Aída Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, 2013

La Labor de los jueces en el arbitraje

La cuestión en el proyecto de código civil y comercial 2012

2

BIBLIOGRAFIA

ALONSO, Diego, La regulación del arbitraje en el proyecto de código desde una perspectiva de derecho comparado: ¿Una reforma a mitad de camino?, Rev. D. Comercial del Consumidor y de la empresa, año IV, n° 2, Abril 2013, pág. 279

DIOGUARDI, Juana, El contrato de arbitraje. Comentario al Proyecto de Código civil y comercial, en Doc. Jud. Año XXVIII, n° 45, Nov. 2012, pág. 99

FALCÓN, Enrique, El arbitraje en el proyecto de código civil y comercial, Bol. La Ley, Suplemento de la Academia Nacional de Derecho, 20/12/2012

3

PARODI, Víctor Gustavo, El contrato de arbitraje. Algunas notas esenciales y fundamentos de su incorporación, en Rev. de D. Pvdo y comunitario 2012 n° 3, pág. 397;

PARODI, Víctor Gustavo y RIVERA, Julio C., Contrato de arbitraje. Posibilidad de incorporarlo al código civil, LL 2012-D-837.

RIVERA, Julio C., Arbitraje y Derecho Internacional, Página 12, 19/8/2012 (respuesta a Barcesat)

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1. Constitucionalidad de las normas

Debate interminable El punto de partida: la naturaleza MIXTA

del arbitraje (contractual y jurisdiccional)

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Contrato de arbitraje

ARTÍCULO 1649.- Definición. ARTÍCULO 1650.- Forma del acuerdo de

arbitraje. ARTÍCULO 1651.- Controversias

excluidas.

ARTÍCULO 1652.- Clases de arbitraje. ARTÍCULO 1653.- Autonomía.

**ARTÍCULO 1654.- Competencia. **ARTÍCULO 1655.- Dictado de medidas

previas. **ARTÍCULO 1656.- Efectos. ARTÍCULO 1657.- Arbitraje institucional.

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ARTÍCULO 1658.- Cláusulas facultativas. **ARTÍCULO 1659.- Designación de los

árbitros. ARTÍCULO 1660.- Calidades de los árbitros. ARTÍCULO 1661.- Nulidad. ARTÍCULO 1662.- Obligaciones de los árbitros. ARTÍCULO 1663.- Recusación de los árbitros. **ARTÍCULO 1664.- Retribución de los

árbitros. ARTÍCULO 1665.- Extinción de la competencia

de los árbitros. 8

FUENTES DEL ARTICULADO

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La fuente del articulado es el Código Civil de Quebec, la ley modelo UNCITRAL y la reciente regulación francesa de enero de 2011, aunque los principios que recoge son hoy prácticamente universales.

Esa ley modelo de Uncitral ha sido seguida por muchas leyes europeas, por ej., la ley española de 2003 y su modificatoria de 2011.

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Dificultades del tema propuesto

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La vertiginosa proliferación del arbitraje

contrasta con la inseguridad, cuando no el desconcierto, que generan algunas resoluciones judiciales dictadas con motivo de la intervención judicial en el arbitraje

Senes Montilla, Carmen, La intervención judicial en el arbitraje, Madrid, Thomson-Civitas, 2007, pág. 19

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Punto de arranque.

“Relaciones de colaboración”.

Dos (o más) tipos de situaciones:

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A) para integrar el “poder de coerción” (o imperium) del que los árbitros carecen. ASISTENCIA. Por ej., para ejecutar el lado, o medidas cautelares; para designar a los árbitros cuando no hay consenso, etc.

B) para supervisar la regularidad del arbitraje. CONTROL; por ej., para remover a los árbitros, para declarar la nulidad del laudo, etc.

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Efectos de la cláusula arbitral respecto a la competencia

judicial

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ARTÍCULO 1656.- Efectos. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable.

En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje.

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DOBLE EFECTO DEL CONVENIO

Positivo: Someter la controversia al tribunal arbitral

Negativo: No actuación de los jueces ordinarios cuando existen conflictos sometidos a arbitraje

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Jurisprudencia Uno de los efectos de la cláusula

compromisoria consiste en que permite oponer fundadamente la excepción de incompetencia por falta de jurisdicción en el supuesto de que una de las partes demanda a la otra ante la justicia ordinaria

(Cám. Nac. Civ. sala C, 6/4/1967, LL 127-26)

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La incompetencia judicial ordinaria no es total, pero su intervención tiene carácter excepcional, y normalmente está limitada a los supuestos de asistencia y apoyo del arbitraje.

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COMPETENCIA de los árbitros

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ARTÍCULO 1654.- Competencia. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. 21

Fuentes mencionadas y jurisprudencia tradicional argentina

Cám. Com. de la Capital 16/11/1948, LL 54-106

Cám. Nac. Com. sala A 27/8/1999, ED 185-125

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Críticas Falcón: Reconoce que la fuente es el art. 16,1 de la

ley modelo de UNCITRAL…. Pero

Una cosa es decidir sobre la validez o existencia del acuerdo de arbitraje y otra sobre la inexistencia del contrato base que lo sustenta

Cláusula arbitral y contrato arbitral23

Las medidas previas o cautelares

24

La tutela cautelar se ha convertido en uno de los pilares esenciales de la nueva justicia civil eficaz y operativa

BARONA VILAR, Silvia, Medidas cautelares en el arbitraje, Madrid., ed. Thomson-Cívitas, 2006, pág. 63.

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ARTÍCULO 1655.- Dictado de medidas previas. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial.

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Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros.

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Designación de los árbitros

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ARTÍCULO 1659.- Designación de los árbitros. El tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser TRES (3). Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros.

A falta de tal acuerdo:

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en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los TREINTA (30) días de recibido el requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los TREINTA (30) días contados desde su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial;

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en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial.

Cuando la controversia implica más de DOS (2) partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe designar al árbitro o los árbitros.

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Retribución de los árbitros

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ARTÍCULO 1664.- Retribución de los árbitros. Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados.

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El conflicto “mayor”: El control (anulación) del

laudo por error manifiesto de derecho (no el que deriva de una de las tantas posibles interpretaciones) si las partes no pactaron la irrecurribilidad34

Razones para responder SI

ALBALADEJO GARCÍA, Manuel

Si puede anularse el lado de derecho por infracción de normas y el de equidad por ser inequitativo, Madrid, Cuadernos de Derecho Registral, 2009, pág. 38

No otorgar el recurso es un despropósito descomunal

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1. Sería inaceptable que una sentencia judicial sea recurrible si infringe las normas y no lo sea un laudo.

2. Son insuficientes los siguientes argumentos

A) El arbitraje se pactó, precisamente, para no ir a los tribunales. Prueba demasiado, porque si así fuese no debería admitirse NINGUN recurso

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B) Las partes confiaron en los árbitros. Confiaron

en que los árbitros resolverían conforme a derecho y no en que las infringirían

Las partes quisieron que los árbitros apliquen el derecho; si, impunemente, estos pueden no aplicarlo, no se respeta la voluntad de las partes. Esa voluntad resulta defraudada

La responsabilidad de los árbitros es insuficiente para solucionar la cuestión

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C) Hay que evitar que los laudos se recurran sin razón para que el sistema funcione.

Basta exigir que la infracción de la norma sea manifiesta

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D) Los propios interesados asumieron el riesgo de la no revisibilidad, al someterse voluntariamente al arbitraje

Las partes entregaron a los árbitros la facultad de juzgar SEGÚN LA LEY, y no según su capricho, aunque sea ley sea dispositiva y no de orden público

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3. Si se exige que el laudo sea motivado, esa motivación debe ser conforme a derecho; por eso es un arbitraje de derecho. Si esa motivación es errada y se la tolera, la exigencia no tiene valor alguno

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4. La irrecurribilidad viola la regla constitucional del derecho a una tutela efectiva. No hay tutela efectiva de quienes pactaron un arbitraje de derecho si no hay recurso contra una decisión que viola ese derecho

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“Es una pura fantasía morisca que las partes han desjudicializado su litigio y lo han entregado a los árbitros excluyendo absolutamente a los tribunales, aunque el laudo desconozca por completo y de modo manifiesto la legalidad aplicable”

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Quiénes protegen mejor.Árbitros o jueces?

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ARTÍCULO 1651.- Controversias excluidas. No pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que

(a) recaen sobre el estado civil, (b) las cuestiones no patrimoniales de

familia y (c) la capacidad de las personas. (d) Este Capítulo no es aplicable a las

relaciones de consumo y laborales.

– DIRECTIVA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

q)      suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante.»

Un signo de interrogación en todo el mundo

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Quién tira los dados

El affaire Tapie, Francia

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