Voces: DAO AMBIENTAL ~ JURISPRUDENCIA ~ DERECHO AMBIENTAL ~ MEDIO AMBIENTE ~DAOS Y PERJUICIOS ~ DAO MORAL ~ INDEMNIZACION ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~FACTOR DE ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~LEGITIMACION ACTIVA ~ EXIMICION DE RESPONSABILIDAD ~ ACCION DE AMPARO ~CONTAMINACION AMBIENTAL ~ LEGITIMACION PASIVA ~ PRESCRIPCION ~ PLURALIDAD DEIMPUTADOS ~ COSA JUZGADA ~ CADUCIDAD DE INSTANCIA ~ PRUEBA ~ MEDIOS DE PRUEBA~ AMICUS CURIAE ~ SEGURO ~ IMPACTO AMBIENTAL ~ INTERESES DIFUSOS ~ PROCESOCOLECTIVOTtulo: Estado de la jurisprudencia nacional en el mbito relativo al dao ambiental colectivo despus de lasancin de la ley 25.675, ley general del ambiente (LGA)Autor: Kemelmajer de Carlucci, AdaPublicado en: Acad.Nac. de Derecho 2006 (julio), 02/10/2006, 1 - Acad.Nac. de Derecho 2006 (julio),02/10/2006, 1

Sumario: SUMARIO: I. Lmites de estas reflexiones. Importancia del tema. II. Una distincin inicial.Daos. Tipos. III. La normativa bsica aplicable al dao ambiental propiamente dicho. IV. Lasdisposiciones sustanciales especficas de la ley 25.675. V. Disposiciones procesales de la ley 25.675. VI. Rgimen del seguro. VII. Conclusiones provisionales.

La realidad no es as; la realidad est as. Y est as no porque ella quiera. Ninguna realidad es duea de smisma. Nuestra lucha es cambiarla y no acomodarnos a ella (Paulo Freire).

I. Lmites de estas reflexiones. Importancia del tema

Varios aos antes de la reforma constitucional de 1994 y de la sancin de la ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4)escrib un artculo sobre el dao ambiental (1). Desde entonces, mucha agua ha pasado debajo del puente.Nuevos tratados y convenciones internacionales han entrado en vigencia (2); la bibliografa nacional y extranjerasobre el dao ambiental se ha multiplicado (3), y el tema ha sido abordado en numerosas jornadas y congresos(4). Con posterioridad, he dedicado algunos esfuerzos al principio de precaucin (5), uno de los diez principiosrectores enumerados en el art. 4 de la L.G.A. (6).

Pues bien, como es sabido, la ley 25.675 es una ley marco; su articulado rene aspectos bsicos de lapoltica ambiental nacional y consagra principios que constituyen herramientas para que las autoridades de losdiversos poderes y jurisdicciones puedan ejercer sus funciones (7). Adems, el derecho ambiental es horizontal;"hace un corte transversal entre todas las disciplinas clsicas del derecho, entre las que se solapa y penetra. Es,por ello, un derecho invasor"(8). Quizs por esta razn se ha vaticinado que "todo abogado que ejerza dentro deuno de los campos tradicionales de la profesin, tarde o temprano se enfrentar con un problema ecolgico; elanalista del derecho ecolgico debe estar alerta, en tanto sus conocimientos se inscriben en un mundointerdisciplinario"(9).

Frente a esta amplitud he decidido limitar el objeto de mis reflexiones; mi propsito es muy reducido; setrata slo de analizar la jurisprudencia gestada a raz de la aplicacin del articulado de la ley 25.675 referido alprincipio de reparacin (10). Dejo fuera de este estudio, incluso, la nueva visin jurisprudencial en torno al art.2618 del cdigo civil, a la que no han sido ajenos los superiores tribunales de provincia (11).

El estrecho lmite de los objetivos no priva de importancia a la cuestin desde que, como bien ha dichoJostein Gaarder desde la literatura, "recorrer una parte del camino no significa equivocarse de camino". Lasignificacin jurdica del tema no es menor; el dao ambiental preocup a la Corte Federal desde los primerosaos de funcionamiento. Gran nmero de autores recuerda la decisin del 14/5/1887, recada en la causa "Lossaladeristas Podest c. Provincia de Bs. As", en la que el tribunal dijo: "Ninguno puede tener un derechoadquirido en comprometer la salud pblica y esparcir en la vecindad la muerte; tampoco el dueo con el uso quehaga de su propiedad y, especialmente, con el ejercicio de una profesin o de una industria"(12). En aquellacausa se discutan nuevas reglamentaciones referidas a distancias mnimas que los saladeros deban respetar; enrazn de tales normas, algunos haban tenido que cerrar y reclamaban al Estado indemnizacin de daos yperjuicios. Por entonces, el problema era la contaminacin del Riachuelo; aunque sea difcil de creer, noobstante el tiempo transcurrido y la mayor conciencia social asumida frente al problema, ese ro siguecontaminando y provocando daos. Es de esperar que los lineamientos dados por la Corte Federal en su recientesentencia del 20/6/2006 recada "in re" "Mendoza B y otros c. Pen" ayuden a revertir tamaa lesin a losintereses de los argentinos.

II. Una distincin inicial. Daos. Tipos

Para comprender mejor los diversos tipos de daos y su rgimen jurdico, comenzar con un ejemplo.Un derrame de petrleo producido en alta mar llega a la costa y daa el ecosistema (peces, aves, flora, fauna

costera); ste es el tpico dao al ambiente que afecta a cosas que se tipifican como res nullius y como res

Thomson La Ley 1

comunis.

Ese mismo siniestro puede repercutir ms gravemente sobre una comunidad de pescadores, o una queexplota servicios tursticos en el rea, etc.; se trata de un dao de rebote o repercusin (par ricochet) delprimero, pero sigue afectando a un grupo o colectividad.

Por ltimo, ese dao puede ser tpicamente individual, en tanto lesiona a sujetos o titularidadesperfectamente delimitados (por ej., el petrleo ha matado animales de una granja que pertenece a un particular,o ha generado la desertificacin del inmueble propiedad de un sujeto determinado); se trata de daos quealgunos autores han denominado dao individual o diferenciado.

Otro ejemplo: si se contamina un curso de agua, uno es el dao que sufren las aguas como tales; otro, elcausado a los inmuebles que son regados con esas aguas y que pertenecen a personas determinadas.

Hay, pues, un cierto acuerdo doctrinal y jurisprudencial en distinguir dos tipos de daos (13), aunque seancausados por un nico acontecimiento:

a) Dao de incidencia colectiva, o ambiental propiamente dicho.b) Dao individual (tradicionalmente regulado por el cdigo civil) (14).Esta delimitacin es muy importante porque:

(1) Si el dao es de la primera categora y el restablecimiento no es posible, la indemnizacin sustitutiva sedestina al Fondo de Compensacin Ambiental, cuyo objetivo final es garantizar la calidad ambiental (art. 34).En cambio, si es de la segunda, esa indemnizacin tiene por destino final el patrimonio de cada uno de losdaados, quienes pueden usar esa indemnizacin sin afectacin alguna.

(2) La legitimacin para reclamar no sera la misma en ambos tipos de daos. As por ej., en la causaAsociacin de Superficiarios de la Patagonia c. YPF (15) que tramita ante la Corte Federal, los superficiarios sequejan de la desertificacin que la explotacin petrolera ha causado en sus inmuebles; en este sentido, sera undao individual de cada propietario. Segn un autor, la asociacin que los agrupa (ASUPA) (que es la actora) noest legitimada para reclamar el dao de cada superficiario; o sea, la asociacin no est legitimada para reclamarlos daos de titularidad singularizada (suma que finalmente ir al patrimonio de cada daado), sino slo losdaos a los derechos difusos o de incidencia colectiva (cuyo destino es el fondo de compensacin); en otraspalabras, para esta posicin, si el dao reclamado no es el ambiental colectivo sino una multiplicidad de daosindividualizados, la legitimacin debe ser tambin individual, y la asociacin no puede reclamarlos sin un poderespecial de cada uno de los propietarios daados (16).

(3) Para la mayora de la doctrina (17), el dao individual, el que se liquida a favor de la persona daada, serige, en principio, por los arts. 2618 y 1113 del cdigo civil. Obviamente, cuando la culpa est probada tambinse aplica el art. 1109, desde que segn esta norma "todo el que por su culpa o negligencia ocasiona un dao aotro est obligado a la reparacin del perjuicio". Lo expuesto no significa que estos daos individuales,especialmente si afectan la salud humana, no estn sustancialmente "contaminados" por los nuevos principiosque informan el derecho ambiental. En cambio, el dao de incidencia colectiva o dao ambiental propiamentedicho se rige por la ley general del ambiente 25.675. En efecto, el art. 27 primera parte de ese ordenamientodispone: "El presente captulo establece las normas que regirn los hechos o actos jurdicos, lcitos o ilcitosque, por accin u omisin, causen dao ambiental de incidencia colectiva".

De algn modo, y aunque a los fines de la competencia, sin avanzar sobre la legislacin aplicable, el criteriodiferenciador ha sido aceptado por la Corte Federal, que en su sentencia del 20/6/2006 recada "in re" MendozaB y otros c. Pen y otros, ha reservado su jurisdiccin para los daos estrictamente colectivos, disponiendo quelos individuales sean resueltos en las instancias inferiores.

Para otro sector, en cambio, el dao individual tambin se rige por la ley 25.675 (18). Esta posicin se fundaen que, como se ver, el art. 30 de la ley enumera, entre los legitimados, al "afectado". Volver ms adelantesobre esta cuestin.

III. La normativa bsica aplicable al dao ambiental propiamente dicho

III.1. Una advertencia inicial

Para un importante sector de la doctrina nacional, la Argentina carece de normativa especfica que regule demanera completa la responsabilidad por dao ambiental. La L.G.A. regula, como he dicho, el dao ambiental deincidencia colectiva, pero dejara fuera de su mbito de aplicacin el dao ambiental individual; adems, guardasilencio (y, por lo tanto, remite la cuestin a los principios generales del derecho), respecto de importantescuestiones relacionadas con el dao ambiental colectivo (19); por ej., la responsabilidad de los financiadores de

Thomson La Ley 2

grandes obras contaminantes, tema de importancia mayscula en nuestros das, desde que talesemprendimientos se llevan adelante, normalmente, con fondos adelantados por los bancos, sobre el cual lajurisprudencia y la normativa estadounidense presenta vacilaciones (20).

III.2. La norma constitucional

La cuestin relativa a la constitucionalizacin del derecho de daos ha sido objeto de muy interesantesestudios. Pues bien, el dao ambiental es uno de los casos expresamente tratados por el texto constitucional. Enefecto, el art. 41 de la CN dispone:

"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano ypara que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de lasgeneraciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacinde recomponer, segn lo establezca la ley".

Con gran fuerza de conviccin, en sentencia del 20/6/2006 recada "in re" Mendoza y otros c. PEN y otros,la Corte Federal ha dicho que "El reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambientesano, as como la expresa y tpica previsin atinente a la obligacin de recomponer el dao ambiental noconfiguran una mera expresin de buenos y deseables propsitos para las generaciones del porvenir,supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes pblicos, federales o provinciales, sino laprecisa y positiva decisin del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derechopreexistente".

III.3. La ley 25.675. El principio general

El art. 4 de la LGA dispone: "La interpretacin y aplicacin de la presente ley, y de toda otra norma a travsde la cual se ejecute la poltica ambiental, estarn sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:

...Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, esresponsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposicin, sin perjuicio de lavigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan"(21).

El principio de responsabilidad, como el resto de los enumerados en el artculo 4 ilumina la interpretacin yaplicacin no slo de la LGA sino de toda norma nacional, provincial o municipal que ejecute la polticaambiental. La solucin no vulnera el federalismo ni las autarquas municipales, desde que la LGA es una ley depresupuestos mnimos; es un piso; por lo tanto, las provincias pueden establecer soluciones ms favorables a laconservacin y proteccin del ambiente.

IV. Las disposiciones sustanciales especficas de la ley 25.675

IV.1. Dao ambiental. Concepto

a) El texto.El art. 27, primer prrafo, segunda parte, de la ley 25.675 define el dao ambiental como "toda alteracin

relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes ovalores colectivos".

b) Dificultad.Determinar qu debe entenderse por "dao ambiental" es una cuestin sumamente compleja. La doctrina

discrepa, incluso, sobre la terminologa a utilizar; para algunos, la expresin "dao ambiental" es una nocin,como mnimo, equvoca (22) o ambivalente (23).

Las diferencias se acentan cuando se trata de definir. Expresiones que en un momento se repitieron comoindiscutibles, hoy dan lugar a discrepancias. Por ej., todos los autores argentinos citan a Natale quien, durante laConvencin Constituyente de 1994 explic el art. 41 antes trascrito y dijo: "Cualquier alteracin de lanaturaleza es un dao ambiental? Parece difcil suscribir esta posicin, aunque algunos lleguen al extremo desostenerla. Podra decirse que se daa el ambiente cuando se abre una zanja en la tierra para colocar unacaera de agua corriente? Sera absurdo. Desde luego que si se tala un monte natural habr dao ambiental,pero si ese desmonte se hace para permitir el cultivo de cereales o la cra de ganado estaramos ante unaactividad de progreso destinada al mejoramiento general"(24). Una dcada ms tarde, quizs, mayoritariamentese est de acuerdo con la primera parte del discurso; en cambio, podra ser discutida la ltima frase (la que hemarcado con cursivas); en efecto, muchos pueden sostener que existe un verdadero dao ambiental cuando setalan especies naturales para sembrar cereales transgnicos frente al riesgo (cientficamente incierto aun) deperder biodiversidad.

Thomson La Ley 3

c) Importancia de la delimitacin del concepto.Determinar qu es un dao ambiental no es un problema menor porque ste es del dao el que genera las

consecuencias fijadas por la ley, entre otras, la obligacin de contratar un seguro y, consecuentemente, delimitael riesgo que es objeto de cobertura (ver art. 22 LGA) (25).

d) Breve anlisis de la definicin legal.La ley habla de alteracin, expresin que denota que el dao supone una modificacin, un cambio, una

transformacin de la situacin preexistente. Sin embargo, no cualquier alternacin implica dao.

En primer lugar, la alteracin debe ser negativa pues, como se ha visto hay alteraciones que son positivas y,consecuentemente, no configuran dao; por ej., la construccin de un dique puede ser necesaria para impedirinundaciones, recolectar agua para los perodos de sequa, etc.

Adems, esa modificacin debe ser relevante. Un sector de la doctrina entiende que este calificativo implicaque la lesin desorganiza el sistema, retardando el desarrollo humano (26) y afirma que la accin lesiva esaquella que comporta una desorganizacin de las leyes de la naturaleza (27); dicho en otras palabras, el daoambiental se relaciona con el principio organizativo del sistema ambiental y existe cuando esa afectacin es aptapara impactar sobre el equilibrio de ese sistema (28). Otros asocian el requisito de la relevancia a la gravedad dela lesin. En este sentido, antes de la sancin de la ley, la doctrina mayoritaria haca mencin a la necesidad deque el dao presentare cierta gravedad, en el sentido de poner en riesgo la calidad de vida en forma significativa(29). El carcter relevante indica, pues, que la lesin debe ser importante; en este aspecto, coincide con elartculo 2618 del cdigo civil (que se refiere a la "normal tolerancia") (30); consecuentemente, existe un umbralde tolerabilidad debajo del cual el dao no es indemnizable (31). En definitiva, "normal tolerancia yrazonabilidad configuran el norte con el que cabe interpretar la nocin de dao ambiental"(32).

Ahora bien, "el lmite de la normal tolerancia a las molestias que genera cualquier actividad pierde vigenciacuando se est ante una actividad contaminante que pone en riesgo la salud de las personas" (en el caso, unbasurero municipal con disposicin de residuos a cielo abierto) (33). En otros trminos, cuando el daoambiental ataca el bien jurdico salud de sujetos determinados, desaparecen los lmites de la normal tolerancia,de las incomodidades ordinarias del riesgo permitido, del riesgo socialmente tolerable, y el dao ambiental seconvierte en una categora de dao intolerable (34).

La modificacin se debe producir en el ambiente (y, en este aspecto, el impacto puede ser de diversos tipos,incluso sonoro) (35), los recursos naturales (por ej., agua, aire, suelo, flora, fauna), o en bienes o valorescolectivos, que en el derecho argentino, por mandato constitucional, comprenden, incluso, la herencia cultural(art. 41 de la CN) (36). En este aspecto, cabe destacar que el concepto de la ley argentina es mucho ms amplioque el de la directiva europea 2004/35, que comprende slo el dao a la flora, fauna, hbitats naturales, aguas ysuelos (37).

Por otro lado, al igual que en el caso del 2618 del cdigo civil, la existencia de una autorizacinadministrativa no impide la configuracin del dao ambiental y su reparacin (38).

e) Diferencias entre la definicin del segundo prrafo del art. 27 de la ley 25.675 y el 1068 del CCEl art. 1068 define el dao de la siguiente manera: "Habr dao siempre que se causare a otro algn

perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, oindirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades".

El art. 27 de la ley 25.675 y el 1068 del Cdigo civil no se muestran como textos paralelos. Por un lado, adiferencia de la ley 25.675 y del art. 2618 del mismo cdigo civil, el art. 1068 no contiene referencia expresa ala gravedad del dao. Por el otro, el dao del art. 1068 es un ataque a cualquier bien del patrimonio de un sujeto,o a la persona, sus derechos o facultades. El dao colectivo ambiental, en cambio, afecta al ambiente, a losrecursos naturales o a bienes o valores colectivos.

f) Crticas formuladas por un sector de la doctrina a la definicin legal.Un sector de la doctrina ha criticado la frmula legal (39). Algunas observaciones son correctas; otras

muestran cierta exageracin.

El art. 27, antes del prrafo trascrito dice: "El presente captulo establece las normas que regirn los hechoso actos jurdicos, lcitos o ilcitos que, por accin u omisin, causen dao ambiental de incidencia colectiva".

Se sostiene que la ley admitira la calificacin de actos jurdicos ilcitos, siendo que en el cdigo civil losactos jurdicos son siempre lcitos. En realidad, ledo con buena voluntad, el texto hace mencin a que los daospueden provenir de hechos lcitos o ilcitos, y de actos (simples actos o, incluso, actos jurdicos); en otras

Thomson La Ley 4

palabras, el dao ambiental no slo puede provenir de hechos ilcitos, como normalmente acontece en laresponsabilidad civil extracontractual, sino tambin de actos jurdicos, como por ej., actos y reglamentosadministrativos, contratos de la administracin, etc.

Se afirma que la referencia a la "alteracin negativa al ambiente" modifica, sin competencia, el art. 519 delCd. Civil que llama daos e intereses al "valor de la prdida que haya sufrido y el de la utilidad que hayadejado de percibir el acreedor". Por mi parte, entiendo que el legislador pudo dar, para este mbito especfico dela reparacin, un concepto distinto al del cdigo civil. En este sentido, no existe impedimento constitucional, nial Congreso Nacional le faltan atribuciones para dar una definicin que rija un mbito especfico.

Se critica que el art. 27 reemplace a "la vctima", por el ambiente, sus recursos, el equilibrio, etc., yconsecuentemente, contrare el art. 30 del CC segn el cual, el nico ente al que se le puede imputar derechos yobligaciones es la persona. La observacin no me convence. Precisamente, el dao ambiental, por afectar elambiente y con l cosas comunes, exige una formulacin distinta, que lo aleja de la nocin tradicional dederechos subjetivos, titularizados exclusivamente por la persona en el sentido del art. 30 del cdigo civil. Losprincipios generales de interpretacin establecidos en el art. 4, especialmente el de la equidad intergeneracional(Los responsables de la proteccin ambiental debern velar por el uso y goce apropiado del ambiente por partede las generaciones presentes y futuras), muestra claramente que el daado no requiere ser una personaactualmente existente.

Finalmente, se entiende que la ley ha olvidado que el ambiente no est definido en el art. 41 de laConstitucin Nacional, que el dominio originario de los recursos naturales es de las provincias y,consecuentemente, la ley nacional no tiene por qu regularlo. En mi opinin, la nueva visin global delambiente como sistema exige no slo regulaciones nacionales sino, incluso, internacionales. En este sentido, ellegislador muestra seria y reiterada preocupacin por el dao transfronterizo (ver art. 4, principios de solidaridady cooperacin).

IV.2. Prevencin, restablecimiento e indemnizacin. Dao moral colectivo. Daos punitivos

El art. 28 de la ley 25.675 dispone: "El que cause el dao ambiental ser objetivamente responsable de surestablecimiento al estado anterior a su produccin. En caso de que no sea tcnicamente factible, laindemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deber depositarse en el Fondo deCompensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser administrado por la autoridad de aplicacin,sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder".

La ley distingue, pues, entre "restablecimiento" e "indemnizacin sustitutiva".

Comienzo por puntualizar que en muchos casos, la reposicin es difcil, o antieconmica; en ocasiones, esimposible; por otro lado, la indemnizacin no cumple la verdadera finalidad que es preservar el ambiente. Poreso, tal como lo establece el art. 4, siempre debe priorizarse la preven- cin (40) (Principio de prevencin: "Lascausas y las fuentes de los problemas ambientales se atendern en forma prioritaria e integrada, tratando deprevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir). Esta solucin haba sido expuestareiteradamente por la jurisprudencia anterior a la sancin de la LGA (41).

Este orden lgico (prevencin, recomposicin, indemnizacin sustitutiva slo en caso de imposibilidadtcnica) ha sido recordado por la Corte en la decisin del 20/6/2006 recado "in re" Mendoza B y otros c. Pen,cuando, luego de limitar su competencia, dijo expresamente: "La presente causa tendr por objeto exclusivo latutela del bien colectivo. En primer lugar, tiene una prioridad absoluta la prevencin del dao futuro, ya quesegn se alega en el presente se trata de actos continuados que seguirn produciendo contaminacin. Ensegundo lugar, debe perseguirse la recomposicin de la polucin ambiental ya causada conforme a losmecanismos que la ley prev, y finalmente, para el supuesto de daos irreversibles, se tratar del resarcimiento".

Sealada la necesidad prioritaria de la prevencin, cabe puntualizar que, tal como indic la convencionalRoulet durante la discusin de la Convencin en Santa Fe (42), la Constitucin Nacional prefiere larecomposicin a la indemnizacin (43); en este sentido, el sustantivo restablecimiento usado por la ley coincidecon el verbo recomponer incorporado en el art. 41 de la C.N.

Despus de marcar la prioridad de la recomposicin, el texto constitucional se remite a la regulacin legal("segn lo establezca la ley"); por eso, un sector de la doctrina critica a la 25.675 por omitir datos especficossobre los alcances de esta obligacin de recomponer (44).

Se trata, en realidad, de volver las cosas al estado que tenan antes de producirse el dao (45). Desde estaperspectiva, ambos vocablos (restablecimiento y recomposicin) coinciden con la expresin usada en el art.1083 del Cdigo civil (reposicin de las cosas a su estado anterior). En definitiva, los vocablos implicanrecuperacin, restauracin, reconstitucin.

Thomson La Ley 5

Aunque en ambos regmenes la indemnizacin es sustitutiva, la gran diferencia radica en que conforme elart. 1083 del Cd. Civil, el damnificado elige libremente (volver al estado anterior o percibir unaindemnizacin) y puede destinar esa suma de dinero a una finalidad diferente a la reparacin; en cambio, en elcaso del dao ambiental colectivo regulado por la ley 25.675, la opcin est significativamente restringida; laindemnizacin corresponde slo si la reposicin o recomposicin no es tcnicamente factible, y si se indemniza,ese dinero va al Fondo y desde all servir, al menos, para tomar otras medidas protectoras del ambiente (46).

Un caso jurisprudencial muestra con claridad estos conceptos. La empresa demandada era locataria de uninmueble de propiedad de la actora que haba sido arrendado para realizar all "actividades de mezcla, dilucin yfraccionamiento de los productos para el tratamiento de aguas afluentes industriales y municipales y aditivospara uso industrial en general"; dada la actividad riesgosa ejercida y las cosas de las que se vala, el tribunal laconsider responsable de la contaminacin ambiental por hidrocarburos que afect al predio al finalizar elcontrato de locacin, la luz del art. 1113 del CC; consecuentemente, la conden a pagar la suma de $20.000 enconcepto de prdida de chance, y a remediar el inmueble, aclarndose que dicha tarea debe incluir la remocinde los materiales cementados. En consecuencia, rechaz el rubro desvalorizacin venal del inmueble afectadopor la contaminacin ambiental, toda vez que, cumplida la condena, remediado el predio, no existira un daopermanente (47). El fallo es interesante pues muestra cmo la reposicin elimina algunos otros daos que,consecuentemente, no deben ser indemnizados.

El dao moral a los valores culturales colectivos se incorpor hace una dcada en la jurisprudencia nacionala travs de una sentencia a la que la doctrina adjudica, con razn, el carcter de un verdadero leading case en lamateria. Me refiero a la decisin que lleva voto preopinante del Dr. Jorge Galds (48), conocida como el caso de"Las Nereidas"; un accidente de trnsito caus la destruccin de un grupo escultrico ubicado en laMunicipalidad de Tandil; se entendi, con razn, que exista un dao moral colectivo. Obviamente, dado elcarcter colectivo, la reparacin en dinero debe destinarse a patrimonios pblicos de afectacin especfica (49),tal como hoy lo prev la ley 25.675.

Era conveniente introducir los daos punitivos en la ley 25.675 de modo que la indemnizacin tambincomprenda los beneficios obtenidos por el agente contaminador como consecuencia de la actividad daosa? (50).La ley guarda silencio, pero recuerdo que el art. 1587 del proyecto de 1998 atribuye al tribunal la posibilidad deaplicar una multa civil contra quien acta "con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de losintereses de incidencia colectiva" supuesto en el que, indudablemente, encuadra el dao ambiental.

IV.3. Relacin de causalidad (51)

El requisito de la causalidad presenta ciertas particularidades en materia de dao ambiental debido a que elambiente es un todo complejo, que no resulta fcilmente divisible; antes bien, la interdependencia es unacaracterstica fundamental del universo (52). La cuestin ha sido explicada del siguiente modo: "Para la cienciaclsica, todo fenmeno que existe en el tiempo presente es el resultado de algn fenmeno del pasado. As, todoefecto es el resultado de una causa que lo precede. La causalidad es entonces un proceso lineal. A cada efecto lecorresponde una nica causa. En el paradigma de la complejidad, en donde todos los elementos interactandesorganizando y reorganizando al sistema al mismo tiempo, la certidumbre de la causalidad lineal desaparece,y es reemplazada por una causalidad circular en la que tanto la causa precede al efecto, como el efecto a lacausa. Es decir, retroalimentan a su misma causalidad metamorfosendose as en causas de s mismos. Laposibilidad de explicacin a partir de una causalidad compleja y circular pueden potenciarse a partir de lossiguientes apotegmas: (a) Las mismas causas pueden conducir a efectos diferentes y/o divergentes; (b) Causasdiferentes pueden conducir a los mismos efectos; (c) Pequeas causas pueden acarrear efectos muy grandes yviceversa; (d) Algunas causas son seguidas de efectos contrarios; (e) Los efectos de causas antagnicas soninciertos.

Frente a esta complejidad, la prueba de la relacin causal se hace extremadamente difcil en los casos dedaos ambientales, no obstante lo cual se sostiene que la carga incumbe al actor (53).

IV.4. Factor de atribucin. Eximentes

a) El texto.El art. 28 establece que "El que cause el dao ambiental ser objetivamente responsable".Por su parte, el art 29 ordena: La exencin de responsabilidad slo se producir acreditando que, a pesar de

haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, losdaos se produjeron por culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no debe responder.

b) Factor objetivo ms un plus.La ley ha previsto una responsabilidad objetiva. As lo dice expresamente el art. 28. Consecuentemente, la

Thomson La Ley 6

eximente no es la falta de culpa, sino el rompimiento del nexo de causalidad (culpa exclusiva de la vctima o deun tercero por quien no debe responder).

Ahora bien, en mi opinin, la responsabilidad objetiva prevista en la LGA supone un plus sobre laestablecida en el art. 1113 del cdigo civil para el dao derivado del riesgo o vicio de la cosa. Este plus sevisualiza en tres aspectos:

En primer lugar, el responsable debe acreditar el rompimiento del nexo causal; pero esto solo no basta; debe,adems, probar que ha tomado todas las medidas, todas las diligencias a su cargo (54). En otros trminos, debeacreditar ambas eximentes. De algn modo, podra decirse que la ley ha acumulado las dos eximentes previstasen el art. 1113 del cdigo civil para el dao con la cosa y para el dao causado por el riesgo de la cosa. Ningunade las dos es suficiente por s misma, y mucho menos la prueba de la diligencia; se ha sealado con acierto que"La lectura ingenua del precepto conducira a la interpretacin absurda de eximir de responsabilidad al quecausare un dao ambiental de incidencia colectiva si demuestra su debida diligencia. La interpretacin de laexencin en tal sentido implicar un fuerte retroceso con relacin al sistema de la responsabilidad objetivaestablecido en el art. 1113 (55).

En segundo lugar, el art. 1113 admite la concausalidad, respecto del hecho de la vctima; parece tambinadmitirlo para el hecho del tercero; sin embargo, como es sabido, la jurisprudencia y la doctrina mayoritariahace prevalecer el principio de la solidaridad previsto en el art. 1109, por lo que, en el derecho vivo, el hechodel tercero slo libera si es la causa exclusiva (56).

Por ltimo, la ley menciona como eximente la culpa exclusiva de la vctima, pero esa inclusin supone uncraso error. Si esta ley es aplicable slo al dao ambiental colectivo, la vctima es la sociedad, por lo que lacausal de liberacin se muestra como de imposible configuracin. Esta eximente puede funcionar para el daoindividual, mas no para el colectivo (57). En cambio, si se sostiene que la ley tambin contempla el daoindividual, la eximente funcionara en la LGA para la vctima, con mayor beneficio que en el cdigo civil desdeque, en el rgimen de la ley especial, tiene andamiaje slo la culpa exclusiva; si la culpa es concurrente, laresponsabilidad es plena (advirtase que el artculo dice sin mediar culpa concurrente del responsable).

IV.5. Independencia de responsabilidades

El artculo 29 establece la independencia de la responsabilidad civil o penal de la administrativa.

IV.6. Una presuncin de responsabilidad, eliminada por el veto presidencial

El art. 29 contena una presuncin de responsabilidad que fue vetada por el PE. "El texto observado deca:Se presume iuris tantum la responsabi-lidad del autor del dao ambiental, si existen infracciones a las normasambientales administrativas" (art. 29).

El texto, tal como estaba redactado, derivaba la responsabilidad (incluido, por tanto, el dao y la causalidad)de la antijuridicidad. Quizs haya sido sta la razn del veto presidencial. En mi opinin, hubiese sido muchoms til y menos conflictivo decir que la infraccin a las normas ambientales administrativas presume iuristantum la relacin causal.

IV.7. Legitimacin activa (58)

a) Preliminares.El maestro Bidart Campos deca que "los egosmos, los reduccionismos, los angostamientos en materia de

legitimacin para obrar son capaces de desvirtuar al sistema de derechos y al sistema garantista, en la medida enque ni uno ni otro rindan el resultado a que estn destinados ante la administracin de justicia. Ladesembocadura de los derechos y garantas en la ruta de acceso a la justicia y en el proceso queda obturada si lalegitimacin, que es la llave para ingresar al proceso, se vuelve indisponible a la pretensin del justiciable"(59).El aserto es indiscutible; en ltima instancia, la legitimacin se remite a un punto de derecho sustancial por loque, en cierta medida, negar legitimacin equivale a negar el derecho. De all la importancia del concepto delegitimacin (standing, en el Common Law) (60).

b) El texto.El art. 30 dispone: "Producido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para obtener la

recomposicin del ambiente daado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentalesde defensa ambiental, conforme lo prev el artculo 43 de la Constitucin Nacional, y el Estado nacional,provincial o municipal; asimismo, quedar legitimado para la accin de recomposicin o de indemnizacinpertinente, la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin.

Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no podrn

Thomson La Ley 7

interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros.

Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podr solicitar, mediante accin de amparo, lacesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo".

c) Nmero de acciones.Al parecer, la norma prev tres acciones: recomposicin, indemnizacin y cesacin.

En otros trminos, coexisten, al menos, tres acciones: (A) La accin de amparo colectivo; (B) La accin derecomposicin del ambiente; (C) La accin de indemnizacin.

Para algunos, "esta especie de miscelnea de medidas protectoras del ambiente dispersa negativamente lalegislacin ambiental"(61).

d) Legitimados para la recomposicin y la indemnizacin. El afectado.En primer lugar, la ley menciona al "afectado". Se incluye en esta categora a quien, de modo directo y

personal es lesionado en el disfrute de sus derechos fundamentales; pero tambin a quien experimenta taleslesiones de manera indirecta o refleja. El afectado no es slo el titular de un derecho subjetivo sino "cualquierpersona que acredite inters razonable y suficiente en defensa de aquellos intereses colectivos que, por ellomismo, son supraindividuales"(62).

Sin embargo, ms abajo, al referirse a la legitimacin en materia de indemnizacin, la ley enumera a la"persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin".

Existe identidad entre ambas categoras? Es persona afectada slo la que habita en la jurisdiccin donde elhecho daoso acaeci?.

Las menciones reiteradas pareceran tener por finalidad exigir ms recaudos a la indemnizacin que a larecomposicin. Dicho de otro modo, para pedir la indemnizacin es afectado o damnificado "el que vive en lajurisdiccin", requisito que no se necesitara para pedir la recomposicin; en ese sentido, un ciudadano de Jujuypodra pedir que se recomponga el dao ambiental colectivo producido en Ushuaia, pero no estara legitimadopara solicitar la indemnizacin, aunque sta tenga por destino el Fondo de Compensacin ambiental y entra ensustitucin de la recomposicin cuando sta no es tcnicamente factible.

Parecera que el afectado puede acumular su inters particular al pblico. En este sentido desde lajurisdiccin se ha dicho que "la presente accin cuyo reclamo indemnizatorio de daos personales se asienta enel agravio al medio ambiente que se dice provocado por el humo que provendra de la quema del ex basuralmunicipal el que habra afectado la salud de la actora, ha sido fundado y resuelto meritundose que se trata deuna cuestin enmarcada en el derecho ambiental lo que, por ahora en un plano de hiptesis, y ms all de lasuerte de la demanda, aparece indisputable. En las demandas individuales de los procesos ambientales albergandos aspectos: el primero, necesariamente al lado del inters individual que lo impulsa, contiene, a su vez, elinters colectivo y difuso, el que poseen todos los integrantes de la comunidad aledaa a la salubridad del medioambiente que se dice contaminado, sin cuya tutela no puede lograr la de aqul inters particular que no es msque un fragmento o porcin del mismo inters supra-individual referido. Pero esta dualidad no resultaexcluyente sino, por el contrario, acumulativa; el individuo ostenta un inters propio, y por aadidura conformao porta parte de otro inters distinto, colectivo, de pertenencia difusa que tambin le confiere legitimacin paraobrar siempre que sea portador de un inters razonable y suficiente. Este palmariamente, apunta al cese de lacontaminacin"(63).

Por eso, creo posible que en el mismo expediente se resuelva la indemnizacin del dao particular, cuyodestinatario es el afectado-actor, y la recomposicin del dao colectivo.

Obviamente, esta acumulacin no ser posible cuando el tribunal competente no sea el mismo para uno yotro reclamo. As, en la causa Mendoza B. y otros c. Pen, del 20/6/2006, la Corte Federal se declarincompetente para abordar el reclamo por la indemnizacin de los daos individuales y reserv su competenciaoriginaria, exclusivamente, para la cuestin relativa a la recomposicin del dao ambiental colectivo.

e) Otros legitimados para la acciones de recomposicin e indemnizacin.La legitimacin del defensor del pueblo, expresamente mencionada en el art. 30 de la LGA, haba sido

reconocida por la jurisprudencia con anterioridad a su sancin (64).El artculo bajo comentario tambin menciona a las "asociaciones no gubernamentales de defensa

ambiental"; se trata de acciones que deben cumplir con el recaudo del art. 43 de la CN, o sea, asociaciones quepropendan a la proteccin del ambiente y que estn registradas conforme la ley. Ni la Constitucin ni la ley

Thomson La Ley 8

exigen que esas asociaciones tengan por nica finalidad esa defensa. De all que el Superior Tribunal de Justiciade Ro Negro haya legitimado en un amparo ambiental a diversas comunidades indgenas que agrupan apersonas pertenecientes a estas etnias que se quejaban, entre otros puntos, de la contaminacin producida por laactividad minera derivada de los permisos de explotacin y exploracin del llamado proyecto Calcatreu (65).

La ley tambin menciona al Estado nacional, provincial o municipal. Es llamativo que muchas demandasrelativas a la materia ambiental sean interpuestas contra el Estado pues a l se le atribuyen los hechos,omisiones u actos lesivos.

El artculo no menciona al Ministerio Pblico; en opinin de un autor el silencio legal no es casual; por elcontrario "indica la eleccin de una accin excluyente de la accin pblica, promovible por todos, y cualquierade los daados"(66). La omisin puede obedecer a una razn diferente; el Ministerio Pblico no tienelegitimacin para demandar porque l es el custodio de la legalidad del procedimiento y, consecuentemente, entodo momento debe mantener una posicin independiente.

f) Restricciones a la legitimacin para demandar la recomposicin y la indemnizacin.El art. 30 establece que "Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares

sealados, no podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros".

La norma tiende a restringir la complicacin del proceso, siempre latente en los procesos con pluralidad departes.

De cualquier modo, y aunque se permite la intervencin como terceros, la norma supone una fuerterestriccin a la posibilidad de demandar. Por eso, un autor entiende que la disposicin debe entenderse con elalcance de una class action; por lo tanto, no cualquier legitimado provoca la restriccin de los dems; lalimitacin slo la produce el actor suficientemente representativo de la colectividad de los sujetos damnificados(67).

g) El amparo para hacer cesar los efectos contaminantes. Legitimacin.La ley parece haber regulado el amparo ambiental para la cesacin de los efectos nocivos como una accin

pblica, y como tal, de legitimacin activa amplia.

Segn una opinin doctrinal, el artculo trascrito confunde los alcances de cada una de las normasconstitucionales en juego (arts. 41, 42 y 43). Recuerda que en el proyecto de la reforma constitucional estabaprevisto un amparo ambiental especfico, que desapareci en la redaccin definitiva, que dej un solo amparocolectivo para los consumidores y la proteccin del ambiente; o sea, en la Constitucin no existen distintosamparos segn la materia, sino una sola categora comn a ambiente y a consumidores (68).

Con criterio anlogo, Sags dice que el art. 30 in fine de la ley 25.675 ha programado un nuevo subtipo deamparo "siguiendo la moda argentina vigente en el orden federal de crear una multiplicidad de amparos(general, contra actos de particulares, por mora administrativa, por mora de la Agencia federal de Impuestos yde la Direccin general de Aduana, electoral, sindical, etc.) (69).

El mismo autor seala que este amparo, regulado por la ley, es para la cesacin; no cubre la recomposicinni la indemnizacin de daos producidos. No cabe excluir el amparo para recomponer el dao, pero no sera elprevisto por el art. 30 in fine de la ley 25.675 sino el emergente del art. 43 de la CN regulado por las leyes deamparo (70).

Con criterio similar se ha dicho que el amparo es la va para peticionar la cesacin de las actividadesgeneradoras del dao ambiental colectivo; en cambio, cuando se trata de acciones de recomposicin o deindemnizacin sustitutiva el legislador no ha impuesto un procedimiento especfico, dejando librada la cuestinal criterio del juez y de las partes (71).

Esta lnea demarcatoria entre las acciones (recomposicin, indemnizacin, amparo para la cesacin) no esdemasiado firme en la jurisprudencia. En efecto, se ha resuelto que "Es procedente la accin de amparopromovida por un vecino para hacer cesar la contaminacin ambiental que afecta a su comuna, producto dedesechos de la red cloacal domiciliaria, vertidos sin tratamiento previo en un ro aledao (Ro Lujn) y canalespluviales, pese a no haberse probado lesiones actuales a la integridad psicofsica del amparista, si existe unriesgo cierto y actual de que ocurran en el futuro, mxime considerando que tal riesgo tambin afecta a losdems vecinos y a las generaciones futuras debiendo el juez desplegar tcnicas preventivas para neutralizar elriesgo o aminorar en lo posible sus consecuencias lesivas"(72). En el caso se haba acreditado que algunasindustrias radicadas en el territorio de la comuna vuelcan desechos industriales en los conductos pluviales por loque exista un alto grado de contaminacin, con presencia de compuestos orgnicos. Ahora bien, la accin deamparo deducida tambin sirvi de accin de recomposicin, pues se conden al Municipio "a tomar todas las

Thomson La Ley 9

medidas y recaudos necesarios, de planificacin, proyeccin y ejecucin para hacer cesar la contaminacinambiental que produce el desvo o conexin de los desechos cloacales a los canales pluviales y al tratamiento deaquellos previo a su desagote al Ro Lujn, dentro del plazo razonable de un ao a contar del momento en quequede firme o ejecutoriada la presente sentencia".

En el mismo sentido, se ha decidido que "ante la acreditacin del carcter contaminante de una actividad ysu incidencia en la degradacin del ecosistema (basurero municipal con disposicin de residuos a cielo abierto),los habitantes afectados estn legitimados para reclamar el resarcimiento correspondiente por la alteracin delmbito donde desenvuelven sus vidas, independientemente de la pretensin indemnizatoria que pueda fundarseen la existencia de lesiones o secuelas psicofsicas y que, en el caso, corresponde desestimar por ausencia deacreditacin suficiente". El tribunal tambin declar improcedente el reclamo a ttulo de dao moral de losactores (personas que habitan en las adyacencias de un basurero municipal) aun cuando se haya probado quedicha situacin pone en riesgo su integridad psicofsica, pues pese a la notoriedad de la misma, los reclamantesse expusieron voluntariamente al citado peligro (el sitio en cuestin tena varios aos de funcionamiento almomento de interposicin de la demanda) no habindose acreditado la existencia de dolencias o secuelasincapacitantes (73).

Es verdad que el 13/7/2004, en una decisin interlocutoria recada en el caso Asociacin de Superficiariosde la Patagonia v. YPF y otros, la Corte Federal decidi que el amparo no es la va a imprimir a un proceso en elque se solicita se condene a los demandados a la recomposicin integral de los daos colectivos ambientalescausados por su actividad; pero este rechazo no se fund en ninguna prohibicin sino en que las medidasprobatorias necesarias exigan un marco procesal ms extenso (74); parece, pues, que si este escollo probatoriono existe (situacin poco probable) y se cumplen los otros recaudos, aunque en situaciones excepcionales, sepodra acudir al amparo tambin para las acciones de recomposicin.

De cualquier modo, a veces, el amparo no es la va adecuada para la proteccin de los intereses colectivos,por lo que siendo necesario resguardarlos (75), aunque las partes hayan interpuesto un amparo, dada lacomplejidad del tema, el juez podra convertir el trmite en un proceso de conocimiento pleno (76).

En este amparo es posible interponer medidas precautorias (ver art. 32) (77).IV.8. Legitimacin pasiva

a) El texto.El art. 31 dispone: Si en la comisin del dao ambiental colectivo, hubieren participado dos o ms personas,

o no fuere posible la determinacin precisa de la medida del dao aportado por cada responsable, todos sernresponsables solidariamente de la reparacin frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho derepeticin entre s para lo que el juez interviniente podr determinar el grado de responsabilidad de cada personaresponsable.

En el caso de que el dao sea producido por personas jurdicas la responsabilidad se har extensiva a susautoridades y profesionales, en la medida de su participacin.

b) La regla "el contaminador paga".A diferencia de la directiva europea 2004/35, que a lo largo de su texto y en la exposicin de motivos

menciona reiteradamente la regla "el contaminador paga", la ley argentina no contiene referencia expresa a tanviejo principio. Sin embargo, la solucin est implcita en todo su articulado (78). Las expresiones legales sondemostrativas de este aserto; as se afirma que "El que cause el dao ambiental ser objetivamente responsable"(art. 18).

Tampoco es ajena a la ley la idea de la "internalizacin de los costos"(79), o sea "la internalizacin de lasexternalidades negativas", en el lenguaje de la interpretacin econmica del derecho.

c) La legitimacin pasiva y la pluralidad de responsables.En el derecho civil, los autores distinguen diversos tipos de causalidad:

* acumulativa o concurrente: acontece cuando la pluralidad de intervinientes acta de tal modo que susactos, independientes entre s, habran producido el mismo dao en el caso de haber sido obrados aisladamente.

* disyunta o alternativa: el hecho aparece como atribuible a una u otra persona de manera excluyente, sinpoder sealarse cul de varios individuos es el autor dentro de un grupo determinado de personas. Uno de estossupuestos est previsto en el cdigo civil en el art. 1119, pero la solucin es poco satisfactoria, desde que lleva ala responsabilidad simplemente mancomunada (80). Otras soluciones han sido imaginadas desde la doctrina y lajurisprudencia, como, por ej., la teora de la participacin en el mercado (81).

Thomson La Ley 10

La ley ha pretendido terminar con este difcil tema y declara a todos solidariamente responsables, sinperjuicio de las acciones recursorias.

d) Las "autoridades" y los "profesionales" de las personas jurdicas.Quines son las autoridades de las personas jurdicas? Al parecer, los representantes de las personas

jurdicas.Y los profesionales? La norma tiene un alto contenido tico (82). Por eso, en esta categora de responsables

(segn las circunstancias) no slo ingresan los ingenieros, arquitectos, tcnicos que trabajan en obrascontaminantes; tambin los abogados pueden llegar a ser responsables, "en la medida de su participacin". Enefecto, cuando est en juego el ambiente, parece que el abogado de una empresa contaminadora no puedecomportarse como un letrado que defiende a un deudor por el incumplimiento de un ttulo circulatorio. Dice elmaestro Morello: "Puede un abogado, con su consejo y asistencia jurdica, convertirse en un cmplice delaccionar delictivo de las empresas contaminadoras que con miles de artilugios gambetean la ejecucin de todotipo de medidas que hara cesar la causa de estos daos?; Cul debe ser moralmente el sentido y alcance de suintervencin profesional? Cules son los lmites y su responsabilidad?"(83). Coincidente con ese planteo, creoque en estos casos se acenta el deber del abogado de instar a una solucin rpida cuyo fin ltimo sea el cese deun dao que afecta a todos; el abogado debe defender y asistir a su cliente, pero al mismo tiempo actuar condiligencia de modo que el problema se dirima lo ms rpido posible. Por qu? Porque el medio ambiente sanoconfigura un derecho constitucionalmente amparado de todos los ciudadanos, incluido el abogado.

IV.9. Prescripcin

La cuestin de la prescripcin, siempre difcil en materia de responsabilidad civil (84), acenta suscomplicaciones en el mbito del dao ambiental.

Una regla generalmente aceptada dice: "Las acciones resarcitorias de los perjuicios provocados por lapolucin son prescriptibles. En cambio, son imprescriptibles las obligaciones constitucionales que pesan sobretodos y cada uno de los sujetos de la comunidad y sobre el Estado mismo de no violar, lastimar, impedir,interferir el ejercicio de los derechos constitucionales a la preservacin del medio ambiente, a la vida y a lasalud"(85). En este sentido, se ha decidido que "no puede oponerse la prescripcin a la accin de amparopromovida por quien mora en una vivienda que linda con una autopista para que se adopten las medidasnecesarias a fin de reducir la contaminacin sonora que produce el trfico vehicular a lmites tolerables einocuos para la salud de los vecinos que viven cerca de dicha arteria, pues tratndose de demanda tendiente alcese de un dao ambiental o una molestia segn el art. 2618 del CC, la afectacin se verifica constantemente yreviste carcter actual, sin que el conocimiento del amparista pueda dar lugar a la prescripcin, en tanto loexcede el radio de aplicacin de la medida peticionada (86).

La ley 25.675 no contiene plazos especficos para reclamar los daos derivados de la contaminacin, por loque son de aplicacin las disposiciones del cdigo civil. Generalmente, se enfrentar un supuesto deresponsabilidad extracontractual (art. 4037 del CC).

Las complicaciones se presentan a la hora de fijar el comienzo del cmputo pues el dao ambiental,generalmente, no se produce en un momento determinado sino que es producto de un fenmeno persistente. LaCorte de la Nacin tiene dicho que "el inicio del curso de la prescripcin debe ubicarse en el momento a partirdel cual la responsabilidad existe y ha nacido la accin para hacerla valer, hecho que acontece, como reglageneral, cuando sucede el hecho que origina la responsabilidad, ms excepcionalmente, si el dao aparecedespus, la accin resarcitoria nace recin en ese segundo momento, pues no hay resarcimiento si el dao esinexistente"(87). Adems, se ha resuelto que cuando no se tiene prueba del agente productor del dao se abrepara el damnificado un plazo de espera que retarda el comienzo del trmino legal, cuya base es la razonabilidady en la demostracin de no haber promediado negligencia en la conducta del agente (88).

V. Disposiciones procesales de la ley 25.675 (89)

V.1. Los textos

El art. 32 dispone: La competencia judicial ambiental ser la que corresponda a las reglas ordinarias de lacompetencia. El acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no admitir restricciones de ningn tipo oespecie. El juez interviniente podr disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar loshechos daosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general.

En cualquier estado del proceso, aun con carcter de medida precautoria, podrn solicitarse medidas deurgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caucin por los daos y perjuicios quepudieran producirse. El juez podr, asimismo, disponerlas, sin peticin de parte.

Thomson La Ley 11

El art. 33 dice: "Los dictmenes emitidos por organismos del Estado sobre dao ambiental, agregados alproceso, tendrn la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a suimpugnacin. La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin searechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias".

V.2. La ley sustantiva nacional y las reglas procesales

Una vez ms, leyes nacionales contienen normas procesales en aparente contradiccin con el sistemaconstitucional (art. 75 inc. 12, y 121 de la CN) (90). Sin embargo, desde antiguo, la Corte Federal tiene dichoque el Congreso Nacional puede regular normas de procedimiento si sirven para asegurar mejor los derechossustanciales regulados por la ley nacional. En el marco de la poltica ambiental, se ha decidido que "La ley25.675 de Poltica Ambiental Nacional, al fijar los presupuestos mnimos establecidos en el art. 41 de laConstitucin Nacional, ha introducido decisivas novedades en el campo del derecho procesal, peroexcepcionalmente para ser aplicadas en todo el territorio nacional. Sin duda, se trata de normas procesales quetambin se han considerado presupuestos mnimos. Sucede que el legislador nacional puede detraerexcepcionalmente materias propias del derecho comn o local y establecer sobre ellas la jurisdiccin federal,con el propsito de asegurar la eficacia de la legislacin federal (Fallos 292:534; 283:31 y sus citas; 296:343:307:1457, entre muchos otros) (91).

Lo expuesto no significa negar atribuciones al legislador procesal local, especialmente, si protege msadecuadamente los derechos conferidos por la legislacin de fondo (92).

V.3. Competencia

La primera frase del art. 32, antes trascrito, debe ser completada con el art. 7 que dice: "La aplicacin de estaley corresponde a los tribunales ordinarios segn corresponda por el territorio, la materia, o las personas. En loscasos que el acto, omisin o situacin generada provoque efectivamente degradacin o contaminacin enrecursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia ser federal".

La ley establece, como regla, la competencia ordinaria o provincial. Por eso se ha calificado el art. 7 de"norma de coordinacin que acoge un criterio de federalismo ambiental"(93).

La doctrina coincide en que, en tanto no exista un fuero ambiental especializado, es juez competente el civilo el contencioso administrativo sobre la base de las reglas ordinarias de competencia (94).

De cualquier modo, parecera que la competencia federal ha encontrado en la jurisprudencia un gran margende aplicacin. En este sentido, la Corte Federal consider que era definitiva la sentencia que no hace lugar alfuero de atraccin fundado en el art. 552 de la ley 24.094 de la navegacin, si avanza sobre un aspecto materialde la decisin final del proceso que no podr ser motivo de modificacin ulterior. En el caso, la incompetenciade los tribunales federales de La Plata fue deducida por la aseguradora de Shell, quien sostena que el juicio porcontaminacin de las aguas producido por el derrame de petrleo deba ser deducido ante el juez federal de laciudad autnoma de Buenos Aires donde tramitaba la causa de abordaje. La Corte hizo lugar al planteo, revocla decisin de la Cmara Federal de la Plata y, en definitiva, decidi que "el juicio de abordaje ejerce fuero deatraccin sobre la causa fundada en la contaminacin del medio ambiente"(95).

Tambin declar su competencia originaria en una accin de recomposicin interpuesta por la Asociacin deSuperficiarios de la Patagonia contra YPF dado que tambin se haba citado para integrar la litis al gobierno dela Nacin y a las provincias de Buenos Aires, La Pampa, Mendoza, Neuqun y Ro Negro. El tribunal cit deoficio al Consejo Federal del Medio ambien- te (96). Igual criterio utiliz en un caso en el que se "cuestionanresoluciones de la Secretara de Poltica Ambiental provincial por las cuales se dispone un rgimen atinente aluso de bifenilos policlorados que, en principio, contraran la ley nacional de presupuestos mnimos deproteccin ambiental"(97).

Igualmente, se ha fijado la competencia federal en un caso en que se demandaba a Aguas Argentinas SA, ala provincia de Buenos Aires, al municipio de Quilmes, y al Ente Tripartito de obras y servicios sanitarios(Etoss) por el dao derivado del ascenso del nivel de las napas freticas. En el caso, la competencia federal sefund en la ley orgnica de OSN (13.577) (98).

En la misma lnea, se ha decidido que corresponde la aplicacin de la ley 25.675 general del ambiente porparte de la justicia federal en la causa que fuera radicada en sede penal y en la que se investiga el delito decontaminacin ambiental previsto por la ley 24.051 (Adla, LII-A, 52) de residuos peligrosos (99).

Con criterio anlogo se ha declarado la competencia de la justicia federal si la actividad pesquera que setrata de impedir puede afectar la fauna existente (100).

En sentido similar, un tribunal provincial se declar incompetente para entender en una accin de amparo

Thomson La Ley 12

incoada contra una municipalidad por un grupo de vecinos que solicitan la remocin de una antena de telefonacelular instalada en la va pblica; se bas en que el art. 3 de la ley de telecomunicaciones 19.798 (Adla,XXII-C, 3422) establece la jurisdiccin federal sobre la materia, y en la litispendencia con una causa en la cualla empresa de telefona demand al municipio, impugnando el acto administrativo que le deneg el permisosolicitado para la instalacin de dicha antena (101).

Esta jurisprudencia encuentra justificacin en las reglas sobre competencia federal en razn de las personasy del lugar (art. 116 de la CN), que no han sido derogadas expresamente (102).

Por su parte, la Corte Suprema de Tucumn priv de jurisdiccin a la justicia provincial y declar que "escompetente el Ente Nacional Regulador del Gas y no la Justicia Civil de la provincia de Tucumn para entenderen la accin de daos y perjuicios promovida contra un licenciatario de transporte de gas por el propietario deun predio que habra sido afectado por la contaminacin ambiental, aun cuando la pretensin se funde endisposiciones del cdigo civil, pues dicha cuestin est regida por la ley nacional del gas 24.076 (Adla, LII-B,1583) (103). Sin embargo, recuerdo que la Corte Federal ha dicho que "La aplicacin por el Ente NacionalRegulador de la Electricidad de las multas previstas en la ley 24.065 (Adla, LII-A, 82) no excluye la posibilidadde que el usuario reclame por daos y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de concesin porparte de la empresa distribuidora". El caso no es idntico, pero muestra, en mi opinin, el camino equivocado dela corte provincial (104).

V.4. El acceso "irrestricto" a la justicia. La prohibicin de restriccionesEl art. 32 dice "El acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no admitir restricciones de ningn

tipo o especie.

Normalmente, llevar adelante una demanda de este tipo resulta tcnicamente muy difcil y econmicamentemuy costoso. Por otro lado, la desigualdad de las partes en el proceso es manifiesta, dado que normalmente hayque enfrentarse a empresas. El artculo parece apuntar a solucionar estos problemas.

La terminologa legal argentina rememora la ley de Brasil 7347 del 24/7/1985, que en frmula msespecfica, pero quizs ms limitativa, dice: "En las acciones de que trata esta ley no habr adelanto de costas,emolumentos, honorarios periciales o cualquier otro gasto o condena de la asociacin actora, salvo comprobadamala fe, en honorarios de abogados, costas o gastos procesales".

La pregunta es si esa falta total de restricciones llega tambin a la jurisdiccin extraordinaria de lossuperiores tribunales y de la Corte de la Nacin. Recurdese que la jurisprudencia tradicional de la CorteFederal declara "inadmisible el recurso extraordinario contra la sentencia que rechaza el amparo", especialmentesi ese rechazo obedece a razones formales (no es la va idnea, por ej.) aunque se trate de materia ambien- tal(105); todas esas sentencias tenan algn voto en disidencia, pero lo cierto es que la mayora cerraba la va delrecurso extraordinario. La pregunta es: Implica el nuevo texto que, al menos, deba tenerse un criterio menosrestrictivo?.

La norma coincide con la solucin dada por la ley a la accin de amparo en materia de legitimacin desdeque, como dije, consagr una accin popular, sin restricciones en la legitimacin; en cambio, como se vio, esaslimitaciones existen para la accin de recomposicin e indemnizacin, desde que la ley enumera a quinespueden ser actores (106).

Ms adelante analizo las restricciones en materia de contracautela.

V.5. Carcter inquisitorial del proceso. Rol del juez. Lmites. El veto presidencialEl art. 32 dispone: El juez interviniente podr disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir

o probar los hechos daosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general.

El juez es un verdadero director del proceso, con facultad para ordenar medidas de instruccin; solicitaraclaratorias y documentacin; disponer investigaciones y periciales; visitar lugares, etc. "Se trata de un juezdirector inmediato, no distante, que maneja poderes-deberes de uso inaplazable, que busca la verdad jurdica, yque en temas de especial connotacin social no slo aguarda la puntual satisfaccin de las cargas probatoriasdinmicas y de colaboracin real de los interesados sino que, adems, llega a comportarse como cabalinvestigador, si bien lo que l obtenga a travs de ese rol deber ser puesto bilateralmente, a disposicin,observacin y control de las partes"(107).

Lugones recuerda que cuando el legislador no puede actuar en razn de presiones polticas, los jueces vienena llenar ese vaco; cita a los Mazeaud, y ejemplifica con la responsabilidad objetiva aplicable a los accidentes detrnsito, nacida en Francia merced a la obra de la Casacin francesa; en efecto, los polticos profesionales nopodan asegurarse una carrera, y "luego la gobernabilidad de llegar al gabinete ministerial, si actuaban en contra

Thomson La Ley 13

de los poderosos; por lo tanto, aunque los daos producidos por los automviles eran importantes, el legisladorguardaba silencio frente a la nueva realidad desde que era poco probable que el legislador adoptara un sistemade reparacin que no sera admitido sin serias resistencias"(108).

En el caso del dao ambiental, el legislador ratific la jurisprudencia anterior que vena sealando que "Parala real vigencia de las acciones colectivas, los magistrados judiciales deben ejercitar dinmicamente todos losresortes que las leyes confieran; ser menester dejar de lado el concepto iusprivatista individualista del daoresarcible, dejando paso a una tendencia nueva, pblica, colectiva, de tipo preventiva y represiva, donde sebusque no tanto la reparacin personal del lesionado, sino la paralizacin de los efectos daosos"(109). Pararesolver en este sentido, supo encontrar la norma anloga; en tal sentido se decidi que corresponde aplicaranalgicamente el Cdigo de Minera en cuanto faculta al juez "en caso de sobrevenir algn accidente queocasione muerte, heridas o lesiones y otros daos, a adoptar las medidas necesarias para hacer desaparecer elpeligro"(110).

Bajo la vigencia de la LGA se ha dicho que "El juez debe actuar, en su plenitud, los poderes inherentes a ladireccin material del proceso, y ello justifica que en el caso se ordene reparar la lesin pretrita y aun presente,adems de disponer medidas preventivas destinadas a evitar que daos como el producido en el caso se vuelvana producir en lo futuro"(111).

Tambin se ha sealado que "La actuacin del Juez, debe ser una actuacin intensa, con el objeto degarantizar las oportunidades de participacin de los interesados, as como para buscar formas alternativas deobtencin del resultado prctico que la sentencia persigue, desde un rol ms activo que el que resulta de unamera observancia ritual de las reglas procedimentales hoy vigentes y donde la razn radica en la naturaleza delos litigios colectivos, que involucran cuestiones de inters pblico y trascendencia institucional"(112).

Es que "el tratamiento de los temas de derecho ambiental requiere una participacin activa de la judicatura,la que si bien, de alguna manera, pudiera afectar el clsico principio de congruencia, en definitiva se traduce enun obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos. Eneste sentido, las medidas de carcter preventivo destinadas a evitar daos futuros no transgreden ni quiebran elprincipio de congruencia propio del derecho decimonnico y iusprivatista del siglo pasado, cuyas reglas se hanvisto notoriamente superadas por las modernas tendencias a nivel internacional en favor de los derechosfundamentales del hombre, como son el derecho a la salud y a un ambiente sano. Frente a ello, en uso de lospoderes-deberes conferidos por el artculo 32 de la Ley General del Ambiente 25.675, en orden a la direccindel proceso y la prueba de los hechos que daan al ambiente, y que permiten la adopcin, aun de oficio, demedidas preventivas urgentes... corresponde ordenar al juez de primera instancia ejercer el control y requeriruna serie de informes, todo ello, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en que pueda incurrir lademandada, y las medidas correctivas y preventivas que adopte ante el menor indicio de escapes, fugas oprdidas de dicha sustancia en cualquier equipo o instalacin que posea (conf. arts. 18 a 20 de la citada ley).Cabe precisar que las medidas ordenadas en autos debern ser verificadas y, adems, comunicada suobservancia por parte del Ente Nacional Regulador de la Energa Elctrica (ENRE) en su calidad decontrolador del servicio pblico en cuestin y de la Secretara de Ambiente y De-sarrollo Sustentable,dependiente del Ministerio de Salud segn decreto 295/03)"(113).

En definitiva, "el juez debe desempear un rol activo, especialmente en la prevencin del dao ambiental,ordenando las medidas de instruccin que crea necesarias e, incluso, prohibiendo al demandado que continecon la actividad contaminante"(114).

Con gran fuerza de conviccin, en su reciente sentencia del 20/6/2006 recada "in re" Mendoza c. PEN yotros, la Corte Federal, despus de recordar el deber de todos los ciudadanos de cuidar los ros, la diversidad dela flora y la fauna, los suelos colindantes, la atmsfera, etc. concluye que la mejora o degradacin del ambientebeneficia o perjudica a toda la poblacin, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, yde all deriva la particular energa con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatosconstitucionales".

Ahora bien, todas estas facultades no equivalen a eliminar el principio de congruencia. En este sentido, caberecordar que el texto sancionado contena una frase final, vetada por el PE, que deca: "Asimismo, en susentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crtica, el juez podr extender su fallo a cuestiones no sometidasexpresamente a su consideracin por las partes". El PE entendi que esta frase facultaba la incongruencia, vicioque est conectado al derecho de defensa en juicio.

Esta cuestin ha dado lugar a una interesante sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Neuqun, en elcaso Lillio, result a finales del ao 2004 (115). En el caso, el actor, una persona que viva en la isla existentedebajo del puente carretero, reclamaba los daos individuales sufridos por la realizacin de esa obra. Ahorabien, para hacer ese puente, la empresa concesionaria caus graves daos al medio ambiente, todos los cualesfueron probados acabadamente. En cambio, el actor slo pudo acreditar escasos daos personales, pues se

Thomson La Ley 14

acredit que haba abandonado su hbitat antes que se empezara a construir, por lo que el juez de primerainstancia los liquid en $3000.

Frente a los importantes daos colectivos, la Cmara elev los montos de condena a una suma superior a los$30.000. Llegada la causa al Superior Tribunal, el voto minoritario entendi que aunque se deba confirmar lasentencia de primera instancia en cuanto al dao personal, la empresa deba reparar el dao ambiental colectivoproducido y, por lo tanto, deba condenrsela a: (1) remover y cargar los restos de hormign esparcidos; (2)transportar esos deshechos; (3) rellenar los socavones emparejando el rea; (4) evaluar el talado y/o eliminacinde especies arbreas y costos de replantados de lamos, sauces, etc. en el rea desvastada. Por el contrario, elvoto mayoritario entendi que esta solucin implicaba cambiar la accin y, en consecuencia, se revoc ladecisin de la cmara que haba aumentado los montos de condena, se confirm la de primera instancia y eldao colectivo qued sin recomponer pues, en opinin de la mayora, no haba sido objeto de la litis.

Con el riesgo propio de quien opina sin tener el expediente en la mano, me inclinara por el voto minoritario,por las siguientes razones: como se ha dicho, el "afectado" invoca un inters individual, pero tambin, elcolectivo. Si los hechos acreditados fueron denunciados en la demanda (zonas de la isla desvastadas porsupresin de especies arbreas, restos de hormign esparcidos, etc.), entiendo que el juez pudo condenar a lareposicin o recomposicin (a travs de la orden de replantar las especies destruidas, rellenando los socavones,etc.) y, al mismo tiempo, a indemnizar el dao individual sufrido por el actor.

V.6. Las medidas urgentes (116).

El art. 32 dispone: "En cualquier estado del proceso, aun con carcter de medida precautoria, podrnsolicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caucin por los daosy perjuicios que pudieran producirse. El juez podr, asimismo, disponerlas, sin peticin de parte".

Morello ha dicho con gran elocuencia: "El impacto del tiempo es feroz; nadie quiere aguardar el consumodel que requiere la justicia, aun el razonable"(117). Por eso, el derecho procesal moderno seala la necesidad deun procedimiento rpido, aunque provisorio y revisable. De all la alta significacin de las medidas urgentes.

En el derecho ambiental, como en otras reas (violencia familiar, publicidad engaosa, etc.) la necesidad demedidas urgentes se potencia, a punto tal que es frecuente pedir este tipo de medidas dentro de losprocedimientos de amparo que, en s mismo, tramitan por carriles rpidos, al menos en teora.

Algunas de esas medidas urgentes responden a procedimientos constitucionales especficamente previstosen el orden local. As, por ej., se ha resuelto que "Corresponde hacer lugar al mandamus y ordenar a lamunicipalidad de San Carlos de Bariloche que d cumplimiento a la ordenanza 1121/2001 y produzca la listacon la nmina de productos transgnicos que se comercializan en su jurisdiccin proveyendo a los comercioshabilitados y exigindoles su exhibicin a los usuarios"(118). En el caso, la Municipalidad de Bariloche habadictado una ordenanza en la cual obligaba a que los productos transgnicos se vendieran con la informacinrespectiva. El Municipio invoc en su defensa razones procesales (el amparo no es la va) y sustanciales (estabaa estudio un proyecto para derogar la ordenanza). Ninguna de estas razones fue suficiente para el activo superiortribunal de provincia, quien fund la condena, entre otras consideraciones, en los importantes aportes delderecho comunitario.

Los tribunales vienen convalidando este tipo de medidas. En este sentido se ha resuelto que: "Correspondehacer lugar a la medida cautelar innovativa y disponer la suspensin de la explotacin petrolera autorizada porla resolucin impugnada hasta la efectiva previa delimitacin del rea natural protegida"(119); que "probados losdaos en el medio ambiente y en los bienes de los habitantes que ha causado el ascenso en el nivel de las napasfreticas con un grado de peligro tal que reclama una urgente solucin, corresponde hacer lugar a la medidacautelar y ordenar a las demandadas que en el plazo de sesenta das, adopten las diligencias necesarias a fin deponer en marcha los demorados mecanismos previstos y acordados, bajo apercibimiento de las sancionesadministrativas, civiles y penales que pudieran corresponder (120). En el caso, se acredit que el ascenso delnivel de las napas freticas produca considerables deterioros en las propiedades de los habitantes del municipiode Quilmes; a falta de cloacas, los pozos ciegos de los inmuebles se desbordan frecuentemente con la amenazaconcreta de un desastre sanitario. Entre las posibles causas que provocaron el ascenso en el nivel de las napasestn: la importacin constante de agua del Ro de la Plata por la empresa Aguas Argentinas para ser destinadaal consumo, sin haberse previsto el desequilibrio hdrico que podra provocar; la desactivacin, por parte de laconcesionaria, del sistema de extraccin de aguas subterrneas y de los pozos de explotacin local, etc.

De cualquier modo, al igual que para las cautelares genricas reguladas por el cdigo procesal, elpeticionante debe prestar caucin para responder por los posibles daos y perjuicios.

La novedad de la ley son las cautelares de oficio, que sobrevivieron al veto presidencial, y parecen ser unareaccin del legislador frente a la Corte Federal y su jurisprudencia restrictiva respecto a la posibilidad deordenar medidas de cesacin fuera del estrictsimo mbito de las pretensiones deducidas (121).

Thomson La Ley 15

Obviamente, el juez siempre debe ser prudente, especialmente si a travs de una cautelar se pretende que eltribunal anticipe la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes. En tal sentido se ha decidido que "Si bienen el proceso de amparo puede el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada (art. 43, 1prrafo in fine de la CN), esa atribucin slo puede ser ejercida en la sentencia definitiva, no en unainterlocutoria que dispone una medida cautelar; y ello previa apropiada bilateralizacin, una cierta sujecin alprincipio de congruencia. Porque ya deca Hamilton que, de las abominaciones de la Repblica, la peor es elgobierno de los jueces; que no otra cosa es lo que en el caso se pretende de ellos, al obligarlos, dentro de plazosbrevsimos y angustiantes, a sumergirse en cuestiones de enorme complejidad tcnica y desconocidasusualmente para los profanos, y a dictar medidas que implican una manifiesta injerencia en el mbito de reservade la Administracin"(122).

V.7. Cuestiones relativas a la prueba

a) Las facultades judicialesLa doctrina ha alertado sobre la dificultad de la prueba en los procesos ambientales. Normalmente se trata de

procesos complejos que requieren un tratamiento diferente, innovador, flexible (123).b) Nuevos medios de prueba.Frente a esta necesidad de innovar, se ha propuesto que todo lo acontecido en las audiencias pblicas sea

especialmente tenido en miras por el tribunal, como una prueba ms (124).

c) Los dictmenes de los organismos del Estado con valor pericial.El art. 33 dispone: Los dictmenes emitidos por organismos del Estado sobre dao ambiental, agregados al

proceso, tendrn la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a suimpugnacin (125).

Un autor sostiene que, a travs de esta disposicin, de alguna manera, la ley ingresa en el sistema de pruebastasadas; por su forma o soporte, los dictmenes o informes de los organismos del Estado son un documento; sinembargo, el contenido es pericial y, por ello, el valor convictivo no es el del simple indicio, sino el de la pruebapericial cientfica. "Estos dictmenes han subido su cotizacin; han pasado de ser simples documentos a serpericias, siempre que respeten el principio de contradiccin y defensa en juicio"(126).

Coincido con Sabsay (127) en que la norma es importante porque contribuye a: (A) Coordinar esfuerzos entreel poder ejecutivo y el poder judicial para aplicar la normativa; (B) Afrontar con los recursos del Estadomedidas probatorias que resultan inaccesibles para muchas personas de la poblacin; (C) Facilitar a losparticulares el acceso a la informacin; (D) Facilitar el onus probandi.

Obviamente, las partes pueden impugnar estos informes, del mismo modo que pueden impugnar cualquierpericial.

Queda una pregunta por responder: Rige esta regla cuando el demandado es el Estado? En mi opinin, eneste caso, estrictamente, estos informes no tendrn el valor de una pericial realizada por un profesionalindependiente, pero esa documental debe ser asimilada a las conclusiones presentadas por el consultor tcnico.

V.8. Efectos de la cosa juzgadaEl art. 33 dispone: La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin

sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.

La cuestin de la cosa juzgada en los procesos colectivos ha dado lugar a una bibliografa inacabada (128).La ley ha elegido una de las tantas frmulas propiciadas por la doctrina; sin embargo, ni siquiera la

redaccin convence.

Desde la judicatura se ha dicho que, dado que conforme el artculo 33 de la Ley General del Ambiente lasentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, la sentencia anterior (Almada c. Copetro SA) expandesus efectos hacia todos y cada uno de los titulares individuales de la pretensin y hace cosa juzgada con respectoal dao ambiental". Por lo tanto, "para exonerarse de responsabilidad, la demandada tena sobre si la carga dedemostrar la cesacin de la contaminacin, cosa que no ocurri (arts. 375, 384 del CPCC). No habindolohecho, debe resarcir el dao producido (arts. 1066, 1068, 1083 del Cdigo Civil; art. 41 C.N. art. 28 C. Pcia.Buenos Aires, arts. 28, 29 y 31 de la ley 25.675)". En la causa anterior citada se haba dispuso que la sentencianica dictada en ese expediente haca "cosa juzgada en lo principal respecto de esos actuados y de los futuros".En consecuencia, en sta, no se admite discusin en lo relativo al dao ambiental hasta la fecha de aquellasentencia por lo que la discusin "se limita a la continuidad y actualidad del dao ambiental con posterioridad a

Thomson La Ley 16

la sentencia dictada el 10 de mayo de 1993"(129).

De cualquier modo, la redaccin de la ley no convence demasiado a los fines de evitar posibles fraudesprocesales (130).

El artculo es claro en cuanto dispone que la sentencia que favorece a la vctima tiene efectos erga omnes. Elproblema est en la sentencia que rechaza la demanda. En efecto, si el artculo se lee sin la frase incidental(aunque sea parcialmente) parecera que si la demanda es rechazada por cuestiones probatorias, no tiene efectoserga omnes; a contrario sensu, tendra tales efectos expansivos si se rechaza por cualquier otra razn. Si estafuese la solucin, los acuerdos fraudulentos entre actor y demandado estaran a la orden del da. En principio, lasentencia que rechaza la demanda no puede ser opuesta a otros legitimados que no fueron odos, cualquiera seala causa del rechazo (cuestiones probatorias u otras).

V.9. La eficacia de las decisiones judicialesTengo el convencimiento de que cuando las acciones de recomposicin son acogidas, la sentencia debe

contener disposiciones claras sobre mecanismos especficos de seguimiento en la ejecucin de la sentencia (131).Creo que la interesante sentencia dictada por el tribunal de Ro Ne- gro (132) en la causa deducida por los gruposindgenas por la contaminacin producida por el proyecto minero Calcatreu adolece de datos que la haganrealmente efectiva. En efecto, la parte dispositiva ordena a "Todos los organismos provinciales demandados (ylos que resulten competentes) en la aprobacin del proyecto Calcatreu, observar el pleno respeto y la aplicacinde las normas en vigencia en cuanto a la pluralidad tnica, respeto al patrimonio social y cultural, preservacinde los recursos naturales, informacin, consulta y participacin de las comunidades originarias del reacomprendida y sus aledaos". Es cierto que a la Direccin de Tierras y colonizacin le impone la realizacin deuna serie de tareas tcnicas especficas para la delimitacin del rea. Tambin lo es que el dispositivo finalafirma que "el incumplimiento del presente decisorio habilitar, sin ms, la ejecucin de sentencia ante elrgano jurisdiccional con competencia contencioso administrativa de la jurisdiccin correspondiente, ello encuanto as procediere en atencin a la naturaleza de la cuestin que aqu se resuelve y sin perjuicio de lasacciones a que hubiere lugar o pudieren ser pertinente en el mbito administrativo o por va ordinaria en sedejudicial". No obstante, ese mandato parece insuficiente. En mi opinin, habindose detectado incumplimientosgraves, como eran que la concesionaria utilizaba una importantsima cantidad de litros de agua por da (30.000)sin autorizacin del ente provincial regulador del agua, y que no se haba concluido el estudio de impactoambiental, el tribunal debi emplazar para realizar actos positivos dentro de un perodo determinado, bajoapercibimiento de suspensin de las tareas. De este modo, las consecuencias de la sentencia podran haber sidocontroladas a travs de seguimientos efectivos, efecto que no se visualiza en la decisin, tal como ha sidoredactada.

Por otro lado, el tribunal debe ser muy prudente a la hora de fijar los apercibimientos frente alincumplimiento, de modo de no tener las manos atadas frente a ulteriores inconductas de las partes. En estesentido, recuerdo la posicin quizs excesivamente estricta de la Corte Federal, quien ha sostenido en decisindel 27/2/2001, recada "in re" "Almada c. Copetro SA" que "es descalificable la decisin que en el caso de quela demandada no cesara en la emisin de elementos contaminantes dispone el cierre de la planta industrial, puesse aparta de una decisin anterior, en la que haba desechado toda posibilidad de clausurar la actividad de lademandada"(133).

V.10. Rgimen de la caducidad de instancia

Procede la caducidad de instancia en este tipo de procesos? La respuesta negativa podra fundarse en que lacaducidad configura una restriccin, que no se compadece con las facultades inquisitoriales concedidas almagistrado por el art. 32.

En este sentido se ha dicho que "en este tipo de procesos se intensifican las facultades ordenatorias einstructorias que las normas procesales ponen a cargo de los magistrados, como as tambin los deberes de stosen relacin al desarrollo del procedimiento, entre ellos el de velar para que en la tramitacin de la causa seprocure la mayor economa procesal, o tomar las medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso, de talforma que vencido un plazo, se pasa a la etapa siguiente mediante la adopcin de oficio de las medidasnecesarias (arts. 34, inc. 5 e y 36, inc. 1, CPCCN). Por tales motivos es dable afirmar que, en este tipo deprocesos, el juez debe instrumentar por s, en forma prioritaria, lo necesario para acelerar los trminosprocesales e impedir la duracin prolongada de estos juicios, evitando las presentaciones que busquen retrasarsu avance, razn por la cual no rige en el caso el instituto de la caducidad de la instancia". Por el contrario,en disidencia (voto del Dr. Frondizi) se ha sostenido que, "como en cualquier procedimiento judicial, la carga desu impulso corre por cuenta de su iniciador, sin perjuicio de la actividad concerniente al rgano jurisdiccional,en orden a evitar la paralizacin de los procesos, por cuanto no es funcin de ste sustituir a las partes"(134).

V.11. La citacin de terceros

Thomson La Ley 17

Estos juicios suelen generar una multiplicidad de partes. En alguna causa, incluso, la Corte ha citado deoficio a algunos organismos nacionales. As aconteci en la ya mencionada "Asociacin de Superficiarios de laPatagonia v. YPF", en la que el tribunal, adems de convocar como terceros al Estado nacional y a lasprovincias de Buenos Aires, Mendoza, Neuqun y Ro Negro, como lo haba solicitado la actora, dispuso deoficio, la citacin del Consejo Federal de Medio Ambiente (Cofema) (135). En cambio, por mayora, rechaz lacitacin del defensor del pueblo; argument que la actora no haba explicitado las razones por las que loreclamaba en juicio. En disidencia, Maqueda, Zaffaroni y Vzquez entendieron que la participacin en eseproceso encuadraba dentro de las funciones otorgadas por la Constitucin Nacional.

V.12. Plazos para interponer la accin de amparo para la cesacin de los efectos perjudicialesLa jurisprudencia viene sosteniendo la inaplicabilidad del plazo de caducidad para interponer la accin. En

este sentido se ha resuelto que "Si bien es cierto que la Ley de amparo (ley 2903) establece en su art. 2, que lademanda debe ser presentada dentro de los quince das hbiles a partir de la fecha en el que el acto fue ejecutadoo debi producirse, por expresa disposicin de la Ley General del Ambiente 25.675 (artculo 32) para la accinde amparo ambiental, rige el principio de la inexistencia de restricciones de ningn tipo o especie para el accesoa la jurisdiccin por cuestiones ambientales, y tal principio incluye la no obligatoriedad de plazos de caducidadde la accin". Adems, normalmente se trata de un hecho continuado en el tiempo, que puede producir daosfuturos (136).

V.13. La actuacin del amicus curiae

El proceso ambiental se presenta como uno de los ms adecuados para la presencia del amicus curiae. No sedesconoce que en los EE.UU. algunos jueces han comenzado a sealar el abuso que se hace de la figura (137),pero no cabe duda de que, bien utilizada, la figura puede prestar importantes apoyos al tribunal.

VI. Rgimen del seguro

El problema de la asegurabilidad de los daos ambientales genera grandes dificultades (138). Por eso, nodebe extraar que el art. 22 disponga:

Toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, losecosistemas y sus elementos constitutivos, deber contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente paragarantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir; asimismo, segn elcaso y las posibilidades, podr integrar un fondo de restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin deacciones de reparacin.

Para algunos autores, la norma no es operativa y necesita ser reglamentada (139). Se fundan en laterminologa abierta de la norma, que se refiere a "cobertura con entidad suficiente"; entienden que una vezreglamentada, las jurisdicciones locales deben establecer las sanciones para su incumplimiento. No compartoesa posicin. Es verdad que el veto del Poder Ejecutivo suprimi del art. 3 de la LGA la palabra "operativas"que calificaba a las disposiciones de la ley conjuntamente con su carcter de orden pblico. Sin embargo, estasupresin no implica, per se, que el articulado de la ley no rija mientras no se lo reglamente. Es evidente que lafigura del fondo de restauracin no puede operar mientras no se lo cree y reglamente; el seguro, en cambio, slorequiere que el mercado asegurador asuma este tipo de riesgos.

Esta fue la respuesta de la mayora de la Corte cuando rechaz la cautelar solicitada por la Asociacin deSuperficiarios de la Patagonia en el ya citado caso contra YPF. Se argument que hacer lugar a la medida eraadelantar el resultado del proceso; en otros trminos, que el contenido de la cautelar coincida con el de lapretensin. En cambio, el voto minoritario de Vzquez, Maqueda y Zaffaroni, con mejor criterio, sostuvo quedado que la actividad era riesgosa, lo solicitado en la cautelar era simplemente que el demandado probase quecumpla