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2008 Revista Notarial 958 Doctrina

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La autoprotección como realidad cotidiana del ejercicio de la libertad*

Paola Julieta PierriFernando de Salas Sebastián de Salas Ariel de Santiago Marcela Viviana Spina

SUMARIO

Ponencias. I. Introducción. II. Derechos personalísimos. III.

La autoprotección como libertad de elección. IV. Los actos de

autoprotección. V. Vacío legal y fundamentos constitucionales. VI.

Distintos supuestos del instituto: 1. Consentimiento informado y

directivas anticipadas en materia de salud. 2. Designación del propio curador. VII. De la incapacidad en

el Código Civil al nuevo concepto de discapacidad. VIII. Ancianidad.

IX. Proyectos legislativos. X. La intervención notarial y la escritura

pública. XI. El Registro de Actos de Autoprotección, su funcionamiento y propuestas. XII. Conclusión. XIII.

Bibliografía.

PONENCIAS

Los actos de autoprotección son ac-tos voluntarios, de carácter preventivo, decididos libremente por una persona, y expresados en forma inequívoca, que contienen declaraciones, previsiones y directivas para que sean ejecutadas en el caso de que ella se encuentre imposibili-tada de decidir por sí misma.

El consentimiento informado es la conformidad prestada por un paciente para ser sometido a un tratamiento o intervención, luego de recibir suficiente información. Las directivas anticipadas en materia de salud son manifestaciones donde se expresa cómo desearían ser tratados en ocasión de enfrentar situa-ciones de grave riesgo o discapacidad, para el caso de que no estuviesen en ese

* Este trabajo obtuvo el Premio en la categoría Trabajos en Equipo, en la XXXV Jornada Notarial Bonaerense, desarrollada en Tandil, entre el 7 y el 10 de noviembre de 2007. Corresponde al tema IV de esa Jornada, “Actos de Autoprotección”.

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momento futuro e hipotético, en condiciones de manifestarse o de que su manifestación sea tomada en cuenta.

No obstante el vacío de legislación específica, el juego armónico de la Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales sobre la mate-ria y de los principios generales del derecho sustentan jurídicamente la posibilidad de otorgar los llamados actos de autoprotección, siendo esto reconocido por la jurisprudencia.

Encontramos en la escritura pública el medio más idóneo para el otorgamiento de los actos de autoprotección, porque supone fe pública, el asesoramiento integral, fecha cierta, aptitud suficiente del otorgante y matricidad. La registración de estos actos garantiza su debida publicidad y, al mismo tiempo, la necesaria reserva.

Consideramos necesaria una reforma legislativa que determine específicamente la posibilidad de otorgar disposiciones o estipulaciones para la propia incapacidad, reglamentando su forma, su contenido y la posibilidad de designar al propio curador.

Teniendo en cuenta los matices que puede presentar, propugnamos una reforma legislativa del régimen de incapacidad del Código Civil que dé como resultado una sentencia de interdicción o insania en la que el juez determine sus límites y alcances, dejando una órbita para la ac-tuación del discapacitado dentro de su capacidad natural, tendiente a asistirlo y no a anularlo.

Estimamos conveniente receptar en una reforma legislativa el de-recho de los incapaces a ser oídos y participar, en la medida de lo posi-ble, de la toma de decisiones sobre su persona y sus bienes, de acuer-do a su capacidad natural, del modo que para los menores establece la “Convención Internacional de los Derechos del Niño”.

Creemos útil que el sistema de registración se establezca en todas las jurisdicciones, coordinado por un centro nacional. Asimismo, sería necesario que la información que administran los registros sea más am-plia para facilitar la ejecutividad de los mismos.

I. INTRODUCCIÓN

La fuerte industrialización, el vertiginoso ritmo de la vida moderna, la necesidad de todos los integrantes del grupo familiar de salir a trabajar y el cambio de las costumbres genera una nueva realidad social que ha tenido y tiene consecuencias trascendentes.


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El avance científico y de desarrollo tecnológico en la medicina y en la farmacología han permitido la utilización de nuevas técnicas y hecho posible que, en caso de enfermedad, accidente o senectud, el hombre tenga a su disposición tratamientos médicos innovadores que inciden en su expectativa de vida y hacen que sea mucho mayor que en épocas pasadas. Como consecuencia de ello, el ser humano fue toman-do conciencia cierta de la finitud de la vida y de la necesidad de prever eventuales situaciones futuras, sobre las cuales no podrá decidir por sí mismo.

La prolongación de la vida, si bien es un logro de la ciencia y de la tecnología que ha beneficiado a la humanidad, no siempre está acom-pañada de la calidad de vida que todas las personas aspiran a tener y la sociedad se siente llamada a poner límites a estos progresos.

Una nueva rama interdisciplinaria nace dentro del Derecho y nos llena más de dudas que de certezas, tratando de encontrar los límites entre el hombre y la ciencia.

El Derecho debe dar nuevas formas legales y responder a los cam-bios de la ciencia y de los valore, y nosotros, como operadores del Derecho, debemos responder de manera rápida y efectiva a las distintas necesidades y requerimientos de la sociedad.

Es por ello que reafirmamos la importancia de la inclusión de las llamadas actas de autoprotección o directivas anticipadas en el orde-namiento jurídico y la necesidad de su registración, aclarando que este derecho no está acotado al cuidado de su salud o a la posibilidad de tomar decisiones sobre tratamientos médicos. Su derecho es más am-plio, comprende también el goce de otros derechos fundamentales, además del de la vida, el de poder designar al propio curador para una futura discapacidad, decidir cómo administrar sus bienes, dónde y cómo desea vivir el resto de su vida. En concreto, cómo desea vivir su propia vida.

Sin duda estos temas están instalados en nuestra realidad cotidiana, casos que conmueven a la opinión pública, películas ganadoras de premios, temas de la literatura universal. “…a Willie y a mí nos aterra perder la mente y que Nico o, peor, aún extraños decidan por nosotros…” reflexiona ISABEL ALLENDE en su última obra autobiográfica1.

1 ALLENDE Isabel, La suma de los días, Editorial Sudamericana, 2007.


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Pero existe un temor que nos invade y nos preocupa aún más que la muerte, el de tener la “suerte” o “desgracia” de la ancianidad.

II. DERECHOS PERSONALÍSIMOS

Dentro de los derechos inherentes a las personas, se encuentran los de-rechos llamados personalísimos o derechos de la personalidad. LLAMBÍAS

2 los ha definido como derechos innatos del hombre, cuya privación importaría el aniquilamiento o desmedro de su personalidad. Cuando los derechos perso-nalísimos, como a la vida, a la salud, a la libertad, el honor, nos son negados o avasallados, nos agreden como seres humanos.

Estos derechos se caracterizan porque son innatos, puesto que acompañan a la persona desde su concepción en el seno materno y durante toda su vida, por ello también son vitalicios. Son inalienables, en cuanto a que no son susceptibles de enajenación; imprescriptibles, dado que no se pierden por su no uso o abandono; extrapatrimoniales y absolutos, toda vez que se ejercen erga omnes, es decir, contra cualquie-ra que los lesione.

SANTOS CIFUENTES clasifica estos derechos según se refieran a la integri-dad física, espiritual o a la libertad. Dentro de los primeros encontramos el derecho a la vida, a la salud y el destino del cadáver. En cuanto a la libertad, abarcaría los derechos al movimiento, expresión del pensamiento, realiza-ción de los actos jurídicos, y utilización de la fuerza física y espiritual. Por último, la integridad espiritual supone el derecho al honor, la imagen, la intimidad y la identidad3.

Al hablar de derechos de la personalidad, no se puede olvidar ha-cer referencia a la dignidad. Toda persona, por el hecho de serlo, posee dignidad, siendo ésta un derecho personalísimo, lo cual implicaría que todo ser humano puede reclamar el respeto de los demás. Este dere-cho está implícitamente reconocido en la Constitución Nacional, en los artículos 15, 19, 33, garantías del artículo 18, art. 14 bis (condiciones dignas de trabajo), y en los tratados internacionales con jerarquía cons-titucional, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, en la Declaración universal de derechos humanos, en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos.

2 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Derecho Civil, Parte General, Tomo II. Ed. Abeledo Perrot, pág. 183.3 CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos, pág. 320, Ed. Astrea, 1995.


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Este derecho erga omnes y comprensivo de otros, implica el respe-to a la vida, a la salud, al honor, a la privacidad. En este sentido, se ha dicho que el derecho a la dignidad es el derecho a ser respetado como ser humano. Todos los seres humanos tienen dignidad, la cual no es enajenable, y es puramente cualitativa: no admite distintos niveles y es la misma para todos.

III. LA AUTOPROTECCIÓN COMO LIBERTAD DE ELECCIÓN

La persona tiene la protección del derecho, se le reconocen cier-tos atributos jurídicos que se estiman inseparables de ella, innatos al hombre como tal. Entre estos derechos se encuentra el derecho de la personalidad.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión polí-tica, nacimiento o cualquier otra condición. En esta Convención y en el Pacto de San José de Costa Rica, firmado en al año 1969, se enumeran los siguientes derechos: el reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad física y psíquica, a la libertad y a la seguridad personal, a la protección de la honra y de la dignidad, a la libertad de conciencia, de religión, de pensamiento y de expresión.

El derecho a la vida es el de mayor magnitud dentro de los derechos personalísimos, ya que reconoce y procura brindar protección a la condi-ción primaria de todo derecho, entendida ésta como la fuerza proveniente de Dios o la naturaleza que impulsa el obrar del ser humano, condición indispensable para que el hombre cumpla su destino.

La Real Academia Española define la libertad como la facultad natu-ral que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra o de no obrar, siendo por ello responsable de sus actos. Es la facultad de elegir o de determinarse. Por ella podemos hacer o no hacer, por ella el hombre se autodetermina, haciendo muchas cosas que no las haría si no las qui-siese hacer. La conducta procede de la propia voluntad, sin que exista coacción insuperable4.

4 CASIELLO, Juan. Derecho Constitucional Argentino. Ed. Perrot, Buenos Aires 1954, pág. 346.


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El derecho a la libertad está protegido por la Constitución Nacional en el artículo 19 y en el Pacto de San José de Costa Rica, hoy incorporado a la Constitución Nacional por el art. 75, inciso 22 y en la normativa del Código Civil.

La autonomía de la voluntad, como manifestación de la libertad, ha sido definida como la decisión de una persona derivada de sus propios valores y creencias. La misma es intencional, planificada, se basa en un conocimiento y entendimiento adecuados y no está sujeta a coacción interna ni externa.

En el art. 1197 del Código Civil, en el capítulo de los contratos, es donde la autonomía tiene su mayor despliegue, dice: “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual de-ben someterse como a la ley misma”, lo que implicaría, para las partes intervinientes, que el contrato constituye la ley que regirá esa relación contractual.

Podríamos decir que la exteriorización de la voluntad en forma uni-lateral es la autodeterminación, que sólo encontraría límites en las nor-mas de orden público, las cuales no pueden suplirse ni ser dejadas de lado. Para hacer uso de esa autonomía, es necesario gozar de capacidad de hecho o de obrar y de capacidad de derecho.

IV. LOS ACTOS DE AUTOPROTECCIÓN

En los tiempos que corren, ante el avance de los medios de comu-nicación y de la ciencia médica, en las personas, con frecuencia, se ad-vierte preocupación por su futuro, ante una posible disminución de sus aptitudes psíquicas o físicas y ante las consecuencias médicas que ello puede acarrear.

Esta preocupación se vincula con el extraordinario avance ininterrum-pido de la medicina, la farmacología y la ingeniería, desde mediados del siglo pasado que ha logrado el alargamiento de la vida y la posibilidad de mantenerla de modo artificial en una lucha común contra la vejez y la muer-te. Pero no siempre esta prolongación de la existencia va acompañada de una buena calidad de vida psíquica y física5; especialmente en el sentido

5 TAIANA de BRANDI, Nelly A. y Llorens, Luis R. El derecho de autoprotección. Concepto y Estado actual de la Cuestión. Revista del Notariado N° 857.


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de la multiplicidad de tratamientos que propone la medicina actual, los cuales tienen por objetivo alargar la vida, pero no necesariamente curar la enfermedad.

El cúmulo de información a la que un paciente puede acceder ac-tualmente lo enfrenta a la posibilidad de sopesar las consecuencias po-sitivas y negativas de los distintos tratamientos y decidir cuáles acepta y a cuáles se niega.

Partiendo de la consideración de la existencia del derecho de todo ser humano a decidir sobre su destino, mientras no dañe a la sociedad o a sus semejantes, el interrogante que se plantea es, una vez decidido el tratamiento deseado y la determinación de algunas otras cuestiones a resolver ante una eventual discapacidad, qué medio utilizaremos para que la decisión sea respetada, especialmente en el caso de no encontrar-nos en circunstancias de poder expresar la voluntad y defenderla.

La ancianidad, la enfermedad, distintas circunstancias y accidentes suelen colocar al ser humano en situación de no poder decidir sobre cuestiones que atañen exclusivamente a su vida, a sus deseos y senti-mientos más íntimos, e impiden así su autogobierno y el manejo de su persona y sus bienes6. La ley, la justicia, la familia y la sociedad en gene-ral, en una actitud paternalista, deciden por él restándole protagonismo, y convirtiéndose en “objeto de protección”.

El sistema previsto en el Código Civil le resta protagonismo al pro-pio incapaz y lo sujeta a un sistema paternalista, donde se priorizan intereses de terceros o de supuestos herederos que aún no son tales, como si el sujeto en cuestión ya no existiera o hubiera sido despojado de todos sus derechos.

En este marco, destacamos la importancia de anticipar nuestra vo-luntad, procurando que ella se respete particularmente cuando no este-mos en condiciones de expresarla. Para ello proponemos las llamadas directivas anticipadas o actos de autoprotección, que intentan brindar una legítima respuesta a estas inquietudes.

Entendemos que los actos de autoprotección son actos voluntarios, de carácter preventivo, decididos libremente por una persona y expresa-dos en forma inequívoca para que sean ejecutados en el caso de que la misma se encuentre imposibilitada en forma transitoria o permanente

6 TAIANA de BRANDI, Nelly A. y Llorens, Luis R. Ob. Cit.


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de decidir por sí misma, debido a la disminución o alteración de sus aptitudes físicas o psíquicas.

Esta figura nos permite establecer, por ejemplo, directivas de salud anticipadas, designación de curador, manifestación de voluntad sobre administración y disposición de sus bienes, determinación de disposi-ciones para su cuidado personal ante una eventual incapacidad, etc. En otras palabras, se trata del derecho que tiene cada uno a disponer cómo vivir su propia vida.

Las directivas anticipadas en materia de salud y la designación del propio curador son, entre otros casos, donde se ponen en juego dere-chos referidos a la vida, la salud y la dignidad del ser humano. Su exis-tencia protege en forma preventiva al sujeto que lo otorga, pero también ayuda en la toma de decisiones a jueces, médicos, familiares, etc., cuan-do deben pronunciarse sobre la vida, la salud o los bienes de otros.

La denominación “derecho de autoprotección” fue propuesta por la delegación española en la VIII Jornada Notarial Iberoamericana, cele-brada en Veracruz (México) en septiembre de 1998. Los autores se han referido también a “testamentos para la vida”, “testamento vital”, “dis-posiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, “mandatos para la propia incapacidad” y “directivas anticipadas”. Más allá de la discusión terminológica, la cual hasta podría dar lugar a un nuevo bautismo, trata-remos de analizar los alcances y posibilidades de este instituto.

La validez de estos actos encuentra indiscutible sustento en dere-chos consagrados constitucionalmente, tales como el derecho a la au-tonomía, a la intimidad, a la igualdad, a la libertad, a la dignidad, que corresponden a cada persona7.

Es inherente a todo ser humano su posibilidad de elegir y que el Derecho respalde su elección, siendo éste el sustento de la validez jurídica de las directivas anticipadas o actos de autoprotección.

V. VACÍO LEGAL Y FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

Más allá de la denominación que reciban las disposiciones a las que nos venimos refiriendo, lo cierto es que en nuestra legislación no está

7 TAIANA de BRANDI, Nelly A. y Llorens, Luis R. Derecho de Autoprotección. Las Directivas antici-padas y la Ley 26066 de trasplante de órganos y tejidos. Modificación de la Ley 24.193.


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prevista esta figura jurídica y la necesidad social nos lleva a investigar de qué manera adecuar los institutos existentes a esta nueva realidad para garantizar su validez y eficacia.

A pesar de lo expuesto, creemos que el Derecho vigente reconoce, a toda persona capaz, su derecho a disponer o pactar libremente en el supuesto de su eventual incapacidad.

A nivel legislativo, son de fundamental importancia determinadas normas jurídicas con jerarquía constitucional, ante la inexistencia de una legislación específica.

El derecho a la libertad encuentra su reconocimiento y tutela en normas de nuestra Carta Magna y en la normativa del Código Civil. Lógicamente, goza de protección en otros ordenamientos, cuyo análisis excedería el alcance de este trabajo. La Constitución Nacional ampara la libertad personal en los siguientes arts. 14, 15, 17, 18, y 19. Mientras que el art. 42 ampara la protección de la salud y el artículo 43, la posibilidad de entablar acción de amparo ante la violación de estos derechos. Los tratados que, a partir de la reforma del año 1994, gozan de jerarquía constitucional, también reconocen los derechos enunciados preceden-temente.

En efecto, el ordenamiento jurídico argentino consagra plenamente la libertad del ser humano.

Desde su preámbulo, la Constitución Nacional se propone asegurar los beneficios de la libertad. Dentro del ámbito de la libertad nuestra, la Carta Magna consagra en su art. 19 que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Coincidentemente con estos principios, el Código Civil dispone, en su art. 53, que a las personas de existencia visible les son permitidos to-dos los actos que no les fueran expresamente prohibidos, independien-temente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política.

No podemos dejar de mencionar al art. 33 de la Constitución Nacional, el cual prevee que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

Pero la base fundamental de este nuevo paradigma que señalába-mos anteriormente lo constituye el art. 75, inciso 22 de la CN., que otor-


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ga jerarquía constitucional a los instrumentos del Derecho Internacional de Derechos Humanos en él enumerados, conformando así lo que se ha denominado “el bloque de constitucionalidad”, como así también otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Así son principios consagrados universalmente: derecho a la vida, libertad y seguridad de las personas (art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9° Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 30 de marzo y 2 de mayo de 1948; Resolución XXX, art. 3, Declaración Universal de los Derechos Humanos; Asamblea General de las Naciones Unidas 10 de diciem-bre de 1948; Resolución 217 A, art. 4° Convención Americana sobre Derechos Humanos; “Pacto de San José de Costa Rica” del 22 de noviembre de 1969); derecho a la autonomía de la voluntad (art. 19 Constitución Nacional arts. 19, y 53 y 953 CC.). Este último principio, por ser inseparable del anterior, también encuentra su consagración en los tratados referidos. La adopción por parte de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el 13 de diciembre de 2006, de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, cons-tituye una nueva reafirmación de los derechos referidos, de los cua-les menciona particularmente la “autonomía e independencia indi-vidual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones”, punto “n” del anexo I, punto a) del art. 3 (principios Generales), artículo 10 (derecho a la vida).

De la normativa relacionada y del espíritu de los tratados referi-dos, surge con claridad el sustento jurídico al derecho y a la libertad de toda persona de decidir y proyectar su vida y su futuro, y de expre-sarlo en forma segura e indubitable a través de directivas anticipadas o actos de autoprotección, mientras no afecte al orden público, la moral pública, ni derechos de terceros.

Creemos que todas las normas invocadas precedentemente justi-fican que afirmemos que los actos de autoprotección son plenamente válidos, pero para poder asegurar su eficacia creemos que sería muy beneficioso contar con una modificación legislativa que incorpore la figura en análisis.

El vacío normativo específico en la legislación argentina genera incertidumbre en cuanto a la aplicación concreta de derechos perso-nalísimos. Además, torna inciertas legítimas pretensiones de toda persona, ya que existe el riesgo de que la voluntad anticipada no sea tenida en cuenta en el momento oportuno; por lo tanto obliga a


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redoblar los esfuerzos interpretativos de la doctrina y la jurispruden-cia tendientes a respaldar esas trascendentes decisiones referidas al pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad: los actos de autopro-tección.

Resulta un hecho recurrente en la historia de las naciones que la concreción de la actividad legislativa se verifique con posterioridad a la aparición de las necesidades, cuyo amparo pretende.

VI. DISTINTOS SUPUESTOS DEL INSTITUTO

Más allá de la amplitud que puede contener un acto de autoprotec-ción, analizaremos aquí las directivas anticipadas que nos parecen de mayor utilidad en la aplicación cotidiana de este instituto.

1. Consentimiento informado y directivas anticipadas en materia de salud.

Quienes entienden que es posible tomar una decisión de someterse o no a un tratamiento médico determinado, consideran que el consen-timiento exigido para dicha decisión debe contar con los requisitos es-tructurales de los actos jurídicos: discernimiento, intención y libertad.

El consentimiento informado implica una declaración de voluntad efec-tuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente información, éste decide prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o interven-ción. La noción comprende dos aspectos: que el médico revele adecuada información al paciente y que el médico obtenga el consentimiento del pa-ciente8.

El consentimiento informado es un presupuesto y un elemento in-dispensable para llevar a cabo la actividad médica, especialmente en momentos en que el fácil acceso a la información, sumado al gran nivel de litigios, hace muy difícil al médico tomar decisiones que antes eran inconsultas.

El principio de autonomía se refiere fundamentalmente a la obligación de los operadores y profesionales de la salud de respetar el derecho de sus

8 HIGHTON, Elena. La salud, la vida y la muerte. Un problema ético-jurídico: el difuso límite entre el daño y el beneficio a la persona, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la Persona, Ed. Rubinzal Culzoni.


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pacientes a tomar sus propias decisiones acerca del tratamiento a suminis-trar, lo que constituye el núcleo del consentimiento informado9.

A la tradición médica le es ajeno el referido consentimiento, pero en la actualidad es un presupuesto esencial en la relación médico-paciente, lo que redundará en una significativa mejora en la calidad asistencial; ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser considerado como un necesario resguardo al arte de curar; hoy constituye una exigencia ética y un derecho reconocido por las legislaciones de todos los países desarrollados.

Tiempo atrás, el médico decidía en forma aislada el tratamiento a seguir sin consultar con el paciente, pudiendo, de este modo, ocultar información; se exigía obediencia y confianza al médico y éste, por su parte, debía tener la autoridad suficiente para cumplir con su deber de buscar el máximo beneficio para el paciente. La relación médico-pacien-te era de tipo verticalista o paternalista.

Desde hace algunos años, cada vez más, el enfermo espera que se respeten sus derechos y su autonomía para decidir y al médico se le so-licita competencia técnica para realizar las aspiraciones y los deseos del enfermo. La relación médico-paciente ha cambiado, actualmente nos encontramos con una relación de tipo horizontal.

El consentimiento informado nace en los tribunales norteamericanos, en cuyas resoluciones se destaca, junto con el fundamento jurídico, el ca-rácter del postulado ético. Así, en el año 1914, el tribunal de Nueva York dicta una de las resoluciones más emblemáticas e influyentes, con ocasión del caso “Scholoendorff vs. Society of New York Hospital”, al examinar un interesante supuesto, consistente en la extirpación de un tumor fibroide del abdomen de un paciente durante una intervención que se proyectaba como meramente diagnóstica. Se trataba de una laparotomía exploratoria, en la que el paciente había dejado expresamente aclarado que no quería ser operado. En el fallo, el Juez CARDOZO consideró que “todo ser humano de edad adulta y juicio sano tiene derecho a determinar lo que debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervención sin el consentimiento de su paciente, comete una agresión, por la que se pueden reclamar legalmente los daños”. No obstante lo anunciado por la Corte, la sentencia fue absolutoria para el médico que había realizado la intervención quirúrgica con la oposición expresa del paciente, pues la de-

9 HIGHTON, Elena, Ob. Cit., pág. 171.


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manda se había centrado en la responsabilidad del hospital por los daños causados por cirujanos que utilizaban sus instalaciones.

Como consecuencia de este fallo, en Estados Unidos se formó un im-portante cuerpo jurisprudencial que marcó las diferentes etapas que han presidido el desarrollo del consentimiento informado hasta adquirir los contornos actuales.

España, desde los años 90, viene siendo el país que lo está difun-diendo con más fuerza; lo ha consagrado en su Ley Nacional de Sanidad de 1986 (art. 10) y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano, que establece en su art. 5° la prohibición de llevar a cabo intervención alguna sin el consentimiento informado y libre.

La importancia del consentimiento informado radica en que es el instrumento para que el paciente sea dueño efectivo de su destino, se respete su dignidad personal y se le brinde información auténtica y clara sobre la enfermedad que padece, los posibles tratamientos a seguir y las consecuencias positivas y negativas de los mismos.

La exigencia del consentimiento y la validez de la negativa del pa-ciente a someterse a una práctica médica son cara y contracara de un mismo fenómeno. El consentimiento es, por tanto, la justificación mis-ma de la legitimidad del acto médico, basado en el derecho del paciente a su autonomía y autodeterminación.

CIFUENTES se basa en un principio insoslayable: el respeto por la per-sona y sus derechos más entrañables, su libertad y su autonomía10.

Diferente es el caso en el que el padre o tutor no consiente la inter-vención médica en un menor que se encuentra bajo su potestad. Aquí la autorización del juez puede suplir a la del padre o tutor actuando en beneficio del menor. En este caso, no hay autonomía de la voluntad, pues la práctica se desarrolla sobre un sujeto distinto a quien exterioriza la voluntad.

El consentimiento informado no requiere de una forma específica para su validez. No obstante ello, es importante advertir la necesidad de instrumentar por escrito el consentimiento del paciente, fundamental-mente considerando la corriente jurisprudencial mayoritaria que pone en cabeza del médico la carga de tener que probar haber obtenido el correspondiente consentimiento informado por parte del paciente.

10 CIFUENTES, Santos, Ob. Cit.


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Nos encontramos con casos en los que la intervención del médico debe hacerse con suma urgencia por el riesgo de ocasionar lesiones irre-versibles o, incluso, por peligro de la propia vida del paciente y en los que no hay posibilidades de avisar a los familiares. Este caso se lo conoce como privilegio terapéutico, y el médico puede actuar lícitamente amparado por el estado de necesidad, ya que se encuentra eximido de cumplir con el deber de información y puede actuar en la emergencia hasta regularizar la salud del paciente.

Este privilegio no debe ser utilizado sistemáticamente y sólo puede ser invocado, en cada caso, con una justificación particular. Debe eva-luarse con sumo cuidado, ya que puede propiciar a que cualquier situa-ción de emergencia quiera ser amparada bajo la figura de tal privilegio.

La fuente de autorización primaria de la decisión de tratar o no tratar emana del paciente. Este derecho para autorizar el tratamiento es inde-pendiente de la naturaleza de la enfermedad y de su estado evolutivo11.

El consentimiento es esencialmente revocable y puede ser retirado en cualquier momento.

En el plano jurídico, se enfrentan la obligación de los médicos frente a su juramento hipocrático y con el derecho del paciente a elegir entre lu-char por su vida a cualquier costo o ser orientado a una muerte digna.

El juramento hipocrático conlleva tres preceptos básicos: 1) el mé-dico no debe dar medicamentos que conduzcan a la muerte, 2) cuidar y curar a los enfermos, sin abusar de la confianza que el paciente pone en él, 3) el deber de guardar el secreto profesional.

En la República Argentina el consentimiento informado, salvo casos específicos, no viene impuesto en forma expresa por una norma de ca-rácter general, pero hay disposiciones que fundamentan su inclusión.

La Ley N° 17.132 rige el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración en el ámbito de la Capital Federal. En su artículo 19 contempla cuestiones de interés relacionadas con el tema que tratamos.

El inciso 2° del citado artículo establece el principio de la protección de la vida, por encima de cualquier otra cuestión administrativa o econó-mica, dando la inmediata atención de urgencia que el paciente necesita, conforme a la gravedad de su estado.

11 Recomendaciones del Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva, citado por Carlos R. Gherardi en Medicina y Cultura, Los Editoriales de la Medicina, Bs. As., 2001, pág. 387.


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El inciso 3° dispone que los médicos “están obligados a respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo en los casos de inconciencia, tentativas de delito o suicidio. En las operaciones mutilantes, se solicitará la conformidad por escrito del en-fermo, salvo cuando la inconciencia o alienación o la gravedad del caso no admita dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz”. Este inciso se refiere expresamente a la necesidad de tener en cuenta la voluntad del paciente, cuando éste puede manifestarse.

La Ley Nacional N° 24.193 de Transplantes de Órganos incorpora el deber de información con respecto a los riesgos de la operación, sus secuelas físicas y psíquicas y de asegurarse que el dador y el receptor hayan comprendido la información suministrada.

La Ley N° 24.798 de Lucha contra el SIDA, en su artículo 6°, estable-ce que el profesional médico tratante determinará las medidas de diag-nóstico a que deberá someterse el paciente, previo consentimiento.

La ciudad Autónoma de Buenos Aires ha sancionado la Ley Básica de Salud (Ley N° 153), cuyo art. N° 4°, inciso h, establece concretamente el derecho de las personas a la solicitud por parte del profesional ac-tuante de su consentimiento informado, previamente a la realización de estudios y tratamientos.

También se habla de la información que debe recibir el paciente y la conformidad que el mismo debe manifestar en otras normativas, como la Ley N° 3076 de Salud Pública de la provincia de Río Negro en su artículo 2, la Ley N° 6952 de la provincia de Tucumán, la Constitución de la provincia de Santa Fe en su art. 19, y el Código de Ética de la Confederación Médica de la República Argentina en el art. 15, que de-termina que el médico no hará ninguna operación mutilante sin previa autorización del enfermo, la que podrá exigir por escrito o hecha en pre-sencia de testigos hábiles.

Finalmente, en el Proyecto de Reforma del Código Civil Argentino realizado por la comisión designada por el Poder Ejecutivo (dec. N° 468/92), se establecen dos disposiciones específicas al respecto: art. 120: “Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos, cualquiera sea su naturaleza, salvo disposición legal en contrario”, y art. 121: “Si el paciente es incapaz de he-cho o no está en condiciones de expresar su voluntad, debe recabarse el consentimiento de su representante legal, cónyuge o pariente más próxi-mo o allegado que en presencia del médico se ocupe de él. En ausencia


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de todos ellos, el médico podrá prescindir del consentimiento cuando su actuación tenga por objetivo evitar un mal grave al paciente. En caso de negativa injustificada de las personas antes mencionadas, a consentir un acto médico requerido por el estado de salud del incapaz, se suplirá por autorización judicial”.

Por directivas anticipadas en materia de salud, entendemos a las manifestaciones valorativas de los pacientes, que son expresión de cómo desearían ser tratados en ocasión de enfrentar situaciones de gra-ve riesgo o discapacidad, para el caso de que no estuviesen en aquel momento, futuro e hipotético, en condiciones de manifestarse o de que su manifestación sea tomada en cuenta.

Las directivas anticipadas en materia de salud son el medio idóneo para soslayar la incertidumbre acerca de la elección del tratamiento mé-dico aplicable, cuando no se puede contar con la expresión de voluntad del paciente.

El Derecho reconoce y protege la salud como uno de los valores fundamentales y necesarios para efectivizar el derecho a la vida. Es aquí donde la bioética, el Derecho y la medicina deben estrechar sus lazos y les compete la búsqueda de las condiciones necesarias para garantizar la aplicación de los avances tecnológicos al mejoramiento de la calidad de vida, en el respeto absoluto de la autonomía y de la dignidad humana.

Ante la incapacidad y la necesidad de un tratamiento médico “antes de acudir al consentimiento informado de su curador, familiar, allegado, o de suplirlo por la voluntad del médico, es legítimo escuchar y respetar, en primer término, la voluntad del propio incapaz manifestada cuando aún era capaz en forma fehaciente e indubitable”12.

Algunas personas aquejadas de dolencias “fatalmente fatales” mani-fiestan su voluntad de morir en su casa, junto a sus familiares y amigos y, por ello, expresan se deseo de no ingresar a salas de cuidados intensivos, o el rechazo a la implementación de medidas que consideran despropor-cionadas, solicitando el egreso o el no ingreso a centros hospitalarios.

El rechazo a la sobreatención médica se vincula con consideracio-nes sobre la opción de calidad de vida. El sometimiento a prácticas fú-tiles conspira contra las condiciones de bienestar que desean algunas personas para transitar el final de su existencia.

12 TAIANA de BRANDI, Nelly A. y Llorens, Luis R. El consentimiento informado y la declaración previa del paciente. Revista del Notariado N° 866, año 2001, pág. 84.


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En la XIX Jornada Nacional de Derecho Civil, se concluyó que las manifestaciones anticipadas de voluntad en materia de tratamientos médicos constituyen una forma específica del consentimiento informa-do. La finalidad de estas manifestaciones es preservar la inviolabilidad de la persona y el respeto a su dignidad y a sus convicciones y la eficacia de las mismas debe ser admitida en todos los casos en que el paciente no pueda expresar su voluntad en materia de tratamientos médicos, y no sólo en casos de enfermedad terminal13. Se establece que la organi-zación normativa de un sistema de exteriorización y registro de manifes-taciones anticipadas de voluntad, en materia de tratamientos médicos, facilitaría el respeto de la voluntad del paciente que no es competente para dirigir su persona en el momento de decidir sobre la aplicación de una terapéutica, de acuerdo a lo que expusiera de modo relevante, cuan-do se encontraba en condiciones de decidir al respecto.

La existencia y vigencia de una directiva anticipada del paciente, convenientemente verificadas, deberá constituir una prioridad, para ser respetada con independencia de la opinión del médico y de la familia14.

Es dable y de público conocimiento el avance y el desarrollo del de-recho a la salud y a la vida de pacientes con enfermedades terminales o en estado vegetativo, y la dignidad humana frente a éstos.

A partir de ello, los interrogantes en el desarrollo más profundo de estos temas podrían plantearse a partir de: ¿es lícito no aplicar medios mecánicos o artificiales en los pacientes en estado vegetativo perma-nente, o que están en un agudo trance terminal? ¿Quién debe hacer esta elección? ¿Pueden los familiares, aún el cónyuge o los hijos, sustituir al enfermo? ¿Tiene sentido dejar que se perpetúe con la esperanza de que las conquistas científicas arrojen luz y den respuesta positiva a lo que ayer parecía no tener destino mejor? ¿Tiene el derecho a la elección de cómo continúan con su tratamiento el paciente que puede expresar su voluntad? ¿Tenemos el derecho de dejar plasmadas directivas anticipa-das de salud a través de actos de autoprotección en escrituras públicas, y que sean considerados válidos sin discusión alguna?

En nuestro país, es importante el estudio y desarrollo jurispruden-cial, el cual ha otorgado un gran respaldo a la figura analizada. Tiene

13 CARMELO DÍAZ, Gustavo D. Libro de Ponencias de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, T. II. Ed. Rubinzal-Culzoni, 2003, pág. 67.14 Recomendaciones del Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva, Ob. Cit. pág. 387.


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especial importancia al respecto la resolución dictada en la ciudad de Mar del Plata en el caso públicamente conocido como “Caso ´M´.Directivas anticipadas”, del Juzgado en lo Criminal y Correccional número 1 de Transición de Mar del Plata, con fecha 25 de julio de 2005, ya que fue aquí donde se dio un impulso para desarrollar, di-fundir y así poder autorizar actos que puedan asegurar la expresión de la voluntad para nuestra incapacidad sobreviniente y decidir cómo queremos que se continúe nuestra vida en virtud de un acto otorgado en pleno uso de nuestra facultades.

En el caso mencionado, es vital la resolución dada por el Juez de Garantías Dr. PEDRO F. HOOFT donde provee una solución que prioriza una tutela de la dignidad humana como la esfera más privilegiada del espectro amplísimo de las libertades fundamentales: la vida y la muerte dignas, la decisión personalísima de dejarse morir para no perpetuar una vida vegetativa que se reputa indigna en la última voluntad del ca-mino.

En el caso referido, el esposo de una paciente que sufría una en-fermedad de evolución progresiva, irreversible y mortal, para la cual el estado actual de la ciencia no ofrecía curación (cuadriplejia con dificul-tad para articular sonidos y deglutir, e insuficiencia respiratoria severa, proveniente de una alteración degenerativa de las neuronas motoras del sistema nervioso central), en su carácter de mandatario, promovió “acción constitucional de amparo” a fin de lograr la tutela judicial que asegure a su cónyuge el futuro respeto de su “directiva anticipada” por parte de los médicos y centros asistenciales. En esta se oponía a reci-bir prácticas cruentas que prolongaran “su vida artificial por medio de procedimientos médicos invasivos y a la permanencia”, no tendientes a su curación, lo que aislándolo por el contrario, la hubieran incomunica-do aún más, privándola del cuidado familiar que recibía, situación que hubiera incrementado su dolor, conduciéndola a vivir como un “vegetal con la pérdida de su dignidad como persona”15.

Cabe aclarar que la Sra. “M” había otorgado escritura pública de au-toprotección, la cual había sido registrada. En la misma había expresado su voluntad inequívoca de no someterse a ninguna práctica que prolon-gara su vida en forma artificial por medio de procedimientos médicos invasivos y a permanencia.

15 TAIANA de BRANDI, Nelly A. El reconocimiento del Derecho de autoprotección en una disposición anticipada de salud. La Ley Buenos Aires, 2005 (octubre), pág. 1065.


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El presentante alegó que, en lo personal, lo guiaba el respeto a la voluntad de su esposa y la certeza de que el resultado buscado mediante esta diligencia le depararía a la nombrada “tranquilidad espiritual”. Acompañó a su demanda escritura pública dispositiva, otorgada por la cónyuge en la que ésta lo designaba su mandatario, el resumen de su historia clínica y la certificación de su médico tra-tante que pronosticaba, en futuro próximo, la necesidad de proceder a una gastrotomía y una traqueotomía con intervenciones de carácter permanente a fin de conservar la vida16.

La sentencia tomó en consideración la lucidez de la disponente y su plena capacidad para disponer, decisión tomada en virtud de innu-merables evaluaciones, consideraciones, dictámenes y respuestas ins-titucionales relevantes y, no obstante, las dificultades para expresarse del paciente, quedó comprobado para todos los presentes que la dispo-nente no deseaba ni buscaba la muerte, acepta los “cuidados clínicos y farmacológicos normales”, incluso la asistencia respiratoria “Bip Pap”, que le permitan “mantener una vida cotidiana”, pero, en defensa de su dignidad e integridad como persona, rechazaba “todo método artificial de sobrevida” de carácter permanente “por no considerarlo autónomo y, consecuentemente, digno”17.

HOOFT, en la sentencia, señaló que, en hábito del derecho nacional, las disposiciones y estipulaciones para la eventual incapacidad no eran extrañas a nuestro ordenamiento jurídico argentino y afirmó que tienen reconocimiento en la Constitución Nacional y, por la incorporación de los tratados sobre derechos humanos en el denominado “bloque de constitucionalidad” se le reconoció fuerza operativa18. En consecuencia la ausencia de normativa subconstitucional específica no fue argumento suficiente para desconocer la plena vigencia de las previsiones constitu-cionales19.

También encontró apoyo al reconocimiento de las directivas antici-padas en lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Bahamondez” (La Ley 1993-D, 130) donde se hace remisión al artículo 19 de la Constitución Nacional, cuya “estructura sustancial está datada por el hombre que despliega su vida en acciones a través de las cuales expresa su obrar en libertad” y a la ley local N° 17.132, que

16 TAIANA de BRANDI, Nelly A. Ob. Cit.17 TAIANA de BRANDI, Nelly A. Ob. Cit.18 TAIANA de BRANDI, Nelly A. Ob. Cit.19 TAIANA de BRANDI, Nelly A. Ob. Cit.


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regula el ejercicio de la medicina en la ciudad de Buenos Aires. Tanto el artículo como la ley reconocen la autonomía personal en las conductas autorreferentes.

Si bien esta última normativa se refiere concretamente a las “deci-siones actuales de un paciente...”, como corolario del “principio rector de carácter general de respeto a la autonomía personal”, entiendió el sentenciante que este principio tiene vigencia y “se prolonga conforme a pautas generales de razonabilidad adecuada y prudente ponderación de las circunstancias, también a decisiones futuras...”. Así, entiende el fallo, que, en cuanto al “derecho a la autodeterminación”, no existe dife-rencia sustancial significativa entre el consentimiento informado actual y aquél otorgado con anticipación.

Reconocida la legitimidad de las directivas anticipadas, respecto de las que el presente peticionó homologación judicial que asegure su cum-plimiento, el sentenciante acotó los alcances del análisis a su cargo y lo limita sólo al pronunciamiento sobre “la validez jurídico, constitucional y bioética de las decisiones adoptadas libremente por una persona con pleno discernimiento respecto de situaciones relacionadas con la evolu-ción de una enfermedad irreversible que padece, complementando sus propias directivas inequívocas con la designación de representantes ad hoc entre personas de su círculo familiar y de su máxima confianza, con miras al ulterior respeto de su autodeterminación, y dentro del criterio rector del mejor interés del paciente...”.

En otro caso, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (es-tado vegetativo, Ac. 85.627, “S. M. de C Insania” 09/02/2005) revela que el Tribunal de Familia N° 2 del Departamento Judicial de San Isidro rechazó la demanda del curador que había solicitado autorización para interrumpir la alimentación e hidratación artificiales que la paciente reci-bía a través de una sonda de gastrostomía. Se hallaba en estado vegeta-tivo permanente e irreversible, pero no era una enferma terminal. Todas las decisiones quedaron en manos de familiares y médicos hasta el mo-mento en que su marido propone suspender el soporte vital. Al haberse presentado desacuerdos familiares, la responsabilidad final recayó en la instancia judicial. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires confirmó la resolución de grado, desestimando el pedido formulado por el cónyuge de la enferma. Pese al rechazo de la demanda, es interesante analizar los votos de los doctores RONCORONI y KOGAN. El primero de ellos se expresó: “si el enfermo no dejó instrucciones ni mandas, ni tampo-co se cuenta con manifestaciones previas a su pérdida de conciencia, que ilustren acabadamente sobre su madura y reflexiva decisión de in-


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terrumpir o negarse a recibir tratamientos de sostén, ya que tratándose del derecho a la vida -derecho personalísimo e inherente a la persona- sólo puede ser ejercido por su titular”. La Dra. KOGAN rechazó el pedi-do basándose en que “el enfermo no se manifestó expresamente en tal sentido de manera previa y consciente”. Del análisis de estos votos se puede concluir que, en caso de haber existido directivas anticipadas, expresadas en forma fehaciente, la decisión hubiera sido diferente.

Es de destacar el fallo dado por el Tribunal de Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N° 2 de Neuquén de fecha 20 de marzo de 2006, en el cual se resolvió hacer lugar a la pretensión ejercida por el Director General del Hospital CASTRO RENDÓN, en respuesta a un pedido anterior de los padres de un menor efectuado en la historia clínica, en el sentido de no someter al mismo a prácticas invasivas, en virtud de encontrarse en la etapa terminal de una enfermedad incurable. En el caso, se hizo saber a los médicos tratantes que deberían “realizar todas las prácticas médicas necesarias consideradas como cuidados paliativos, disponien-do las medidas necesarias, a fin de que el menor no sea privado de bien-estar físico y espiritual, aliviando su sufrimiento y mejorando la calidad de vida remanente y evitando que el niño ingrese a terapia intensiva infantil a los efectos de recibir tratamientos invasivos”. Sin embargo, cabe aclarar que el mismo Tribunal se expresó considerando la indelega-bilidad de las disposiciones relativas a cuestiones atinentes a la propia vida en los siguientes términos: “…considero que la libre disponibilidad de la propia vida, en cuanto su ejercicio dependa de la acción de terceras personas, constituye un derecho que sólo admite ser ejercido personal-mente de modo actual, o decidiendo hacia el futuro, anticipándose a las circunstancias que regularmente son esperables frente al padecimiento de ciertas patologías. En todo caso, requiere que la persona sea plena-mente capaz y consciente de las implicancias de su decisión, debiendo ser previa y convenientemente informado sobre el diagnóstico y pronós-tico de su enfermedad, así como con relación a los resultados probables de toda práctica médica”.

De lo analizado hasta aquí, se desprende el reconocimiento de la “muerte digna” como una decisión personalísima del paciente, que debe tomarse dentro de la esfera de la intimidad de la familia y en la que no pueden intervenir los terceros, médicos y estados. De este modo, cree-mos, no se favorece la eutanasia, no se mata al paciente sino que éste muere solo, no hay daño sino autonomía de la voluntad del enfermo y tampoco habría responsabilidad profesional, ya que se ha obrado dentro de los límites de lo ético y de lo lícito.


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Sin perjuicio de lo expresado, ni de las convicciones personales de cada uno, no cabe duda de que si el enfermo dejó expresamente determi-nada su voluntad de vivir, aún por medios artificiales, o de evitar dichos tratamientos, deberá siempre respetarse ésta como expresión máxima de la libertad humana.

2. Designación del propio curadorSin pretender que el presente devenga en un estudio acabado del

régimen jurídico de incapacidad y curatela, regulado por nuestro Código Civil, nos parece acertado efectuar algunas reflexiones relacionadas con la materia, a fin de poder apreciar con mayor objetividad el lugar y la importancia que los actos de autoprotección pueden ocupar en el orde-namiento vigente.

Con el fin de resguardar la integridad y sus bienes, nuestro Código Civil, declara incapaces absolutos a las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a enten-der por escrito (art. 54) y advierte que sólo podrán adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley, ya sean los padres, los tutores o los curadores.

Por el tema en estudio, nuestro interés se centra en las personas a las que el Código Civil llama incapaces por demencia (art. 141), o sea aquellos que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.

Creemos que es de especial aplicabilidad el instituto en estudio para los casos en que una persona lúcida y capaz se sabe afectada por una enfermedad que irremediablemente lo conduce a la inhabilidad, ya sea por afección de su psiquis, como por una falla generalizada de la salud que lleva a la inconciencia, naturalmente, o como resultado ineludible de los tratamientos paliativos recomendados para su dolencia.

Para comenzar, recordemos que en nuestro ordenamiento la de-mencia debe ser previamente verificada y declarada por juez competente (art. 140 CC.), luego de que al mismo se lo requirieran aquellos con le-gitimación para hacerlo (art. 144 CC.), y previa constatación pericial del estado de la persona; una vez cumplido este requisito, el incapaz, al no poder ejercer sus derechos por sí, lo hará por medio de un curador que le nombre o confirme Su Señoría.

Podemos distinguir tres especies de curadores: el curador “ad litem” que lo representará en el pleito a que ha dado lugar la denuncia de insania, siendo parte esencial del proceso. El curador “ad bona”, o de los bienes del insano, el que podrá nombrar el juez si la demencia fuera notoria e indudable para él (art. 140 C.C.), a fin de cuidar de los bienes del de-


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nunciado con distintas extensiones en su mandato, según la doctrina. Finalmente, el curador definitivo, nombrado luego de la sentencia, el que a fin de proteger sus intereses sustituirá al incapaz y lo representará en todos los actos de la vida civil, sin la participación del mismo.

Similar temperamento se toma con los inhabilitados a los que se re-fiere el art. 152 bis del CC., que contempla los supuestos de embriaguez habitual, de uso de estupefacientes, de quienes se encuentran disminui-dos en sus facultades mentales sin llegar a la demencia y, finalmente, el caso de los pródigos. En estos casos se debe designar un curador, pero no para reemplazar al incapaz, sino para asistirlo, para convalidar sus ac-tos actuando conjuntamente con él, con los alcances que para cada caso particular disponga el juez, dependiendo del grado y tipo de afección que se hubiere constatado durante el proceso.

El Código Civil legisla luego sobre el régimen de curatela para los incapaces mayores de edad (art. 468 y siguientes CC.). Establece tam-bién (art. 475 CC.) que los declarados incapaces son considerados como los menores de edad en cuanto a su persona y bienes, y que se aplican para la curaduría de los incapaces las mismas normas que a la tutela de los menores. Por ello, parte de la doctrina considera por ello que es de plena aplicación, en el tema que abordamos, la Convención de los Derechos del Niño, incorporada a nuestra Constitución Nacional, donde entre otros derechos, se reconoce el de todo niño a ser escuchado y a que su opinión sea tenida en cuenta en todo procedimiento judicial o administrativo, de acuerdo a su edad y madurez (art. 12)20.

El juez es quien nombra siempre al curador del interdicto según un orden establecido por nuestra ley. Según está estructurado, en primer lu-gar, se debe considerar curador legítimo y necesario al cónyuge; en caso de viudez, al hijo mayor de edad y, en caso de que fueran varios, el juez designará quién debe cumplir esta función; el padre o la madre lo serán de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores (arts. 476, 477 y 478 CC.).

Dentro del proceso judicial está establecido el nombramiento de un curador provisional, que recaerá en un abogado de la matrícula, quien ejercerá sus funciones hasta que se discierna la curatela definitiva o se desestime la demanda.

También se establece que, en tanto los padres pueden designar tu-tor para sus hijos menores de edad, podrán también, por testamento,

20 TAIANA de BRANDI, Nelly A. y Llorens, Luis R. Ob. Cit.


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designar curador para sus hijos mayores de edad dementes o sordomu-dos (art. 479 CC.), pero no prevé la designación del propio curador.

En el contexto de este régimen de orden público estatuido por nues-tro Código, ¿qué validez puede tener la declaración anticipada manifes-tada en forma clara e indubitable por una persona plenamente capaz, que señala a quién considera apto para que sea su curador, o a quién no debe designarse en esa función, y por qué? En principio, pareciera que ninguna, que la ley y el juez son quienes saben qué es lo mejor para el incapaz y deben decidir por él, sin necesidad de atender a sus deseos o a su voluntad.

En nuestra opinión, el nombramiento del futuro y propio curador es plenamente válido y debe ser tomado en cuenta por el juez a la hora de decidir el asunto. Nos parece que la postura que toma el Código de, no negar, pero sí ignorar esta posibilidad, se debe a que el mismo ha legislado respecto de las enfermedades mentales con el alcance que la medicina tenía en la época de su sanción.

Hoy, el avance de la ciencia médica nos permite tener la certeza de que, quien en un momento es perfectamente lúcido mañana lo dejará de ser con total seguridad, ya sea por el avance de una enfermedad mental, como por el decaimiento generalizado de sus grupos orgánicos, o por los protocolos médicos utilizables.

En este sentido, si los dementes son considerados como los me-nores (art. 475 C.C.), si los padres pueden nombrar curador a sus hijos (art. 479 CC.), y si pueden por escritura pública nombrar tutor a sus hijos menores para luego del fallecimiento, por qué no nombrar por el mismo medio el propio curador.

Nuevamente, si debemos tomar a los insanos como a los menores y si la curatela se rige por lo dicho para los tutores, entonces, cuando el Código establece respecto de la tutela del menor (art. 391), que el juez dará o confirmará la misma a la persona que por su solvencia y repu-tación fuese la más idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los inte-reses del menor y siendo esta decisión un arbitrio del magistrado, nos parece que va de suyo la importancia de contar con la voluntad plas-mada por el insano, previa a entrar en ese estado, a la hora de nombrar judicialmente a quien lo suplantará en el ejercicio de sus derechos.

Siendo que en última instancia será el juez el encargado de nom-brar o reconfirmar a quien será el curador definitivo del incapaz, nos parece esencial que la opinión del mismo le llegue a quien va a tomar tan importante decisión, y, en este sentido, encontramos como ins-trumento idóneo al acto notarial de autoprotección, ya que a través del mismo se puede plasmar, con la ayuda de los profesionales en


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cada rama de la ciencia, desde la condición médica exacta en que se encontraba el requirente, su probable evolución y sus ideas acer-ca de cómo enfrentar la situación descripta en el instrumento, hasta qué personas son reputadas como más idóneas para suplirlo en su incapacidad futura y, de la misma importancia, y quién desea que no ocupe la referida función.

Cuando esta última situación no se toma en cuenta al analizar el instituto, debemos pensar la multiplicidad de situaciones que la pueden tornar valedera y de singular importancia, tal el caso de los cónyuges separados desde hace años (no divorciados), o los familia-res, que al igual que los anteriores son parte de la prelación codifi-cada para la elección del curador, en aquellas situaciones en que las relaciones entre ellos fueren gravemente conflictivas, con inquinas o rencores, o los mismos desconocieran el alcance de los negocios del incapaz, o carecieran de la pericia o rectitud para llevar adelante la administración de los mismos. Pensemos en hijos alejados de sus padres por diferentes cuestiones, ajenos totalmente a la realidad de sus progenitores, y como situación opuesta a las anteriores, tome-mos el caso de quienes, sin estar unidos legalmente, conviven en to-tal comunión de sentimientos e intereses pero estarían excluidos de la posibilidad de ser curador de su pareja, por padres quizás alejados y ya ancianos para hacerse cargo de esa situación. Y así, las realida-des que pueden presentarse en el complejo entramado de los lazos familiares y afectivos son infinitas. En estos casos, es evidente que la indicación de la persona del curador efectuada por el incapaz cuando gozaba de su entera razón, expresada fehacientemente por medio de un documento idóneo, no sólo tiene validez, sino que se transforma en un instrumento fundamental que no debería ignorarse arbitraria-mente a la hora de la decisión judicial.

Sin dudas, la designación del curador debe recaer en una persona apta para hacerse cargo del bienestar y los bienes del incapaz, pero tam-bién cercana afectivamente al mismo, conocedora y respetuosa de sus sentimientos, deseos y necesidades y nadie mejor para saber quién re-úne esos requisitos que el propio interesado.

Se impone, pues, una reforma legislativa de nuestro régimen legal sobre los derechos de las personas con discapacidad, que les otorgue mayor participación y que propenda a que el curador las acompañe en el manejo de sí mismas y de sus bienes y que, sólo en casos de impo-sibilidad absoluta y comprobada, las reemplace en el ejercicio de sus derechos a fin de tender a “asistir, y no a anular”.


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No obstante, siendo que aún dentro del sistema imperante, el fun-cionario judicial interviniente debe escuchar al incapaz, el magistrado debería respetar, siempre que sea posible, la voluntad expresada feha-cientemente antes de la incapacidad, acerca de la persona del curador, así como sobre otras decisiones importantes. Estos datos orientarán y facilitarán la tarea de funcionarios judiciales y miembros del Ministerio Pupilar, que deben expedirse en tan delicadas cuestiones.

En este sentido se expresan los notarios TAIANA de BRANDI y LLORENS: “Hasta en los casos más graves es conveniente escuchar al enfermo y sopesar sus deseos, pues muchas veces manifiestan ideas criteriosas y atendibles. ¿Qué juez o qué asesor de incapaces podrá desatender la voluntad del insano manifestada durante su capacidad?”21.

Afirmamos, pues, enfáticamente, la validez de los actos que otorga una persona capaz, previendo su posible futura incapacidad, su derecho a seña-lar la persona que desea como curador o a quien no desea que sea designa-do en esa función, a indicar pautas para el manejo de sus bienes y, en fin, a expresar su voluntad con respecto a la administración de sus derechos personalísimos para el caso de que no pueda hacerlo en el futuro por sí mismo.

VII. DE LA INCAPACIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL AL NUEVO CONCEPTO DE DISCAPACIDAD

Este tema se encuentra en pleno tratamiento, circunstancia que es apreciada por la sociedad y que fue receptada en la doctrina de los tra-tados internacionales de protección de los derechos humanos incorpo-rados por la Constitución Nacional, en su reforma de 1994; en especial, la Convención Internacional de Derechos de las personas con discapa-cidad, aprobada por la Organización de las Naciones Unidas y su proto-colo facultativo abierto a la ratificación de marzo de 2007. Los objetivos de la misma son prevenir y eliminar todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su integración a la so-ciedad. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas ne-cesarias y en consecuencia adecuar sus legislaciones.

El término discapacidad involucra una gama importante de circuns-tancias que pueden acontecer a una persona, congénitas o adquiridas,

21 TAIANA de BRANDI, Nelly A. y Llorens, Luis R. Disposiciones y estipulaciones para la propia inca-pacidad, Editorial Astrea.


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ya sea por enfermedad o accidente, por lo cual, la discapacidad es una posibilidad latente en la vida de las personas.

Dentro de las personas con discapacidad se incluye a las que tengan una o más deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, a las que al interactuar, diversas barreras puedan impedirles participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás22. Se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social le implique desventajas considera-bles para su integración familiar, social, educacional o laboral23.

En tal sentido, la tendencia es obtener, a través de actividades con-cretas, para la protección de dichos individuos, la normalización (con-seguir que sus condiciones de vida se asimilen a las de un ciudadano medio), la integración a la sociedad (no ser discriminado o marginado) y su desarrollo personal.

A diferencia de lo que acontece en otros temas tratados en este tra-bajo, existen cantidades de leyes y normas tendientes a la integración, y actividades positivas para paliar la desigualdad en que se encuentran para poder acceder a una vida más digna.

Tanto es así, que se elige hasta un término con menos carga nega-tiva como personas con necesidades especiales en lugar de discapaci-tados, o el de personas dependientes, en el sentido de vulnerables, que necesitan de cierta ayuda24, erradicando vocablos discriminatorios como insano, deficiente o minusválidos25. Ejemplo de ello y a la luz de los compromisos asumidos en los convenios internacionales de derechos humanos, nuestro país ha dictado numerosas leyes entre las que se en-cuentran la Ley Nacional N° 22.431, de Protección Integral de Personas Discapacitadas, o su correlato provincial, la Ley N° 10.592 de la Provincia de Buenos Aires; la Ley Nacional N° 24.658, Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y la Ley N° 25.280, Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

22 TAIANA de BRANDI, Nelly A. y Llorens, Luis R. Ob. cit.23 Ley N° 22.431 y Ley Provincial N° 10.592.24 Conclusiones de las I Jornadas Internacionales sobre Justicia y Discapacidad. Fundación Æquitas, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires. La Plata, 12, 13 y 14 de julio 2006.25 “Conclusiones de las II Jornadas Internacionales sobre Justicia y Discapacidad”. Fundación Æquitas y Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires. Mar del Plata, 21 de abril de 2007.


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Dentro de tales normativas, también se hace un distingo entre las gamas de discapacidades que puedan presentarse, motoras, sensoria-les, mentales, desde psicosis a autismo, neurológicas o viscerales, y la gravedad de las mismas se califica en relación a la necesidad o no de otras personas para satisfacer sus necesidades básicas.

Y en relación a los trastornos mentales propiamente dichos, los “avances de la psiquiatría y el desarrollo de los psicofármacos, han per-mitido afirmar con base científica la existencia de grados en la incapa-cidad, la posible recuperación, la existencia de zonas o aspectos sanos que deben ser estimulados en todos los incapaces y la necesidad de no invadir su autonomía más allá de lo necesario…”26.

En la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación para las Personas con Discapacidad, se es-tablece en el artículo 1° que en los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaración de incapacidad e interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discri-minación.

En el caso de personas con enfermedades mentales que no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, puede resultar conveniente declararlos incapaces para todos los actos de la vida civil, y que se le designe un representante necesario (arts. 53 inc. 3, 56 y 62, 141 y concordantes del CC.).

En nuestra normativa actual, la declaración de incapacidad prevista únicamente por “demencia” está estructurada con un criterio de extre-mos opuestos. Se sostiene que VÉLEZ SARSFIELD adoptó un sistema binario, de blanco o negro sin aspectos intermedios, traduciendo al de-recho un esquema sano-enfermo, puesto que basta franquear la delgada línea de la sentencia de interdicción para pasar de la más amplia capa-cidad a la sombra más absoluta de la total incapacidad. A este concepto se sumó la idea del reemplazo obligatorio de la voluntad del declarado incapaz por la de otra persona, a la que se llamó curador. Podría enten-derse así que declarada la incapacidad, se invierte el principio general y salvo que determinados actos estén expresamente permitidos, estarán prohibidos para los declarados incapaces”27. La única morigeración o modificación que sufrió nuestro Código Civil fue la incorporación del instituto de la inhabilitación del art. 152 bis (de ebrios consuetudinarios,

26 TAIANA de BRANDI, Nelly A. y Llorens Luis R. Persona Humana.27 CORNELLI, Miguel D. en La declaración de incapacidad, ¿alcanza a los actos jurídicos familiares y personalísimos? En REVISTA NOTARIAL N° 953, pág. 33.


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adictos a estupefacientes, disminuidos mentales que no lleguen a los casos previstos por el artículo 141 del Código Civil y pródigos, en deter-minadas circunstancias), estableciendo que para actos determinados de disposición se requerirá también la intervención del curador nombrado al efecto, debiendo cumplirse las pautas determinadas en la sentencia de inhabilitación.

Este sistema contempla aspectos puramente patrimoniales y con el juego de la representación del tutor o curador y la autorización judicial, previa aprobación del ministerio público, cumple sus dos objetivos: pro-tección del interés económico del incapaz y seguridad jurídica en la con-tratación con el mismo. Merecería una revisión a tono con otras legislacio-nes, que fueron modernizándose para responder al sentido que establece el mismo Código Civil en el art. 58: “la interdicción obedece a la protección de los derechos del incapaz para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándose la representación que se determina”. Así lo establece el proyecto de Reforma del Código Civil de 1998.

La misma tendencia se observa en la ley española de 1983, el Código francés reformado en 1968, la ley alemana de 1992, la ley belga de 1991 y la austríaca. Todas, en principio, establecen los actos prohibidos y para los que es imprescindible que actúen representantes necesarios, y tienen en tal sentido la sentencia de interdicción como creadora del derecho del incapaz y la determinación de sus características y actos en los que necesita representación28.

En España, luego de la reforma de 1983, el tutor es el representante, salvo para aquellos actos que puedan realizar por sí mismos, “ya sea por expresa disposición de la ley o por la sentencia de incapacitación”29.

Además, en España, la tutela puede ser ejercida por personas jurídi-cas, las Fundaciones Tutelares y existen organismos como el Consejo de Familia, que actúan como contralor de los tutores.

Para ello, es preciso adaptar los sistemas tutelares a un principio objetivo, que respete a la persona su capacidad jurídica de obrar y que, sin sustituirla, colabore y la complemente en su accionar, realizando so-lamente los actos que aquélla no pueda celebrar o ejecutar30.

28 En dicho sentido se expresó también Emanuele Caló en la conferencia. Derechos Humanos y Catástrofes Jurídicas, en Buenos Aires, 23 de mayo de 2007, en Universidad del Museo Social Argentino.29 Artículo 267 del Código Civil Español, reforma de 1983.30 MARQUEÑO DE LLANO, José. Presidente de Fundación Æquitas. II Jornadas Internacionales sobre Justicia y Discapacidad. Fundación Æquitas y Colegio de Escribanos de Buenos Aires. Mar del Plata, 20 de abril de 2007.


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El criterio no debe ser restringir ni privilegiar, sino igualar las posi-bilidades. A lo que nos gustaría agregar que dicha sentencia no podría dictarse sin una o más entrevistas personales del incapaz con el juez o con el asesor de menores e incapaces, en el sentido de darle al incapaz la posibilidad de ser oído respecto de sus inquietudes y sus preferencias (derecho que le es reconocido a los menores en los tratados internacio-nales y remisión por el Código Civil a través del art. 475). La sentencia a dictarse debería ser similar a la prevista para el caso de inhabilitación, más como un traje a medida de las circunstancias, de la discapacidad y de las personas en juego; y siendo una sentencia abierta a los cambios, a la mejoría y a la posibilidad de rehabilitación, que determine que el curador actúa como complemento o asistente y no como reemplazante de la voluntad.

En tal sentido, existe un caso jurisprudencial en que se permitió la celebración de contrato de trabajo personalmente y la posibilidad de ad-ministrar su salario al declarado judicialmente incapaz, que no estaba en condiciones de ser rehabilitado; allí recoge la jurisprudencia, el criterio que sostenemos de morigerar las consecuencias de una sentencia de incapacidad para permitir determinado acto que lo beneficie31. Del mis-mo se desprende una interesante elaboración del Juez de la causa, Dr. Eduardo CÁRDENAS: “El Estado protege a los enfermos mentales por adición y sustracción. El primer modo es enderezando el erario público hacia los servicios que preserven la dignidad del insano, el segundo es privándolo del derecho de dirigir su persona y administrar sus bienes, puesto que su ejercicio pondría al incapaz a merced de otros. Esto últi-mo, la sustracción, debe ser usada con mucha prudencia, porque en el preciso instante en que la sustracción de derechos esenciales deja de ser necesaria, comienza a violarse su dignidad, a envilecerlo y consiguiente-mente a enfermarlo”.

Algunos doctrinarios opinan que las declaraciones de incapacidad no alcanzan a los derechos personalísimos (a la vida, al honor, a su inti-midad, a decidir o no la donación de sus órganos, etc.), o a los derechos relacionados con el estado de familia (contraer matrimonio, reconocer hijo, otorgar testamento, solicitar revocación de una donación por in-gratitud); que los mismos podrían ser ejercidos por el incapaz en tanto y en cuanto los pudiera comprender32. El único acto permitido actual-

31 L.L. 1985-E-47. Cámara Nacional Civil Sala C 12/8/85 Del V.J.L.32 CORNELLI, Miguel A. Ob. Cit.


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mente en nuestra legislación a un demente declarado -en el art. 3615 de Código Civil- es el testamento, si es otorgado en un intervalo lúcido sufi-cientemente prolongado. Otros opinan que dichos derechos enunciados nunca pueden ser realizados por representante33, lo cual es un principio aceptado en doctrina. En cambio en España, en el año 2000, el Supremo Tribunal Constitucional aceptó que un tutor interponga demanda de di-vorcio en representación de un incapaz34.

Asimismo, un incapaz podría tomar por sí mismo, si comprende el acto, decisiones sobre intervenciones médicas, donación de órganos o actos de autoprotección.

En toda esta temática es encomiable la actividad desarrollada por organismos gubernamentales y no gubernamentales.

Las Fundaciones Tutelares son entidades encargadas del ejer-cicio directo de tutelas, curatelas u otras figuras de guarda de per-sonas con discapacidad psíquica declaradas incapaces por parte de la autoridad judicial, cuando no puedan encomendarse tales come-tidos a familiares u otras personas físicas o jurídicas. Se encargan también de brindar información y asesoramiento, así como de la administración de bienes de las tutelas o curatelas que le sean en-comendadas.

Dentro de los recursos que proporcionan se encuentra el jurídi-co, para los trámites judiciales tutelados; el psicológico, a través de programas de individualización y seguimiento; el social, a través de la atención y seguimiento de tutelados, gestión de recursos, ocio, in-formación, asesoramiento, etc.; y el administrativo. En nuestro orde-namiento jurídico, sólo se establece que tutores o curadores pueden ser personas físicas, por lo tanto no están autorizadas a funcionar en nuestro país entidades con estas características.

En otros países, como España, funcionan con muy buenos re-sultados, por lo que consideramos que ante una futura reforma de nuestro régimen legal relacionado con la discapacidad, debería te-nerse en consideración la posibilidad de la incorporación de estos institutos.

33 MORELLO, Augusto Mario; de la Colina, Pedro Rafael. “Los límites de la representación. Derecho y Realidad”. REVISTA NOTARIAL N° 953, pág. 21.34 BRANDI TAIANA, Maritel M. “Incapacidad”. REVISTA NOTARIAL N° 954, pág. 431.


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VIII. ANCIANIDAD

Un simple razonamiento nos conduciría a afirmar que una per-sona que ha vivido muchos años, que ha trabajado muchas horas de esos largos años, que ha luchado por formar y mantener una familia, que ha producido y aportado a lo largo de su existencia de una u otra forma a la comunidad en la que vive, tiene derecho a planificar la última etapa de su vida, a gozar de una existencia apacible, sin so-bresaltos, y del respeto y la consideración de las instituciones y de la sociedad en su conjunto. Sin embargo, sabemos que esto puede ser una bella utopía, pero nada más alejado de la realidad.

En nuestra sociedad, las personas ancianas son víctimas del des-amparo y la soledad, de la indiferencia oficial, de la discriminación de las instituciones que deben asistirlas, del olvido de sus semejantes y, muy frecuentemente, del rechazo y la marginación por parte de sus pro-pios familiares; “…todos los días se nos informa impávidamente acerca de la muerte de ancianos en espera de una plaza para ingresar en algún geriátrico. Se nos informa acerca de situaciones de abandono a las que los exponen sus propios familiares o algunos profesionales de la salud. O bien, simplemente, tenemos la ‘suerte’ de ser testigos cotidianos de sus magros salarios, de los abusos y maltratos que reciben las personas mayores en la calle, en sus casas, en su ciudad, y hasta en las instituciones que supuesta-mente deberían proteger su posición”35.

Creemos que el Derecho está en deuda con las personas ancianas y mucho queda por hacer en pro de asegurar la vigencia y respeto de sus derechos personales y patrimoniales. En este ámbito, las directivas anti-cipadas, o actos de autoprotección nos permiten tomar decisiones sobre nuestro futuro y plasmarlas fehacientemente para que las mismas se respeten cuando la vejez entorpezca nuestra autonomía. Se convierten así en herramienta valiosa en la defensa de nuestros derechos más ínti-mos y personales, especialmente en las últimas etapas de nuestra vida.

IX. PROYECTOS LEGISLATIVOS

A tono con el interés público y la labor de los operadores jurídicos, se han presentado varios proyectos legislativos, que no pudieron plas-

35 DABOVE CARAMUTO, María Isolina. Los Derechos de los Ancianos, Ciudad Argentina, 2002.


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marse en una ley hasta el momento . La característica de estos proyectos es que abarcan aspectos parciales de la cuestión en lugar de abordar integralmente la problemática, que sería lo ideal, al modo en que lo hace la Ley española 41/200336.

La propuesta de reforma legislativa realizada en 1996 por los escri-banos LLORENS y TAIANA de BRANDI, a través de la incorporación de dos nuevos artículos al Código Civil y la reforma de otros dos, nos parece la más apropiada en tal sentido37. Dicha propuesta tuvo forma de proyec-to de ley -expediente número 2517/96- presentado por el Senador JULIO A. SAN MILLÁN, y establece en el art. 1 “Incorpórase como artículo 475 bis del Código Civil el siguiente: En previsión de su propia incapacidad, los mayores de edad podrán designar su curador y sus sustitutos o un procedimiento judicial de elección, salvo que se dispusiere lo contrario, la misma persona se desempeñará en cualquiera de los cargos a que se refieren los artículos 147 y 141 de este Código. La designación del propio curador hecha durante la capacidad es imperativa para el juez, salvo que concurra alguna de las causales previstas para su posterior remoción. Sólo serán llamados a desempeñar el cargo de curador las personas pre-vistas en los artículos siguientes, cuando no quisiese o no pudiese acep-tar la persona designada por el propio incapaz, durante su capacidad, o cuando no esté previsto por el otorgante un procedimiento de elección eficaz. Quien conociese su designación en los términos del presente ar-tículo y tuviese conocimiento de la falta de aptitud del otorgante para administrar sus bienes o gobernar su persona, queda obligado a iniciar el proceso de incapacidad dentro de los treinta días de tal conocimiento. Los mayores de edad pueden, también, dictar directivas y disposiciones sobre su sobrevida y la atención de su salud para el momento de su in-capacidad, y ellas serán obligatorias para quienes deban aplicarlas mien-tras que circunstancias posteriores no varíen las condiciones en que de-ban hacerlo. En todos los casos, los actos deberán otorgarse por escritura pública como forma ad solemnitatem”.

En el art. 2°, dice: “Incorpórase como artículo 1963 bis del Código Civil el siguiente: No se producirá la extinción del mandato por la in-capacidad del mandante cuanto éste ha sido otorgado para continuar luego de la propia incapacidad o en previsión de ella. En el último caso,

36 Texto completo en REVISTA NOTARIAL N° 954, pág. 713.37 TAIANA de BRANDI, Nelly A., Llorens, Luis R. El consentimiento informado y la declaración previa del paciente.


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el mandatario sólo podrá actuar luego de que quede firme la sentencia que declare la incapacidad, salvo que el mandante hubiese previsto su comienzo por la sola comprobación de su ineptitud por dos médicos o la concurrencia de otros recaudos. El mandatario así designado que tuviese conocimiento de tal designación, y la hubiese aceptado, queda obligado a iniciar el proceso judicial de protección en el plazo máximo de un mes, desde que tuviese conocimiento de la ineptitud del mandante. Los mandatos de este artículo no podrán prever la realización de los ac-tos prohibidos al tutor en el artículo 450 de este Código, salvo previsión expresa de negocios singulares, a favor de persona determinada, incluso del mandatario o determinable. El mandatario deberá rendir cuenta de su gestión al curador con la periodicidad que indique la sentencia judi-cial que, a su vez, tendrá en cuenta las previsiones del mandante. En todos los casos deberá dar cuenta inmediata de la realización de alguno de los actos previstos por el artículo 443 de este Código, en el supuesto de que esté expresamente facultado para ejecutarlo. Además de ejercer el control de la gestión del mandatario, el curador se desempeñará en todas las cuestiones que hagan al incapaz con exclusión de las previs-tas en el mandato. El curador sólo podrá revocar el mandato por causa justificada, con autorización judicial previa intervención del ministerio pupilar. Estos mandatos sólo podrán ser otorgados mediante escritura pública como forma ad solemnitatem”.

El art. 3° propone la incorporación al artículo 152 bis del siguiente párrafo: “…En el supuesto del inciso 2 de este artículo, el juez deberá tener en cuenta para la designación del curador la voluntad expresada por el protegido antes de la disminución de sus facultades, en la forma prevista en el artículo 475 bis de este código. Igualmente ha de procederse en el caso del inciso 1 de este artículo, cuando esté demostrado que esa declaración fue hecha antes de la embriaguez habitual o uso de estupefacientes por el protegido”.

El artículo 4° expresa: “Sustitúyese el artículo 384 por el siguiente: El nombramiento de tutor puede ser hecho por los padres, bajo cualquier cláusula o condición no prohibida. Podrán también los padres disponer las pautas a las que deberá someterse el tutor en su función, tanto en lo atinente a la persona del menor, como en lo concerniente a sus bienes. Estas pautas serán obligatorias, mientras que circunstancias posteriores no varíen las condiciones en que ellas deban aplicarse”.

El proyecto de reforma del Código Civil (Comisión creada por Decreto 685/95) prevé, en el art. 112, la necesidad del “consentimiento del pacien-te” para exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos, cualquiera sea su naturaleza. En el art. 114 establece que el consentimiento informado


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del paciente es el derecho a recibir información razonable y completa como condición para prestar el aludido consentimiento, ya sea que lo preste el paciente directamente o por su representante. Originariamente, no incluía la posibilidad de que el hoy incapaz, pudiera prever la persona de su representante en estos temas.

Luego, el proyecto tuvo una ampliación y en el art. 83 establece que el tribunal debe discernir la curatela a favor de la persona designada en escritura pública otorgada por el interdicto cuando era capaz, y si ello no existiese o no se pudiese aceptar, establece un orden de llamado a ser curadores teniendo en cuenta su solvencia moral y económica.

El art. 113 establece la substitución del consentimiento: si el pacien-te es incapaz de ejercicio o no está en aptitud de expresar su voluntad, debe recabarse el consentimiento, de su representante legal, cónyuge o pariente más próximo o allegado que se ocupe de él en presencia del mé-dico. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consen-timiento si su actuación tiene por objeto evitar un mal grave al paciente. Son obligaciones para las personas mencionadas en el párrafo anterior, las directivas que una persona capaz haya dado por escritura pública para la atención de su salud en previsión de la imposibilidad de expresar su voluntad. La negativa injustificada de las personas antes menciona-das a consentir un acto médico requerido por el estado de salud del incapaz, se suple por autorización judicial.

Y en el proyectado artículo 1252 se establece la extinción del man-dato: “…No se extingue el mandato por la incapacidad del mandante cuando fuera otorgado en previsión de ella. El mandato así concebido no puede otorgar al mandatario mayores facultades que las que la ley acuerda al curador”.

Cabe destacar el proyecto legislativo expediente 3146/2006, pre-sentado por el Senador MARCELO H. GUINLE38. Dicho proyecto establece a través de la incorporación del artículo 475 bis al Código Civil la deter-minación por escritura pública de previsiones para una eventual futura incapacidad (decisiones que le conciernan en caso de hallarse privada de discernimiento: respecto de su persona, de sus bienes y de su salud) y nombramiento de uno o más posibles curadores provisorios o defini-tivos, designación de sustitutos para el caso de que uno no pueda o no quiera aceptar, y la posibilidad de excluir a algún familiar de ser cura-

38 Presentado por el legislador en las II Jornadas Nacionales sobre Autoprotección, Autotutela y Registro, Fundación Æquitas y Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires. La Plata, 10 de agosto de 2007.


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dor. Prevé también la substitución del artículo 471 del Código Civil, en el sentido de ser obligatoria para el Juez la designación así realizada; así como la substitución del artículo 12 del Código Penal, estableciendo que los condenados a prisión o reclusión por más de tres años quedan so-metidos a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces, pudiendo designar su propio curador de conformidad con el artículo 475 bis del Código Civil.

Existen varios proyectos legislativos específicos acerca de la profesión del médico. Uno del año 2004, referido a la relación médico-paciente, el cual define el consentimiento informado como la obligación indelegable del médico de informar a todo paciente mayor de 14 años de un modo claro, preciso y afectuoso, acorde a su nivel de comprensión, en un idio-ma que entienda, el pronóstico y los riesgos y beneficios más relevantes y corrientes, según las estadísticas y evidencias médicas de las terapias y tratamientos que se recomiendan, con mención de las otras alternativas existentes, si las hubiere. Habilita la posibilidad de otorgar directivas an-ticipadas en escritura pública o documento privado con firma certificada, y establece que, existiendo las mismas, los médicos y el establecimiento incurrirán en responsabilidad civil si no las cumpliesen.

Existe otro proyecto que recepta la posibilidad de declarar an-ticipadamente la negativa a determinado tratamiento médico. La misma debe otorgarse por escrito, estableciendo la necesidad de su registración. Determina que el cumplimiento de estas directivas no acarreará responsabilidad civil o penal de los médicos, ni podrán de-jarse de aplicar cuidados paliativos básicos de salud, higiene y como-didad del paciente.

X. LA INTERVENCIÓN NOTARIAL Y LA ESCRITURA PÚBLICA

La preocupación de la doctrina por la temática que nos ocupa no es nueva en nuestro medio. En efecto, desde la Jornada Notarial Argentina de 1991, tenemos trabajos que dan cuenta de ello.

La nueva conciencia jurídica que percibe y revaloriza al Derecho como promotor y custodio de los derechos genuinamente personales del ser humano, nos coloca ante la responsabilidad ineludible, como operadores del derecho y depositarios de la fe pública, de encauzar y facilitar el cumplimiento de estos nuevos paradigmas.

Aquí, como nos tocó en otros momentos, debemos ser precursores y asumir un rol trascendente como garantes, no sólo de los derechos pa-trimoniales del ser humano, sino también de sus derechos más íntimos


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y personales. Si bien a nivel internacional los avances en esta materia ya se han concretado en derecho positivo, en nuestro país, no hemos lle-gado a esa instancia, de lo que surge la importancia del estudio de esta materia a fin de delimitarla lo más claramente posible y publicitar sus beneficios y potencialidades.

Partiendo de la base de que todo ser humano, en ejercicio de sus de-rechos inalienables, que lo hacen persona, puede disponer en previsión de su propia incapacidad, ahora nos abocamos al continente, el molde o instrumento al que podrá recurrir, que le permita hacerlo del modo más apropiado.

En la legislación comparada, y en la doctrina y jurisprudencia ar-gentina, se requiere la forma escrita, con algunas variantes: el uso de formularios, presencia de testigos, instrumento privado con firmas cer-tificadas, y en algunos países como España, se exige la escritura pública. La forma en que se exteriorice la voluntad del otorgante adquiere esen-cial importancia para que los terceros que deban cumplir las directivas puedan conocerlas y ponderar sus alcances y consecuencias.

En el Código Civil rige la libertad de formas para expresar la volun-tad, pero a su vez se contrapone la exigencia de ciertas solemnidades im-puestas para determinados casos. Si bien para el tema que nos ocupa no existen formalidades impuestas por la ley, cuando la emisión de voluntad se refiere a cuestiones de tanta trascendencia y destinadas a personas, lugar y tiempo que pueden ser indeterminados, no existe en el sistema jurídico argentino otro instrumento más adecuado que el notarial.

En nuestra opinión, creemos encontrar en la escritura pública el me-dio más idóneo, porque supone, además de la fe pública, un asesora-miento integral respecto del alumbramiento de un acto válido dotado de fecha cierta que le permitirá al tribunal juzgar sobre la aptitud suficiente del otorgante y que, a su vez, presupone un juicio de capacidad de parte del autorizante, quien debe condicionar su intervención a aquélla, ya que no hay acto jurídico posible si éste no es voluntario, o sea, si no se reali-zó con intención, libertad y discernimiento.

En cuanto a la capacidad requerida para otorgar actos de autopro-tección, creemos que hasta tanto no exista una regulación especial, debe tomarse en cuenta el régimen general del Código Civil, pero estimamos que de dictarse una normativa específica, sería conveniente establecer los 18 años como requisito de capacidad para el otorgamiento.

Otra de las ventajas de la realización por medio de escritura pública es la matricidad, que supera la contingencia de la pérdida del instru-mento o el hecho de que el mismo no llegue a las manos apropiadas en tiempo y forma.


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Dado que el acto cobra total dimensión en el momento de aplicarse, que es cuando la persona ya no tiene la posibilidad de hacer cumplir esa voluntad por sí misma, cuando necesita que alguien lo haga por ella, surge la importancia del asesoramiento adecuado que permita que el otorgante exprese plenamente su voluntad y que el instrumento en que lo haga, no sólo sea válido, sino también eficaz.

Por todo lo expresado es que creemos importante la actuación del escribano, que deberá interiorizarse en la voluntad de la persona que lo consulta para orientarlo hacia la mejor forma de hacerla efectiva.

Si de directivas sobre salud se trata, es recomendable la intervención del médico en el acto y en alguna de las charlas previas de asesoramien-to al otorgante.

En otras circunstancias, será conveniente que la persona designada para cumplir con los deseos que se expresen sobre diferentes aspectos de la vida y bienes de quien otorga el acto, comparezca al mismo y deje constancia de su conocimiento y compromiso.

Cada caso y sus diferentes circunstancias deberán ser analizados conjuntamente con el profesional actuante para que la voluntad de la persona cobre su real dimensión y pueda ser respetada oportunamente, tal como ésta lo desea. Asimismo, la participación y el asesoramiento de profesionales de otras disciplinas, según el caso, puede resultar funda-mental.

Creemos que es de mucha utilidad que en la entrevista previa del otorgante con el notario se practique un amplio interrogatorio, ya que éste va a ayudar al propio interesado a conocer las numerosas disposi-ciones que puede contener el acto de autoprotección que va a otorgar. A modo de ejemplo, consideramos conveniente interrogar al otorgante sobre el grupo familiar, si existen problemas con alguno de sus miem-bros y si hay preferencia para que alguno sea el curador, si es la misma persona a la que confiaría el cuidado de su persona y de su patrimonio, sobre el deseo de dónde le gustaría pasar los últimos tiempos de su vida y en compañía de quién, dónde desearía ser atendido en caso de necesi-tar una internación hospitalaria, cuáles son los medios económicos con los que cuenta para su manutención, cuál es el médico de confianza, cómo le gustaría que sea administrado su patrimonio, qué tratamientos médicos desea que le sean practicados y cuáles no, expresando también cuál es su estado de salud actual.

La creación del Registro de Actos de Autoprotección responde a la necesidad de conocer en tiempo oportuno la existencia de este tipo de decisiones para asegurar su cumplimiento.


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XI. EL REGISTRO DE ACTOS DE AUTOPROTECCIÓN, SU FUNCIONAMIENTO Y PROPUESTAS

El 23 de abril de 2004, el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires resolvió y aprobó la creación del “Registro de Actos de Autoprotección en Previsión de una Eventual Discapacidad”, con la conformidad de la mayoría de los consejeros y teniendo un solo voto en contra. Dicho Registro se encuentra en vigencia a partir del 1 de marzo de 2005 e inscribe las escrituras públicas otorgadas en cual-quier jurisdicción del país, por personas que, previniendo una eventual incapacidad, dejen en el citado documento instrucciones concernientes a qué tipo de tratamiento desean recibir con respecto a su persona y/o bienes.

Se trata del primer Registro creado en el país referente a esta materia y se encuentra en funcionamiento en la sede de dicho Colegio, garanti-zando, así, la privacidad y reserva de la información que allí se remita para su inscripción.

La resolución adoptada por el Consejo Directivo del Colegio, fue en uso de la autorización conferida por el inciso 6 del artículo 178 del decreto-ley 9020/78 de esa provincia, dictándose luego el Reglamento del Registro de ac-tos de autoprotección, el cual funciona dentro del Departamento de Registros Especiales, mediante la utilización de su estructura y organización.

El Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, receptando el anteproyecto elaborado por un grupo de colegiados de la Segunda Circunscripción, en el marco del Instituto de Derecho Notarial, resolvió con fecha 29 de septiembre de 2006, la creación del Registro de Actos de Autoprotección. En ese momento se iniciaron las actividades en el ámbi-to de la Segunda Circunscripción de esa entidad profesional (ciudad de Rosario). Al igual que para su predecesor bonaerense, para el Registro santafesino, se establece que tendrá por objeto la toma de razón de los actos notariales, mediante los cuales se explicita la voluntad de personas que efectúen previsiones o adopten decisiones para que sean ejecutadas en ocasión de encontrarse en forma transitoria o permanente afectadas por cualquier incapacidad de obrar.

En la actualidad, hay alrededor de 140 actos de autoprotección inscriptos en el Registro de Autoprotección del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, y se formularon numerosas consultas provenientes de un tribunal de familia de la Ciudad de Mar del Plata.

La minuta de inscripción es un formulario preimpreso en original y duplicado, que puede adquirirse en las Delegaciones de la Institución. La misma contiene los datos del escribano autorizante y de la escritura;


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los datos completos del otorgante; nombre, apellido y número de do-cumento de las personas autorizadas para solicitar informes, las cuales deben estar determinadas en la escritura y la determinación sobre si es la primera inscripción, modificatoria, revocatoria o si ha sufrido nulidad judicial.

Actualmente, no existe plazo específico para inscribir este tipo de actos, utilizándose por analogía el de 30 días establecidos para la ins-cripción de los testamentos.

Nos parece importante que la minuta de inscripción contemple la posibilidad de determinar si el acto de autoprotección contiene directi-vas médicas anticipadas, en cuyo caso las mismas podrán serle informa-das a los directores de centros médicos, salvo que el estipulante se haya manifestado en contrario.

Asimismo, proponemos que la minuta contenga breves notas que reflejen el contenido de las estipulaciones, ya que consideramos nece-sario que el Registro sea más ejecutivo y que el contenido se conozca en el menor tiempo y pasos posibles, así como que la información que otorgue sea reservada para evitar que cualquiera pueda acceder a la misma.

Consideramos de gran utilidad que todos los juzgados que traten cuestiones a las que pueda interesar el contenido de los actos de auto-protección, consulten al Registro sobre la existencia de los mismos.

Creemos que sería de la mayor importancia la creación de registros en todas las jurisdicciones del país y de un centro a nivel nacional, a cargo del Consejo Federal del Notariado Argentino, que coordine la in-formación de todos.

XII. CONCLUSIÓN

Como manifestamos en la introducción de este trabajo, el tema está instalado en nuestra sociedad, hay personas que tienen “una inquietud le-gítima” y, por ende, una “necesidad jurídica” a la que los operadores del derecho tenemos la obligación de responder. El notariado se ve ante una novedosa incumbencia, “los actos de autoprotección”, y un bien jurídica-mente protegido, aún más novedoso para nuestra profesión, “la dignidad humana”.

La trascendencia de los derechos tutelados mediante los actos de autoprotección, esencialmente vinculados a la libertad y autonomía de cada persona, en la medida en que sus decisiones no perjudiquen a ter-ceros, los ubica bajo el amparo de las normas constitucionales de aplica-


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ción directa, esto es, aquéllas cuya mera formulación les confiere opera-tividad suficiente, sin que sea necesaria su previa reglamentación.

Quizá sería propio de un trabajo como el que elaboramos, encon-trar, más allá de las dificultades, una definición de calidad de vida, pero, paradójicamente, es esa dificultad la que nos permite compren-der mejor la necesidad de interpretar la importancia de la autodeter-minación y de todos y cada uno de aquellos actos que giran en torno a ella. Si pudiéramos definir lo que es calidad de vida, podríamos determinar estándares jurídicos que hicieran innecesarias disposicio-nes anticipadas de esta naturaleza, pero la dinámica social y la diver-sidad, caracteres esenciales de la naturaleza humana, que nutren y exigen al Derecho, nos demuestran a diario otra cosa, ya que lo que para algunos puede representar calidad, para otros puede significar sacrificio.

No podemos escapar a la gran “paradoja argentina”, donde en-contramos profesionales estudiando, comparando legislaciones ex-tranjeras, bregando por una reforma legislativa a tono con la de los países más avanzados, mientras nuestra realidad nos muestra un sistema de salud quebrado y colapsado, y una cruenta realidad coti-diana: ser anciano, discapacitado o enfermo en la Argentina de hoy. En la historia del hombre, ningún derecho se ha ganado sin lucha, los “derechos humanos” están reconocidos, poéticamente plasmados en los tratados internacionales. Para este siglo, el desafío es conseguir la operatividad de los mismos, la práctica efectiva del máximo respeto de la libertad, de la autonomía de la voluntad, del respeto de la diver-sidad y la no discriminación, de la posibilidad de elección para vivir y morir de acuerdo a la escala de valores.

El notariado debe aportar su pequeño grano de arena, simplemente trabajando, estudiando, asesorando honestamente, elaborando técnicas y herramientas para la defensa de la dignidad humana, luchando por nuestras convicciones.


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La autoprotección como realidad cotidiana del ejercicio de ...€¦ · llena más de dudas que de...

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