LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA

Autor:

Abogado: Didi Hugo Gomez Villar

didigomez@hotmail.com

Docente Universitario

Desarrollo temático:

1. Generalidades.- 2. Presupuestos: 2.1. Sociedad de masas.- 2.2.Producción en masa.- 3. Definición.- 4. Elementos: 4.1. Elconsentimiento (satisfacción de necesidades).- 4.2. La obligación.- 4.3. Lacausa.- 5. Características: 5.1. Rapidez.- 5.2. Economía.- 5.3. Uso dela tecnología.- 5.4. Estandarización.- 6. Principios: 6.1. Libertad decontratar.- 6.2. Buena fe.- 6.3. Predisposición.- 6.4. De adhesión.- 6.5.De eficiencia.- 6.6. Primacía de la realidad.- 6.7. De transparencia.-6.8. Pro- adherente.- 7. Teorías o doctrinas que sustentan lacontratación contemporánea: 7.1. Ontología globalista.- 7.2. Análisiseconómico del derecho- AED.- 7.3. Teoría de la declaración devoluntad.- 8. Función social del contrato.- 9. Etapas de lacontratación contemporánea: 9.1. Contractual (formación).- 9.2.Post- contractual (ejecución).- 10. Contratación en masa. 10.1.Definición.- 10.2. Elementos.- 10.3. Características.- 10.4. Formas decontratación masiva: 10.4.1. Contratación predispuesta o poradhesión: 10.4.1.1. Antecedentes.- 10.4.1.2. Definición.- 10.4.1.3.Elementos.- 10.4.1.4. Características.- 10.4.1.3.4. Naturaleza jurídica-

actividadcontractual que se desarrolla en la actualidad, esto es, la edadcontemporánea. La edad contemporánea es el nombre con el que sedesigna el periodo histórico comprendido entre la Revolución francesa y la

actualidad. Comprende un total de 224 años, entre 1789 y el presente(2013). La humanidad experimentó una transición demográfica, concluidapara las sociedades más avanzadas (el llamado primer mundo) y aún encurso para la mayor parte (los países subdesarrollados y los paísesrecientemente industrializados), que ha llevado su crecimiento más allá delos límites que le imponía históricamente la naturaleza, consiguiendo lageneralización del consumo de todo tipo de productos, servicios y recursosnaturales que han elevado para una gran parte de los seres humanos sunivel de vida de una forma antes insospechada, pero que han agudizadolas desigualdades sociales y espaciales y dejan planteadas para el futuropróximo graves incertidumbres medioambientales.Los acontecimientos de esta época se han visto marcados portransformaciones aceleradas en la economía, la sociedad y la tecnologíaque han merecido el nombre de Revolución industrial, al tiempo que sedestruía la sociedad preindustrial y se construía una sociedad de clasespresidida por una burguesía que contempló el declive de sus antagonistastradicionales (los privilegiados) y el nacimiento y desarrollo de uno nuevo(el movimiento obrero), en nombre del cual se plantearon distintasalternativas al capitalismo. Más espectaculares fueron incluso lastransformaciones políticas e ideológicas (Revolución liberal, nacionalismo,totalitarismos); así como las mutaciones del mapa político mundial y lasmayores guerras conocidas por la humanidad.La edad contemporánea está comprendida entre el siglo XIX, XX y XXI. XIX (1801 -1900) son susfuertes cambios. Cambios anunciados y gestados en el pasado pero que seefectuarían. Cambios en todos los ámbitos de la vida y el conocimiento.

las nuevas ideas del anterior siglo sentarían las bases para lasrevoluciones burguesas, revoluciones que se explayarían por el mundomediante el imperialismo y buscaría alianza con el movimiento obrero alque, para evitar su triunfo, le cederían el sufragio universal; en filosofía,surgirían los principios de la mayor parte de las corrientes de pensamientocontemporáneas, corrientes como el idealismo absoluto, el materialismodialéctico, el nihilismo y el nacionalismo; el arte demoraría en iniciar elproceso de vanguardización pero quedaría cimentado en movimientoscomo el impresionismo.Por su parte, el siglo XX se inició en el año 1901 y terminó en el año2000. Fue el último siglo del II milenio. Se caracterizó por los avances de latecnología; medicina y ciencia en general; fin de la esclavitud en losllamados países desarrollados; liberación de la mujer en la mayor parte delos países; pero también por crisis y despotismos humanos en forma deregímenes totalitarios, que causaron efectos tales como las GuerrasMundiales; el genocidio y el etnocidio, las políticas de exclusión social y lageneralización del desempleo y de la pobreza. Como consecuencia, seprofundizaron las desigualdades en cuanto al desarrollo social, económicoy tecnológico y en cuanto a la distribución de la riqueza entre los países, ylas grandes diferencias en la calidad de vida de los habitantes de lasdistintas regiones del mundo. En los últimos años del siglo, especialmentea partir de 1989 -1991 con el derrumbe de los regímenes colectivistas deEuropa, comenzó el fenómeno llamado globalización o mundialización.calendario gregoriano. Oficialmente comprende los años entre 2001 y2100. Es el primer siglo del III milenio. El siglo XXI se caracteriza por el

intercambiante mundo de información, conectividad a bajo coste. Esteprogreso ya se había iniciado a partir de la década de 1970 con la tercerarevolución industrial. Sin embargo, a comienzos del siglo XXI, ladigitalización experimentó un enorme cambio que dio lugar a nuevosdispositivos de almacenamiento de datos (memorias flash) y una mayorintensidad en la expansión de la telefonía móvil (iniciada en los años 1980en Europa y Estados Unidos). En el campo de la tecnología, tambiéndestacó el conocido como apagón analógico, dada la aparición en 2005 dela televisión digital terrestre, la masificación de dispositivos móviles y elbajo coste de acceder a internet; así como el postdesarrollo del ProyectoGenoma Humano.Conforme a lo señalado en los párrafos precedentes, uno de losacontecimientos de trascendental importancia en la edad contemporáneaes la Tercera Revolución Industrial. La tercera revolución industrial,tercera revolución científico-técnica o revolución de la inteligencia (RCT),comienza al acabar la II Guerra Mundial, mitad del siglo XX, hasta laactualidad, es un concepto y una visión esbozada por Jeremy Rifkin yavalada por el Parlamento Europeo , en una declaración formal aprobadaen junio de 2007. La tercera revolución industrial otorga una granimportancia a la tecnología. Las áreas más representativas de ésta sonla I+D (investigación y desarrollo) de la energía nuclear, las

renovable, mediante paneles solares, pilas de hidrógeno, pequeñosaerogeneradores, etc.La instalación de pilas de hidrógeno y otras sistemas de almacenamientode energía en cada vivienda y edificio público permitiría elalmacenamiento de la energía renovable generada y no consumida en elinstante, asegurando así un suministro seguro y continuo de energíaverde que cubriera la demanda.Utilizar la avanzada tecnología de comunicación de Internet paraconvertir la red eléctrica en una red inteligente utilizada por millones depersonas para enviar y recibir la electricidad generada en sus edificios.La renovación de la flota de transporte por carretera por vehículospropulsados por pilas de combustible de hidrógeno que sería generado enlas viviendas y edificios. Sería necesario también crear una red deestaciones de recarga donde los ciudadanos pudieran comprar y vender laelectricidad necesaria.En el ámbito contractual, en la edad contemporánea se presentan dosformas de contratación: la contratación paritaria, negociada o clásica y la1 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 29- 30. El autor sostiene que “...En el mundo actualcoexisten los contratos de libre negociación, basados en la igualdad de ambas partespara, en libre discusión, establecer el contenido del contrato (concepto clásico decontrato) y los contratos en los cuales no hay libre negociación porque una de las partesve restringido al máximo su poder de negociar el contenido del contrato, sin tener otraalternativa que aceptar o rechazar la oferta. Sin embargo, en ambas situaciones, lavoluntad de ambas partes es necesaria para dar nacimiento a la relación. En tal virtud,no asistimos a una crisis del contrato como algunos creen, sino a una revisión

sostiene que “...Pero no debemos perder de vista que en la sociedadcontemporánea, el contrato paritario, en el que ambas partes contratantesdiscuten, caso por caso, todas y cada una de las cláusulas oestipulaciones que forman el contenido del contrato, coexisten con elcontrato masivo, cuyo contenido es predispuesto por la parte fuerte de larelación. Uno y otro tipo de negociación se presenta en los contratostradicionales (compraventa, arrendamiento, cuenta corriente, etc.) como enlos denominados contratos modernos (joint venture, franchising, etc.). Ennuestro medio, la predisposición contractual prevalece en las grandesciudades, mientras que en las pequeñas y en el ámbito rural predomina elcontrato paritario. En ciertas actividades, por ejemplo, las de transportes,bancarias, seguros, la negociación por adhesión al esquema uniforme quesuministra el empresario es casi exclusiva, en cambio, en otras como en laconstrucción de inmuebles, la constitución de joint venture, prima elcontrato paritario o negociación, la adhesión está prácticamente ausente.En las ciudades más desarrolladas del mundo se impone la adhesión delconsumidor o usuario al esquema de contrato uniforme que presta el2. Presupuestos.- Los presupuestos son aquellos aspectos que pre-existen a la contratación contemporánea, es decir, aquellas condiciones osituaciones sociales que denotan una alteración en la forma clásica omoderna de contratar. Al respecto: FARIMA sostiene que “El pensamientojurídico del siglo XIX concibió al contrato como expresión de la voluntad2 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 349

individual plasmada en el acuerdo de voluntades; pero llegó un momentoen que ya no hubo más continentes que descubrir; los recursos naturalesse hallaban en progresiva explotación, y ya, a principios del siglo xx, habíaque conservar lo quedaba de aprovechable. Las fuerzas de la naturalezaestaban controladas y el desarrollo industrial había adquiridoproporciones insospechadas, lo que fue creando un sistema económicodonde, por un lado, las empresas adquirían cada vez mayor poder frente ala masa proletaria y, por el otro, hizo su aparición la masa inerme de losconsumidores, que empezó a ser considerada. Por todas estas razones, seadvirtió que ya no sería posible continuar permitiendo a los individuoshacer lo que su imaginación inquieta o su audaz ambición les sugirieracomo un medio de conseguir beneficios. Expresa POUND que si bien losabogados continuaron repitiendo la antigua fórmula, inspirada en elprincipio del libre albedrío individual, en el siglo xx, y sobre todo despuésde la Segunda Guerra Mundial, el derecho comenzó a orientarse en otradirección. Se empezó a restringir la libertad de que gozaba el propietariopara hacer con lo suyo lo que quisiera, a fin de que no traspusiese suslímites, poniendo en peligro la seguridad pública. En el ámbito de loscontratos se consideró la necesidad de acortar -especialmente enmateria comercial- la plena libertad pregonada, al advertirse que lasnuevas condiciones económicas, industriales, comerciales,tecnológicas y sociales hacían que la abstracta libertad contractual y3 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,1999, Buenos Aires, Pgas. 176- 177

inducen necesidades estandarizadas. Esto implica la estandarización delos bienes y de los servicios ofrecidos por las empresas en el mercado, lacual a su vez determina la estandarización de los correspondientescontratos: para la venta de sus bienes y la erogación de sus servicios, cadaempresa utiliza un contrato estándar que es uniformemente aplicado enlas relaciones con todos sus clientes. (...) El fenómeno de laestandarización implica los ulteriores fenómenos de la predisposiciónunilateralmente y de adhesión. Los contratos de la moderna economía demasa están unilateralmente predispuestos: ello significa que el textocontractual no surge de una tratativa entre la empresa y el cliente, en lacual este pueda hacer valer sus razones e intereses, y en relación a estosconformar el contrato; sino más bien viene elaborado por la mismaempresa interesada, que presenta al cliente un contrato completamentepre- confeccionado y no modificable. Por esto los contratos de la economíamoderna de masa son contratos “por adhesión”; el cliente se “adhiere” alcontrato estándar, vale decir, lo acepta sin discusión o sin llegar a gravitar,con su voluntad, sobre su contenido. (...) El fenómeno plantea una cuestiónteórica: si el contrato, en el cual la voluntad de una parte no llega a influirde manera significativa, pueda decirse que está fundado sobre el

4 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, p. 63

De lo afirmado por los distinguidos doctrinarios y las condiciones osituaciones sociales señaladas, podemos sistematizar los siguientespresupuestos: la sociedad de masas y la producción en masas.2.1. Sociedad de masas.- El siglo XIX, como producto de laindustrialización, vio el surgimiento de la moderna sociedad de masas,como oposición a la vieja división entre una reducida élite aristocrática y lagran masa del bajo pueblo. Esto ocurrió porque los costos de producciónde las mercancías bajaron, quedando la producción a disposición denuevos actores sociales, la clase media, con nuevos medios económicosprovenientes de las profesiones liberales, y que por ende pudieronascender socialmente. Nuevos inventos, como el envasado de comida enlatas (desarrollado inicialmente para el ejército napoleónico), permitieronque las nuevas clases sociales accedieran a nuevas fuentes dealimentación.La industrialización trajo consigo un fenómeno trascendente y alarmantede las últimas décadas, que se incrementa año tras año, esto es, laexplosión demográfica. Desde fines del siglo XIX hasta la fecha se haproducido una progresiva aceleración y un incontrolable aumento de lapoblación. Este incremento demográfico ha ocasionado profundastransformaciones en las estructuras sociales, económicas, culturales,políticas y también jurídicas, dando lugar a nuevas necesidades y variosproblemas. Los usos y costumbres, las prácticas y modelos, así como lospatrones o reglas de la sociedad han sufrido enormes cambios. Un nuevoparadigma se presenta: la masificación de la sociedad. El incremento deseres humanos en el mundo ha generado las llamadas “masas humanas”.La masa es pura cantidad, una acumulación o conglomerado sin trabazóninterna y sin forma externa; implica la homogeneidad de sus partescomponentes o, cuando menos, la insignificancia de las diferencias quepudieran existir. Completando este concepto, Emil Brunner señala que la

partículas.5 Por consiguiente, la masa humana es un conjunto amorfo depersonas, donde cada ser humano se integra como un ente armónico, perodespersonalizado. En este sentido, la sociedad de hoy se encuentraconformada por masas humanas, que en palabras del filósofo españolORTEGA Y GASSET, son un conjunto de personas no cualificadas.6 ParaSOTO COAGUILA la sociedad de masas “es un conjunto de inorgánico deindividuos despersonalizados, la agregación física y compacta de sereshumanos orientados hacia un contenido directo, temporal y organizado yque en su mayoría reacciona ante los mismos estímulos y de una manerasemejante”7.No debemos confundir la sociedad de masas con el concepto de pueblo. Alrespecto, el Papa Pio XII ha expresado que “Pueblo y multitud amorfa o,como suele decirse, masa, son dos conceptos diferentes. El pueblo vive yse mueve por su vida propia; la masa es de por sí inerte y sólo puede sermovida desde afuera. El pueblo vive de la plenitud de la vida de loshombres que lo componen, cada uno de los cuales - en su propio puesto ysegún su manera propia- es una persona consciente de su propiaresponsabilidad y de sus propias acciones. La masa, por el contrario, espara el impulso del exterior fácil fuguete en manos de cualquiera que

5 Emil BRUNNER, La Justicia, Traducción al castellano de Luis Recasens Siches, México,1961, p. 229, citado por Juan VALLET DE GOYTISOLA, Ob. Cit, p. 115.6 José ORTEGA Y GASSET, La rebelión de las masas. Barcelona, editorial Planeta- DeAgostini, 1984, p. 247.7 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. EditoraJurídica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Perú, p. 3.8 Papa Pío XII, Benignitas et humanitas, Radiomensaje de Navidad de 1994, I, 17, Citadopór Id., pp. 122- 123

De acuerdo a lo expresado por el Papa Pío XII, el pueblo posee unaidentidad propia, a diferencia de la masa que carece de una concienciacolectiva2.2. Producción en masa.- Además de la sociedad en masas, otropresupuesto importante para la contratación contemporánea es laproducción en masa, entendido como la elaboración de productos,materiales o inmateriales, en serie, a consecuencia de la revoluciónindustrial9. Al respecto LORENZETTI sostiene que “La producción seidentifica con la elaboración de productos. Estos pueden pertenecer acualquier área de la economía: agrícolo-ganadera, industrial o terciaria,como los productos informáticos. También incluye el concepto a los bienesmateriales o inmateriales, como la obra intelectual. Todo ello, siempre quesean susceptibles de una relación de consumo, que es un concepto que enel caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos másadelante. La ley argentina sólo habla de producción, pero no hay duda deque dentro de este concepto amplio también están incluidas otrasactividades analógicamente asimilables: El montaje, en el que la tarea del"fabricante" es la de mero armador de partes que otros elaboran. La9 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición, EditorialAstrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14. El autor sostiene que “...LaRevolución Industrial produjo un aumento en la cantidad física de bienes y servicios, loque luego dará origen al sistema de economía capitalista. Para la comprensión de laestructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es necesario ensamblar elconocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatización industrial y la función delcapital a través de la empresa, que se insertan, con disímil modalidad, en las distintasfases del desarrollo del sistema de economía capitalista. Las fases del desarrollocapitalista se pueden ubicar temporalmente en coordinación con la evolución de laempresa y la normativización científica de los procesos productivos, lo cual nos será desuma utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o formas de contratación.”

son equiparados a la producción que es el hacer calificante de la actividaddel fabricante”10.Producción que puede ser de dos formas: personalizada o en serie. Formasde producción que dependen del tipo de consumidor: un individuo o ungrupo11. Respecto de las formas de producción GHERSI sostiene que “LaComunidad hoy presenta dos formas o estructuras de producción, larepresentada por el ser humano en forma personalizada, reflejo de la ideaartesanal -existen ejemplos a nivel de oficios y profesiones: sastre,modista, abogado, médico, etc.-, que engendra bienes y servicios, loscuales se caracterizan por la individualidad y particularidad. La otra formao estructura nace con la empresa, y su característica fundamental es que

10 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONIEDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158.11 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONIEDITORES, 1999, Argentina, p. 153. El autor sostiene que “El consumidor puede ser unindividuo o un grupo. La ley brasileña establece expresamente en el parágrafo único que"se equipara al consumidor a la colectividad de personas que aunque indeterminablehaya intervenido en las relaciones de consumo". Esta inclusión permite luego untratamiento adecuado de los intereses difusos, colectivos e individuales homogéneos'. Laley argentina no contiene una regulación expresa, no obstante lo cual contempla que elconsumidor puede contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social",incluyendo entonces una vía indirecta de presencia de intereses colectivos a través de laactuación individual del consumidor en beneficio de un grupo. Asimismo, la presencia 12 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 12

La producción personalizada se caracteriza por la capacidad de trabajo,que corresponde a una persona determinada, que no es reemplazada porla "máquina", aun cuando pueda servirse de ciertas herramientas odeterminada tecnología. Al respecto GHERSI sostiene lo siguiente “Loshombres disponen de su "capacidad de trabajo", para la producción, sobreinsumos o con ciertos productos o insumos, de bienes y servicios, que sedistinguen de otros elaborados por ellos mismos o por otros hombres. Estono quita que pueda efectivizarse por medio de otras personas, llamadascomún y genéricamente "dependientes" (el art. 521, Proyecto deUnificación Legislativa Civil y Comercial, las denomina "terceros"), o quepueda producir un cierto número idéntico de bienes o servicios, y tampocoatañe a la "calificación" o no de su tarea. La característica más importanteaparece por la "omisión" y es que su "capacidad de trabajo" no seareemplazada por la "máquina", aun cuando pueda servirse de ciertasherramientas o determinado conocimiento tecnológico, que perfeccione suservicio o el bien, como producto final. Éste es el "modelo económico" queVélez Sársfield tenía - en principio- ante sí, cuando diagramó laestructura contractual; de ahí que el hacedor del bien o servicio estabapersonalizado en un ser humano y ofrecía su "producto final" a otro sertambién individualizado, con quien discutía sobre los términos negocíalesen que finalmente operaría -en las diversas formas jurídicas- el acceso albien o servicio. Ello no quita que hoy pueda este productor utilizar la"estructura contractual por adhesión"; por ejemplo, un trabajador sinespecialización -un oficio- que ofrece el servicio de desratización de localeso el productor de pequeñas macetas decorativas de adorno. Esto sucede,

y poseen una codificación que los legos desconocen; por ejemplo, elabogado que asume la defensa de un demandado no discute con éste elcontenido de sus escritos, ni el médico lo hace respecto de la estrategia deabordaje de una situación quirúrgica. Es decir que los profesionalespresentan a sus clientes o beneficiarios una estrategia y éstos sólo puedenasentir, ya que el desconocimiento científico de la incumbencia no lepermite ni discutir, ni otorgar un consentimiento”13.Por su parte, la producción en serie o seriada se caracteriza porautomatización industrial y la función del capital a través de la empresa.Al respecto GHERSI sostiene que “La Revolución Industrial produjo unaumento en la cantidad física de bienes y servicios, lo que luego daráorigen al sistema de economía capitalista. Para la comprensión de laestructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es necesarioensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes: laautomatización industrial y la función del capital a través de la empresa,que se insertan, con disímil modalidad, en las distintas fases del desarrollodel sistema de economía capitalista. Las fases del desarrollo capitalista sepueden ubicar temporalmente en coordinación con la evolución de laempresa y la normativización científica de los procesos productivos, lo cualnos será de suma utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o13 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 12- 1314 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

El concepto de eficiencia en el proceso productivo se logró mediante laincorporación de la "máquina" a la organización, obteniendo unaaceleración y mejor utilización de la fuerza de trabajo. De esta forma, losmovimientos de los trabajadores se sistematizaron, convirtiéndose el serhumano en auxiliar de la máquina, con ahorro de costos e incremento enel beneficio. Este es el primer paso hacia la fabricación en serie. 2) LASEGUNDA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. Su comienzo lo podemos ubicar amediados del siglo xix y llega hasta hoy, aunque para una mejorevaluación y análisis la debemos subdividir en cuatro partes consecutivas:el taylorismo, el fordismo, el neofordismo y la robótica. (...) d) La robótica.La última fase, que llega hasta nuestros días, implica el "mecanismo robot"como producto-control en la cadena automática de producción, con lo cualse disminuye el margen de riesgo, no sólo de velocidad, sino también en elmantenimiento de la calidad. Sin embargo, trae un nuevo problema. Laceleridad de producción y la superación de modelos implican también unanecesaria adecuación de los mercados consumidores, de lo contrario seformarían stocks de productos que perderían vigencia y, por ende, valor decomercialización. 3) LA REVOLUCIÓN TELEMÁTICA. Tal vez los creadoresdel ENIAC (Electric Nummerical Integrator and Calculator), primerordenador de casi treinta toneladas, jamás imaginaron, como se lo imaginóel cineasta soviético Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el triunfo de lafuerzas inmateriales -fuerzas de comunicación e informática- al final denuestro siglo. La imagen de una sociedad futura se basa, sin duda, en laproducción, circulación y comercialización de la información, que

firmas) y todo lo atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de seguridad),y en busca de ellas trataremos, en el capítulo pertinente, de adelantaralgunos esbozos e ideas15.”

3. Definición.- En base a los presupuestos antes señalados, el contrato,en la contratación contemporánea, se puede definir como un acto jurídicobilateral o plurilateral, con declaración de voluntad expresa o tácita, pormedio del cual, una parte, el oferente o predisponente, hace una oferta,por medios tecnológicos o no, y la otra parte, el destinatario o adherente,acepta o se adhiere a la oferta propuesta, creando, regulando, modificandoo extinguiendo una relación jurídica patrimonial o pecuniaria. Al respecto,FARIMA sostiene que “Proponemos un concepto de contrato -tomando susraíces en el derecho romano clásico, tal como se señala en los § 108 a 110-que sea lo suficientemente amplio para permitir ubicar dentro de él a loscontratos por adhesión, de ventanilla, las denominadas relacionescontractuales de hecho y demás modalidades del tráfico mercantil actual.Conforme a lo anteriormente expuesto, proponemos la siguienteenunciación: contrato es el acto jurídico entre vivos, bilateral o plurilateral,mediante el cual las partes regulan sus derechos susceptibles deapreciación pecuniaria, en virtud de la aceptación que una de ellas hace de15 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 22- 25

sino de comportamientos que permiten inferir la existencia de unavoluntad negocial (manifestación tácita)”16.Definición propuesta que tiene en cuenta las características de lacontratación contemporánea, esto es: rapidez, economía, estandarización yuso de la tecnología. Características que se representan en la contrataciónen masa, ausencia de negociación, autonomía privada limitada a lalibertad de contratar, desigualdad de las partes contratantes, asimetríainformativa, no obligatoriedad de las cláusulas contractuales, prestacionesno equivalentes, declaración de voluntad tácita, imposición de lascláusulas contractuales, despersonalización (impersonalidad),destemporalización (intemporalidad), desgeografización y ausencia dellenguaje.Definición que se acomoda a la contratación contemporánea en razón deque la declaración de voluntad común -característica de los contratosnegociados o paritarios- es la excepción, siendo la regla la contrataciónpredispuesta o adhesión, contratación electrónica, contratación bajocláusulas generales de contratación, contrato de consumo y las relacionescontractuales de hecho. Al respecto FARIMA sostiene que “Pero la realidaddel mundo comercial demuestra que hoy tal declaración de voluntadcomún -característica de los contratos negociados- es la excepción, pues laregla son los contratos con cláusulas predispuestas, los celebrados sobrela base de condiciones generales, los contratos de adhesión, los deventanilla, el contrato normado, el de las máquinas automáticas; y hasta16 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,1999, Buenos Aires, Pgas. 181- 191.

no debe pretenderse que estas "relaciones contractuales de hecho" -denominación que aceptamos sólo por ser gráfica- constituyan una figurajurídica distinta al contrato, sino que queden incluidas dentro de suconcepto general. Para encarar el adecuado análisis de este temaconviene recordar lo expresado por GORLA, quien recomienda recurrir alestudio histórico-comparativo, pues suscita ideas y enciende lucesinesperadas; es así como ciertos puntos oscuros de nuestra teoría delcontrato se iluminan gracias a este método. En la comparación saltan a lavista y se desechan los conceptos basados en definiciones que sin otroanálisis se adoptan como irrevisables, así como se desvanecen ciertascreencias que, por haber sido observadas durante años, se presentancomo "lógicas". Aplicados estos principios a la necesidad de determinar unconcepto de contrato válido para las contrataciones comerciales en masa,recurriendo a la comparación, se advierte que son posibles otrosplanteamientos, otras soluciones y que aquel concepto o definición quesiempre nos ha parecido inmutable e irrevisable es, solamente, unaparticularidad histórica, debida, tal vez, a razones políticas, filosóficas, o aciertas técnicas especiales. No obstante -advierte GORLA- esto no implicaechar por la borda el denominado "método lógico" al cual podría acudirseaunque sólo como uno de los sistemas para aproximarse al fenómenojurídico, para hacerlo más aprehensible. Pero, cuando al salir del campode la satisfacción de las mencionadas necesidades del pensamiento, sehace de éste el único método (el método, por excelencia o la ciencia del

17 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,1999, Buenos Aires, Pgas. 167- 168

4. Elementos.- De la definición propuesta de contrato en la contratacióncontemporánea, podemos establecer los siguientes elementos:4.1. El consentimiento (satisfacción de necesidades).- En lacontratación moderna el consentimiento se define como la concurrenciaconcordada de declaraciones de voluntad, esto es, la oferta y la aceptación,sin embargo, producto de la sociedad de masas y la producción en masa,en la contratación contemporánea, es decir, la contratación de hoy, elconsentimiento ya no se entiende como la concurrencia concordada dedeclaraciones de voluntad sino sólo como la concurrencia de voluntadessin necesidad que sean concordadas, es decir, sin necesidad que seancomunes. Al respecto: FARIMA sostiene que “...Opinamos que para quehaya consentimiento no es necesario que exista una declaración devoluntad común, sino que basta con la concurrencia de manifestaciones(exteriorización) de voluntades recíprocas y correlativas de dos o máspartes que coinciden en la obtención de un resultado jurídico común,aunque cada parte persiga fines propios (motivo individual de cadacontratante).Este concepto de consentimiento nos viene desde el derechoromano, conforme explica VALLESPINOS. Roma era una ciudad netamenteagrícola, con una economía sencilla y basada exclusivamente en pequeñasnecesidades de trueque; conformas jurídicas solemnes, rudimentarias, quese exteriorizaban por medio del nexum y la sponsio. Posteriormente seadmitió una forma contractual más flexible y amplia como la stipulatio,que constituyó el instrumento contractual por excelencia. En la primeraépoca de la historia de Roma existió un derecho acorde a las necesidadesde esa etapa; de allí que se haya expresado que el sistema del contrato

declaración de voluntad común del art. 1137 del Cód. Civil. Véase si no, elnexum, quizá la forma de contratación más antigua del pueblo romano.Como explica VALLESPINOS, Roma era una sociedad agrícola donde losplebeyos tenían permanente necesidad de pedir préstamos a los patricios,pues éstos eran los titulares de las riquezas. Esta práctica se realizabamediante el nexum, por el cual el deudor quedaba simbólicamenteencadenado y a disposición del acreedor. En un primer momento, elnexum estaba rodeado de un formalismo absoluto y en cierta medidahasta religioso. La sponsio fue otra forma de contratación empleada enRoma, que tenía estrecha vinculación con lo religioso, pues consistía en"un juramento ante la divinidad", y su inobservancia acarreaba una severasanción. A su vez, la otra modalidad de contratación, la stipulatio consistíaen el pronunciamiento de ciertas palabras sacramentales, y de estodependía su fuerza vinculante, más que de la existencia de una voluntadcomún...”18

De esta forma el consentimiento ha dejado de ser el elemento determinantede la contratación para ceder su lugar a otro elemento más funcional ypráctico, esto es, la satisfacción de necesidades. A la contratacióncontemporánea, caracterizada por la rapidez y economía, ya no le interesala concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, producto de lanegociación y el dialogo, por dos razones: el primero, porque en la realidad18 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,1999, Buenos Aires, Pgas. 178- 181

Derecho consiste en equilibrar y conciliar las necesidades, deseos yexpectativas de los contratantes, antes que concebir al contrato desde laóptica del consentimiento como expresión de un acuerdo de voluntadescoincidentes que no existe; se pasa de la conciliación o armonización devoluntades a la conciliación o armonización de necesidades (Pound)...”19

4.2. La obligación.- En la contratación contemporánea la obligación siguesiendo el objeto del contrato20 21 y se define como el vínculo jurídico pormedio del cual una persona llamada deudor o sujeto pasivo, se obligafrente otra, llamada acreedor o sujeto activo, a cumplir una prestación dedar, hacer o no hacer, simple o compleja, a cambio o no de unacontraprestación.4.3. La causa21, es la razón justificante del carácter contractual de dos omás declaraciones de voluntad, que comúnmente se relacionan con losmotivos, pero no cualquiera sino aquel inmediato o próximo, genérico oabstracto, siempre idéntico en todos los contratos de la misma naturalezao tipo, para distinguirlos de los mediatos o remotos, concretos o

19 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 30

20 DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la cuartaedición italiana por Ramón Serrano Suñer y Jose Santa - Cruz Teijeiro. Volumen primero.Editorial REUS. Madrid 1929. Pág 291. El autor sostiene que “todo contrato debe tenerun objeto, y si éste falta, aquél carece de valor; es objeto toda prestación consistente endar, hacer o no hacer, ya sea simple o compleja, ya se realice por una sola de las partes(contratos unilaterales), ya por ambas (bilaterales)”21 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta jurídica s.a. lera edición. Lima- Perú. 2009. Pag 341. Elautor sostiene que “la causa es la razón que justifica el contrato; es su ratio, es decir el elementoque lo explica racionalmente, que le da un sentido racional”

5. Características.- La contratación contemporánea se caracteriza por larapidez, economía, estandarización y uso de la tecnología.5.1. Rapidez.- Esta característica de la contratación contemporánea tieneuna íntima relación con la sociedad de masas y la producción en masa.Con el primero porque la explosión demográfica no sólo ha originado elincremento de la población sino también el incremento de las necesidadeshumanas a satisfacer. Y con el segundo porque debido al incremento delas necesidades humanas se da la urgencia de producir más bienes yservicios. Esto último a su vez origina la necesidad de utilizar medios omecanismos mucho más rápidos y eficaces para contratar. Losmecanismos de la contratación paritaria o negociada ya no son suficientes.Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que “...Como respuesta jurídica alas exigencias de la producción masiva y estandarizada de bienes yservicios, acorde con el ritmo veloz de la vida moderna en la queproveedores y consumidores no están dispuestos a perder tiempo, surge lacontratación masiva mediante la predisposición de cláusulas contractualesuniformes (contrato por adhesión y contratos concluidos mediantecláusulas generales de contratación) para todos los negocios del mismotipo, lo que favorece la celeridad en el comercio y permite a los proveedoresla racionalización de su actividad empresarial industrial o comercial.”22

5.2. Economía.- Esta característica de la contratación contemporánea22 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 434.

distribución, y la estandarización de las estipulaciones o cláusulascontractuales reduce los costos de transacción, costos de oportunidad ylos de ejecución. Sin contratación masiva no es posible la existencia debancos, compañías de seguros, empresas de transportes, supermercados,universidades, colegios y escuelas, especialmente privadas, restaurantes,hoteles, etc.; la existencia humana se volvería precaria...”23

5.3. Uso de la tecnología.- La contratación contemporánea para serrápida y económica requiere de la tecnología. No es posible lograr rapidez yeconomía bajo los medios o mecanismos de la contratación clásica,paritaria o negociada, por ser personalísima, dialogada y negociada. Lacontratación de hoy, representada en la contratación masiva se caracterizaentre otros por la ausencia de negociación, autonomía privada limitada ala libertad de contratar, declaración de voluntad tácita, despersonalización(impersonalidad), destemporalización (intemporalidad), desgeografización yausencia del lenguaje.5.4. Estandarización.- Esta característica de la contratacióncontemporánea denota la uniformidad, generalidad y predisposición de loscontratos. Los contratos ya no requieren negociarse. Los contratos ya norequieren estipularse. Los contratos ya están redactados o impuestos,basta que se produzca la manifestación unilateral de voluntad de lacontraparte para que se perfeccione el contrato. Al respecto: ROPPO23 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 353- 354

todos sus clientes. (...) El fenómeno de la estandarización implica losulteriores fenómenos de la predisposición unilateralmente y de adhesión.Los contratos de la moderna economía de masa están unilateralmentepredispuestos: ello significa que el texto contractual no surge de unatratativa entre la empresa y el cliente, en la cual este pueda hacer valer susrazones e intereses, y en relación a estos conformar el contrato; sino másbien viene elaborado por la misma empresa interesada, que presenta alcliente un contrato completamente pre- confeccionado y no modificable.Por esto los contratos de la economía moderna de masa son contratos “poradhesión”; el cliente se “adhiere” al contrato estándar, vale decir, lo aceptasin discusión o sin llegar a gravitar, con su voluntad, sobre su contenido. (...)El fenómeno plantea una cuestión teórica: si el contrato, en el cual lavoluntad de una parte no llega a influir de manera significativa, puedadecirse que está fundado sobre el acuerdo de esta; y por consiguiente sisea un verdadero contrato. La respuesta es sí. (...) Una corriente depensamiento responde negativamente, sosteniendo que en estascondiciones el “contrato” tiene más bien el valor de “norma” que una parte,dotada de poder, impone a la otra, que por su ausencia de poder debesufrirla. Además, al igual que la norma, el contrato estándar presenta loscaracteres de la generalidad y de la abstracción.”24

6. Principios.- De lo antes expuesto podemos sistematizar los 24 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, p. 63

estandarizada, es decir, en base a formatos o con cláusulas pre-redactadaso pre- establecidas. La libertad de contratar como tal se mantiene vigenteen la contratación contemporánea, aunque para algunos ésta libertadtampoco existe en tanto que la mayoría de los servicios son prestados porempresas poderosas de carácter monopólicas, por ejemplo, el servicio deenergía eléctrica, servicio de agua y alcantarillado, servicio de telefonía,servicio de gas, etc., que nos impone u obliga a contratar con ellos siqueremos gozar de la modernidad y satisfacer nuestra necesidades, de locontrario quedamos excluidos. Sin embargo, consideramos que todavía noha sucedido esto en tanto que el monopolio como tal está proscrito ennuestro ordenamiento jurídico. El día en que la libertad de contratar, esdecir, la libertad que tenemos para decidir contratar o no contratar, y conquien contratar, ya no exista, ese día el contrato como tal se habráextinguido.6.2. Buena fe.- Es uno de los principios fundamentales en la contratacióncontemporánea, en tanto que es una de las partes que predispone elcontrato y la otra sólo tiene la alternativa de adherirse o no adherirse aella. Ésta predisposición debe ser de buena fe, sin intensión deaprovecharse o adquirir ventaja desproporcionada, de la otra parte. Alrespecto: TORRES VASQUEZ sostiene que “...Como todo contrato debenegociarse (etapa eliminada de la contratación masiva), celebrarse yejecutarse de buena fe, es deber del predisponente usar su poder25 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 439

6.3. Predisposición.- Implica la facultad de una de las partes de redactarpreviamente el íntegro del contrato, estableciendo el tipo, forma y lascláusulas y condiciones del mismo.6.4. De adhesión.- Implica la facultad de la parte no predisponente deadherirse o no al contrato redactado previamente por la partepredisponente.6.5. De eficiencia.- Implica que la contratación debe ser rápida yeconómica, maximizando los recursos y evitando las externalidades queagraven o incrementen los costos de contratación.6.6. Primacía de la realidad.- Si bien es cierto que las conductasunilaterales o declaraciones de voluntad tácita no originan relacionescontractuales, se debe tener en cuenta el propósito contractual y por ende,considerar o tener en cuenta las situaciones y relaciones económicas queefectivamente se realicen, persigan o establezcan.6.7. De transparencia.- En la contratación, la parte predisponente debefacilitar a la parte no predisponente, la información veraz y apropiadasobre el bien o servicio objeto de contratación.6.8. Pro- adherente.- En caso de duda sobre las clausulas y condicionesdel contrato, se debe interpretar a favor de la parte adherente a la relacióncontractual.

7. Teorías o doctrinas que sustentan la contratación contemporánea.-Tenemos los siguientes:

presenta de una manera supraindividual, donde lo colectivo, la masasubordina al individuo.”26

7.2. Análisis económico del derecho- AED.- Es una metodología deanálisis que apareció aproximadamente en los años 60 en los EstadosUnidos27, y que tiene como propósito aplicar los métodos de la cienciaeconómica al Derecho. En ese sentido, el análisis económico del derechobusca establecer los costos y beneficios de determinadas conductas. Alrespecto: ROPPO sostiene que “...El análisis económico del Derecho es unmétodo de valoraciones e interpretación de las reglas jurídicas, fundandoel criterio de la eficiencia, entendida como la asignación óptima de losrecursos (es decir, la asignación que maximiza las utilidades en conjuntoque se pueden recabar de los recursos mismos). En base a ello, una regla(o la posible interpretación de una regla) merece ser aprobada si orientalas comportamientos de los destinatarios ineficientes o menos eficientesde aquellos que serían inducidos por una regla (o una interpretación)diversa.”28

Desde el punto de vista contractual, para el Análisis Económico delDerecho el contrato es un instrumento jurídico para el intercambio debienes y servicios. Como tal, el contrato implica una operación económica,26 RAMIREZ ERAZO, Ramón. Proyecto de Investigación. Fondo Editorial AMADP- PrimeraEdición, 2010, Lima- Perú, p. 414.27 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, p. 90. Al autor sostiene que “El método emplea sofisticadas categorías del análisismicroeconómico. Nace y se desarrolla en los Estados Unidos, pero en las últimas décadasdel siglo XX ha encontrado cultores también en Europa. Comprensiblemente, susaplicaciones se refieren preferentemente a los sectores del Derecho Privado patrimonial:28 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, p. 90

el mismo que debe entenderse en su integridad para establecer losderechos y obligaciones que se generan de la aplicación de ciertasconductas, que en muchos casos discrepan de las reglas establecidas porel derecho común. Al respecto: ROPPO sostiene que “...El análisiseconómico del derecho presupone que el contrato sea el ropaje jurídico deuna operación económica, o económicamente estimable. De esta mismapremisa deriva otra consecuencia: para juzgar una litis sobre un particularcontrato, es necesario apreciar la operación económica que le subyace.Solo representándose con claridad y precisión los términos de la operacióneconómica que las partes querían realizar (la que se suele llamar“economía de contrato”), pueden afrontarse conscientemente la gran partede las cuestiones relevantes para decidir- entre los contratantes en litis-quién tiene razón y quién no.”29

7.2.1. Costos de transacción.- Son los costos en el que se incurre pararealizar un transacción económica. Estos costos se representan en loscostos para la búsqueda de información, asesoría profesional, verificar losantecedentes de la contraparte, negociación, celebración, ejecución, etc.Los costos de transacción son importantes en tanto que de ella dependemuchas veces la decisión para contratar. No hay transacción económicasin costo, sin embargo lo ideal es que estos no sean tan excesivos. Loscostos de transacción muy elevados desincentivan la contratación. Al29 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, p. 90

como objeto del contrato, sino también el cálculo de los costos detransacción referidos al mismo; para valorar la eficiencia de una regla osolución interpretativa debe también considerarse si esta aumenta oreduce los costos de transacción.”30 Por su parte, TORRES VASQUEZsostiene que “...Las tratativas contractuales generan costos de transacciónprovenientes de los actos orientados a determinar la calidad de los bienesy servicios, la obtención de información sobre el mercado, el estudio detítulos, la contratación de abogados, las inscripciones registrales, etc.Durante todo el tiempo que dure las tratativas para la celebración delcontrato, el consumidor no puede usar el bien o servicio que quiereadquirir, lo que le genera un costo de oportunidad. Así el que tiene unestablecimiento comercial que presta el servicio de fotocopias dedocumentos, con cuyo fin quiere adquirir una máquina fotocopiadora,podría pasar días o semanas negociando con el vendedor los términos ycondiciones del contrato, demora que le hace perder la oportunidad deobtener las utilidades que puede generar el uso de la máquina. En caso deincumplimiento, como cada contrato tiene un contenido normativodiferente, se producen dificultades para su interpretación y seincrementan los costos de ejecución del contrato con los gastos queconlleva la obtención de una solución al conflicto en el Poder Judicial, opor medio de estos costos justifica la eliminación de la etapa de lanegociación en la contratación masiva.”31

30 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, p. 90

31 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 353

maximizar su bienestar individual tomando la decisión que considerancomo la más provechosa para sus intereses. Está actitud que se encuentraimplícita en la conducta, no se debe relacionar con lo que colectivamentese entiende como bueno o malo, útil o inútil, pues se parte de un criterionetamente subjetivo (individual). Si nos apartamos de la afirmación queconsidera que el individuo es un maximizador racional de utilidad,podremos observar que el determinar la situación en la cual se puedaafirmar que el individuo mejora implica el suponer de forma exógena yaproximativa (inexacta) lo que un individuo considera efectivamente unamejora. Por lo cual la complejidad para estimar lo que es mejor o peor pasamás por observaciones normativas que positivas. La esencia del modelo decomportamiento racional está contenida en solamente dos supuestos: quecada consumidor tiene un conjunto ordenado de preferencias, y que escogela opción que satisface el máximo de sus preferencias, dada su capacidad.Dentro del supuesto de ordenamiento se incluye el de transitividad, esdecir, que puede situar en orden de preferencia los bienes, A, B, C, de talmodo que si prefiere A sobre B y B sobre C, entonces (por transitividad)necesariamente prefiere A a C. Cuando el consumidor no tiene preferenciaentre A, B y C, se ice que es indiferente entre esos bienes; es decir, queestuviera dispuesto a lanzar una moneda al aire para determinar, suelección: la indiferencia también es transitiva.7.2.3. La eficiencia económica.- Es una propiedad por la cual lasociedad o cada individuo utilizan de la mejor manera posible sus recursosescasos. Es un concepto cuyo significado e importancia varía en función

Eficiencia Distributiva: concepto enfocado a la búsqueda por producir enla cantidad adecuada aquellos bienes y servicios que el mercado demanda.Lo equivale a decir que se esta produciendo una situación en la cual losbienes y servicios se han trasladado de sus usos menos valiosos a aquellosmás valiosos. Los Estados de Eficiencia desde una perspectiva normativason: a. Óptimo de Pareto: situación en la cual se alcanzará el gradomáximo de eficiencia, donde el bienestar de un individuo no podráaumentar sin por consiguiente provocar una disminución del bienestar delos otros miembros de la sociedad. b. Criterio de Pareto: situación en lacual se produce la mejora de un individuo sin afectar el bienestarindividual de otros, que como efecto produce una mejora del bienestarsocial. c. Criterio (distributivo) de Kaldor-Hicks: situación donde seproducirá la mejora de una de las partes en desmedro de la otra, pero deforma que los beneficios (de la parte A) superen las pérdidas (de la parteB). Lo que puede permitir además que estos beneficios (en A) compensenlas pérdidas producidas (en B) o inclusive permitan un desplazamientoascendente (de B). No obstante esta situación no implica unamaterialización de la compensación en la realidad. Los estados deeficiencia se contemplan sobre la transferencia de titularidades, vocablocon el que se designa a lo que dentro de nuestro sistema conocemos comolos Derechos Subjetivos, el Acto Jurídico, los Contratos, las Obligaciones ytodas aquellas instituciones a las que se recurra jurídicamente paraconcretizar un intercambio económico o cesión de Derechos de Propiedad(entendido como Derecho de Dominio) total o parcial. La equidad seconcibe como una propiedad según la cual la prosperidad económica sedistribuye de forma igualitaria (equitativa) entre los miembros de lasociedad. Al respecto: ROPPO sostiene que “...El análisis económico delDerecho es un método de valoraciones e interpretación de las reglas

base a ello, una regla (o la posible interpretación de una regla) merece seraprobada si orienta las comportamientos de los destinatarios ineficienteso menos eficientes de aquellos que serían inducidos por una regla (o unainterpretación) diversa...”32

7.2.4. Las externalidades.- Son divergencias entre los costos privados ylos costos sociales, o entre la ganancia privada y la ganancia social. En loscasos de fallas del mercado, la búsqueda de ganancias privadas nocontribuye al bienestar social máximo, incluso si existe competenciaperfecta en todos los mercados. También se la define como la consecuenciaque la acción no pactada o prevista de un agente, tiene sobre el bienestarde otro (traslado no contratado de costos o beneficios a terceros). Puedenser de dos tipos: a. Negativas, cuando su aparición genera costos nocontratados a terceros. b. Positivas, si su aparición genera beneficios nocontratados a terceros.7.3. Teoría de la declaración de voluntad.- Llamada también teoríadeclaracionistas, es aquella que da pre-eminencia o supremacía a ladeclaración o exteriorización de voluntad en la constitución oconfiguración de actos jurídicos, es decir, sólo la voluntad comunicada oexteriorizada tiene relevancia jurídica para producir actos jurídicos y porende, efectos jurídicos, la voluntad no comunicada o exteriorizada- 32 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, p. 90

33 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

las reservas que hayan hecho los contratantes o aquellos aspectos quehayan omitido, no forman parte de la relación contractual, es decir, delprograma normativo. En este caso se deberá recurrir a la aplicaciónsupletoria de la norma legal o en su defecto, de mantenerse laincertidumbre, al órgano jurisdiccional para que al amparo de un debidoproceso se determine la interpretación correspondiente. Al respecto:TORRES VASQUEZ sostiene que “...La teoría de la declaración (adoptadapor el BGB de 1900), predominante en el derecho moderno, no desdeña ala voluntad, que sigue siendo esencial en el contrato. Pero la voluntad quetiene significación social es la declarada y no la que permanece en lasprofundidades de la conciencia del sujeto. Quien recibe la declaracióncontractual y confía en ella por entender que el declarante no es incapaz,no es víctima de un lapsus ni se encuentra bajo los efectos del error, debeser tutelado en sus derechos contractuales aun cuando la voluntad estéviciada por incapacidad, lapsus o error (teoría de la confianza). Asimismo,quien hace una declaración contractual asume el riesgo de la confianzaque tal declaración crea; si por su actuar irresponsable, negligente, haceuna declaración viciada, debe afrontar las consecuencias contractuales(teoría de la responsabilidad). El derecho moderno adopta como principiola teoría de la declaración, pero no en pocos casos establece el Perú, p. 195. El autor sostiene que “El acuerdo, que constituye el contrato, es encuentrode voluntades (acordes). Pero el contrato es un fenómeno social: por consiguiente lavoluntad no es idónea para formar el acuerdo contractual mientras quede encerrada en elfuero interno de las partes; para producir el supuesto de hecho- contrato ella debe salir, ytornarse socialmente conocible; en una palabra, debe ser manifestada. La premisa es labase de la teoría de la declaración, contrapuesta a la teoría de la (pura) voluntad. (...)

vivir el ser humano...”34 Por su parte, ROPPO sostiene que “...El acuerdo,que constituye el contrato, es encuentro de voluntades (acordes). Pero elcontrato es un fenómeno social: por consiguiente la voluntad no es idóneapara formar el acuerdo contractual mientras quede encerrada en el fuerointerno de las partes; para producir el supuesto de hecho- contrato elladebe salir, y tornarse socialmente conocible; en una palabra, debe sermanifestada. La premisa es la base de la teoría de la declaración,contrapuesta a la teoría de la (pura) voluntad. (...) La manifestación devoluntad contractual es el conjunto de signos que hacen socialmenteconocible la voluntad de celebrar el contrato...”35

La teoría declaracionista origina en la contratación lo que se llama laobjetivización del contrato, lo que en otras palabras es la liberación de laconcepción voluntarista, es decir, del dogma de la voluntad, fundándoseen la voluntad declarada y en la confianza. De tal forma que si unapersona toma conocimiento de una voluntad exteriorizada de otra persona,no habiendo señal de que sea en broma, error o con fines didácticos, éstatendrá efectos jurídicos, consecuentemente, originará un vínculo o relaciónjurídica. Al respecto: ROPPO sostiene que “.Paradigmática de lasconcepciones objetivas del contrato es la “teoría de la declaración”, que sedifunde en el novecientos. Por esta, en el contrato es importante no solo la34TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 27- 28

35 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, p. 195

voluntad, objetivamente, es manifestada externamente; por consiguientedel tenor objetivo de la declaración de voluntad. (...) La teoría de ladeclaración se funda en el valor de la confianza. Quien recibe ladeclaración contractual ajena la percibe en su significado socialmentetípico, y en base a este significado otorga su confianza: es decir, organizasus posiciones, iniciativas, expectativas en función de su contrato estableentre él y el declarante, provisto de ese significado. Decirle luego que esecontrato no vale, porque el significado objetivo de la declaración escontradicho por el efectivo psiquismo del declarante, significa defraudar suconfianza. Y entonces: si quien recibe la declaración contractual confía enesta, porque su autor no parece ni incapaz de entender y de querer, nicaído en error, ni víctima de un lapsus, entonces el contrato rige incluso sila voluntad del declarante está realmente viciado por la incapacidad o porel error o por el lapsus.” 36

En realidad, para el capitalismo emergente, la teoría voluntarista, el mismoque se sustenta en el dogma de voluntad, es riesgosa y originaincertidumbre, en tanto que, al dar supremacía a la voluntad- inclusoaquella voluntad que no ha sido declarada y que se mantiene en el fuerointerno del sujeto, siendo imposible de ser conocido por la contraparte-, esenemigo de la certeza de las relaciones jurídico- económicas. Laobjetivización del contrato origina lo que se llama “crisis del dogma de36 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, pgas. 60- 61

asentado, deviene importante la certeza de las relaciones jurídico-económicas, cuya ausencia puede desalentar o frenar las iniciativas. Peroel dogma de la voluntad es enemigo de la certeza de las relaciones jurídico-económicas: si el contrato puede ser cancelado por factores que pertenecena la esfera psíquica de las partes, cada parte en todo contrato corre elriesgo de que sus derechos contractuales sean eliminados por factoresimpalpables, incontrolables, no conocibles; cada parte vive su contrato enla desagradable y desalentadora dimensión de la incertidumbre. Esto,probablemente, deprime su deseo de emprender. Pero una depresión de lainiciativa es intolerable para el desarrollo del capitalismo. (...) se explicaasí la transición de la concepción subjetiva del contrato- fundada en eldogma de la voluntad, y por esto generadora de incertidumbre- aconcepciones objetivas, idóneas para colocar la actividad y las posicionesde los contratantes en una dimensión de mayor certeza.”37

Por otro lado, debemos precisar que la declaración de voluntad implica unproceso interno y externo. El primero llamada subjetiva e implica laformación de la voluntad y el segundo llamada objetiva e implica laexteriorización de la voluntad. Al respecto: VIDAL RAMIREZ precisa que“.Como puede apreciarse, el artículo 141 del Código Civil se ocupa de lamanera de manifestarse la voluntad, la que constituye, como ya lo hemosadvertido, la esencia misma del acto jurídico. (...) La manifestación devoluntad debe ser la exteriorización de la voluntad interna del sujeto. Por37 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, p. 60.

internamente formada se exterioriza. Esta última etapa es la que legisla elartículo 141, no obstante lo cual es imprescindible considerar la formaciónde la voluntad interna, pues es ésta la que se exterioriza mediante la mani-festación. (...) La etapa subjetiva del proceso formativo de la voluntadsupone que ésta sea resultado del discernimiento del sujeto y por eso elinc. 1) del artículo 140 exige la capacidad. Pero este proceso formativo nosólo requiere que el sujeto tenga conciencia de los efectos que sumanifestación va a producir sino también que los acepte a priori, esto es,que intencionalmente se los proponga y que con la misma intencionalidadquiera alcanzarlos, para lo cual requiere, además, que se apreste aexteriorizar su interno querer libre y espontáneamente. (...) La voluntadinterna debe formarse sin vicios o elementos distorsionadores, tales comolos llamados vicios de la voluntad como el error, el dolo y la intimidación,sobre los que el Código Civil legisla tutelando la pureza de la formación dela voluntad interna para que su exteriorización sea expresión de lo que elsujeto quiere. (...) La etapa objetiva, como hemos advertido, estádeterminada por la exteriorización de la voluntad interna, la que debereflejarse en la manifestación, que es la que genera el efecto vinculante y,por ello, es propiamente la voluntad con eficacia jurídica y de ella se ocupa38 VIDAL RAMIREZ, Fernando. CÓDIGO CIVIL COMENTADO. Título Preliminar- Derechode las Personas- Acto Jurídico, Tomo I, Gaceta Jurídica S.A, 2da. Edición, 2007, Lima-Perú, pgas. 467-471.

directamente dirigido a quien debe receptarla. Este medio directo puedeser utilizado mediante el lenguaje oral, escrito o mímica, pues de lo que setrata es de dar a conocer la voluntad interna. Pueden también utilizarsemedios manuales, mecánicos, electrónicos, ópticos o cualquier otromedio análogo, como lo ha precisado la Ley N° 27291 al introducir unagregado al primer párrafo del artículo 141 que venimos comentando yque, a nuestro entender, es superfluo pues la utilización de otros mediosdirectos, sean manuales, mecánicos, electrónicos u ópticos, estabanimplícitamente referidos. La manifestación expresa se vincula a la forma oformalidad, por lo que nos ocuparemos nuevamente al hacerla de losartículos 143 y 144 del Código. (...) La manifestación de voluntad es tácitacuando no se utiliza un medio directo para dar a conocer la voluntadinterna a quien debe receptarla. Por eso, para mejor conceptuarlo, esconveniente detenerse primero en las salvedades que formula el mismoartículo 141, cuando precisa que no puede considerarse que existemanifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando elsujeto que exterioriza su voluntad formula reserva o declaración encontrario. Significa, entonces, que si la ley exige manifestación expresapara la celebración de un acto jurídico y la voluntad no se exterioriza deeste modo, no puede considerarse que existe una manifestación tácita,como tampoco puede considerarse que ha habido exteriorización de lavoluntad cuando el sujeto hace constar una reserva para que no la haya oformula una declaración en contrario, oponiéndose a que se presuma laexistencia de una manifestación tácita. (...) La manifestación tácita nodebe entenderse como una voluntad cuya existencia se presume. El

según se dé a conocer la voluntad interna no directamente, sino desoslayo, a quien debe receptarla. (...) Por la Ley N° 27291 se hanadicionado los párrafos que conforman el numeral 141-A, en nuestraopinión erróneamente ubicado, pues más que a la manifestación devoluntad en sí misma, que es la materia tratada en el artículo 141, laadición está referida a la forma o la formalidad que debe revestir lamanifestación, por lo que lo comentaremos al hacerlo de los artículos 143y 144 del Código Civil.”39 Por su parte, ROPPO sostiene que “.Unaconsolidada tradición académica enseña que la manifestación de voluntadcontractual puede ser de dos tipos: expresa o tácita. (...) Es manifestaciónexpresa aquella realizada con el medio del lenguaje. Es manifestacióntácita (o comportamiento concluyente) aquella realizada con signos nolingüísticos. (...) La manifestación expresa se define habitualmente:declaración (en este sentido la fórmula “declaración expresa”, de uso muyfrecuente, está viciada de tautología). El lenguaje es el modo predominantecon el cual los hombres hacen socialmente conocible elementos de sufuero interno: se trata de cogniciones, de sensaciones o - por lo quemayormente interesa aquí- de voliciones. Por esto puede decirse que granparte de las manifestaciones de voluntad contractual son

39 VIDAL RAMIREZ, Fernando. CÓDIGO CIVIL COMENTADO. Título Preliminar- Derechode las Personas- Acto Jurídico, Tomo I, Gaceta Jurídica S.A, 2da. Edición, 2007, Lima-Perú, pgas. 467-471.

aceptación-, ha parecido natural definirlas como “declaraciones”contractuales; y llamar “declarantes” a sus autores...”40

8. Función social del contrato.- La revolución francesa de 1789 y conella el Código Napoleónico de 1804 consagraron el pleno respeto de loprivado o particular. En adelante el interés particular primaba sobrecualquier otro interés. Esta nueva concepción buscaba dejar en el pasadola etapa oscura de la historia de la humanidad, representado en la edadmedia, el mismo que se caracterizó por los gobiernos autoritarios ydespóticos, además de la inexistencia de las libertades individuales, todo elpoder se concentraba en manos de una sola persona (rey) o un grupo deellas (monarquías).En temas contractuales, en esta etapa de la historia, la autonomía de lavoluntad, representada en la libertad de contratar y libertad contractual,así como la teoría voluntarista del acto jurídico, adquieren un papelfundamental en la constitución de relaciones contractuales. Las personaspodían celebrar todo tipo de contratos con la única condición que seanlícitos. La voluntad individual o privada primaba sobre cualquier otra. Enrazón de ello, el contrato ostentaba una función privada o particular, esdecir, no cautelaba intereses públicos o colectivos.Sin embargo, debido a las las nuevas condiciones económicas,industriales, comerciales, tecnológicas y sociales, del mundocontemporáneo, la autonomía de la voluntad y la teoría voluntarista delacto jurídico ya no son suficientes para sustentar la contratación ycautelar los derechos de los contratantes, sobre todo del más débil de larelación jurídica contractual, esto es, el consumidor o usuario, por ello,40 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, p. 196

social, es decir, en adelante el contrato no sólo debe cautelar interesesprivados o particulares sino también públicos o colectivos. La funciónsocial del contrato busca evitar los abusos de la parte más fuerte de larelación jurídica contractual, esto es, el productor o proveedor. Alrespecto: TORRES VASQUEZ sostiene que “...No habiendo más continenteque descubrir, estando las fuerzas naturales controladas y los recursosnaturales en progresiva explotación, surge a principios del s. XX lanecesidad de conservar lo que queda de aprovechable de esos recursos.Por otro lado, el desarrollo industrial adquirió proporciones insospechadashasta lograr la producción masiva y estandarizada de bienes y servicios,ocasionando que las empresas adquieran un mayor poder frente a losconsumidores. En tales circunstancias, no se podía seguir permitiendoque los individuos hicieran lo que su imaginación u ambición les sugirieracomo el medio para obtener utilidades; se percibe que no sólo existeninterese individuales que proteger, sino otros intereses superiores a estoscomo son los sociales y colectivos. En materia de contratos es necesariolimitar la plena libertad individual, al advertir que las nuevascondiciones económicas, industriales, comerciales, tecnológicas ysociales hacían que la abstracta libertad contractual era ilusoria ymenoscababa el desarrollo individual sometiendo a la masa indefensade consumidores a la voluntad de los grandes empresarios.41

41 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 27- 28

típicas, no se requiere de la negociación. Para la contratacióncontemporánea esto último encarece los costos de transacción, además dehacer lenta, es decir, ineficiente. Al respecto: TORRES VASQAUEZ sostieneque “...Con el contrato clásico, individual, precedido de las tratativas ydiscusiones entre ambas partes contratantes sobre todas y cada una delas cláusulas o estipulaciones que forman su contenido sería imposible laproducción masiva de bienes y servicios, se paralizaría el tráfico productivoy comercial y, con ello, la humanidad retrocedería a formas de vida yasuperadas. (...) En la contratación masiva es impensable que el expedidorde bienes y servicios se ponga a discutir con cada uno de sus clientes, lostérminos y condiciones del contrato que pretende celebrar, por ejemplo,que el que consume un menú en un restaurante discuta con el propietariosobre el precio y otras condiciones, que el que quiere realizar unaoperación bancaria negocie con el banco sobre el monto de los intereses,comisiones y gastos, que el que quiere trasladarse de un lugar a otrodiscuta con la empresa de transportes terrestre, marítima y aérea sobre elvalor del pasaje, la ruta y otros términos del contrato.”42

9.1. Contractual (formación).- Esta etapa de contratación representa elmomento en que las partes contratantes materializan el acuerdo devoluntades, consecuencia del consentimiento, dando origen a la relación42 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 352

concordar voluntades, dialogar, mucho menos individualizar a sucontraparte, sino satisfacer necesidades. Esto último se logra con la simpledeclaración unilateral de voluntad, es decir, se toma o se deja, se adhiere ono se adhiere. En otras palabras, el consentimiento ha dejado de ser elmotor del contrato y ha cedido su lugar a la satisfacción de necesidades.El contrato se ha objetivizado.9.2. Post- contractual (ejecución).- Esta etapa de la contratación implicala ejecución de la relación jurídica contractual, es decir, su eficacia, quedoctrinariamente se conoce como perfeccionamiento del contrato. Bastaque se produzca la concurrencia de voluntades, sea mediante la adhesióno la declaración unilateral de voluntad, para que se origine la relaciónjurídica contractual y con ello la obligación de cumplir la prestaciónconvenida.La etapa post-contractual se mantiene vigente e incólume incluso en lacontratación contemporánea. Se puede discutir sobre la etapa pre-contractual, en cuanto a su inexistencia se refiere, y la contractual, en loque al consentimiento se refiere, pero no sobre la etapa post-contractual,en tanto que una obligación no sólo puede tener como fuente un contratosino también otras causas, pero al final, una vez originado igual se tieneque cumplir o ejecutar.

10. Contratación en masa43 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONIEDITORES, 1999, Argentina, p. 141. El autor sostiene respecto de la contrataciónparitaria lo siguiente “En este caso, la característica definitoria no es la adhesión o elconsumo final, sino la posición material de las partes al momento de la celebración. Sehace referencia con este término a los contratos en los que las partes están en igualdadde negociación, o por lo menos no existe una desigualdad jurídicamente relevante. Es una

finalidad no es la protección del sujeto más débil de la relación jurídica,sino la rapidez y economía en la contratación. En otras palabras podemosdecir que la contratación en masa busca proteger la eficiencia del capital.Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que “...La finalidad de lacontratación masiva no es la protección al consumidor o usuario, sino lafluidez del intercambio masivo de bienes y servicios, reduciendo al máximolos gastos de negociación de los contratos que se celebren con el objeto delograr un mejor trafico patrimonial en forma eficiente, todo esto permitirá asu vez que un número cada vez mayor de personas puedan acceder alconsumo de o a la utilización de bienes y servicios.”44.La contratación masiva se sustenta en la sociedad de masas- producto dela explosión demográfica, el aumento de las necesidades humanas y lacategoría doctrinaria no receptada expresamente en el Derecho argentino, y cuyo efecto esseñalar que en ellos no se aplican los efectos de los contratos celebrados por adhesión, ni44 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. EditoraJurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 3.45 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONIEDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que “La producción se identificacon la elaboración de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier área de laeconomía: agrícolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informáticos.También incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obraintelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relación de consumo, que esun concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos másadelante. La ley argentina sólo habla de producción, pero no hay duda de que dentro deeste concepto amplio también están incluidas otras actividades analógicamenteasimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador departes que otros elaboran. La "creación", que alude a la tarea de producción referida a

comercialización se materializan mediantes diversas modalidades o formasde contratación masiva tales como: los contratos de adhesión opredispuestos, los contratos celebrados en base a cláusulas generales decontratación, los contratos electrónicos, los contratos de consumo y lasrelaciones contractuales de hecho. En estas modalidades contractuales noexiste la libertad contractual, es decir, la libertad de establecer el tipo,forma y las cláusulas y condiciones del contrato, es más, los contratantesni siquiera se conocen, lo único que existe es la libertad de contratar, esdecir, la libertad de decidir contratar o no contratar y con quien contratar.Sin embargo, estamos frente a comportamientos voluntarios lícitos por loscuales dos o más partes adquieren derechos y contraen obligaciones,aunque ciertamente no lo hacen a través del consentimiento, es decir, laconcurrencia concordada de declaraciones de voluntad, lo que líneasarriba hemos señalado como “voluntad común”, sino por medio dedeclaraciones unilaterales de voluntad, esto es, la adhesión o lasconductas socialmente típicas. Formas o modalidades de contrataciónmasiva que no pueden ser excluidos de la noción de contrato, en tanto transformación se aplica a los productos agrícolas. Todos estos actos son equiparados ala producción que es el hacer calificante de la actividad del fabricante.”46 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONIEDITORES, 1999, Argentina, p. 157- 158. El autor sostiene que “El concepto alude tantoa la comercialización como a la distribución. Se incluye, por tanto, a todos los contratosque tienen una finalidad económica de distribución de bienes con fines decomercializarlos: concesión, agencia, distribución, suministro, franquicia, consignación.También quedan incluidas aquellas categorías de contratos que tienen por objeto la soladistribución, sin un objeto de comercialización que integre la causa del negocio. Tal es elcaso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribución pero no lacomercialización.”

“...La producción y comercialización de bienes y servicios en masa originala contratación masiva llevada a cabo mediante contratos por adhesión ylos concluidos mediante cláusulas generales de contratación, en los que elacuerdo de voluntades existe solo en apariencia. No hay negociacióncontractual, sobre todo en los contratos por adhesión en los cuales elestipulante fija todos los términos y condiciones y la otra parte no tieneotra alternativa que someterse o no a contratar. Si necesita el bien oservicio, y sus posibilidades económicas lo permiten, se adhiere lisa yllanamente. Una voluntad es sometida por la otra. Aparecen las “relacionescontractuales de hecho”, denominada también “conductas sociales típicas”o “contratos mecánicos”, en los que basta, por ejemplo, apretar un botón,oprimir una tecla, tirar una palanca, para obtener determinados bienes oservicios; lo mismo ocurre con los contratos de ventanilla o mostrador. Enla contratación electrónica no hay un documento que contenga la firmamanuscrita de los contratantes, sino que se ha tenido que inventar lafirma digital. En estas modalidades contractuales no existe la librenegociación contractual: las partes contratantes no establecen elcontenido del contrato en libre discusión, es más, ni siquiera seconocen, pero si existe la libertad de contratar o no contratar. Sinembargo, estamos frente a comportamientos voluntarios lícitos por47 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 28- 29

siguiente “...(1) En la era industrial y, sobre todo, en la postindustrial,surgieron las necesidades propias del nuevo proceso económico deproducción y comercialización, que ha dado lugar al fenómeno decontratación en masa. (2) Por lo común el fabricante, o el intermediario,predisponen el contenido del contrato y suministran una plantilla tipo através de formularios que incluyen condiciones generales, o las implican;de notas de pedido pre-impresas que el cliente se limita a llenar; etcétera.Y esa forma de propuesta suele ser aceptada mediante la simple adhesión,esto es, sin posibilidad efectiva de discutir las cláusulas, cuestión queadquiere singular relevancia cuando se trata de monopolios u oligopolios.(3) Los contratos con cláusulas predispuestas por el empresario, (...) lasconsiguientes plantillas de condiciones generales, son "instrumentosadecuados para la economía de masas" (VALLESPINOS). Mediante ellos seproducen significativos ahorros propios de la economía de escala: unahorro de tiempo, al ser evitada la discusión individual de las cláusulas;un ahorro derivado de que la uniformidad de la contratación facilita lahomogeneidad de la gestión empresarial; un ahorro de litigiosidad, enrazón de que los contratos prevén de antemano soluciones puntuales paralas distintas alternativas posibles en el desarrollo de la relación entrepartes (AMARAL).(4) En los contratos de empresa, la exaltación de la reglade buena fe exige su puntual respeto en la etapa previa a la conclusión delcontrato y en su celebración (art. 37. ley 24.240), e impone al empresarioimportantes obligaciones secundarias (núm. 1674 ítem 3). Por ejemplo, enla actualidad se considera que en la etapa pre-contractual tiene a su

parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "dueña del contrato", entanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resultedesventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tengainterés en él (RIPERT)...”48.No obstante lo antes señalado, no debemos perder de vista que además dela industrialización, el otro factor que determinó el auge de la contrataciónmasiva o en serie es el capitalismo. Al respecto: GHERSI, sostiene losiguiente “.La Revolución Industrial produjo un aumento en la cantidadfísica de bienes y servicios, lo que luego dará origen al sistema deeconomía capitalista. Para la comprensión de la estructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es necesario ensamblar elconocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatización industrial yla función del capital a través de la empresa, que se insertan, con disímilmodalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de economíacapitalista. Las fases del desarrollo capitalista se pueden ubicartemporalmente en coordinación con la evolución de la empresa y lanormativización científica de los procesos productivos, lo cual nos será desuma utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o formas decontratación.”49

10.2. Elementos.- Son elementos de la contratación masiva: los sujetos yel objeto.10.2.1. Los sujetos.- Son las personas individuales o colectivas que

48 ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edición, Abeledo Perrot,1996, Buenos Aires- Argentina, p. 67149 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

primeros producen los bienes y servicios para destinarlos al mercado50 oasumen una función intermediadora entre el productor y consumidor ousuario. Todo esto implica la comercialización51. No siempre el productorde bienes y servicios es el mismo proveedor de los mismos. Los segundosrequieren de los bienes y servicios para satisfacer sus necesidades, son losdestinatarios finales de los mismos. Existe una sociedad natural entre lapersona que produce o provee los bienes y servicios y aquella que consume50 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONIEDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que “...La producción se identificacon la elaboración de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier área de laeconomía: agrícolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informáticos.También incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obraintelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relación de consumo, que esun concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos másadelante. La ley argentina sólo habla de producción, pero no hay duda de que dentro deeste concepto amplio también están incluidas otras actividades analógicamenteasimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador departes que otros elaboran. La "creación", que alude a la tarea de producción referida a laobra intelectual. La construcción se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La51 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONIEDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158. El autor sostiene que “.El concepto aludetanto a la comercialización como a la distribución. Se incluye, por tanto, a todos loscontratos que tienen una finalidad económica de distribución de bienes con fines decomercializarlos: concesión, agencia, distribución, suministro, franquicia, consignación.También quedan incluildas aquellas categorías de contratos que tienen por objeto la soladistribución, sin un objeto de comercialización que integre la causa del negocio. Tal es elcaso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribución pero no la

esta relación contractual o sociedad entre productor o proveedor yconsumidor o usuario no es simétrica sino asimétrica, es decir, una de laspartes, en este caso el productor o proveedor, que podemos llamarempresario, ostenta una superioridad económica respecto del consumidoro usuario. La superioridad económica del productor o proveedor, es decir,del empresario, se representa en la imposición de cláusulas o conductassocialmente típicas, abusivas o vejatorias, en desmedro del consumidor ousuario, por eso a éste último se llama el sujeto débil de la relaciónjurídica contractual. Esto último origina un desequilibrio en la relaciónjurídica contractual, lo que justifica el intervencionismo estatal mediantenormas jurídicas o el órgano jurisdiccional10.2.2. El objeto.- Tan igual como en la contratación moderna el objeto dela contratación masiva viene a ser la prestación de bienes y servicios, sinembargo, producto del avance de la ciencia y la tecnología, estos se hanmasificado, ya no se fabrica o produce un bien o servicio por unidades sinoen serie. La producción en serie o seriada se caracteriza porautomatización industrial y la función del capital a través de la empresa.Al respecto, GHERSI sostiene que “La Revolución Industrial produjo unaumento en la cantidad física de bienes y servicios, lo que luego daráorigen al sistema de economía capitalista. Para la comprensión de laestructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es necesarioensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes: laautomatización industrial y la función del capital a través de la empresa,que se insertan, con disímil modalidad, en las distintas fases del desarrollo

nos será de suma utilidad para apreciar la evolución de las metodologías oformas de contratación52.”Producción en serie de bienes y servicios que tuvo sus inicios en larevolución industrial, hasta llegar a la producción telemática de lostiempos actuales. Al respecto, GHERSI, sostiene “Como dijimos alcomienzo, es ésta la idea-base de la forma de producción seriada. 1) LAPRIMERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. El concepto de eficiencia en elproceso productivo se logró mediante la incorporación de la "máquina" a laorganización, obteniendo una aceleración y mejor utilización de la fuerzade trabajo. De esta forma, los movimientos de los trabajadores sesistematizaron, convirtiéndose el ser humano en auxiliar de la máquina,con ahorro de costos e incremento en el beneficio. Este es el primer pasohacia la fabricación en serie. 2) LA SEGUNDA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL.Su comienzo lo podemos ubicar a mediados del siglo xix y llega hasta hoy,aunque para una mejor evaluación y análisis la debemos subdividir encuatro partes consecutivas: el taylorismo, el fordismo, el neofordismo y larobòtica. (...) d) La robòtica. La última fase, que llega hasta nuestros días,implica el "mecanismo robot" como producto-control en la cadenaautomática de producción, con lo cual se disminuye el margen de riesgo,no sólo de velocidad, sino también en el mantenimiento de la calidad. Sinembargo, trae un nuevo problema. La celeridad de producción y lasuperación de modelos implican también una necesaria adecuación de los52 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el triunfo de la fuerzas inmateriales -fuerzas de comunicación e informática- al final de nuestro siglo. La imagende una sociedad futura se basa, sin duda, en la producción, circulación ycomercialización de la información, que demandará el cambio a la sociedadmundial del conocimiento, como lo remarca Drucker en Las nuevasrealidades. Uno de los campos de mayor proyección (Albert Bressand yCatherine Distler, El mundo del mañana) será la telemática, punto deencuentro entre las telecomunicaciones y la informática (imaginemossimplemente la concreción de contratos por computadoras entre Japón yEstados Unidos o por medio de fax, etcétera). Esto, sin duda,revolucionaría el concepto tradicional de contrato (sin firmas) y todo loatinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de seguridad), y en busca deellas trataremos, en el capítulo pertinente, de adelantar algunos esbozos eideas53.”10.3. Características.- La contratación masiva de bienes y servicios tienelas siguientes características:10.3.1. Ausencia de negociación.- La contratación moderna secaracteriza entre otros por el diálogo y la negociación. Antes de contratarlas partes plantean sus intereses y sobre ellas llegan a un consenso, esdecir, al consentimiento, materializándose el contrato. Sin embargo, estono ocurre en el caso de la contratación contemporánea, esto es, lacontratación masiva, en tanto que en ella, como regla general, el 53 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 22- 25

sea el consentimiento, lo que le interesa es la satisfacción de susnecesidades, para ello le basta la simple adhesión o declaración unilateralde voluntades. La contratación de hoy se hace sobre todo mirando,tocando, escuchando y degustando, ello a reemplazado a la dialogo ynegociación. Esto último basta para que se forme la voluntad delconsumidor o usuario, decidiéndose por un bien o servicio, y por ende, sedetermine a contratar mediante la acción de adherirse a lo predispuestopor la contraparte o realizando una declaración unilateral de voluntad, porejemplo, coger el bien, consumir el producto, subir al transporte, presionarun botón, etc. Al respecto: MESSINEO sostiene que “...La falta denegociaciones y de discusión, así como también de participación en ladeterminación del contenido del contrato, que es propia de la adhesión,implica una situación de disparidad económica y de inferioridadpsíquica para el contratante débil, por la que el contrato de adhesión llegaa contraponerse al contrato que puede llamarse paritario fparitético) (yque constituye la regla) (véase retro, Cap. I, n. 8), en el que la posibilidadotorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre ladeterminación o sobre la elección del contenido del contrato es un síntomade paridad económica y psíquica y traduce en términos jurídicos estaparidad.”54

10.3.2. Libertad de contratar.- En la contratación moderna, sustentada54 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra ItalianaDOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 396.

embargo, en la contratación contemporánea, de las libertades antesmencionadas sólo se mantiene vigente la libertad de contratar, pues lalibertad contractual por obvias razones ya no existe o casi no existe. Unade estas razones es que la contratación actual se sustenta sobre todo en lapredisposición y la conducta socialmente típica, no se sustenta en elconsentimiento o la voluntad común.10.3.3. Relación asimétrica.- Esta característica implica que la relaciónjurídica contractual, producto de la contratación masiva, no se rige por laigualdad de las partes contratantes, como se presume en la contrataciónmoderna o clásica, sino por la superioridad de una de ellas, esto es, elproductor o proveedor, en desmedro del consumidor o usuario. A esteúltimo la doctrina llama “sujeto débil de la relación jurídica”. Situación quese da porque el productor o proveedor es un profesional de la contratación,es decir, se especializa en ella, mientras que el consumidor o usuario esuna amateur o aficionado de la misma. Al respecto: GUTIERREZCAMACHO sostiene que “...Respecto a la debilidad del consumidordebemos afirmar que ésta no tiene carácter contingente, sino estructural.El consumidor es la parte débil, por definición, en las relaciones deconsumo. Como expresa Eric: Si bien en un modelo de competenciaperfecta ninguno de los agentes posee el poder suficiente para influir, consu comportamiento en los resultados del mercado, especialmente en laformación de los precios, decidiendo en última instancia el consumidorsobre cada uno de aquellos resultados, no puede decirse lo mismo cuandoen el mercado existe una situación de poder, lo cual conduce a resultados

mercado ha dejado de ser hace tiempo un simple "fallo" del sistema deeconomía de mercado para pasar a ser un fenómeno permanente, en elcual varían únicamente las formas de manifestarse y el grado deintensidad y estadios del mismo, pero en el que éste y la concentracióncomo tal permanecen como constantes. (...) Lo expresado, el carácter departe débil que tiene el consumidor en la relación de consumo, esimportante para definir al consumidor, pues este hecho ha servido de basepara estructurar su concepto. Ahora bien, ¿por qué el consumidor esintrínsecamente débil? En primer término digamos que el consumidor esun amateur del mercado, es decir, no es un profesional; no recurre a élempresarialmente sino para satisfacer una necesidad inmediata que seagota en él o en su esfera más íntima. "El consumidor es un aficionado enel mercado; no hay consumidores profesionales, frente al carácterprofesional que incumbe a la participación en el mercado del comercianteo empresario" (...) Probablemente por esta razón en la doctrina francesa seutiliza habitualmente la expresión profesional para contraponerla a la deconsumidor. Es decir, el hecho que éste no actúa profesionalmente, comoun especialista, sino como un profano del mercado. La profesionalidad delempresario, como veremos más adelante, está dada por su conocimientodel mercado y su manejo de información respecto del bien o servicio quecoloca en éste. Elementos indispensables para actuar con éxito en el55 http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602

información, lo que le permite estar en una posición privilegiada paracontratar.10.3.5.No obligatoriedad de las cláusulas contractuales.- Esta es unacaracterística de la contratación en masa que tiene una marcadainfluencia del análisis económico del derecho (AED) en tanto que otorga alobligado o deudor la posibilidad de incumplir una relación jurídicacontractual cuando ello sea más eficiente que cumplir. Esta decisión de nocumplir surgirá de un análisis costo- beneficio que deberá realizar elobligado o deudor. De esta manera la contratación de hoy se aparta de lacontratación moderna o clásica y con ella del principio de carácterobligatorio de las cláusulas contractuales.

10.3.6. Prestaciones no equivalentes.- Esta también es unacaracterística de la contratación en masa que tiene una marcadainfluencia del análisis económico del derecho (AED) en tanto que en base aun análisis costo- beneficio se considera que las respectivas prestacionesde las partes contratantes no son equivalente, pues de ser así no habríanecesidad de contratar. Las personas realizan intercambios porqueconsideran que el bien o servicio ofrecido por su contraparte tiene másvalor económico que el bien o servicio que ofrecen. Ejemplo, cambiamosnuestro gato por un perro porque le damos más valor al perro que al gato.De esta manera la contratación de hoy se aparta de la contrataciónmoderna o clásica y con ella del principio de equivalencia de lasprestaciones.10.3.7. Declaración de voluntad tácita.- En gran parte, la contrataciónen masa se caracteriza por deducir la voluntad de los contratantes no de

una fundación sin fines de lucro es una manifestación de voluntad tácitade querer donar, etc. La declaración de voluntad tácita tiene los mismosefectos jurídicos que una declaración de voluntad expresa.10.3.8. Imposición de las cláusulas contractuales.- Claro ejemplo de laimposición de las cláusulas contractuales la tenemos en el contrato poradhesión y las cláusulas generales de contratación, en el que las cláusulasy condiciones del contrato ya están pre-redactados por una de las partes yla otra sólo tiene la alternativa de adherirse o no a ella. Pero la imposiciónde cláusulas contractuales no sólo se da en supuestos típicos sino tambiénatípicos, es decir, cuando no hay una forma legal específica decontratación masiva, valiéndose para ello de las conductas socialmentetípicas, es decir, conductas que la sociedad a pre- establecido con uncontenido y efectos determinados, no habiendo posibilidad de cambiar oalterar tan sólo el de cumplir.10.3.9. Despersonalización (impersonalidad).- Implica que lacontratación masiva de bienes y servicios no se realiza con una personaespecífica o determinada, sea esta individual o colectiva, de manera directao debidamente representado, como sucede con el paradigma de lacontratación moderna o clásica, sino que la contratación se lleva acabocon medios o mecanismos colocados o puestos por un sujetoindeterminado. No se sabe de la persona de la contraparte pero tampocointeresa en tanto que se produzca la satisfacción de nuestras necesidades,para ello basta con observar una marca, nombre comercial, imagen,presionar un botón, etc. Esta idea de la despersonalización nos recuerdala teoría clásica de los derechos reales, que define a los derechos reales

calidad de sujetos pasivos. Teorías que no tienen aceptación a la fecha, sinembargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la contratación dehoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la personatitular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imágenes, marcas, etc.Por ello, con toda razón, IRTI ha sostenido que en los tiempos actualescontratamos mirando, escuchando, palpando o degustando, el diálogopersonalizado ha pasado a un segundo plano, por ende, los intercambio demercado ya no se realicen mediante el acuerdo de voluntades, es decir, conel contrato, sino con la declaración unilateral de voluntad. Al respecto:Reyler Yulfo Rodríguez Chávez en su trabajo titulado LA FUNCIÓNECONÓMICA DE LA CONTRATACIÓN MASIVA sostiene lo siguienteOtra característica que encontramos en la contratación masiva es la“despersonalización de las relaciones contractuales”, es decir el anonimatoque existe entre las partes que intervienen en la celebración de un contratocon características masivas. (...) Para Soto Coaguila, lo más característicode este tipo de contratación es que su celebración se realiza en formainconsciente, puesto que al consumidor o usuario simplemente le interesaadquirir el bien o utilizar el servicio a un menor precio y en forma rápida; yal proveedor, comercializar el mayor número de bienes o servicios. (...) De56 www.pj.gob.pe/.../9.+Jueces+-+Reyler+Yulfo+Rodríguez+Chávez.pdf ? ... 57 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. “Transformación del Derecho de Contratos”. EditoraJurídica GRIJLEY, 2005, Lima- Perú, p. 186.

GONZALEZ sostiene que “...En internet no se contrata con personas, sinocon signos. Uno no sabe quién está detrás de Amazon o Yahoo. Solo sabeque esos signos tienen el prestigio suficiente para confiar en ellos. Y hayotros signos que no tienen el mismo nivel de prestigio y como talesplantean riesgos mayores cuando se contrata por su intermedio. Esto noes nuevo y ya era una característica de los mercados modernos. Uno nosabe quién embotella Coca Cola en cada país, sólo sabe que Coca Cola esuna marca confiable identifica qué viene detrás de dicha marca. Estádespersonalizado como ocurre con todas las marcas prestigiadas. (...) Esademás un hecho que el desarrollo de mercados modernos parte de la ideade despersonalización de las relaciones contractuales. Antes unocontrataba con personas y era la confianza en ellas la que reducía loscostos de transacción. Así el mercado, de manera artesanal, se basaba enniveles de confianza en el artesano o en la casa comercial de turno. Pero lacompetencia exige sistemas de identificación más baratos y con menorescostos de transacción y así aparecen las marcas, en las que losconsumidores depositan su confianza (...) La despersonalización es unsímbolo de mercado con bajos costos de transacción. Las marcas y lossignos distintivos, conforme se prestigian, se vuelven más estables ymejores portadores de información que los prestigios personales. Y elloexplica que en los mercados masivos sean esos signos los que priman.”58

Asimismo, IRTI sostiene que “.El mapa global de los mercados sustituyeel mapa de los lugares. (...) Verdaderamente cruel el destino del58 BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de lasinstituciones legales. 2da. Edición, Palestra editores, 2006, Lima- Perú, pgas. 679- 680

resquebrajaduras, determina derroches e ineficiencias. La “inexorablelógica de la entidad abstracta ‘capitalismo’ ” - escribía Ernst Troeltsch alabrirse nuestro siglo - “extiende por todas partes su impersonalidad ycomo personalidad deja sobrevivir solamente a los audaces conductoresdel capitalismo”. Y ese capitalismo despersonalizante no tiene necesidad delas lenguas históricas, de los hombres que hablan, de los acuerdos quenacen del diálogo: exige una abstracta pureza del intercambio, confiada asignos de absoluta y unívoca objetividad. La oferta y la elección de la cosa,o de la imagen de la cosa, constituyen, al menos hasta hoy, la técnica máspura y funcional de los intercambios...”59

10.3.10. Destemporalización (intemporalidad).- La contratación masivano es paritaria o negociada como la contratación moderna o clásica, porello es posible que en una sola operación se pueda celebrar no uno sinomuchos contratos a la vez.10.3.11. Desgeografización.- Esta característica de la contrataciónmasiva de bienes y servicios corresponde en exclusiva a la contrataciónelectrónica o telemática. Para esta modalidad contractual las fronteras odelimitaciones territoriales no existen o en todo caso no son impedimentospara contratar, en tanto que todo se lleva acabo en el ciber- espacio. Esteespacio es virtual, es decir, no tiene existencia real. Esta particularidad dela contratación electrónica o telemática origina serios problemas almomento de determinar a la autoridad competente que deba resolver un59 http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe

geográficos. Internet al crear una red virtual crea “sitios” que no están enningún sitio. Y ello genera un problema serio para el derecho. La ejecuciónde las normas jurídicas se sustenta en el principio de jurisdicción de lasautoridades encargadas de hacer cumplir las normas. Y esa jurisdiccióntiene un sustento geográfico que no se encuentra de manera clara en losconflictos que surgen en Internet. El lugar donde está ubicado el servidorque aloja una página no nos dice mucho donde están las personas querespaldan dicha página. (...) En otras palabras el Derecho, cuandosustenta su aplicación en la acción del Estado, requiere de una definicióngeográfica del poder que utiliza, definición que requiere a su vez defronteras físicas. El campo de acción de un Estado se determina y limitapor el concepto de frontera, que define un área geográfica de acción. Perointernet no respeta las fronteras. (...) La consecuencia de ello es que lacontratación en Internet no permite definir claramente qué autoridad escompetente para aplicar Derecho y no se puede determinar claramentecuál es el Derecho aplicable. Las implicancias prácticas de ello es undebilitamiento dramático de los mecanismos de ejecución por terceroimparcial, con los costos que ello puede tener para la ejecución del sistemaen su conjunto. (...) Esto explica la preocupación de abogados, tratadistas,y sobre todo autoridades estatales de diversos países sobre la posibilidadde crear sistemas alternativos de ejecución para enfrentar el problema.”60

Por su parte, SOTO COAGUILA sostiene que “.Por otro lado, no existe60 BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de lasinstituciones legales. 2da. Edición, Palestra editores, 2006, Lima- Perú, p. 68061 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. “Transformación del Derecho de Contratos”. EditoraJurídica GRIJLEY, 2005, Lima- Perú, p. 186.

generaciones, hunde las raíces en los lugares y en los pueblos. Todalengua evoca un territorio y una comunidad de hablantes. Las tele-tecnologías no tienen un territorio, sino un espacio; no una comunidad,sino una anónima masa de usuarios. Las imágenes se ofrecen fuera de loslugares, y representan las cosas - es decir, las mercaderías - en un“donde” espacial, en una abstracta red de intercambios, que, liberándosede las lenguas históricas y de las individualidades geográficas, se resuelveen un puro cálculo de cantidad y de precios...”62

10.3.12. Ausencia del lenguaje.- En la contratación en masa sobre todoen las relaciones contractuales fácticas o de hecho y los contratos deconsumo el lenguaje ha pasado a un segundo plano, es decir, no tiene una62 http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe63 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, pgas. 196- 197. El autor sostiene que “.El lenguaje usado para la declaracióncontractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas enfonemas o grafemas, según que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre sísegún apropiadas conexiones sintácticas. Pero pueden existir otros lenguajes, tambiéncaracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual ungesto con la cabeza puede equivaler a la palabra “¡si¡”, o un apretón de manos puedeequivaler a las palabras “¡de acuerdo¡”); o el lenguaje informático, que también basándoseen el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicionallenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretón de manos, elimpulso electrónico con el cual se formula una orden de adquisición a través de internetpueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad decelebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) seanintencionalmente usados para manifestar la voluntad, según la típica función de todo

loquens al homo videns, es decir, del hombre que habla al hombre quemira. Al respecto: IRTI sostiene que “...Acompañando al hombre cualquieraen las experiencias de las tardes - las adquisiciones en el gran centrocomercial o sobre las redes televisivas y telemáticas -, advertimos unprofundo cambio, casi una revolución de las relaciones de intercambio.Tomemos las características comunes y fundamentales. (...) La decadenciadel diálogo, ya encaminado con el uso de módulos y formularios, seconsolida. Los sujetos del intercambio no hablan más: la circulación de losbienes económicos se desliga sucesivamente de apoyos lingüísticos,abandona los símbolos representativos de las cosas. ¿Qué nuevo ydiferente instrumento, colocándose entre las partes y subrogando eldiálogo lingüístico, puede reconstruir la relación y conducir al resultadodel intercambio? (...) Trascendida o negada la lengua - porque elsistema de símbolos que, en su significado, hacen presentes las cosasausentes - permanece la materialidad misma de las cosas. Es unaextraordinaria diferenciación: ya no más el símbolo, que está en lugar de lacosa, y la evoca y representa en el circuito del decir y del entender, en eljuego del preguntar y del responder; sino la cosa misma, la cual supera lamediación de las palabras, se pone en el centro de la relación. La cosa -como veremos en nuestro análisis - está presente o en la materialidad desu ser o en su propia imagen. Situaciones bien diversas, pero que exigen,ambas, la capacidad perceptiva de la observa.ción: el homo videns toma ellugar del homo loquens; la inmediatez sensorial de la figura entra en lamediación de la palabra. (...) Las cosas no son más sabidas, esto esdepositadas y custodiadas en la común dotación lingüística, sino,precisamente, son vistas en su singular y concreta materialidad. (...)

cosa está presente; la palabra pide ser entendida, la cosa ser recibidaen la percepción visual. He aquí por qué donde la cosa o la imagen de lacosa toman el lugar de la palabra, se extingue el diálogo y reina el silencio.(...) Un alto y grave silencio domina los intercambios de los grandes centroscomerciales y de las redes televisivas o telemáticas. Ya no - como tambiénobservaremos - porque la palabra sea escrita y no dicha; gráficamentefijada, y no labialmente pronunciada; sino porque aquellas relaciones o notienen necesidad de la palabra, o reducen la palabra del acto dialógico alacto informativo. Aún una vez, la tecnología no se deja gobernar, perogobierna y configura la relación: si empujamos la cosa, o la imagen de lacosa, al centro del intercambio, no podemos ciertamente pretender lasalvación del diálogo y del acuerdo lingüístico.”64

10.3.13. Contratación forzosa (La manifestación de voluntad no esexpresión plena del querer).- La contratación debe ser una expresión devoluntad libre y espontánea, es decir, no impuesta. La declaración devoluntad debe concordar con la voluntad, es decir, con el querer o deseo.Sin embargo, observamos que en la contratación contemporánea granparte de los bienes o servicios que se adquieren no son a consecuencia dela voluntad sino de la necesidad. Las personas adquieren bienes oservicios porque no tienen otra opción. El capitalismo crea una serie de64 http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe

nada, sin embargo, a la fecha si queremos hacer lo mismo tenemos quecontratar necesariamente a una empresa de cable, ya no es posible captarla señal con una simple antena. Otro ejemplo seria el internet: hace 30años atrás no se había generalizado en el Perú el Internet y por ende noera una necesidad, sin embargo, a la fecha el internet es una necesidad delque no podemos prescindir por más que queramos. Y digo esto últimoporque hay personas que contratan este servicio no porque les agrade o lesobre la plata sino porque lo necesitan y hacen un esfuerzo económicopara conservar el servicio.

10.4. Formas de contratación masiva.- Tenemos las siguientes formasde contratación masiva: contratos predispuestos o por adhesión, contratoscon cláusulas generales de contratación, contratos electrónicos otelemáticos, relaciones contractuales de hecho o fáctico y contratos deconsumo.10.4.1.Contratación predispuesta o por adhesión:10.4.1.1. Antecedentes.- Se atribuye al francés Raymond Saleilles en serel primero en utilizar la denominación de contrato de adhesión, en suobra Declaración de voluntad. Sin embargo, coincidiendo con TORRESVASQUEZ consideramos que dicho contrato debe llamarse contrato poradhesión por ser la adhesión no el objeto del contrato sino una forma decontratar. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que “...El francésRaymond Saleilles, en su obra Declaración de voluntad, en la que hace unestudio del acto jurídico del Código civil alemán fue el que por primera

consideración a que la adhesión no es el objeto del contrato, sino unaforma de celebrarlo, utiliza la expresión “contrato por adhesión”...”65

10.4.1.2.Definición.- Se define como aquella contratación que prescindede la libertad contractual, en tanto que una de las partes, predisponente ooferente, redacta previamente el integro del contrato, es decir, predisponeel tipo, forma y las clausulas y condiciones del mismo, no hay tratativas 65 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 442- 44366 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 610. El autor sostiene que “En estossupuestos, no existirán tratativas ni negociaciones previas que permitan ir delineandopaulatinamente los términos del consentimiento (oferta y aceptación). Al contrario, unaparte predetermina las condiciones del acuerdo, del mismo modo que la forma en que sellevará a cabo la obligación de resultado que asume y que tendrá como contrapartida elpago del precio en dinero por el adherente, circunscribiéndose tan sólo a ello suintervención y aceptación en el acuerdo (p.ej., contratos de espectáculos públicos,deportivos, teatrales, cinematográficos, de servicios fúnebres, de expedición de bebidas y67 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas . 147- 150. El autor sostiene que “Lapalabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la vieja sentencia "¡Oh Libertad,cuántos crímenes se han cometido en tu nombre!" se aplica también a la vida delcontrato. Llámase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir, pero dícese también quesólo es libre quien elige rectamente, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones yse vuelve preciso "obligarlo a ser libre". Constituye un serio problema de políticalegislativa el tratar de armonizar ambas tendencias en la regulación del contrato. Aquíintentaremos dar una descripción de la forma en que ha sido encarado por nuestrolegislador. (...) 1. La libertad de conclusión. Existe en primer lugar, la llamada libertad deconclusión, o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a cada persona decontratar o no contratar y, en caso de contratar, de elegir con quien contrata. Como el

adhesión se contrapone al contrato paritario, clásico o negociado.68

Constituyéndose en una forma particular de contratar69. Al respecto:

Distinta de la libertad de conclusión, es la libertad de configuración, o libertadcontractual. Consiste en la posibilidad de determinar el contenido contractual. Ella seencuentra poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la limitación quederiva del art. 21. En ciertos casos, la configuración de un contrato viene ya pre ordenadapor un acto jurídico anterior: aquí, como para la conclusión, debe entenderse que lalibertad ha sido ejercitada en el acto precedente. En ejercicio de la libertad deconfiguración las partes eligen uno de los tipos contractuales, o entran en el terreno de lamás variada atipicidad, pues la ley protege, también, los contratos innominados (art.1143). Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no permite que el contrato,instituido para ser vehículo de comunicación jurídica entre los hombres, seainstrumentado como medio de explotación. De allí el dispositivo del art. 954. (...) 3.Libertad de elección de las formas. Y tenemos finalmente la libertad de elección de lasformas. La regla genérica está dada por el art. 974, pero las excepciones de formaimpuesta son numerosas.”68 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducción de la obra ItalianaDOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perú, p. 396. El autor sostiene que “.La faltade negociaciones y de discusión, así como también de participación en la determinacióndel contenido del contrato, que es propia de la adhesión, implica una situación dedisparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil, por la que elcontrato de adhesión llega a contraponerse al contrato que puede llamarse paritariofparitético) (y que constituye la regla) (véase retro, Cap. I, n. 8), en el que la posibilidadotorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la determinación osobre la elección del contenido del contrato es un síntoma de paridad económica ypsíquica y traduce en términos jurídicos esta paridad.”69 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. EditoraJurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 42. El autor afirma, citando a RAYMONDSALEILLES, que “Este jurista afirma; “indudablemente hay contratos y contratos. hayunos pretendidos contratos que no tienen de tales más que el nombre y cuya constitución

MESSINEO sostiene que “...Se llama así (con una terminología tomada dela doctrina y jurisprudencia francesas: contrat d'adhésion) el contrato en elque las cláusulas son previamente determinadas y propuestas por unosolo de los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder deintroducirle modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar aestipular el contrato: lo que introducen una limitación a la libertadcontractual (véase, introducción, ns. 7 y 8) y se resuelve en una imposicióndel contenido contractual.”* 70 Por su parte, TORRES VASQUEZ sostieneque “.La denominación de contrato de adhesión se debe a RaymondSaleilles. El contrato es por adhesión cuando una de las partes, llamadapredisponente o estipulante, redacta todas las estipulaciones o cláusulascontractuales en formularios dirigidos a adquirientes anónimos,cualquiera del público, quienes si desean contratar y sus posibilidadeseconómicas lo permiten deben concretarse a adherirse, caso contrario seapartan, porque nada hay que discutir ni modificar.”71

10.4.1.3.Elementos.- La contratación predispuesta o por adhesión tienelos siguientes elementos: subjetivos y objetivos.10.4.1.3.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por laspersonas que intervienen en la relación jurídica contractual y que asumen

deseen aceptar su lex contratos y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por símismo.”70 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra ItalianaDOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 396.71 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 437

al contrato predispuesto por la contraparte. El adherente no participa en laredacción del contrato.10.4.1.3.2. Objetivos.- Este elemento de la contratación predispuestaestá constituida por la adhesión y la prestación a cumplir. El primero es elacto por medio del cual una persona se adhiere al contrato pre-redactadopor el predisponente, asumiendo la situación jurídica de adherente y lacontraparte el de predisponente. Una vez consumado la adhesión seproduce la relación jurídica contractual y con ella una nueva situaciónjurídica, que depende de la naturaleza y propósito del contrato. Así, en elcaso de ser el contrato por adhesión una por el cual se trasmite lapropiedad de un bien a título oneroso, entonces se asume la situaciónjurídica de vendedor y comprador. Asimismo, en el caso de ser el contratopor adhesión una por el cual se trasmite la propiedad de un bien a títulogratuito, entonces se asume la situación jurídica de donante y donatario.En cualquiera de los casos estas situaciones jurídicas se produceninmediatamente a la adhesión. Por otro lado, el segundo elemento es laprestación que corresponde a los sujetos vinculados en la relacióncontractual. Esta prestación debe cumplirse de acuerdo al objetoestipulado en el contrato. El contenido de la prestación es un dar hacer ono hacer. En otras palabras, una vez que se produce la adhesión elcontrato origina la relación jurídica contractual y con ello, deja lanaturaleza jurídica de contrato por adhesión para convertirse en uncontrato simple, común y corriente, típico o atípico.

10.4.1.4. Características.- Al respecto TORRES VASQUEZ sostiene que“...El contrato por adhesión presenta las características siguientes: (...) Elcontenido contractual es unilateralmente pre- redactado por elpredisponente en un modelo o formulario dirigido a un númeroindeterminado de destinatarios. (...) El contenido contractual es impuesto

para considerar que un contrato es por adhesión. Si uno de loscontratantes encarga al otro que redacte el contenido contractual o “aceptael clausulado elaborado por el otro, simplemente por comodidad, porque leparece bueno, o por cualquier otra razón semejante, no nos encontramosante un contrato de adhesión, pues aunque el contenido del contrato noha sido elaborado de consuno, falta la nota de la imposición. En elcontrato de adhesión no existe la posibilidad de discutir el clausulado queva a conformar el contenido del contrato. (...) Los destinatarios(consumidores) a los que se le ofrece bienes o servicios bajo estamodalidad, se encuentran en la alternativa de aceptar o rechazar elcontenido contractual tal como lo presenta la otra parte. (...) El acuerdo dedos o más partes para crear obligaciones, o modificar o extinguirlas, quecaracteriza al contrato tradicional paritario, es sustituido por el acto deaceptación o adhesión del consumidor al esquema predeterminadounilateralmente. (...) En otros términos, los que se adhieren al contratopre redactado tienen libertad para contratar, pero carecen de libertadcontractual. Perfeccionan el contrato aceptando pura y simplemente todasy cada una de las estipulaciones del contrato, tal y como son presentadaspor la otra parte, sin haber tomado parte alguna en la formación delcontenido contractual. Es decir, en esta forma de contratar se haeliminado la etapa de la negociación previa al perfeccionamiento delcontrato. (...) El destinatario de la propuesta no es una persona72 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 438

Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que “...El predisponente nopresenta al consumidor el formulario de contrato pre- redactado como unaoferta para ser discutida o negociada, sino como una oferta para seraceptada o rechazada. El contrato se forma por la manifestación devoluntad de una de las partes (el predisponente o estipulante) a través delcontenido contractual predispuesto y la otra voluntad que se adhiere a esecontenido (el adherente), como única forma indispensable e inevitable derelacionarse las empresas y los consumidores.”73

10.4.1.3.2. Adhesión en bloque.- El acto de adhesión debe ser sobre laintegridad de las cláusulas y condiciones contractuales, no puederealizarse una adhesión parcial ni mucho menos hacer alguna reserva. Lasituación de adherente es tomar o dejar no hay otra alternativa. Alrespecto: SOTO COAGUILA, sostiene que “.En consecuencia, el contratopor adhesión posee las siguientes características: (...) a) La unilateralidad;pues solo una de las partes establece las estipulaciones del contrato. b) Laadhesión en bloque que coloca a la otra parte en alternativa inmodificablede la aceptación o el rechazo del integro de la oferta.”74

10.4.1.3.4. Naturaleza jurídica- teorías.- La naturaleza jurídica del

73 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 44274 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. EditoraJurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 49.

desciende de un acto externo al contrato o del acuerdo de las partes...’’75

Por su parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que “.Para este efectose van a revisar las tesis como acto unilateral, de la adhesión comocontrato y las intermedias. (...) La adhesión como acto unilateral. (...)Los abanderados de esta posición siguen siendo SALEILLES, DUGUIT yHAURIOU, a los que se ha sumado posteriormente BUEN LOZANO,quienes consideran que el llamado contrato por adhesión es solamente unacto unilateral, producto de la voluntad del estipulante, que si bienrequiere de la adhesión del destinatario para producir efectos, estaadhesión no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata simplementede un mecanismo para que entre en vigor, a semejanza, como diceMOSSET, de la promulgación de una ley con respecto a su validez. (...) Laadhesión como contrato. (...) Cada vez se afianza más la doctrina laopinión de que el contrato por adhesión, incluyéndose el contratonecesario por adhesión, constituye una modalidad de contrato. (...)Tampoco se han hecho en apoyo de esta tesis nuevos planteamientos. Elargumento principal sigue descansando en que no es connatural alcontrato el que sea precedido por tratativas, pues lo único importantees que exista consentimiento (o sea acuerdo de declaraciones devoluntad) y éste pueda formarse tanto a través de una discusiónprevia como de una aceptación inmediata. Se admite que en el contratonecesario por adhesión puede haber una menor libertad que en el contratoparitario para llegar al consentimiento, pero se niega que esto determine 75 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 444

y BOURCART, ya expuestas en otro trabajo. (...) Como se recordará,DEREUX distingue dos clases de cláusulas, unas esenciales, quegeneralmente son verbales o manuscritas, que suelen contener laverdadera voluntad de ambos contratantes, y otras accesorias, queusualmente figuran impresas, que son producto de la voluntad del pre-redactante. Sólo cabe agregar a lo allí dicho, que la doctrina ha encontradodificultades en establecer cuáles cláusulas son principales y cuálesaccesorias. (...) HAURIOU manifiesta al respecto que “es necesariocolocarse en el punto de vista del individuo débil y aislado que trata conuna potente organización; las cláusulas esenciales para este individuoserán las más particulares, aquellas que reglan su caso en lo que él tienede particular si se trata de una póliza de seguros, serán las estipulacionesrelativas a la valuación de su riesgo y al monto de su prima; si se trata delabono del teléfono, será la indicación del monto de su abono. Al contrario,las cláusulas secundarias del punto de vista del abonado serán todas lascláusulas impresas en la póliza del abonado o en la póliza del seguro; sontan secundarias para él, que ni se da trabajo de leerlas. Seguramente estasson las cláusulas más importantes para la compañía de seguro o para laadministración, y, si se considera objetivamente la operación, con las másimportantes para la operación. (...) Para MONTAGNE el sistema deDEREUX, como teoría, es peligroso, pues plantea el problema de cuáles

76 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, pgas. 664- 666

10.4.1.3.4.1. Teoría normativa.- Para esta teoría el contrato poradhesión o predispuesto es de naturaleza normativa semejante a la normalegal, no existe en ella el acuerdo de voluntad, son actos unilaterales quedictan su ley a la cual se someten los adherentes. Al respecto: TORRESVASQUEZ sostiene que “...En los actos concluidos por adhesión omediante cláusulas generales de contratación no hay acuerdo devoluntades, por tanto, no son contratos sino actos unilaterales que dictansu ley a la cual se someten los adherentes. Para unos autores son denaturaleza normativa semejante a la norma legal, y para otros son Derechoconsuetudinario que prevé un contenido uniforme para todos los actos quecelebre el predisponente con sus clientes. (...) Autores como Hauriou,Duguit, Saleilles y Demongue sostienen que el contrato por adhesión no esun verdadero contrato porque su contenido no proviene de la voluntadcomún. Falta el acuerdo, pero el vínculo nace igualmente aun cuando elcontratante no conozca los términos contractuales. Son la expresión delpoder normativo que el contratante fuerte tiene, comparable con el de lasautoridades públicas, sobre la masa de los contratantes débiles. Solodesde el punto de vista formal estaríamos en presencia de un contrato. (...)Bianca sostiene que esta tesis ha permanecido aislada. Que es fácilobjetarla, porque el contrato no requiere necesariamente una tratativasobre cada uno de los puntos singulares. La posición económicamentefuerte de una de las partes que logra imponer su voluntad en orden alcontenido del contrato, es una circunstancia de hecho que nodesnaturaliza el contrato y no invalida, salvo que la imposición sea77 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

10.4.1.3.4.2. Teoría contractualista.- Para esta teoría no es connaturalal contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo únicoimportante es que exista consentimiento (o sea acuerdo dedeclaraciones de voluntad) y éste pueda formarse tanto a través deuna discusión previa como de una aceptación inmediata. Se admiteque en el contrato necesario por adhesión puede haber una menor libertadque en el contrato paritario para llegar al consentimiento, pero se niegaque esto determine la inexistencia del contrato, sino únicamente que sedebe velar más cuidadosamente, mediante normas de protección yprocedimientos de interpretación, evitar el posible abuso del poder por unade las partes contratantes. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que“...Ni las estipulaciones del formulario de contrato por adhesión, ni lascláusulas generales de contratación, ni la aprobación administrativa deéstas, les confiere el carácter de normas estatales, ni constituyen derechoconsuetudinario por carecer de la convicción general de su obligatoriedad.(...) Antes de que alguien se adhiera al formulario de contrato por adhesióno de la incorporación de las cláusulas generales de contratación a la ofertade un contrato particular, tanto el formulario de contrato por adhesióncomo las cláusulas generales son proyectos de contrato que carecen detoda eficacia jurídica. Despliegan todo su valor vinculatorio solamente aeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 444- 445

interpretación de la ley. En cuanto a la teoría según la cual no seríanaplicables las normas relativas al error, debe advertirse que tales normasencuentran aplicación cuando el error es esencial y reconocible...”78 Por suparte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que “.Estas consideracionespermiten llegar a la conclusión que el contrato necesario por adhesión,pese a que el oferente abuse del estado de necesidad en que se encuentrael destinatario de la oferta, tiene, a semejanza del contrato libre poradhesión, naturaleza jurídica contractual, pues es el resultado de unacuerdo de declaraciones de voluntad. Es más, tanto el oferente como eldestinatario de la oferta no sólo quieren que se efectúe la provisión delbien o servicio, sino que ella se haga a través de un contrato y no de unacto jurídico distinto.”79

10.4.1.3.4.3. La adhesión como acto unilateral.- Para esta teoría elcontrato por adhesión es una declaración unilateral de voluntad delpredisponente, que si bien es cierto, requiere de la adhesión del adherentepara ser eficaz, es decir, producir efectos jurídicos, no cambia sunaturaleza unilateral, pues se trata simplemente de un mecanismo paraque entre en vigor. La declaración del predisponente y el adherente noorigina una voluntad común, esto es, el consentimiento. Al respecto: DELA PUENTE Y LAVALLE sostiene que “.Los abanderados de esta posiciónsiguen siendo SALEILLES, DUGUIT y HAURIOU, a los que se ha sumadoposteriormente BUEN LOZANO, quienes consideran que el llamadocontrato por adhesión es solamente un acto unilateral, producto de lavoluntad del estipulante, que si bien requiere de la adhesión del

78 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 445- 44779 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 670

vigor, a semejanza, como dice MOSSET, de la promulgación de una ley conrespecto a su validez...”80

10.4.1.3.4.4. Teoría intermedia.- Esta teoría es un intermedio entre lateoría contractualista y la teoría normativista. El contrato por adhesión esun acto de base contractual y contenido reglamentario. Esto último con elpropósito de proteger a la parte más débil de la relación jurídicacontractual. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que “.La teoríaintermedia o ecléctica defendida, entre otros, por Dereux, sostiene que elcontrato por adhesión es un acto de base contractual y contenidoreglamentario. Contraponen el contrato, en el cual las partes fijan sunueva situación jurídica, sus obligaciones, y la institución, en la cual es ellegislador el que fija las obligaciones, la nueva situación jurídica de laspersonas. Entre estas dos instituciones ubican al contrato por adhesión,en el cual uno de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando laintervención del legislador para proteger a la parte débil.”81

10.4.2.Cláusulas generales de contratación:10.4.2.1. Definición.- Los principios de UNIDROIT definen las cláusulas“estándar” como aquellas preparadas con antelación por una de las partespara su uso general, repetido y utilizadas, de hecho, sin ser negociadas porla otra parte. Por su parte, La doctrina las define como las condiciones,cláusulas o estipulaciones formadas preventivamente en forma unilateralpor una empresa o grupo de empresas, en forma general y abstracta,80 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 66481 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 447- 448

1392 de nuestro Código Civil establece que “...Las cláusulas generales decontratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por unapersona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de jijar elcontenido normativo de una serie indefinida de futuros contratosparticulares, con elementos propios de ellos. Al respecto: TORRESVASQUEZ sostiene que “.Se entiende por cláusulas generales decontratación o condiciones generales de contratación a la estipulación,cláusula o conjunto de ellas, redactadas previa y unilateralmente por elpredisponente o estipulante sin negociación particular, concebidas con elcarácter de generalidad y abstracción, con el fin de regular el contenidocontractual que servirá de marco normativo de futuros contratosparticulares, con elementos propios de ellos. Los contratos particularesconcluidos sobre la base de cláusulas generales de contratación puedenser paritarios (negociados) o por adhesión.”82 Por su parte, SOTOCOAGUILA sostiene que “.Las clausulas generales de contratación son unconjunto de clausulas o condiciones redactadas en forma previa unilateralpor una persona, natural o jurídica, con la finalidad de dejar el contenidonormativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, conelementos propios de ellos.”83 A su vez, ALTERINI, sostiene lo siguiente“.“(1) Las condiciones generales — conforme a la apropiada definición delartículo 1,392 del Código Civil peruano de 1984 — "son aquéllasredactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en formageneral y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de unaserie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propiosde ellos. En la actualidad su validez no es dudosa, y se les asigna carácter82TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 45283 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. EditoraJurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 49

1994), por lo cual están subordinadas a las leyes imperativas, inclusive lasposteriores a haber sido incorporadas al negocio (art. 3e, Cód. Civ.). (2).Las condiciones generales pueden ser predispuestas para una serie decontratos; para una única empresa; para un ramo de la actividadempresaria; para operaciones de conclusión rápida; para operaciones deduración prolongada (RODOTA). Pero también pueden ser suministradaspor el predisponente en un contrato singular. Se las emplea, por logeneral, en los contratos de empresa y, de ordinario, en los contratos deconsumo. Conciernen al sistema del Derecho común, porque "la invalidezde una cláusula puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en uncontrato individual que en el de encontrarse en unas condicionesgenerales" (DE CASTRO). (3) Las conclusiones relativas a los contratos decontenido predispuesto (núm, 1676 ter) son extensivas a los sujetos acondiciones generales, puesto que el consentimiento supone una"declaración de voluntad común" (art. 1137, Cód. Civ.) que estáontológicamente descartada cuando ha versado sobre cláusulas imposiblesde conocer, o de descifrar. Por lo tanto, se requiere la asequibilidad de laredacción de las cláusulas por parte del aceptante —las cuales deben sercompletas, claras y comprensibles —, y se descarta correlativamente a lasque resultan sorpresivas o insólitas (DIEZ PICAZO). (4) Es de señalar quetanto en el Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1197, inc. 2-Í), como enel Proyecto de Reformas al Código Civil de la Cámara de Diputados de1993 (art, 1198, inc. 2-g), las condiciones generales abusivas "no

84 ALTERINI, Atilio Aníbal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edición, Abeledo Perrot,1996, Buenos Aires- Argentina, p. 673

Las clausulas generales de contratación no son tipos distintos decontratos, sino procedimientos nuevos de llegar a la contratación. Alrespecto: LOPEZ DE ZAVALIA, sostiene que “...El proceso destandardización de la vida moderna ha dado lugar a ciertas figuras que seestudian bajo los nombres de "condiciones generales de contratación" y"contrato tipo". Apresurémonos a decirlo: no son éstos, tipos distintos decontratos, sino procedimientos nuevos de llegar a la contratación.Cualquier contrato nominado o innominado puede ajustarse a ellos. Asícomo se distingue entre el traje "a medida" y el traje de confección, cabeformar dos grupos análogos con los proyectos de contratos. Lamasificación de las operaciones es la fuente económica común que haproducido los trajes de confección y los contratos preordenados, es decir,contratos que se concluyen según proyectos preordenados”85

10.4.2.2.Elementos:10.4.2.2.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por lossujetos que intervienen en la celebración de contratos en base a cláusulasgenerales de contratación y que asumen la calidad o situación jurídica depredisponente y usuario o consumidor, respectivamente. El primero estáconstituido por la persona, empresa o grupo de empresas, que de maneraunilateral y previa redactan íntegramente las condiciones, cláusulas oestipulaciones, en forma general y abstracta, publicadas o dadas a conocercon miras a que, en base a ellas, se celebren una indefinida serie decontratos individuales, las cuales sólo tendrán carácter vinculatorio

85 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas 115- 118

10.4.2.2.2.Objetivos.- Este elemento de los contratos celebrados en basea cláusulas general de contratación está constituida por las clausulagenerales y la prestación a cumplir. El primero, esto es, las clausulasgenerales, son aquellas elaboradas previa y unilateralmente por unapersona (predisponente) en forma general y abstracta, con el fin de servirde marco normativo de una serie de contratos futuros con sus términos ycondiciones propios. Los contratos particulares que se celebran en elfuturo se ubican en el marco jurídico delimitado por las cláusulasgenerales. Y el segundo elemento está constituido por la prestación quecorresponde a los sujetos vinculados en la relación contractual. Estaprestación debe cumplirse de acuerdo al objeto estipulado en el contrato.El contenido de la prestación es un dar hacer o no hacer. En otraspalabras, una vez que el contrato en base a cláusulas generales decontratación ha sido celebrado se origina la relación jurídica contractual ycon ello, deja la naturaleza jurídica de contrato en base a cláusulasgenerales de contratación para convertirse en un contrato simple, común ycorriente, típico o atípico.

10.4.2.3. Características.- Las cláusulas generales de contratación secaracterizan por: la predisposición, la generalidad, la uniformidad, laabstracción, la inmutabilidad y la imposición. Al respecto: TORRESVASQUEZ sostiene que “...Las cláusulas generales de contratación secaracterizan: (...) Por ser predispuestas, es decir, son elaborados previa yunilateralmente por una persona (predisponente) en forma general yabstracta, con el fin de servir de marco normativo de una serie decontratos futuros con sus términos y condiciones propios. Los contratosparticulares que se celebran en el futuro se ubican en el marco jurídico

cual sólo tiene la posibilidad de aceptarlo o no celebrar el contrato. (...)Constituyen el contenido parcial de los contratos a los cuales seincorporen. No forman el contenido total del contrato como sucede con elformulario de contrato por adhesión, sino que son elementos que seincorporan a la oferta cada vez que las partes celebran un contratoindividual. Las reglas de comportamiento de las cláusulas generales van apasar a formar parte de los contratos futuros que se celebren, pero elcontenido propio de cada uno de estos contratos no forma parte de lascláusulas generales. (...) Pueden ser incorporados a contratos paritarioso a contratos por adhesión. El contrato individual al cual se incorporanlas cláusulas generales pueden ser por adhesión, en cuyo caso no haynegociación de los términos y condiciones contractuales contenidos en elformulario ni del contenido normativo de las cláusulas generales, o puedeser paritario, caso en el que existe negociación del contenido contractual,pero no la hay respecto del contenido normativo de las clausulasgenerales. (...) Como en el contrato por adhesión, el concluido mediantecláusula generales de contratación se caracteriza por la eliminación de laetapa de las tratativas respecto del contenido normativo de las mismas,el cual, a su vez, va a pasar a formar parte de la configuración interna delos contratos particulares que se celebren, lo que puede generar un peligropara la toma de una decisión adecuada en el mercado, razón por la que sejustifica la intervención del Estado mediante la ley o el juez para evitarabusos, desequilibrios irrazonables, inequitativos. (...) Son generales porcuanto no están diseñados para ser incorporados al contenido de un

contractual específico, sino que pasarán a formar parte del contenido detodos los contratos que el predisponente celebre en el futuro. En otrostérminos, no se refieren al contenido de un contrato específico, sino alcontenido de una serie de contratos futuros. (...) Son uniformes por sercomunes a una serie de contratos futuros. (...) Las cláusulas generales decontratación solamente serán vinculatorias cuando se incorporen a loscontratos futuros que se celebren con arreglo a ellas.”86 Por su parte,SOTO COAGUILA, sostiene que las características de las cláusulasgenerales de contratación son las siguientes “a) La predisposición o preformulación: es el acto por el cual una persona, natural o jurídica, concibeintelectualmente y redacta en forma previa y unilateral las clausulasgenerales. b) La generalidad: está referida al hecho de que las clausulasgenerales se formulan sin tener relación sin un contratante específico, porlo tanto están dirigidas al público en general a la masa humana. c) Launiformidad: se presenta las clausulas generales son comunes a una serieindefinida de contratos particulares. d) La abstracción: las clausulasgenerales son concebida independientemente de una concreta relaciónjurídica, se elaboran en forma abstracta. e) La inmutabilidad: estacaracterística esencial de las clausulas generales no ha sido incorporadapor el codificador peruano en el código civil, ya que de acuerdo a loestablecido por los artículos 1395 1400 del código vigente, las partescontratantes tienen la facultad para pactar que determinadas clausulasgenerales no se apliquen a un contrato en particular, es decir, sobre labase de su autonomía privada pueden excluir algunas condiciones delbloque de las clausulas generales de contratación. f) La imposición: Está86 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 454- 455.

inevitable aceptación las condiciones o bien de una falta total deposibilidades de renegociación o modificar las reglas fijadas.”87

De lo antes precisado por los distinguidos juristas podemos sistematizarlas siguientes características de las cláusulas generales de contratación:

10.4.2.3.1. Predisposición.- Las cláusulas generales están previa yunilateralmente redactados, para luego formar parte de los contratos.10.4.2.3.2. Generalidad.- Las clausulas generales se formulan sin tenerrelación alguna, sin un contratante específico, por lo tanto están dirigidasal público en general a la masa humana.10.4.2.3.3. Uniformidad.- Las clausulas generales son comunes a unaserie indefinida de contratos particulares.10.4.2.3.4. Abstracción.- Las clausulas generales se originanindependientemente de una concreta relación jurídica, se elaboran enforma abstracta.10.4.2.3.5. Inmutabilidad.- Las cláusulas generales no se puedenmodificar, es decir, no pueden ser objeto de mutaciones. Se incorporan talcual a los futuros contratos. Sin embargo, esta característica de lascláusulas generales no ha sido incorporada en el Código Civil peruano de1984, dado que, ella permite que las partes contratantes, en base a suautonomía privada, puedan pactar que determinadas clausulas generalesno se apliquen a un contrato en particular.10.4.2.3.6. Imposición.- Las cláusulas generales se impone a lacontraparte, es decir, el consumidor o usuario se somete a las reglasdeterminadas por el predisponente.87 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. EditoraJurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 99 - 101.

teoría contractualista, teoría mixta o intermedia y la clausula general comodeclaración de voluntad unilateral. Al respecto: TORRES VASQUEZsostiene que “...En cuanto a la naturaleza jurídica de las cláusulasgenerales de contratación, diremos que se trata de una declaración devoluntad unilateral, como su nombre lo indica, de carácter general por noestar dirigida a un destinatario determinado, abstracto por no constituir elcontenido de un contrato específico, sino que va a formar parte de futuroscontratos particulares con elementos propios de ellos. Antes de lacelebración de los futuros contratos carecen de efectos vinculantes paralos clientes del predisponente, una vez celebrados forman parte de sucontenido y obligan a ambas partes, es decir, la eficacia de las cláusulasgenerales de contratación tiene un fundamento contractual. (...) Lascláusulas generales de contratación no constituyen un contrato ni unaoferta contractual, por tanto, no son obligatorias sino una vez que sonincorporadas a la oferta de un contrato particular (arts. 1382, 1393 y1397), independientemente de si la oferta proviene del predisponente o delconsumidor.”88 Por su parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que“.Puede decirse que actualmente subsisten las dos posicionestradicionales, o sea la normativista y la contractualista, y que han surgidoalgunos nuevos puntos de vista, que pueden englobar en el rubro de 88 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 453

concreto, sino para una generalidad de casos y para un númeroindeterminado de negocios. Pero les falta la validez normativa, laobligatoriedad del derecho objetivo, puesto que ni el empresario que lasestablece está facultado para crear Derecho, ni se trata de un Derechoconsuetudinario por faltarles el requisito de la convicción jurídicapredominante en la comunidad. Las condiciones generales de contrataciónsólo adquieren vigencia, caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas.Mediante esta sumisión llegan a ser formalmente Derecho contractual, queen el supuesto concreto únicamente vincula a los contratantes, y ello enbase a su acuerdo”. (...) Tesis mixta. (...) REZZONICO nos habla de lateoría de la institución de HAURIOU, según la cual se parte de la base deque existen casos en que el acto jurídico no crea derechos determinados,sino que instaura una situación permanente que más adelante será fuentede derechos y obligaciones: se dice que se ha crea.d.o una institución, que seha dado nacimiento a través del acto jurídico a una situación estable,susceptible de engendrar en el futuro relaciones jurídicas que, empero,pueden experimentar variaciones.”89

De lo expuesto por los distinguidos juristas podemos sistematizar lassiguientes teorías que explican la naturaleza jurídica de las cláusulasgenerales:

10.4.2.4.1. Tesis normativista o anticontractualista.- Si tenemos

89 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, pgas. 711- 713

10.4.2.4.2. Tesis contractualista.- Las condiciones generales decontratación no contienen una regulación sólo para un caso concreto, sinopara una generalidad de casos y para un número indeterminado denegocios. Pero les falta la validez normativa, la obligatoriedad del derechoobjetivo, puesto que ni el empresario que las establece está facultado paracrear Derecho, ni se trata de un Derecho consuetudinario por faltarles elrequisito de la convicción jurídica predominante en la comunidad. Lascondiciones generales de contratación sólo adquieren vigencia, caso porcaso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión llegan aser formalmente Derecho contractual, que en el supuesto concretoúnicamente vincula a los contratantes, y ello en base a su acuerdo.10.4.2.4.3. Tesis de Manuel de la Puente y Lavalle.- Para este juristanacional las cláusulas generales de contratación tienen una naturalezajurídica contractual en tanto que los contratos celebrados a base decláusulas generales de contratación son el producto del acuerdo devoluntades, es decir, de la concurrencia concordada de declaraciones devoluntad- el consentimiento, por ende, están comprendidos en ladefinición de contrato establecido en el artículo 1351 del Código Civil. Alrespecto: DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que “...Este es el aportevalioso de las cláusulas generales, que permiten una contratación masivade bienes y servicios sin perderse el juego de la voluntad individual, que esla que permite la celebración de la serie indefinida de contratosparticulares que integran esa contratación masiva. (...) No cabe duda,pues, que los contratos celebrados a base de cláusulas generales de

estado de necesidad que los lleve a aceptar ciegamente las cláusulasgenerales, por vejatorias que sean...”90

10.4.3. Contratación electrónica o telemática.- El homo videns tienedelante de sí pantallas televisivas y telemáticas, las cuales se encuentranen la propuesta de la imagen. Pero diferentes son las tecnologías de larelación: mientras la imagen televisiva es percibida del exterior (de maneraque una parte - por ejemplo, el comprador - tiene necesidad de recurrir aotro instrumento de comunicación), la imagen telemática exige el ingresoen su propio universo. La “navegación” no es por los mares abiertos de lalengua, dirigidos por vientos y corrientes inesperadas, sino en un marcerrado, en una “red” de “sitios” ya predispuestas y definidas. En estenavegar, descubrimos imágenes y palabras, figuras de cosas y textosgráficos. También la imagen televisiva es acompañada por comentarios oexplicaciones lingüísticas, pero ellos se colocan, por así decir, fuera de laimagen, y apelan al oído, no a la vista. La tecnología televisiva es fundadaesencialmente sobre un audio-visión (oir-ver). El navegador telemáticoencuentra, muy cerca a imágenes de cosas, imágenes de palabras, es decirtextos gráficos, los cuales requieren una lectura de signos. (...) Existe - sediría - un retorno a la palabra, escrita más que dicha, vista más que oída,90 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 717

lengua no teorética, no portadora de saber histórico, sino puramentedesignativa e informativa. Lengua de carácter funcional, que no abre eljuego de preguntas y respuesta inadecuadas, que no afronta el riesgo de laespontaneidad e individualidad expresiva, pero sirve solamente para pediry ofrecer informaciones. El interactuar telemático se delinea como unprocedimiento, que se sirve de la lengua por simples propósitos ostensivos,y que bien podría sustituirla con íconos o signos del todo convencionales.Esto que importa es de encontrarse en los mismos “protocolos decomunicación”, ya no en una comunidad de hablantes determinada en unlugar geográfico y en un tiempo histórico. (...) Así sucede, por losintercambios de mercaderías que una parte describa bienes e indiquesoluciones alternativas (respecto a la modalidad de pago del precio o deconsignación de la cosa), y que el usuario “digite” la elección. Tambiénaquí, ciertamente, hay decisiones unilaterales de exponer y de preferir;pero no el acuerdo lingüístico, que pone, entre los hombres y las cosas, lamediación del diálogo. La interacción telemática es precisamente un“comportamiento” entre dos, y no un “pensar”: reciprocidad de un hacer, node un “logos”. Un hacer es describir mercaderías e indicar solucionesalternativas; un hacer es “digitar” sobre el teclado el número de cuentabancaria o de la carta de crédito. La tecnología telemática determina lacreación de un universo impalpable, de una abstracta hiper-realidad, que,estando sobre las cosas, la vacía de historicidad y territorialidad. Bastareflexionar que los “sitios”, aquellos depósitos telemáticos no designan enverdad lugares de la tierra sino puros lugares de la memoria y que la

bien orienta y “estructura” el mismo conocimiento de la parte, que creepedir lo que desea saber, y que en realidad desea saber lo que otros ya handecidido responderle. El “programa” es precisamente, un “escribir antes”,donde el autor define y encierra el hablar de los sujetos. El consentimientosobre la adopción del programa tiene el lugar del consentimiento, quenacía del diálogo lingüístico.

10.4.3.1. Definición.- Para unos, el contrato electrónico o contratocelebrado por vía electrónica se define como «todo contrato en el que laoferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos detratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red detelecomunicaciones». Para otros la contratación electrónica se define comola contratación realizada mediante la utilización de elementos electrónicosque tienen incidencia en la formación de la voluntad, el desarrollo y lainterpretación futura de algún acuerdo; es decir, la contrataciónelectrónica no sería otra cosa más que aquel contrato que se perfeccionamediante el intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador. Alrespecto: TORRES VASQUEZ sostiene que “...Se denomina contratoselectrónicos o por medios electrónicos a aquellos que, con independenciade cuál sea su objeto, se negocian, celebran o ejecutan, total oparcialmente, con la ayuda de medios electrónicos como el fax, télex,computador, videos, etc. (...) No se trata de un específico tipo de contrato,sino de un modo de contratar, sometido a las reglas generales de la

acuerdo precedente, le otorga la calidad de manifestación de voluntad,exponiéndose a la contingencia de encontrarse sin autor a quien imputartal manifestación o, aun identificando al declarante, a la eventualidad deno resultar atribuible a la misma la cualidad de oferta o aceptacióncontractual. (...) La contratación informática generalmente cruza fronterasgeográficas, lo que ha determinado la introducción del concepto decibermundo, sin gobierno, que altera el concepto tradicional dejurisdicción. Las normas sobre nacionalidad, domicilio o residencia ysoberanía resultan de difícil aplicación.”91

Está claro que en la contratación electrónica hay contrato, en tanto quehay manifestación de voluntad, sólo que esta se realiza utilizando latecnología y de una manera distinta a lo imaginado en la contrataciónmoderna, es decir, mediante el impulso o tecleado de un ordenar o medioelectrónico92. Por esta razón, las reglas de la teoría general de contrato le91 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 332- 33392 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, pgas. 208- 209. El autor sostiene que “.Entre los modos con los cuales semanifiesta la voluntad contractual, tienen difusión e importancia crecientes los modoshabilitados por las tecnologías informáticas y telemáticas. Siempre más a menudo,por ejemplo, las empresas manifiestan la voluntad de vender bienes o servicios abriendoun “sitio” en internet, comunicándose con el público a través de las palabras y lasimágenes, que los impulsos electrónicos difunden “en red”. A su vez, los clientes que sevinculan al sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente “cliqueando”, asítransmitiéndose el impulso electrónico que hace llegar al sitio la orden de compra. De estemodo se celebran contratos. (...) La celebración de contratos por vía informática otelemática es la base jurídica de un fenómeno económico en velocísima expansión: el

especiales. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que “...En materia decontratación por medios electrónicos el reto es inminente y los juristasdeben enfrentar con espíritu crítico esta nueva forma de contratación. Enconsecuencia, debemos de aprehender la problemática y adecuarla alderecho común vigente para contrastar si los presupuestos contempladospor el derecho vigente le son aplicables o no, pero no debe de caerse, en lode común sucede cuando aparece un nuevo fenómeno social o tecnológico,de crear reglas especiales cuando basta con las normas ya existes.” (...)Rechazamos categóricamente las políticas de gobierno tendientes a regularen forma reglamentaria el fenómeno de comercio electrónico, por lo menosen materia de contratación, pues por más voluntad que exista lo único quese lograra será un rechazo de los agentes económicos internacionales, sital regulación incrementa los costos de transacción dificultando el accesomediante requisitos innecesarios.93

Esta forma de contratar vía informática o telemática ha originado lo quese llama el comercio electrónico (e- commecere). Al respecto: ROPPO afirmaque “.Entre los modos con los cuales se manifiesta la voluntadcontractual, tienen difusión e importancia crecientes los modoshabilitados por las tecnologías informáticas y telemáticas. Siempremás a menudo, por ejemplo, las empresas manifiestan la voluntad devender bienes o servicios abriendo un “sitio” en internet, comunicándose93 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. EditoraJurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 197.

“comercio electrónico” (e- commerce), en la doble variante de comercioentre operadores económicos (business- to- business) y de comercio entreoperadores económicos y consumidores (business- to- consumer)”94.No obstante que la contratación electrónica o telemática tiene muchosproblemas pendientes de resolver, sobre todo relacionado al tema delconsentimiento, el perfeccionamiento, la prueba de su celebración, el juezcompetente, etc., aportó al tráfico contractual una serie de efectos ybeneficios, tales como: “...a) Una enorme disminución de tiempo en lascomunicaciones, o más propiamente entre ofertas y aceptaciones. b) Unanotable reducción de los costos administrativos que tienen que asumirlos empresarios o proveedores, ello debido en gran parte a que norequieren de establecimientos físicos, de personal, de pagar sueldos a losvendedores, etc., ya que muchas veces es suficiente contar con un buenprogramas (software) para que el comercio se realice. c) Un incrementosustancial de los ingresos por venta de bienes o la prestación de servicios,ya que no existen horarios ni atenciones personalizadas, pues lainformática permite programar las ventas en forma instantánea yautomática. d) Reducción de los costos de contratar, ya que para

94 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, pgas. 208- 209

95 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. EditoraJurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, pgas. 169 - 170.

10.4.3.2.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por laspersonas individuales o colectivas que intervienen en la celebración de uncontrato electrónico o telemático, donde, a diferencia de la contrataciónmoderna o clásica, la declaración de voluntad, esto es, la exteriorización dela voluntad, requiere no sólo de la forma verbal o escrita, sino también deun medio electrónico o telemático, es decir, oferta y la aceptación setransmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento yalmacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.En otras palabras, para que haya contratación electrónica o telemática serequiere que la declaración o exteriorización de la voluntad, además deoral o escrita, se haga por medios electrónicos o telemáticos, si esta sehace sólo por medio de la oralidad o la escritura estamos ante un contratomoderno o clásico y no ante un contrato electrónico o telemático.Por otro lado debemos precisar que la contratación electrónica, además dela problemática sobre su formación y el lugar de su formación, tiene otraproblemática que tiene íntima relación con su elemento subjetivo, esto es,la impersonalidad o despersonalización, en tanto que, como ya lo hemosseñalado párrafos arriba, la contratación masiva de bienes y servicios nose realiza con una persona específica o determinada, sea esta individual ocolectiva, de manera directa o debidamente representado, como sucedecon el paradigma de la contratación moderna o clásica, sino que lacontratación se lleva acabo con medios o mecanismos colocados o puestospor un sujeto indeterminado. No se sabe de la persona de la contraparte

contraparte por un medio electrónico o telemático. Esta transmisión dedatos mediante impulsos electrónicos hace que la contratación electrónicasea rápida y hágil, pues no hay necesidad de negociar o en todo caso estaes muy corta por diversos motivos, uno de ellos es que el serviciotelemático no es gratuito, tiene un costo, otro es que no hay emoción y porende podría ser aburrido la interacción, etc. Por otro lado, el elementoobjetivo también está representado por la prestación, esto es, conductaspositivas o negativas de carácter patrimonial que deben de cumplir loscontratantes. Prestación que puede tener como contenido u objeto un dar,hacer o no hacer. Como podemos denotar, la prestación tanto en lacontratación moderna o clásica como en la contratación electrónica otelemática es la misma, la única diferencia es que en la contrataciónmoderna o clásica ésta se origina por un medio expreso- oral o escrito- otácito y en la contratación electrónica o telemática esta se origina por unmedio electrónico o telemático.

10.4.3.3. Características.- La contratación electrónica o telemática tienelas siguientes características:10.4.3.3.1. Despersonalización.- Conforme ya lo hemos explicado líneasarriba, la despersonalización o impersonalidad implica que la contrataciónelectrónica o telemática de bienes y servicios no se realiza con una personaespecífica o determinada, sea esta individual o colectiva, de manera directao debidamente representado, como sucede con el paradigma de la

teoría personalista o del sujeto pasivamente universal, en tanto que paraesta teoría es imposible forjar relaciones jurídicas con las cosas, lasrelaciones jurídicas sólo se forman entre personas, en este caso sería entreel titular del derecho real y todo los demás sujetos del mundo, pues todosdeben de respetar nuestro derecho real, adquiriendo de este modo lacalidad de sujetos pasivos. Teorías que no tienen aceptación a la fecha, sinembargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la contratación dehoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la personatitular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imágenes, marcas, etc.Por ello, con toda razón, IRTI ha sostenido que en los tiempos actualescontratamos mirando, escuchando, palpando o degustando, el diálogopersonalizado ha pasado a un segundo plano, por ende, los intercambio demercado ya no se realicen mediante el acuerdo de voluntades, es decir, conel contrato, sino con la declaración unilateral de voluntad.10.4.3.3.2. Destemporalización.- La contratación electrónica o telemáticase realiza mediante la transmisión de datos de un punto a otro punto, deun ordenador a otro ordenado, por ello, no habría contratación electrónicao telemática si la declaración de voluntad oral o escrita no se haceconocida o transmite a la contraparte por un medio electrónico otelemático. Esta transmisión de datos mediante impulsos electrónicos haceque la contratación electrónica sea rápida y hágil, pues no hay necesidadde negociar o en todo caso esta es muy corta por diversos motivos, uno

10.4.3.3.3. Desgeografización.- Como ya lo hemos dicho, para lacontratación electrónica o telemática las fronteras o delimitacionesterritoriales no existen o en todo caso no son impedimentos paracontratar, en tanto que todo se lleva acabo en el ciber- espacio. Esteespacio es virtual, es decir, no tiene existencia real. Esta particularidad dela contratación electrónica o telemática origina serios problemas almomento de determinar a la autoridad competente que deba resolver unconflicto de intereses entre los contratantes. Situación que sería muy fácilde dilucidar en la contratación moderna o clásica pues en ella no sólo esimportante la determinación de la contraparte sino también el lugar olocalización geográfica de celebración y ejecución del contrato, el mismoque debe ser real y no virtual o ficticio como en la contratación electrónicao telemática.

10.4.3.4. Naturaleza jurídica.- Para algunos la contratación electrónica otelemática es una forma de contratar como cualquier otra y por ende deberegirse por la teoría general de contrato, no habiendo necesidad de crearreglas especiales para ella. La contratación electrónica se produce aconsecuencia del acuerdo de voluntades, esto es, el consentimiento, sóloque se vale de medios electrónicos o telemáticos para transmitir lavoluntad a la contraparte. Para otros, la contratación electrónica otelemática es una nueva forma de contratar y por ende la teoría general decontrato no le es aplicable o en todo caso tiene una aplicación parcial, porello es necesario crear reglas especiales o en todo caso ampliar el ámbito

es decir, de las conductas. Esta teoría fue seguido por Larenz, peroaclarando que dichas relaciones no son contractuales por su fuente, esdecir, por su causa, sino por sus efectos, es decir, por las obligaciones queorigina. Asimismo, sostiene Larenz que dichas relaciones no sonextrajurídicas sino jurídicas, por ello, no es prudente utilizar el términofáctico, pues podría originar una confusión. Para Larenz, en vez de hablarde relaciones contractuales fácticas, se debe hablar de relacionesobligatorias por comportamiento social típico (Schuldverhaltnisse aussozialtypischem verhalten), en razón del origen y utilidad social de lainstitución. Al respecto: En Alemania, Haupt, en 1941, admitió porprimera vez lo que denominó relaciones contractuales fácticas (Fakctischevertragsverhaltnisse) para significar las relaciones que son fácticas en sunacimiento, es decir, que no surgen por contrato sino mediante conductasde hecho, de las cuales se derivan obligaciones para las partes como siprovinieran de un contrato. (...) Larenz sigue la teoría de Haupt, peroconsidera confusa la expresión relaciones contra.ctuales fácticas. Segúnaquel autor, la introducción del término contrato en este tipo de vínculolleva a la necesidad de aclarar que las relaciones no son contractuales porsu fuente sino por sus efectos, a la vez que el vocablo fácticas crea la falsaimpresión de que se está ante algo extrajurídico. Por ello habla derelaciones obligatorias por comportamiento social típico(Schuldverhaltnisse aus sozialtypischem verhalten) como una nueva fuentede obligaciones, por comprender prestaciones para el desarrollo de la

empresa, ni la utilización, también de hecho, del servicio por el usuario,configuran actos jurídicos, declaraciones de voluntad, porque la voluntadde declarar resulta allí inexistente. Es pura ficción ver en el transporte unaoferta reiterada, permanentemente, por la empresa, así como pretenderque media una aceptación por parte del pasajero. Este último sólo deseallegar a su destino y no celebrar un contrato, conviniendo un destino, latrayectoria, el precio, etc.; se limita a subir y bajar. Ese hecho lo obliga,según la opinión general, a pagar la tarifa y a ser transportado, sinanalizarse si ha querido o no emitir una declaración de voluntad ental sentido. En casos como este no se requiere de una declaración devoluntad del consumidor dirigida a la conclusión del contrato; el efectivoempleo de la prestación materializa el contrato... ”96

10.4.4.2. Definición.- Las relaciones contractuales fácticas son relacionesobligatorias entre dos o más personas que se originan no del acuerdo devoluntades, esto es, la concurrencia concordada de declaraciones devoluntad, como en la contratación moderna o clásica, sino de unadeclaración unilateral de voluntad, reconocido socialmente como productorde relaciones obligatorias en razón de su utilidad. Al respecto: SOTOCOAGUILA sostiene que “...El código civil peruano de 1984, en el artículo1396 regula lo que en la doctrina se conoce como contrato de hecho,conducta social típica o relaciones jurídicas fácticas, prescribiendo que elconsumo del bien o la utilización del servicio generan de pleno derecho 96 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 471- 47297 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. EditoraJurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 50.

oferta y una aceptación expresas, y aun cuando el consumidor seaincapaz. Lo que importa para la formación de la obligación no es lavoluntad interna de las partes, sino el significado social de sucomportamiento análogo a una oferta o a una aceptación. Al respecto:TORRES VASQUEZ sostiene que “...La relación contractual fáctica nace conel consumo del bien o la utilización del servicio, sin la presencia de unaoferta y una aceptación expresas, y aun cuando el consumidor seaincapaz. Responde esta figura a situaciones en las cuales es dudosa laexistencia del acuerdo de las partes con el cual se forma el contrato.Externamente se advierte todo lo que significaría un contrato pero falta loesencial a éste, o sea el consentimiento; la relación obligatoria “no provienede actos de autonomía privada, sino de hechos socialmente relevantes”.(...) Es usual en la contratación masiva el tráfico de ventanilla, demostrador, de distribuidor automático, el uso de medios de transportes,suministro de agua, luz, teléfonos públicos, expendios de alimentos en unrestaurante por el sistema de autoservicio (buffet), etc., en los quecualquier persona puede utilizar tales bienes o servicios sin requerirse deuna manifestación de voluntad dirigida a perfeccionar el contrato, ni quecuente con capacidad; lo que importa para la formación de la obligaciónno es la voluntad interna de las partes, sino el significado social de sucomportamiento análogo a una oferta o a una aceptación. (...) En casoscomo los señalados no hay un contrato como acuerdo de partes, sino el98 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 470- 471

limitaciones del consentimiento en los contratos no negociados tiene sumanifestación más aguda en las llamadas relaciones contractuales dehecho, así denominadas por algún sector de la doctrina, porque no es fácilubicar dentro del concepto clásico de consentimiento estas nuevas formasde relaciones jurídicas, nacidas de la actividad mercantil de los últimosdecenios, en las que basta el simple hecho de apretar un botón, tirar deuna palanca, oprimir una tecla, etc., para obtener determinados bienes oservicios. No hay tratativa posible; sólo una máquina, o un empleado queactúa casi mecánicamente. Es una forma de contratación que cada día setorna más altamente tecnificada y dinámica -como consecuencia forzosadel incremento del comercio masivo-, que no se puede someter a losclásicos y respetables principios del contrato civil, pues ello significaríacondenar a muerte al derecho comercial y desconocerle su funcióntuteladora de este tráfico en masa, en salvaguardia -fundamentalmente-de la parte económica y jurídicamente más débil. El comprador adquiere elbien y paga su precio siguiendo las instrucciones impuestas por elempresario para el uso de la máquina, pero sin diálogo posible. No es muydiferente la situación en los almacenes y tiendas de autoservicio, en loscuales el adquirente toma por sí mismo el producto y luego lo paga en lacaja”99.Sin embargo, debemos aclarar que las relaciones contractuales de hecho ofáctica no surgen sólo de las conductas de las personas sino también de

99 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,1999, Buenos Aires, p. 178

consecuencia de los contratos inválidos. Un contrato es inválido100

cuandono cumple con sus elementos esenciales, como sostiene la doctrinafrancesa o por no cumplir con sus presupuestos, requisitos y elementospropiamente dichos, como prefiere llamarlos la doctrina italiana. Encualquier caso un contrato inválido101, esto es, nulo, no produce efectosjurídicos sino efectos de facto o de hecho. Estos últimos son aquellos quese producen al margen del ordenamiento jurídico por ello no tienenamparo jurisdiccional. Al respecto: ROPPO sostiene que “...Otro productode la concepción objetiva del contrato es la teoría de las relacionescontractuales de hecho: según ella, una relación contractual puedeconstituirse entre dos partes incluso en ausencia de sus (válidas)manifestaciones de voluntad contractual, simplemente en virtud delcontacto social establecido entre ellas. El contacto, generador de lasrelaciones contractuales, puede establecerse fundamentalmente de dosmaneras, a las cuales corresponden los dos filones de supuestos de hecho100 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. ACTO JURÍDICO NEGOCIAL. lera. Edición. Gacetajurídica s.a. Lima. 2008. Pga. 483. El autor sostiene que “La validez es el momentoestático del negocio jurídico y se configura cuando el mismo cuenta con todos suselementos esenciales (agente, objeto, fin y formalidad, si se trata de un acto ad

solemni tatem)101 MORALES HERVIAS, Romulo. ESTUDIOS SOBRE TEORIA GENERAL DEL CONTRATO, 1eraEdición. Editorial GRIJLEY. Lima. 2006. Pga. 530. El autor sostiene que “La invalidez, es lairregularidad jurídica del contrato que implica la ineficacia definitiva. (...) “La invalidez esen efecto una calificación de irregularidad del contrato mientras la ineficacia se refiere almomento efectual, indicando en general la no productividad de los efectos jurídicos. Ensentido estricto la ineficacia se entiende como ineficacia provisoria, designando unasituación de incertidumbre que puede llegar a la plena eficacia del contrato. Por elcontrario la ineficacia definitiva indica una situación ya definitiva en el sentido de laimproductividad de los efectos”. (...) Por eso, invalidez no implica necesariamente laineficacia del contrato. “El contrato nulo es definitivamente ineficaz. El contrato anulable,por el contrario, es eficaz, y esto es productivo de sus efectos, hasta que no intervengauna eventual sentencia de anulación”

filón de los denominados negocios de actuación y el filón del contrato nuloejecutado. (...) en los denominados negocios de actuación (que se refierenademás a la provisión de bienes o servicios de masa) el contacto social seestablece porque el sujeto interesado en la prestación se apropiadirectamente de esta: el cliente del supermercado toma el producto quequiere adquirir y lo lleva a la caja junto con el dinero; el pasajero sube alautobús para utilizar el servicio de transporte; el automovilista entra en elestacionamiento automatizado y allí deja el auto, etc. En todos estos casosurge una relación contractual: pero no a través de la comunicaciónlingüística (verbal o escrita) que es el vehículo normal de la declaracióncontractual, sino a través de un comportamiento que se revela no tantocomo manifestación de la subjetiva voluntad de contratar, cuanto másbien objetivo contacto entre la esfera del usuario y la esfera del proveedor.(...) En el filón del contrato nulo (que se refiere a los contratos de trabajo yde sociedad) el contacto social entre las partes se establece porque elcontrato entre sí, aun cuando nulo, ha sido efectivamente ejecutado: porejemplo, el trabajador ha trabajado efectivamente para el empleador.Veremos que en tal caso las consecuencias jurídicas son sustancialmentelas mismas que se producirían en base al contrato, si este fueraválido.”102

La idea de las relaciones contractuales de hecho o relaciones de hecho,

102 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. lera. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, pgas. 61- 62

Entonces, el negocio se formaría por hechos objetivos al igual como seformaban los contratos en el derecho romano.”103 Alrespecto:MORALES HERVIAS sostiene que “...Los intercambioseconómicos sin acuerdo es una tesis planteada por IRTI quien sostiene queen los intercambios económicos contemporáneos no hay acuerdocontractual. No hay acuerdo de declaraciones en los contratos poradhesión o en las condiciones generales, en los grandes centroscomerciales, en los intercambios televisivos, y en los intercambiostelemáticos. Por el contrario, el contrato es la combinación de dosactos unilaterales: actos licitos, de exponer y de preferir, requiriendosolo la referencia a un autor y la natural capacidad de entender y dequerer. Las partes del intercambio asumen decisiones de que nacen yquedan separadas. El acto de exponer y el acto de preferir niegan lamediación dialógica de la palabra, no salen de la originaria unilateralidad.Pero permanecen precisamente mediante el hecho de exponer casos oimágenes de cosas; y el hecho de elegir una o la otra, cosa o imagen decosa. Los dos actos unilaterales se hallan en la identidad de la mercancía;es verdaderamente esta que combina los dos actos y que hace unadecisión de intercambio.”104 “La tesis irtiana no se adhiere a la teoría delconsentimiento, y por el contrario, tiene vinculación con la teoría de las103 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,2006, Lima- Perú, p. 92.104 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,2006, Lima- Perú, p. 88-89.105 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,2006, Lima- Perú, p. 92.

MORALES HERVIAS que “Cuando Larenz hablo de “relaciones jurídicasobligatorios derivadas de conducta social típica” para referirse a lasprestaciones del tráfico en masa, solamente se trataba de otra formulaciónde la doctrina de HAUPT. Esta doctrina se asemeja a la regulación de loscontratos innominados del derecho romano post - clásico.106

10.4.4.3. Elementos.- Las relaciones contractuales de hecho tiene lossiguientes elementos: subjetivos y objetivos:10.4.4.3.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por laspersonas individuales y colectivas, productores o proveedores yconsumidores o usuarios, que intervienen en una relación contractual dehecho, donde, a diferencia de la contratación moderna o clásica, lasobligaciones o prestaciones no surgen del acuerdo de voluntades, esto es,la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad- elconsentimiento, sino de las conductas de las personas como por ejemplo elconsumo del bien o la utilización del servicio, sin la presencia de unaoferta y una aceptación expresas, y aun cuando el consumidor seaincapaz.10.4.4.3.2. Objetivos.- Este elemento está representado por ladeclaración unilateral de voluntad y la prestación. La declaraciónunilateral de voluntad tiene la forma de oferta y aceptación, pero queinteractúan independientemente, es decir, no originan una voluntadcomún, no hay una concurrencia concordada de declaraciones devoluntad. Las personas realizan la oferta de un bien o servicio sin saber niinteresarle la identidad de la persona o personas que las aceptaran o106 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,2006, Lima- Perú, p. 93.

interesa es que haya ingresos o utilidades, por un lado, y satisfacción denecesidades por el otro lado. Por otro parte, la prestación denota lo quecada uno de los sujetos debe hacer una vez producida la relacióncontractual de hecho. La prestación puede tener como contenido u objetoun dar, hacer o no hacer. Como podemos denotar, la prestación tanto en lacontratación moderna o clásica como en la relación contractual de hechoes la misma, la única diferencia es que en la contratación moderna oclásica ésta se origina del acuerdo de voluntades y en la relacióncontractual de hecho ésta se origina de una declaración unilateral de10.4.4.4. Características.- La relación contractual de hecho tiene lassiguientes características: unilateralidad, declaración de voluntad tácita,ausencia del lenguaje y ausencia de negociación.10.4.4.4.1. Unilateralidad.- Esta característica implica que la relacióncontractual de hecho se sustenta en un acto unilateral. Una persona haceuna oferta o una aceptación sin concordar con la otra parte. No existe elconsenso en una relación contractual de hecho. La obligación de lossujetos surge de una tipicidad social o una tipicidad legal. Esto último enel supuesto que haya una regulación jurídica. Al respecto: FARIMAsostiene que “...DUGUIT se ocupó del contrato de este siglo (en 1911expuso su pensamiento en un ciclo de conferencias organizado por laUniversidad de Buenos Aires). Todas sus elaboraciones en torno delcontrato estuvieron basadas en la aparición de ciertos tipos negociales, loscuales, según su óptica, no encajaban en la estructura clásica delcontrato. DUGUIT parece sugerir una nueva concepción negocial sobrebases distintas a las del clásico consentimiento, pues el cliente que haceuso del aparato distribuidor se adhiere a un cierto estado de hechopredispuesto por el propietario; pero este autor se opone -con razón- a que

condiciones del pretendido contrato. Existe una voluntad -la delpropietario de la máquina- que mediante el aparato distribuidor haestablecido un estado de hecho y no una situación jurídica individual; esun estado de hecho de orden general y permanente; y existe también, lavoluntad de quien se aprovecha de ese estado de hecho creado por lautilización de la máquina. Hay -expresa DUGUIT- una manifestaciónunilateral de voluntad jurídica del adquirente. Siguiendo principiossimilares, MORONI señala que, acudiendo a los antecedentes históricos, seencuentra la promesa unilateral como única fuerza generadora deobligaciones, la que es congruente, incluso desde el prisma delfundamento racional, porque el deber de satisfacer una prestación nacecomo consecuencia de la previa decisión de obligarse, antes que deimponer el vínculo a otro. Es falso admitir -dice MORONI- que elconsentimiento sostiene al contrato, porque en la realidad surge por lasvoluntades unilaterales de cada una de las partes contratantes...’’107

10.4.4.4.2. Declaración de voluntad tácita.- Las relacionescontractuales de hecho se caracterizan por deducir la voluntad no de laexpresión verbal o del lenguaje sino de la conducta o comportamiento. Loscontratantes no requieren dialogar ni negociar sino actuar. Por ejemplo,subir a un bus es manifestación de voluntad tácita de querer sertransportado, comer el producto que está en exhibición es unamanifestación de voluntad tácita de querer comprar, entregar un bien auna fundación sin fines de lucro es una manifestación de voluntad tácitade querer donar, etc. La declaración de voluntad tácita tiene los mismosefectos jurídicos que una declaración de voluntad expresa.10.4.4.4.3. Ausencia del lenguaje.- En las relaciones contractuales107 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,1999, Buenos Aires, Pgas. 178- 181

tiene una necesaria aplicación, cosa que no sucede en la contrataciónmoderna o clásica, en el que el leguaje tiene supremacía108. Las personascontratan observando, es decir, en base a imágenes. Hemos pasado delhomo loquens al homo videns, es decir, del hombre que habla al hombreque mira.10.4.4.4.3. Ausencia de negociación.- La contratación moderna secaracteriza entre otros por el diálogo y la negociación. Antes de contratarlas partes plantean sus intereses y sobre ellas llegan a un consenso, esdecir, al consentimiento, materializándose el contrato. Sin embargo, estono ocurre en las relaciones contractuales de hecho, en tanto que en ella,la relación jurídica se origina por la declaración unilateral de voluntades.El diálogo y la negociación han pasado a un segundo plano, al consumidoro usuario de un bien o servicio no le interesa saber de la persona delproductor o proveedor, dialogar y negociar con él, mucho menos que seproduzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o108 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-Perú, pgas. 196- 197. El autor sostiene que “...El lenguaje usado para la declaracióncontractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas enfonemas o grafemas, según que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre sísegún apropiadas conexiones sintácticas. Pero pueden existir otros lenguajes, tambiéncaracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual ungesto con la cabeza puede equivaler a la palabra “¡si¡”, o un apretón de manos puedeequivaler a las palabras “¡de acuerdo¡”); o el lenguaje informático, que también basándoseen el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicionallenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretón de manos, elimpulso electrónico con el cual se formula una orden de adquisición a través de internetpueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad decelebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) seanintencionalmente usados para manifestar la voluntad, según la típica función de todo

sea el consentimiento, lo que le interesa es la satisfacción de susnecesidades, para ello le basta la simple declaración unilateral devoluntades. La contratación de hoy se hace sobre todo mirando,tocando, escuchando y degustando, ello a reemplazado a la dialogo ynegociación. Esto último basta para que se forme la voluntad delconsumidor o usuario, decidiéndose por un bien o servicio, y por ende, sedetermine a contratar mediante una declaración unilateral de voluntad,por ejemplo, coger el bien, consumir el producto, subir al transporte,presionar un botón, etc.

10.4.4.5. Naturaleza jurídica- teorías: Tenemos las siguientes teoríasque explican la naturaleza jurídica de las relaciones contractuales dehecho: teoría del contrato ordinario, teoría del contrato sinconsentimiento y teoría del hecho jurídico. Al respecto: TORRESVASQUEZ sostiene que “...Para explicar la figura de las relacionescontractuales fácticas existen tres teorías: Teoría del contrato ordinario,teoría del contrato sin consentimiento, y teoría del hecho jurídico creadorde obligaciones.”109

10.4.4.5.1. Teoría del contrato ordinario.- Al respecto: TORRESVASQUEZ sostiene que “.Para la teoría del contrato ordinario nosencontramos ante un contrato verdadero y propio que se perfecciona porun comportamiento concluyente; el comportamiento del aceptante estáimplícito en el consumo del bien o la utilización del servicio, por ejemplo,quien sube a un autobús y paga su pasaje, aun sin pronunciar palabraalguna, con su comportamiento ha manifestado implícitamente suasentimiento, en cuanto tal acto es considerado socialmente como unaaceptación. Como dice Santos Briz, el consentimiento contractual se109 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.

manifiesta a través de la conducta social típica; el contrato se forma por elcontacto social...”110

10.4.4.5.2. Teoría del contrato sin consentimiento.- Al respecto:TORRES VASQUEZ sostiene que “...Para la teoría del contrato sinconsentimiento, el acuerdo de voluntades es solamente uno de los modospor los cuales se crea la relación contractual, pues existen otros modos enlos que falta una verdadera y propia aceptación, como es el caso del art.1381 que prevé los casos en los que no se acostumbra la aceptaciónexpresa, sino que el contrato se reputa perfeccionado si la oferta no fuerehusado sin dilación. El contrato de facto no sería otro que uno de lostantos modos mediante los cuales puede nacer una figura contractual másallá del acuerdo de las partes, siendo suficiente el comportamiento típico,socialmente valorado como aceptación. Que la voluntad efectiva delsujeto sea diversa a su comportamiento no tiene importancia,debiendo tomarse en cuenta solamente dicho comportamiento. No esnecesario el requisito de la capacidad del sujeto, siendo suficiente que estese encuentre en grado de darse cuenta del acto que realiza.”111

10.4.4.5.3. Teoría del hecho jurídico.- Al respecto: TORRES VASQUEZsostiene que “.Según la teoría del hecho jurídico creador de obligacioneshablar de contrato donde falta el consentimiento, como elemento esencial,110 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.

111 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.

obligaciones que de ella nacen se regulan exclusivamente por la normativageneral del Libro VI, sobre las obligaciones...’’112

10.4.4.5.4. La intentio juris.- Al respecto: LOPEZ DE ZAVALIA sostieneque “.El actuar de las partes debe tener un sentido normativo,persiguiéndose a través del contrato una finalidad jurídica consistente encrear, modificar, transferir o extinguir derechos y deberes. Esto surge de laconsideración de que el contrato es una especie de negocio jurídico. (...) 1.Declaraciones de conocimiento, de sentimiento y de voluntad. (...) Segúnuna difundida concepción civilista cuyas bases psicológicas nocorresponde examinar aquí, en los actos voluntarios se expresa, ya unconocimiento, ya un sentimiento, ya una voluntad. En los dos primeroscasos existe la simple exteriorización de un estado anímico interno, comoacontece con la deposición de un testigo (declaración de conocimiento), ycon el perdón del ofendido (declaración de sentimiento). En el tercer caso,el sujeto actuante persigue algo más, pues busca una modificación delmundo exterior apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tresverbos que traducirían tales estados. Y según el sistema de nuestroDerecho, los actos voluntarios lícitos se subdividen en simples actos y enactos jurídicos (negocios jurídicos). Combinando ambas clasificaciones,podemos incluir las manifestaciones de conocimiento y las de sentimientodentro del concepto de simple acto. Pero cuando se enfrenta el esquema 112 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.

puede ser establecida teniendo en cuenta el objeto del querer, es decir, laclase de modificación apetecida por la voluntad. Nosotros participamos dela corriente que afirma que en los simples actos el querer persigue unafinalidad práctica, económica social, una modificación en el mundo de lanaturaleza, mientras que en los actos jurídicos va en pos de unamodificación jurídica que se actúa en el mundo de los valores. En otrostérminos, en los simples actos sólo hay una intención empírica,mientras que en los actos jurídicos se presenta una intención jurídica.Al sostener que el negocio jurídico (y el contrato como una especie de él)supone una intentio juris, lo hacemos con dos importantes observaciones:a) Además de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene una intenciónempírica. El comprador, v.g.: no sólo quiere obtener el crédito, y por surealización posterior el derecho de dominio sobre la cosa (intentio jurisdirigida al fin jurídico inmediato y al mediato: infra, §22, III), sino quefundamentalmente persigue la cosa misma, como un bien de la vida queprecisa. En otros términos: quiere la modificación jurídica como un mediopara obtener la modificación práctica. b) De la intentio juris puedehablarse tanto en sentido subjetivo como objetivo. En la primera direcciónse hace referencia a la que reside en la psiquis del sujeto; en la segunda, ala que revelan los medios exteriorizantes empleados. Lo preponderante esel segundo aspecto, conforme a la teoría de la declaración que en su 113 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 175- 176.

jurídica) es preciso conocerlo y habérselo representado. Con ese punto departida, aducen: a) No cabe hablar de intentio juris en los casos deignorancia del Derecho, por falta de conocimiento del efecto que seproduce. Si esa intención fuera esencial para la idea de contrato, habríaque concluir que el negocio es inválido cuando ella falta. Pero otra cosacontesta la legislación, que generalmente se despreocupa de la ignoranciadel Derecho (arts. 20 y 923), poniéndose en tales disposiciones demanifiesto que lo que en definitiva interesa es la intención que apunta alos efectos prácticos, ya que los defectos en esta última sí son invocables atítulo de error de hecho. b) La falta de intentio juris no sólo es observableen el rústico ignorante del Derecho, sino que incluso ello acontece en elhombre culto, cuando se trata de todas esas múltiples pequeñasoperaciones de la vida cotidiana que se cumplen sin meditar en lasconsecuencias de orden jurídico, sin reflexionar que se está contratando(comprar un diario, prestar un libro, subir a un ómnibus). En estos casos,pudo haberse querido, pues hay el conocimiento genérico de lo que es laventa, el comodato, el transporte, pero de hecho no se ha querido, por faltade representación del resultado pues nadie se pone a pensar en ello,reflexionando sobre los efectos jurídicos. Tan extraña actitud sólo latendría un jurista, e incluso de éste puede predicarse lo que del filósofo,que nadie lo es las veinticuatro horas del día. Cuando alguien se sienta ala mesa de un restaurante, no se pone a pensar en el haz de derechos ydeberes a los que se incorpora...’’114

10.4.4.5.4.2. Teoría de la intención jurídica.- LOPEZ DE ZAVALIA114 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 176- 177

simples actos (art. 899) y los actos jurídicos (art. 944). En los primeros, losefectos jurídicos son impuestos por la ley que toma en consideración losefectos prácticos perseguidos; en los segundos los efectos jurídicos seimputan a la voluntad del sujeto (o de los sujetos, si se trata de actosbilaterales). Si se prescinde de esta distinción, y se afirma que en losdos casos los efectos jurídicos se presentan por la sola voluntad de laley, se renuncia a toda distinción entre ambas categorías. Enparticular, el contrato quedaría reducido a simple supuesto de hecho(supra, §1, IV). b) Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, nosparece que no hay razones de peso para rechazar la doctrina de la intentiojuris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad del error de Derecho, o no laadmite. Si lo primero, es evidente que ya no se podrán esgrimir losejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la intentio juris,pues precisamente cuando ella falte, el negocio será anulable. Es verdadque, todavía dentro de este sistema posible, podrían distinguirse casos enque el error de Derecho sea excusable, y otros en que no lo sea. Pero nisiquiera argumentando con las hipótesis en que no lo sea podría decirseque no hace falta la intentio juris, pues con ese razonamiento habría queafirmar que tampoco hace falta la intención empírica en la hipótesis enque el error de hecho sea inexcusable. Lo que acontecería es que en talescasos el Derecho se negaría a verla falta de intención interna, bastandocon todos los supuestos en que el error fuera excusable, para afirmar quela existencia de la intentio constituye un requisito del acto. Si lo segundo(hipótesis de un sistema que no admita nunca la alegabilidad del error

aparezca en el acto. El Derecho toma las palabras del lenguajecotidiano, y en él ellas tienen una cierta significación.Razonablemente procede cuando sin admitir prueba en contrariopresume que han sido empleadas con dicha significación. Es verdadque en la práctica pronunciamos innúmeras palabras sin verificar unaprolongada reflexión antes de hacerlo, del mismo modo quecaminamos sin reflexionar meditadamente sobre cada paso quedamos. Pero no por ello se dirá que no hemos tenido la "intención" depronunciar la palabra, o de dar el paso que dimos, que no hemostenido ni la intención de lo que el vocablo significa, ni la intención deavanzar, y que todo se redujo a un inconsciente y automático ruidovocal o movimiento muscular...”115

10.4.5. El contrato de consumo.- Al respecto: DURAND CARRIÓNsostiene que “.El cambio de la dinámica económica y su masificacióntiene su respuesta jurídica en la estandarización de la contratación.La contratación negociada es sustituida por la contratación en masaque exige la pura adhesión. Todo esto es producto de las exigenciasdel mercado, de la automatización y la racionalización de la

115 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 177- 179

jurídicos; también queda en entredicho, la vigencia de los principiosgenerales que hasta ahora han gobernado la teoría tradicional de loscontratos: El pacta sunt servanda, la autonomía de la voluntad, la justiciacontractual, etc. En otros términos, la nueva problemática nos planteaacaso, la creación de nuevos principios contractuales y comoconsecuencia nuevas figuras normativas. Aun cuando el impacto de lacontratación en masa ha sido importante, creemos que el remozamiento dela doctrina contractual viene a forjarse en el surgimiento del Derecho delconsumo. En efecto, el Derecho del consumo choca con la visióntradicional de contrato, el contrato no es más un asunto sólo de losparticulares. El Estado no puede permanecer indiferente, ausente alreglamento que crean las partes para regular sus relaciones jurídico-patrimoniales. El contrato de consumo se distancia de la contrataciónclásica, porque mientras que ésta se presume paritaria, aquélpresupone una relación asimétrica. En la contratación clásica laspartes son libres e iguales, en la contratación de consumo esrecurrente la falta de total libertad y la asimetría de las partes. Ambostipos de contratación son diferentes y como tal tienen 116 www.usmp.edu.pe/.../El derecho del consumidor y sus efectos.pdf

proveedor y consumidor una asimetría de poder de negociacióncontractual...’’117

10.4.5.2. Elementos.- El contrato de consumo tiene los siguienteselementos:10.4.5.2.1.Subjetivos.- Este elemento está constituido por el consumidoro usuario y productor o proveedor.10.4.5.2.1.1.Consumidor o usuario.- Al respecto: TORRES VASQUEZsostiene que “.Para el Código de Protección y Defensa del Consumidor, enprincipio, consumidor o usuario es la persona natural o jurídica que,ubicada al concluir el circuito económico, adquiere, en propiedad, uso odisfrute, productos (bienes) o servicios como destinatario final, es decir,para su consumo personal, familiar o en su ámbito social, pero no paradestinarlos a su actividad empresarial o profesional.’118 Por su parte,GUTIERREZ CAMACHO sostiene que “.Lo expresado, el carácter de partedébil que tiene el consumidor en la relación de consumo, es importantepara definir al consumidor, pues este hecho ha servido de base paraestructurar su concepto. Ahora bien, ¿por qué el consumidor esintrínsecamente débil? En primer término digamos que el consumidor esun amateur del mercado, es decir, no es un profesional; no recurre a élempresarialmente sino para satisfacer una necesidad inmediata que seagota en él o en su esfera más íntima. "El consumidor es un aficionado enel mercado; no hay consumidores profesionales, frente al carácterprofesional que incumbe a la participación en el mercado del 117 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 369118 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 365

un especialista, sino como un profano del mercado. La profesionalidad delempresario, como veremos más adelante, está dada por su conocimientodel mercado y su manejo de información respecto del bien o servicio quecoloca en éste. Elementos indispensables para actuar con éxito en elmercado y de los que se halla desprovisto el consumidor...”119

El consumidor o usuario puede ser una persona (individual o colectiva) oun grupo o colectivo de personas. Este último tiene una íntima relacióncon la sociedad de masas. Para SOTO COAGUILA la sociedad de masas“es un conjunto de inorgánico de individuos despersonalizados, laagregación física y compacta de seres humanos orientados hacia uncontenido directo, temporal y organizado y que en su mayoría reaccionaante los mismos estímulos y de una manera semejante”120. Al respecto:LORENZETTI sostiene que “.El consumidor puede ser un individuo o ungrupo. La ley brasileña establece expresamente en el parágrafo único que"se equipara al consumidor a la colectividad de personas que aunqueindeterminable haya intervenido en las relaciones de consumo". Estainclusión permite luego un tratamiento adecuado de los intereses difusos,colectivos e individuales homogéneos'. La ley argentina no contiene unaregulación expresa, no obstante lo cual contempla que el consumidorpuede contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social",incluyendo entonces una vía indirecta de presencia de intereses colectivosa través de la actuación individual del consumidor en beneficio de un119 http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602

120 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. EditoraJurídica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Perú, p. 3.121 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONIEDITORES, 1999, Argentina, p. 153

10.4.5.2.1.2. Productor o proveedor.- Al respecto: TORRES VASQUEZsostiene que “...En suma, el proveedor de bienes y servicios al mercado esun empresario de cuya profesionalidad depende el éxito de su actividad.En cambio no hay consumidores empresarios, profesionales, frente a losproveedores. El proveedor, generalmente, produce o comercializamasivamente bienes o servicios, pero el consumidor no adquieremasivamente esos bienes y servicios, sino los necesarios para lasatisfacción de sus necesidades. En el mercado no hay consumidormasivo, sino masa de consumidores.”122 Por su parte, GUTIERREZCAMACHO sostiene que “.La ley se ha detenido en delimitar los alcancesde este concepto (art. l). Se trata de quienes -personas jurídicas onaturales- en establecimientos abiertos al público o en forma habitual sededican a la producción o comercialización de bienes y servicios. Puedeadvertirse que la definición contiene varios elementos. En primer términono hace distingos entre personas naturales o jurídicas; en segundo lugar,es necesario que conduzca un establecimiento abierto al público, es decirque esté en contacto con el mercado o que en forma habitual se dedique ala producción o comercialización de bienes; en otras palabras, se trata deun profesional de la actividad que realiza. Más adelante la ley describe loque entiende por proveedor y enunciativamente hace una lista de quienesse puede considerar proveedores (art. 3).”123

10.4.5.2.2. Objetivos.- Este elemento está constituido por el 122 TORRES VASQUEZ, Aníbal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacíficoeditores, 2012, Lima- Perú, p. 369123 http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602

los bienes materiales o inmateriales, como la obra intelectual. Todo ello,siempre que sean susceptibles de una relación de consumo, que es unconcepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, comoveremos más adelante. La ley argentina sólo habla de producción, pero nohay duda de que dentro de este concepto amplio también están incluidasotras actividades analógicamente asimilables: El montaje, en el que latarea del "fabricante" es la de mero armador de partes que otros elaboran.La "creación", que alude a la tarea de producción referida a la obraintelectual. La construcción se refiere fundamentalmente a los inmuebles.La transformación se aplica a los productos agrícolas. Todos estos actosson equiparados a la producción que es el hacer calificante de la actividaddel fabricante...”124

10.4.5.2.2.2 Servicio.- Este elemento objetivo implica una labor oactividad. La labor o actividad es el objeto o contenido de una prestaciónde hacer. La prestación de hacer es una conducta positiva de carácterpatrimonial. La prestación de servicios puede ser intelectual o material. Alrespecto: Una situación similar sucede en los contratos por prestación deservicios profesionales de ejercicio individual (vulgarmente denominadosliberales), pues el contenido de las obligaciones asumidas por elprofesional frente al usuario del servicio son devenidos de la ciencia yposeen una codificación que los legos desconocen; por ejemplo, el abogado124 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONIEDITORES, 1999, Argentina, p. 157.125 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 12- 13

10.4.5.3. Características.- Tenemos las siguientes características:10.4.5.3.1. Relación asimétrica.- Esta característica implica que larelación jurídica contractual, producto del contrato de consumo, no se rigepor la igualdad de las partes contratantes, como se presume en lacontratación moderna o clásica, sino por la superioridad de una de ellas,esto es, el productor o proveedor, en desmedro del consumidor o usuario.A este último la doctrina llama “sujeto débil de la relación jurídica”.Situación que se da porque el productor o proveedor es un profesional dela contratación, es decir, se especializa en ella, mientras que elconsumidor o usuario es una amateur o aficionado de la misma.10.4.5.3.2. Asimetría informativa.- Esta característica del contrato deconsumo tiene mucha relación con lo expuesto precedentemente sobre larelación asimétrica en tanto que el más fuerte de la relación jurídicacontractual, esto es, el productor o proveedor, es decir, el empresario, es laparte contratante que por su poder económico tiene mayor acceso a lainformación, lo que le permite estar en una posición privilegiada paracontratar.10.4.5.3.3. Ausencia de libertad contractual.- En la contrataciónmoderna, sustentada en la teoría clásica de contratación y la teoríavoluntarista del acto jurídico, rige el principio de autonomía de lavoluntad o privada con sus dos aspectos, esto es, libertad de contratar ylibertad contractual. La libertad de contratar entendido como la libertadpara decidir contratar o no contratar y con quien contratar. La libertadcontractual entendido como la libertad para establecer las cláusulas ycondiciones del contrato. Sin embargo, en la contratación

sustenta sobre todo en la predisposición y la conducta socialmente típica,no se sustenta en el consentimiento o la voluntad común.10.4.5.3.4.Contratación forzosa (La manifestación de voluntad no esexpresión plena del querer).- La contratación debe ser una expresión devoluntad libre y espontánea, es decir, no impuesta. La declaración devoluntad debe concordar con la voluntad, es decir, con el querer o deseo.Sin embargo, observamos que en la contratación contemporánea granparte de los bienes o servicios que se adquieren no son a consecuencia dela voluntad sino de la necesidad. Las personas adquieren bienes oservicios porque no tienen otra opción. El capitalismo crea una serie debienes y servicios y mediante el márquetin o publicidad, sea por mediosescritos o telemáticos, nos hace dependientes de ellas, entonces, notenemos otra alternativa que adquirirlas y cuando queremos prescindir deella no hay el sustituto correspondiente. En realidad, la modernidad tieneuna íntima relación con el capital y el fin lucrativo de éste. Somos la fuentede subsistencia del capitalismo y a ello se debe la creación de necesidadesy la imposición de bienes y servicios. Por ejemplo, hace 10 o 20 años atrássolíamos prender el televisor y podíamos observar varios canales sin pagarnada, sin embargo, a la fecha si queremos hacer lo mismo tenemos que