Tomo XXX, año 1933, pág. 23; Tomo XLIV, año 1947, pág. 418; Tomo XLV, año 1948, págs. 9 y 285.

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la práctica de las diligencias probatorias, como el verdadero resultado de estas mismas, lo que le permitirá la dictación de una sentencia más segura y justa. Junto a esto, dicha resolución representa también la pauta que el propio juez o las partes habrán de seguir y respetar para rechazar la prueba impertinente o innecesaria que intente cualquiera de estas últimas en el curso del juicio, con lo cual se evitan pérdidas de tiempo y de dinero. 265.- Todavía, falta hacer otras observaciones de utilidad práctica. En primer lugar, la causa debe recibirse a prueba aun en los casos en que no proceda legalmente la prueba de testigos, porque si bien los documentos esenciales de la demanda y contestación han de presentarse necesariamente con estos mismos escritos, con arreglo a los conocidos preceptos de los artículos 255 y 314, y en cuanto a los demás, la ley autoriza para que se presenten en cualquier estado del pleito, conforme al artículo 348, la verdad es, también, que existen otras clases de pruebas, como la inspección del tribunal, el informe de peritos, etc., que requieren aquel trámite para llevarlas a cabo con mayor seguridad. En seguida, precisa reparar en que la ley ordena al juez recibir la causa a prueba no sólo cuando estime que hay controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, sino también cuando conceptúa que puede haber la misma controversia, y esto se explica claramente en caso de que el demandado haya sido rebelde hasta entonces; pues en un evento semejante no ha habido en realidad tal debate, aunque la falta de contestación hace suponer la negación de los hechos de la demanda16. De todos modos, es probable que existan hechos substanciales y pertinentes, como los aseverados por el demandante, que puedan dar lugar a controversia, atendida la regla del artículo 1698 del Código Civil. De otra suerte, se le negaría arbitrariamente al demandado su derecho a participar del trámite de la prueba para contradecir y enervar los consabidos hechos. Por lo demás, la explicación anterior fluye de los propios términos de la ley y es la consecuencia de la hipótesis en que se puso el legislador de que se procediera “con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía”, frase que, por otra parte, resulta superflua, si se recuerda el artículo 78. En todo caso, al demandado rebelde le está vedado con su minuta de puntos de prueba promover, sólo entonces, una controversia que no ha existido ni podido existir por falta de la contestación y dúplica, y debe limitarse en la presentación de esa minuta, lo mismo que en la correspondiente prueba testimonial ofrecida por su parte, a los hechos substanciales y pertinentes fijados por el tribunal, que permitan ser contradichos en sí mismos. 266.- De acuerdo con el inciso 2° del artículo 318, el juez está llamado a consignar en la resolución que recibe la causa a prueba únicamente los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores al momento de dictarla, a través de tantos puntos o anotaciones numerados cuantos sean tales hechos. Quedan así descartados los hechos que, aunque substanciales, no hayan sido controvertidos, o aparezcan llanamente aceptados por la parte a quien perjudiquen, y siempre que en concepto del juez la prueba sea innecesaria de ese modo. Con dicha resolución se dispone un trámite considerado esencial en la primera o la única instancia de casi todos los juicios, conforme a lo prevenido por los artículos 788 y 795, y que deberá servir de base en el pronunciamiento de la respectiva sentencia definitiva. De consiguiente, se trata de una sentencia interlocutoria; pero de una naturaleza sumamente sui generis, con sólo atender a que, por una parte, ella no es apelable en sí misma, en cuanto provee al comentado trámite, y por la otra, a que sí lo es, en cuanto a la fijación de los puntos de prueba, aunque nada más que en el efecto devolutivo, a condición,

16 R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 545. Véase también sobre estos particulares Gac. 1927, Tomo II, pág. 700.

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todavía, de que el recurso se haya interpuesto como subsidiario del de reposición, que también procede en contra de ella, recursos ambos, finalmente, que necesitan deducirse dentro de tercero día

17. 267.- El artículo 319, a que acaba de hacerse referencia, fue una de las más sabias y útiles innovaciones introducidas en el Código por la Ley N° 7760, de 21 de Marzo de 1944, porque el nuevo precepto vino a remediar la hermética concepción de la resolución que recibía la causa a prueba y las malas prácticas judiciales que permitían así apelar vanamente y sin supervisión alguna de esta resolución, recurso que, por concederse entonces en ambos efectos, contribuía a dilatar el procedimiento sin tasa ni medida. Actualmente, pues, pronunciada aquella resolución y una vez notificada a las partes por cédula, como se dispone por el artículo 48, se faculta a éstas para solicitar, por vía de reposición, que los hechos controvertidos fijados en dicho acto por el juez sean materia de: a) modificación; b) eliminación de algunos; y c) agregación de otros, según las circunstancias y la distinta apreciación que sobre el particular invoquen las partes. “El tribunal se pronunciará de plano sobre la reposición o la tramitará como incidente”, doble actitud que se le reconoce a aquél en razón de que algunas veces la cuestión se presentará bastante fácil de resolver, como en los casos de simples errores de concepto u omisiones que acuse la resolución; pero ya será de pensarlo más a fondo, otras veces, y en este predicamento, se impone desde luego la audiencia del contendor, que es el trámite consultado en la ley, en defecto de las inmediatas acogida o repulsa de la mencionada solicitud. Obvio es destacar que si la reposición se deduce sencillamente, esto es, sin el apareamiento del recurso de apelación interpuesto en subsidio, como lo ordena la ley, y resulta denegada, no podrá ya su solicitante, por separado, interponer este último recurso, por más que se halle dentro del plazo para ello. 268.- Ahora bien, el Código dispone a continuación que dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba18 “cada parte deberá presentar una minuta de

los puntos sobre que piensa rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y precisión”. Tal cosa ocurre y se aplica siempre que la referida resolución haya sido consentida por las partes; porque, de lo contrario, si en contra de ella se ha solicitado la reposición que acaba de comentarse, la presentación de la misma minuta deberá hacerse “dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición”. Con toda lógica, para evitar dudas, la ley sólo exige en estos casos que las nuevas resoluciones del tribunal se notifiquen por el estado, puesto que carecería de sentido que también lo fueran por cédula, notificación esta última que fue ya realizada en la situación inicial prevista por la misma ley. Sin embargo, si una de las partes hubiere ya presentado su consabido escrito antes de imponerse del de reposición introducido por el contendor; no por esto dejará de ser válida su presentación en donde también se inserta la nómina de testigos, que luego se verá porque los derechos para cuyo ejercicio la ley ha señalado un plazo determinado no se pierden por el hecho de hacerlos valer anticipadamente o antes de la iniciación efectiva del plazo, a menos que se proceda con notoria mala fe y con el evidente propósito de frustrar los derechos ajenos. De todas maneras, en un caso semejante, la misma parte conservará el derecho a presentar un nuevo escrito, si se acoge la reposición con la subsecuente

17 Art. 319, en relación con los arts. 158 inc. 3°, 181, 187, 188 y 189. R. de D., Tomo XXXIII, año 1936, pág. 11. 18 Art. 320. Se trata, pues, de un plazo fatal y común, de acuerdo con los arts. 64 y 65.

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variación de los hechos anteriormente fijados por el tribunal. Por lo demás, la doctrina aquí sustentada se deriva de los artículo 49 del Código Civil y 64 del de Procedimiento Civil, en cuanto la fatalidad de los términos y su sanción en los casos de que se trata, sólo dicen relación con la expiración de ellos19. 269.- También puede acontecer que alguna de las partes que desea rendir prueba testimonial y presente al efecto la correspondiente lista de testigos, prescinda de la minuta de puntos de prueba. En este caso, por cierto, no podrá privársele del derecho a producir la mencionada prueba, y todo se reducirá entonces a que sus testigos sean interrogados al tenor de los hechos fijados por el juez, ya que no existe disposición legal que prohiba tal solución, tanto más si se advierte que la presentación de esa minuta es un derecho que sólo mira al interés individual de cada parte y para la mayor facilidad de su defensa, de suerte que ha podido impunemente renunciarse, de acuerdo con la norma establecida por el artículo 12 del Código Civil. A mayor abundamiento, la infracción o, mejor dicho, la falta de observancia a lo dispuesto por el primer inciso del artículo 320 carece de toda sanción expresa en la misma ley, al revés de lo que sucede con la omisión de la nómina de testigos, a que se refiere el inciso final del mismo artículo, que conlleva la prevista en el inciso segundo del artículo 372, y como estas reglas son de derecho estricto, no pueden extenderse a situaciones no contempladas especialmente ni tampoco aplicarse por analogía. Aun más: el artículo 365, en su letra y espíritu, lejos de poner a la parte omisa de presentar la minuta de puntos de prueba en la imposibilidad de rendir prueba testimonial o dejar expuesta esta prueba a la nulidad, manifiesta claramente que los testigos así presentados por la misma parte han de ser de todos modos examinados por el tribunal, al tenor de los hechos controvertidos o puntos de prueba por él fijados, máxime si se atiende a que en esta oportunidad la ley no hizo ninguna distinción sobre el origen de los puntos considerados, y el empleo del participio “fijado”, que guarda absoluta reciprocidad con este mismo verbo adoptado en el artículo 318, es un antecedente que más bien refuerza, a no dudarlo, la interpretación anterior, sobre la cual también aparece uniformada últimamente la jurisprudencia20. 270.- La presentación por cada parte de aquel apunte para la prueba testimonial y que la ley denomina, por lo mismo, “minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos”, de ningún modo puede transformarse en un interrogatorio ex profeso para que los testigos, sin mayor esfuerzo ni razones propias, asienten a todos y cada una de sus fracciones, como acontece en la práctica judicial, por simple rutina. Aceptar un temperamento semejante significa nada menos que cohonestar la prueba testimonial que, de por sí, es harto aleatoria, por no decir sospechosa, aparte de que con ello se pervierte la finalidad misma de esta prueba, en cuanto se desea que los testigos desempeñen personalmente un rol activo y persuasivo a los ojos del tribunal, quien es el único llamado a interrogarlos “sobre los puntos de prueba que se hayan fijado”, y no someter a la fácil aquiescencia de ellos un interrogatorio confeccionado por las partes con ánimo preconcebido y codicioso, cuando no falaz, muchas veces. Lo dicho equivale, a todas luces, al espíritu y consigna que informan los artículos 364 y siguientes, relativos a este tópico. Entretanto, esos puntos deben ser “enumerados y especificados con claridad y precisión”, de suerte que el juez y los testigos quedan así cumplidamente enterados del asunto y de los hechos sobre los cuales se exige a los últimos su testimonio, sin temor a discurrir acerca de hechos vagos o indeterminados, ya

19 R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 478. 20 R. de D., Tomo XXIII, año 1926, pág. 51; Gac. 1927, Tomo II, pág. 718.

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que el juez se limitará a formularles preguntas concretas, derivadas también de los propios puntos fijados por él. 271.- Cumple subrayar a estos respectos, todavía, que la minuta de puntos de prueba presentada por cada parte lo es con relación a la prueba testimonial de que piensan ellas valerse; mas, como su objetivo no significa otra cosa que explayar o detallar los hechos controvertidos fijados por el tribunal, tales puntos no podrán desentenderse enteramente de estos hechos sino amoldarse a ellos, con el fin de lograr entre unos y otros la conveniente uniformidad. No será licito, entonces, intercalar puntos de prueba ajenos o inconexos con la cuestión controvertida, de antemano propuesta por el tribunal en su resolución correlativa, tanto más cuanto que si esta resolución no ha señalado fiel y suficientemente los hechos substanciales y pertinentes controvertidos, cualquiera de las partes tiene expedito el camino para solicitar la enmienda correspondiente, conforme a la ley. Sin embargo, eso no quiere decir que las partes queden privadas en su presentación de tocar otras cuestiones secundarias o accesorias y puntualizarlas, siempre que aclaren y especifiquen aquellos hechos que, por ser los substanciales, no han podido ni debido comprenderlas. Resumiendo, no se coarta a los litigantes el derecho de traer a colación en sus propios puntos de prueba hechos circunstanciales de los fijados por el tribunal; pero que guarden correlación con éstos y que, también como ellos, sean conducentes al juicio. Todavía más, no importa que esos puntos constituyan un verdadero despropósito en procura de la prueba testimonial; pero si son pertinentes, no deben eliminarse de esta prueba ni ser motivo para una próxima oposición encaminada a impedir que los testigos presentados al efecto declaren a su tenor, sin perjuicio de que en su sentencia el tribunal declare la improcedencia e ineficacia de esta prueba, como sucederá, por ejemplo, siempre que dichos puntos versaren sobre hechos que requieran conocimientos periciales para establecerlos, o de hechos respecto de los cuales la ley prohibe acreditar por aquel medio. En tales situaciones, a la postre, todo se reduciría a un percance sólo engendrado y de exclusiva responsabilidad del litigante atolondrado o sin perspicacia21. 272.- Junto con la minuta de que se ha tratado anteriormente, esto es, dentro del mismo plazo señalado con tal objeto -lo que en la práctica se hace siempre, naturalmente, en un mismo y solo escrito- cada parte “deberá acompañar una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio, profesión u oficio”. Esta ordenación tiende, primeramente, a distinguir a los testigos, y es por esto que el respectivo precepto legal añade que “la indicación del domicilio deberá contener los datos necesarios, a juicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo”. En consecuencia, la indicación de este domicilio no es tan estricta como la exigida para los efectos de las notificaciones a las partes, con arreglo a lo prevenido en el Título VI, Libro I del Código, desde que aquella sólo requiere que contenga los datos suficientes como para no poner ea duda la individualidad o identidad del testigo, y en esta virtud, si sólo se indicara por domicilio la ciudad, comuna o lugar de la residencia del testigo sin mayores detalles, no querría decir que se habla faltado a la ley, siempre que con los demás datos personales quedase el juez persuadido de que el compareciente era el mismo individuo designado en la nómina. También pueden cometerse algunos errores en aquellas indicaciones, incluso el cambio del apellido materno del testigo por otro; pero si son de poca monta, el juez no deberá sancionar tales defectos con la eliminación del testigo, sino proceder en la forma arriba insinuada, aun en el caso recién propuesto

21 R. de D., Tomo XLVI, año 1949, pág. 94.

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como extremo, ya que la ley sólo exige, según se ha visto, la expresión del “nombre y apellido”, en singular, del testigo. En caso de duda sobre la identidad de los testigos, nada más lógico y sencillo que sirva para acreditarla la respectiva cédula de identidad; pero, advertimos que su exhibición no tiene carácter obligatorio, como se dejara expresamente establecido en la historia fidedigna de la susodicha Ley N° 7760, modificatoria del Código. 273.- Por otra parte, importa hacer notar que el móvil de la ley en esta cuestión es ofrecer una información, lo más exacta posible, acerca de la verdadera individualidad de los testigos presentados por los litigantes, con el fin de que el adversario tenga de este modo la oportunidad necesaria para reconocerlos y luego hallarse en situación de oponer tachas en su contra, en conformidad al artículo 373. De aquí se deduce, pues, que el error e insuficiencia en la determinación de los datos personales de un testigo no invalida la declaración de éste, si al formularse la correspondiente impugnación, no se manifiesta que tal testigo le sea realmente desconocido al objetante. Mucho menos atendible será cualquiera impugnación de esa clase después de prestada la declaración del testigo, pues la defectuosa individualización de los testigos en la nómina, sólo confiere a la parte contraria el derecho a pedir su eliminación antes de realizado aquel acto, o sea, para oponerse a que se les tome declaración. Con toda exactitud, un antiguo fallo judicial refiriéndose a este inciso segundo del artículo 320, dijo que “la razón del precepto legal es impedir la presentación sorpresiva de testigos desconocidos o sospechosos, y para conseguirlo autoriza la eliminación de los que no pueden identificarse, pero una vez prestada la declaración sin protesta de la contraparte, se entiende que los testigos le son conocidos y no adolecen de inhabilidad para declarar”22. 274.- Esta lista de los testigos de que piensan valerse las partes en el período de la prueba, tiene la mayor importancia frente a lo preceptuado en el inciso 2° del artículo 372, que expresa: “Sólo se examinarán testigos que figuren en la nómina a que se refiere el inciso final del artículo 320”. “Podrá, con todo, el tribunal -agrega el mismo precepto- admitir otros testigos en casos muy calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina de que trata el inciso anterior”. El juramento aquí exigido, como la ley no lo rodea de ninguna solemnidad especial y tampoco puede igualarse al prestado en una actuación judicial, en cuyo caso sí que es solemne, conforme al artículo 62, deberá ser otorgado en el respectivo escrito, sencillamente, sobre la firma de la parte interesada, desde que nos parece indudable que la ley ha debido considerar la intervención de la parte misma en dicha ocurrencia, por motivo de ser las partes quienes conocen y proporcionan sus medios de prueba. Asimismo, pensamos que sería un caso muy calificado como para admitir otro testigo, el fallecimiento de alguno de los designados en la lista, al que vendrá solamente a reemplazar aquél, solución tanto más lógica y justa cuanto que, de otro modo, la parte podría quedar privada del derecho de agotar el número de testigos a que la autoriza para hacerlos declarar el propio artículo 372, materia de estos comentarios. No será tampoco inoficioso el agregar que si la parte omite por cualquier causa el nombre de algunos testigos y se percata pronto de la falta, estaría siempre facultada para repararla por medio de una nueva

22 Gac. 1910, Tomo 2°, pág. 730, s. 1075.

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nómina o lista, a condición, lógicamente, de que la presentación se efectuase dentro del plazo fatal de cinco días establecido en el artículo 320. 275.- A pesar de las disposiciones legales que venimos comentado, fácil es que pueda presentarse a

posteriori algún hecho substancialmente relacionado también con el asunto que se ventila: en estos casos, la ley admite la ampliación de la prueba, siempre que el hecho ocurra dentro del término

probatorio, porque, como se verá al tratar de este tópico, las diligencias de prueba de testigos sólo podrán practicarse dentro del referido término23. Lo mismo es admisible con relación a “hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento”. A este juramento, como se comprende, se adaptan las reflexiones que acaban de hacerse sobre el análogo, en el párrafo precedente. Naturalmente, esta última franquicia legal, o sea, respecto de los hechos ocurridos antes del recibimiento de la causa a prueba, no deja de ser peligrosa en manos de litigantes maliciosos, a quienes les bastará un inocente juramento para suponer hechos conocidos a última hora, pudiendo así dar lugar a pruebas posteriores y poner en situación desventajosa al contendor, como se hiciera presente en la discusión de la ley; pero en esta misma oportunidad se objetó tal insinuación, en vista de que la supresión de dicha facultad privaría de medios de prueba al litigante honrado. Por cierto que no era esto concebible de otro modo, toda vez que las leyes se dictan sin tales prejuicios, para beneficiar a la colectividad en lo que realmente se considera justo, y con absoluta desestimación del mal uso probable que hagan de ellas los villanos o los audaces. 276.- Por lo demás, la alegación de hechos nuevos para el juicio no es cuestión que logre proponerse impunemente, porque en la solicitud de ampliación de la prueba, desde luego, deben comprenderse estos requisitos: 1° que tales hechos tengan verdadera conexión con la causa pendiente; 2° que en la solicitud se expresen y especifiquen los hechos sobre los cuales han de declarar los testigos que se presentan; y 3° respecto de los hechos ya verificados, que del proceso no conste que de los mismos hechos tuvo conocimiento anticipado el solicitante ni que éste haya practicado una gestión posterior a dicho conocimiento, pues en cualquiera de estos casos el incidente respectivo sólo merecerá ser rechazado de plano, de acuerdo con las reglas dadas en los artículos 83 y siguientes. Aparte de lo expuesto, el contendor podrá echar mano de los recursos adecuados para oponerse a esa petición y convencer al tribunal, en su caso, de la falsedad o injusticia de la misma. 277.- La solicitud de ampliación es materia de incidente, el cual se tramitará en conformidad a las reglas generales, en ramo separado, sin suspender el término probatorio, disposición enteramente acorde con la regla establecida en el inciso 1° del artículo 339. Es claro que si este incidente se promueve cuando esté por vencerse dicho término, la parte interesada deberá reclamar oportunamente de este entorpecimiento, según lo prevenido por el precitado artículo. Al responder la otra parte el traslado de aquella solicitud, podrá a la vez alegar hechos nuevos que reúnan las condiciones que ya se conocen, o que tengan relación con los que en dicha solicitud se mencionan.

23 Arts. 321 inc. 1° y 340 inc. 1°.

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Por fin, la resolución que acoge los incidentes de esta clase es inapelable, conforme a la expresa prevención del inciso final del artículo 326; pero, a contrario sensu, la que los rechaza, será apelable en la forma ordinaria, supuesta su tramitación en cuaderno separado. 278.- La ley ha cuidado, como hemos visto, que la recepción de la causa a prueba, por ser un trámite tan esencial para la decisión del pleito, se notifique a las partes de un modo más notorio, por cédula; pero, también tiene dispuesto que “toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes”. Con todo, esta disposición no es enteramente exacta, porque si ella se amolda al N° 5° del artículo 795, como es de rigor, resulta que necesita ser concebida mejor en estos términos: “Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa y citación de las partes”. Por lo pronto, del solo texto reformado del aludido artículo podemos sacar estas conclusiones: 1° que en su mandato se comprende a toda diligencia de prueba, incluso la de testigos; 2° que ninguna diligencia probatoria puede realizarse y ser válida en la causa sin la intervención del tribunal que actualmente conoce de ella, vale decir, que a las partes les está prohibido rendir prueba alguna de motu

proprio y secretamente; y 3° la citación aquí ordenada alcanza a todas las partes reconocidas como tales y que actúen en el juicio, no solamente como pudiera creerse a la parte contraria o contra quien vaya dirigida directamente tal diligencia. En una palabra, la ley consagra en este lugar la publicidad e intervención del tribunal y de las partes en toda diligencia de prueba24. 279.- Particularmente a la prueba testimonial, la citación de las partes para realizarla se entiende mutuamente emprendida desde el momento en que cada una de ellas presente el consabido escrito contemplado por el artículo 320, de suerte que si esta presentación no se pone en conocimiento de las partes, previa notificación -que en estos casos lo será sólo por el estado- no podrá rendirse válidamente la prueba en cuestión y adolecería de nulidad la que así se practicara. Transcurrido de este modo el aludido plazo de citación, las partes quedan en situación de rendir su prueba de testigos en cualquiera de las audiencias que hayan sido señaladas o se señalen al efecto por el tribunal con la debida

anticipación. En todo caso, la producción de la testifical y la de cualquiera otra clase de pruebas, sólo podrá estimarse válida en circunstancias normales, es decir, siempre que no se proceda de mala fe, contrariando la seriedad y corrección de que deben estar revestidos los procedimientos judiciales, principalmente, si con ello se causa perjuicios a la otra parte, como más de una vez lo han reconocido nuestros Tribunales de Justicia25. 280.- El punto relativo a que sea el tribunal que conoce de la causa el llamado a decretar alguna diligencia probatoria tiende a suponer y permitir que se realice el mismo acto por el tribunal de segunda instancia, y ello podrá acontecer en las oportunidades siguientes: a) cuando en esta instancia proceda el trámite de recibir la causa a prueba o algún incidente, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 210, 220, 799 y 800 N° 7°, única ocasión en que, de conformidad con esta última disposición legal, en relación con el artículo 795 N° 5°, corresponderá dar citación para una diligencia probatoria por dicho tribunal y cuya omisión, por haber pasado así a ser un trámite esencial, daría origen a una causal de casación en la forma; b) siempre que esporádicamente se verifique o decrete cualquiera diligencia

24 R. de D., Tomo XLVIII, año 1951, pág. 139. 25 Art. 324. Véanse también art. 69 y Nota XI.

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probatoria, que no sea de las contempladas para mejor resolver, como en los casos de los artículos 348, 385, 405, 412, en relación con el artículo 800 N° 3° y c) cuando el tribunal de alzada admita a las partes las pruebas que no hayan producido en primera instancia, de acuerdo y con la salvedad prevista en el artículo 207. Esta última contingencia, precisamente, tendrá lugar cuando el tribunal de primera instancia haya denegado a las partes alguna diligencia probatoria y el tribunal de alzada la considere legalmente procedente y oportuna, porque no es permisible en esta última etapa del juicio, como se sabe, la simple repetición de las diligencias probatorias que se hayan rendido o podido rendirse en primera instancia26. 281.- Tratándose de las diligencias probatorias ordenadas practicar en los tribunales colegiados, esto se hace ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto por el tribunal, sin otra variación que la relativa a la inspección personal, en cuyo caso el tribunal podrá comisionar para que practique la diligencia a uno o más de sus miembros, según lo prevenido por los artículos 325 y 405, en relación con los artículos 70 y 365. Será absurdo suponer que la expresada regla tendría como excepción a la confesión judicial, en presencia de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 388, porque este precepto no hace alusión ni se aplica sino al tribunal de primera instancia. 282.- Antes de abandonar esta materia, deseamos abordar primeramente el punto referente a la notificación tácita o presuntiva, de que trata el artículo 55, frente a la resolución que recibe la causa a prueba u ordena la citación para una diligencia probatoria, lo que ha dado lugar a ciertas discusiones. Pues bien, a nuestro modo de ver, la disposición legal antedicha no ha hecho distinción alguna y, por consiguiente, carece de todo fundamento la intención de limitar su aplicación en los casos aquí previstos. Además, si se recuerda que las notificaciones aparecen establecidas por la ley con el inmediato y evidente propósito de que las partes tomen oportuna y adecuadamente noticia de las resoluciones judiciales, no se divisa la razón para imaginar que no ha existido verdadera notificación de una resolución cuando alguna de las partes manifiesta inequívocamente haber tomado conocimiento de ella. Huelgan ejemplos; pero, supongamos que, recibida la causa a prueba, presente el demandante el correspondiente escrito de minuta de puntos de prueba y nómina de testigos, junto con el cual acompañe, en parte de prueba, determinados documentos, y que el demandado, sin haber sido previamente notificado por cédula de aquella resolución, presente un escrito en que objete los documentos en cuestión, dentro del plazo de citación con que se tuvieron por acompañados. ¿Podría argüirse seriamente que en esta forma no se dio por notificado tácitamente de la resolución sobre recepción de la causa a prueba y que sólo tomó conocimiento del escrito del demandante en la parte que le daba la citación de los documentos? Sostener tal cosa significaría una aberración. 283.- En segundo lugar, estimamos por conveniente el recordar que, conforme al artículo 48, la resolución que recibe la causa a prueba debe notificarse por cédula, sin que valga hacerlo por el estado a la parte que no ha comparecido al juicio y se halla rebelde en los trámites de la contestación y dúplica, a menos que se le haya apercibido para que haga la designación de domicilio consultada en el

26 R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 464; Tomo XXXVI, año 1939, pág. 213. Véase al final de este Libro lo referente a la prueba en segunda instancia.

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artículo 49. Lo entendemos así porque este último precepto impone tal obligación al litigante que ha hecho alguna gestión en el pleito, y la sanción establecida por el artículo 53 se refiere precisamente a la situación apuntada, no a la del litigante que ninguna gestión judicial ha practicado hasta el momento. No obstante, otros piensan que es suficiente gestión para los efectos del artículo 49 la contestación tácita de la demanda, a virtud de la correspondiente rebeldía del demandado, acaso por la prevención contenida en el artículo 78; pero nosotros insistimos en nuestro punto de vista por obvias razones de hermenéutica legal y naturaleza de los preceptos legales antedichos, a lo que es procedente agregar que la doctrina contraria mucho menos asidero tendría en el supuesto que el demandante hubiera señalado en su demanda “un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo” a la parte demandada27. Del término probatorio.- 284.- El Código no contiene una definición del término probatorio como tampoco del género a que pertenece, o sea, el término procesal; pero en la rama del Derecho en que ambos se comprenden es corriente hallar definido este último concepto con estas o parecidas palabras: “el lapso en cuyo transcurso las partes y los terceros en juicio quedan autorizados para evacuar determinada actuación o ejercitar algún derecho”28. Y respecto del término probatorio, como la más completa, podemos ensayar esta definición: “Es el espacio de tiempo concedido a las partes en una causa para rendir toda clase de pruebas, y de un modo exclusivo la testimonial, tendientes a justificar y comprobar legalmente sus particulares pretensiones hechas valer en autos con la debida oportunidad”. El probatorio, además de su trascendental importancia, es un término de suyo complejo, porque en todas sus características esenciales se advierten modalidades propias, como lo vamos a ver muy pronto, menos en su condición de común para las partes en general, es decir, se le cuenta desde la última notificación y vence para todas ellas en un mismo día, conforme al artículo 327, en relación con el artículo 65 del Código. El ilustre profesor don Miguel Luis Valdés, en más de una ocasión recordado por nosotros, definió el término común diciendo: “es aquel que corre conjuntamente para las partes, de tal manera que no principia a correr para ninguna mientras no empieza a correr para todas”. Concretándonos, ahora, al término probatorio de la causa principal dentro del procedimiento ordinario en materia civil, se trata también de un plazo legal, porque su duración aparece determinada en la misma ley; judicial, en precisas circunstancias y de cierto modo, al ser fijado por el tribunal dentro del máximo que concede la ley; y fatal para los efectos de rendir prueba testimonial; pero, en realidad, en uno y otro de estos aspectos, admite prórroga y hasta puede convertirse en un término convencional

29. Y con este pequeño preámbulo, sigamos mejor el Código. 285.- El término probatorio que nos interesa por ahora tiene su origen, se abre, puede decirse, con la resolución que recibe la causa a prueba, de conformidad con el artículo 318, y empieza a correr desde la última notificación de esta resolución o, en el caso de haberse recurrido en contra de ella, de acuerdo con el artículo 319, a partir de la fecha de la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud en que se hayan interpuesto tales recursos. Después de la reforma introducida al Código por la Ley N° 7760, esta cuestión ha quedado así abordada y resuelta de la manera más sencilla, exenta de las complicaciones que antes se presentaban al averiguar qué recursos

27 R. de D., Tomo VI, año 1909, pág. 133. 28 Véanse && 1247 y s. s. del Tomo II de nuestro Tratado. 29 Arts. 328, 329 y 340.

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procedían contra la resolución que recibía a prueba la causa; en qué forma debían concederse estos recursos y desde cuándo empezaba a correr el término probatorio en los distintos casos. De lo expuesto se deduce, pues, que el término probatorio está supeditado al hecho y es una mera consecuencia del trámite de recepción de la causa a prueba, de modo que si ésta falta, también aquél se omite; y acaso por esto, por la subordinación en que se encuentra, la ley no ha necesitado calificar a este término como un trámite o diligencia esencial del procedimiento, aunque es obvio que su omisión va implícitamente considerada en la sanción de nulidad por la cometida en relación con el recibimiento de la causa a prueba. 286.- Aunque resulte un tanto redundante, vale advertir que por ser el término probatorio común para

las partes, deberá comprenderse entre éstas a las coadyuvantes, de acuerdo con lo prevenido por el artículo 23, ya que la ley no hizo ningún distingo en esta ocasión. De consiguiente -y como las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de su notificación válidamente practicada a las partes- es indudable que dicho término habrá de contarse desde la última notificación a todas y cada una de ellas que intervengan en el proceso30. 287.- El artículo 328 concede a las partes el término de veinte días para rendir prueba dentro del

departamento en que se sigue el juicio, esto es, veinte días hábiles, de acuerdo con el artículo 66. Este plazo es el que constituye y se llama el término ordinario de prueba. Sin embargo, en el juicio ordinario, conforme a aquel mismo precepto, se faculta a las partes, de común acuerdo, para reducir dicho término, en la medida que crean conveniente, lo mismo que para renunciar a él, según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 313. De igual manera, es indudable que las partes tienen facultad para diferir el nacimiento del término probatorio, a virtud de lo preceptuado por el artículo 339; por el contrario, no están autorizadas para ampliarlo o prorrogarlo en ninguna forma, a diferencia de lo que ocurre dentro del juicio ejecutivo, según se verifica en el artículo 468. Durante este término probatorio ordinario se puede rendir toda clase de pruebas y en cualquier parte de la República y fuera de ella; pero, una vez vencido, no valdrá la prueba que se rindiere en un lugar distinto de aquellos para los cuales se hubiese concedido prórroga, en virtud de las situaciones consultadas por la misma ley. 288.- La prórroga del término ordinario el Código la denomina aumento y no satisfecho con esto, le añade el calificativo de extraordinario, como si pudiese existir y existiera un aumento ordinario, lo que sólo será dable que conciban los espíritus imaginativos31. Pues bien, que este llamado aumento importa una verdadera prórroga se demuestra con atender, primeramente, a que el propio Código empleó este último vocablo al tratar de los términos procesales en general; y, luego, a que la ciencia del Derecho lo toma en su acepción corriente de “toda ampliación, dilación o aumento que tolera cualquier plazo”. En realidad, parece que el legislador quiso esquivar el uso de la voz “prórroga” para no hacer más notoria la contradicción entre esta franquicia procesal y el carácter de fatal que, en cierto sentido, asume el probatorio, carácter este que se acostumbra asociar a la idea de término improrrogable, aparte de que en esta materia de la prueba la prórroga en cuestión no siempre cumple con las exigencias propias del artículo 67. Sea como fuere este asunto, lo útil de estas explicaciones consiste en que el lector no

30 Gac. 1947, 2° semestre, pág. 276, s. 48. 31 Véase Nota XII.

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sufrirá ninguna confusión en adelante por emplearse aquí la palabra “aumento” por la de “prórroga”, ambas sinónimas, así también de tantas otras como ampliación, dilación, extensión y aplazamiento. 289.- En realidad de verdad, el término probatorio legal se divide en ordinario y extraordinario: aquél es el establecido en el mencionado artículo 328, que se otorga corrientemente, y que, en cuanto a su duración, sólo puede reducirse por las partes; y éste último, el contemplado en el artículo 329, siempre que haya de rendirse prueba en un lugar distinto de aquel en que se sigue el juicio y que se produce cada vez que el tribunal lo decreta bajo el consabido disfraz de aumento extraordinario del término probatorio, demostrándose así que el legislador atendió en esto más al efecto que a la causa. De sobra ya dilucidado este busilis, en lo sucesivo vamos a atenernos en este punto a la nomenclatura del Código. A su vez, el aumento extraordinario tanto puede pretenderse y ser concedido para rendir prueba dentro

de la República -aunque en otro departamento diverso del en que se sigue el juicio, por supuesto- como para rendirla fuera de la República; y en uno u otro caso el aumento de que se trata consiste en el mismo aumento del término de emplazamiento para contestar la demanda, de acuerdo con el conocido precepto del artículo 259. 290.- En su doble noción, “el aumento extraordinario para rendir prueba deberá solicitarse antes de vencido el término ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse” y “continuará corriendo después de éste sin interrupción y sólo durará para cada localidad el número de días fijado en la tabla respectiva”, o sea, la tabla a que se refiere el precitado artículo 259. Además, la concesión de todo término extraordinario sólo habilita para rendir prueba en el lugar para el cual haya sido otorgada dicha concesión, en caso, por supuesto, de encontrarse ya vencido el término ordinario, porque ya vimos que durante el término ordinario se autoriza rendir prueba en cualquier parte de la República y fuera de ella. Finalmente, la parte que obtiene cualquiera de estos aumentos extraordinarios y no rinde la prueba ofrecida al efecto, o sólo rinde una impertinente, deberá reembolsar a la otra parte los desembolsos hechos para asistir a las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatarios, condenación que se impondrá en la sentencia definitiva, pudiendo el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haber rendido la prueba por motivos justificados32. 291.- Mientras tanto, en lo tocante a su concesión, existen también diferencias entre los dos tipos de aumento extraordinario del término probatorio, esto, para rendir prueba dentro de la República o fuera de ella, a saber: a) aquél debe ser concedido siempre, “salvo que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el solo propósito de demorar el curso del juicio”; y este último, sólo cuando concurran las circunstancias establecidas por la misma ley; b) el primero se otorgará con previa citación; y el segundo, con audiencia de la parte contraria; c) el aumento extraordinario para la prueba dentro de la República no exige mayores formalidades o requisitos que la respectiva solicitud; en cambio, el mismo aumento para rendir prueba fuera de la República, depende de una consignación previa que exigirá el tribunal, entre quinientos y dos mil pesos, para dar curso a la solicitud análoga; d) la parte que obtiene el aumento extraordinario para dentro del país no sufre mayor sanción que la del pago de los gastos en que haya incurrido el contendor para presenciar la prueba ofrecida, cuando ésta deja de rendirse, según lo visto hace un instante; pero la parte que logra el aumento extraordinario para

32 Arts. 332, 333, 334, 335 y 337.

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fuera de la República, además de la sanción anteriormente dicha, soporta la de aplicación al Fisco de la consignación a que se aludió en la letra precedente, dado que en e! proceso se establezcan determinadas circunstancias que la hagan procedente, conforme a la ley; y e) cuanto existe reconvención, el reconviniente puede solicitar y obtener aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la República; pero, fuera de ella, únicamente en el caso de que se haya concedido en la cuestión principal, o sea, cuando este término deba otorgarse también al demandante33. 292.- La mayor severidad empleada por el legislador en la gestión relacionada con el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República, se justifica enteramente por las más graves consecuencias que ella ocasiona en la marcha del juicio y en los propios intereses de los litigantes, cada vez que alguno de éstos la provoca maliciosamente, con el solo fin de retardar la causa o estorbar su fallo. Sin embargo, muchas veces no se procede así, es decir, la gestión pertinente corresponde a la verdad y tiene un fundamento serio, y junto a ello, el solicitante ha hecho todo lo posible para realizarla con éxito. Es por esto que la ley no impone una sanción especial a la parte que obtiene aquel aumento extraordinario cuando la gestión deja de realizarse por motivos ajenos a la voluntad del solicitante; por el contrario, supone que es merecida y ordena aplicar dicha sanción siempre que en el proceso resulten establecidas las circunstancias siguientes, que se explican por si solas: “1° que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida; 2° que los testigos señalados, en el caso del artículo 331, no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos; y 3° que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha pedido que se practiquen las diligencias probatorias”34. 293.- Aun más: la ley toma por anticipado las precauciones necesarias para contrarrestar la mala fe de los litigantes en este sentido, a lo menos, guiada por las apariencias, y es así que prohibe otorgar el término extraordinario para rendir prueba fuera de la República salvo que aparezcan igualmente comprobadas estas circunstancias: “1° que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza

del expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias, o que allá existan los medios probatorios que se pretende obtener; 2° que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y 3° que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia o se justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones”35. 294.- Los conceptos subrayados del precepto legal recién transcrito incitan a formular las convenientes aclaraciones. En primer lugar, con la alusión a “otra pieza del expediente”, forzosamente ha querido indicarse a los escritos de réplica o dúplica, que son los trámites que preceden a la prueba y que ésta comprende, según las explicaciones anteriores, y también a los escritos presentados en segunda instancia, en caso de que proceda aquí el trámite de recibir la causa a prueba; pero no un incidente36, conforme a lo tratado asimismo más atrás. 33 Arts. 330, 331, 336, 338 y 316 inc. 3°. La Ley N° 11.183 elevó la consignación exigida por el artículo 338 a la sumas que se indican, las cuales eran antes inferiores, de 100 a 1000 pesos. 34 Art. 338. 35 Art. 331. 36 Véase & 1386 del Tomo II de nuestro Tratado.

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En seguida, la exigencia relativa a que “se determine la clase y condición de los instrumentos”, importa la manera de averiguar y dejar establecida en el proceso la pertinencia de tales instrumentos, ya que si son impertinentes al pleito, el tribunal, que es el llamado a calificar esta circunstancia, denegará el aumento del probatorio por tratarse entonces de una diligencia ineficaz. Por último, la conjunción disyuntiva “o”, intercalada a continuación de los requisitos del nombre y residencia de los testigos, nos parece equivocada, al extremo de imaginar que fue colocada por la copulativa “y”, porque es lógico que, aunque apareciera de los antecedentes presumible la conveniencia de obtener las declaraciones de los testigos en el extranjero, esto de nada valdría por sí sólo si al mismo tiempo no se indicase también el nombre y residencia de dichos testigos, que es algo esencial en toda prueba testimonial. En confirmación de esta tesis, nuestra jurisprudencia, invariablemente, ha sentado la doctrina de que la admisión de testigos en el extranjero, por más que se señalen su nombre y residencia, exige que de los antecedentes aparezca justificada la conveniencia de obtener sus declaraciones; y, a propósito de la individualización de estos testigos, también se ha declarado que deberá ser bastante precisa, sin que para ello baste la simple indicación del país o ciudad extranjeros en que se ofrece rendir la prueba, máxime si se atiende a que el artículo 332 requiere que en la solicitud de todo aumento extraordinario para rendir prueba se determine “el lugar en que dicha prueba debe rendirse”, lo que es un concepto más restringido. 295.- Los incidentes a que dé lugar la concesión de aumento extraordinario, así dentro como fuera de la República, se tramitarán en pieza separada y no suspenderán el término probatorio. Con referencia al aumento para rendir prueba fuera de la República, el incidente en cuestión queda de hecho promovido en el mismo momento en que se le solicita, porque este es el efecto que produce la necesidad de decretarlo, según la ley, “con audiencia de la parte contraria”37; en cambio, al tratarse del mismo aumento para rendir prueba dentro de la República, como se otorga con previa citación únicamente, el incidente se promoverá tan pronto como haya oposición a dicha concesión. “Con todo -agrega la ley- no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el incidente sobre concesión del mismo”. Esto es natural y justo, porque aquellos incidentes pueden prolongarse por cualquier motivo más allá del término probatorio ordinario, sin haberse obtenido una decisión judicial al respecto, con lo cual el peticionario vería mermado el tiempo suficiente para rendir su prueba. De manera, pues, que sin suspenderse el término probatorio ni precisión de obtener un término especial, por una ficción legal, el respectivo aumento sólo correrá a partir de la fecha en que se fallen dichos incidentes, como si en realidad esta fecha correspondiera al vencimiento del término ordinario, habida consideración a lo dispuesto por el artículo 333. De la no suspensión del término probatorio.- 296.- Este asunto es el de mayor importancia y fue el más discutido dentro de la materia que nos preocupa y, por lo mismo, el que daba margen a las interpretaciones más opuestas. Sin embargo, la ley ha llegado ahora a esclarecerlo totalmente, si bien tampoco antes debió provocar tantas complicaciones, pues bastaba atenerse a un estudio lógico y concordante de los preceptos en aparente conflicto para darle la adecuada solución, como entramos a hacerlo. Por lo pronto, el quid de la cuestión arrancaba de la disposición del artículo 339, al comenzar por decir que “el término de prueba no se suspenderá en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan”, o sea,

37 Art. 82.

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la simple petición de alguna de las partes no autoriza al tribunal, en ningún caso, para acceder a dicha suspensión. Fuerza es reconocer, asimismo, en ese precepto -que no ha sido alterado hasta hoy- dos circunstancias bien sugestivas y precisas: las expresiones perentorias en que aparece concebido y, en seguida, que se introduce en él una regla particular, exclusiva del término probatorio. Y con estos precedentes, ya se puede dilucidar más fácilmente el asunto; pero conviene todavía enunciar que la suspensión de los plazos es otra de las tantas ficciones legales, en cuya virtud se supone como no transcurrido un determinado espacio de tiempo que ha seguido su curso natural. 297.- Ahora bien, toda suerte de lucubraciones, la rebusca de distingos y analogías y cualesquiera otras falsas interpretaciones tendientes a desfigurar el texto claro de la ley son, en nuestro parecer, absolutamente inútiles, máxime cuando el precepto cuestionado, atendida su naturaleza, sólo puede entenderse en un sentido estricto. No hay ni puede haber entonces confusión posible: el término de prueba únicamente se suspende en el caso en que todas las partes lo pidan, y si no se añade también como excepción la relativa a los días feriados, se debe a que esto lo consideramos ocioso, desde que el artículo 66, de igual modo manifiesto y categórico en su texto, comprende sin distinción alguna a toda clase de plazos o términos procesales, incluso el probatorio. En consecuencia, la suspensión de los demás términos procesales, en las circunstancias legales que la hagan oportuna, ni la suspensión del procedimiento, o jurisdicción del tribunal, en los casos también previstos por la ley, tales como los de los artículos 5°, 87, 97, 112, 191, mucho menos los artículos 121, 167 y 183, que sólo se refieren a la suspensión de la sentencia, nada tienen que ver ni impiden el decurso del probatorio, porque así se ha dispuesto explícita, especial y terminantemente por el artículo 339 del mismo Código. Esto no obstante, el legislador no pudo ser indiferente a la realidad de ciertas situaciones procesales y al acaecimiento de hechos fortuitos o de fuerza mayor, que vendrían iriso facto a imposibilitar de cualquier modo la recepción de la prueba -como sucede, precisamente, dentro de las circunstancias contempladas por los artículos recién anotados y de tantas otras extralegales- y salvó de inmediato tales contratiempos mediante un sencillo complemento incluido en el propio precepto en estudio, adición con la cual no podría siquiera imputársele que se había divorciado bruscamente del aforismo tan renombrado relativo a que “al impedido no le corre término”38. 298.- En efecto, el inciso 2° de dicho artículo dice, también a la letra: “Si durante él (el término probatorio) ocurren entorpecimientos que imposibiliten la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado, podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por

el número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera”. Vese, pues, que este inciso confirma la regla precedente, en su carácter ilimitado, al establecer inequívocamente que si durante el término de prueba ocurre algún entorpecimiento, tampoco se suspende este término; pero, en cambio, justificado el hecho en el proceso, puede el tribunal conceder un nuevo término especial, por la llana razón de que el probatorio corre siempre, invariablemente, y la única forma en que es dable hacerlo revivir, a causa de obstáculos insuperables, consiste en la concesión de un término especial, porque su retroceso es ya inconcebible, por lo mismo que inadmisible ha sido su suspensión.

38 Véanse && 1253, 1254 del Tomo II de nuestro Tratado.

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Para usar de ese derecho, esto es, solicitar y obtener un término especial de prueba equivalente a los días que hubiese durado el entorpecimiento, bastará que la parte afectada reclame de este obstáculo en el momento de presentarse o dentro de los tres días siguientes; de lo contrario, perderá todo derecho para rendir o reanudar su prueba. 299.- A pesar de la nitidez de este asunto, nunca faltaba por allí algún intérprete antojadizo que insistiera en obscurecerlo, acaso decepcionado de que el legislador hallase un procedimiento tan simple para evitar, por un lado, la prolongación indebida de los juicios en brazos de cualquier subterfugio y la abusiva costumbre de antaño de suspender el término probatorio, a pedir de boca; y, por el otro, hasta el más leve motivo de indefensión, al permitir que en los casos de verdadera imposibilidad para rendir la prueba ofrecida, en razón de un obstáculo cuya remoción no estaba al alcance de ser evitado por la persona aquejada, se concediera por el tribunal un término especial de prueba, en substitución y compensación de la prohibición absoluta de suspender el probatorio. Es así, entonces, que aun en presencia del fallecimiento de una de las partes que obre por sí misma en el juicio -suceso harto problemático, como se sabe39- y de la pérdida de jurisdicción del tribunal para seguir conociendo del pleito, que son las situaciones más extremas, no se divisa inconveniente alguno en mantener dicha prohibición, y, luego, aplicar el remedio, con justa causa, ideado al unísono por la misma ley: en el primer caso, no es efectivo que los herederos quedarían sin prueba si el fallecimiento de su causante ocurriera a raíz de abrirse el probatorio y la notificación de aquéllos se efectuara después de vencido este término, porque los herederos siempre tendrían el derecho de reclamar del entorpecimiento que significó aquella muerte dentro de los tres días siguientes a su notificación y obtener un término especial hasta de duración igual al probatorio, según las circunstancias, ya que para ellos el estado del juicio y el referido obstáculo sólo les fueron conocidos legalmente con motivo de dicha notificación; y en el segundo caso, porque una apelación concedida en ambos efectos debe tenerse también como un entorpecimiento del probatorio y no como una suspensión, de acuerdo con lo establecido hasta la saciedad por nuestra jurisprudencia40. 300.- Pero, donde se demuestra en la actualidad con absoluta evidencia ese propósito legislativo de que el término de prueba no se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan, es en el complemento o aclaración de este precepto que se contiene inmediatamente después de él, en el mismo inciso primero del artículo 339: “Los incidentes que se formulen durante dicho término o que se relacionen con la prueba, se tramitarán en cuaderno separado”, vale decir, que mientras el término probatorio subsiste, carece de aplicación la regla del primer inciso del artículo 87 y, por lo mismo, opera de inmediato la del segundo inciso, en que se comprende la no suspensión del curso de la causa principal. La parte arriba transcrita del comentado precepto fue el más sabio y oportuno agregado que hiciera la Ley N° 7760, reformatoria del Código, para aplacar definitivamente todas las discusiones anteriormente surgidas alrededor de este tema. 301.- Todavía más: hubo quienes que, en su afán de impugnar la doctrina aquí sustentada, se valían del vocablo “entorpecimiento” usado por el artículo 339 para restringir su sentido a lo material, e

39 Véase & 1139 del Tomo II de nuestro Tratado. 40 R. de D., Tomo XXVI, año 1929, pág. 25; Gac. 1931, Tomo I, pág. 285; R. de D., Tomo XXIX, año 1932, pág. 420; Gac. 1934, Tomo II, pág. 323.

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intentaban reforzar esta interpretación con la forma verbal “imposibiliten” empleada a continuación, además de señalar la circunstancia de que esta imposibilidad de recepción de la prueba la refiere la ley a que “sea absolutamente; sea respecto de algún lugar determinado”, concluyendo por afirmar que el Código, al hablar de entorpecimientos, se limitó solamente a comprender a los de carácter material o extralegales, como un terremoto, una guerra, el incendio del local en que funciona el juzgado, la substracción o pérdida del expediente respectivo, etc. Casi no merece rebatirse una opinión semejante, dado que la ley nada ha distinguido sobre el particular y que la palabra entorpecimiento, tiene el amplio significado -como ya tuvimos ocasión de estamparlo- de “todo obstáculo, así subjetivo u objetivo como legal, que se oponga de un modo imprevisto al transcurso normal del término probatorio”41. Algo análogo corresponde decir del verbo imposibilitar, que es sinónimo de impedir, inhabilitar, obstar; y de aquí que se hable en seguida de obstáculo, que es lo equivalente también a entorpecimiento. Naturalmente, los partidarios de aquella tesis propugnaban la suspensión del término probatorio por la concesión en ambos efectos del recurso de apelación, en razón de tratarse de un embarazo del procedimiento, diverso del entorpecimiento material. Por fortuna, esta doctrina, sostenida esporádicamente por ciertos tribunales, pasó a ser descartada en absoluto en los últimos tiempos, y no podía ser de otra manera si consideramos que ella se halla en contradicción con la propia ocurrencia propuesta por el legislador en el inciso segundo del artículo siguiente, el 340, de que pronto nos ocuparemos. 302.- En conclusión, la no suspensión del término de prueba, constituye al presente su característica más esencial e inquebrantable; y es por esto que la misma ley recurre al arbitrio de conceder un término

especial, cada vez que durante el probatorio suceda algún hecho o sobrevenga cualquiera situación en el proceso que impida real y legítimamente la recepción de la prueba. Porque lo cierto es que ningún reclamo de esta clase con tal objeto merecerá acogida si no exhibe y demuestra un fundamento serio, honrado y que se invoque, como se acostumbra decir en lenguaje vulgar, a la buena de Dios. De aquí que para el tribunal sea algo facultativo la concesión de dicho término especial, es decir, “sólo podrá otorgarse” cuando haya justa causa para ello; de lo contrario, el reclamo deberá ser desestimado. Así, por ejemplo: 1° Habiendo concurrido la parte y sus testigos a la respectiva audiencia de prueba, no puede ser llevada a cabo esta diligencia por hallarse extraviado el expediente, sin que exista el menor asomo, por supuesto, de que en el hecho tenga alguna participación dicha parte; mientras tanto, quizás el extravío se prologue hasta el vencimiento mismo del probatorio, por cuya razón se justifica de inmediato el reclamo, lo mismo que la concesión de un término especial, luego de aparecido el expediente, si el probatorio estuviese a la fecha vencido; 2° Recibida la causa a prueba por el tribunal, éste omite en su resolución la designación de las audiencias respectivas, y aunque las partes presentaron oportunamente sus escritos con la minuta de puntos de prueba y lista de testigos correspondientes, olvidaron solicitar del tribunal la fijación de tales audiencias, situación que se mantiene hasta la víspera del vencimiento del probatorio, en cuyo momento, infructuosamente, se reclama del entorpecimiento, puesto que este reclamo debió formularse con la necesaria anticipación, conforme a la propia ley; y 3° La inasistencia de un testigo a prestar declaración permite una distinta solución, según haya sido o no oportuna y debidamente citado42.

41 Véase la llamada (35) del & 1386, Tomo II del referido Tratado. 42 Gac. 1913, Tomo 8, pág. 3101.

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303.- El término especial de prueba creado por el artículo 339 persigue un doble objeto: rendir en general la prueba, en buenas cuentas, reemplazar de este modo al término ordinario; o bien, rendirla en cierto lugar respecto del cual se la haya propuesto para dentro del mismo término ordinario o dentro de uno extraordinario. Como se comprende, ello dependerá de la clase de entorpecimiento producido, que tanto puede ser de carácter absoluto como particular, o al decir de la ley, dado que “sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado”. Resulta de lo expuesto que el entorpecimiento podrá ocurrir y justificarse durante la vigencia del término extraordinario o “aumento extraordinario”, y, aun, del propio término especial, toda vez que la ley nada ha distinguido en este punto, poniéndose únicamente en la hipótesis de que ocurran entorpecimientos durante el término de prueba, expresión comprensiva de toda clase de términos probatorios. En todo caso, por lo que se refiere al aumento extraordinario, la cuestión es más clara, si se recuerda que este verdadero término de prueba extraordinario es una manifiesta continuación o prórroga del término ordinario. En resumen, en la concesión de un término especial no debe atenderse a la categoría o tipo del término de prueba en que se produce el entorpecimiento y a causa del cual se solicita aquél, sino a que este entorpecimiento haya ocurrido en realidad y tenga la virtud necesaria de autorizar dicho otorgamiento. Además, la ley tampoco limita aquí el número de veces que puede concederse el término especial –como lo hace en el artículo siguiente, que luego veremos- y todo vuelve a traducirse en la presentación efectiva de algún entorpecimiento que reúna las condiciones indispensables como para justificar aquella concesión, que lo será, según la ley, “por el número de días que haya durado el entorpecimiento”, de suerte que no precisándose la duración de dicho término especial, el tribunal cuidará al otorgarlo que sea lo más adecuado, esto es, que la parte quede en situación confortable para rendir su prueba sin sobresaltos ni tropiezos. 304.- Tal como la concesión del término especial de prueba nunca habrá de justificarse por motivos fútiles o por algún obstáculo cuya remoción estuvo al alcance del que solicitare esa franquicia, según se ha recalcado en más de una ocasión, así también constituirá una verdadera indefensión la negativa a otorgar a una parte algún término especial, cuando haya constancia en el proceso de entorpecimientos ciertos que le impidieron rendir su prueba en el término ordinario. Una negativa semejante, por supuesto, podría llegar a importar la causal de casación en la forma prevista en el N° 9° del artículo 768, en relación con los artículos 795 N° 3° y 800 N° 7° del mismo Código. Entretanto, la resolución que otorga ese nuevo término no es indispensable que se notifique en otra forma que por el estado, desde que la notificación por cédula está constreñida a la resolución que recibe la causa a prueba y no cabe hacer extensiva esta disposición a otro caso que el expresamente establecido por ella43. 305.- A pesar del requisito esencial de reclamar, previa y oportunamente, del entorpecimiento producido para rendir prueba durante la vigencia de cualquier término probatorio con el objeto de obtener uno especial, la ley ha contemplado una situación de excepción, y es la que se contiene en el inciso final del artículo 339: “Deberá concederse un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva

43 Art. 48.

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prueba, de acuerdo con la resolución que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelación subsidiaria a que se refiere el artículo 319”. En efecto “para hacer uso de este derecho -agrega la ley- no se

necesita la reclamación ordenada en el inciso anterior”, porque aquella reposición ha asumido en todo momento un carácter formal, que hace inoficiosa esta reclamación, ya sobrada e implícitamente conocida y justificada dentro del proceso. “La prueba ya producida y que no esté afectada por la resolución del tribunal de alzada -previene todavía esa disposición- tendrá pleno valor”, como quiera que la reposición, como se sabe, no sólo ha podido tender a que se integren o agreguen algunos hechos entre los fijados por el tribunal, sino también que se eliminen otros, y dado que se acoja dicho recurso en este último sentido, la prueba entonces producida quedará afectada de nulidad44. 306.- Frente a la prueba testimonial -según también ha sido ya enunciado- el término probatorio es fatal, o sea, esta clase de diligencias probatorias sólo podrán practicarse dentro de dicho término; pero, con esta precisa salvedad “las diligencias iniciadas en tiempo hábil y no concluidas en él por impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte interesada, podrán practicarse dentro de un breve término que el tribunal señalará, por una sola vez, para este objeto. Este derecho no podrá

reclamarse sino dentro del término probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento”. Tal es lo preceptuado por el artículo 340. He aquí, pues, otro término probatorio especial, distinto del contemplado en el artículo anterior, con el cual tiene las siguientes diferencias: a) se puede decir que el de este artículo 340 es especialísimo, pues se refiere a las diligencias probatorias inconclusas por impedimentos insalvables de la parte interesada y que hayan sido iniciadas en tiempo hábil; mientras que en el del artículo 339 no se toma en cuenta el hecho de la iniciación de las diligencias probatorias entorpecidas; b) este nuevo término especial, según acaba de verse, se concede por una sola vez; en tanto que el otro todas las veces en que ocurra algún impedimento que imposibilite la recepción de la prueba y se justifique legalmente su procedencia; c) aquel no aparece determinado en su duración, sólo debe ser breve; al paso que este último se condiciona y limita al “número de días que haya durado el entorpecimiento”; y d) finalmente, en cuanto a la oportunidad de la reclamación necesaria para pretender uno u otro, pues mientras en el término especial de este artículo 340 se la exige “dentro del término probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento”, en el del artículo 399, por regla general, debe formularse al momento de presentarse el obstáculo o dentro de los tres días siguientes. 307.- A primera vista, aquello que este breve término especial se conceda por una sola vez, no parece que sea muy equitativo; sin embargo, será muy extraño que iniciada una diligencia no se pueda completar tampoco en un término especialmente dedicado a este objeto y, por otra parte, hay una conveniencia superior en no prorrogar indefinidamente la estación de la prueba, entregando a la sola voluntad de la parte la renovación sin límite alguno en este caso del referido término, que dejará de ser así breve para transformarse en excesivo. Por lo demás, si en realidad ocurriera todavía un impedimento para continuar la prueba en el breve término especial fijado por el tribunal, esto podrá obviarse fácilmente con arreglo a lo prevenido en el

44 R. de D., Tomo XXIX, año 1932, pág. 420.

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artículo 207, que tendría perfecta aplicación en la especie, siempre que se tratase de hechos que no figuraran ya en la prueba rendida45. En cuanto a la brevedad impuesta a este término, es una cuestión que queda entregada a la discreción del tribunal, quien cuidará de otorgarlo en la medida que fuere necesario para rendir la prueba pendiente. 308.- También es punto interesante de dilucidar el relativo al requisito de iniciación de la prueba testimonial. En este sentido, no basta el hecho de la práctica de diligencias encaminadas a preparar la rendición de la prueba testimonial, como la citación de los testigos a declarar en las respectivas audiencias del tribunal, sino que la verdadera exigencia legal importa que las diligencias probatorias se hallen iniciadas, esto es, que luego de comenzadas se interrumpan, lo que sucederá en los casos en que la audiencia de prueba para recibir la testimonial se suspenda por cualquier motivo imprevisto o dentro de ella se produzca algún entorpecimiento o dilación que impida realizar la prueba ofrecida, en su totalidad. Así, por ejemplo, el juez llamado a tomar las declaraciones de los testigos puede retirarse intempestivamente del tribunal; la audiencia prolongarse más de la cuenta, sin alcanzarse a interrogar a todos los testigos; alguna oposición presentarse en la misma audiencia para que declaren los testigos; la súbita enfermedad de uno de éstos, etc. Insistamos: la concesión de un breve término especial de prueba, en el caso del artículo 340, tiene forzosamente que decir relación con diligencias comenzadas ya en tiempo hábil, o sea, dentro de algún término probatorio señalado al efecto y que hayan dejado de evacuarse por impedimentos cuya remoción no estuvo en manos del interesado. Cumplidos estos requisitos, el nuevo término que señala el tribunal lo será por una sola vez para el exclusivo objeto de rendir la prueba paralizada. Es claro que si una audiencia de prueba testimonial no se lleva a efecto el día previamente fijado, o se interrumpe, cuando todavía se encuentra vigente el término probatorio, no será necesario obtener el referido término especial sino, sencillamente, pedir la fijación de una nueva audiencia dentro del dicho término. Tratándose de una prueba de testigos larga y engorrosa, para la cual se hayan designado determinadas audiencias que pudieran estimarse insuficientes o coincidir éstas con los últimos días del probatorio, lo aconsejable sería, para evitarse sorpresas ulteriores, que se hiciera juramentar a los testigos durante el término respectivo, porque con esta táctica nadie negará después que se había ya iniciado la prueba. 309.- Desde el momento en que la ley dispone que las diligencias de prueba de testigos sólo podrán practicarse dentro del término probatorio, se ha indicado claramente que su ejecución actual debe cumplirse en ese lapso, y no fuera de él, a menos de haberse reclamado oportunamente y por los medios legales del probable impedimento, con el fin de que, en su defecto, ella aparezca después cumplida dentro de un término especial, concedido previamente. En consecuencia, carecen de valor probatorio las declaraciones de testigos prestadas después de vencido el término ordinario, aunque lo hayan sido en una audiencia ex profeso señalada por el tribunal sin oposición de parte, ya que a una audiencia semejante le faltaría todo apoyo en la ley. Asimismo, pongámonos en el caso de la declaración prestada por medio de informe de algún testigo que goce de

45 Al respecto, véase Gac. 1946, Seg. Sem., pág. 152, s. 26.

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fuero: si se evacúa este informe y es presentado a los autos después de vencido el término ordinario, tampoco tendrá valor probatorio, aunque el oficio correspondiente se hubiese remitido dentro de aquel término. Delante de este obstáculo el interesado debió reclamar de él, de inmediato, es decir, tan pronto como hubiera vencido el término ordinario de prueba, y solicitar un término probatorio especial, que podría ser el mismo de este artículo 340, si se estimara iniciada la respectiva diligencia probatoria, a partir de la remisión del oficio judicial46. 310.- La reclamación previa, también exigida por el antedicho precepto legal, para obtener el breve término especial en referencia, se subentiende y basta, siempre que el entorpecimiento que imposibilita la recepción de la prueba se deba a la inasistencia del juez de la causa, con el certificado del secretario que, a petición verbal de cualquiera de las partes, deje constancia del hecho. “Con el mérito de este certificado -agrega la ley- fijará el Tribunal nuevo día para la recepción de la prueba”. Naturalmente, este nuevo día puede coincidir con alguno próximo que reste aún del término ordinario; de otro modo, el que se fije lo será en el carácter de término especial, y convendría que así se expresara en la correspondiente resolución. En verdad, la hipótesis que enuncia aquí el Código es bastante dudosa, muy difícil de ocurrir, porque ya sabemos, por las reglas de subrogación de los jueces, que en cada ocasión en que falta el juez de letras pasa a reemplazarlo ipso facto otro funcionario judicial, generalmente el secretario, siempre que sea abogado, ante quien, entonces, se practicará la prueba, sobre todo si se recuerda el artículo 214 del Código Orgánico de Tribunales, absolutamente pertinente en tal emergencia. Con todo, aquel precepto tendrá aplicación en ciertos tribunales y en determinados días en que no pudiesen operar aquellas reglas. 311.- La calidad de fatal que asume el término probatorio frente a la prueba testimonial con caracteres tan estrictos y precisos, no sufre otras excepciones que las deducidas de los artículos 207 y 286: el primero, a que hace poco aludimos, por lo que toca a la prueba de testigos admitida por los tribunales de alzada en las circunstancias allí previstas; y el segundo, en orden al ofrecimiento de la prueba testimonial como medida prejudicial, cuestión ya abordada en este mismo Libro. Pero, en realidad, más que excepciones al principio citado, tales artículos contemplan situaciones particulares y extrañas al decurso del término probatorio dentro de la marcha normal del juicio, en lo cual el principio es absoluto. Con tal predicamento, mucho menos se justifica como excepción la medida para mejor resolver autorizada por el N° 5° del artículo 159, porque aquí no existe intervención alguna de las partes y el tribunal tampoco decreta ninguna nueva diligencia probatoria, sino que se limita a citar a los testigos que ya han declarado en el juicio “para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios”. 312.- De aquella característica del término probatorio, en relación con la prueba testimonial, y puesto que nada se dijo respecto de los demás medios probatorios, de ningún modo cabría colegir que para estos últimos aquel término será no fatal y que, por consiguiente, habría necesidad de provocar una resolución judicial, vencido el término, para desconocer a las partes ya todo derecho a rendir esta última prueba. No hay tal: el término probatorio representa una oportunidad o estación del juicio durante la cual no sólo es posible sino conveniente la rendición de toda clase de pruebas, aparte de la obligación ineludible de hacerlo relativamente a la testimonial; pero esta condición particular no afecta

46 Doctrina contraria: R. de D., Tomo XXIII, año 1926, pág. 50.

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a aquellas pruebas o medios probatorios, toda vez que pueden hacerse valer en cualquier estado del juicio, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 348, 385, 403 y 412 del mismo Código. 313.- Para rematar esta materia, nos falta añadir que el otorgamiento de un término especial con motivo de los entorpecimientos que ocurran durante el término ordinario de prueba, debe siempre efectuarse para rendir prueba sólo en el lugar en que se haya producido el entorpecimiento y corresponde a una facultad del juez en la causa. Sin embargo, si se ha concedido aumento extraordinario de término para rendir prueba en otro departamento de aquel en que se sigue el juicio, no divisamos inconveniente para que el juez exhortante o de la causa delegue también en el exhortado dicha facultad, a petición de alguna de las partes, mucho menos si no ha habido oposición contraria, ya que un procedimiento semejante no contraviene, a nuestro modo de ver, la regla contenida en el artículo 71. Además, como regla general, los entorpecimientos que autorizan la concesión de un término jamás podrán considerarse tales si hubieren sido provocados adrede o sobrevenidos a causa de hechos impropios o irregulares de la propia parte reclamante, en general, por su culpa, puesto que en estas circunstancias aquellos impedimentos resultan mucho menos atendibles que los producidos de ordinario y respecto de los cuales estuvo en la mano de dicha parte el evitarlos, según la exigencia legal47. De los medios de prueba en general. Su objeto y clasificación.- 314.- La recepción de la causa a prueba y, luego, la apertura del término probatorio conducen, prácticamente, a permitir a las partes la ejecución de sus propios medios probatorios. Sobre este particular, importa una cuestión previa el recordar que, por lo general, la materia de la prueba es siempre una afirmación de hecho y que su estricta finalidad es lograr el convencimiento del juez. Por consiguiente, no siempre va a ser la verdad lo que, a la postre, revelará el proceso, por más que las partes hayan asegurado tal cosa y el juez, a su vez, intentado descubrirla. A lo sumo, el proceso es un conjunto de noticias y probabilidades, más o menos fructuoso, según los antecedentes suministrados por las partes. De ahí que nuestro Código, a semejanza de la generalidad, autorice expresamente a los tribunales para preferir -entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto- ”la que crean más conforme con la verdad”, mejor dicho, con la aparente verdad del pleito. A propósito, nada más explícito y persuasivo sobre este punto -en que, por lo demás, se advierte una concordancia absoluta con nuestra doctrina legal- que el artículo 286 del Código Procesal Civil Alemán, cuando dice: “El Tribunal, teniendo en cuenta todos los elementos que hayan proporcionado las discusiones orales sobre el negocio y los resultados de la prueba que se haya ejecutado, resolverá según su libre convicción acerca de si debe tenerse por verdadera o no cada alegación de hecho de las partes. En la sentencia se indicarán los fundamentos y motivos de la convicción del Tribunal. Este no estará sujeto a las reglas legales sobre la prueba más que en los casos señalados en esta Ley”48. 315.- La libre apreciación de la prueba por el juez es un principio inconcuso desde que la referencia hecha en nuestro precepto recién citado a la ley o leyes que resuelvan el conflicto entre dos o más pruebas contradictorias, no mira en realidad al convencimiento del juez ni coarta aquella apreciación, sino que tiende a reconocer la existencia de reglas probatorias relativas a la procedencia, valor o

47 R. de D., Tomo XLVII, año 1950, pág. 231. Véase Nota XIII. 48 (Z. P. O.), de 30 de enero de 1877. Texto vigente desde el 1° de enero de 1934. Véase Auto Acordado de la Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1920, N.os 5, 6 y 7. Art. 428 de nuestro Código.

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eficacia de determinados medios probatorios, a manera de un índice con el que se persigue únicamente facilitar esa predominante labor judicial. Por consiguiente, aun a través de estas reglas de excepción, en la formación de su convencimiento, antes que a las prescripciones legales, el juez sólo atenderá “a las normas del raciocinio y al fuero de la conciencia” y será él quien resuelva francamente y en último término los conflictos entre dos o más pruebas, como en forma excelente ha sido abordado este tema en un fallo de casación de reciente fecha49. Corolario de lo anterior es la propia conclusión a que se arriba en el mismo fallo, en el sentido de que el establecimiento de los hechos de la causa constituye una misión exclusiva de los jueces del fondo o de la instancia, de suerte que “el tribunal de casación no puede llegar hasta ellos (es decir, las pretendidas infracciones que se refieran “a la mera apreciación de los hechos, a la simple estimación valorativa de los medios de prueba, con independencia de vicios específicos que puedan producirse”), y si lo intentara, substituyendo la apreciación de los jueces del fondo por la suya propia, invadiría atribuciones que sólo a aquéllos pertenecen”. 316.- Eso no obstante, al juez le asiste el imperioso deber de analizar y ponderar las diversas pruebas producidas por las partes en el proceso, a fin de aquilatar el valor de cada una de ellas y preferir luego aquella que crea más conforme con la verdad, aun en los casos en que no haya reglas legales probatorias que provean a ese deber o en que la misma ley otorga a los tribunales las facultades más amplias en la estimación de los hechos, como pasa en los juicios de indemnización de perjuicios, con arreglo a lo dispuesto, por ejemplo, en el artículo 173. Con mayor razón se faltará a dicha obligación si el juez se desentiende de tales reglas, y en la apreciación que haga de los diversos medios probatorios, se limite a una mera alusión de éstos o a confundirlos, sin entrar al verdadero y particular análisis de todos ellos, conducta esta inexcusable si se considera que la misma ley reconoce a los jueces, en diversas oportunidades, la facultad de suplir la deficiencia de la prueba rendida por las partes -y sin que esto siquiera justifique todo aquello- de acuerdo con las medidas para mejor resolver y las más inmediatas y especiales que se contemplan en los artículos 342 N° 5°, 365 inciso 2°, 421, etc.50. 317.- No será en balde volver sobre las premisas que anteceden y repetirlas con otras palabras, por constituir un tema de suyo interesante. De este modo, pues, se puede de nuevo afirmar que corresponde a los tribunales de la instancia el establecimiento de los hechos del pleito, en cuya labor no se hallan preteridos por ninguna otra consideración que la de realizarla de acuerdo con los medios probatorios que la ley señala y con sujeción al valor que ésta le concede en cada caso, como quiera que este valor no es el mismo para toda clase de actos o contratos, asuntos ni juicios: por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales y la venta de un inmueble sólo se otorgarán por escritura pública; la confesión de los cónyuges no valdrá en las circunstancias previstas por la ley; la prueba testifical casi no tiene limitaciones en materia mercantil, etc.51. En realidad, la sujeción impuesta a los jueces en aquella tarea se reduce al respeto que deben a las reglas legales probatorias o, como se acostumbra decir mejor, a las normas legales reguladoras de la

49 R. de D., Tomo XLVI, año 1949, pág. 273. 50 R. de D., Tomo XLVII, año 1950, págs. 24 y 72. Véanse también R. De D., mismo Tomo, pág. 127; Tomo XLV, año 1948, págs. 526, 667, 697 y 712; Tomo XLVI, año 1949, págs. 399, 425, 466, 570 y 842. 51 Véanse arts. 157, 188, 387,423, 767, 812, 1739, 1801, 1898 del Código Civil; 127, 128 y 129 del de Comercio.

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prueba, cuya violación es la única que autoriza el recurso de casación en el fondo y, por consiguiente, el control reservado al Tribunal Supremo, supuesto que la apreciación acerca del mérito intrínseco de las probanzas producidas en el juicio es una mera cuestión de hecho y de la privativa facultad de los jueces sentenciadores. A su vez, la violación de dichas normas legales se producirá siempre que los jueces de la instancia hayan incurrido en un error o infracción de derecho en la aplicación de una ley relativa a la prueba, como ocurriría, por ejemplo, en los casos de haber dado admisión a probanzas que la ley repudia; o, a la inversa, haber rechazado medios justificativos que la misma ley autoriza; haber trastrocado la carga de la prueba que correspondía a las partes; o bien, haber cometido una equivocación determinante para el fallo en lo referente a la calificación y valor probatorio de algún medio de prueba. También habría una infracción de esta naturaleza por violación del artículo 159, tocante a las medidas para mejor resolver, si con la dictación y cumplimiento de alguna de ellas se prescindiera de resoluciones ejecutoriadas sobre la materia, o de una disposición legal que impidiese dar valor probatorio a algún medio de prueba, como sería el dejar sin efecto la confesión ya prestada por alguno de los litigantes, o dar mérito a un instrumento acompañado extemporáneamente, según lo dispuesto por el artículo 255 del mismo Código52. 318.- De igual modo conviene recalcar que las normas reguladoras de la prueba no son fórmulas rígidas, precisas ni concretas, que puedan adaptarse a cada caso particular y dentro de las cuales se hayan de ver los jueces como aprisionados en un corselete de hierro; más bien son meras indicaciones para que éstos se dirijan con mayor comodidad y confianza por el camino de la verdad en la apreciación de la prueba. Así lo demuestra nuestro propio Código -según lo ha advertido el fallo de casación que nos sirve de guía en este momento- al consignar en el artículo 428, sin hacer distinción alguna, “a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la prueba que crean más conforme con la verdad”; el 384, cuando aconseja en estos trances la “sana razón”; y el 425, en cuanto les permite apreciar el dictamen pericial “en conformidad a las reglas de la sana crítica”. Esa elasticidad -si así se pudiera decir- que la ley consagra en favor de los jueces para que éstos apliquen el cartabón de su mente y de su conciencia, únicamente, en la apreciación de la prueba, ni siquiera aparece conculcada por aquellas disposiciones categóricas que reconocen “pleno valor” a determinados medios probatorios, como son los artículos 1700 y 1713 del Código Civil, 399 y 408 del de Procedimiento Civil, pues siempre les asiste a los jueces la facultad de decidirse por otras pruebas si estas últimas, en conjunto o por sí solas, les convencen mejor. Lo mismo ocurrirá en aquellos casos en que la ley disponga pasar por un determinado medio probatorio en la comprobación de ciertos hechos o justificación del derecho pretendido, dado que en el proceso el mérito de esa prueba se haya logrado desvanecer por otros medios legales más convincentes53. 319.- De cuanto llevamos dicho en los párrafos precedentes, se puede concluir que los jueces sentenciadores son soberanos en el establecimiento de los hechos del pleito por los medios de prueba

que señala la ley; pero dejan de serlo, en primer lugar, tan pronto como, al acometer esta función privativa suya, incurran en la violación de alguna de las leyes reguladoras de la prueba, cuestiones ambas que, a veces, se confunden y provocan más de un problema de difícil solución.

52 R. de D., Tomo XLV, año 1948, pág. 120; Mismo Tomo, pág. 724. 53 R. de D., Tomo XLVI, año 1949, pág. 273. En oposición a la clara y categórica doctrina sustentada por todo, los fallos anteriores, véase lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en la misma R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 382.

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Mientras tanto, ¿cuáles son esas leyes o normas probatorias que los jueces no pueden quebrantar sin exponer su fallo a la revisión ulterior del Tribunal de Casación? Como se comprende, son numerosísimas, casi imposible de enunciarlas, porque a las reglas dadas sobre la materia en los diversos Códigos -el Civil, en sus Títulos XVII del Libro I y XXI del Libro IV, principalmente, el de Procedimiento Civil, en particular, el Título XI del Libro II; el de Comercio, el de Minería, etc.-, se unen también las contenidas en muchas leyes especiales, algunas de las cuales hemos ya tenido ocasión de citar más atrás. Todas y cualesquiera de estas disposiciones relativas a la naturaleza, conducencia y valorización de las pruebas no podrán desconocerse ni infringirse por los jueces al expedir sus fallos, so pena de exponer a éstos al recurso de casación en el fondo, el cual resultará procedente si dicha infracción, como se sabe, hubiere tenido influencia substancial en la dictación de los mismos. De otro modo, tales fallos sólo podrán ser atacados mediante el recurso de casación en la forma, en virtud de lo prevenido por los artículos 765, 768 N.os 5 y 9, en relación con los artículos 788, 789, 795 y 800. 320.- A propósito de la referencia al recurso de casación en la forma, es indudable que el legislador cuidó de exigir de los jueces en la fundación de sus sentencias, entre los deberes más premiosos, que examinaran y ponderaran la prueba rendida por las partes, precisamente, para evitar cualquiera transgresión a las leyes normativas de la prueba y confiar de esta suerte en la más acertada y justa atribución reconocida a esos tribunales sobre este punto, de acuerdo con las prescripciones de los artículos 160 y 170 del Código, en relación con el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1920. De lo contrario, como lo ha expresado varias veces este alto Tribunal, no habría de su parte la posibilidad de averiguar o conocer si en realidad hubo en un fallo, deficiente o mal concebido en estos aspectos, alguna violación de ley con motivo de la apreciación de la prueba y, por ende, de otra ley concerniente al fondo mismo del pleito. Con todo, fuerza es convenir en que si los sentenciadores cumplen aquellas exigencias legales al expedir sus fallos, aunque en los considerandos de estos mismos cometan desaciertos y sean contrarios a la razón o la simple lógica en lo tocante a la verificación y apreciación de los hechos del pleito, los sobredichos fallos no podrán ser sancionados por el recurso de casación en el fondo si no se patentiza ninguna infracción de alguna ley probatoria, toda vez que en esas condiciones las sentencias serían siempre defectuosas en su aspecto de hecho, mas no en el de derecho54. 321.- Tampoco son soberanos los jueces del fondo en estas otras dos circunstancias: la calificación legal o jurídica de los hechos del pleito y los caracteres y consecuencias también jurídicas de ellos. Tal calificación consiste en el propósito del juez de amoldar los hechos en el derecho para determinar su naturaleza jurídica o, si se quiere, averiguar la noción que la ley atribuye y consagra a la situación de hecho establecida en el proceso. En esta operación también es preciso observar las reglas dictadas por el legislador en cada caso, al definir las diversas instituciones y actos jurídicos creados por él, operación que no será posible confundir con la de la simple interpretación de los contratos55. En cuanto a los caracteres legales de un acto o contrato, o sea, los atributos de que aparece revestido y según los cuales es posible que produzcan distintos efectos, su examen representa asimismo una labor eminentemente de derecho, que no puede ser indiferente para el Tribunal de Casación, cada vez que los sentenciadores hayan arribado a consecuencias jurídicas equivocadas o falsas. Así, por ejemplo, en

54 Véanse && 1482, 1491 y s. s. Tomo II de nuestro Tratado. 55 R. de D., Tomo XIII, año 1916, pág. 33; Tomo XVII, año 1920, pág. 391; Tomo XXIII, año 1926, págs. 99, 423 y 522.

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presencia de los antecedentes del juicio, podría el juez concluir en que el demandado había confesado ciertos hechos; pero, si esta confesión no reuniera los requisitos establecidos por la ley para el efecto, querrá decir que se cometió una infracción de derecho, susceptible de ser enmendada por la vía de la casación de fondo56. 322.- Ahora bien, el medio de prueba o probatorio es todo elemento o cualquiera cosa que, apreciada por los sentidos, sirva para despertar la imaginación y comprobación de algún hecho. Se comprenden entonces no solamente las cosas materiales o cuerpos físicos, como un inmueble, un caballo, un cuadro, etc., -cuya comprobación se efectuará mediante el reconocimiento o inspección ocular del tribunal o el dictamen pericial- sino también las cosas incorporales, tanto en el sentido jurídico como en el vulgar, así las palabras y hasta el propio pensamiento o intención de los individuos, en cuyo caso operan la confesión de parte, los instrumentos, la prueba testimonial, etc. En nuestro Derecho Positivo, sin embargo, el medio probatorio consiste más bien en la forma y procedimiento ideados por la ley para producir y ejecutar dentro del proceso las pruebas correspondientes, vale decir, el que afirma un hecho debe probarlo y esta prueba suministrarla o rendirla por los medios legales. A este respecto, el artículo 1698 del Código Civil, después de disponer que “incumbe probar las obligaciones (y toda clase de hechos y actos jurídicos en general) o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, en el inciso segundo añade: “Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido e inspección personal del juez”. Y el Código de Procedimiento Civil, repite esta disposición en su artículo 341, si bien habla, en lugar de pruebas, de “medios de prueba” y, por otro lado, suprime entre estos al juramento deferido y agrega los “informes de peritos”57. 323.- Numerosos e importantes son los comentarios que sugieren las disposiciones legales antes citadas. En primer lugar, no podrán ellas estimarse contradictorias ni modificatorias sino que, por el contrario, complementarias entre sí, y ambas concurren a dejar establecidos los únicos medios probatorios de que pueden disponer las partes en juicio, salvo que voluntariamente propongan y ejecuten otro u otros, cosa bastante problemática, como se verá. En seguida, la enumeración de los medios probatorios aparece efectuada sencillamente, sin la menor doble intención -al decir del vulgo- o sea, fuera de todo ánimo de señalar ninguna preeminencia por el orden de su colocación en la lista, Antiguamente, sin embargo, la doctrina reconocía el siguiente orden de preferencia: 1° La presunción de derecho; 2° El juramento deferido (hoy eliminado entre nosotros); 3° La inspección personal del juez, cuando se trataba de cosas que podían ser percibidas por medio de la vista (inspección ocular); 4° La confesión judicial; 5° La prueba instrumental; 6° La prueba testimonial, y 7° Las presunciones o indicios. En cambio, como se expresó al principio, nada de esto ocurre en la hora presente, en que ni las partes ni el juez estarían facultados para hacer primar alguno de tales medios en virtud de una comparación ideal de carácter general, ya que la ley podrá hacerlo en casos particulares, evidentemente, por razones de moralidad o de orden público. Además, las partes pueden hacer uso de todos y cada uno de dichos medios probatorios y valerse de ellos en juicio, aun a costa o en perjuicio de terceros o de la parte contraria, en cuyo poder se encuentren o cuyas informaciones permitan obtenerlos, todo lo cual demuestra que también nuestro

56 R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 5. 57 Con relación a la interpretación del art. 1698 del C. C., véase R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 19.

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Código consagra con la mayor amplitud el derecho a la prueba, a través de innumerables artículos, tales como los signados 255, 273, 275, 326, 349, 359, 380, 385, 795 N.os 2 y 3, etc. Por último, es imposible desconocer que en esa enumeración de nuestros Códigos tienen cabida cualesquier otros medios de carácter secundario, algunos de los cuales se nombran especialmente en legislaciones extranjeras, como serían los libros de los comerciantes, la correspondencia, los monumentos, las inscripciones, el cotejo de firmas, la fama pública, etc., a que haremos alusión en el sitio correspondiente58. 324.-A pesar de la extensión reconocida al derecho a la prueba, excepcionalmente la ley ha señalado ciertas limitaciones en el empleo de determinados medios probatorios, mejor dicho, en cuanto a su eficacia, sea al exigir en la celebración de algunos actos y contratos y en la subsecuente comprobación de los mismos el instrumento público o la escritura pública; sea al prohibir absolutamente la prueba de ciertos hechos por motivos de moralidad pública -como en los casos de los artículos 188, 284, 288 inciso 2° y 964 del Código Civil- cuestiones todas estas que se comprenden dentro del tema de las leyes reguladoras de la prueba, a que ya hemos hecho la conveniente mención. En estos mismos sentidos, es preciso recordar también que en otros procedimientos se exige que los medios de prueba, de que hayan de valerse las partes en el juicio, sean previa y expresamente anunciados por las partes en las diversas oportunidades señaladas por la misma ley59. 325.- Los diferentes medios de prueba han permitido que se les clasifique en varios grupos, según el punto de vista que se adopte frente a su naturaleza, origen e importancia; pero la más comprensiva de estas clasificaciones es la que los distingue en pruebas directas e indirectas: a las primeras pertenecen todas aquellas pruebas que evidencian el hecho de inmediato, sin necesidad de mayor esfuerzo ni concurso extraño; y a las segundas, las que llevan a la evidencia del mismo hecho mediante el conocimiento previo de otros hechos y que se basan en la deducción o la inducción, en contraste con las pruebas directas que son intuitivas. También de las propias referencias y denominaciones de nuestros Códigos se acostumbra clasificar las pruebas en orales y escritas, plenas y semi-plenas, cuyos solos nombres bastan para reconocerlas; pero, respecto de estas últimas, diremos que se las denomina también perfectas o completas e imperfectas o incompletas, entendiéndose que las primeras revisten mérito suficiente para decidir la contienda con arreglo a ellas, en tanto que las segundas carecen de esta utilidad, porque la verdad del hecho controvertido no aparece con igual certeza demostrado por su intermedio, más bien dicho, dejan en duda la existencia del mismo hecho. Producen prueba plena los instrumentos públicos, la confesión de parte y las presunciones de derecho; y semi-plenas, la testimonial, el informe de peritos, las presunciones legales y la inspección personal del tribunal, con la salvedad establecida por el artículo 408. Existe todavía una nueva clasificación que tiene innegable importancia y aplicación en la práctica forense, que comprende a las pruebas preconstituídas y las actuales o sobrevinientes: aquéllas son las instrumentales o por escrito y producidas por las partes con anterioridad al juicio; y éstas, naturalmente, las que se originan por la contienda misma y se ejecutan en el curso del juicio. A nuestro modo de ver,

58 Sobre el particular, véase art. 422 C. O. T. 59 Arts. 465, 551, 714 y 718.

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son pruebas preconstituídas las realizadas en un juicio diverso entre las mismas partes, de cualquiera naturaleza que sean, ya que el proceso en que se contienen, en sí mismo y en conjunto, vale por un instrumento público. 326.- No se prestan a vacilación la superioridad y ventaja de las pruebas preconstituídas si llevan el sello de su autenticidad e integridad y son en el fondo verídicas, desde que una y otra cosa pueden rebatirse en el juicio y, luego, demostrarse la ineficacia de su valor probatorio por todos los medios de prueba admitidos legalmente. Fuera de este caso, aquellas pruebas son decisivas, por sí solas, o pruebas plenas; en cambio, las simples o corrientes sólo cobran eficacia a condición de que cumplan con estos requisitos: a) que se rindan contradictoriamente, o sea, con la intervención o participación de todos los interesados en el juicio; y b) que en su ejecución sean observadas las respectivas formalidades establecidas por la ley. De ahí que, aunque estas últimas pruebas se hayan rendido con la intervención del juez y llenado las solemnidades del caso, como acontece con las informaciones sumarias de testigos en los asuntos de jurisdicción voluntaria, dejan de tener eficacia probatoria en los litigios o causas entre partes, por la razón de no haberse producido en contradicción, de modo que pueden ser objetadas por terceros, es decir, por toda persona extraña al negocio o gestión de donde provienen60. 327.- Los medios de prueba legales, por más que se hayan indicado y reglamentado en el Título XI del Libro II del Código, correspondiente al juicio ordinario, constituyen también los únicos que se reconocen y de que puede hacerse uso, conforme a las prescripciones legales, en los demás juicios, sin distinción ninguna, como quiera que el artículo 3° tiene dispuesto que “se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”. Por lo mismo, si existieren tales reglas de excepción, se aplicarán de preferencia, como en los casos de los artículos 35, 36, 38, 43, 60, 127, 128 y 129 del Código de Comercio, y en tantos otros que se consultan en leyes especiales61. Además, la conclusión anterior en orden a que los medios de prueba en cuestión y la forma de ejecutarlos, de conformidad con las reglas establecidas en esta parte del Código, son aplicables a todos

los juicios, se desprende sencillamente de los propios términos de generalidad en que el artículo 341 comienza por señalarlos, o sea, al decir textualmente: “Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio…”. 328.- Antes de la Ley N° 7760, reformatoria del Código, éste enumeraba también entre los medios de prueba al juramento deferido, que contaba con un párrafo especial dedicado a su reglamentación. Dicho juramento consistía, precisamente, en deferir la decisión del pleito a una de las partes, o el acto por el cual una de ellas pedía a la otra que jurara ser cierto el fondo del juicio o un accidente de él, obligándose a estar y pasar por su declaración, lo mismo que para los efectos de estimar el valor del pleito o del daño sufrido y reclamado. De aquí que el juramento deferido tomara en uno y otro caso los nombres de juramento decisorio y juramento estimatorio.

60 R. de D., Tomo XXXI, año 1934, pág. 191; Tomo XLV, año 1948, pág. 557. 61 Véanse también artículos 469, 559, 572, 622, 638, 714 y 818 y siguientes.

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Como puede ya calcularse, el juramento deferido era un medio de prueba sumamente peligroso, por cuya razón las partes lo empleaban muy raras veces, y aparte de esto, todavía, de poca utilidad práctica, como quiera que sus objetivos más inmediatos y provechosos se logran obtener sin mayores trámites ni cortapisas mediante la simple confesión judicial. También el juez estaba autorizado para deferir el juramento estimatorio en los casos expresamente señalados en la ley, como ser los artículos 423 del Código Civil y 227 del de Comercio. Pues bien, con la supresión de dicho medio de prueba en el texto actual del Código y la referencia hecha a él por el artículo 1714 del Código Civil, no hay duda que su institución ha caducado entre nosotros.

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Capítulo V LOS MEDIOS DE PRUEBA

EN PARTICULAR

Generalidades de la prueba documental.- De los instrumentos y especialmente de los instrumentos públicos.- La diligencia judicial del cotejo.- Las copias y sus requisitos.- Legalización y traducción de los instrumentos.- Presentación de los instrumentos en juicio.- Eficacia probatoria del instrumento público.- De los instrumentos privados en particular.- Requisitos de esta clase de instrumentos.- Fecha del instrumento privado.- Su eficacia probatoria en juicio.- Reconocimiento y objeciones al mismo.- Observaciones acerca de su confección y en especial de la firma del subscriptor.

De la prueba documental.- 329.- Esta prueba es la constituida por cualquiera clase de instrumentos o documentos, expresiones estas que son sinónimas ante el Derecho, si bien cabe advertir que en lo referente a la prueba, tanto en el Código Civil como en el de Procedimiento Civil, se ha preferido el primero de estos vocablos, y acaso exista en esto algo de razón, porque tales disposiciones legales, en realidad, se limitan a reglamentar el instrumento, que es todo acto escrito o firmado por alguien, o ambas cosas, a la vez, llamado a dar fe de un hecho, concepto que es más restringido, a nuestro parecer, que el de documento, que es cualquier objeto, escrito o grabado que sirve para comprobar un hecho, es decir, no solamente “los instrumentos o papeles de todas clases, sino, también, un monumento, una piedra, un disco, una fotografía, una medalla, etc.”, en una palabra, “cualquiera otra cosa que sirva para ilustrar o comprobar algo”, según la definición del Diccionario de la Real Academia Española. En consecuencia, el medio probatorio reglamentado por la ley procesal es el denominado instrumentos, por ser el que mejor se presta y más sencillamente para evidenciar un hecho a través del proceso judicial; pero esto no quiere significar que el Código excluya a los documentos, en su estricta acepción, como prueba del mismo hecho. Así, por ejemplo, el monumento -que de acuerdo con aquel léxico, es todo “objeto o documento de utilidad para la historia, o para la averiguación de cualquier hecho”- es también una prueba en materia legal y judicial, que puede perfectamente invocarse en juicio, aunque no se consigue producir, por cierto, con el medio probatorio de los instrumentos sino por otros medios, como la inspección personal del juez, el informe de peritos, etc. Porque, a nuestro entender, fuerza es distinguir la prueba en juicio de los medios probatorios creados y reconocidos asimismo por la ley para acreditar aquélla. En efecto, la prueba es un derecho amplio, ilimitado que no sólo comprende los instrumentos propiamente dichos y demás medios con que se pretende mostrar y hacer así patente la verdad como la falsedad de una cosa, sino también cualquier otro objeto, lo mismo que cualquiera razón o argumento conducente a idéntico fin. 330.- La realidad es, sin embargo, que no hemos visto jamás hacer semejantes discriminaciones entre los tratadistas, pero no por esto pensamos que lo dicho por nosotros sea algo baladí o sin sentido, máxime si se observa que ninguno de dichos autores ha dejado de reconocer que es de la esencia de todo instrumento que sea algo escrito y que sirva, precisamente, para todo lo susceptible de prueba escrita. En cambio, el documento puede o no consistir en una escritura o cosa escrita, v. gr., una piedra mineral, la que serviría para demostrar, por los medios legales del caso, que ha sido extraída de un

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determinado yacimiento, que es de tal o cual naturaleza, etc. De consiguiente, en derecho procesal el Documento ha de ser necesariamente escrito (“Instrumenta, Documenta”), a diferencia del concepto más lato que se le atribuye en Derecho Penal, en donde significa todo elemento de prueba, aunque la idea se manifieste por otro signo cualquiera que no sea la escritura (Monumenta). No obstante lo anterior, en lo sucesivo volveremos sobre este tópico, aunque los propios preceptos del Código y nuestros comentarios al respecto van a coincidir en que no ha podido concebirse la prueba instrumental en otra forma que por escrito. 331.- Antes de entrar de lleno a estudiar el medio de prueba de los instrumentos, lo que sí conviene dar a conocer para evitar confusiones, por ser ya una cuestión de utilidad práctica, es la relativa al empleo de la palabra título para hacer referencia al instrumento de que da constancia de un hecho, lo mismo que de una obligación. Entre tanto, ambos conceptos tienen muy distinta significación: el título es el origen o fundamento jurídico de un derecho u obligación; y el instrumento, a su vez, es la escritura o papel en que se consigna el respectivo acto o hecho jurídico de donde proviene el derecho u obligación de que se trata y que sirve de prueba del mismo. En la compraventa de un inmueble, por ejemplo, el título es el correspondiente al contrato, del que emanan los derechos y obligaciones de las partes; y el instrumento, naturalmente, es la respectiva escritura pública, en donde las partes convienen en dejar testimonio de la celebración de dicho acto jurídico. Así aparece demostrado, entre otros, por el artículo 703 del Código Civil; pero ocurre que, por lo general, el instrumento público conlleva y patentiza un título, nunca al revés, y es por esto que la misma ley ha dicho que la escritura pública constituye un título ejecutivo. De aquí que sea más acertado expresar en este caso que es título ejecutivo el que consta de una escritura pública62.

De los instrumentos y especialmente de los instrumentos públicos.- 332.- Los instrumentos son de dos clases: públicos y privados. “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”, dice el artículo 1699 del Código Civil. Esta definición, por supuesto, es errónea, en cuanto parece indicar como atributo propio y exclusivo del instrumento público la autenticidad del mismo. No hay tal, sin embargo, porque la autenticidad puede ser también una condición del instrumento privado; pero el sentido jurídico positivo de la frase “documento auténtico”, está limitado exclusivamente al instrumento público, pues cuando el legislador ha definido expresamente el significado de una palabra para ciertas materias, se le dará a éstas su significado legal (artículo 20 del Código Civil). Y el artículo 1699 del Código Civil define como sinónimo el instrumento público y el instrumento auténtico63. Las anteriores reflexiones son ciertas en lo concerniente a que “en nuestro Código -como lo expresa su mismo autor- son conceptos sinónimos los de instrumento público e instrumento auténtico”. En consecuencia, cada vez que el legislador se refiere a documentos auténticos debe entenderse que se refiere a instrumentos públicos. Así, cuando el artículo 309 del Código Civil establece que el estado civil, a falta de las correspondientes partidas, puede probarse “por otros documentos auténticos”, se está refiriendo a otros “instrumentos públicos”. Un instrumento privado no tendría mérito supletorio para acreditar el estado civil. Con todo, dichas reflexiones, a nuestro juicio, requieren una aclaración:

62 V. gr.: arts. 413, 414, 434, 530, etc. En cambio, en el art. 655, la palabra titulo está tomada en el sentido de un derecho. 63 “El Instrumento Público”, por Víctor Santa Cruz Serrano, en R. de D. Tomo XXXVIII, año 1941, Primera parte, pág. 142. Recomendamos especialmente este interesante trabajo para ahondar el tema.

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en realidad y prácticamente, la ley no reconoce como instrumento público al que no sea, al mismo tiempo, auténtico, puesto que por el solo hecho de ser público un instrumento no indica que haya de ser también auténtico: de otra manera quedaría descartada la posibilidad de redargüir la autenticidad del instrumento público, como expresamente lo previenen los artículos 1700 del Código Civil y 350, 355 del Código de Procedimiento Civil. Abreviando, el instrumento es público cuando ha sido autorizado por el competente funcionario con las solemnidades legales, y es auténtico cuando ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en dicho instrumento se exprese, conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 17 del Código Civil. 333.- De acuerdo con la definición de instrumentos públicos, bien se comprenderá que éstos son tan numerosos como los actos de los Poderes Públicos y de las autoridades administrativas, todos los cuales revisten aquel carácter desde el mismo instante en que los diversos funcionarios los ejecuten o celebren dentro del ejercicio de sus propias atribuciones y con sujeción a las formalidades legales establecidas en cada caso. Tales serían, por ejemplo, la ley, el decreto supremo, la ordenanza municipal, el título universitario, la resolución judicial, el recibo de pago de una contribución fiscal o municipal. En materia judicial, solamente, los instrumentos públicos forman una cantidad y variedad inagotables, toda vez que hay funcionarios especiales como el notario, el conservador, el archivero, el secretario judicial, el relator, el receptor, etc., que están llamados por la ley a dar fe de los actos pasados ante ellos, así también los oficiales del Registro Civil en lo referente al estado civil de las personas. Pues bien, entre los instrumentos de esta clase, otorgados por dichos funcionarios, ninguno cobra tanta importancia como la escritura pública, que tiene su propia reglamentación en el Código Orgánico de Tribunales64. 334.- La referencia a los funcionarios judiciales recién nombrados nos sirve para caracterizar a las únicas personas a que la ley concede la facultad de otorgar, extender o autorizar instrumentos públicos que hayan de hacerse valer en juicio, o sea, que no pueden ser otros que los funcionarios públicos, considerados tales las personas a quienes la ley o los Poderes del Estado han impuesto la misión de actuar con la necesaria autoridad en funciones de carácter público, dentro de las cuales se exige su intervención para acreditar los hechos verificados ante ellos, junto a los cuales se hallan las personas o autoridades públicas investidas especialmente por la ley de fe pública. Empero, no basta eso; es necesario, además, que el funcionario sea competente para actuar en tal sentido, es decir, que intervenga en el propio ejercicio de sus funciones y dentro del marco jurisdiccional que le haya sido fijado. Lo mismo que los jueces y los auxiliares de la administración de justicia que tienen señalada en el Código respectivo su competencia, mediante reglas precisas -Títulos VII y XII y disposiciones particulares- así también los funcionarios públicos del orden administrativo cuentan con las suyas propias, en forma que si rebasan su competencia tampoco gozan de validez sus actuaciones65.

64 Arts. 403 a 414, en relación con el inciso 2° del art. 1699 del Código Civil. Véanse §§ 532 y s. s. Tomo I de nuestro Tratado, a que nos remitimos enteramente para evitar repeticiones. 65 Véase, por ejemplo, art. 85 de la Ley de Registro Civil.

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335.- La consabida competencia de los funcionarios públicos en general, según puede ya deducirse, cobra dos aspectos: el uno en razón de la materia y el otro en razón del lugar. En virtud del primero, por lo que atañe a la confección o autorización del instrumento público, ningún funcionario estará facultado para ello si no se le hubiere reconocido legalmente esta facultad. He aquí la incompetencia que podría llamarse común u ordinaria, en contraste con la incompetencia accidental de los mismos funcionarios, provenientes de inhabilidades para actuar en determinados casos por motivos de parentesco, interés u otros móviles, las conocidas causales de implicancia y recusación que afectan a los jueces y demás funcionarios del orden judicial. Aun más: existen también prohibiciones impuestas a toda clase de funcionarios para intervenir igualmente en determinados negocios por razones de moralidad o de bien público, que suelen denominarse incompetencias especiales66. En virtud del segundo aspecto, el funcionario sólo es competente para actuar en la porción territorial o lugar para el que ha sido nombrado y en que desempeña sus funciones, a menos que éstas tengan carácter general, como sucede con el Director General de Impuestos Internos, el Presidente del Consejo de Defensa Fiscal u otros. No obstante todo aquello, si la ley ha designado a cierto funcionario para expedir o autorizar un determinado instrumento público, no será válido el que expida o autorice el jefe del servicio ni el funcionario de más alta categoría dentro de la correspondiente repartición pública. Así, por ejemplo, la legalización de los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile corresponde al Subsecretario de Relaciones Exteriores o, en su defecto, al Jefe de la Sección Consular del mismo Ministerio; pero será ineficaz esta diligencia si la cumpliere cualquier otro funcionario, incluso el propio Ministro del citado despacho. 336.- El instrumento público es un medio de prueba, acaso el más importante de todos, por tratarse de una prueba preconstituída. Este es el oficio que por ahora nos interesa, porque desempeña asimismo otro de igual o mayor importancia: servir de solemnidad o requisito de validez de ciertos actos jurídicos, tema que mejor concierne al Derecho Civil67. Sin embargo, siempre que la ley exige el instrumento público en la celebración de ciertos actos, o cuando las partes también convienen en exigirlo como solemnidad o requisito de validez en los que ellos celebran, como en los casos previstos por los artículos 1802 y 1921 del Código Civil, dicho documento desempeña el doble oficio arriba indicado y su falta no puede suplirse por ninguna otra prueba, según lo establece el artículo 1701 del Código Civil. Se dice entonces que el instrumento público es reclamado ad solemnitaten. Fuera de estas ocasiones, las partes son libres o independientes para valerse del instrumento público en la celebración de cualquier acto o contrato, al igual que como prueba directa o indirecta de estos mismos. Ahora, el instrumento público opera únicamente ad

probationen. 337.- Para la ley, de tanto valor y eficacia probatoria goza el instrumento público mismo como las copias de él, dadas con los requisitos que ella prescribe. Tal es lo dispuesto por el artículo 342, en cuya virtud se concluye que la prueba instrumental, antes que por su forma externa, vale por su contenido intrínseco. El instrumento mismo o documento original -como se acostumbra llamarlo- no siempre se

66 Título VII, § 11; Título XII, §§ 3 y 4 del C. O. T. 67 Casos en que los Códigos exigen el instrumento público o la escritura pública, véanse en la nota (10) del Capítulo V, Libro II, Tomo I de nuestro Tratado.

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otorga exclusiva o aisladamente, sino que queda incorporado a unos libros o registros, que forman la documentación pública, como ocurre con los protocolos de escrituras públicas en las Notarías, los registros de los Conservadores, los libros de nacimientos, matrimonios y defunciones, de los Oficiales del Registro Civil. En estos casos, pues, el original lo constituye el asiento en tales libros del acto público realizado ante dichos funcionarios, y como no era posible que los interesados acompañaran o exhibieran en cada ocasión particular la documentación misma, la ley ha facultado a aquéllos para otorgar a estos últimos una copia autorizada del respectivo acto y que reviste también, por sí sola, la condición del instrumento público, aunque tiene su propio valor probatorio, independiente del que corresponde al original. Este procedimiento resulta tanto más ineludible si se advierte que la misma ley prohibe, a veces, el retiro de tales libros de la oficina en que se llevan, como es el caso previsto por el artículo 434 del Código Orgánico de Tribunales. En otras circunstancias, el original es un documento exclusivo, único, que se entrega al interesado, si bien se deja asimismo constancia de su expedición y de lo actuado en el archivo de la respectiva repartición, como sucede, v. gr., con el título de abogado. Ahora bien, este instrumento público puede desaparecer o destruirse en manos del interesado, y no por esto quedaría impedido de substituirlo por otro medio, como será el certificado pertinente del secretario de la Excma. Corte Suprema o del secretario del Consejo General del Colegio de Abogados68. Estos instrumentos públicos se distinguen con el nombre de informativos, en frente de los llamados dispositivos, que contienen directa y totalmente los hechos que se desea acreditar. Finalmente, la mayoría de los actos ejecutados por las autoridades públicas se conservan originales en sus archivos, y para los efectos de su cumplimiento, se hacen las transcripciones correspondientes a las reparticiones y personas que por la ley les incumbe intervenir o se favorecen con dichos actos. Estas transcripciones son igualmente instrumentos públicos, tales como las de los Decretos Supremos sobre nombramiento de los funcionarios públicos. 338.- De modo, pues, que si las copias de los instrumentos públicos han sido dadas -como dice la ley- “con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer”, es indudable que ellas reemplazan en todo al original y se equiparan, en cuanto a su fuerza probatoria, a un instrumento público independiente; pero puede acontecer que la copia contenga falsedades o errores, y nada impide entonces que se impugne su propio valor probatorio, aparte del que pertenece al original, como vamos a ver poco más adelante. Mientras tanto, los requisitos legales en cuestión para que las copias sean consideradas como instrumentos públicos independientes, se reducen a los siguientes: a) corresponde dar y autorizar una copia de tal naturaleza a la persona indicada por la ley o, en su defecto, al mismo funcionario autorizante del original; b) dicha copia debe llenar tanto en su contenido como en su forma externa todas las condiciones y solemnidades que la ley haya igualmente señalado; y c) dado que la ley exigiere alguna diligencia previa en su otorgamiento, deberá también cumplirse con ella69. 339.- Relativamente al primero de dichos requisitos, por regla general, corresponde otorgar una copia autorizada al mismo funcionario que haya actuado en la autorización del documento original, o a quien haga sus veces en la época del otorgamiento; y, por excepción, la ley ha reconocido a ciertos

68 Arts. 521 y 522 C. O. T. 69 V. gr.: art. 424 C. O. T.

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funcionarios como competentes para dar copia del original, aunque no hayan intervenido en la confección de éste; tales son, por ejemplo, el notario, el archivero y el secretario judicial. Este último, principalmente, puede otorgar toda clase de copias, testimonios o certificados, por orden judicial, sacadas de los procesos y demás actuaciones que se mantengan en el respectivo tribunal, a menos que la ley los faculte para otorgarlos libremente70. La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de todo instrumento público y, por consiguiente, de las copias auténticas del mismo, de igual modo que lo es para la validez de toda actuación judicial, conforme a lo dispuesto por el artículo 61, autorización que se verifica y evidencia materialmente por medio de la firma de aquel funcionario. Es claro que si en la confección de un instrumento público intervienen otras personas a quienes incumba una declaración de su propia voluntad en el acto que se celebra ante el funcionario autorizante (instrumentos dispositivos) las firmas de ellas también serán indispensables. A falta de la firma, por no saber hacerlo u otra imposibilidad, la parte o compareciente en el acto pondrá un signo o algún distintivo que pueda identificarlo, como su impresión dígito-pulgar; o en defecto de estos sustitutos, bastará con que el funcionario autorizante certifique la absoluta imposibilidad de la susodicha persona. Por fin, si la ley exige de tal funcionario, además de su firma, cualquiera otra manifestación externa de su actuación, como un timbre o sello del uso exclusivo suyo, será de rigor estamparla en el mismo instrumento. Pero la simple copia de un escrito del pleito, por más que lleve el timbre del tribunal, si no aparece confrontada y autorizada por el secretario nunca tendrá el valor de instrumento público a que alude el N° 2° del artículo 342 del Código71. 340.- En cuanto al segundo y tercero de los mismos requisitos, las copias deben ser dadas, en todo, conformes al original, en la integridad de éste o en la parte que se estime pertinente para acreditar el hecho; y cumplirán además con los requisitos especiales que las leyes exijan en los distintos casos, así en lo tocante a la clase de papel sellado e impuestos correspondientes, de acuerdo con la ley respectiva u otras exigencias, como las advertidas en el artículo 422 del Código Orgánico de Tribunales. Estos requisitos o solemnidades, lo mismo que los anteriores, son de derecho estricto, vale decir, no pueden ser salvados por meras interpretaciones; sobre todo, los que se refieren a la confección externa del instrumento público, al extremo de que es reconocida como un verdadero principio la frase: “el instrumento debe bastarse a sí mismo”. Las demás solemnidades -que podríamos llamar intrínsecas, por ser inherentes a la naturaleza del acto o contrato- el instrumento público no necesitará mencionarlas o dejar constancia de su cumplimiento, a menos que la ley lo exija expresamente como sería el caso del testamento nuncupativo de que trata el artículo 1019 del Código Civil. De todos modos, si se faltare a ellas, los interesados podrán redargüir el instrumento y probar la omisión o vicio de que adolezca. 341.- Las copias de nuestra referencia son las que diríamos legales, más bien conocidas con los nombres de auténticas o autorizadas; pero existen también las llamadas copias simples, que son, por supuesto, las obtenidas y presentadas en juicio sin los requisitos de las primeras. Aun más; las mismas copias autorizadas pueden adolecer de defectos, tales como reproducir sólo parcialmente el original, carecer de los impuestos necesarios; ser ilegibles; etc.

70 Arts. 174, 342 N° 5 C. P. C., 401 N° 8°, 421, 452, 453, 455 N° 4° del C.O.T. Véanse §§ 256, 258 del Tomo I de nuestro Tratado. 71 R. de D. Tomo XLVIII, año 1951, pág. 107.

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Como se comprende, estas copias pueden ser objetadas por incompletas e impropias y, sobre todo, por inexactas. “Cuando las copias agregadas sólo tengan una parte del instrumento original, cualquiera de los interesados en el pleito podrá exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas”. Cuando adolezcan de otros defectos, se representarán al tribunal para que éste adopte las medidas que sean procedentes, siempre que la ley no lo obligue a él mismo a intervenir de oficio72. 342.- Las copias simples, una vez acompañadas y agregadas al proceso, con citación de la parte contra quien se hacen valer -puesto que el trámite de la citación procede respecto de cualesquier instrumentos presentados al juicio por las partes- pasan a constituirse en verdaderos instrumentos públicos, si no fueren objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de dicho plazo de citación73. Ha podido ocurrir, sin embargo, que tales copias hayan llegado al pleito sin la consabida citación, así en el caso de haberse acompañado a la demanda o a la contestación, como fundamento de estos mismos trámites. Pues bien, aunque el traslado que recae sobre los nombrados escritos cubre con creces la citación, no creemos que pudiera negarse a los interesados el derecho a reclamar posteriormente contra la eficacia de dichos instrumentos, como quiera que su presentación en aquella forma lo fue en el desarrollo del fondo de la contienda, en función de un medio de ataque u otro de defensa, y no como un medio de prueba o diligencia especial de agregación de los instrumentos al juicio, en cuya oportunidad es esencial el trámite de la citación. 343.- Por lo general, pues, los instrumentos públicos aparentemente tales y que, por lo tanto, tienen a su favor la presunción de autenticidad, lo mismo que los instrumentos de toda clase que las partes acompañen al proceso como un medio de prueba, deberán presentarse con una determinada finalidad, o sea, debe expresar el acompañante lo que pretende probar con ellos y, luego, decretarse la citación de la parte contra quien se hacen valer. Para estos efectos, sólo necesitan dichos instrumentos que se refieran al derecho de las partes o que sirvan para comprobarlo, de suerte que su falta de citación podría producir indefensión; y ello sin consideración a la influencia que los instrumentos hayan de tener para la decisión del juicio, o dejen de tenerla verdaderamente en su oportunidad, ni a que hayan podido ser conocidos de la parte contraria. Sin embargo, si la presentación de un documento diera motivo a cualquiera controversia entre las partes, no podría reclamarse más tarde por el hecho de haberse agregado a los autos sin la correspondiente citación, puesto que aquella tramitación permitió a ambas partes tomar de él amplio conocimiento74. 344.- En caso de que las copias simples se impugnen como inexactas, dentro del referido plazo de los tres días siguientes a aquel en que se dio conocimiento de ellas a la parte contraria, podrán ser cotejadas con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de esta parte, y si se hallaren conformes con estos antecedentes, serán igualmente consideradas como instrumentos públicos75.

72 Arts. 343 y 25 inciso 2° del Código y arts. 47, 48, 53, 54 de la Ley de Papel Sellado, Timbres y Estampillas. 73 Arts. 342 N° 3, 64, 69, 795 N° 4, y 800 N° 3°. 74 R. de D. Tomo XIV, año 1917, pág. 26. 75 Art. 342 N° 4°. Véase § 559 del Tomo I de nuestro Tratado.

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El cotejo es una diligencia judicial bimembre, que tanto comprende a los instrumentos públicos como a los privados; y, en el primer aspecto, a que se circunscribe la disposición legal recién citada, consiste en la confrontación de las copias -ora autorizadas, ora simples- con sus originales, registros, matrices u otras copias indubitadas. Este cotejo corresponderá hacerlo al propio funcionario que haya autorizado la copia presentada en el juicio, al secretario del tribunal o a otro ministro de fe que dicho tribunal designe76. Esto no obstante, nada se opone a que se solicite la inspección personal del tribunal al mismo efecto, o que éste la decrete de oficio para mejor resolver, cuando la estime necesaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 409. 345.- En realidad, con ser en sí mismo una diligencia probatoria, el cotejo en cuestión no necesita legalmente llevarse a cabo dentro de un término especial de prueba. Objetada de inexacta la copia simple por la parte contra quien se presenta, el acompañante del instrumento queda obligado a demostrar su exactitud por los medios que crea más convenientes y, naturalmente, será llegado el caso de que solicite la diligencia del cotejo, a la cual accederá el tribunal, previa citación también del objetante77; de lo contrario, el instrumento acompañado carecerá de la calidad de público con la que se pretendió presentarlo en juicio. Porque la situación propuesta por el artículo 342 N° 4° es distinta a la de la presentación del instrumento público, propiamente dicho, o aparentemente auténtico, y de la propia copia autorizada, como se verá luego. En lo presente, la copia simple es un mero instrumento, que sólo aspira a ser público mientras no sea objetado por la parte contra quien se presenta; pero tan pronto como esta objeción se produce, el propósito del proponente se frustra por completo y, para persistir en él, debe intentar por su parte una nueva gestión, que es, precisamente, la reglamentada en este sitio del Código. De consiguiente, en presencia de una objeción semejante, el tribunal se limitará siempre a tenerla presente: al ser formulada antes de recibirse la causa a prueba, junto con decretar este trámite, la incorporará entre los hechos substanciales controvertidos, si efectivamente dicha objeción tuviera este carácter; y en todos los demás casos, corresponderá cualquiera iniciativa a la parte a quien interese el cotejo, la misma que deberá solicitarlo dentro del período de prueba si el tribunal hubiere omitido referirse a la objeción del instrumento al recibir a prueba la causa. 346.- El instrumento público de cualquier naturaleza que sea, podrá ser asimismo sometido a otra diligencia de cotejo, la llamada cotejo de letras, cuando carezca de matriz y fuere negado por la parte a quien perjudique o se ponga en duda su autenticidad, según reza el artículo 350, que comentaremos en detalle al abordar el tema de los instrumentos privados. A este respecto, la verdad es que la ley omitió señalar entre los instrumentos públicos a los que tuvieran este carácter y que por su índole o estructura carecieran de originales o registros con los cuales pudiesen confrontarse. Estos instrumentos públicos son, pues, los aludidos en el precepto legal antes mencionado; pero también lo están los mismos instrumentos cuyos originales o matriz se hayan extraviado o destruido, es decir, que carezcan actualmente de los elementos necesarios para su confrontación. De aquí que, por otra parte, la ley debió consultar en estos casos el reconocimiento de dichos instrumentos por el funcionario público que los hubiese expedido -como se hace en el artículo 606 del Código de Enjuiciamiento Español, que es la fuente del precepto legal en estudio- pero, si bien

76 Art. 344. 77 Arts. 795 N° 5°y 800 N° 7°.

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en la Comisión Mixta de nuestro Código se resolvió suprimir esta referencia “por estimar que no bastaría para declarar la autenticidad de un documento público que carezca de matriz, el solo

reconocimiento del funcionario que lo hubiere expedido”, esto mismo revela que esta diligencia será siempre provechosa y podrá acometerse sin ningún obstáculo. 347.- Como los últimos instrumentos considerados públicos en juicio se hallan “los testimonios que el tribunal manda agregar durante el juicio, autorizados por su Secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior”. Es decir, de otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria78. Las copias que hacen fe respecto de las partes son aquellas que hayan sido presentadas por ellas mismas o que se hayan otorgado previa su citación, sin ser objetadas, o que, de serlo, se hubieren hallado conformes con sus originales, mediante el cotejo correspondiente, conclusiones estas derivadas del propio significado de la frase “hacer fe”, la cual equivale a que los instrumentos o una prueba cualquiera reúnan para su presentación en juicio y por sí solos los requisitos legales respectivos que los hagan auténticos, aparentemente dignos de credibilidad, sin perjuicio de que su valor y eficacia probatoria puedan ser desvanecidos por otras pruebas en la secuela del proceso79. En todo caso, los testimonios de que se trata se ordenarán por el tribunal con citación de partes, a menos que la orden provenga de una medida para mejor resolver, con arreglo al N° 1° del artículo 159, pues entonces sólo bastará hacerlo con conocimiento. Dichos testimonios o certificaciones serán dados por los ministros de fe encargados de los repertorios, protocolos, registros, libros o procesos; por el funcionario público competente a cuyo cargo también se hallare la respectiva documentación; o por el secretario del tribunal respecto de los antecedentes que obran en su oficina bajo su custodia. Porque es oportuno recordar que no hace fe o carece de valor en juicio la copia de cualquier instrumento autorizado por un funcionario hábil que no sea, precisamente, el mismo que autorizó el original o que conserva éste en su poder, en ejercicio de sus propias funciones. 348.- Supuesto todo lo anterior, para que las copias de los instrumentos públicos puedan ser consideradas iguales a éstos y tengan su mismo valor -así se trate de copias autorizadas como de las simples- ello dependerá de que resulte cierta la presunción existente a su favor de haber sido fielmente tomadas del original o de otras copias auténticas. Esta última hipótesis se refiere a las copias sacadas anteriormente del original que ha podido extraviarse o destruirse, lo mismo que el registro o expediente que lo contenía. La comprobación de la exactitud o inexactitud de las copias por medio del cotejo no obsta al uso de otros medios con el mismo fin, y aunque la ley nada ha prescrito con respecto a las copias impresas o fotograbadas de los documentos en general, no cabe duda que esta clase de pruebas puede producirse sin ninguna dificultad, y en la práctica así se procede con los mejores resultados80. 349.- También se deduce de los comentarios anteriores y de las disposiciones legales pertinentes que la presentación de los instrumentos en juicio puede realizarse en las siguientes formas: a) por la

78 Art. 342 N° 5°. 79 R. de D. Tomo XXVI, año 1929, pág. 361; Tomo XXXIX, año 1941, pág. 505. 80 Art. 422 C. O. T. En cuanto al original, véase art. 426 N° 9° mismo Código.

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agregación a los autos hecha directamente por la parte interesada, que es lo más corriente; b) indicándose la oficina pública o archivo en donde se encuentren los originales o las copias, con el objeto de que el funcionario respectivo, el secretario u otro ministro de fe compulse tales instrumentos o saque los testimonios que sean de rigor; y c) solicitándose del tribunal “la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales”81. En este último caso, según la misma ley, “los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta del que la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas”. Decretada tal exhibición, la parte o el tercero no podrán rehusarla sino por justa causa, es decir, por carecer ella de relación con la cuestión debatida o revestir los instrumentos el carácter de secretos o confidenciales, sobre lo cual le corresponderá decidir al tribunal en último término. De lo contrario, el desobediente podrá ser apremiado con multas que no excedan de $ 500, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento; y si es la parte misma, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que la medida se refiera, perderá el derecho de hacerlos valer después, a menos que el contendor los haga valer también en apoyo de su defensa, todo conforme a lo dispuesto por los artículos 349, 274, 277 y 255 del Código. 350.- Al tercero, y no a la parte misma, la ley le reconoce el derecho de exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe. El tercero, que aquí se nombra, es aquel que no litiga en el juicio, el extraño a él, y se le da este tratamiento especial por esta misma circunstancia. Sin embargo, hubo de prevalecer la idea de comprender a estos terceros en la medida por el derecho más primordial de los individuos de actuar en justicia con toda suerte de seguridades y ventajas. Por lo demás, aquellos están resguardados debidamente de la carga, como quiera que los instrumentos a que están obligados a exhibir son únicamente los conducentes al juicio, excluidos también los secretos o confidenciales y dentro de éstos, por supuesto, los documentos privados de su propiedad exclusiva o personalísimos. Porque es obvio que los instrumentos públicos o privados de nuestra referencia se limitan a los que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas82. 351.- La exhibición de los instrumentos en cuestión se practicará mediante la presentación de ellos ante el tribunal, o en el oficio del secretario, por la parte llamada a cumplir la medida, o por el tercero que no haya exigido que se la lleve a efecto en su propia casa u oficina, conforme a lo prevenido en el inciso final del artículo 349. Para estos fines, será preciso que el tribunal designe una audiencia con la conveniente anticipación y se decrete la diligencia bajo los apercibimientos legales, a la cual audiencia podrá asistir la parte que hubiere solicitado la exhibición. De otro modo, no procedería declarar rebelde al obligado a la exhibición ni sancionarlo con las penas establecidas por la ley. El objeto inmediato de la exhibición no consiste, naturalmente, en agregar a los autos dichos instrumentos sino mostrarlos al solicitante para que éste se imponga de ellos o haga sacar las copias o testimonios que desee por el ministro de fe asistente a la diligencia, lo cual no otra cosa representa que la antigua y conocida acción ad exhibendum, la que importa en cierto modo y en el fondo una verdadera excepción al principio del onus probandi, reconocido en el artículo 1698 de nuestro Código Civil.

81 Art. 349, que comprende a toda clase de instrumentos. 82 Véanse §§ 27 y sigts. de este Libro.

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352.- Sobre este punto faltaría decir que la exhibición de instrumentos solicitada por una parte sólo será admisible cuando se proceda en interés propio; pero no cuando dichos instrumentos y su exhibición resulten del exclusivo interés de la parte en cuyo poder aquellos puedan encontrarse y no sean indudablemente de los comprendidos por los artículos 255 y 309. Si esta parte no considera oportuno una exhibición semejante y opta mejor por otros medios probatorios en apoyo de sus acciones o excepciones, nadie tiene el derecho de obligarle en aquel sentido, porque ella es el único árbitro de sus actos, el verdadero juez para resolver lo que le conviene hacer o no hacer en el juicio. Así, por ejemplo, la parte demandada no podría negarse a prestar la confesión judicial a pretexto de que los hechos sobre los cuales va a exigirse su testimonio se hallan reconocidos en un instrumento público o privado, en poder del demandante, a quien pretendiera entonces exigirle la exhibición de estos instrumentos, en circunstancias de que éste sabrá presentarlos o no en juicio, según su propia voluntad. 353.- Legalización y traducción de los instrumentos.- Los instrumentos otorgados fuera de Chile, para ser presentados en juicio como medio probatorio, necesitan serlo debidamente legalizados; de lo contrario, no producirán efecto entre nosotros. La legalización es un trámite destinado a verificar la autenticidad de los instrumentos públicos emanados del extranjero y si en ellos han sido cumplidas las solemnidades externas que les dan dicho carácter. Por lo tanto, la legalización es independiente de las solemnidades internas de tales instrumentos y de la eficacia o valor probatorio que les corresponde en conformidad a las leyes nacionales83. Se presume legalmente efectuado aquel trámite cuando en dichos instrumentos públicos “conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas”, con lo cual nuestra legislación se atiene al principio universalmente conocido con la fórmula latina “locus regit actum”. 354.- “La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes: 1°- EI atestado de un agente diplomático o consular chileno acreditado en el país de donde el instrumento procede y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores; 2°- El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y 3°- El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República”. Con toda propiedad, la ley ha empleado la palabra “atestado” por testimonio o testificación, pues estos actos cuando son realizados por altas autoridades toman regularmente aquel nombre.

83 Arts. 14 al 18, 57, 119, 120, 135, 955, 997, 998, 1027 al 1029, 2411, 2484 del C. C. Véanse §§ 559, 730 del Tomo I y 1271 y 1272 del Tomo II del Tratado.

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Las certificaciones que se imponen a nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores, como está dicho ya, se cumplen por intermedio del Subsecretario de este Departamento de Estado, o en su defecto, por el Jefe de la Sección Consular del mismo Ministerio. En cuanto a la alusión “de una nación amiga”, por ella se entiende cualquiera nación con la cual Chile tenga celebrado un tratado de paz y amistad o mantenga relaciones diplomáticas normales. 355.- Los instrumentos de toda clase presentados en juicio, en parte de prueba, extendidos en idioma extranjero, deberán serlo con su adjunta traducción, vale decir, no se cumplirá con el propósito legal si llegara a presentarse la traducción solamente, sin el original. a presentación de esos instrumentos puede realizarse de tres maneras diferentes: a) agregándose a ellos la traducción auténtica, que es la emanada del traductor oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores, funcionario que tiene el carácter de ministro de fe para tales efectos84; b) agregándose por el interesado la traducción libre de los mismos instrumentos, la cual se tendrá como auténtica si nada expusiera la otra parte dentro de seis días sin necesidad de apercibimiento alguno; y c) optándose por la unicidad en la presentación. Tanto en este último caso como en el de la letra b) si la parte contraria exige que la traducción hecha privadamente, sea revisada por un perito -derecho que expira por el solo transcurso del plazo fatal señalado al efecto- el tribunal designará sin mayores trámites el perito que habrá de traducir los referidos documentos con cargo al que los haya presentado, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia85. 356.- Entendemos que el tribunal debe hacer recaer el nombramiento de perito en la persona del traductor oficial, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 63 del Código; pero si nombra a otro perito, sin oposición de las partes, este nombramiento será válido siempre que el perito haya aceptado previamente el cargo, conforme a la ley. Cualesquiera de estas traducciones, una vez presentadas al proceso, se agregarán a él con citación y podrán ser impugnadas por las partes, impugnación que se tramitará en forma incidental. Naturalmente, la traducción del intérprete oficial, por ser en sí misma un instrumento público, sólo admitirá una impugnación en ese carácter. 357.- Oportunidad y procedencia de la presentación de los instrumentos.- Los instrumentos en general pueden presentarse en cualquier estado del pleito; pero aquellos en que el actor funda su demanda y el demandado su contestación, deben serlo junto con la presentación misma de estos escritos, de acuerdo y bajo los apercibimientos establecidos en los artículos 255 y 309 cuyas disposiciones serán aplicables aun cuando la presentación se haga en segunda instancia, es decir, si la presentación de tales instrumentos fundamentales, llegare a efectuarse en segunda instancia, este tribunal será el llamado entonces a verificar las circunstancias que hagan admisible o inadmisible el intento, sobre todo si se decretó el apercibimiento contemplado en las disposiciones legales precitadas, ya que en la afirmativa, los consabidos documentos no podrán ser tomados en consideración, a menos que la parte contraria los hiciese valer en su favor, o se refirieren a hechos nuevos alegados en el juicio

84 D F. L. N° 1322 bis, de 22 de agosto de 1930. Véase art. 63 del Código. 85 Art. 347. Véase § 1246 del Tomo II del Tratado.

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con posterioridad a la demanda o la contestación, en cuyo caso aquel mismo tribunal apreciará su valor probatorio en conformidad a las reglas generales86. “La agregación de los que se presenten en segunda instancia, no suspenderá en ningún caso la vista de la causa, pero el tribunal no podrá fallarla, sino después de vencido el término de citación, cuando haya

lugar a ella”. Eso, no obstante, citadas las partes para sentencia, así en primera como en segunda instancia, no habrá lugar a la presentación de ninguna clase de instrumentos ni de pruebas por expresa disposición de la ley87. 358.- La presentación de los instrumentos, pues, ha de hacerse en tiempo hábil y, acto continuo, el tribunal debe ordenar que ellos se agreguen a los autos con citación de la parte contra quien se presentan. Faltando estos requisitos, no corresponderá al tribunal pronunciarse sobre los instrumentos así presentados, y si lo hiciere, su fallo adolecerá de nulidad por haberse omitido, precisamente, el trámite esencial que previenen los artículos 795 N° 4° y 800 N° 3°, aun cuando las partes se hubieren referido a ellos y nos los hubiesen objetado88. A propósito de esto, mucho nos tienta el tocar de inmediato unos puntos sugerentes y que entrañan erradas interpretaciones y malas prácticas judiciales. Trátase de la petición que acostumbran formular los litigantes en orden a que se traiga a la vista y, aun, que se agregue otro expediente, en parte de

prueba. Pues bien, tal cosa es intolerable, porque la ley jamás ha autorizado ni podido autorizarle. En efecto, el proceso se forma y permanece ante el tribunal que conoce de la causa. Ningún tribunal ni el propio de la causa puede consentir que se agregue un expediente a otro, como tampoco ordenarlo de oficio, sino en los casos en que haya lugar a la acumulación de autos, de conformidad con lo prevenido por el Título X del Libro I del Código. El proceso, con ser en conjunto y en cada una de sus piezas autorizadas, un instrumento público, tiene una condición jurídica sui generis y un tratamiento también especial, que quedan de pronto en evidencia a través de las reglas relativas a su formación, custodia y comunicación a las partes, contenidas en el Título V del mismo Libro I del expresado Código, de preferencia las expuestas en los artículos 29, 36 y 37. 359.- Las partes sólo están facultadas para presentar los instrumentos a que se refiere el artículo 342, lo mismo que para solicitar la exhibición de los comprendidos en el artículo 349 y siempre que sean pertinentes. A su turno, el tribunal de la causa, para mejor resolver, sólo puede decretar estas dos medidas: 1° la agregación de cualquier documento que estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes; y 2° la presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito; pero según las palabras también textuales del artículo 159 “en este último caso, no quedarán los autos presentados en poder del tribunal que decrete esta medida sino el tiempo estrictamente necesario para

su examen, no pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes”. Como cabe ya advertir, en ningún momento la ley ha considerado la posibilidad de que se agregue un expediente en parte de prueba, ni que en esta misma forma se le tenga a la vista por un tiempo indeterminado, mucho menos permanentemente. Todo proceso lleva una vida propia, separada; se vale a sí mismo y por sí mismo; y de aquí que, por una parte, su mérito general se circunscribe al propio

86 Gac. 1948, Seg. sem., pág. 61, s. 12. 87 Arts. 348, 227 y 433. 88 R. de D. Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 1.

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litigio que conduce, y por la otra, no admite apropiaciones ni desmembraciones de ningún género. Mas, como desarrolla una función judicial y los actos de los tribunales son públicos, quienquiera tiene el derecho de auxiliarse en sus antecedentes y solicitar toda suerte de diligencias con el objeto de tomar conocimiento y aprovecharse de los mismos en la sola medida consentida por la ley. Imaginar que alguien pueda atraer un proceso o alguna de sus piezas para que le sirva de prueba en otro, sería lo mismo que concebir como legítimo el avocamiento ilimitado de las causas. En resumen, no son las partes sino el juez quien tiene la opción de traer a la vista otro expediente para su examen, como medida para mejor resolver, y sólo él decidirá entonces en qué proporción y forma resulta conveniente prevalerse de sus antecedentes para el fallo del pleito pendiente. Las partes no pueden intentar lo propio por sí mismas, sino insinuarle al tribunal que adopte esa medida, que le concierne únicamente. En ningún caso el expediente entero constituye un medio probatorio y que, como tal, logre ser presentado y agregado a otros autos, porque una pretensión semejante atenta contra elementales principios del procedimiento, sobre todo la unidad y continencia de las causas, aparte de lo cual ello importaría la obligación a cargo del tribunal de examinar y ponderar toda la prueba del proceso indebidamente incautado, so pena de incurrir en la nulidad del fallo que dictare de otro modo, hipótesis por demás absurda, máxime si en ese proceso se hubiese ya dictado sentencia por el propio juez, de suerte que el nuevo fallo podría disentir en estos aspectos del anterior. 360.- La jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia no ha planteado esta cuestión en fórmulas absolutas y claras; solamente hay vestigios de ella en algunos fallos, los más importantes de los cuales han sentado la doctrina de que la diligencia esencial que prescriben los artículos 795 N° 4° y 800 N° 3° del Código de Procedimiento Civil “es la agregación de los documentos presentados por las partes en tiempo hábil, con citación, y no cabe comprender en ella el caso en que el tribunal, a petición de la parte, decrete traer a la vista el expediente para fallar”. Con todo, esto ya indica que se ha avanzado bastante por los vericuetos en que acabamos de penetrar89. En verdad, esos fallos pudieron ser mucho más explícitos y haber dicho, por ejemplo, que el recurrente ni siquiera estaba facultado para pedirle al tribunal que trajera a la vista en parte de prueba el proceso

tal, como tampoco lo estuvo este mismo tribunal para así decretarlo; que la medida para mejor resolver comprendida en el N° 6° del artículo 159 no permite agregar los autos en vista al proceso, por ser este procedimiento un desatino; que el expediente traído a la vista debió decretarse con sólo dar conocimiento de ello a las partes y ser devuelto por el requeriente tan pronto como pudo imponerse de él; que la orden en cuestión no tiene mayores resultados ni consecuencias que ofrecer al tribunal la oportunidad de verificar si en los autos presentados aparecen antecedentes que hayan de compulsarse o dejar testimonio de ellos en el propio proceso para el cual fueron solicitados, en cuyo caso dictará las nuevas medidas que se estimen convenientes; pero, en el contrario, devolverá los autos al lugar de su origen sin otros trámites ni otro deber que mencionar en su sentencia el hecho de haberlos tenido a la vista al pronunciarla; etc. 361.- La prohibición legal de admitir a las partes cualquiera clase de instrumentos, una vez citadas éstas para la sentencia, no diremos que sufre la excepción sino, más bien, carece de aplicación por lo que se refiere a las medidas para mejor resolver que dicte el tribunal de la causa, según lo que se termina de ver. Sin embargo, la verdadera excepción existirá en el evento de que el juez, a raíz de la orden de presentación de otros autos, dispusiere como nueva medida que las partes agregaran en copia tales o

89 R. de D. Tomo XXX, año 1933, pág. 385; y Tomo XXXVIII, año 1941, págs. 112 y 439.

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cuales piezas de estos mismos autos, con arreglo al N° 1° del propio artículo 159. Naturalmente, la agregación de estos instrumentos se practicará con citación, porque así lo ha dispuesto categóricamente la ley, sin distinción alguna -a pesar de quienes creen lo contrario- tanto más cuanto que aquella orden del tribunal importa una diligencia decretada no sólo en favor sino en contra de todos y cada uno de los litigantes, y que la fuerza probatoria de tales instrumentos en nada se altera por el hecho de que hayan sido presentados por una de las partes o mandados agregar de oficio por el tribunal, como quiera que, en realidad y en último término, será una de las partes la que materialmente acompañe o presente el instrumento mandado agregar por el juez, cumpliendo la orden de éste. En esta virtud, ninguna razón seria asiste a quienes insisten en afirmar que la regla del N° 3° del artículo 800 sólo se refiere a los instrumentos “presentados” por las partes. Sobre esta materia la jurisprudencia se ha mostrado vacilante y contradictoria: en uno de los pocos fallos pertinentes se plantean muy bien estos últimos puntos; pero, a nuestro juicio, se hace una lamentable confusión entre la medida para mejor resolver de traer a la vista un expediente, de la que sólo se requiere dar conocimiento de ella a las partes, y la relativa a la agregación de instrumentos, que es la única que exige la citación de las mismas partes90. 362.- Tampoco se impone dicha prohibición legal respecto de los instrumentos que puedan venir aparejados con la solicitud de medidas precautorias y demás escritos que se presenten en el incidente a que esta solicitud llegue a dar lugar, de acuerdo con la expresada salvedad que consagra el mismo artículo 433 del Código. 363.- La agregación de los instrumentos presentados en segunda instancia, según lo establecido por el inciso 2° del artículo 348, transcrito al comienzo del presente título, no suspende en ningún caso la vista de la causa, si bien el tribunal “no podrá fallarla sino después de vencido el término de citación, cuando haya lugar a ella”. Por cierto que esta última frase -que atrás dejamos subrayada- tiene un sentido, y no podría ser de otro modo, porque el legislador no la intercaló para que no tuviera efecto alguno, como se comprende, aparte de que una solución negativa estaría en pugna con la hermenéutica legal91. Pues bien, el problema para nosotros se ofrece como algo simple: los instrumentos presentados en segunda instancia se agregarán con citación en estas dos circunstancias: a) cuando en dicha instancia proceda el trámite de recibir la causa a prueba y se la haya decretado previamente, en atención a lo previsto por el N° 7° del artículo 800; y b) cuando la presentación se efectúa antes de la citación para sentencia; pero con relación a esta última circunstancia, será preciso recordar que la citación para sentencia en segunda instancia no sólo la constituye el decreto de “autos” o “en relación” sino también la fijación de la causa en tabla y la propia vista de aquélla, como lo entendieron los redactores de nuestro Código en más de una oportunidad92. Fuera de tales ocasiones, en consecuencia, no corresponde al tribunal ad quem dar citación de los instrumentos que presenten las partes, por más trascendentales que sean, pues se opone a ello lo

90 R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 340: el voto disidente enuncia la buena doctrina. Véase Lazo, Orígenes N° 4° art. 967 (hoy 795), pág. 829. 91 Arts. 19 y 22 del C. C. 92 Véase Libro S. Lazo, Orígenes arts. 170 (hoy 163) y 971 (hoy 800), pág. 147 y 834, respectivamente. R. de D., Tomo II, año 1905, pág. 366.

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dispuesto por el artículo 433, mucho menos si se acompañan a alguna reposición, al tratarse, naturalmente, de resoluciones susceptibles de tal recurso, el cual debe fallarse de plano, como se sabe. Sin embargo, sucede a veces que ciertos tribunales acceden a la presentación extemporánea de documentos “sin perjuicio del estado de la causa”, omitiéndose la citación, acaso con el propósito de ordenar en forma la agregación de los mismos instrumentos para mejor resolver, sí en realidad se estimaran de influencia para el fallo del pleito; pero no aconsejamos de ningún modo esa actitud que puede acarrear muchos tropiezos, a pesar de que la falta de citación de esos instrumentos y de un pronunciamiento a su respecto por el tribunal no importaría entonces un vicio de casación, así como no hay semejante infracción por el hecho de dar curso al escrito de expresión de agravios aparejado de documentos sin decretar expresamente la citación de éstos, toda vez que al decreto de “traslado” cubre esta citación, lo mismo que respecto de documentos que se agreguen a los autos sin orden del tribunal y éste no se refiere a ellos en su fallo, ni de los simples poderes que acompañen los procuradores para legitimar su personería93. 364.- Como quiera que la medida para mejor resolver contemplada en el N° 6° del artículo 159, la constituye “la presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito”, tal vez resulte redundante el manifestar que en ella no se comprende ni puede comprenderse la presentación de los cuadernos adjuntos al propio juicio, aunque se tramiten por separado, pues forman parte integrante de él. Las solicitudes de las partes en este sentido carecen de todo fundamento; sin embargo, éstas pueden pedir que los instrumentos u otros medios probatorios presentados en dichos cuadernos vuelvan a ser considerados como tales en el fallo de la causa principal, y el tribunal no podría desentenderse de una petición semejante, que todavía le concierne motu proprio si en verdad esos antecedentes hubieran de tener influencia en la sentencia definitiva. La resolución judicial favorable a esa petición no necesita mayores formalidades, porque en el fondo sólo representa una nueva invocación de pruebas ya producidas entre las partes94. 365.- Corresponde a las partes la práctica de las diligencias encaminadas a dar estricto cumplimiento a la orden de agregación de instrumentos, sea a petición de ellas mismas, sea de oficio por el tribunal, lo mismo que a la medida de presentación de otros autos para mejor resolver. No será óbice para la dictación del fallo la falta de cumplimiento oportuno de tales resoluciones, y la parte interesada que fuere remisa en este sentido, no podrá fundar más tarde el recurso de casación en la forma por supuesta omisión de diligencias probatorias. Salvedad hecha de las medidas de oficio decretadas por los tribunales a esos respectos, no se halla éste autorizado para compeler a las partes a llevar a cabo las diligencias solicitadas por ellas ni mucho menos para negarse a fallar el juicio mientras esas diligencias no se cumplan. Aun dentro de aquellos casos excepcionales, si la parte que hubiera invocado alguna de esas probanzas se desistiera de ellas posteriormente, tampoco se justificaría la insistencia del tribunal en ninguno de los aspectos antes considerados. A lo sumo, tratándose de instrumentos que revistan en realidad una condición complementaria y, al propio tiempo, esencial para el fallo del juicio -que es lo equivalente a la medida prevista en el N° 1° del artículo 159- el tribunal podrá señalar a las partes un plazo prudencial para

93 R. de D., Tomo IV, año 1907, pág. 182; Tomo XXV, año 1928, pág. 595. 94 R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 406.

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cumplir la orden correspondiente bajo apercibimiento de dictar fallo con prescindencia de dicha medida95. 366.- En toda agregación de instrumentos en juicio, la citación de la parte contra quien se presentan ha sido considerada por la ley como un trámite esencial no sólo en la primera sino, también, en la segunda instancia, por la sencilla razón de que este trámite es el único que permite a la parte contraria la defensa sobre el particular, al usar entonces del derecho para deducir las adecuadas observaciones, según lo dejara establecido uno de los fallos anteriormente citados (llamada 29). Esto mismo exige que la citación sea decretada conjuntamente con la efectiva y material agregación de tales instrumentos, de modo que el plazo de citación no podrá correr en otro caso, pues la parte estaría así impedida de hacer uso de su derecho. Cada vez que ocurra un contratiempo parecido, la parte contraria lo representará al tribunal para que este disponga la suspensión del plazo en cuestión, si la citación se hubiere decretado; pero tan pronto como lleguen y se agreguen en debida forma los instrumentos, ese plazo empezará a regir o seguirá corriendo, sin necesidad de que se decrete una nueva citación96. 367.- Por último, en la agregación de los instrumentos, así en primera como en segunda instancia, será de rigor tomar en consideración estas dos circunstancias sumamente importantes, o si se quiere, una circunstancia primordial y la otra derivada de ella: a) a los tribunales les asiste el imperioso deber de valorizar el mérito de los instrumentos acompañados por las partes, a título de prueba, al dictar sus fallos; y b) el consabido deber es correlativo del que corresponde a las partes de expresar concreta y nominativamente la finalidad probatoria que se persigue al acompañarlos. La primera de estas obligaciones, por cierto, arranca de la exigencia contenida en el N° 4° del artículo 170, en relación con los N.os 6 y 7 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 30 de septiembre de 1920, de manera que el tribunal deja de cumplirla si no examina y aprecia circunstanciadamente los instrumentos y lo hace sencillamente a bulto, como algunos proceden al decir, por ejemplo, que “los instrumentos acompañados no alteran las conclusiones de este fallo”, o bien, “los instrumentos acompañados en esta instancia no hacen variar los fundamentos del fallo apelado ni pueden modificar la decisión de este tribunal de alzada”; etc. Con todo, a los tribunales no se les puede constreñir ni sancionar frente a aquel deber sino a cambio de que las partes expliquen el móvil preciso que las lleva a acompañar los instrumentos; la relación que ellos tengan con el fondo del juicio y el particular valor probatorio que le atribuyen a cada uno de los mismos, supuesto que los instrumentos a que se refieren los artículos 795 N° 4° y 800 N° 3° son únicamente los que tienen relación directa con la cuestión debatida. Por consiguiente, no es permitido a las partes que acompañen montones de documentos, bóbilis, bóbilis, y abandonen de botones adentro la significación probatoria de ellos, usando de expresiones familiares. Esta conducta displicente de los litigantes hasta debe autorizar a los tribunales sentenciadores para negarse a admitir la agregación de los instrumentos presentados en aquella forma, evitándose así una labor impropia, a fuer de intrincada y ociosa. De lo contrario, al momento de dictar fallo bien pueden desentenderse del valor probatorio de tales documentos o apreciarlos del modo genérico que recordamos hace un instante y que, en condiciones normales, resulta anómalo97.

95 En concordancia, véanse R. de D, Tomo XXX, año 1933, pág. 385 y Tomo XXXIX, año 1942, pág. 507. 96 R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 583. 97 R. de D., Tomo XL, año 1943, pág. 521 y Gac. 1948, Seg. Sem., pág. 59, s. 11.

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Eficacia probatoria en juicio del instrumento público.- 368.- El valor probatorio de los instrumentos es materia reglamentada, como se ha dicho, por el Código Civil, y su estudio concierne más bien al Derecho Civil que al Procesal; pero en esta última rama se hace indispensable para conocer la fuerza o eficacia probatoria del instrumento, cosas ambas que dejamos abordadas en lo referente al instrumento público, en nuestro primer Tomo, con motivo de la alusión que hicimos a la escritura pública. No obstante esto, pasaremos de nuevo a tratar esta materia en sus líneas generales para llegar en seguida a la aplicación práctica de los principios que la informan. Estos principios, tocante al instrumento público, están condensados en los artículos 1700 y 1706 del Código Civil, en cuya virtud se hace necesaria una doble distinción para comprender su valor probatorio: en primer lugar, hay que atender este valor frente a las partes y frente a los terceros; y en segundo lugar, contemplarlo tanto en el aspecto enunciativo como en el dispositivo. 369.- El instrumento público es prueba plena con respecto a las partes otorgantes, es decir, por sí solo es suficiente para acreditar el acto o contrato que en él se consigna o a que se refiere, y esto, por supuesto, siempre que el instrumento público contenga los requisitos de tal: que haya sido autorizado por un funcionario público; que este funcionario sea competente para ello, y finalmente, que aparezca otorgado con las solemnidades legales. En estas condiciones el instrumento hace fe entre las partes con relación a las siguientes circunstancias: a) su autenticidad, incluso la fecha del mismo, con arreglo a lo prevenido por el artículo 1700, en concordancia con el artículo 17 del Código Civil; y b) su veracidad, o sea, “en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados”, según el mismo artículo 1700. Ambas circunstancias se presumen legalmente en el instrumento público; de otra suerte, dejaría de ser tal; pero, al mismo tiempo, con ello se indica que la autenticidad y veracidad de él pueden impugnarse, como expresamente lo demuestra el precepto contenido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Con todo, el valor probatorio del instrumento público recién determinado se refiere a lo dispositivo y no a lo meramente enunciativo, a menos que tenga relación directa con lo dispositivo “del acto o contrato”, entendiéndose por dispositivo el acto o contrato mismo sobre que versa el instrumento, sus elementos esenciales, sin los cuales no cabe el consentimiento de las partes ni la existencia de aquél; y por meramente enunciativo, la mención de hechos secundarios o accidentales que no guardan conexión ni son indispensables para la existencia y validez de aquel acto, en forma que pueden omitirse sin afectar de ningún modo la fe que en sí inviste el instrumento. 370.- Frente a los terceros, el instrumento público hace fe de su autenticidad del mismo modo que con respecto a las partes, ya que la fe de tales instrumentos es general, en lo relativo a las circunstancias que comprende dicha autenticidad, o sea, el otorgamiento y su fecha como, asimismo, el hecho de haberse efectuado por las partes las declaraciones que en ellos se contienen. En consecuencia, la cuestión planteada por el artículo 1700 del Código Civil se reduce a que el contenido del instrumento público no obliga a los terceros es decir, carece de valor obligatorio respecto de ellos lo cual en manera alguna significa que las mismas declaraciones dejen de presumirse verdaderas ante ellos, pues esta verdad subsiste para todo el mundo mientras no se pruebe lo contrario. En cambio, en lo meramente enunciativo, el instrumento público frente a los terceros, no sólo no obliga a estos sino que nada prueba tampoco respecto de ellos, o sea, la verdad de semejantes declaraciones no se presumen en contra de los terceros, quienes podrán invocarlas, sin embargo, en contra de los que las

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formularon, de acuerdo con lo prevenido por el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. Dicho aquello en otra forma, con las palabras de uno de los fallos arriba citados -y según se explicará mejor en el momento de estudiar el examen comparativo de las pruebas en el Capítulo final- “no procede sostener que el instrumento público hace siempre fe en contra de los otorgantes en forma integral y que no les es dado al juez, para fijar su valor probatorio o su fe, discriminar las declaraciones o menciones en él contenidas, determinando cuáles han sido otorgadas por uno u otro contratante, porque el tenor literal del artículo 1700 del Código Civil impone precisamente al juez la obligación de distinguir entre las declaraciones o enunciaciones que emanan del notario y las que provienen de las partes, y así como respecto de las primeras no atribuye el valor de plena prueba sino a aquellas que se refieren al hecho de haberse otorgado el instrumento y a su fecha, del mismo modo obliga, con relación a las declaraciones estampadas por los interesados, a tener presente de qué parte emanan y, según el artículo 1706, a examinar si ellas se refieren a lo dispositivo del instrumento o a lo meramente enunciativo”. En otro fallo de última fecha la doctrina anterior se expresa más nítidamente. “La fe del instrumento público es completa en cuanto a los hechos a que alcanza la actuación personal del funcionario que lo otorga, esto es, en cuanto a haberse otorgado el documento, a su fecha y a que las partes hicieron las declaraciones en él contenidas; pero en cuanto a la verdad de estas declaraciones su valor es relativo y puede contradecirse con otros antecedentes. En especial es relativo, si es que no carece en absoluto de valor, en cuanto el documento calla sobre antecedentes o circunstancias que debiera contener. Ha podido, pues, el tribunal y debía hacerlo, buscar tales antecedentes fuera del instrumento, sin que con ello ofenda o menoscabe el mérito legal del mismo instrumento”98. 371.- Conocidas ya la naturaleza y fe probatoria del instrumento público, sólo nos resta abordar el punto más íntimamente relacionado con nuestro estudio, la impugnación u objeción de que él puede ser objeto. Esta impugnación tiende a establecer dos cosas: la verdad y la falsedad del instrumento público, y por lo que se refiere a este último objetivo, la falsedad abarca, en primer término, la falta de autenticidad del instrumento y en seguida, la falta de veracidad de las declaraciones en él contenidas. El instrumento público es nulo por las mismas razones que pueden serlo los actos jurídicos en general, conforme a las reglas establecidas en el artículo 1681 del Código Civil, en relación con el artículo 1699 del mismo Código99. En esta virtud, la falta de autorización del funcionario competente y la infracción de las solemnidades legales inherentes a su otorgamiento acarrean la nulidad de dicho instrumento. En el primer caso se entiende también cometida la falta si la autorización aparece dada por quien no sea funcionario público, o cuando éste no haya sido el competente para ello, a menos que actuara con título

colorado, esto es, que se haya desempeñado con todas las apariencias del funcionario competente a los ojos de todo el mundo y el propio beneplácito del Poder Público, que le confirió el nombramiento respectivo. Esta situación deriva de la consabida máxima latina: “error comunis facit jus”. En el segundo caso, la nulidad se produce cualquiera que sea la infracción u omisión de que se trate, salvo que la ley tenga dispuesta otra sanción por tal motivo, según lo establecido por el artículo 10 del Código Civil. Por fin, la nulidad en ambos casos, como se sabe, es de carácter absoluto, según lo previene el artículo 1682 del precitado Código; pero no hay que olvidar tampoco en estos sentidos el precepto del artículo 1701 del mismo Código, en cuanto a que “el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si

98 R. de D., Tomo XXXV, año 1938, pág. 128; Tomo XXXVII, año 1940, pág. 383; Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 283; Tomo XLVIII, año 1951, pág. 553. 99 R. de D., Tomo XXXVII, año 1940, pág. 137.

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estuviere firmado por las partes”, asunto que se conoce con el nombre de “conversión del instrumento público en privado” y que arranca de una consideración utilitaria, la cual se acostumbra formular en estos o parecidos términos: la nulidad de un acto no obsta a que éste produzca aquellos efectos para los cuales no exige la misma ley el cumplimiento de las formalidades cuya infracción produjo la nulidad. 372.- La conclusión que antecede, sin embargo, carece de aplicación siempre que el acto que se contiene en el instrumento público sea solemne, vale decir, cuando la ley haya exigido este instrumento por vía de solemnidad del acto (ad solemnitatem), o cuando se requiera legalmente el otorgamiento de instrumento público para la celebración de determinados actos jurídicos, corno la venta de bienes raíces. Por el contrario, si el acto es meramente consensual o real, la nulidad del instrumento público no impedirá que dicho acto pueda probarse por otros medios, toda vez que en este caso el instrumento sólo aparece empleado por vía de prueba (ad probationen), según la distinción que ya dejamos hecha más atrás. En la primera de estas oportunidades, puede decirse, el instrumento público involucra el acto jurídico de que se trata, en forma de que si aquél desaparece legalmente, este último corre una suerte igual; y en la segunda de las mismas oportunidades, el contenido del instrumento público -la parte ideal de éste- subsiste a pesar de la nulidad del mismo instrumento, porque entonces su parte material es del todo independiente de aquella otra. 373.- La nulidad del instrumento público puede pretenderse en juicio propio o en forma incidental, cuando se trata de enervar el mérito probatorio del instrumento que se presenta en juicio como prueba de algún hecho, en cuyo caso la resolución que falle tal incidente será una sentencia interlocutoria. Todos los medios de prueba establecidos por la ley son valederos para impugnar o tachar de nulidad un instrumento público, y esta nulidad, todavía, puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el documento mismo, conforme al artículo 1683 del Código Civil. Por consiguiente, no rigen para el efecto las limitaciones contenidas en los artículos 1708 a 1711, inclusive, del Código Civil ni en el artículo 429 del de Procedimiento Civil, que sólo se refieren a la impugnación por falta de autenticidad de la escritura pública. 374.- La falta de autenticidad de un instrumento público importa las más de las veces la falsedad del mismo. El instrumento público para ser tal necesita ser auténtico, y tanto es así que la ley ha confundido ambos conceptos (Artículo 1699 del Código Civil). Ahora bien, la falsedad en cuestión la constituye cualquier atentado contra la realidad material o intelectual del instrumento o, en otras palabras, ella tiene lugar siempre que en el instrumento público se cometa una alteración en su forma u otorgamiento; así, por ejemplo, cuando aparece autorizado por un funcionario que no intervino en el acto, o cuando han sido suplantadas las personas que en él se expresan, o cuando las verdaderas declaraciones de estas mismas personas han sido substituidas o enmendadas por otras, o cuando, finalmente, se le presenta en forma rudimentaria o imperfecta, que lo desnaturalice por completo. A estos respectos, conviene recalcar que la falsedad intelectual sólo dice relación con las declaraciones vertidas por el funcionario autorizante y no con las declaraciones hechas por las partes, en cuyo caso existirá la simulación; pero si estas mismas declaraciones de las partes las cambia o subvierte el funcionario autorizante, el instrumento será falso intelectualmente100. Es por esto que se ha podido

100 La distinción que acaba de hacerse es la misma que enuncia el art. 1876 del Código Civil.

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decir con toda exactitud que “la falsedad intelectual sólo es propia del funcionario mismo que autoriza el instrumento”. Naturalmente, la falsedad de un instrumento público es fruto de un delito, el de falsificación, el cual aparece previsto y sancionado en los artículos 193 y 194 del Código Penal. Pero el instrumento público puede ser sólo falso civilmente, es decir, contrario a la verdad, sin mediar hecho alguno delictuoso, como en el caso de otorgarse la copia autorizada de una escritura pública con simples errores, omisiones; o falta de autenticidad únicamente, como si apareciera autorizado por un funcionario que no fuese el competente, en cuyo caso el defecto se identifica con la nulidad del mismo instrumento y, por consiguiente, también procede atacarlo o impugnarlo por esta vía, conforme al precepto del artículo 1681 del Código Civil. 375.- Para reclamar de la falta de autenticidad o la falsedad del instrumento público se puede echar mano del juicio civil o del juicio criminal, según las circunstancias. Cuando se opta por el juicio criminal, la sentencia condenatoria producirá cosa juzgada respecto de todos y podrá hacerse valer en el juicio civil en los términos previstos por los artículos 178 y 180 del Código; lo mismo la sentencia absolutoria, con arreglo al artículo 179. Relacionado con esto, conviene subrayar que declarado falso en todo o en parte un instrumento público, el juez del crimen es competente para ordenar que se le reconstituya, cancele o modifique, de acuerdo con la sentencia que haya expedido, como se establece expresamente por el artículo 152 del Código de Procedimiento Penal101. Dicha reclamación, ahora en materia civil, puede hacerse en juicio independiente, o presentarla en forma de excepción o de incidente dentro del juicio en que se haya acompañado el instrumento redargüido. En estas ocasiones, la sentencia correspondiente -definitiva o interlocutoria- sólo producirá cosa juzgada entre las personas que hubieren intervenido como partes en el juicio, atendido lo dispuesto por los artículos 175 al 177. 376.- La prueba para tales efectos es amplísima, ilimitada, de conformidad con lo estatuido por el artículo 355. Este precepto comprende, por lo demás, tanto la falta de autenticidad como cualquiera falsedad cometida en el instrumento público. Con todo, es preciso advertir que la sola declaración del funcionario autorizante del instrumento no basta para acreditar tales impugnaciones, según se ha establecido por nuestra jurisprudencia102. Sólo tratándose de una escritura pública, la ley ha limitado la prueba en lo referente a la falta de autenticidad de esta clase de instrumentos públicos, en la medida contemplada por el artículo 429, disposición que corresponde interpretar restrictivamente por su carácter excepcional103. 377.- También es permitido impugnar la veracidad de un instrumento público, es decir, la verdad de las declaraciones que en él hayan formulado las partes, impugnación que, como se comprende, no envuelve la del instrumento mismo. En este aspecto se impone la distinción entre las declaraciones enunciativas y las dispositivas de las partes; respecto de las primeras, su impugnación no tiene ninguna limitación y aun corresponde a la propia parte que ha hecho la declaración; pero respecto de las segundas, naturalmente, no puede decirse que sean contrarias a la verdad pública sino, más bien, que

101 Véase Nota XIV. 102 R. de D., Tomo XIII, año 1916. pág. 239. 103 R. de D., Tomo IV, año 1907, pág. 430; Tomo VII, año 1910, pág. 179.

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son simuladas, ya que la existencia misma de dichas declaraciones en un instrumento público es una cuestión indubitable, que queda involucrada en su autenticidad. Por consiguiente, la impugnación en este caso lo será por la vía de la simulación, mediante la cual no se atacan el mérito probatorio del instrumento público ni el hecho de haberse manifestado materialmente las declaraciones de las partes que en él se contienen, sino que se observa el fondo del acto o contrato para establecer su profundo y real sentido, la verdad intrínseca, no la aparente o visible, única de que hace fe dicho instrumento. Ahora bien, la simulación consiste en trastrocar la voluntad de las partes a través del acto jurídico que celebran y puede ser absoluta o relativa, así cuando la declaración hecha por las partes ha sido enteramente fingida, o cuando dicha declaración sólo es verdadera en cierta parte, lo mismo que cuando corresponde a un acto diverso del manifestado. Asimismo, se comete simulación mediante la interposición de los contratantes: éstos se conocen entre sí, pero convienen en presentarse o valerse bajo el disfraz de un tercero, que asume el papel del testaferro. Corrientemente, esta clase de simulación tiende a burlar una prohibición legal cualquiera; en determinadas oportunidades, a los acreedores, apartando los bienes de la persecución de éstos104. Y para que haya simulación es forzoso que las partes convengan en ella, libre y conscientemente, pues de otra manera sólo existiría un error de parte de ellas, el cual también produce una oposición entre la voluntad íntima y verdadera y la voluntad aparente de la declaración escrita. Aun más: la simulación procura siempre el engaño de terceros, sea con ánimo o no de causarles perjuicio. De aquí resulta que la simulación, por lo general, es lícita; pero, será ilícita tan pronto como se pretenda el perjuicio extraño, la lesión del derecho ajeno. 378.- Con respecto a las partes, la simulación puede ser provocada por ellas, sin estorbo alguno. Es natural y justo que se haga prevalecer la voluntad efectiva y no la aparente del acto o contrato. A cualquiera de ellas, por lo tanto, corresponderá la acción de simulación, desde que unas y otras se concertaron para mudar su consentimiento, el cual faltaría en realidad. Es por esto que la jurisprudencia se ha inclinado para sancionar de nulidad un acto o contrato simulados, a pretexto de la falta de consentimiento105. Por el contrario, las partes no podrán invocar la simulación frente a terceros de buena fe, a quienes la ley cuida de amparar en semejantes situaciones, toda vez que para ellos sólo es concebible la apariencia y no la verdad oculta106. En todo caso, los terceros tienen expedita su acción de simulación contra las partes, y en esta virtud, por ejemplo, el acreedor de un vendedor simulado puede perseguir a éste para obtener que se declare que aún le pertenece la propiedad vendida y ejercitar de este modo sus derechos en contra de ella. Igual acción corresponde a los terceros contra terceros que hayan intervenido en la simulación. 379.- En cuanto a la prueba de la simulación, son admisibles para ello todos los medios probatorios con las limitaciones propias de la prueba testimonial, a que se refieren los artículos 1708 y siguientes del Código Civil, los cuales no rezan con relación a los terceros, por hallarse comprendidos en el caso de

104 Véanse arts. 966, 972, 1314, 1798, 1800, 2144, 2151 C. C.; R. de D., Tomo XXVII, año 1930, pág. 656; Tomo XLI, año 1944, pág. 466. 105 R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 279; Tomo XXIX, año 1932, pág. 411. 106 Véanse arts. 1490, 1491, 1576, inc. 2° 1707, 1723 inc. 2°, 1876, 2173, 2303, etc., C. C.

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excepción contemplado en el inciso final del artículo 1711 del precitado Código. Al efecto, conviene todavía recalcar la importancia que cobran las llamadas “contraescrituras”, así públicas como privadas, a que alude el artículo 1707 del mismo Código. Sobre este punto, resulta igualmente oportuno manifestar que la prueba de la simulación no tiende a destruir el mérito probatorio del instrumento público sino, solamente, a establecer la realidad de las declaraciones hechas por las partes con ocasión de su otorgamiento, derecho que el legislador, muy lejos de negarlo, se ha encargado de reconocer en el propio artículo 1700 del Código tantas veces nombrado, además de sancionarlo la jurisprudencia nacional, de acuerdo con las aclaraciones que ofrecen los artículos 429 inciso final y 355 del Código de Procedimiento Civil107. De los instrumentos privados en particular.- 380.- Instrumento privado es todo libro, registro, papel o documento emanado de las partes o de terceras personas por haberlo ellas confeccionado, escrito o firmado con cualquier propósito de orden jurídico o que sirva para un efecto semejante. Esto se desprende del contexto de nuestra legislación y equivale a la doctrina sustentada por nuestros tribunales108, aunque hay quienes consideran la firma como elemento indispensable. Todos los demás, es decir, que no son obra de una persona determinada, ni están destinados a consignar ningún hecho jurídico, constituyen meros instrumentos y, como tales, también forman un medio probatorio, conforme a la enunciación hecha por el artículo 341, más amplia, como puede advertirse, que la contenida en el artículo 1698 del Código Civil, que se limitó a hacer referencia de los instrumentos públicos o privados. En el otorgamiento de un instrumento privado no interviene funcionario público alguno; he aquí su particularidad bien notoria y su diferencia con el instrumento público; pero, supuesta esta circunstancia, “la diferencia más característica entre un instrumento público y uno privado -según lo estableciera cierta vez la Excma. Corte Suprema- consiste en que la persona que presenta en apoyo de su demanda un instrumento público no está obligada a justificar la verdad del mismo, sino la parte que lo impugna de falso debe acreditar su impugnación, mientras que, a la inversa, la persona que presenta un instrumento privado está obligada a probar que es verdadero, si la otra parte lo niega”109. 381.- Los instrumentos privados son de una variedad considerable, y en nuestra legislación, en contraste con algunas extranjeras se deja a las partes en libertad en lo relativo a su otorgamiento, sin exigirles el cumplimiento de ninguna formalidad, a menos de tratarse de aquellos instrumentos especialmente reglamentados por ella misma, como ser la letra de cambio, el cheque, los libros de los comerciantes, etc. Sin embargo, cuando el instrumento privado revela un acto jurídico de los gravados por la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, los otorgantes deben cumplir con el impuesto correspondiente y soportar sus sanciones, además de la obligación señalada en la misma ley de colocar una estampilla de impuesto de valor de cinco pesos ($ 5) en cada hoja utilizable de los instrumentos

107 R. de D., Tomo XXII, año 1925, pág. 272; Tomo XXV, año 1928, pág. 245; Tomo XXIX, año 1932, pág. 148.

Doctrina equivocada, en contrario: misma Revista, Tomo XXXIII, año 1936, pág. 237. Véase sobre esta materia del instrumento público el interesante trabajo publicado por el profesor don Víctor Santa

Cruz S., en la Revista citada, Tomos XXXVIII y XXXIX, correspondientes a noviembre y diciembre de 1941; marzo y abril; mayo y junio de 1942, 1ª parte, al que hemos seguido de cerca al exponer nuestros propios comentarios. 108 R. de D., Tomo XVI, año 1919, pág. 422; Tomo XIX, año 1922, págs. 493 y 500; Tomo XXIX, año 1932, pág. 557; Tomo XXXV, año 1938, pág. 235. Véase Nota XV. 109 R. de D., Tomo II, año 1905, pág. 45.

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presentados en juicio que no paguen impuesto por su naturaleza110. Por otra parte, en determinadas ocasiones, también establecidas por la ley, el instrumento privado, en sí mismo, simboliza una formalidad, como en el caso del testamento otorgado sólo ante testigos, o de la promesa de celebración de un contrato, a que se refieren los artículos 1020 y 1554 del Código Civil, respectivamente. Eso no obstante, queda subentendido, por lo dicho al principio, que el instrumento privado debe ser escrito o firmado por la parte contra quien se hace valer y emanar de esta misma parte, de suerte que la firma de un documento en blanco de nada vale si otra persona lo llena o antepone el texto, salvo convenio expreso y formal al respecto. Por lo demás, como se sabe, la firma puede estamparse a ruego, lo mismo que suplirse por un signo indubitable o autentificado111. 382.- Tampoco son, pues, requisitos esenciales del instrumento privado, entre nosotros, la fecha ni el idioma, excepto en los casos en que la ley exija expresamente alguna de estas formalidades, así la fecha en los instrumentos mercantiles, como el cheque y la letra de cambio. Ya hemos visto que los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal designe y que, en lo demás, corresponde en tales casos aplicar lo dispuesto por el artículo 347 del Código112. De todos modos, de conformidad con el artículo 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado no es evidente respecto de terceros, o no se hace pública y cierta, mientras no ocurran o se produzcan los acontecimientos previstos por dicho precepto legal, cualquiera de los cuales constituye el advenimiento de un hecho irrefragable, desde cuyo comienzo la fecha en cuestión sí que adquiere certidumbre e invariabilidad. A estos sucesos es preciso agregar los contemplados asimismo en los artículos 419 del Código Orgánico de Tribunales y 127 del de Comercio, aunque este último precepto resulta más bien una excepción a la recordada regla del Código Civil. En cuanto a las partes, la fecha hace plena fe con relación a ellas, de acuerdo con el artículo 1702 del Código últimamente citado. 383.- En lo tocante a la fecha del instrumento privado, se ha creído ver a veces una antinomia entre los artículos 1702 y 1703 del Código Civil; pero no hay tal, en nuestro parecer: el primero de estos preceptos dispone y se refiere únicamente a que el instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido hace entera fe respecto de los que lo han firmado y sus causahabientes, tanto a titulo universal como a título singular; en cambio, el segundo hace referencia al mismo instrumento privado frente a los terceros, respecto de quienes hace fe la fecha del mismo, luego de producidas las circunstancias que en este precepto se señalan, de donde se deduce con toda evidencia que también el contenido del instrumento hace fe respecto de dichos terceros, puesto que de otro modo no tendría sentido que la ley se hubiese encargado de establecer una fecha cierta respecto de ellos. También se desprende de este mismo artículo 1703 que la fecha en cuestión, respecto de las demás personas que no son terceros -las partes, en general- el documento privado hace completa fe de su contenido, inclusa la fecha. La fecha del instrumento privado, según las explicaciones anteriores, tiene en la práctica judicial suma importancia, pues ella se cuenta y debe contarse en muchas oportunidades desde el día de la

110 D. F. L. N° 371, de 3 de agosto de 1953. 111 Véase § 1229, Tomo I del Tratado. 112 Véase § 1246 mismo Tomo cit. y art. 26 del Código de Comercio.

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presentación del instrumento en juicio; y es así como en los juicios de tercería, por ejemplo, se ha desechado la demanda respectiva, por considerarla basada en un título posterior al embargo contra el cual se opone. Es claro que en estos juicios de tercería asume el papel de tercero el ejecutante, si la demanda se funda en un contrato celebrado entre el ejecutado y el tercerista, supuesto que la noción de tercero no es otra que la insinuada, es decir, el tercero siempre es aquel que frente a los contratantes o las partes pretende invocar y ejercita un derecho contrapuesto o que no se deriva de ninguno de ellos113. 384.- Entre los instrumentos privados reconocidos por la ley, debe hacerse mención, en primer lugar, de los comprendidos por el artículo 1704 del Código Civil: así lo acordó unánimemente la Comisión Mixta del Código de Procedimiento Civil. Tales son los asientos, registros y papeles domésticos, todos los cuales representan los memoriales o anotaciones, firmados o no, que una persona consigna por escrito para comprobar cualquier hecho jurídico o doméstico. Específicamente considerados, el asiento es la simple anotación escrita en algún libro, cuaderno o memorándum, de carácter civil o comercial; el registro, el libro especial o reunión de hojas fijas y encuadernadas en donde alguien escribe sucesivamente y anota los actos de su administración casera o mercantil con el fin de conservar su memoria y dejar de ellos una constancia fehaciente; y los papeles domésticos, las hojas sueltas o cédulas que se llevan con parecidos propósitos. Además de la anterior cita legal, existen en nuestros Códigos otras referencias a los expresados instrumentos que ayudan a explicar su sentido, cuales son las de los artículos 574, 1002, 1049, 1113 del Código Civil; 25 y ss., 32, 40, 45, 46, 347, 905 del de Comercio; etc. En seguida, tenemos la nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder o del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor, de que trata el artículo 1705 del Código Civil. Estas anotaciones, según el propio texto legal, pueden ser o firmadas o simplemente escritas por el acreedor, como hechas tanto en un instrumento público como privado, y sólo hacen fe en favor del deudor, porque de hacerlo también a favor del acreedor, se admitiría que éste fabricara su propio medio de prueba, lo que es contrario a la razón y al derecho. Por último, es preciso nombrar las cartas y telegramas a que el Código Civil no hizo una referencia especial, acaso por estar concebidos estos documentos en el precitado artículo 1704. Por otra parte, el Código de Comercio se limita a mencionar las cartas de los comerciantes, fuera del empleo de este término en un sentido diverso al corriente, o si se quiere, con un significado estrictamente jurídico, lo mismo que se observa en el artículo 2209 del Código Civil, al hablar de la carta de pago. En cambio, en el artículo 2123 de este mismo Código se usa esta palabra en un doble sentido, y en los artículos 46, 48 y 50 del Código de Procedimiento Civil se habla de cartas-avisos o cédulas, que son al mismo tiempo instrumentos públicos114. 385.- Las cartas y telegramas -incluidos también los cablegramas y radiogramas- tienen hoy una importancia enorme y decisiva en la vida civil y de los negocios, aparte de su valor probatorio en juicio. En realidad, como bien se ha dicho, estas comunicaciones escritas entre los individuos y que se dirigen ora directamente, ora por algún intermediario, generalmente los Correos y Telégrafos del Estado, constituyen verdaderas conversaciones por escrito, por medio de las cuales no sólo una persona

113 Véanse §§ 1199 y ss. del Tomo II del Tratado. 114 Arts. 25, 45 a 47, 127 a 129, 173 a 179, 782 a 794 del C. de C.

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comunica a otra sus pensamientos o su voluntad hacia un objetivo dado, sin mayores compromisos para ella, sino que, también, se persigue en la misma forma el reconocimiento de derechos u obligaciones y, aun, la celebración de actos jurídicos y contratos. Estos documentos privados -conocidos asimismo con los nombres de letras misivas o correspondencia epistolar y correspondencia telegráfica- promueven el interesante problema de determinar la propiedad de ellos, entre el autor y sus destinatarios. En nuestra legislación la cuestión está determinada en el sentido de que tienen derecho exclusivo a la correspondencia en curso por el Correo: a) el remitente, mientras no haya sido entregada al destinatario; y b) el destinatario, cuyo nombre o título se exprese en el sobre escrito, comprendidos su representante o mandatarios115. También es un asunto interesante, aunque solamente teórico, pues no se halla abordado por las leyes nacionales, como el anterior, el relativo a la clasificación de las cartas misivas en confidenciales y no

confidenciales, salvo el caso contemplado por el artículo 349 del Código. Prácticamente este asunto queda entregado a la discreción del destinatario y, en último término, al juez, si llegan a producirse diferencias de apreciación al respecto. Lo único indiscutible en este terreno es que los terceros no podrán invocar esas cartas confidenciales ni prevalerse de sus secretos sin el consentimiento de su autor o destinatario, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, conforme a lo dispuesto por el artículo 146 del Código Penal. Eficacia probatoria en juicio del instrumento privado.- 386.- El instrumento privado, en cuya confección y otorgamiento no interviene ningún funcionario público y, por consiguiente, deja de ostentar el sello de autenticidad que siempre revela el instrumento público, carece del valor probatorio de éste, a menos que haya sido reconocido por la parte a quien se opone, o se haya mandado tener por reconocido en juicio en las circunstancias y en la forma establecidas por la ley, esto es, de acuerdo con las normas introducidas en el artículo 346, en concordancia con el artículo 1702 del Código Civil. A falta de tal reconocimiento, la prueba de autenticidad del instrumento privado corresponde al que lo presenta: la presunta persona de quien emana o contra la cual se hace valer sólo le basta impugnarlo de falso o falto de integridad, en contraste con lo que ocurre con la presentación en juicio del instrumento público, según la diferencia que recalcamos al comienzo y que la jurisprudencia ha consagrado en innumerables ocasiones116. Dicho reconocimiento es también indispensable en el caso del instrumento público defectuoso por incompetencia del funcionario o por otro vicio en su formalidad, aunque firmado por las partes, al cual se le reconoce el valor de un instrumento privado, según el inciso segundo del artículo 1701 del Código Civil117. Pues bien, sin el reconocimiento de que se trata, el instrumento privado ni siquiera vale como principio de prueba por escrito: así se deduce de lo dispuesto por el artículo 1711 del precitado Código y tal ha sido la doctrina mantenida también por la jurisprudencia. En cambio, el instrumento reconocido como auténtico, pero que aparece objetado por falta de integridad y adolece de este defecto, sí que constituye un principio de prueba por escrito, al que cabe aplicar de lleno el precepto legal recién citado118. 115 Art. 101 de la Ordenanza General de Correos, Ley N° 7392, de 31 de diciembre de 1942. El reglamento aparece del D. S. N° 2203, de 30 de abril de 1943. 116 R. de D., Tomo XI, año 1914, pág. 45; Tomo XVII, año 1920, pág. 293. 117 R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 426. Vuelva a verse la Nota XV. 118 R. de D., Tomo II, año 1905, pág. 73; R. de D., Tomo IV, año 1907, pág. 141; Gac. 1910, Tomo II, pág. 730.

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387.- También el instrumento privado que se firma o autoriza ante un Notario necesita ser reconocido judicialmente. Hay quienes piensan que un instrumento semejante se convierte en instrumento público119; pero nosotros disentimos de esta opinión y optamos por la admitida generalmente, que cuenta asimismo con la aprobación de la jurisprudencia. Ante todo, fuerza es anotar que en la discusión del artículo 346 (antiguo 335), la Comisión Mixta encargada de la revisión del Código se apartó en este punto del Código Alemán, que consideraba a tales instrumentos como públicos, y se dejó así expresa constancia de que “los notarios sólo podrán actuar como ministros de fe en el ejercicio de las funciones que la ley les encomienda, y que no están autorizados por ella para servir en su carácter de tales como testigos de instrumentos privados”. En seguida, la Comisión estimó unánimemente que la firma de un notario no tiene más importancia que la de un testigo particular. En efecto, en la función primordial correspondiente a los notarios, conforme al Código Orgánico de Tribunales, de “extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, le dieren las partes otorgantes”, no es posible hallar comprendida la simple intervención de nuestra referencia; y en cuanto a la general de “dar fe de los actos para que fueren requeridos y que no estuvieren expresamente encomendados a otros funcionarios”, tampoco es una función que en la especie sirva para transformar en público un instrumento privado en su origen, porque siempre le faltaría a éste el cumplimiento oportuno de las formalidades propias de aquél y porque la autenticidad de las firmas por el notario, si bien es cierto que no aparece encomendada por la ley a otros funcionarios públicos, también es verdad que la misma ley no ha contemplado la intervención del notario para tal efecto, sino en circunstancias especiales, como la apuntada en el inciso final del N° 4° del artículo 434. La tesis contraria sólo contribuiría a desnaturalizar el instrumento público y subvertir los requisitos legales a voluntad de los interesados120. 388.- El reconocimiento del instrumento privado puede producirse en tres formas: expresa, tácita y

judicialmente. El primero tiene lugar “cuando así lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer”, o “cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso”, según lo preceptúan los N.os 1° y 2° del artículo 346. De esta disposición fluye la conclusión de que el reconocimiento aludido sólo puede ser obra de una de las partes, de aquella de quien emana, y en esta forma, únicamente, el instrumento privado llegará a tener el valor de escritura pública, con arreglo al artículo 1702 del Código Civil, como se dejara expresa constancia en la discusión del Código de Procedimiento Civil y con motivo de la revisión de aquel artículo. Obvio resulta entonces de que el instrumento privado emanado de un tercero escapa en absoluto del reconocimiento por la parte contra quien se opone y que los tribunales deben rechazar cualquiera petición formulada en estos sentidos, como quiera que a nadie, sino al propio autor o suscriptor del instrumento, podrá constarle el hecho de su confección u otorgamiento. 389.- Precisando este último concepto, creemos oportuno hacer las siguientes observaciones: ante todo, los instrumentos privados en que no hayan intervenido las partes sino otras personas, constituyen también el medio probatorio de tales, siempre que tengan íntima relación con el juicio, aun cuando dichas personas carezcan de todo interés en la misma contienda. Esta reflexión no proviene de ningún

119 D. Víctor Santa Cruz, obra ya citada. 120 S. Lazo, obra cit., pág. 298; Gac. 1914, Tomos I y III, págs. 237 y 1000.

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texto legal que la sancione expresamente; pero de un modo indirecto sí que deriva del artículo 349, ya comentado. De ahí que los referidos instrumentos no puedan asimilarse a los instrumentos privados emanados de las partes ni quedar comprendidos dentro del artículo 346, que sólo se aplica a estos últimos. Por consiguiente, aquellos instrumentos habrán de presentarse en juicio con citación, sencillamente, y junto a esto, deberá hacerse comparecer al escritor o suscriptor de ellos, para que los reconozca, vale decir ratifique ante el juez la autenticidad y veracidad del consabido instrumento, en el carácter de testigo; de otra manera, carecerá de todo mérito probatorio, porque lo que vale en los instrumentos de esta clase es el testimonio que presta ese tercero con las solemnidades propias de la prueba de testigos, y sin que este valor mejore o se altere por la existencia del instrumento que se reconoce en la respectiva actuación judicial. A causa de esto mismo, la comparecencia y declaración como testigos de dichos terceros, tendrán que efectuarse dentro del término probatorio, con arreglo a lo prevenido por el inciso primero del articulo 340, si bien la presentación en juicio de los instrumentos emanados de ellos será admisible en otro tiempo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 348; pero, en tal caso, la diligencia judicial de su reconocimiento no podría legalmente realizarse o de nada serviría para conferir a esos instrumentos su verdadera eficacia probatoria, aunque la propia parte contra quien se hicieran valer llegara a reconocerlos voluntariamente. Los antedichos documentos, reconocidos legalmente, cobrarán el valor de una declaración de testigo, en virtud y con aplicación de las reglas establecidas en los artículos 384 N° 1° y 426, inciso segundo, en relación con la del artículo 1703 del Código Civil, con lo cual deseamos significar que, por sí solas, no serán una prueba decisiva en contra de las partes, sino que servirán de presunciones o antecedentes complementarios de la prueba testimonial, en cuyo carácter no se contraponen y pueden coexistir con la regla que para la computación de la fecha se establece en la última de las disposiciones precitadas121. 390.- Entretanto, el reconocimiento de un instrumento privado puede solicitarse con distintos objetos: lograr de tal manera la idoneidad del instrumento para hacerlo valer como medio probatorio del derecho deducido en juicio o de la excepción opuesta de contrario, o bien, preparar con ello la ejecución, de conformidad con lo establecido por los artículos 435 y 436. Pero conviene advertir que este último propósito debe manifestarse con la mayor precisión y claridad, pues no valdrá el simple reconocimiento de un instrumento privado acompañado al juicio, en parte de prueba, para preparar la ejecución: en estas condiciones el instrumento carece de mérito ejecutivo122. 391.- Junto al reconocimiento expreso del instrumento -que, como su nombre lo indica, es aquel de que se sirve la parte contra quien se opone para formular una declaración explícita en tal sentido, y que tanto puede originarse en el propio juicio en que ha sido presentado el instrumento como, también, en un juicio diverso o en un instrumento público- se halla el reconocimiento tácito, de un valor y efectos iguales al anterior. Este reconocimiento sobrentendido se produce “cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su

121 R. de D., Tomo IV, año 1907, pág. 355; Tomo VI, año 1909, pág. 66; Tomo XII, año 1915, pág. 3; Tomo XVI, año 1919, pág. 422; Tomo XVIII, año 1921, pág. 27; Tomo XXIII, año 1926, pág. 416; Tomo XXXIII, año 1936, pág. 433. 122 R. de D., Tomo X, año 1913, pág. 239.

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presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo”. El apercibimiento judicial a que alude el N° 3° del artículo 346 es un requisito indispensable para que el instrumento pueda tenerse por reconocido tácitamente; y en cuanto al plazo de seis días, como se trata de uno fatal, transcurrido que fuere sin que la parte nada haya expuesto sobre el instrumento, el reconocimiento de él se producirá ipso facto, sin mayores trámites. Porque, a nuestro modo de ver, es completamente innecesario que el tribunal también declare incurso al litigante en el apercibimiento legal; basta con que lo decrete en el acto de la presentación del instrumento123. 392.- Redundante nos parece el insistir en que el apercibimiento en cuestión y el consecuente reconocimiento de los instrumentos privados sólo son admisibles cuando estos instrumentos emanan de la parte contra quien se presentan, pues de otra manera ésta no puede saber si son o no auténticos, por no ser suyos ni confeccionados por ella. Obvio es, entonces, que el presunto y defectuoso reconocimiento a que aludimos no podría obligar a la contraparte, ya que la falta de objeción de este litigante nunca dará al juez motivo bastante para mandar tener por reconocidos semejantes instrumentos y concederles mayor mérito que el que en realidad les corresponde en derecho. Un reconocimiento de esta clase nada vale, por lo tanto, aunque las partes lo hayan consentido en cualquiera forma, de suerte que el Tribunal de Alzada tendrá facultad para desestimarlo, dando así correcta aplicación al consabido artículo 346. Tampoco serviría tal reconocimiento como un principio de prueba por escrito que admitiera la prueba de testigos, porque el principio de prueba por escrito, como se ha dicho, debe ser un acto emanado de la persona contra la cual se invoca, de manera que la prueba testimonial permita únicamente suplir sus deficiencias. 393.- Supuesto todo lo anterior, los verdaderos instrumentos privados que se presentan en juicio con mira a que sean reconocidos de contrario en la forma y plazo determinados en la antedicha disposición legal, deberán forzosamente ser atacados u objetados, en su caso, por falta de integridad o falsedad, sin que valga ninguna otra protesta ni, siquiera, la relativa a que no serían auténticos. La objeción de que se trata, pues, es inaceptable por cualquier capítulo ajeno a los que la ley ha señalado categóricamente, como, asimismo, cuando no aparezca formulada de manera directa e inequívoca. Ello no obstante, el contenido o veracidad del instrumento privado podrá ser impugnado por los propios contratantes, a la vez o aparte de la objeción por los motivos legales recién aducidos, lo mismo que en el caso de su reconocimiento expreso o tácito. En consecuencia, pueden también las partes impugnar la fecha del instrumento, en cuanto modalidad de su contenido, porque el instrumento privado reconocido, según ya se sabe, hace fe entre las partes por entero, al igual que un instrumento público, inclusa la verdad de la fecha, la cual únicamente no hace fe respecto de terceros, todo de acuerdo con lo prevenido por los artículos 1700, 1702 y 1703 del Código Civil. Pero el peso de la prueba de semejantes impugnaciones, en nuestra opinión, recaerá sobre el impugnante, en virtud de las razones dadas precedentemente, o sea, porque la verdad del instrumento privado reconocido, siempre será la que aparezca o resulte del mismo documento y subsistirá mientras no se la ataque o contradiga y se pruebe otra distinta. 394.- Finalmente, el reconocimiento judicial de los instrumentos privados se produce, según las propias palabras de la ley, “cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial”. Esta

123 Art. 64.

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ocasión se suscita cada vez que el instrumento ha sido redargüido de falso o falto de integridad, objeciones que tanto pueden oponerse antes de la recepción de la causa a prueba como después, y que, en uno u otro caso, promueven un incidente del juicio, respecto del cual el juez se limitará a tenerlo presente en el primero, con el objeto de comprenderlo dentro de aquel trámite, y en el segundo, deberá recibirlo especialmente a prueba, fijando en ambas circunstancias como puntos principales controvertidos la autenticidad o integridad de los instrumentos objetados, ya que la carga de la prueba, como se sabe, corresponde a la parte que los presenta. 395.- En el mencionado incidente, de conformidad con la misma ley, se admitirán como medios de prueba tanto el cotejo de letras -a que luego nos referiremos- como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude, entre los cuales se cuenta a la prueba testimonial y muy particularmente la de los testigos que acrediten el hecho de haber el firmante escrito o mandado escribir el documento, como se prescribía en nuestras antiguas leyes124, sin que obste a ello lo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil, que hace inadmisible la prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito, como quiera que en tal coyuntura no se persigue comprobar la verdad y existencia de la obligación misma sino el simple hecho de la autenticidad del instrumento privado, establecida la cual se tendría ya un principio de prueba que hará admisible la prueba testimonial para acreditar entonces la efectividad de la obligación, con arreglo al artículo 1711 del citado Código125. De todos modos, en la recepción de la prueba de testigos habrá de cuidarse, por cierto, de lo preceptuado por los artículos 340 y 220, además de la franquicia reconocida por el artículo 207 a los mismos tribunales de alzada126. 396.- La objeción en forma legal de un instrumento privado obliga al juez a la comprobación de su autenticidad o integridad en la misma forma, siempre que el instrumento, a su juicio, haya de tener influencia en la decisión del negocio, atendida la norma general a todo incidente, que se contempla en el inciso primero del artículo 90. La prueba necesaria para el efecto deberá comprender, según} las circunstancias, el hecho de ser cierta la confección o suscripción del instrumento; verdaderas también las firmas de los testigos instrumentales, si los hubiera, y el hecho de haber éstos u otros testigos visto firmar al subscriptor de dicho instrumento. Entre los medios probatorios reconocidos por la ley, el del cotejo de letras cobra en estos casos decisiva importancia, hasta el punto que cuenta con una reglamentación especial, como es la establecida a través de los artículos 350 y siguientes. 397.-En breves términos, el cotejo de letras es un procedimiento encaminado especialmente a comparar un instrumento privado, o uno público que carece de matriz, con un instrumento auténtico o indubitado, es decir, con otro conocido o aceptado de antemano como real y verdadero; y se funda en la creencia de que cada persona tiene una escritura particular e inconfundible, lo que permite el examen de determinados escritos para deducir si han sido o no trazados por la misma mano. Pero, como este examen no siempre se halla exento de peligros o errores, la ley lo ha rodeado de severas precauciones para que responda en realidad al objetivo que se persigue; y, por otra parte, concede a los jueces entera libertad en la apreciación de sus conclusiones.

124 Art. 355 y Ley 119, Tít. 18, Partida Tercera. 125 Gac. 1914, Tomo II, pág. 666; R. de D., Tomo XIII, año 1916, pág. 172; Tomo XVII, año 1920, pág. 293; Tomo XXII, año 1925, pág. 452. 126 R. de D., Tomo XIX, año 1922, pág. 25.

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En efecto, el cotejo de letras queda a cargo de peritos, vale decir, peritos calígrafos, de cuya mayor o menor idoneidad dependerá el éxito de la operación; estos peritos se nombran y deben proceder a su encargo con sujeción a las disposiciones legales pertinentes, y su dictamen no tiene más valor que uno meramente ilustrativo para el juez, como todos los informes periciales; pero la ley ha sido en esta ocasión y en este punto mucho más explícita y rigurosa, al disponer que “el tribunal hará por sí mismo la comprobación después de oír a los peritos revisores, y no tendrá que sujetarse al dictamen de éstos” y, luego, que “el cotejo de letras no constituye por sí solo prueba suficiente; pero podrá servir de base para una presunción judicial”127. 398.- De manera, pues, que la falta de comprobación personal del juez de los elementos del cotejo y de las conclusiones de los peritos, resta todo mérito probatorio a esta operación de verificación o redargución de los instrumentos dudosos; y contra lo previsto por regla general en el sentido de que “una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”, el cotejo de letras es base únicamente de presunción judicial, de suerte que para constituir plena prueba requiere la concurrencia de otras pruebas conducentes y válidas, a lo menos, presunciones que contribuyan a formar convicción completa. Con otras palabras, aparte del cotejo de letras y la comprobación personal del juez, deberán suministrarse en la causa otros antecedentes probatorios y legalmente eficaces que corroboren la verdad de los hechos controvertidos. De aquí, también, que con el solo cotejo de letras, el documento privado que es negado por aquel a quien se ha opuesto, no puede tampoco considerarse como principio de prueba por escrito, aunque aquella operación favorezca su autenticidad y en ella crea el propio tribunal128. 399.- Aunque el artículo 353, atendida su redacción, parece dar a entender que el juez hará por sí mismo la comprobación en el acto del cotejo o a raíz de esta operación, lo cierto es que su juicio debe reservarlo para la sentencia definitiva, pues si lo manifestara antes incurriría en un prejuzgamiento. Por otra parte, bien podría suceder que el sentenciador no fuera el mismo que hiciera la comprobación en aquel acto y disintiese de la opinión de éste, con lo cual queda también demostrada la ineficacia de una apreciación anticipada del juez, toda vez que el tribunal llamado a fallar la causa, en primera o segunda instancia, conservaría siempre la facultad de hacer por sí mismo la comprobación de las letras como premisa necesaria de su fallo. 400.- Por lo demás, el cotejo de letras lo pedirá la parte a quien interese la diligencia, que tanto puede ser la objetante como la que haya presentado el instrumento, y se echará mano de ella en defecto de pruebas más decisivas, o en caso de insuficiencia de las otras, según acaba de explicarse. “La persona que pida el cotejo designará el instrumento o instrumentos indubitados con que debe hacerse”; y, a continuación, la ley señala los instrumentos que habrán de considerarse indubitados para el cotejo, según lo preceptuado por el artículo 352. En último término, será el juez quien resuelva las controversias que se suscitaren acerca de dicha elección. Es curioso notar que el Código no previó ni sancionó la ocurrencia de la falta de instrumentos indubitados, como lo hiciera el Código Español, delante de la cual se autoriza el requerimiento de la parte a quien se atribuye el documento impugnado con el fin de que forme un cuerpo de escritura

127 Arts. 353, 354, 414 y sigts., 425, 426. 128 Gac. 1910, pág. 983; Gac. 1911, pág. 1265.

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dictado por el juez, bajo apercibimiento de tener por reconocido tal documento en caso de negativa. La Comisión Mixta de nuestro Código, al revisar el artículo pertinente -antiguo 341- observó, precisamente, que podría presentarse el caso de que no hubiera documentos indubitados que sirvieran de base al cotejo, y se estimó que, entonces, no podría hacerse la diligencia, aunque el documento exhibido permitiría siempre al juez tomarlo en consideración, al cumplir con las disposiciones de los actuales artículos 353 y 354. Con todo, optamos por sostener que, también entre nosotros, puede aplicarse la regla expresa de la legislación española en la solución de un conflicto semejante, porque el artículo 352, a nuestro parecer, no tiene carácter taxativo y, en cambio, el artículo precedente autoriza a la parte que pida el cotejo para designar los instrumentos indubitados con que debe hacerse, entre los cuales ninguno habrá más auténtico que aquel trazado en presencia misma del juez. Además, la diligencia se muestra procedente por analogía de lo prescrito por los artículos 349 del mismo Código y 153, 188 del de Procedimiento Penal. 401.- Ahora bien, la ley ha considerado indubitados para el cotejo: 1° los instrumentos que las partes acepten como tales, de común acuerdo; 2° los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y 3° los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida de conformidad a los números 1° y 2° del artículo 346, es decir, los instrumentos privados que resulten reconocidos expresamente en el juicio por la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer, o esos mismos instrumentos que cuenten con igual reconocimiento en un instrumento público o en otro juicio diverso. El precepto legal recién transcrito no requiere explicaciones, salvo que, como lo decía textualmente el Proyecto, entre los instrumentos indubitados, no habría inconveniente para que también se considerara “el escrito impugnado, en la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudique”, situación que, a no dudarlo, se halla comprendida en la tercera regla de las enunciadas por este mismo artículo. 402.- Hemos visto, pues, que el reconocimiento judicial de un instrumento privado envuelve una serie de diligencias y culmina con la resolución en que se declara la autenticidad del instrumento, o se la deniega, según el mérito de los antecedentes que hayan suministrado las partes. Sobre este particular, el inciso segundo del artículo 355, preceptúa literalmente que “en la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un instrumento, el tribunal se sujetará a las reglas generales establecidas en el presente Titulo (De los medios de prueba en general), y con especialidad a las consignadas en el Párrafo 8° (De la apreciación comparativa de los medios de prueba).”. La declaración judicial de autenticidad del instrumento privado, en su caso, le confiere el mismo valor probatorio de aquel que ha sido reconocido expresa o tácitamente, esto es, el de una escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos, según lo prevenido por el artículo 1702 del Código Civil. En consecuencia, las siguientes son las personas comprendidas al efecto: a) las que en realidad y materialmente hayan otorgado o suscrito el instrumento, a virtud del reconocimiento expreso, tácito o judicial; b) aquellas por quienes otras personas actuaron a ruego suyo o asumiendo su representación, como el analfabeto, el mandante o los incapaces; y c) los herederos, causahabientes o sucesores de los anteriores. A cualesquiera otras personas distintas de las nombradas -terceros o extraños- no les afecta el reconocimiento de que se trata y, por lo tanto, no hace fe y carece de fuerza probatoria respecto de ellas el instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido legalmente.

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Al propio tiempo, fuera de las personas que aparecen suscribiendo el instrumento o se reputan haberlo suscrito u otorgado, ninguna otra se halla autorizada para reconocerlo, aunque sea la contraparte la que lo invoca129. 403.- Los registros, asientos y papeles domésticos, como instrumentos privados que son, para que tengan valor probatorio en juicio, será preciso también que sean reconocidos o mandados tener por reconocidos, y ello dentro de las particulares condiciones establecidas por el artículo 1704 del Código Civil, disposición que, por lo demás, consagra la indivisibilidad de la confesión de parte. Estos documentos nada prueban por sí solos en favor sino en contra del que los haya escrito, y de sus herederos, o contra quien los tiene en su poder, aunque las anotaciones no hayan sido hechas por su mano ni estén firmadas por él, siempre que los interesados prueben que lo fueron por una persona encargada al efecto, como el mandatario. Esta clase de instrumentos son, precisamente, los que pueden ser objeto de exhibición por la parte a quien interese la diligencia, con arreglo a lo preceptuado por el artículo 349. De otra manera, bien se comprende que la regla del Código Civil, en cuanto determina que tales instrumentos hagan plena fe contra el que los haya escrito o los tenga en su poder, sería enteramente vana130. 404.- Algo muy semejante cabe observar respecto de las notas escritas o firmadas por el acreedor al margen, al dorso o a continuación de una escritura, a que se hace referencia en el artículo 1705 del citado Código Civil. En los dos casos contemplados en este precepto legal, la nota hace fe en favor del deudor y no del acreedor, porque a nadie se le concede el derecho de poder fabricarse un medio de prueba en su propio beneficio, Y hará la fe que se enuncia, aunque carezca de fecha o de la firma del acreedor, siempre que haya permanecido en poder suyo, constantemente. Aquí la ley no ha exigido que tales anotaciones contengan, por ejemplo, un finiquito o recibo formales, tratándose de deudas u obligaciones de dinero, sino que las acepta simplemente, es decir, en ellas se comprende cualquiera apuntación que tenga por objeto y haga fe de la liberación del deudor, en todo o parte. Acreditar todos estos hechos y sus pormenores, será cuestión del interesado, quien deberá suministrar al tribunal las pruebas complementarias correspondientes. 405.- En cuanto a las contra-escrituras, de que trata el artículo 1707, inciso primero del mismo Código, y que sólo producen efecto entre las partes contratantes y sus sucesores a título universal, nunca contra terceros, las constituyen aquellas nuevas declaraciones que las partes creen conveniente formular, al margen de las formalidades de la escritura pública, para restablecer la verdad contenida en este instrumento público. Es natural y justo que los terceros no se vean afectados por esas contra-escrituras, que pueden sorprender su buena fe, por más que sean auténticas y de fecha fija, en razón de la intervención oficiosa del notario, según se acostumbra, toda vez que nada de esto servirá al instrumento privado en cuestión para convertirlo en público. Por lo demás, las propias contra-escrituras públicas tampoco producen efecto contra terceros sino en las condiciones fijadas por el inciso segundo del mismo artículo, que resguardan debidamente sus derechos.

129 Gac. 1920, 2° Sem., pág. 231; R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 293; Tomo XXIX, año 1922, pág. 557. 130 En concordancia, véanse arts. 382, 1222, 1253, 1284, C. C.

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De ahí que si los terceros han tomado conocimiento cierto y oportuno de las contra-escrituras privadas, éstas cobran eficacia respecto de ellos, puesto que, de lo contrario, lejos de proteger su buena fe, la ley daría ocasión para que se aprovecharan de su propia mala fe. 406.- Mención aparte merecen los libros de los comerciantes y su contabilidad, que asimismo constituyen instrumentos privados, aunque de índole particular, los cuales cuentan con la propia reglamentación señalada por los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio. Pues bien, aunque los referidos libros, conforme al artículo 35 del citado Código, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agitan entre sí, no por esto dejan de ser instrumentos privados ni vedan la posibilidad de invocarlos como medio de prueba en las causas civiles, como se ha sostenido en ciertas oportunidades131. A este respecto, el Código Civil ninguna alusión ha hecho a estos instrumentos, y el mismo silencio se advierte en el de Procedimiento Civil, aunque el hacerlo habría sido muy conveniente, a semejanza de otras legislaciones. Entre tanto, si los libros de los comerciantes no hacen fe en favor sino en contra del comerciante que los lleva, no se divisa la razón para que se niegue a los no comerciantes el derecho de valerse de ellos en juicio de cualquiera naturaleza, si bien no constituirán una prueba plena sino una semiprueba. Además, no creemos que la exhibición de instrumentos autorizada por el artículo 349 excluya a los libros de los comerciantes, ya que se trata de una disposición genérica o absoluta, de suerte que ella debe aplicarse con relación a ellos en los juicios civiles132. 407.- Aun deseamos en este lugar añadir algo sobre dos tópicos ya abordados atrás, los relativos a la fecha del instrumento privado y a la condición jurídica y eficacia probatoria del suscrito a ruego. Como la fecha del instrumento privado, a diferencia de la del instrumento público, queda por entero entregada a la voluntad de las partes, la ley tomó sus precauciones para que los terceros no fueran perjudicados por cualquiera antedata o simulación efectuada por aquéllas, según lo sabemos; pero el hecho de que para los terceros, en determinadas circunstancias, el documento privado tiene una fecha cierta, no significa que los derechos y obligaciones emanados de él los comprometan también a ellos, porque tal cosa sería contraria a los principios más elementales del derecho, como el consignado en el artículo 1545 del Código Civil. De manera, pues, que el artículo 1703 del Código Civil sólo obliga a los terceros a pasar por la fecha del instrumento privado, a que todo el mundo la respete, a contar del momento en que se producen los acontecimientos previstos en la misma ley, es decir, la fecha no se retrotrae a la que indica el propio instrumento, la cual puede libremente ser impugnada por dichos terceros. Sin embargo, los instrumentos privados, aun los emanados de terceros, cuya fecha cierta es posterior al hecho que se pretende acreditar por medio de ellos, no constituirán así prueba decisiva y única; pero sí la de presunciones y antecedentes complementarios de las demás pruebas rendidas en el juicio, lo cual no se contrapone a la expresada regla del artículo 1703, en cuanto a la computación de la fecha133. Por lo demás, la falta de fecha en un instrumento privado no lo priva de eficacia, porque la fecha no constituye ningún requisito formal de esta clase de instrumentos, por regla general, y en tales

131 R. de D., Tomo XVI, año 1919, pág. 456. 132 Véase nuevamente la Nota III. 133 R. de D., Tomo IV, año 1907, pág. 355.

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condiciones, la parte interesada podrá acreditarla por todos los medios de prueba, toda vez que se trataría de evidenciar uno de sus elementos y no la existencia misma del instrumento, dentro de la cual la fecha nada representa para su validez y sólo podrá ser esencial frente a los efectos que se pretenda derivar del mismo. 408.- Ahora, por lo que ataña al instrumento firmado a ruego, ninguna diferencia esencial tiene con el firmado por el propio interesado, en atención a lo dispuesto por el artículo 1448 del Código Civil, de suerte que su reconocimiento en juicio deberá practicarse directamente con el rogador. Sin embargo, la sola citación de esta persona para el reconocimiento de su firma a ruego, conforme a lo prevenido por el artículo 435, no pensamos que sería válida ni suficiente, puesto que aquel que no sabe firmar, tampoco puede reconocer la firma de nadie; en cuyo caso, para llevar a buen término semejante diligencia, corresponderá la citación conjunta de la persona que hizo el ruego y de aquella que accedió a él. En cambio, en los casos del artículo 346 no está en juego únicamente la firma sino la autenticidad e integridad del instrumento en su totalidad o contenido intrínseco, el cual se reputa haberlo suscrito la parte a cuyo nombre aparece otorgado, mientras ésta no lo impugne legalmente. Dicho con otras palabras, para que el instrumento privado se entienda como reconocido, en conformidad a esta última disposición legal, en relación con el artículo 1702 del Código Civil, no se exige determinadamente que la parte declare, reconozca o niegue la firma puesta en él, sino el documento mismo134. 409.- A propósito de la firma, también imaginamos de utilidad práctica el agregar algunas otras observaciones. Entre nosotros, la firma carece de toda reglamentación legal, de manera que esta formalidad habrá de entenderse vulgarmente, o sea, que ella debe responder a la persona de quien proviene y como ésta acostumbra trazarla, sin necesidad que comprenda el nombre y el apellido, a menos que esta completa designación la exija la ley en casos especiales, como en el del artículo 1016 del Código Civil, relativo al testamento. Tampoco se requiere que el firmante posea el órgano de la vista, o sepa al mismo tiempo leer y escribir, salvas las excepciones legales expresas, como en los casos análogos de los artículos 1019 y 1022 del citado Código. Por otra parte, la firma puede ser colocada tanto en el acto de confeccionarse el instrumento como después; y, aun, estamparse en blanco, sin perjuicio de que el firmante aduzca y pruebe cualquier abuso de confianza cometido por el poseedor de tal documento, pero los terceros de buena fe no tendrían por qué sufrir las mismas consecuencias que el culpable del abuso de confianza. Todavía más: la ley tampoco se ha ocupado del lugar en que la firma debe colocarse en los instrumentos, aunque es obvio que sólo tendrá eficacia puesta al pie de lo escrito o cuerpo del documento, operación que equivale, precisamente, a la suscripción del mismo. De esta sola manera es posible indicar que el firmante acepta el contenido del documento, salvo que colocada en otro lugar aparezca o se demuestre inequívocamente que abarca y hace suyo el contenido del escrito. En resumen, la firma debe ir al fin del documento para testimoniar el contenido de éste, y en otra forma ni siquiera servirá como principio de prueba por escrito, a menos que resalte de los antecedentes y circunstancias de los hechos la necesaria conexión de la firma con el cuerpo de la escritura, así como puede ocurrir con las firmas marginales, por todo lo cual resulta evidente que una firma aislada y disgregada de lo escrito carece de todo valor135.

134 Véanse Gac. 1905, Tomo I, pág. 856; R. de D., Tomo XVII, año 1920, pág. 293. 135 Véase también de nuevo la Nota IV.

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410.- Finalmente, sobre la confección misma del instrumento privado nada se ha reglamentado ni dicho por la ley. En consecuencia, no será dable negarle validez o eficacia probatoria por el hecho de contener raspaduras, intercalaciones, repeticiones o toda clase de enmendaduras, salvadas o no, sin perjuicio de atacar el instrumento y perseguir criminalmente al culpable, si tales operaciones se hubiesen practicado después de su firma, maliciosamente.

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Capítulo VI LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

(Continuación)

De la prueba de testigos.- Antecedentes de esta prueba.- Limitaciones consideradas a su respecto.- Reglas establecidas para asegurar su seriedad. De las inhabilidades de los testigos y sus tachas.- El procedimiento sobre tachas.- Obligatoriedad de la declaración testifical.- Comparecencia de los testigos ante el Juez y forma de prestar sus declaraciones.- Sanciones a que están sujetos los testigos y derechos que se les reconocen.- Apreciación y valor probatorio de la prueba testimonial.

De la prueba testimonial.- 411.- Esta prueba, mejor denominada testifical, es la proveniente de las declaraciones de testigos, es decir del testimonio que ofrecen las personas extrañas al juicio y que deponen acerca de los hechos del mismo por haberlos presenciado o tener alguna referencia de ellos, con el fin de esclarecerlos por medio de sus dichos para la mejor ilustración del juez, llamado más tarde a dictar el respectivo fallo; pero es indudable, por esto mismo, que a los testigos jamás les corresponderá el papel de defensores de las partes ni el de interesados directa o indirectamente en el éxito del pleito, como tampoco es materia de las declaraciones de testigos sino de la incumbencia de los Tribunales de Justicia la interpretación y alcance que corresponda dar a las palabras de la ley o a su sentido, según las reglas de la hermenéutica, ni procede acreditar con testigos la costumbre en una plaza. La prueba de testigos, que en la antigüedad gozara de notable preeminencia, en las legislaciones modernas se la admite con cierta desconfianza y muchas restricciones; pero esto no justifica, en modo alguno, la calificación que de ella acostumbra hacerse como la más deleznable de las pruebas. Es cierto que la civilización, aunque aparezca paradojal, ha acarreado la relajación de las costumbres y, por añadidura, refinado la hipocresía y la maldad de los hombres; sin embargo, muchas son las personas que escapan a estos defectos, y la ley no ha podido, entonces, guiarse de preferencia por esa mala fe, al fijar las normas a que tiene sometida dicha probanza. No todos los hombres pertenecen a esa clase

infame, a que aludió don Andrés Bello, en su Mensaje al Código Civil, “que se labran un medio de subsistencia en la prostitución del juramento”. Además, hay hechos que sólo pueden verificarse y ser establecidos después, mediante la prueba de testigos, por no ser apreciables sino a través de la sensibilidad humana. De modo, pues, que la reserva con que se recibe ahora a la prueba testifical debe más bien atribuirse a razones de psicología experimental, cuyas enseñanzas han permitido convencernos que el testimonio de las personas forma un proceso complejo, en que actúan diversos factores, tales como la sensación, la percepción, la fijación y la expresión, que involuntariamente pueden deformarlo o alterarlo, junto a la frágil memoria del hombre, con grave daño del interés de la colectividad y de los derechos particulares. He aquí el quid de esta cuestión y la explicación de por qué la prueba testifical, en buenas cuentas, constituye hoy la excepción y no la regla.

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412.- En efecto, entre nosotros, el Código Civil, primeramente, ha establecido las siguientes limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos: 1°) “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”, principio que consagra el artículo 1708 y complementan los siguientes artículos 1709 inciso 1° y 1710 de este modo: a) Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos”; b) “Al que demanda una cosa de más de doscientos pesos de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda”; y c) “Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de doscientos pesos, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue”. 2°) Conforme al resto del artículo 1709, “no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato (vale decir, lo expresado en un instrumento público o privado), ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma”; pero, “no se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida”. Nos parece indudable que en esta última limitación deberá comprenderse el caso de un acto o contrato otorgado por escrito, aunque verse sobre una cosa de valor inferior a doscientos pesos, porque es evidente el propósito del legislador de desterrar la prueba testifical frente a la documental, ciñéndose al principio de que el testimonio escrito predomina y excluye al testimonio oral. 413.- Las reglas precedentes tienen en nuestro Derecho sus excepciones; pero, antes de exponer también estas últimas, creemos más oportuno el comentar aquéllas, someramente, ya que un estudio de mayor alcance corresponde a la rama del Derecho Civil. Más aún: abramos intertanto un paréntesis para indicar de paso que la misma ley y con relación a otros actos o hechos jurídicos, contiene asimismo restricciones a la prueba testimonial. Así, tenemos por delante las cuestiones sobre estado civil, que igualmente el Código respectivo ha reglamentado en el Titulo XVII del Libro I, disposiciones que aparecen complementadas por la ley y el Reglamento del Registro Civil. En presencia de estas disposiciones, puede concluirse que la prueba de testigos sólo por excepción es admisible en materia de estado civil, y en relación con ella, el eminente autor del Código Civil dejó expresados también los fundamentos de tales restricciones en su conocido y ya citado Mensaje. Fuera de las limitaciones a que acabamos de aludir, en cierto modo tienen el mismo resultado todos aquellos preceptos legales en cuya virtud se ha exigido para la constitución o celebración de ciertos actos o contratos la escritura pública, o que, simplemente, consten por escrito, aunque, en realidad, antes que una limitación a la prueba testifical, en estas circunstancias existe la exclusión de toda otra prueba que no sea la instrumental, por tratarse de actos o contratos en que la ley ha exigido el instrumento ad solemnitatem y no ad probationem únicamente, en forma que la omisión de dicha solemnidad acarrea por fuerza la nulidad absoluta del acto o contrato, de acuerdo con lo prevenido por el artículo 1682, con el que concuerda el artículo 1701 del mismo Código Civil136. 414.- De todos modos, las antedichas limitaciones de la prueba testimonial, como es de suponer, son verdaderas prohibiciones legales; pero su infracción no siempre lleva en sí misma la nulidad de los correspondientes actos o contratos, pues esta sanción sólo se justifica a falta de otro efecto expreso

136 Arts. 1011, 1400, 1432, 1491, 1554, 1716, 1802, 1962, 2409, etc. C. C.

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señalado por la ley, distinto de la nulidad, con arreglo a lo preceptuado por el artículo 10 del Código Civil. En esta virtud, las prohibiciones que tienden a exigir la escritura por vía de prueba únicamente, no autorizan para rechazar ipso facto la prueba de testigos que llegue a ofrecerse y se rinda en el juicio; el único resultado en estos casos es que el juez procederá a desestimarla en su fallo, declarando su inadmisibilidad, por las consabidas razones. Todavía más: “aunque sea inadmisible la prueba rendida para impugnar la veracidad de la aseveración contenida en la escritura de haberse pagado el precio de la compraventa que en ella se otorga, ello no obsta para que el tribunal la examine y se pronuncie sobre su mérito en cuanto por ella se persiga establecer que el contrato fue simulado, esto es, que bajo el disfraz de una compraventa, se otorgó realmente una donación, ya que establecida la simulación, no habría por qué aplicar al acto realmente efectuado una regla propia de la compraventa, como es la contenida en el inciso 2° del artículo 1876 del Código Civil”137. 415.- Por otra parte, la inadmisibilidad de la misma prueba no se extiende a las demás, porque las disposiciones que consagran estas limitaciones son de derecho estricto y no pueden aplicarse, entonces, por analogía, y en éste sentido la jurisprudencia ha admitido sin vacilación en las mismas ocasiones los otros medios probatorios, sobre todo, la confesión de parte -que tiene en su abono una admisibilidad expresa en el artículo 1713 del Código Civil- y las presunciones, aun cuando éstas se funden en las propias declaraciones de testigos, siempre que esta prueba no sea el único fundamento de aquella otra, pues resultaría de este modo sumamente fácil la transgresión de la ley138. 416.- Concretándonos ahora a la exigencia del inciso primero del artículo 1709 del Código Civil, resulta que los actos o contratos que deben constar por escrito son aquellos que ofrecen estas dos modalidades: a) que contienen la entrega o la promesa de una cosa; y b) que ésta cosa sea de un valor superior a doscientos pesos. Ahora bien, de acuerdo con el articulo 1708 del mismo Código, en los referidos actos o contratos se comprenden y deben comprenderse las obligaciones en general, nacidas de cualquiera declaración de voluntad, de carácter unilateral o bilateral, y no circunscritas a las declaraciones de voluntad que importan solamente obligaciones de dar, como piensan algunos, toda vez que basta atender a la letra de la ley para convencernos de la correcta interpretación. En efecto, no se expresa allí que han de constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de

entrega sino que, por el contrario, del modo más explícito, “que contienen la entrega o promesa de una cosa”, expresiones ambas absolutamente distintas, y en esta última, la legal, se hallan igualmente incluidas las obligaciones de hacer o no hacer una cosa que vale más de doscientos pesos. De ahí, también, que la ley excluya implícitamente los demás actos, es decir, aquellos que no son jurídicos, lo mismo que los hechos materiales y, aun, los simples hechos jurídicos, como el dominio, la posesión; el nacimiento o la muerte de las personas, etc., además de los propios derechos y obligaciones que no emanen de los contratos sino de otras fuentes, tales como la ocupación, la accesión, los delitos, cuasidelitos, etc. En éstos últimos casos, como es lógico, los actos o hechos en cuestión descartan la voluntad directa o inmediata de las partes en su generación con el propósito de que produzcan determinados efectos jurídicos y, por consiguiente, no se concibe la exigencia de un documento escrito en la comprobación de los mismos.

137 R. de D., Tomo XXXIII, año 1936, sec. 2ª, pág. 65. 138 R. de D., Tomo V, año 1908, pág. 224; Tomo IX, año 1912, págs. 117, 491 y 499; Tomo XV, año 1918, pág. 59; Tomo XXIII, año 1926, pág. 58; Tomo XXX, año 1933, pág. 538; Tomo XXXVII, año 1940, pág. 116; Tomo XL, año 1943, pág. 75.

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Una elocuente explicación y aplicación práctica de las recientes explicaciones es que, si bien la ley prohibe probar por testigos los actos o contratos que contienen la entrega de una cosa de más de doscientos pesos, no ha prohibido, sin embargo, qué se acredite por aquel medio el hecho mismo de la entrega, el acto material así ejecutado, ni el quebrantamiento de las obligaciones derivadas de dichos actos o contratos, que es algo completamente distinto de su existencia misma139. Por lo demás, el valor de las cosas para los efectos contemplados por la ley será siempre el que corresponda a la fecha o momento de la ejecución o celebración de los actos o contratos, y es esta la conclusión que fluye de los propios términos empleados por los artículos 1708 y 1710, ya citados, aparte de que contribuyen a confirmarlo las reglas complementarias que se contienen en los artículos 1709, inciso final; 1710, inciso primero, y este mismo artículo, en su inciso segundo, todos del Código Civil140. 417.- La segunda de las limitaciones a la prueba testimonial -que también consigna el sobredicho artículo 1709- importa desconocer a las partes el derecho de contradecir o enervar la prueba escrita mediante simples declaraciones de testigos, lo cual en modo alguno significa que este propósito no pueda obtenerse tampoco con la adopción de los demás medios de prueba, pues tal cosa es perfectamente procedente, a menos de tratarse de un acto o contrato solemne, cuya existencia sólo se concibe y prueba a través de un instrumento, público o privado. En realidad, la ley prohibe en este lugar que las partes, -no los terceros- se valgan de testigos para probar algo contrario a lo que conste del instrumento mismo, esto es, en cuanto se pretenda adicionar o

alterar su contenido, igualmente que establecer nada de aquello que se alegue haberse dicho antes o

después del otorgamiento del acto o contrato, porque la prohibición envuelve la necesidad de amparar el instrumento de cualquier ataque exterior que tienda a desvirtuar su texto o sentido, claramente expuestos, ya que nada obsta para explicarlos por medio de testigos si la redacción es defectuosa u obscuros sus conceptos. Así, también, el error, la fuerza y el dolo podrán probarse por testigos, porque con ello no se atenta contra el instrumento -cuya existencia se mantiene, por más que el acto o contrato haya contado con tales vicios- ni tampoco se persigue establecer ninguna cosa aparte o fuera del propio instrumento sino, precisamente, una que lo ha generado. En estos sentidos, como regla general, la prueba testimonial será siempre admisible cuando ella no importe alterar en forma alguna el texto del acto o contrato, sino solamente aclarar sus conceptos o deducir sus verdaderos efectos, si éstos no aparecen claramente previstos141. 418.- La misma ley se encarga de señalar las excepciones a las dos máximas anteriores relativas a la inadmisibilidad de la prueba testimonial, y son las que se expresan en el artículo 1711 del Código Civil, aunque siempre con la salvedad de los casos en que la escritura se exija por vía de solemnidad. a) La primera de dichas excepciones se refiere al hecho de existir “un principio de prueba escrito”, concepto este definido en el mismo texto legal, en donde también se le aclara por medio de un ejemplo. Con estas alusiones, fácil es convenir en que el principio de prueba por escrito equivale a cualquier documento parcial o deficiente, emanado de la parte a quien se opone, o contra quien se invoca, y 139 R. de D., Tomo III, año 1906, pág. 320; Tomo VIII, año 1911, pág. 252; Tomo IX, año 1912, pág., 617; Tomo XIV; año 1917, 2ª parte, pág. 1; Tomo XVIII, año 1921, pág. 427; Tomo XXII, año 1925, pág. 452; Tomo XXVIII, año 1931, pág. 680; Tomo XXIX, año 1932, pág. 267; Tomo XXXII, año 1935, pág. 268; Tomo XLV, año 1948, pág. 66. 140 R. de D., Tomo XVI, año 1919, pág. 426. 141 Una excepción a este principio la ofrece el artículo 129 del Código de Comercio, R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 202; Tomo XXXI, año 1934, pág. 470.

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auténtico, que sirva de antecedente creador de la existencia de la obligación cuestionada, o que represente un indicio de esta obligación, de suerte que unido a otro u otros permita al juez convencerse de su existencia, “que haga verosímil el hecho litigioso”. Claro está que si se niega la autenticidad de un principio de prueba por escrito, podrá ella probarse previamente por toda clase de pruebas, inclusa la testimonial142. b) Supuesto que la ley exige la prueba escrita en los casos en que resulte dable el obtenerla, es lógico que esta regla no surta efecto cuando las partes se hallan en la imposibilidad de cumplir dicha ordenación, imposibilidad que tanto puede ser de carácter físico o material, como de carácter moral. Tal ocurre con el depósito necesario, a que se refieren los artículos 2236 y 2237 del Código Civil143. Fuera de lo dicho, es indudable que también se comprenden en esta excepción del artículo 1711 las obligaciones derivadas de un accidente imprevisto y, en general, siempre que al acreedor se le haya extraviado o destruido el documento que pudiera servirle de prueba por escrito, a causa de un hecho fortuito o de fuerza mayor. c) Como las últimas de dichas excepciones se contemplan todas aquellas que la misma ley haya expresamente señalado, como ser la constituida por el artículo 2175 del Código Civil, referente al comodato, y la tan conocida del artículo 128 del Código de Comercio, que no es tampoco absoluta, pues no se aplica a los casos en que se exige escritura pública, como son los previstos por los artículos 5° N° 2°, 11, 344, 350, 425, 474, 491, 727, 815, 833, 850, 888; o bien, escritura privada, con arreglo a los artículos 339, 415, 514, 632, 820, 979, 1170 de este mismo Código, ni reza contra la explícita disposición del artículo 618, que rechaza abiertamente la prueba testimonial. 419.- Nuestro Código de Procedimiento Civil, a su turno, ha adoptado diversos métodos y algunos subterfugios, si se quiere, con el evidente propósito de rodear a la prueba testimonial del máximum de seriedad y seguridades como elemento de convicción judicial, junto con señalar las reglas relativas a la forma en que deben declarar los testigos o rendirse la prueba testifical, según lo establecido por el § 3° del Título XI, Libro II. Pero, antes de entrar a estos pormenores, es oportuno recordar a tales respectos, en primer lugar, lo dispuesto por el artículo 340, en cuanto “las diligencias de prueba de testigos sólo podrán practicarse dentro del término probatorio”, o sea, que la prueba testifical es la única que tiene un período determinado y fatal para llevarla a cabo durante el juicio; y, en seguida, lo preceptuado por el artículo 90, en cuanto a que en la prueba de los incidentes la ley ha otorgado una amplia facultad al juez para decretar este trámite y regularizarlo, en su caso. 420.- En primer término, de las disposiciones de los artículos 356 al 358 del Código se desprende que para el legislador chileno fueron también consideradas plausibles las mínimas condiciones que ha sido costumbre exigir siempre al testimonio humano, con el fin de que merezca fe y perdure como un medio de prueba válido y eficiente: a) conocimiento a un mismo tiempo cabal y consciente del hecho sobre el cual se declara o depone el testimonio que se invoca; b) probidad y decencia del testigo, que resguarden y prometan por sí solas la verdad de su deposición; y c) imparcialidad del mismo testigo para declarar en todo y por todo.

142 R. de D., Tomo II, año 1905, pág. 401; Tomo XIII, año 1916, pág. 172. 143 Lo mismo que en los casos contemplados por los arts. 2241 y 2248 del citado Código.

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Es así como resultan los diversos grupos de inhabilidades para declarar como testigos, la mayoría de las cuales han sido tomadas de las que el Código Civil establece para testificar en los testamentos144: las personas comprendidas en los números primero al quinto, inclusive, del artículo 357, son todas aquellas a quienes les falta la condición indicada en la letra a), precedente; las comprendidas en los números sexto al noveno, inclusive, del mismo artículo, se resiente de la condición señalada en el grupo de la letra b); y, finalmente, en el grupo de la letra c) se hallan comprendidas las personas enumeradas por el artículo 358, a quienes les falta la necesaria imparcialidad. Sin embargo, descartadas dichas inhabilidades -que pasaremos en seguida a estudiar en particular- por regla general “es hábil para testificar en juicio toda persona a quien la ley no declare inhábil”145. 421.- Primer grupo: “1° Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial cuando tengan discernimiento suficiente”. La limitación de la edad de los testigos es sobradamente explicable, ya que estas personas son llamadas a atestiguar sobre hechos y circunstancias para cuyo cabal conocimiento se requiere el dominio de la razón, la aptitud mental y la conciencia necesaria ante un acto tan trascendental como es el de ofrecer un testimonio libre y justo. Francamente, es una lástima que no haya uniformidad en nuestra legislación en estas cuestiones relativas a la edad y a la manera de apreciar el discernimiento de los menores; pero en el presente caso, esto último es una facultad discrecional del juez de la causa, que deberá ejercitar en su sentencia para admitir o rechazar el testimonio de los menores de catorce años, a quienes se les ha reconocido esta responsabilidad, aunque limitada, porque podrá ocurrir en ciertas ocasiones que el acaso los haya señalado para ser o los únicos testigos del hecho, o dar fe de algunos de sus detalles esenciales, con la ingenuidad propia de su edad, que compensa a veces la amplitud mental del individuo adulto. 422.- “2° Los que se hallen en interdicción por causa de demencia” y “3° Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad u otra causa”. Estos individuos carecen del necesario discernimiento para actuar como testigos: a los primeros les afecta una inhabilidad fácil de determinar, mediante la respectiva sentencia judicial de interdicción146; y en cuanto a los segundos, esa determinación corresponde hacerla al juez, discrecionalmente, quien podrá repeler de oficio a los que notoriamente adolezcan de tal inhabilidad en el acto de declarar, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 375; pero los mismos testigos han podido igualmente adolecer de ella en el momento de verificarse los hechos sobre que declaran o se prestan a declarar, y entonces será preciso ofrecer y rendir prueba con el propósito de eliminarlos o para desestimar su testimonio. 423.- “4° Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse éstos”, disposición que vino a reemplazar a la primitiva del Proyecto, que hacía inhábiles en absoluto a “los ciegos, los sordos y los mudos”, sin ninguna justificación en muchos casos. Con anterioridad, la Comisión Redactora de dicho Proyecto había propuesto una enmienda concebida en estos términos: “Los ciegos, los sordos y los mudos, en los actos que se perciban por el sentido de que carecen”. Pues bien, con esta somera referencia a la historia fidedigna de la ley queda perfectamente

144 Art. 1012. 145 Art. 356. 146 Art. 461 C. C.

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explicada la inteligencia de esta inhabilidad. Por lo demás, en aquel entonces se tuvo por entendido que en la expresión de faltar el sentido necesario, “se alude al sentido de la vista, por ejemplo, cuando se trata de declarar sobre la efectividad de un suicidio que se dice presenciado por el testigo; del oído cuando se declara sobre lo que ha oído decir de otra persona, etc., etc.” Sin embargo, como podía haber sordos que, al mismo tiempo, fueran mudos y no supieran explicarse por escrito, se intercaló una nueva inhabilidad: “5° Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito”. 424.- Segundo grupo: “6° Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente”. Con este número, pues, comienzan las inhabilidades que tienen por fundamento una predisposición indigna o inmoral del testigo, su falta de probidad. En esta inhabilidad no se comprenden los que en un juicio diverso hayan estado en un predicamento igual: éstos necesitan haber sido condenados previamente, y caen bajo la sanción de cualquiera de los dos últimos números de este mismo artículo. Por lo tanto, aparecen excluidos aquí los que en juicio diverso hayan incurrido en cohecho; pero sin haber sido procesados y condenados, exclusión que se convino adoptar porque no pareció “en manera alguna justo ni equitativo el poner a un individuo sobre quien no ha recaído sentencia alguna condenatoria, en la dura situación de servir de pasto para la difamación que trae consigo el incidente de tachas, cuando la ley lo obliga a declarar y no le da los medios de defenderse en la contienda en que debate su honra”. En estos casos, el cohecho es el tráfico del testimonio, la condescendencia del testigo a faltar a la verdad por dádivas o promesas, delitos conocidos por los nombres de falso testimonio y perjurio, que tienen su condigno castigo en el párrafo 7°, Título IV del Libro II del Código Penal, y que también autorizan la interposición del recurso de revisión147. 425.- “7° Los vagos sin ocupación u oficio”. Conforme al artículo 305 del Código Penal, con el cual se halla en armonía este número, “son vagos los que no tienen hogar fijo ni medios de subsistencia, ni ejercen habitualmente alguna profesión, oficio u ocupación lícita, teniendo aptitudes para el trabajo”. En cierto modo, por consiguiente, resulta pleonástica la redacción dada a esta inhabilidad, a menos que el legislador haya debido admitir la posibilidad de que existen los vagos con ocupación u oficio conocido, lo que, en realidad y desgraciadamente, es cierto y se observa a cada paso dentro de nuestra superabundante y fachendosa administración pública… 426.- “8° Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito”. De manera, entonces, que resaltan estas dos reflexiones: que no basta que los testigos se hallen procesados; es menester su condena, y que esta condena alcance a los delitos en general, o sea, crímenes, simples delitos y faltas, según lo prevenido por el articulo 3° del Código Penal; pero, naturalmente, el condenado por faltas -supongamos la ebriedad- no siempre será indigno de fe. Por esto, tal vez, la ley entrega discrecionalmente al tribunal la admisión de esta tacha, porque tampoco podrá ser indigno de declarar como testigo aquel que haya sido condenado por delito de carácter político, aunque se tratare de crímenes, fuera de otros casos en que la conciencia del tribunal de la causa decidirá con mayor acierto, atendidas la naturaleza y circunstancias de la condena judicial

147 Art. 810.

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“tomando en cuenta la calidad del delito más que su gravedad para determinar esta causal de inhabilidad”148. 427.- “9° Los que hagan profesión de testificar en juicio”. Estos son los que nosotros, los chilenos, llamamos “jureros”, es decir, los testigos falsos, a los que don Andrés Bello, aludió con palabras tremendas. Nos parece que hay algo de aberración o desatino en reconocer legalmente la existencia de estos profesionales; pero la triste realidad es así149. 428.- Tercer grupo: En este grupo, finalmente, se comprenden aquellas personas que adolecen o pueden adolecer de parcialidad, defecto o vicio que consiste en un estado de ánimo pasional que impide a las personas el emitir un juicio recto y sincero respecto a otras. Tal ocurre en todos los casos en que existan entre ellas fuertes vínculos de parentesco, dependencia, interés o intimidad, a los cuales se refiere concretamente el artículo 358. En realidad, estas causales de inhabilidad son más bien de carácter relativo frente a las del artículo 357, que hace mención a los absolutamente inhábiles, o sea, las personas incapacitadas de declarar en juicio alguno, a quienes les afecta una verdadera prohibición en tal sentido; en cambio, estas nuevas causales aluden a las personas que carecen de habilidad para declarar en determinados juicios, únicamente, en razón de las relaciones que los ligan a los respectivos litigantes. De allí que el propio artículo 358 haya podido terminar diciendo que “las inhabilidades que menciona este artículo no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podrían aplicarse dichas tachas”, y que la jurisprudencia, como consecuencia también y por analogía, haya resuelto que son inaceptables las tachas opuestas en conformidad a dicho precepto cuando la causal de inhabilidad afecte por igual al otro litigante. Por lo tanto, basta con que la parte, en cuyo favor se hallan establecidas estas inhabilidades, presente como testigos a tales personas, en la lista o nómina de que trata el inciso segundo del artículo 320, para que las consabidas inhabilidades desaparezcan en el juicio, aunque más tarde desista de hacerlos declarar o pretenda eliminar su nombre de la referida nómina; lo mismo que en el caso de haber presentado tales testigos en otra gestión judicial preliminar o conexa con el juicio actual150. 429.- A.- En materia de parentesco, la ley ha hecho inhábiles al “cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos”, o sea, aparte del cónyuge, se conciben aquí a los padres, abuelos, hermanos, primos hermanos, hijos, nietos, hijastros, suegros y cuñados; y en lo tocante al parentesco ilegítimo, sólo a “los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicita su declaración”151. Vale recalcar que este parentesco origina la correspondiente inhabilidad entre los testigos y la parte misma que los presenta como tales, de suerte que no son inhábiles los testigos que disfrutan de esas relaciones de parentesco con otra persona, aunque ésta tenga interés en el juicio, como el tercero, el abogado, o el mandatario, y lo mismo se aplica a las demás causales de la disposición en estudio. 148 En las explicaciones, anteriores se ha tenido presente la historia de la ley, la cual puede consultarse en el Libro de don Santiago Lazo, Orígenes del art. 346, pág. 309. R. de D., Tomo XXXIX, año 1942, pág. 83. 149 Véase Nota XVI. 150 Gac. 1912, pág. 836, s. 1234. 151 Arts. 27 y ss.; 40, 272, 285, 287, C. C.

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Sobre esta misma cuestión se ha suscitado la duda de si el parentesco dice relación únicamente con las personas naturales o si, por el contrario, dicha inhabilidad rige también respecto de los testigos que están ligados por parentesco con las personas naturales que tienen la representación de la persona jurídica que los presenta a declarar, y en verdad que hay fuertes razones para sostener una u otra opinión, hasta el punto que nos parece prudente no inclinarnos por ninguna sino imaginar que la solución más acertada es la que adopte el juez en cada caso, según las circunstancias152. 430.- B.- a) “3° Los pupilos por sus guardadores, y viceversa”. Estas personas se asemejan como nadie a los parientes, por el grado de familiaridad en que mantienen su relaciones y el de dependencia en materia de intereses económicos. Así, pues, su mutua inhabilidad se justifica ampliamente. b) “4° Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presenta”. Las primeras de estas personas aparecían ya definidas, en cierto modo, por el Código Civil, que también reglamenta sus servicios, según lo tratado en el párrafo 7° del Título XXVI, Libro IV; y por esto el Código de Procedimiento Civil se limitó a decir que “se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, al que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa”. En el establecimiento de este número, como en el que anotaremos a continuación, se hizo advertencia a que en estos casos “la Comisión ha entendido que procede la tacha no sólo respecto de los dependientes de una persona natural como también de las personas jurídicas”. De aquí que se haya resuelto, por una parte, que son testigos inhábiles los empleados a sueldo de una casa comercial, fábrica o industria y, en general, de cualquiera institución pública o privada; y por otra parte, que no lo son los funcionarios y empleados públicos en las causas seguidas por el Fisco, salvo por las reparticiones u oficinas en que prestan sus servicios, o en razón de haber intervenido ellos mismos en los hechos que determinaron la iniciación del juicio (circunstancia que los haría caer en la inhabilidad del número sexto), para todo lo cual se atenderá a la calidad de su nombramiento y a sus deberes y atribuciones. Además, aunque el testigo reciba una remuneración mensual y sus servicios sean habituales, no funciona esta inhabilidad si el vínculo que aquí se establece con la persona a quien sirve aquél no lo coloca en una situación de ánimo de subordinación o sometimiento, de verdadera dependencia respecto de la parte que invoca su testimonio, como el contratista, por ejemplo153. c) “5° Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio”. Con este número, que es un complemento del anterior, se quiso especialmente inhabilitar a los inquilinos, peones o gañanes de los fundos respecto de sus patrones, es decir, a los trabajadores agrícolas, pero también se incluyen, por cierto, a los trabajadores de la ciudad, los operarios de fábricas, talleres o industrias en general. Por el contrario, no se hallan comprendidos aquí los trabajadores ocasionales o al día, ni los inquilinos de un fundo que esté dado en arrendamiento ni, mucho menos, los inquilinos que tienen el carácter de arrendatarios de casas, de que tratan los artículos 1970 y siguientes del Código Civil. 431.- C.- “6° Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto”. Esta inhabilidad queda por entero entregada a la apreciación del tribunal; pero es indudable -según también se consignara en su origen- que el interés a que se refiere esta disposición es el pecuniario, estimable en dinero o material en el juicio. Además, dicho interés

152 R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, sec. 2ª, pág. 25. 153 R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 356; Tomo XLVI, año 1949, sec. 2ª, pág. 48; Tomo XLVII, año 1950, sec. 2ª, págs. 4 y 15.

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necesita ser algo cierto, evidente, tanto en el aspecto directo, como indirecto; así, por ejemplo, son inhábiles como testigos los empleados de una empresa de transportes en la causa seguida en contra de ésta por culpa o negligencia atribuida a aquéllos, en vista de la responsabilidad ulterior de estos mismos, en el caso de ser vencida la empresa, conforme al artículo 2325 del Código Civil. También son inhábiles el comunero, codeudor o socio de la persona que figura como parte en el juicio, lo mismo que cualquiera de las partes, aunque haya enajenado o cedido sus derechos; sin embargo, algunos de estos testigos dejarán de serlo si la condición particular que invisten no les da interés en el pleito. Respecto de esta tacha, la Corte Suprema ha establecido que ella procede en contra del testigo que es padre del abogado de la parte contraria154. 432.- D.- “7° Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra quien declaren”. Esta inhabilidad aparece debidamente explicada por la misma ley a continuación: “La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el tribunal calificará según las circunstancias”. Desde el momento, pues, que el juez debe calificar los hechos o circunstancias en que consisten la íntima amistad o enemistad en cuestión, no bastará que el testigo confiese sencillamente hallarse en alguna de tales situaciones para que el juez reconozca su inhabilidad, sino que deberá manifestar las razones del caso o, a lo menos, cualquiera información que sirva de fundamento a la resolución judicial. En este sentido, si el testigo, junto con expresar que se considera amigo íntimo de una de las partes, añadiera que es su compadre, este antecedente ya sería suficiente para permitirle al juez una decisión al respecto. Tales amistad y enemistad requieren, por lo demás, ser inmediatas y directas y suscitarse entre personas naturales, de manera que no alcanzan a los hijos u otros parientes o mandatarios de las mismas partes ni la correspondiente inhabilidad tampoco puede existir respecto de las personas jurídicas. Todavía, la enemistad, como causal de tacha, implica un sentimiento permanente de aversión y no la constituye, por cierto, el simple disgusto producido entre dos personas155.

El procedimiento sobre tachas. 433.- Las inhabilidades mencionadas en los artículos 357 y 358, que acabamos de analizar, dan lugar a las tachas correspondientes, mejor dicho, al derecho de la parte en cuyo favor aparecen aquellas establecidas para tachar a los testigos presentados por el contendor, que se consideren no aptos para declarar por afectarles una o más de dichas causales, únicas que admite la ley, “y con tal que se expresen con la claridad y especificación necesarias para que puedan ser fácilmente comprendidas”. De manera, pues, que son inadmisibles las tachas: a) cuando no se fundan en alguna de las causales taxativamente señaladas por la ley; b) cuando se omite la indicación precisa y clara del precepto legal que las comprende; y c) cuando se las opone sin la debida especificación, como si al tacharse al testigo por ser dependiente de la parte que lo presenta no se expresara la clase de los servicios prestados por aquél, o al tachársele por la causal 7ª del artículo 358, no se supiera que lo había sido por tener amistad íntima con la parte que lo presenta, o enemistad respecto de la contra quien

154 Gac. 1913, Tomos I y III, págs. 251 y 913; ss. 85 y 290; R. de D., Tomo XXVII, año 1930, sec. 2ª, pág. 49; Tomo XLII, año 1945, pág. 212. 155 Por analogía, véase la anterior llamada (17). R. de D., Tomo XXXIII, año 1936, sec. 2ª, pág. 17; Tomo XXXVI, año 1939, sec. 2ª, pág. 65.

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declara, lo mismo que, en todo caso, dejaran de señalarse los hechos graves que manifiesten una u otra de tales inclinaciones. Junto a lo dicho, “solamente podrán oponerse tachas a los testigos antes de que presten su declaración”, cosa que se hace, por lo general, en la misma audiencia de prueba; pero nada obsta para que también se proceda mediante escrito presentado con anticipación. No hay otra excepción a aquella regla que la proveniente de la admisión de los testigos extraños a la nómina exigida por el inciso segundo del artículo 320, a que se refiere el inciso final del artículo 372, cuyas tachas “podrán también oponerse dentro de los tres días subsiguientes al examen de los testigos”156. 434.- La admisión y prueba de tachas, la citación de los testigos -que luego veremos- o cualquiera otra petición de las partes relativa a esta misma cuestión son materia de incidentes, que se tramitarán en cuaderno separado y no suspenderán el término probatorio de la causa. Así lo decía expresamente el antiguo artículo 371, derogado por la Ley N° 7760, reformatoria del Código, que lo hizo superfluo, después de haber intercalado al antiguo artículo 328, hoy 339, en su inciso primero, la siguiente aclaración: “Los incidentes que se formulen durante dicho término (el probatorio) o que se relacionen con la prueba, se tramitarán en cuaderno separado”. Por consiguiente, opuesta la tacha a un testigo, procede oír a la parte que la invoca y, luego, a la que haya presentado a dicho testigo, a quien también puede oírsele, en cuanto a la existencia y circunstancias de la inhabilidad que se le atribuye, si alguna de las partes lo solicita y siempre que el juez estime conveniente su interrogación para la más acertada resolución del asunto. En seguida, corresponde al juez pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la tacha, o bien sobre la necesidad de recibirla a prueba, pero aquí es oportuno tener presente, en primer término, que “las tachas opuestas por las partes no obstan al examen de los testigos tachados; pero podrán los tribunales repeler de oficio a los que notoriamente aparezcan comprendidos en alguna de las que señala el artículo 357. La apelación que se interponga en este caso se concederá sólo en el efecto devolutivo”; en segundo término que “las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la legalidad de las tachas y su comprobación serán apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva”; y, finalmente, que “opuesta la tacha y antes de declarar el testigo, podrá la parte que lo presenta pedir que se omita su declaración y que se reemplace por la de otro testigo hábil de los que figuran en la nómina respectiva”157. 435.- La recepción a prueba del incidente sobre tachas, aunque acondicionada a la mejor estimación de la prueba testimonial, es optativa para el juez, según se ha visto, y dado que éste omita el trámite, es decir, que no proceda a dictar el auto que recibe a prueba las tachas, la parte que las haya opuesto debe reclamar de la omisión y solicitar oportunamente que se reciban a prueba dentro del término probatorio general u ordinario, porque una vez vencido este término su petición resultará inaceptable, a menos que al intentar estos procedimientos en su oportunidad estuviere ya vencido dicho término, o lo que de él restare no fuere suficiente, en cuyos casos tendrá aplicación lo dispuesto por el artículo 376. luye de lo expuesto la conveniencia o, mejor dicho, la obligación que asiste al juez de dictar aquel auto, en su caso, en la misma sesión de prueba, o inmediatamente después; asimismo, que si la parte interesada nada hace por inducir al juez al cumplimiento de ese deber se entiende renunciada por ella la

156 Art. 373. Véase § 1387, Tomo II del Tratado. 157 Arts. 373, inc. 2°, 376, 375, 379 y 374. R. de D., Tomo XXXIV, año 1937, sec. 2ª, pág. 1.

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prueba correspondiente; sobre todo, al haber intervenido expresa o tácitamente en los trámites posteriores del juicio hasta la sentencia definitiva sin formular la insinuación o reclamo pertinentes; pero, al propio tiempo, es obvio que una actitud recalcitrante del interesado en este punto no significa un desistimiento de su parte de la tacha opuesta, la cual ha podido estar confesada o ser establecida por otros medios sin necesidad de la apertura de un término probatorio, y debe el juez considerarla en la sentencia, en presencia sólo de los antecedentes producidos a su respecto158. 436.- Aquello no obstante, la falta de un pronunciamiento expreso sobre las tachas en la sentencia, no constituye una causal de casación en la forma -como antaño acostumbrara a establecerlo la jurisprudencia- porque las tachas son cuestiones ajenas a las acciones y excepciones del juicio y, por lo tanto, no forman parte de la decisión del asunto controvertido, debiendo únicamente ser consideradas al apreciar la prueba. En efecto, el legislador no sancionó con la nulidad a la sentencia en que sólo se hubiera indebidamente omitido la resolución de algunos puntos cuestionados, según se desprende de los artículos congruentes 768 N° 5° y 170 N° 6° del Código y de la historia del establecimiento del primero de los preceptos aquí señalados. Por otra parte, la disgregación que corresponde hacer de toda sentencia definitiva nos permite calificar y tratar la resolución referente a las tachas como una sentencia interlocutoria, contra la cual no procede recurso de casación alguno, ya que no pone término al juicio ni hace imposible su continuación, de donde es fácil concluir también que la omisión de semejante resolución no puede ni debe estimarse como falta de la decisión del asunto mismo controvertido o un vicio cometido en el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Asimismo, no creemos que la resolución sobre las tachas sea la de una petición de las que habla el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1920, porque éstas, indudablemente, dicen referencia al fondo del asunto, ni tampoco que dicha resolución sea trámite esencial, cuya omisión se ajuste a la causal de casación del N° 9° del artículo 768, ya citado159. 437.- En la prueba de tachas, conforme al artículo 377, se aplican las disposiciones que reglamentan la prueba de la cuestión principal, y como se trata de un incidente, de acuerdo también con el artículo 323, la resolución que ordena dicho trámite “determinará los puntos sobre que debe recaer y su recepción se hará en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal”. Este último precepto agrega que “la referida resolución se notificará por el estado”; pero no hay duda que esta disposición es redundante frente al artículo 48, que sólo ordena notificar por cédula la resolución que recibe a prueba

la causa. Ahora bien, ¿procederá también en este caso la presentación por las partes, dentro de los dos primeros días, de una nómina de los testigos de tachas de que piensan valerse con arreglo a lo prevenido por el artículo 90? Nosotros nos hemos ya pronunciado en sentido negativo en el párrafo 1387 de nuestro anterior Tratado, a lo que puede agregarse que si tal no fuera la verdadera y lógica doctrina, la nómina en cuestión debería acompañarse, no dentro de segundo día, sino dentro de los cinco días siguientes a la resolución que recibiera a prueba las tachas, puesto que se necesitaría hacer prevalecer el artículo 377 sobre el artículo 90, ya citados, lo que resulta absurdo. Por último, todas estas reflexiones son inútiles,

158 R. de D., Tomo V, año 1908, pág. 93. 159 Véase §§ 1293 y 1389 de nuestro Tratado. R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, pág. 28; Tomo XXXVI, año 1939, pág. 368; por analogía, Tomo XLVI, año 1949, pág. 425. Véase Nota XVII.

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porque el artículo 378, siguiente, expresa que “no se admitirá prueba de testigos para inhabilitar a los que hayan declarado sobre las tachas deducidas”, y bien se advierte que la nómina de testigos corresponde presentarla en el caso de que proceda la prueba testimonial. Pero esta inadmisibilidad de la prueba de testigos -según este mismo precepto- “no obsta para que el tribunal acepte otros medios probatorios, sin abrir un término especial, y tome en cuenta las incapacidades que contra los mismos testigos (a los que hayan declarado sobre las tachas deducidas) aparezcan en el proceso”. 438.- Como observaciones finales, aunque redundantes, si se quiere, diremos que si se tacha a un testigo por diversas causales y es aceptada una de ellas, resulta innecesario el pronunciamiento sobre las demás, abstención que mucho menos significaría un defecto del fallo que diera margen a la casación de forma, según las explicaciones anteriores. Además, si la persona tachada como testigo no declara, deja de ser testigo y, por consiguiente, tampoco procede una resolución sobre la tacha. Por otra parte, la desestimación de las declaraciones de testigos que hagan los sentenciadores en el fallo, aunque aquéllos no hayan sido tachados, pero a quienes les afecta cualquiera inhabilidad manifiesta en los autos, no importa ninguna resolución indebida sobre tacha ni es causal de ultra petita sino una mera apreciación del mérito legal de dicha prueba, en ejercicio de la facultad exclusiva que les corresponde en la materia. Finalmente, la infracción que cometa o pueda cometer el juez al acoger la tacha de los testigos, tampoco constituye una causal de casación, ya que el propio artículo 384 deja al tribunal en libertad para apreciar y valorizar las declaraciones de testigos, pudiendo así calificar y graduar las condiciones de ciencia, imparcialidad y veracidad de éstos, de donde se deduce que un error de tal naturaleza ninguna influencia ejerce en lo dispositivo de la sentencia, a menos que en esa labor los jueces del fondo hubieran admitido como verdaderos los hechos controvertidos, a pesar de la falta de prueba, o aparezcan de otro modo quebrantadas las leyes reguladoras de la prueba, cuya violación deberá invocarse determinadamente para que lograse prosperar, en último caso, el recurso de casación en la forma160. Obligación de declarar como testigo, comparecencia y forma de prestar declaración.- 439.- La obligación de declarar y concurrir como testigo a la audiencia que el tribunal señale con este objeto, incumbe a toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, a menos de que se trate de alguna de las expresamente exceptuadas por la misma ley. El solo hecho de que una persona sea tachable o pueda afectarle alguna inhabilidad, siempre que no se refiera a cualquiera de las comprendidas en los tres primeros números del artículo 358, no la exime de dicha obligación, ya que su testimonio puede ser válido, en caso de no oponérsele la tacha correspondiente. Fuera de las personas exceptuadas a que acaba de hacerse mención, tampoco serán obligados a declarar: 1°- Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio”. Es claro

160 R. de D., Tomo XVI, año 1919, pág. 229; Tomo XXIX, año 1932, pág. 542; Tomo XXX, año 1933, pág. 356; Tomo XXXII, año 1935, pág. 4.

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que si fuesen citadas, a pesar de todo, y comparecieren ante el tribunal, podrán excusarse ante él de prestar declaración, salvo que se estimare que con ello no comprometerán al secreto profesional, que es lo que la ley ha pretendido amparar. También se exceptúan de la misma obligación a “los que sean interrogados acerca de hechos que afecten el honor del testigo o de las personas mencionadas en el número anterior (las expresadas en los números 1°, 2° y 3° del artículo 358), o que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas”. Hay otras personas, todavía, a quienes la ley prohibe que sean testigos instrumentales en materia de testamento, conforme a los artículos 1012 y 1031 del Código Civil, o que presten su declaración sin previa orden del tribunal competente, como es el caso de los corredores o comisionistas, con arreglo al artículo 58 del Código de Comercio, si bien este precepto sólo se refiere a los corredores que tengan carácter de oficiales públicos. 440.- La ley sanciona con una multa de veinte a doscientos pesos (muy exigua, por supuesto, en los tiempos que vivimos) a la parte que exija la comparecencia de un testigo, a sabiendas de que es inútil su declaración, y esto no sólo podrá ocurrir al tratarse de las personas inhábiles pasa declarar sino, también, en el caso de los testigos absolutamente ignorantes de los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio161. 441.- Hay asimismo otras personas que están solamente dispensadas de concurrir a la audiencia del tribunal para igual efecto, y son las indicadas por el artículo 361, entre las cuales las de los números 1° y 2° son aquellas que gozan de fuero a quienes hubimos de referirnos por esta circunstancia en nuestro Tratado162. Junto a ellas se encuentran, primeramente: “los religiosos, incluso los novicios”; en seguida, “las mujeres siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave molestia”; y, finalmente, “los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el Tribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo”. Naturalmente, en lo tocante a las mujeres, la excepción comprende a las que se hallaren próximas al embarazo, como también, a las que no puedan abandonar los cuidados del hogar sin grave molestia o peligro para la seguridad de los hijos u otros miembros de la familia. 442.- En cuanto a las personas recién nombradas y que gozan de fuero “prestarán su declaración por medio de informes y expresarán que lo hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos”; pero con estas salvedades: a) las personas a quienes se les reconocen inmunidades diplomáticas son libres de declarar o no de tal manera, dispensa que, sin embargo, no alcanza a los chilenos que ejerzan en el país funciones diplomáticas, por encargo de un Gobierno extranjero, y b) los miembros y fiscales de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de éstas no declararán sin

previo permiso de la Corte Suprema, tratándose de un miembro o fiscal de este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los demás casos. “Este permiso se concederá siempre que no parezca al tribunal que sólo se trata de establecer respecto del juez o fiscal presentado como testigo una causa de recusación”.

161 Arts. 359 y 360. Ley 10.309 de 17 de marzo de 1952. 162 Véanse §§ 892 y ss. del Tomo I.

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Para estos efectos, a dichos testigos se les remitirá el oficio correspondiente con las indicaciones que fueren necesarias para el debido cumplimiento de la diligencia, y tanto el oficio como el informe se extenderán en el papel sellado usado en el juicio, o se agregarán a este último las estampillas del caso si fuere evacuado en papel simple. Respecto de las demás personas a quienes también se excusa su comparencia al tribunal, “serán examinadas en su morada y en la forma establecida en los artículos 365 a 368”, aunque más bien debió decirse que lo serían en la forma legal, ya que igualmente tienen aplicación en este caso, por lo menos, los preceptos de los artículos 363 y 370, como es lógico163. 443.- Entrando por fin a la recepción de la prueba testimonial, veremos que la ley la ha sujetado a diversas y sucesivas formalidades -que en el fondo son otras tantas restricciones- cuya infracción acarrea necesariamente su nulidad, y ello desde el momento mismo en que las partes se proponen rendirla durante la estación propia del juicio. Estas diligencias y conminaciones previas, algunas de las cuales, si no todas, se comentaron antes, pueden resumirse así: a) la oportuna presentación de las respectivas minutas de puntos de prueba y nómina de testigos, a que se refiere el artículo 320, es el único medio que permite a las partes rendir esta clase de prueba; b) solamente podrán examinarse los testigos que figuren en la referida nómina, según lo establece el artículo 372; c) la prueba testimonial sólo puede practicarse dentro del término probatorio, conforme al artículo 340; y d) el examen de los testigos sólo es posible hacerlo en audiencias señaladas por el tribunal con la debida anticipación, atendido el número de testigos y al de los puntos de prueba, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 369 y 371. 444.- La determinación por el tribunal del día y hora de audiencia para el examen de los testigos constituye un trámite esencial e ineludible a dicho efecto, por lo que carecen de todo mérito probatorio las declaraciones de testigos prestadas en días distintos de los señalados judicialmente, aunque se hayan rendido dentro del término probatorio, salvo que las partes, de común acuerdo lo soliciten así del tribunal, o en el hecho una de ellas acepte que se rinda la prueba del contendor en día diferente, concurriendo a la respectiva sesión sin protesta alguna. A propósito de esto, los jueces deben abandonar la mala práctica, que en realidad desvirtúa aquel deber, en cuanto fijan como audiencias de prueba “los dos o tres últimos días hábiles del probatorio”, porque ello envuelve indeterminación y se presta a confusiones, aparte de que también los testigos no quedan así suficientemente informados de su propia obligación de comparecer a declarar ni pueden afectarles, por lo mismo, las sanciones previstas por la ley en caso de inasistencia. Aun más: una fijación de audiencias semejante no es extraño que hasta provoque perjuicio a las partes, como lo sería el caso de producirse entorpecimientos en esa fecha y venciera entretanto el probatorio, sin lograrse la substitución de otros días dentro de este término. Naturalmente, en la prueba llevada a cabo en otro departamento, corresponde al juez exhortado la fijación de las audiencias respectivas, pues la realizada por el juez exhortante no puede afectar a aquél, desde que solo ha sido para rendir la prueba ordinaria de la causa164.

163 Arts. 361 y 362. 164 Gac. 1911, pág. 586, s. 339.

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445.- Ahora pasaremos revista a las demás formalidades establecidas por la ley, en donde se verá también el propósito de rodear a la prueba testimonial de un cúmulo de precauciones para que logre revestirse de la seriedad y exactitud que requieren las propias contingencias de dicho medio probatorio. I.- Llegada la audiencia respectiva, “los testigos de cada parte serán examinados separada y sucesivamente, principiando por los del demandante, sin que puedan unos presenciar las declaraciones de los otros”. “El tribunal adoptará las medidas conducentes para evitar que los testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no hayan prestado declaración”. “Procurará también, en cuanto sea posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma audiencia”165. En cumplimiento de estas medidas, en la práctica se hace permanecer a los testigos ya examinados en un lugar diverso del que ocupan los que aun no han declarado, hasta que se termina la audiencia; pero no hay objeto en retener así a aquellos testigos, de modo que deben ser despachados tan pronto como presten su declaración; y ante el temor de que puedan comunicarse con los aspirantes a la diligencia, el juez echará mano del oficial de sala para que éste se mantenga alerta en el vestíbulo o pasillos del tribunal, o acompañe al testigo que ha declarado, y se retira, hasta la salida del mismo local. 446.- A pesar del derecho preferente del demandante para hacer declarar a sus testigos, si por cualquier motivo declararan primero los del demandado, sin oposición de aquél, se entenderá renunciado su derecho y no podrá prevalerse de él más tarde para pretender la nulidad de la prueba rendida de tal manera. Asimismo, si todos los testigos de cada parte no alcanzaren a ser examinados en la misma audiencia, continuará el tribunal ocupándose de la diligencia en las otras audiencias que hubieren sido fijadas o, en su defecto, en los días hábiles inmediatos hasta concluir; pero, en este último caso, por tratarse de días distintos, deberá existir acuerdo o conocimiento de todas las partes, porque si esto no ha logrado obtenerse, a causa de la inasistencia de alguna de ellas a la audiencia originaria, será necesaria la citación previa de todas éstas, de conformidad con lo previsto en los artículos 324 y 795 N° 5°. De todos modos, la fijación de esas nuevas audiencias lo será dentro del término probatorio; pero si ello fuere imposible, tendrá lugar lo dispuesto para tal emergencia por el propio artículo 340. Ahora bien, si por haber llegado atrasados los testigos del demandante, se hubiese empezado a recibir la prueba ofrecida por el demandado, luego de concluirse ésta se procederá a tomar las declaraciones de aquellos otros testigos, siempre que el horario de funcionamiento del tribunal lo permita. En su defecto, la parte demandante los hará declarar en la nueva audiencia que estuviese fijada o se señalare a su requerimiento, conforme a la ley. 447.- II.- “Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de la fórmula siguiente: “¿Juráis por Dios decir la verdad acerca de lo que se os va a preguntar?” El interrogado responderá: “Si, juro”, conforme a lo dispuesto en el artículo 62”. Es decir, el tribunal instará al funcionario autorizante de la actuación -que en este caso es el receptor- para que le tome juramento al testigo, ante todo. No hay razón alguna que excuse a los testigos de esta formalidad, cuya omisión o cumplimiento inoportuno resta toda validez y eficacia a la actuación, y en el supuesto que el testigo se negare a prestar juramento, el tribunal podrá mantenerlo en arresto hasta que preste su declaración, conforme a lo dispuesto por el artículo 380, ya que de otro modo seria fácil burlar la obligación

165 Arts. 364 y 369, inc. 2°.

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establecida por el artículo 359, todo lo cual ha de entenderse, de acuerdo con aquella misma disposición, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectar al testigo rebelde166. Los sordomudos que sean hábiles para actuar como testigos, prestarán el juramento en la misma forma en que puedan declarar. 448- III.- En conformidad al artículo 382, “si algún testigo no entiende o no habla castellano, será examinado por medio de intérprete”. La disposición es categórica, de suerte que, aun cuando el juez posea el idioma del testigo, no podrá prescindirse del nombramiento de un intérprete, que corresponde hacerlo directamente al mismo juez o puede recaer en el propio receptor, si tiene condiciones para ello. Por lo demás, el intérprete debe prestar juramento para el buen desempeño de su encargo, en forma análoga al de los testigos, y acto continuo lo exigirá de la persona cuyo testimonio necesita ser traducido fielmente por él. 449.- IV.- a) “Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados si concurren al acto”167. Con este precepto comienzan las disposiciones que prescriben la manera de recibir la prueba testimonial, dentro de cuyo sistema el legislador creyó conveniente confiar al tribunal la delicada tarea de examinar a los testigos, y acomodar por escrito sus declaraciones, con el fin de ofrecer las mayores garantías de solemnidad y veracidad de esta clase de pruebas. Tal sistema presenta la ventaja de permitir al juez instruirse anticipadamente de la controversia, en sus aspectos más esenciales, a veces, con lo cual se ahorrará un mayor estudio en el momento de resolver la causa. La intervención del juez, en forma absoluta e incondicional, que hubiera sido el planteamiento ideal, adolecía de los graves inconvenientes de distraer al tribunal más de la cuenta, con perjuicio de sus demás labores profesionales, y de prolongar las audiencias de prueba y la comparecencia de los testigos, también sujetos a sus propias ocupaciones, y de aquí que surgiera el paliativo para tales estorbos, mediante las conocidas exigencias de la fijación de los hechos substanciales controvertidos y la presentación previa de las partes de sus respectivas minutas de puntos de prueba. El trabajo del juez quedó así disminuido y desterrado el temor de comprometer demasiado el tiempo destinado a otras actuaciones, junto al perteneciente a las mismas partes y testigos. Por ningún motivo, pues, se faculta al juez para cometer el examen de los testigos al funcionario autorizante o a las partes, aunque éstas lo soliciten de común acuerdo168. 450.- El precepto recién transcrito parece adolecer de cierta vaguedad y vacío en sus términos, porque hay que convenir, primeramente, en que bien se pudo precisar que el interrogatorio judicial debería efectuarse a presencia, en su caso, de los mandatarios de las partes, y tanto es así que la jurisprudencia siempre ha estimado que es nula la prueba de testigos en que se niegue a intervenir en ella el apoderado de una de las partes. Además, no se trata de exigir la presencia conjunta de las partes o mandatarios de éstas y de sus abogados, sino que la de cualquiera de estas personas, supuesto que los abogados están

166 Véanse arts. 240. inc. 2°; 4, 5 de la Ley de Garantías Individuales y el § 1263, Tomo II del Tratado. 167 Art. 365, inc. 1°. 168 Véase al respecto el Art. 70.

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facultados para tomar la representación de sus clientes en cualquiera de las actuaciones o trámites del juicio, de acuerdo con la Ley Orgánica del Colegio de Abogados. En seguida, el complemento final del mismo artículo, al expresar “si concurren al acto”, puede dar pábulo a la creencia de que el juez habrá de proceder a iniciar la sesión de prueba en el día prefijado de motu proprio, aunque ninguna de tales personas haya concurrido a la audiencia, lo que es francamente inverosímil, puesto que la justicia civil es pasiva y sólo puede intervenir a instancias de parte, salvo los casos de excepción169. Finalmente, la comentada disposición, a nuestro juicio, debió ser completada en el sentido de que los testigos serían interrogados personalmente por el juez, asistido de un receptor, que es el funcionario a quien corresponde dar fe o certificado del acto. Demás está añadir que la prueba testimonial tomada solamente por el juez, o a presencia sólo de un receptor, es nula, aunque en este último caso se ratifiquen los testigos ante aquél, posteriormente170. 451.- b) “Las preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer si existen causas que inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado. Podrá también el tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas”, termina de disponer este artículo 365, cuya inobservancia acarrea la ineficacia de la prueba testimonial, y a semejanza de las demás formalidades que deben observarse en esta estancia del pleito y con relación al interrogatorio de los testigos, de que tratan no sólo este artículo sino los siguientes, que pasaremos luego a comentar dentro de este ordinal IV, dicha infracción autoriza o puede autorizar asimismo la interposición del recurso de casación de fondo, por violación de las leyes reguladoras de la prueba. Pues bien, para que una declaración testimonial tenga realmente valor en el juicio, o merezca ser considerada como tal, debe corresponder a la de un testigo imparcial y verídico, y que este mismo, en conciencia, se sienta revestido de estas condiciones esenciales. De aquí que la ley ordena interrogarlo antes que nada sobre este particular, inmediatamente después de juramentado, con lo cual su respuesta cobra mayor confianza y seriedad. Mediante este procedimiento, si el propio testigo reconoce su inhabilidad, seguramente que la parte que lo presenta desistirá de su testimonio, o la parte interesada podrá entonces formular en su contra la tacha correspondiente, porque el juramento es una formalidad previa a la declaración del testigo y no constituye parte de ésta. Con todo, se ha fallado en presencia de las prescripciones establecidas por el inciso segundo del precepto en cuestión, que “no es nula la declaración del testigo a quien no se interroga sobre su inhabilidad para declarar”, y la Corte Suprema, al rechazar un recurso de casación en el fondo fundado en esta omisión, reforzó esa doctrina sosteniendo que dicho artículo 365 “es de mero procedimiento y no está destinado a decidir las controversias ni el valor de las probanzas”171. 452.- Manda la ley en seguida que el tribunal interrogue al testigo “sobre los puntos de prueba que se

hayan fijado”, es decir, sobre los puntos contenidos en la minuta respectiva y que cada parte deberá presentar, con arreglo al artículo 320, o en su defecto, sobre los puntos de prueba que el juez está

169 Art. 10, C. O. T. 170 Arts. 61 y 370. Véase también art. 390 C. O. T. 171 R. de D., Tomo XXVIII, año 1931, págs. 29 y 405.

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preferentemente obligado a fijar, atendiendo lo dispuesto por el artículo 318, según todo lo que dejamos ya comentado más atrás172. Importa recalcar, sin embargo, que al juez incumbe interrogar a los testigos acerca de tales puntos y no

al tenor literal de los mismos, porque en esta última forma -como podrá deducirse a través de nuestros próximos comentarios a los artículos que siguen- se dejaría de cumplir el propósito legislativo en esta materia, cual es el de que los testigos asuman una participación activa y, al mismo tiempo, propia en la recepción de esta prueba, fuera de que el método aquí repudiado sólo contribuiría a sembrar el desconcierto o la duda del juez sobre la credibilidad de un testimonio prestado sin mayor esfuerzo por el testigo, cuando no preparado ex-profeso para que se consienta en él, sin conocimiento efectivo de los hechos, por mera condescendencia. La interpretación anterior se corrobora frente a la facultad concedida al juez y a las partes de “exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas”, supuesto que si a éstos se les da a conocer previa e íntegramente los puntos de prueba fijados por la parte interesada, de seguro que nada tendrán que rectificar, esclarecer o precisar cuando en esos puntos, como ocurre por lo general, se han expuesto los hechos con toda escrupulosidad. En resumen, al testigo no debe sometérsele a sugestión ninguna; al revés, debe procurarse decididamente el evitar lo que Alfredo Binet, en su Psicología Experimental, llama con tanta propiedad “la memoria forzada”. 453.- c) “Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos, y a fin de que estos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio”. “En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas, resolverá el tribunal y su fallo será apelable sólo en lo devolutivo”173. En la expresión “cada parte” se habrá de comprender, naturalmente, tanto al mandatario como al abogado, personas ambas que tienen y pueden tomar su representación en dicho acto; y respecto a las interrogaciones a que alude este precepto, bien se advierte que deben ser propuestas al juez para que éste, a su vez, las formule al testigo, si las estima procedentes. En ningún caso la ley autoriza que tales interrogaciones se llagan directamente por las partes ni por conducto de otra persona que el juez. También por dicha expresión se concede a las partes el derecho recíproco a formular interrogaciones al testigo para que éste explique sus dichos en la forma que el mismo artículo insinúa, siempre que ellas se ajusten a los hechos controvertidos y a los puntos de prueba fijados por una u otra parte; en una palabra, las preguntas de que se trata necesitan ser conducentes a la verdadera y estricta dilucidación de la cuestión debatida en esos momentos, y que no puede ser otra que una derivada de la controversia pendiente. Es por esto que el inciso segundo del precepto citado añade que “en caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas, resolverá el tribunal y su fallo será apelable sólo en lo devolutivo”, disposición esta última que obligará al presunto apelante, junto con activar el recurso del modo correspondiente, al reclamo oportuno del derecho que le acuerda el inciso segundo del artículo 340, para el caso que fuese revocada la resolución del juez que hubiera rechazado por inconducente alguna pregunta de su parte y luego se aceptara por el tribunal de segunda instancia.

172 Véanse §§ 268 y ss. de este Libro. 173 Art. 366.

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454.- Cuando las susodichas interrogaciones son formuladas por la parte que ha presentado al testigo, se acostumbra designarlas con el nombre de repreguntas y cuando lo son por la parte contraria con el de contrainterrogaciones; y así como este derecho, en su doble aspecto, se justifica de sobra muchas veces, otras sólo lleva en su ejercicio el propósito encubierto de confundir o atemorizar al testigo, además del de inducirlo a consentir en determinadas aseveraciones. Si una actitud semejante se observara y repitiere, al juez le corresponderá de inmediato sancionarla, de acuerdo con lo previsto por el artículo 88, porque es algo inconcuso que todo desacuerdo de las partes sobre la conducencia de aquellas interrogaciones y que el tribunal resuelve acto continuo, importa un incidente, a cuya desmedida e injusta reiteración es necesario poner el oportuno atajo. Cosa análoga, que también incita a contrarrestar, es la relativa a las interrogaciones tendientes a establecer las causales de inhabilidad legal de los testigos, en aquellos casos en que a las claras se nota el prurito de las partes de molestar al testigo con preguntas indiscretas o capciosas, sin el ánimo de verificar efectivamente si se halla comprendido entre las personas inhábiles señaladas por la ley, hasta el extremo de que alguna de estas interrogaciones caen de lleno en las de carácter prohibitivo a que se refiere el N° 3° del citado artículo 360. 455.- En relación con el derecho a contrainterrogar que asiste a las partes, se ha suscitado de continuo la cuestión de determinar si tal derecho subsiste o no en presencia de la tacha opuesta al consabido testigo; y es de advertir que la jurisprudencia se ha inclinado más bien en el sentido de que “si la parte que tacha a un testigo, después lo contrainterroga durante el curso de la prueba, se entiende que abandona la tacha y lo hace su propio testigo”. A nosotros siempre nos ha parecido semejante doctrina (con perdón sea dicho de sus mantenedores) un simple desvarío, porque con ella se pretende coartar el ejercicio de dos derechos independientes. En efecto, no se puede supeditar la facultad de contrainterrogar a los testigos a la de tacharlos, porque en la hipótesis de que no se diera lugar en definitiva a la tacha opuesta, el opositor habría perdido toda oportunidad de mejorar su defensa mediante tales interrogaciones, a cuyo ejercicio la ley no ha puesto trabas de ningún género; en un aspecto contrario, no parece sensato ni justo el imaginar que la inhabilidad de un testigo desaparece por el solo hecho de ser contrainterrogado, máxime cuando estas contrainterrogaciones han podido sólo tender a demostrar la parcialidad misma del testigo u otras causales de tacha174. En último caso, quizá pudiera justificarse aquella tesis en presencia de la voluntad expresa de una de las partes de invocar a su favor la declaración de algún testigo de la parte contraria por entre la contrainterrogación que le haya formulado, contándose para ello, explícita o implícitamente, con lo que previene la regla final del artículo 384 sobre la apreciación probatoria de las declaraciones de testigos. 456.- d) “La declaración constituye un sólo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes”. “Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les hagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados. No se les permitirá llevar escrita su declaración”. Las precedentes son reglas también que persiguen la exactitud y puridad de la declaración del testigo, y de aquí la exigencia de que su desarrollo y término se alcancen en un acto ininterrumpido, salvo por

174 Doctrina impugnada: R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 27.

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causas graves o urgentes, como lo sería la súbita enfermedad del testigo, o la dedicación preferente e ineludible del juez a otras labores del cargo. En seguida, para evitar en lo posible las deformaciones del testimonio y las digresiones que a nada conducen, se confía al juez la misión de iniciar y dirigir el interrogatorio sobre el cual habrá de deponer el testigo de un modo espontáneo, claro y preciso. Con toda razón se ha visto un verdadero peligro en dejar al testigo que declare de propia iniciativa, confiándose, en cambio, en las mejores condiciones del juez, a fin de conducir la diligencia por el camino más corto y provechoso. Este buen resultado dependerá, pues, del talento y sagacidad del juez y de la forma en que viere conveniente encauzar las respuestas dentro de un interrogatorio adecuado a los hechos que necesitan ser comprobados. En cuanto a la prohibición contenida al final de los preceptos transcritos, esto es, los artículos 367 y 368, ella tiende a impedir la influencia o participación extraña en la declaración por escrito, lo mismo que la exagerada e inútil extensión que el testigo puede dar a su testimonio, si bien cabe reconocer que, a veces, le permitiría reflexionar mejor y más tranquilamente en los hechos relacionados. Atendida dicha prohibición, ocioso parece el agregar que es improcedente la prueba testimonial producida por medio de cartas suscritas por los testigos, a quienes se pretende citar después para que reconozcan sus firmas y de este modo hacer valer las declaraciones contenidas en tales documentos. 457.- e) Como un complemento a las mismas reglas se ha dispuesto que “las declaraciones se consignarán por escrito conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor número de palabras”. De nuevo, se encomienda al juez esta tarea de suma importancia, toda vez que se dejará en libertad al testigo para que exponga cuanto sepa acerca de los hechos materia del interrogatorio; pero acto continuo, el juez extraerá de su exposición sólo aquellos hechos pertinentes y categóricos que interesen al examen de la cuestión, si bien cuidará de mantener las propias expresiones del testigo que puedan dar a su declaración el sello de sinceridad, que tanto ayuda a formar el convencimiento judicial sobre la verdad del pleito. “Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo -dice el artículo 370- serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba”. Según puede verse, el legislador tomó la precaución de que se le leyera al testigo su declaración por el receptor, que es ministro de fe, como requisito previo a la terminación y firma de la actuación, para evitar de esta manera los errores u omisiones fundamentales que se hubiesen deslizado por cualquiera inadvertencia al consignar la declaración. A cambio de esta lectura, puede permitirse al propio testigo que lea y revise su declaración con el mismo fin, y en uno u otro caso le corresponde de inmediato ratificarla, sea que haya o no necesidad de alguna enmienda o salvedad; y luego poner su firma, a continuación de la del juez. Si el testigo se niega a firmar, se dejará constancia de su repulsa en la actuación, indicándose la razón que haya tenido para ello, conforme a lo prevenido por el artículo 61, y lo propio corresponderá hacer, a nuestro juicio, si el testigo se abstiene de dar su ratificación, eventualidad que la ley no contemplara. 458.- El funcionario autorizante en las actuaciones de la prueba testimonial es siempre un receptor, es decir, el del departamento en que se sigue el juicio, y si en el lugar hubiere más de uno, el que los interesados elijan. A falta de este funcionario, el tribunal nombrará otro ministro de fe, en el carácter de receptor ad-hoc, a virtud de las facultades que corresponden a los jueces en orden a mantener la disciplina judicial y hacer que se cumplan las leyes relativas a la administración de justicia.

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La falta u omisión de la autorización del receptor vicia de nulidad la actuación correspondiente, y esta sanción no puede eludirse posteriormente, aunque se certifique que la prueba se rindió ante él; y también carece de eficacia la misma prueba testimonial que aparezca autorizada por otro ministro de fe o funcionario diverso del que actuó o debió legalmente actuar en ella, conforme al artículo 61. 459.- f) La ley sólo permite a cada parte que haga declarar hasta seis testigos sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse y, como es sabido, estos testigos no pueden ser otros que los que figuren en la nómina respectiva, a que alude el inciso final del artículo 320. No obstante, dentro del límite fijado, podrán admitirse nuevos testigos en el caso de excepción contemplado por el mismo artículo 372 de nuestra referencia, sobre lo cual también nos preocupamos anteriormente. En realidad, no se trata de los hechos substanciales controvertidos que fija el juez al recibir la causa a prueba, sino de los hechos consecutivos que, a su vez, señalan las partes en sus respectivas inmutas de puntos de prueba, sobre que también versa el mencionado artículo 320; pero no hay que confundir tampoco estos hechos con los puntos recordados, porque puede ocurrir que la parte, en su afán de burlar la prescripción legal, confeccione una infinidad de puntos alrededor de un solo hecho, para hacer declarar a un mayor número de testigos. De modo, pues, que será conveniente descubrir semejante anomalía si llegara a producirse para sancionarla a tiempo, en defensa de las buena doctrina y prácticas judiciales. 460.- Hecha aquella advertencia, si consiguieran declarar sobre ese número, sin reclamación oportuna del contendor, el tribunal deberá en su sentencia prescindir de las nuevas declaraciones y sólo considerar las seis que aparezcan consignadas con prioridad, siendo nulas las restantes, lo cual no significa que cada parte carezca del derecho de indicar un mayor numero de testigos en la nómina correspondiente, puesto que la prohibición legal se reduce a que no podrá presentar a declarar sino hasta seis testigos, y no es aventurado imaginar que por cualquiera eventualidad algunos de estos testigos se hallen imposibilitados para concurrir a las audiencias de prueba o, si concurren, sean tachados, fuera también de que es factible de que la parte opte más tarde por descartar su testimonio y reemplazarlo por el de otro u otros, circunstancias todas que le permitirían siempre contar con el máximo legal de testigos, sin temor a ser superado en esta opción por la contraria175. 461.- Sobre lo manifestado, a menos que en el escrito de minuta de puntos de prueba y lista de testigos, o en otro posterior presentado con la necesaria oportunidad, la parte haya indicado que tales o cuales de sus testigos deben ser interrogados sobre determinados interrogatorios, se entenderá que fueron presentados para declarar acerca de todos los puntos de prueba por ella fijados en su minuta. Eso supuesto, si en la respectiva audiencia no se interroga al testigo sobre algún punto de prueba, esta omisión de ningún modo autorizaría a la parte para hacer declarar posteriormente al mismo testigo u otro extraño a la nómina respectiva al tenor de dicho punto, porque ya vimos que la declaración testimonial constituye un solo e ininterrumpido acto y la admisión de un nuevo testigo no se justificaría en tal caso. Con todo, no habría impedimento para hacer declarar otros testigos de los señalados en la nómina, si una nueva o complementaria lograra presentarse dentro del plazo fatal establecido por el artículo 320.

175 R. de D., Tomo XXXI, año 1934, sec. 2ª, pág. 1.

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462.- g) En el caso de que entre los testigos presentados figuren algunos con residencia en otro departamento diverso del en que se sigue el juicio, corresponderá el examen de ellos al tribunal de aquel departamento, a cuyo efecto el tribunal de la causa o exhortante le remitirá el oficio correspondiente (exhorto), en que se compulsarán los puntos de prueba fijados y demás datos que se estimaren pertinentes. Dicho examen incumbe practicarlo al tribunal exhortado en la misma forma en que debe hacerlo el que conoce de la causa, según las disposiciones legales comentadas, bastando para ello y para la validez de las actuaciones que han de llevarse a efecto ante aquel tribunal, el simple decreto del juez que haya ordenado despachar el exhorto respectivo, con lo cual queda cumplida la exigencia del artículo 324, de manera que no se requiere notificar además a las partes el propio decreto del juez exhortado que fije día y hora para la diligencia de prueba, subentendido que es éste y no el exhortante el llamado a esta designación. Aunque el artículo 371, que trata de este particular, se remite al artículo 73, en lo concerniente a la representación de las partes en tales actuaciones, cumple recordar que este último precepto legal debe entenderse aclarado y modificado por el artículo 41 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, según el texto de la Ley N° 6985, de 8 de agosto de 1941, en el sentido de que las autorizaciones para diligenciar exhortos sólo es posible hacerlas recaer en abogados habilitados para el ejercicio de la profesión, o en mandatarios reconocidos con aptitudes para el cargo, salvo en aquellos departamentos en que el número de abogados sea inferior a cuatro, conforme a la misma ley. 463.- De acuerdo con la regla general del artículo 71, el juez exhortado, luego de ordenar el cumplimiento de la comunicación del exhortante, se ceñirá a las instrucciones que en ella se contengan o, en su defecto, deberá limitarse a recibir las declaraciones de los testigos y decretar todas aquellas gestiones conducentes a este fin, como la citación de los testigos, la fijación de nuevas audiencias, la aceptación de reclamos por entorpecimientos y, aun, la concesión de términos especiales, si hubiere lugar a ello; pero las demás incidencias formuladas ante él, así las eliminaciones de determinados testigos, la oposición de tachas, etc., las dejará para que sean resueltas en su oportunidad por el juez, a quien la ley, por ser de la causa, encomienda exclusivamente la resolución de las cuestiones que miran a la apreciación de la prueba o que pueden influir en la decisión sobre el fondo del juicio. De todos modos; estas incidencias se plantearán ante el tribunal exhortado y éste cuidará de asentarlas con la mayor exactitud para allegar todos los antecedentes que contribuyan a persuadir mejor al sentenciador en el momento del fallo. 464.- A estos respectos, sólo faltaría mencionar aquí la excepción establecida por el artículo 559, en materia de interdictos posesorios, y en los cuales “no se podrá en ningún caso hacer el examen de los testigos por otro tribunal que el que conozca de la querella”; recordar que los procedimientos acerca del examen de los testigos en un país extranjero deben ceñirse a las leyes extranjeras y no a las leyes patrias, atendido al aforismo universalmente reconocido en la expresión latina “locus regit actum”; y, finalmente, tener en cuenta que, conforme al artículo 431, “no será motivo para suspender el curso del juicio la circunstancia de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, la cual se agregará al expediente cuando se obtenga; ni será obstáculo para la dictación del fallo la falta de agregación de la prueba”176. 465.- V.- De ordinario, los testigos presentados por las partes concurren a declarar ante la justicia en forma voluntaria, a petición de estas últimas; pero en otras ocasiones aquéllos se resisten a hacerlo por

176 Véanse §§ 1264 y ss. del Tratado. R. de D., Tomo XXXVIII, año 1941, pág. 194.

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las molestias que siempre lleva consigo tal comparecencia, no obstante que ella importa un gaje de la ciudadanía, previsto tanto en nuestra propia Carta Fundamental como en el artículo 359 del Código, y sancionado expresamente por el Código Penal177. Encarando esta emergencia la ley ha concedido a las partes el derecho a solicitar del tribunal que se cite a las personas designadas como testigos, y este tribunal accederá a ello, disponiendo que se notifique a estos testigos, personalmente o por cédula, conforme a la norma establecida por el artículo 56, a cuyo efecto deberá indicarse en la citación el juicio en que debe prestarse la declaración, el nombre del tribunal que la haya ordenado y en que se sigue aquél, y el día y la hora de la comparecencia, datos todos estos que son suficientes como para no excusar al testigo de su desobediencia. Sólo entonces, “el testigo que legalmente citado no comparezca, podrá ser compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la citación, a menos que compruebe que ha estado imposibilitado de concurrir”. Claro está que dicha citación se refiere únicamente a los testigos residentes en el mismo departamento o lugar del juicio, pues los que tienen su residencia fuera declaran ante el tribunal que corresponda, según lo dispuesto por el artículo 371, quien mandará hacer las citaciones que procedan dentro de su jurisdicción. 466.- Por lo tanto, frente a la inasistencia del testigo legalmente citado y la inminencia del vencimiento del término probatorio, las partes no tienen otra alternativa que impetrar del juez el auxilio de la fuerza pública para hacerlo comparecer á una nueva audiencia, previo el reclamo del entorpecimiento a que ello dé lugar, en su caso, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 340, porque es indudable, sin embargo, que si hay fijadas otras audiencias para la prueba testimonial y el tiempo de que se dispone lo permite, podrá repetirse simplemente la citación del testigo, como quiera que su contumacia no sería definitiva, aguardándose la segunda inasistencia para obligarlo a comparecer en forma compulsiva. Ahora bien, si a causa de la inconcurrencia de un testigo, debidamente citado, el tribunal abre un término especial de prueba fijando una segunda audiencia al efecto, y la parte se limita a citarlo otra vez, sin compelerlo por medio de la fuerza pública a comparecer, también resulta evidente que ya no procede fijar nueva audiencia y que dicha parte habría perdido todo derecho a solicitar un nuevo término especial, máxime en el caso de que ella ni el testigo nada dijeran respecto de la imposibilidad en que éste último hubiera estado de concurrir. De otra suerte, podría prorrogarse indefinidamente la estación de la prueba y ser entregada a la voluntad de las partes la renovación sin límite alguno de los términos especiales de la prueba178. 467.- La falta de concurrencia del testigo a declarar y su negativa a prestar su declaración cuando comparece, dan lugar a su arresto por el juez de la causa, ocasiones en que este tribunal ejerce, por rara excepción, la jurisdicción criminal, y a semejanza de las órdenes de detención o aprehensión que dictan los jueces del crimen, aquel tribunal expedirá un mandamiento, autorizado por su secretario, por medio del cual se ordenará la comparecencia forzada del testigo para el día y hora que se designen; pero tan pronto como se realice la diligencia de prueba, se le pondrá en libertad. En el caso de negarse a declarar, se mantendrá su arresto hasta que preste su declaración, sin perjuicio de imponerle multas que no excedan de mil pesos, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 494 del Código Penal, ya referido, en cuya virtud, además, no podría aquel arresto prolongarse más allá de los cincuenta días, de acuerdo con los artículos 25, 49 y 56 de este mismo Código.

177 Arts. 10 N° 15 Const. Pol.; 494 N° 12 C. P.; 189 y ss. C. P. P. 178 Véase Nota XVIII.

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En cuanto a la obligación que existe de poner en inmediata libertad al testigo contra quien se dicte la medida compulsiva de hacerlo comparecer ante el tribunal, cumple agregar que ella emana de la antigua Ley de Garantías Individuales de 25 de septiembre de 1884, pues aquí se decía que tal medida “sólo durará el tiempo necesario para que se llene el fin con que se hubiere dictado” y siempre que el individuo citado como testigo en juicio rehusare obedecer. 468.- Los testigos tienen el derecho para reclamar de la persona que los presenta el abono de los gastos que les haya impuesto su comparecencia, derecho que se entenderá renunciado si no se ejerciere en el plazo de veinte días, contados desde la fecha en que se presta la declaración, y que no se halla acondicionado a la falta o insuficiencia de medios ni otra circunstancia análoga, como es el caso de los testigos en los procesos criminales. Si la parte y testigos nombrados no se pusieren de acuerdo en la regulación de dichos gastos, la hará prudencialmente el tribunal, quien procederá sin forma de juicio y sin ulterior recurso. Por lo demás, estos gastos, como se sabe, se comprenden entre las costas personales y, por consiguiente, se aplican al respecto las disposiciones generales que se refieren a esta materia179. Apreciación y valor probatorio de la prueba testimonial.- 469.- Antes de entrar en materia, conviene a nuestro estudio poner de manifiesto que, en doctrina, son varias las clases en que se acostumbra agrupar a los testigos o, si se desea, diversas las denominaciones que reciben, según las características de sus dichos, a pesar de lo cual nuestro Código no ha hecho de ellos una distinción precisa, salvo en lo que se refiere a los testigos de oídas o prueba ex-auditu, de que trata el artículo 383. Entretanto, bien se comprende que los testigos pueden ser presenciales o de vista y de oídas, cuyos solos nombres bastan para distinguirlos; en seguida, existen los testigos instrumentales, si lo han sido del otorgamiento de un instrumento público o privado; luego, se hallan los testigos contestes, en oposición a los singulares: los primeros son los que están conformes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, al paso que los segundos son los que están en desacuerdo en alguna de tales circunstancias180; también se habla a veces de los testigos abonados, los que por su buena fama y crédito, en una palabra, por su prestancia, son de fiar sin mayores análisis o recuento, y de los testigos falsos, en contraste con los anteriores, que son los que han declarado de mala fe y conculcado la verdad; etc. Cabe observar, asimismo, que la ley no ha señalado normas especiales para la admisión de testigos, como medio probatorio, siempre que la ley haga a éste procedente, de manera que cualquiera que sea su testimonio o la forma en que se preste debe ser acogido, sin perjuicio de la facultad que corresponde al juez de apreciar más tarde su verdadero valor, a menos de tratarse de testigos notoriamente inhábiles, a quienes se puede repeler de inmediato por el propio tribunal, según lo prevenido por el articulo 375, ya aludido y comentado. 470.- A propósito de lo dicho últimamente, en ciertas situaciones la prueba testimonial es inadecuada o carece de eficacia, y es así como dijimos en un comienzo, por ejemplo, que siendo su objeto el

179 Arts. 139, 381 del Código y 220 C. P. P. 180 Véase § 1346 de nuestro Tratado.

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establecimiento o verificación de hechos, debe descartarse la idea de que los testigos son llamados a deponer sobre juicios o apreciaciones de los mismos hechos, tarea esta de la sola competencia del juez, a quien, por su parte, atento a lo expresado, no corresponde declarar hechos sino establecerlos, para llegar así a conclusiones de orden jurídico y a definir derechos de los litigantes. Además, creemos haber insinuado también que la prueba testimonial es indebida en todos aquellos casos en que se requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte para exponer los hechos o referirse a un punto determinado de los mismos; de igual manera que tratándose de hechos vagos o indeterminados, toda vez que ella debe versar, exactamente, sobre hechos concretos y determinados, únicos que pueden ser “enumerados y especificados con claridad y precisión”, según la exigencia del artículo 320. Todavía, la declaración de un testigo experto en alguna ciencia o arte, o de un facultativo, por más calificada que sea, no puede ser convertida en informe pericial, en cuanto a medio probatorio, del propio modo que los dictámenes que ellos emitan en forma de peritajes, extrajudicialmente181. 471.- Aun más, en atención a lo dispuesto por el artículo 402, relativo a la confesión judicial, de que pronto nos ocuparemos, es indudable asimismo que corresponde desestimar la prueba de testigos en cuanto contradiga o se oponga de cualquier modo a los hechos personales claramente manifestados por la parte que haya ofrecido dicho medio probatorio, sea mediante la confesión judicial, propiamente dicha, sea por medio de los escritos presentados a su nombre en el curso del juicio. En general, carecerá de eficacia la prueba testimonial que se rindiera yendo a contradecir los hechos afirmados o sostenidos por la parte que la haya ofrecido, o que se halla en pugna con el mérito de los instrumentos públicos igualmente presentados por esa misma parte. 472.- Ahora bien, tales situaciones, o cualesquiera otras que afecten la pertinencia de la prueba testimonial, corresponderá considerarlas al juez de la causa en su sentencia, en cumplimiento del deber que le ha sido impuesto por la ley de apreciar en general la prueba rendida por las partes, según su propia observación y la convicción que se forme acerca de la verdad del pleito. En este propósito prevalece, pues, el criterio del juez; pero, ante el peligro de que éste pueda extraviarse en un momento dado, así por impericia o malicia -pues no todos los magistrados son siempre expertos e intachables- la ley ha dictado reglas para guiarlos y facilitar su tarea, además de garantizar así los derechos de las partes. En lo concerniente a la prueba testimonial, dichas reglas, por consiguiente, ni entraban sus atribuciones ni lo inducen a fallar contra su conciencia. 473.- El artículo 383 expone por separado -sin razón atendible para ello- la primera de las reglas a que acabamos de aludir y que dice relación con la prueba ex auditu: “Los testimonios de oídas, esto es, de testigos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas, únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial”. Estos testigos son los que no deponen por propia ciencia o conocimiento personal de los hechos sino por referencias de terceros, Rara vez estos testimonios se consideran válidos o eficaces, a menos que, como base de presunción, corroboren el mérito de otros antecedentes ciertos de la causa, o se trate de hechos antiguos, para cuya comprobación no es dable recurrir a testigos presenciales u otros medios.

181 R. de D., Tomo I, año 1904, pág. 163; Tomo IV, año 1907, pág. 108; Gac. 1914, Tomo I, pág. 220; R. de D., Tomo XXXVI, año 1939, pág. 286.

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“Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata”. La redacción dada a este inciso parece indicar que en el caso anterior, o sea, el del simple testimonio de oídas no seria válido; pero, según acaba de verse, esto no es así. La razón de esta pequeña anomalía se halla en que el artículo originario del Proyecto, el inciso primero en cuestión, estaba concebido en estos términos: “no es válido el testimonio de oídas en que el testigo relata los hechos refiriéndose al dicho de otras personas”, disposición esta que, a no dudarlo, se cambió por la actual porque no era posible desestimar en forma tan absoluta tales testimonios, desde que en ciertas circunstancias habrá que recurrir a ellos, por lo menos, en apoyo de otras pruebas o antecedentes. También se eliminó del citado precepto la fama pública, a que hacía alusión la Ley de Partidas para dar fe al testimonio de oídas cuando se refería a la tradición oral, porque no se justificaba en la actualidad. 474.- A continuación, en el artículo 384, el Código dicta reglas para la apreciación por los tribunales de la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos; pero la determinación o concurrencia de las diversas circunstancias que se indican en ellas, lo mismo que la estimación comparativa que merezca el dicho de los testigos de una y otra parte, son cuestiones que la misma ley deja entregadas por entero a los jueces del fondo o sentenciadores, como lo ha establecido uniformemente nuestra jurisprudencia. Con la fijación de tales reglas -como luego lo veremos, en particular- no se atenta contra la libre apreciación de los jueces, y únicamente se quiso evitar la arbitrariedad que podría apoderarse de ellos al prescindir en absoluto de los principios generales en que se sientan esas normas y obrar nada más que discrecionalmente. Aun es probable que en la práctica se presenten condiciones no previstas en la ley; entonces, el criterio del juez suplirá el vacío con mayor libertad, porque vale reproducir, a mayor abundamiento, la doctrina que sobre este particular se expusiere en un antiguo fallo de casación: “Los términos reglamentarios de la apreciación de la prueba testimonial que este artículo contiene no imponen al juez un cartabón o pauta fija dentro de la cual no pueda salir; todas estas reglas dejan margen al criterio del juez para que aprecie el mérito de la prueba, atendidas, por cierto, las observaciones que este artículo indica”. En tal virtud, por lo demás, el espíritu que informa dicha pauta legal, el leif motiv -digamos- de su establecimiento, no ha sido otro, como también podrá verificarse luego, que dar preferencia o primacía a la calidad de los testigos antes que a su cantidad, y de aquí que el juez, que está al servicio de la ley, deberá tener siempre en consideración que las declaraciones de testigos, primero se pesan, y después se cuentan. Es más; si bien se mira, las declaraciones de testigos, “en realidad, constituyen sólo una presunción, en el sentido lato de la palabra”, y es por esto también que la ley no ha impuesto como obligatorias las consabidas reglas sino de un modo facultativo para el juez, bajo la condición suprema de la convicción de éste, pues de lo contrario, a no mediar esta convicción, nada le impide el desestimar completamente la prueba testimonial, por numerosos que sean los testigos y muy contestes que se presenten sus dichos”182. 475.- Primera.- “La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426”. En realidad, aquí el medio probatorio viene a ser la presunción judicial, y basta una sola, la proveniente de la declaración de un

182 Véase Libro de S. Lazo, Orígenes art. 374, pág. 339. R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 156.

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testigo, para constituir prueba plena. Se trata, pues, de una presunción calificada, siempre que sea suficiente para formar en el juez conciencia cierta del hecho, demostrándose de inmediato la tendencia del Código de dejar al criterio del tribunal la apreciación de este medio probatorio, como también la de los demás. Por cierto que esta presunción será improcedente cuando se la haga derivar del dicho de un testigo en casos que, según las leyes, resulta inadmisible la prueba testimonial. Asimismo, el testigo habrá de ser imparcial y verídico, en concepto del juez, aunque haya sido tachado, siempre que la tacha se desestime. En otras palabras, se requiere que el testigo, atendidos los antecedentes de la causa, obre con rectitud, libre de toda prevención, y aparezca que dice la verdad. Sobre lo dicho, a semejanza de lo que cumple a cada una de las situaciones contempladas en la presente disposición legal, “la apreciación” sobre las calidades del testigo singular y la calificación de las condiciones de gravedad y precisión de la presunción judicial que pueda deducirse de la declaración del testigo, son materia que los jueces de la instancia ponderan soberanamente, en ejercicio no sólo de la facultad sino del deber que la ley les impone de estudiar y valorar las pruebas producidas en la causa183. Como última reflexión alrededor de este punto, podemos agregar que la declaración de varios testigos singulares -tomada esta palabra en su sentido estrictamente jurídico y no en el sinónimo de único, según el uso anterior- constituirá también prueba plena del hecho referido por todos ellos, siempre que cada uno reúna los requisitos de este número primero. 476.- Segunda.- “La (declaración) de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario”. En primer lugar, sabemos ya que los testigos se califican de contestes cuando declaran lo mismo, es decir, se hallan substancialmente de acuerdo en sus testimonios o, como expresa la ley, concuerdan “en el hecho y en sus circunstancias esenciales”, por más que difieran en cosas sin importancia decisiva o meros detalles; en cambio, no son atendibles sus declaraciones si aparecen ignorantes o en desacuerdo respecto de circunstancias de influencia notoria en los hechos sobre que deponen, lo mismo en cuanto a otros hechos que se encuentren en íntima conexión con ellos. Tampoco son eficaces las declaraciones de testigos si, por los propios datos que ellos proporcionen, se desprende que no han podido tener conocimiento cierto de los hechos que afirman. En seguida, fuera de los requisitos de que tales testigos han de serlo sin tacha y legalmente examinados, de sobra comprensibles, la ley considera igualmente necesario que den razón de sus dichos, o sea, según lo tiene estatuido el artículo 367, “deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les hagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados”, vale decir también, están obligados a explicarle al tribunal de qué manera tomaron conocimiento de los hechos o los motivos que les asisten para afirmar su efectividad. No basta, entonces, que los testigos se limiten a contestar asertivamente a las interrogaciones que se les formulen, sin agregar ninguna propia explicación de su dicho; de igual manera que no valen como suficientes las razones que no sean lógicas y convincentes a los ojos del juez, quien es llamado en definitiva a calificar y aquilatar tales razones.

183 R. de D., Tomo XLVI, año 1949, pág. 842.

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Finalmente, una prueba testimonial de esta clase para que llegue a constituir prueba plena, necesita que

no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario, lo cual puede ocurrir, por supuesto, frente a la prueba análoga del contendor -según las reglas que se enuncian más adelante- como también a la de cualquier otro medio probatorio producido en la causa, aunque emane de la misma parte que haya presentado a los testigos; pero, en todo caso, obvio resulta también que la prueba documental o cualquiera otra en contrario urge que vaya dirigida a desvirtuar los hechos afirmados por los testigos, y no a diversos fines, como a establecer, por ejemplo, que sus dichos son indignos de fe, máxime cuando no aparezca que hayan sido tachados oportunamente. 477.- De lo anterior se puede de nuevo inferir la premisa que sentamos como introducción y que ha de constituir para el juez, en su legítimo afán de arribar al puerto de la verdad, la promisoria brújula, en materia de análisis y ponderación de las pruebas, y es esta: que su criterio y conciencia no están constreñidos por la regla en estudio ni ninguna otra; de suerte que, así como puede dar entera fe a la declaración de un solo testigo, de igual modo está facultado para negarla al acuerdo o conjunción de las declaraciones de dos o más testigos, aunque contestes, siempre que por algún motivo plausible y con asidero en los antecedentes del juicio, considere que esos testigos no merecen crédito bastante como para formar su convicción. En otras palabras, conforme a nuestro Código, los jueces no están obligados a dar valor probatorio a las declaraciones de dos o más testigos, sino a apreciar el valor probatorio de ellas, y tal función es privativa del tribunal sentenciador y, por lo tanto, inconmovible, a menos que se falte así a las reglas de la sana crítica. Tanto es así que en esta oportunidad el Código no dispuso que la declaración de dos o más testigos contestes constituyera prueba plena sino que “podrá constituir prueba plena”, con lo cual quiso reforzar su propósito de entregar al criterio privativo de los jueces de la causa o sentenciadores la apreciación del valor probatorio de dichos testimonios. Además, en el mismo precepto legal se divisa una verdadera exigencia, cuya omisión sí que anula el fallo: para que el juez logre conceder todo su valor a la prueba testimonial de que se trata, es preciso que no se halle desvirtuada por otra prueba en contrario, de donde se deduce que el juez no debe limitarse a apreciarla aisladamente, con prescindencia de las otras pruebas que se hayan rendido en la causa, ya que tal cosa importaría no consignar las consideraciones de hecho o de derecho en virtud de las cuales optaba por preferir a la testimonial, aunque las restantes no produjeran su desvirtuación. Lo propio ocurrirá si limitase al estudio de la misma prueba el examen de un número menor de testigos de los que declararon en realidad, o dejase de especificar debidamente los hechos que, conforme a ella, debían tenerse por acreditados184. En relación con la regla que venimos comentando, y en razón de la libertad de criterio que conservan los jueces del fondo pura aquilatar los elementos de convicción que se alleguen en la litis, no obstante el deber que tienen de respetar el consabido artículo 384 para la apreciación de la prueba, creemos oportuno el hacer mención especial de un fallo de casación que, junto con adelantar estos conocidos principios, extrae una conclusión lógica y, al propio tiempo, de mucha utilidad práctica. Dice esa doctrina: “La ley no es rígida en lo que atañe a la necesidad de que los declarantes concurran en el hecho y en sus circunstancias esenciales, por cuanto, según las reglas del artículo citado, la deposición de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial que, conforme lo previene el

184 R. de D., Tomo XXXIV, año 1937, pág. 369; Tomo XXXVI, año 1939, pág. 286; Tomo XXXIX, año 1942, pág. 83; Tomo XLVI, año 1949, pág. 663. Gac. 1950, Primer Sem., pág. 135.

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artículo 426 del mismo Código, puede ser prueba completa cuando, a juicio del tribunal, tiene caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”185. 478.- Tercera.- “Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto los que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso”. He aquí consagrada la primacía de la calidad sobre la cantidad de los testigos La mejor fama de un testigo no significa la preeminencia del mismo por razones de situación social o de fortuna, sino por sus condiciones personales para deponer con mayor acierto sobre los hechos que se le interrogan, como serían la profesión, oficio o arte que ejerciera; la propia edad, en determinados casos, y el mejor concepto público que de él se tenga entre los demás. En cuanto a estar mejor instruidos de los hechos, ello exige que los testigos revelen tener conocimiento cierto y cabal acerca de lo que deponen, sin que valga entonces un testimonio dubitativo o aproximado ni uno falto de razones bastantes para formar el convencimiento judicial. De ninguna manera, finalmente, podrá prevalecer el mayor número de testigos sobre el menor cuando las declaraciones de estos últimos testigos concuerden con otros antecedentes indubitados de la causa u otra prueba cualquiera con la cual se alcance a descubrir la verdad entre los hechos contradictorios186. 479.- Cuarta.- Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad tendrán por cierto lo que declare el mayor número”. Para los efectos de dar aplicación a esta regla lo que incumbe hacer es tomar ambas pruebas en conjunto, y no la declaración de cada testigo compararla con la de otro, porque no es posible fraccionar la prueba. Es natural que en este caso se atienda al mayor número de testigos porque todos son de la misma calidad y equivalentes en condiciones de credibilidad, y de aquí también que si las partes presentaren igual número de testigos que reunieran aquellas mismas circunstancias, deberá tenerse por no probado el hecho controvertido, toda vez que no habría fundamentos para dar más crédito a los testigos de una parte que a los de la otra. Inoficioso parece añadir asimismo que estas reglas se basan en el supuesto de que en la causa no se haya rendido por las partes otra prueba que la testimonial, pues de lo contrario habría que ver cual de estas últimas se conformaba mejor con las demás pruebas, es decir, esta regla no impone tampoco al juez el deber de aceptar declaraciones del mayor número de testigos sino cuando parezca que dicen la verdad, y esta circunstancia sólo puede apreciarla él con el examen comparativo de la prueba en general187. 480.- Quinta.- “Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes”. No obstante, puede acontecer que

185 R. de D., Tomo XL, año 1943, pág. 381. 186 R. de D., Tomo XXI, año 1924, pág. 635; Tomo XXXIV, año 1937, pág. 487. 187 Art. 384, N.os 4° y 5°. R. de D., Tomo XIV, año 1917, pág. 295.

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las declaraciones de los testigos de una misma parte sean simplemente contradictorias entre sí, o sea, que sus contradicciones no logren favorecer los puntos de hecho sustentados por la parte contraria, y que por la naturaleza o gravedad del antagonismo de tales testimonios apareciera en el concepto del juez que ninguno de los declarantes habría dicho la verdad o que ésta era sospechosa, a fuer de obscura; en estas eventualidades, es lógico que se tengan por improbados los hechos. Aun en el propio caso previsto en este precepto, si dichas declaraciones se hallan igualmente en contradicción con los testigos de la otra parte y estos últimos testigos, a su vez, aparecen en oposición consigo mismos, también es evidente que se impondrá la misma conclusión anterior, puesto que el juez tendría que llegar al convencimiento de que ninguno de los testigos demostraba un conocimiento exacto y cabal de los hechos. Por lo demás, en esta regla como en la tercera se pone de relieve, más que en las otras, a no dudarlo, el imprescindible deber de los jueces de la instancia de examinar y ponderar la totalidad de la prueba rendida, especialmente la testimonial, como el único arbitrio para llegar al pronunciamiento de un fallo razonado y justo, a través de conclusiones precisas derivadas del estudio comparativo de los diversos factores que entran en la formación de las pruebas. De otra manera, o sea, la sentencia que omite las consideraciones de hecho que le sirven de fundamento, al no apreciar el total de la prueba ni analizar y ponderar los distintos medios probatorios producidos en la causa, es nula y procede atacarla mediante el respectivo recurso de casación en la forma, por tal circunstancia188. 481.- A lo largo de este estudio se ha visto, pues, que la prueba testimonial es un tanto precaria en su valor y que este valor todavía es relativo, pues ella queda circunscrita a los hechos, más bien dicho, a determinados hechos, en cuya comprobación puede actuar el testigo libremente, subentendido que hay algunos hechos que, por su naturaleza o por disposición de la misma ley, escapan a un testimonio válido. En otro aspecto, tenemos que la apreciación de la prueba testimonial por los jueces de la instancia representa una tarea, las más de las veces, laboriosa y, sobre todo, comprometedora, desde el momento que la ley les ha reconocido en este terreno una facultad privativa, apenas si orientada por las cinco reglas que acabamos de exponer y analizar, sucintamente. Es claro, sin embargo, que si los tribunales omiten estudiar y aquilatar dicha prueba en su sentencia, lo mismo que si este estudio y apreciación son deficientes, conforme a tales principios, querrá decir que dictaron un fallo susceptible de ser atacado por el recurso de casación en la forma, a causa de la falta de consideraciones de hecho que debieron servirle de fundamento, además de contrariar las normas complementarias establecidas en los números quinto al octavo del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 30 de septiembre de 1920. Al contrario, si la sentencia contiene las consideraciones en cuestión aunque éstas sean malas, equivocadas o falsas, no cabría pretender sancionar el defecto por el mencionado recurso, sino que el procedente será el de apelación, mediante el cual podrán sancionarse también las irregularidades o demasías que se hubiesen cometido en esa apreciación y que constituyan faltas o abusos susceptibles de ser enmendados por la vía de la queja189. 482.- Supuesto lo anterior, junto con autorizar expresamente a los jueces de la instancia para apreciar y ponderar la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos, la ley ha dejado al criterio de ellos

188 R. de D., Tomo XXXVII, año 1940, pág. 230. Véase el capítulo final de este Libro. 189 R. de D., Tomo XXX, año 1933, pág. 219; Tomo XXXVI, año 1939; pág. 283; Tomo XXXIX, año 1942, pág. 233; Tomo XLV, año 1948, pág. 29.

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mismos dicha labor, sin que ésta pueda ser objeto de revisión por la vía del recurso de casación en el fondo, en atención a que esto no sólo escaparía al control del tribunal de casación sino que una conducta semejante vendría sencillamente a desnaturalizar el aludido recurso, “convirtiéndolo en una tercera instancia que el legislador no ha contemplado”, según las palabras más socorridas en jurisprudencia190. En efecto, según se ha dicho y repetido en varios tonos, aunque no tan clara y explícitamente como en algunos de los fallos arriba citados, “correspondiendo a los tribunales de la instancia el establecimiento de los hechos del pleito -labor que deben realizar de acuerdo con los medios probatorios que la ley indica y con sujeción al valor que ésta les concede- para que proceda el recurso de casación en el fondo por violación de las normas reguladoras de la prueba, es menester que los sentenciadores hayan incurrido en un error o infracción de derecho en la aplicación de una ley relativa a la prueba. Por ello, este recurso no puede fructificar cuando lo que se impugna es únicamente la apreciación estimativa y comparativa de los elementos probatorios efectuada por los falladores, porque tal apreciación acerca del mérito intrínseco de las probanzas producidas en el litigio es una mera cuestión de hecho. Al tribunal de casación le está vedado entrar a examinar, ponderar y aquilatar los medios probatorios mismos, ya justipreciados por los sentenciadores en el ejercicio de sus facultades propias y soberanas, y revisar las conclusiones a que éstos hayan llegado al respecto, para reemplazarlas por otras conclusiones contrarias o diferentes, porque ello escapa a su control y porque el hacerlo importaría desnaturalizar el recurso de casación y convertirlo en una tercera instancia no contemplada por nuestra legislación”. 483.- Reforzándose la doctrina anterior, o completándola, se ha expresado asimismo que “si bien el recurso de casación en el fondo procede cuando se invoca la infracción de las leyes reguladoras de la prueba -en cuya sola forma pueden ser impugnados los hechos dados por establecidos- es de necesidad que ello ocurra cuando en realidad se quebrantan disposiciones legales que reglan la prueba, prescindiéndose erróneamente de ellas o aplicándolas torcidamente”. Tal ocurriría, por cierto, en los casos en que el juez apoyara su decisión en una prueba legalmente inadmisible; trastrocara la carga de la prueba, haciéndola recaer en el demandado, en vez del demandante, o viceversa; en general, siempre que en la calificación jurídica de la prueba haya una contravención a alguna ley reguladora de la prueba que tenga influencia substancial en la decisión del fallo. Con todo, “el poder discrecional que tienen los tribunales de la instancia para apreciar soberanamente los hechos y la prueba tendiente a establecerlos -en el caso presente, la prueba testimonial- no debe entenderse en otra forma que conforme a las reglas de la sana crítica, ya que no puede ser otro el alcance de la ley cuando dice que podrá constituir prueba plena la declaración de dos o más testigos idóneos no contradichos. En manera alguna podría aceptarse que tal facultad discrecional autorizara a los jueces para apreciar arbitrariamente o, aun, de manera más o menos ligera, tal clase de prueba. Es así, por ejemplo, que no bastaría como consideración de hecho, que hubiera de servir de fundamento al fallo, el decir que las declaraciones de los testigos tales o cuales del demandante “forman

190 R. de D., Tomo XX, año 1923, pág. 396; Tomo XXV, año 1928, pág. 431; Tomo XXXIII, año 1936, pág. 433; Tomo XXXV, año 1938, pág. 92; Tomo XXXVI, año 1939, pág. 195; Tomo XL, año 1943, págs. 44 y 381; Tomo XLIV, año 1947, págs. 91, 150 y 246; Tomo XLV, año 1948, págs. 8, 66, 98, 107, 120, 373, 526, 697 y 712; Tomo XLVI, año 1949, págs. 425, 447, 466, 570 y 842; Tomo XLVII, año 1950, págs. 119, 127, 418, 482 y 491.

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presunciones que, por ser graves, precisas y concordantes, constituyen prueba plena, a juicio del tribunal”, pues las declaraciones de los testigos son actuaciones del proceso y no hechos de la causa191.

191 R. de D., Tomo XXI, año 1924, pág. 947; Tomo XLVI, año 1949, pág. 447 del voto disidente.