LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA

Autor:

Abogado: Didi Hugo Gomez Villar

didigomez@hotmail.com

Docente Universitario

Desarrollo temático:

1. Generalidades.- 2. Presupuestos: 2.1. Sociedad de masas.- 2.2. Producción en masa.- 3. Definición.- 4. Elementos: 4.1. El

consentimiento (satisfacción de necesidades).- 4.2. La obligación.- 4.3. La causa.- 5. Características: 5.1. Rapidez.- 5.2. Economía.- 5.3. Uso de la tecnología.- 5.4. Estandarización.- 6. Principios: 6.1. Libertad de

contratar.- 6.2. Buena fe.- 6.3. Predisposición.- 6.4. De adhesión.- 6.5. De eficiencia.- 6.6. Primacía de la realidad.- 6.7. De transparencia.-

6.8. Pro- adherente.- 7. Teorías o doctrinas que sustentan la contratación contemporánea: 7.1. Ontología globalista.- 7.2. Análisis

económico del derecho- AED.- 7.3. Teoría de la declaración de voluntad.- 8. Función social del contrato.- 9. Etapas de la contratación contemporánea: 9.1. Contractual (formación).- 9.2.

Post- contractual (ejecución).- 10. Contratación en masa. 10.1. Definición.- 10.2. Elementos.- 10.3. Características.- 10.4. Formas de

contratación masiva: 10.4.1. Contratación predispuesta o por adhesión: 10.4.1.1. Antecedentes.- 10.4.1.2. Definición.- 10.4.1.3.

Elementos.- 10.4.1.4. Características.- 10.4.1.3.4. Naturaleza jurídica- teorías.- 10.4.2. Cláusulas generales de contratación: 10.4.2.1. Definición.- 10.4.2.2. Elementos.- 10.4.2.3. Características.- 10.4.2.4.

Naturaleza jurídica.- 10.4.3. Contratación electrónica o telemática.- 10.4.3.1. Definición.- 10.4.3.2. Elementos.- 10.4.3.3. Características.-

10.4.3.4. Naturaleza jurídica.- 10.4.4. Relaciones contractuales de hecho. 10.4.4.1. Antecedentes.- 10.4.4.2. Definición.- 10.4.4.3.

Elementos.- 10.4.4.4. Características.- 10.4.4.5. Naturaleza jurídica- teorías.- 10.4.5. El contrato de consumo.- 10.4.5.1. Definición.- 10.4.5.2. Elementos.- 10.4.5.3. Características.

1. Generalidades.- Llamamos contratación contemporánea a la actividad

contractual que se desarrolla en la actualidad, esto es, la edad

contemporánea. La edad contemporánea es el nombre con el que se

designa el periodo histórico comprendido entre la Revolución francesa y la

actualidad. Comprende un total de 224 años, entre 1789 y el presente

(2013). La humanidad experimentó una transición demográfica, concluida

para las sociedades más avanzadas (el llamado primer mundo) y aún en

curso para la mayor parte (los países subdesarrollados y los países

recientemente industrializados), que ha llevado su crecimiento más allá de

los límites que le imponía históricamente la naturaleza, consiguiendo la

generalización del consumo de todo tipo de productos, servicios y recursos

naturales que han elevado para una gran parte de los seres humanos su

nivel de vida de una forma antes insospechada, pero que han agudizado

las desigualdades sociales y espaciales y dejan planteadas para el futuro

próximo graves incertidumbres medioambientales.

Los acontecimientos de esta época se han visto marcados por

transformaciones aceleradas en la economía, la sociedad y la tecnología

que han merecido el nombre de Revolución industrial, al tiempo que se

destruía la sociedad preindustrial y se construía una sociedad de clases

presidida por una burguesía que contempló el declive de sus antagonistas

tradicionales (los privilegiados) y el nacimiento y desarrollo de uno nuevo

(el movimiento obrero), en nombre del cual se plantearon distintas

alternativas al capitalismo. Más espectaculares fueron incluso las

transformaciones políticas e ideológicas (Revolución liberal, nacionalismo,

totalitarismos); así como las mutaciones del mapa político mundial y las

mayores guerras conocidas por la humanidad.

La edad contemporánea está comprendida entre el siglo XIX, XX y XXI.

Las características fundamentales del siglo XIX (1801–1900) son sus

fuertes cambios. Cambios anunciados y gestados en el pasado pero que se

efectuarían. Cambios en todos los ámbitos de la vida y el conocimiento.

Revoluciones de todas las índoles tendrían su lugar. La ciencia y la

economía se retroalimentarían, el término "científico", acuñado en 1833

por William Whewell, sería parte fundamental del lenguaje de la época; la

economía sufriría dos fuertes revoluciones industriales, la primera

acaecida entre 1750 y 1840, y la segunda entre 1880 y 1914. En política,

las nuevas ideas del anterior siglo sentarían las bases para las

revoluciones burguesas, revoluciones que se explayarían por el mundo

mediante el imperialismo y buscaría alianza con el movimiento obrero al

que, para evitar su triunfo, le cederían el sufragio universal; en filosofía,

surgirían los principios de la mayor parte de las corrientes de pensamiento

contemporáneas, corrientes como el idealismo absoluto, el materialismo

dialéctico, el nihilismo y el nacionalismo; el arte demoraría en iniciar el

proceso de vanguardización pero quedaría cimentado en movimientos

como el impresionismo.

Por su parte, el siglo XX se inició en el año 1901 y terminó en el año

2000. Fue el último siglo del II milenio. Se caracterizó por los avances de la

tecnología; medicina y ciencia en general; fin de la esclavitud en los

llamados países desarrollados; liberación de la mujer en la mayor parte de

los países; pero también por crisis y despotismos humanos en forma de

regímenes totalitarios, que causaron efectos tales como las Guerras

Mundiales; el genocidio y el etnocidio, las políticas de exclusión social y la

generalización del desempleo y de la pobreza. Como consecuencia, se

profundizaron las desigualdades en cuanto al desarrollo social, económico

y tecnológico y en cuanto a la distribución de la riqueza entre los países, y

las grandes diferencias en la calidad de vida de los habitantes de las

distintas regiones del mundo. En los últimos años del siglo, especialmente

a partir de 1989-1991 con el derrumbe de los regímenes colectivistas de

Europa, comenzó el fenómeno llamado globalización o mundialización.

Por otro lado, el siglo XXI es nuestro presente, de acuerdo con el

calendario gregoriano. Oficialmente comprende los años entre 2001 y

2100. Es el primer siglo del III milenio. El siglo XXI se caracteriza por el

avance y expansión de la digitalización y el control de la información a

nivel global. También a esta época se le conoce como la era de la

información, (quien la controla y quien accede a ella tendrá las mejores

oportunidades). La era industrial y espacial se caracterizaba por modelos

lineales poco cambiantes. Las llamadas redes sociales reflejan el

intercambiante mundo de información, conectividad a bajo coste. Este

progreso ya se había iniciado a partir de la década de 1970 con la tercera

revolución industrial. Sin embargo, a comienzos del siglo XXI, la

digitalización experimentó un enorme cambio que dio lugar a nuevos

dispositivos de almacenamiento de datos (memorias flash) y una mayor

intensidad en la expansión de la telefonía móvil (iniciada en los años 1980

en Europa y Estados Unidos). En el campo de la tecnología, también

destacó el conocido como apagón analógico, dada la aparición en 2005 de

la televisión digital terrestre, la masificación de dispositivos móviles y el

bajo coste de acceder a internet; así como el postdesarrollo del Proyecto

Genoma Humano.

Conforme a lo señalado en los párrafos precedentes, uno de los

acontecimientos de trascendental importancia en la edad contemporánea

es la Tercera Revolución Industrial. La tercera revolución industrial,

tercera revolución científico-técnica o revolución de la inteligencia (RCT),

comienza al acabar la II Guerra Mundial, mitad del siglo XX, hasta la

actualidad, es un concepto y una visión esbozada por Jeremy Rifkin y

avalada por el Parlamento Europeo, en una declaración formal aprobada

en junio de 2007. La tercera revolución industrial otorga una gran

importancia a la tecnología. Las áreas más representativas de ésta son

la I+D (investigación y desarrollo) de la energía nuclear, las

telecomunicaciones y el espacio y Universo, así como las ciencias de

la informática, la robótica y la biotecnología.

Para Jeremy Rifkin, en su libro ―La Tercera Revolución Industrial”, son

cinco los pilares básicos sobre el que se asienta la Tercera Revolución

Industrial:

Cambio del régimen energético actual basado en los combustibles

fósiles por uno basado en las energías sostenibles, para ello el peso de

las energías renovables en el mix energético debe ir aumentando.

Los edificios, especialmente las viviendas y los edificios públicos

deberían ser transformados en mini centrales productoras de energía

renovable, mediante paneles solares, pilas de hidrógeno, pequeños

aerogeneradores, etc.

La instalación de pilas de hidrógeno y otras sistemas de almacenamiento

de energía en cada vivienda y edificio público permitiría el

almacenamiento de la energía renovable generada y no consumida en el

instante, asegurando así un suministro seguro y continuo de energía

verde que cubriera la demanda.

Utilizar la avanzada tecnología de comunicación de Internet para

convertir la red eléctrica en una red inteligente utilizada por millones de

personas para enviar y recibir la electricidad generada en sus edificios.

La renovación de la flota de transporte por carretera por vehículos

propulsados por pilas de combustible de hidrógeno que sería generado en

las viviendas y edificios. Sería necesario también crear una red de

estaciones de recarga donde los ciudadanos pudieran comprar y vender la

electricidad necesaria.

En el ámbito contractual, en la edad contemporánea se presentan dos

formas de contratación: la contratación paritaria, negociada o clásica y la

contratación masiva o en masa1. La primera forma de contratar

corresponde a la contratación moderna que ya hemos explicado en un

trabajo anterior, por lo que en esta parte concentraremos nuestra atención

en la contratación masiva o en masa. Al respecto: TORRES VASQUEZ

1 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 29- 30. El autor sostiene que ―…En el mundo actual

coexisten los contratos de libre negociación, basados en la igualdad de ambas partes

para, en libre discusión, establecer el contenido del contrato (concepto clásico de

contrato) y los contratos en los cuales no hay libre negociación porque una de las partes

ve restringido al máximo su poder de negociar el contenido del contrato, sin tener otra

alternativa que aceptar o rechazar la oferta. Sin embargo, en ambas situaciones, la

voluntad de ambas partes es necesaria para dar nacimiento a la relación. En tal virtud,

no asistimos a una crisis del contrato como algunos creen, sino a una revisión del

concepto de contrato...‖

sostiene que ―…Pero no debemos perder de vista que en la sociedad

contemporánea, el contrato paritario, en el que ambas partes contratantes

discuten, caso por caso, todas y cada una de las cláusulas o

estipulaciones que forman el contenido del contrato, coexisten con el

contrato masivo, cuyo contenido es predispuesto por la parte fuerte de la

relación. Uno y otro tipo de negociación se presenta en los contratos

tradicionales (compraventa, arrendamiento, cuenta corriente, etc.) como en

los denominados contratos modernos (joint venture, franchising, etc.). En

nuestro medio, la predisposición contractual prevalece en las grandes

ciudades, mientras que en las pequeñas y en el ámbito rural predomina el

contrato paritario. En ciertas actividades, por ejemplo, las de transportes,

bancarias, seguros, la negociación por adhesión al esquema uniforme que

suministra el empresario es casi exclusiva, en cambio, en otras como en la

construcción de inmuebles, la constitución de joint venture, prima el

contrato paritario o negociación, la adhesión está prácticamente ausente.

En las ciudades más desarrolladas del mundo se impone la adhesión del

consumidor o usuario al esquema de contrato uniforme que presta el

empresario, pero el contrato paritario no ha desaparecido, ni hay visos de

que pueda desaparecer…‖2

De lo que caracteriza a la edad contemporánea (siglo XIX, XX, XXI)

podemos sistematizar los presupuestos de la contratación contemporánea.

2. Presupuestos.- Los presupuestos son aquellos aspectos que pre-

existen a la contratación contemporánea, es decir, aquellas condiciones o

situaciones sociales que denotan una alteración en la forma clásica o

moderna de contratar. Al respecto: FARIMA sostiene que ―El pensamiento

jurídico del siglo XIX concibió al contrato como expresión de la voluntad

2 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 349

individual plasmada en el acuerdo de voluntades; pero llegó un momento

en que ya no hubo más continentes que descubrir; los recursos naturales

se hallaban en progresiva explotación, y ya, a principios del siglo xx, había

que conservar lo quedaba de aprovechable. Las fuerzas de la naturaleza

estaban controladas y el desarrollo industrial había adquirido

proporciones insospechadas, lo que fue creando un sistema económico

donde, por un lado, las empresas adquirían cada vez mayor poder frente a

la masa proletaria y, por el otro, hizo su aparición la masa inerme de los

consumidores, que empezó a ser considerada. Por todas estas razones, se

advirtió que ya no sería posible continuar permitiendo a los individuos

hacer lo que su imaginación inquieta o su audaz ambición les sugiriera

como un medio de conseguir beneficios. Expresa POUND que si bien los

abogados continuaron repitiendo la antigua fórmula, inspirada en el

principio del libre albedrío individual, en el siglo xx, y sobre todo después

de la Segunda Guerra Mundial, el derecho comenzó a orientarse en otra

dirección. Se empezó a restringir la libertad de que gozaba el propietario

para hacer con lo suyo lo que quisiera, a fin de que no traspusiese sus

límites, poniendo en peligro la seguridad pública. En el ámbito de los

contratos se consideró la necesidad de acortar -especialmente en

materia comercial- la plena libertad pregonada, al advertirse que las

nuevas condiciones económicas, industriales, comerciales,

tecnológicas y sociales hacían que la abstracta libertad contractual y

el acuerdo de voluntades como base de los contratos resultaran

ilusorios y menoscabaran -en vez de promover- el pleno desarrollo de

los individuos que, en su casi totalidad, se hallaban (y se hallan)

sometidos a la voluntad de las grandes empresas que imponían (e

imponen aún) sus condiciones a la masa indefensa de adquirentes.”3.

Por su parte, ROPPO sostiene que ―La economía y la sociedad de masa

3 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 176- 177

inducen necesidades estandarizadas. Esto implica la estandarización de

los bienes y de los servicios ofrecidos por las empresas en el mercado, la

cual a su vez determina la estandarización de los correspondientes

contratos: para la venta de sus bienes y la erogación de sus servicios, cada

empresa utiliza un contrato estándar que es uniformemente aplicado en

las relaciones con todos sus clientes. (…) El fenómeno de la

estandarización implica los ulteriores fenómenos de la predisposición

unilateralmente y de adhesión. Los contratos de la moderna economía de

masa están unilateralmente predispuestos: ello significa que el texto

contractual no surge de una tratativa entre la empresa y el cliente, en la

cual este pueda hacer valer sus razones e intereses, y en relación a estos

conformar el contrato; sino más bien viene elaborado por la misma

empresa interesada, que presenta al cliente un contrato completamente

pre- confeccionado y no modificable. Por esto los contratos de la economía

moderna de masa son contratos ―por adhesión‖; el cliente se ―adhiere‖ al

contrato estándar, vale decir, lo acepta sin discusión o sin llegar a gravitar,

con su voluntad, sobre su contenido. (…) El fenómeno plantea una cuestión

teórica: si el contrato, en el cual la voluntad de una parte no llega a influir

de manera significativa, pueda decirse que está fundado sobre el acuerdo

de esta; y por consiguiente si sea un verdadero contrato. La respuesta es

sí. (…) Una corriente de pensamiento responde negativamente, sosteniendo

que en estas condiciones el ―contrato‖ tiene más bien el valor de ―norma‖

que una parte, dotada de poder, impone a la otra, que por su ausencia de

poder debe sufrirla. Además, al igual que la norma, el contrato estándar

presenta los caracteres de la generalidad y de la abstracción.‖4

4 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 63

De lo afirmado por los distinguidos doctrinarios y las condiciones o

situaciones sociales señaladas, podemos sistematizar los siguientes

presupuestos: la sociedad de masas y la producción en masas.

2.1. Sociedad de masas.- El siglo XIX, como producto de la

industrialización, vio el surgimiento de la moderna sociedad de masas,

como oposición a la vieja división entre una reducida élite aristocrática y la

gran masa del bajo pueblo. Esto ocurrió porque los costos de producción

de las mercancías bajaron, quedando la producción a disposición de

nuevos actores sociales, la clase media, con nuevos medios económicos

provenientes de las profesiones liberales, y que por ende pudieron

ascender socialmente. Nuevos inventos, como el envasado de comida en

latas (desarrollado inicialmente para el ejército napoleónico), permitieron

que las nuevas clases sociales accedieran a nuevas fuentes de

alimentación.

La industrialización trajo consigo un fenómeno trascendente y alarmante

de las últimas décadas, que se incrementa año tras año, esto es, la

explosión demográfica. Desde fines del siglo XIX hasta la fecha se ha

producido una progresiva aceleración y un incontrolable aumento de la

población. Este incremento demográfico ha ocasionado profundas

transformaciones en las estructuras sociales, económicas, culturales,

políticas y también jurídicas, dando lugar a nuevas necesidades y varios

problemas. Los usos y costumbres, las prácticas y modelos, así como los

patrones o reglas de la sociedad han sufrido enormes cambios. Un nuevo

paradigma se presenta: la masificación de la sociedad. El incremento de

seres humanos en el mundo ha generado las llamadas ―masas humanas‖.

La masa es pura cantidad, una acumulación o conglomerado sin trabazón

interna y sin forma externa; implica la homogeneidad de sus partes

componentes o, cuando menos, la insignificancia de las diferencias que

pudieran existir. Completando este concepto, Emil Brunner señala que la

masa es una estructura amorfa, conformada por una mera reunión de

partículas.5 Por consiguiente, la masa humana es un conjunto amorfo de

personas, donde cada ser humano se integra como un ente armónico, pero

despersonalizado. En este sentido, la sociedad de hoy se encuentra

conformada por masas humanas, que en palabras del filósofo español

ORTEGA Y GASSET, son un conjunto de personas no cualificadas.6 Para

SOTO COAGUILA la sociedad de masas “es un conjunto de inorgánico de

individuos despersonalizados, la agregación física y compacta de seres

humanos orientados hacia un contenido directo, temporal y organizado y

que en su mayoría reacciona ante los mismos estímulos y de una manera

semejante‖7.

No debemos confundir la sociedad de masas con el concepto de pueblo. Al

respecto, el Papa Pio XII ha expresado que ―Pueblo y multitud amorfa o,

como suele decirse, masa, son dos conceptos diferentes. El pueblo vive y

se mueve por su vida propia; la masa es de por sí inerte y sólo puede ser

movida desde afuera. El pueblo vive de la plenitud de la vida de los

hombres que lo componen, cada uno de los cuales – en su propio puesto y

según su manera propia- es una persona consciente de su propia

responsabilidad y de sus propias acciones. La masa, por el contrario, es

para el impulso del exterior fácil fuguete en manos de cualquiera que

explote sus instintos o sus pasiones, presta a seguir sucesivamente hoy

esta bandera, mañana otra distinta‖.8

5 Emil BRUNNER, La Justicia, Traducción al castellano de Luis Recasens Siches, México,

1961, p. 229, citado por Juan VALLET DE GOYTISOLA, Ob. Cit, p. 115.

6 José ORTEGA Y GASSET, La rebelión de las masas. Barcelona, editorial Planeta- De

Agostini, 1984, p. 247.

7 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Perú, p. 3.

8 Papa Pío XII, Benignitas et humanitas, Radiomensaje de Navidad de 1994, I, 17, Citado

pór Id., pp. 122- 123

De acuerdo a lo expresado por el Papa Pío XII, el pueblo posee una

identidad propia, a diferencia de la masa que carece de una conciencia

colectiva

2.2. Producción en masa.- Además de la sociedad en masas, otro

presupuesto importante para la contratación contemporánea es la

producción en masa, entendido como la elaboración de productos,

materiales o inmateriales, en serie, a consecuencia de la revolución

industrial9. Al respecto LORENZETTI sostiene que ―La producción se

identifica con la elaboración de productos. Estos pueden pertenecer a

cualquier área de la economía: agrícolo-ganadera, industrial o terciaria,

como los productos informáticos. También incluye el concepto a los bienes

materiales o inmateriales, como la obra intelectual. Todo ello, siempre que

sean susceptibles de una relación de consumo, que es un concepto que en

el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos más

adelante. La ley argentina sólo habla de producción, pero no hay duda de

que dentro de este concepto amplio también están incluidas otras

actividades analógicamente asimilables: El montaje, en el que la tarea del

"fabricante" es la de mero armador de partes que otros elaboran. La

"creación", que alude a la tarea de producción referida a la obra

intelectual. La construcción se refiere fundamentalmente a los inmuebles.

La transformación se aplica a los productos agrícolas. Todos estos actos

9 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición, Editorial

Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14. El autor sostiene que ―…La

Revolución Industrial produjo un aumento en la cantidad física de bienes y servicios, lo

que luego dará origen al sistema de economía capitalista. Para la comprensión de la

estructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es necesario ensamblar el

conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatización industrial y la función del

capital a través de la empresa, que se insertan, con disímil modalidad, en las distintas

fases del desarrollo del sistema de economía capitalista. Las fases del desarrollo

capitalista se pueden ubicar temporalmente en coordinación con la evolución de la

empresa y la normativización científica de los procesos productivos, lo cual nos será de

suma utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o formas de contratación…‖

son equiparados a la producción que es el hacer calificante de la actividad

del fabricante‖10.

Producción que puede ser de dos formas: personalizada o en serie. Formas

de producción que dependen del tipo de consumidor: un individuo o un

grupo11. Respecto de las formas de producción GHERSI sostiene que ―La

Comunidad hoy presenta dos formas o estructuras de producción, la

representada por el ser humano en forma personalizada, reflejo de la idea

artesanal -existen ejemplos a nivel de oficios y profesiones: sastre,

modista, abogado, médico, etc.-, que engendra bienes y servicios, los

cuales se caracterizan por la individualidad y particularidad. La otra forma

o estructura nace con la empresa, y su característica fundamental es que

posee un modo de producción seriado y una metodología de

comercialización por consumo masivo, por ejemplo, automotores, servicios

médicos prepagos, etcétera‖12.

10 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158.

11 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 153. El autor sostiene que ―El consumidor puede ser un

individuo o un grupo. La ley brasileña establece expresamente en el parágrafo único que

"se equipara al consumidor a la colectividad de personas que aunque indeterminable

haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta inclusión permite luego un

tratamiento adecuado de los intereses difusos, colectivos e individuales homogéneos'. La

ley argentina no contiene una regulación expresa, no obstante lo cual contempla que el

consumidor puede contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social",

incluyendo entonces una vía indirecta de presencia de intereses colectivos a través de la

actuación individual del consumidor en beneficio de un grupo. Asimismo, la presencia de

grupos como legitimados activos en pretensiones específicas no contractuales surge de

normas constitucionales y legislaciones provinciales.

12 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 12

La producción personalizada se caracteriza por la capacidad de trabajo,

que corresponde a una persona determinada, que no es reemplazada por

la "máquina", aun cuando pueda servirse de ciertas herramientas o

determinada tecnología. Al respecto GHERSI sostiene lo siguiente ―Los

hombres disponen de su "capacidad de trabajo", para la producción, sobre

insumos o con ciertos productos o insumos, de bienes y servicios, que se

distinguen de otros elaborados por ellos mismos o por otros hombres. Esto

no quita que pueda efectivizarse por medio de otras personas, llamadas

común y genéricamente "dependientes" (el art. 521, Proyecto de

Unificación Legislativa Civil y Comercial, las denomina "terceros"), o que

pueda producir un cierto número idéntico de bienes o servicios, y tampoco

atañe a la "calificación" o no de su tarea. La característica más importante

aparece por la "omisión" y es que su "capacidad de trabajo" no sea

reemplazada por la "máquina", aun cuando pueda servirse de ciertas

herramientas o determinado conocimiento tecnológico, que perfeccione su

servicio o el bien, como producto final. Éste es el "modelo económico" que

Vélez Sársfield tenía - en principio- ante sí, cuando diagramó la

estructura contractual; de ahí que el hacedor del bien o servicio estaba

personalizado en un ser humano y ofrecía su "producto final" a otro ser

también individualizado, con quien discutía sobre los términos negocíales

en que finalmente operaría -en las diversas formas jurídicas- el acceso al

bien o servicio. Ello no quita que hoy pueda este productor utilizar la

"estructura contractual por adhesión"; por ejemplo, un trabajador sin

especialización -un oficio- que ofrece el servicio de desratización de locales

o el productor de pequeñas macetas decorativas de adorno. Esto sucede,

porque ha desarrollado una sistemática de elaboración similar –en menor

escala- a la metodología de la fabricación seriada, igualación del bien, sea

producto o servicio. Una situación similar sucede en los contratos por

prestación de servicios profesionales de ejercicio individual (vulgarmente

denominados liberales), pues el contenido de las obligaciones asumidas

por el profesional frente al usuario del servicio son devenidos de la ciencia

y poseen una codificación que los legos desconocen; por ejemplo, el

abogado que asume la defensa de un demandado no discute con éste el

contenido de sus escritos, ni el médico lo hace respecto de la estrategia de

abordaje de una situación quirúrgica. Es decir que los profesionales

presentan a sus clientes o beneficiarios una estrategia y éstos sólo pueden

asentir, ya que el desconocimiento científico de la incumbencia no le

permite ni discutir, ni otorgar un consentimiento‖13.

Por su parte, la producción en serie o seriada se caracteriza por

automatización industrial y la función del capital a través de la empresa.

Al respecto GHERSI sostiene que ―La Revolución Industrial produjo un

aumento en la cantidad física de bienes y servicios, lo que luego dará

origen al sistema de economía capitalista. Para la comprensión de la

estructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es necesario

ensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes: la

automatización industrial y la función del capital a través de la empresa,

que se insertan, con disímil modalidad, en las distintas fases del desarrollo

del sistema de economía capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se

pueden ubicar temporalmente en coordinación con la evolución de la

empresa y la normativización científica de los procesos productivos, lo cual

nos será de suma utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o

formas de contratación14.‖

Producción en serie que tuvo sus inicios en la revolución industrial, hasta

llegar a la producción telemática de los tiempos actuales. Al respecto,

GHERSI, sostiene ―Como dijimos al comienzo, es ésta la idea-base de la

forma de producción seriada. 1) LA PRIMERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL.

13 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 12- 13

14 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

El concepto de eficiencia en el proceso productivo se logró mediante la

incorporación de la "máquina" a la organización, obteniendo una

aceleración y mejor utilización de la fuerza de trabajo. De esta forma, los

movimientos de los trabajadores se sistematizaron, convirtiéndose el ser

humano en auxiliar de la máquina, con ahorro de costos e incremento en

el beneficio. Este es el primer paso hacia la fabricación en serie. 2) LA

SEGUNDA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. Su comienzo lo podemos ubicar a

mediados del siglo xix y llega hasta hoy, aunque para una mejor

evaluación y análisis la debemos subdividir en cuatro partes consecutivas:

el taylorismo, el fordismo, el neofordismo y la robótica. (…) d) La robótica.

La última fase, que llega hasta nuestros días, implica el "mecanismo robot"

como producto-control en la cadena automática de producción, con lo cual

se disminuye el margen de riesgo, no sólo de velocidad, sino también en el

mantenimiento de la calidad. Sin embargo, trae un nuevo problema. La

celeridad de producción y la superación de modelos implican también una

necesaria adecuación de los mercados consumidores, de lo contrario se

formarían stocks de productos que perderían vigencia y, por ende, valor de

comercialización. 3) LA REVOLUCIÓN TELEMÁTICA. Tal vez los creadores

del ENIAC (Electric Nummerical Integrator and Calculator), primer

ordenador de casi treinta toneladas, jamás imaginaron, como se lo imaginó

el cineasta soviético Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el triunfo de la

fuerzas inmateriales -fuerzas de comunicación e informática- al final de

nuestro siglo. La imagen de una sociedad futura se basa, sin duda, en la

producción, circulación y comercialización de la información, que

demandará el cambio a la sociedad mundial del conocimiento, como lo

remarca Drucker en Las nuevas realidades. Uno de los campos de mayor

proyección (Albert Bressand y Catherine Distler, El mundo del mañana)

será la telemática, punto de encuentro entre las telecomunicaciones y la

informática (imaginemos simplemente la concreción de contratos por

computadoras entre Japón y Estados Unidos o por medio de fax, etcétera).

Esto, sin duda, revolucionaría el concepto tradicional de contrato (sin

firmas) y todo lo atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de seguridad),

y en busca de ellas trataremos, en el capítulo pertinente, de adelantar

algunos esbozos e ideas15.‖

3. Definición.- En base a los presupuestos antes señalados, el contrato,

en la contratación contemporánea, se puede definir como un acto jurídico

bilateral o plurilateral, con declaración de voluntad expresa o tácita, por

medio del cual, una parte, el oferente o predisponente, hace una oferta,

por medios tecnológicos o no, y la otra parte, el destinatario o adherente,

acepta o se adhiere a la oferta propuesta, creando, regulando, modificando

o extinguiendo una relación jurídica patrimonial o pecuniaria. Al respecto,

FARIMA sostiene que ―Proponemos un concepto de contrato -tomando sus

raíces en el derecho romano clásico, tal como se señala en los § 108 a 110-

que sea lo suficientemente amplio para permitir ubicar dentro de él a los

contratos por adhesión, de ventanilla, las denominadas relaciones

contractuales de hecho y demás modalidades del tráfico mercantil actual.

Conforme a lo anteriormente expuesto, proponemos la siguiente

enunciación: contrato es el acto jurídico entre vivos, bilateral o plurilateral,

mediante el cual las partes regulan sus derechos susceptibles de

apreciación pecuniaria, en virtud de la aceptación que una de ellas hace de

la oferta que la otra formula. Consideramos que si en el art. 1144 del Cód.

Civil sustituimos consentimiento por contrato tendremos un texto más

correcto que el del art. 1137, pues quedaría redactado así: "El contrato

debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y

aceptarse por la otra". Como dijimos (ver ap. d), nuestros tratadistas, aun

dentro de la orientación clásica, dan un concepto de contrato que excede

al del art. 1137 del Cód. Civil, a fin de poder calificar como tal a las

relaciones jurídicas que nacen, no de una declaración de voluntad común,

15 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 22- 25

sino de comportamientos que permiten inferir la existencia de una

voluntad negocial (manifestación tácita)‖16.

Definición propuesta que tiene en cuenta las características de la

contratación contemporánea, esto es: rapidez, economía, estandarización y

uso de la tecnología. Características que se representan en la contratación

en masa, ausencia de negociación, autonomía privada limitada a la

libertad de contratar, desigualdad de las partes contratantes, asimetría

informativa, no obligatoriedad de las cláusulas contractuales, prestaciones

no equivalentes, declaración de voluntad tácita, imposición de las

cláusulas contractuales, despersonalización (impersonalidad),

destemporalización (intemporalidad), desgeografización y ausencia del

lenguaje.

Definición que se acomoda a la contratación contemporánea en razón de

que la declaración de voluntad común -característica de los contratos

negociados o paritarios- es la excepción, siendo la regla la contratación

predispuesta o adhesión, contratación electrónica, contratación bajo

cláusulas generales de contratación, contrato de consumo y las relaciones

contractuales de hecho. Al respecto FARIMA sostiene que ―Pero la realidad

del mundo comercial demuestra que hoy tal declaración de voluntad

común -característica de los contratos negociados- es la excepción, pues la

regla son los contratos con cláusulas predispuestas, los celebrados sobre

la base de condiciones generales, los contratos de adhesión, los de

ventanilla, el contrato normado, el de las máquinas automáticas; y hasta

nos hallamos frente al hecho no infrecuente del contrato obligatorio. Ante

esta realidad que caracteriza a las contrataciones comerciales de nuestros

días, relativas a las adquisiciones de bienes o servicios por medio de

máquinas automáticas y situaciones similares, se ha acuñado la expresión

"relaciones contractuales de hecho". No está mal; pero en nuestra opinión

16 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 181- 191.

no debe pretenderse que estas "relaciones contractuales de hecho" -

denominación que aceptamos sólo por ser gráfica- constituyan una figura

jurídica distinta al contrato, sino que queden incluidas dentro de su

concepto general. Para encarar el adecuado análisis de este tema

conviene recordar lo expresado por GORLA, quien recomienda recurrir al

estudio histórico-comparativo, pues suscita ideas y enciende luces

inesperadas; es así como ciertos puntos oscuros de nuestra teoría del

contrato se iluminan gracias a este método. En la comparación saltan a la

vista y se desechan los conceptos basados en definiciones que sin otro

análisis se adoptan como irrevisables, así como se desvanecen ciertas

creencias que, por haber sido observadas durante años, se presentan

como "lógicas". Aplicados estos principios a la necesidad de determinar un

concepto de contrato válido para las contrataciones comerciales en masa,

recurriendo a la comparación, se advierte que son posibles otros

planteamientos, otras soluciones y que aquel concepto o definición que

siempre nos ha parecido inmutable e irrevisable es, solamente, una

particularidad histórica, debida, tal vez, a razones políticas, filosóficas, o a

ciertas técnicas especiales. No obstante -advierte GORLA- esto no implica

echar por la borda el denominado "método lógico" al cual podría acudirse

aunque sólo como uno de los sistemas para aproximarse al fenómeno

jurídico, para hacerlo más aprehensible. Pero, cuando al salir del campo

de la satisfacción de las mencionadas necesidades del pensamiento, se

hace de éste el único método (el método, por excelencia o la ciencia del

derecho), como desgraciadamente ha ocurrido a menudo entre nosotros,

entonces tal método degenera y no tardan en manifestarse y hacerse

fácilmente advertibles sus perniciosos efectos‖17.

17 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 167- 168

4. Elementos.- De la definición propuesta de contrato en la contratación

contemporánea, podemos establecer los siguientes elementos:

4.1. El consentimiento (satisfacción de necesidades).- En la

contratación moderna el consentimiento se define como la concurrencia

concordada de declaraciones de voluntad, esto es, la oferta y la aceptación,

sin embargo, producto de la sociedad de masas y la producción en masa,

en la contratación contemporánea, es decir, la contratación de hoy, el

consentimiento ya no se entiende como la concurrencia concordada de

declaraciones de voluntad sino sólo como la concurrencia de voluntades

sin necesidad que sean concordadas, es decir, sin necesidad que sean

comunes. Al respecto: FARIMA sostiene que ―…Opinamos que para que

haya consentimiento no es necesario que exista una declaración de

voluntad común, sino que basta con la concurrencia de manifestaciones

(exteriorización) de voluntades recíprocas y correlativas de dos o más

partes que coinciden en la obtención de un resultado jurídico común,

aunque cada parte persiga fines propios (motivo individual de cada

contratante).Este concepto de consentimiento nos viene desde el derecho

romano, conforme explica VALLESPINOS. Roma era una ciudad netamente

agrícola, con una economía sencilla y basada exclusivamente en pequeñas

necesidades de trueque; conformas jurídicas solemnes, rudimentarias, que

se exteriorizaban por medio del nexum y la sponsio. Posteriormente se

admitió una forma contractual más flexible y amplia como la stipulatio,

que constituyó el instrumento contractual por excelencia. En la primera

época de la historia de Roma existió un derecho acorde a las necesidades

de esa etapa; de allí que se haya expresado que el sistema del contrato era

el de un derecho familiar y campesino. Por otra parte, advierte

VALLESPINOS, las convenciones jurídicas eran escasas y no se conocían

principios tales como el de la buena fe, el error, el dolo. No estaba

permitido el contrato entre ausentes, en consecuencia, era muy limitado el

ámbito de aplicación de los contratos verbis y litteris. En el derecho

romano el consentimiento como base del contrato no era, precisamente, la

declaración de voluntad común del art.1137 del Cód. Civil. Véase si no, el

nexum, quizá la forma de contratación más antigua del pueblo romano.

Como explica VALLESPINOS, Roma era una sociedad agrícola donde los

plebeyos tenían permanente necesidad de pedir préstamos a los patricios,

pues éstos eran los titulares de las riquezas. Esta práctica se realizaba

mediante el nexum, por el cual el deudor quedaba simbólicamente

encadenado y a disposición del acreedor. En un primer momento, el

nexum estaba rodeado de un formalismo absoluto y en cierta medida

hasta religioso. La sponsio fue otra forma de contratación empleada en

Roma, que tenía estrecha vinculación con lo religioso, pues consistía en

"un juramento ante la divinidad", y su inobservancia acarreaba una severa

sanción. A su vez, la otra modalidad de contratación, la stipulatio consistía

en el pronunciamiento de ciertas palabras sacramentales, y de esto

dependía su fuerza vinculante, más que de la existencia de una voluntad

común…‖18

De esta forma el consentimiento ha dejado de ser el elemento determinante

de la contratación para ceder su lugar a otro elemento más funcional y

práctico, esto es, la satisfacción de necesidades. A la contratación

contemporánea, caracterizada por la rapidez y economía, ya no le interesa

la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, producto de la

negociación y el dialogo, por dos razones: el primero, porque en la realidad

actual la voluntad común o concordancia de voluntades ya no existe, a las

personas sólo le interesa satisfacer sus necesidades, y segundo, porque la

voluntad común o concordancia de voluntades encarecen los costos de

transacción y se entorpece la fluidez del tráfico contractual. Al respecto:

TORRES VASQUEZ sostiene que ―…De acuerdo a la nueva realidad,

durante el s. XX y en lo que va de la nueva centuria, la finalidad del

18 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 178- 181

Derecho consiste en equilibrar y conciliar las necesidades, deseos y

expectativas de los contratantes, antes que concebir al contrato desde la

óptica del consentimiento como expresión de un acuerdo de voluntades

coincidentes que no existe; se pasa de la conciliación o armonización de

voluntades a la conciliación o armonización de necesidades (Pound)…‖19

4.2. La obligación.- En la contratación contemporánea la obligación sigue

siendo el objeto del contrato20 y se define como el vínculo jurídico por

medio del cual una persona llamada deudor o sujeto pasivo, se obliga

frente otra, llamada acreedor o sujeto activo, a cumplir una prestación de

dar, hacer o no hacer, simple o compleja, a cambio o no de una

contraprestación.

4.3. La causa21, es la razón justificante del carácter contractual de dos o

más declaraciones de voluntad, que comúnmente se relacionan con los

motivos, pero no cualquiera sino aquel inmediato o próximo, genérico o

abstracto, siempre idéntico en todos los contratos de la misma naturaleza

o tipo, para distinguirlos de los mediatos o remotos, concretos o

individuales, que cambian de persona en persona, que por tal efecto no

tienen la connotación de causa.

19 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 30

20 DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la cuarta

edición italiana por Ramón Serrano Suñer y Jose Santa – Cruz Teijeiro. Volumen primero.

Editorial REUS. Madrid 1929. Pág 291. El autor sostiene que ―todo contrato debe tener

un objeto, y si éste falta, aquél carece de valor; es objeto toda prestación consistente en

dar, hacer o no hacer, ya sea simple o compleja, ya se realice por una sola de las partes

(contratos unilaterales), ya por ambas (bilaterales)‖

21 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta jurídica s.a. 1era edición. Lima- Perú. 2009. Pag 341. El

autor sostiene que ―la causa es la razón que justifica el contrato; es su ratio, es decir el elemento

que lo explica racionalmente, que le da un sentido racional‖

5. Características.- La contratación contemporánea se caracteriza por la

rapidez, economía, estandarización y uso de la tecnología.

5.1. Rapidez.- Esta característica de la contratación contemporánea tiene

una íntima relación con la sociedad de masas y la producción en masa.

Con el primero porque la explosión demográfica no sólo ha originado el

incremento de la población sino también el incremento de las necesidades

humanas a satisfacer. Y con el segundo porque debido al incremento de

las necesidades humanas se da la urgencia de producir más bienes y

servicios. Esto último a su vez origina la necesidad de utilizar medios o

mecanismos mucho más rápidos y eficaces para contratar. Los

mecanismos de la contratación paritaria o negociada ya no son suficientes.

Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Como respuesta jurídica a

las exigencias de la producción masiva y estandarizada de bienes y

servicios, acorde con el ritmo veloz de la vida moderna en la que

proveedores y consumidores no están dispuestos a perder tiempo, surge la

contratación masiva mediante la predisposición de cláusulas contractuales

uniformes (contrato por adhesión y contratos concluidos mediante

cláusulas generales de contratación) para todos los negocios del mismo

tipo, lo que favorece la celeridad en el comercio y permite a los proveedores

la racionalización de su actividad empresarial industrial o comercial…‖22

5.2. Economía.- Esta característica de la contratación contemporánea

denota el ahorro de dinero en la contratación. Las transacciones

contractuales no deben ser demasiado onerosas o costosas. La economía

en la contratación se logra utilizando medios o mecanismos

estandarizados o uniformizados, en tanto que ya no se requiere gastar en

información, asesoría legal profesional y negociación, para contratar. Al

respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…La estandarización de los

bienes y servicios reduce los costos de los procesos productivos y de

22 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 434.

distribución, y la estandarización de las estipulaciones o cláusulas

contractuales reduce los costos de transacción, costos de oportunidad y

los de ejecución. Sin contratación masiva no es posible la existencia de

bancos, compañías de seguros, empresas de transportes, supermercados,

universidades, colegios y escuelas, especialmente privadas, restaurantes,

hoteles, etc.; la existencia humana se volvería precaria…‖23

5.3. Uso de la tecnología.- La contratación contemporánea para ser

rápida y económica requiere de la tecnología. No es posible lograr rapidez y

economía bajo los medios o mecanismos de la contratación clásica,

paritaria o negociada, por ser personalísima, dialogada y negociada. La

contratación de hoy, representada en la contratación masiva se caracteriza

entre otros por la ausencia de negociación, autonomía privada limitada a

la libertad de contratar, declaración de voluntad tácita, despersonalización

(impersonalidad), destemporalización (intemporalidad), desgeografización y

ausencia del lenguaje.

5.4. Estandarización.- Esta característica de la contratación

contemporánea denota la uniformidad, generalidad y predisposición de los

contratos. Los contratos ya no requieren negociarse. Los contratos ya no

requieren estipularse. Los contratos ya están redactados o impuestos,

basta que se produzca la manifestación unilateral de voluntad de la

contraparte para que se perfeccione el contrato. Al respecto: ROPPO

sostiene que ―…La economía y la sociedad de masa inducen necesidades

estandarizadas. Esto implica la estandarización de los bienes y de los

servicios ofrecidos por las empresas en el mercado, la cual a su vez

determina la estandarización de los correspondientes contratos: para la

venta de sus bienes y la erogación de sus servicios, cada empresa utiliza

un contrato estándar que es uniformemente aplicado en las relaciones con

23 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 353- 354

todos sus clientes. (…) El fenómeno de la estandarización implica los

ulteriores fenómenos de la predisposición unilateralmente y de adhesión.

Los contratos de la moderna economía de masa están unilateralmente

predispuestos: ello significa que el texto contractual no surge de una

tratativa entre la empresa y el cliente, en la cual este pueda hacer valer sus

razones e intereses, y en relación a estos conformar el contrato; sino más

bien viene elaborado por la misma empresa interesada, que presenta al

cliente un contrato completamente pre- confeccionado y no modificable.

Por esto los contratos de la economía moderna de masa son contratos ―por

adhesión‖; el cliente se ―adhiere‖ al contrato estándar, vale decir, lo acepta

sin discusión o sin llegar a gravitar, con su voluntad, sobre su contenido. (…)

El fenómeno plantea una cuestión teórica: si el contrato, en el cual la

voluntad de una parte no llega a influir de manera significativa, pueda

decirse que está fundado sobre el acuerdo de esta; y por consiguiente si

sea un verdadero contrato. La respuesta es sí. (…) Una corriente de

pensamiento responde negativamente, sosteniendo que en estas

condiciones el ―contrato‖ tiene más bien el valor de ―norma‖ que una parte,

dotada de poder, impone a la otra, que por su ausencia de poder debe

sufrirla. Además, al igual que la norma, el contrato estándar presenta los

caracteres de la generalidad y de la abstracción…‖24

6. Principios.- De lo antes expuesto podemos sistematizar los siguientes

principios:

6.1. Libertad de contratar.- Sabemos que en la contratación

contemporánea la autonomía de la voluntad o privada está en crisis, pero

no en lo que corresponde a la libertad de contratar sino en la libertad

contractual, en tanto que gran parte de la contratación se hace de manera

24 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 63

estandarizada, es decir, en base a formatos o con cláusulas pre-redactadas

o pre- establecidas. La libertad de contratar como tal se mantiene vigente

en la contratación contemporánea, aunque para algunos ésta libertad

tampoco existe en tanto que la mayoría de los servicios son prestados por

empresas poderosas de carácter monopólicas, por ejemplo, el servicio de

energía eléctrica, servicio de agua y alcantarillado, servicio de telefonía,

servicio de gas, etc., que nos impone u obliga a contratar con ellos si

queremos gozar de la modernidad y satisfacer nuestra necesidades, de lo

contrario quedamos excluidos. Sin embargo, consideramos que todavía no

ha sucedido esto en tanto que el monopolio como tal está proscrito en

nuestro ordenamiento jurídico. El día en que la libertad de contratar, es

decir, la libertad que tenemos para decidir contratar o no contratar, y con

quien contratar, ya no exista, ese día el contrato como tal se habrá

extinguido.

6.2. Buena fe.- Es uno de los principios fundamentales en la contratación

contemporánea, en tanto que es una de las partes que predispone el

contrato y la otra sólo tiene la alternativa de adherirse o no adherirse a

ella. Ésta predisposición debe ser de buena fe, sin intensión de

aprovecharse o adquirir ventaja desproporcionada, de la otra parte. Al

respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Como todo contrato debe

negociarse (etapa eliminada de la contratación masiva), celebrarse y

ejecutarse de buena fe, es deber del predisponente usar su poder

regulatorio equilibrando equitativamente los intereses de las partes

contratantes según el mandato de la buena fe, evitando las estipulaciones

vejatorias (llamadas también leoninas) para el adherente. La buena fe le

impone la obligación de redactar el contrato en términos claros,

comprensibles y de fácil lectura para los consumidores que deseen

adherirse…‖25

25 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 439

6.3. Predisposición.- Implica la facultad de una de las partes de redactar

previamente el íntegro del contrato, estableciendo el tipo, forma y las

cláusulas y condiciones del mismo.

6.4. De adhesión.- Implica la facultad de la parte no predisponente de

adherirse o no al contrato redactado previamente por la parte

predisponente.

6.5. De eficiencia.- Implica que la contratación debe ser rápida y

económica, maximizando los recursos y evitando las externalidades que

agraven o incrementen los costos de contratación.

6.6. Primacía de la realidad.- Si bien es cierto que las conductas

unilaterales o declaraciones de voluntad tácita no originan relaciones

contractuales, se debe tener en cuenta el propósito contractual y por ende,

considerar o tener en cuenta las situaciones y relaciones económicas que

efectivamente se realicen, persigan o establezcan.

6.7. De transparencia.- En la contratación, la parte predisponente debe

facilitar a la parte no predisponente, la información veraz y apropiada

sobre el bien o servicio objeto de contratación.

6.8. Pro- adherente.- En caso de duda sobre las clausulas y condiciones

del contrato, se debe interpretar a favor de la parte adherente a la relación

contractual.

7. Teorías o doctrinas que sustentan la contratación contemporánea.-

Tenemos los siguientes:

7.1. Ontología globalista.- ―Sostenida por Hegel y establece que: (…) – La

sociedad es una totalidad distinta de sus miembros, diferenciada y con

propiedades globales que no se reducen a las propiedades de los

individuos. (…) – La sociedad actúa sobre sus miembros y la interacción

entre dos sociedades es de totalidad a totalidad. (…) – El cambio social se

presenta de una manera supraindividual, donde lo colectivo, la masa

subordina al individuo.‖26

7.2. Análisis económico del derecho- AED.- Es una metodología de

análisis que apareció aproximadamente en los años 60 en los Estados

Unidos27, y que tiene como propósito aplicar los métodos de la ciencia

económica al Derecho. En ese sentido, el análisis económico del derecho

busca establecer los costos y beneficios de determinadas conductas. Al

respecto: ROPPO sostiene que ―…El análisis económico del Derecho es un

método de valoraciones e interpretación de las reglas jurídicas, fundando

el criterio de la eficiencia, entendida como la asignación óptima de los

recursos (es decir, la asignación que maximiza las utilidades en conjunto

que se pueden recabar de los recursos mismos). En base a ello, una regla

(o la posible interpretación de una regla) merece ser aprobada si orienta

las comportamientos de los destinatarios ineficientes o menos eficientes

de aquellos que serían inducidos por una regla (o una interpretación)

diversa.‖28

Desde el punto de vista contractual, para el Análisis Económico del

Derecho el contrato es un instrumento jurídico para el intercambio de

bienes y servicios. Como tal, el contrato implica una operación económica,

26 RAMIREZ ERAZO, Ramón. Proyecto de Investigación. Fondo Editorial AMADP- Primera

Edición, 2010, Lima- Perú, p. 414.

27 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 90. Al autor sostiene que ―El método emplea sofisticadas categorías del análisis

microeconómico. Nace y se desarrolla en los Estados Unidos, pero en las últimas décadas

del siglo XX ha encontrado cultores también en Europa. Comprensiblemente, sus

aplicaciones se refieren preferentemente a los sectores del Derecho Privado patrimonial:

propiedad, responsabilidad, contrato.‖

28 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 90

el mismo que debe entenderse en su integridad para establecer los

derechos y obligaciones que se generan de la aplicación de ciertas

conductas, que en muchos casos discrepan de las reglas establecidas por

el derecho común. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…El análisis

económico del derecho presupone que el contrato sea el ropaje jurídico de

una operación económica, o económicamente estimable. De esta misma

premisa deriva otra consecuencia: para juzgar una litis sobre un particular

contrato, es necesario apreciar la operación económica que le subyace.

Solo representándose con claridad y precisión los términos de la operación

económica que las partes querían realizar (la que se suele llamar

―economía de contrato‖), pueden afrontarse conscientemente la gran parte

de las cuestiones relevantes para decidir- entre los contratantes en litis-

quién tiene razón y quién no…‖29

7.2.1. Costos de transacción.- Son los costos en el que se incurre para

realizar un transacción económica. Estos costos se representan en los

costos para la búsqueda de información, asesoría profesional, verificar los

antecedentes de la contraparte, negociación, celebración, ejecución, etc.

Los costos de transacción son importantes en tanto que de ella depende

muchas veces la decisión para contratar. No hay transacción económica

sin costo, sin embargo lo ideal es que estos no sean tan excesivos. Los

costos de transacción muy elevados desincentivan la contratación. Al

respecto: ROPPO sostiene que ―…Un concepto clave del análisis económico

del Derecho, relevante sobre todo en materia de contrato, es el de los

―costos de transacción‖ (transaction costs): los costos relativos a la

búsqueda de la contraparte, a las tratativas con ella, a la redacción del

contrato, a la gestión de la relación contractual. El cálculo de la eficiencia

implica no sólo el cálculo de los recursos directamente puestos en juego

29 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 90

como objeto del contrato, sino también el cálculo de los costos de

transacción referidos al mismo; para valorar la eficiencia de una regla o

solución interpretativa debe también considerarse si esta aumenta o

reduce los costos de transacción.‖30 Por su parte, TORRES VASQUEZ

sostiene que ―…Las tratativas contractuales generan costos de transacción

provenientes de los actos orientados a determinar la calidad de los bienes

y servicios, la obtención de información sobre el mercado, el estudio de

títulos, la contratación de abogados, las inscripciones registrales, etc.

Durante todo el tiempo que dure las tratativas para la celebración del

contrato, el consumidor no puede usar el bien o servicio que quiere

adquirir, lo que le genera un costo de oportunidad. Así el que tiene un

establecimiento comercial que presta el servicio de fotocopias de

documentos, con cuyo fin quiere adquirir una máquina fotocopiadora,

podría pasar días o semanas negociando con el vendedor los términos y

condiciones del contrato, demora que le hace perder la oportunidad de

obtener las utilidades que puede generar el uso de la máquina. En caso de

incumplimiento, como cada contrato tiene un contenido normativo

diferente, se producen dificultades para su interpretación y se

incrementan los costos de ejecución del contrato con los gastos que

conlleva la obtención de una solución al conflicto en el Poder Judicial, o

por medio de estos costos justifica la eliminación de la etapa de la

negociación en la contratación masiva…‖31

7.2.2. El criterio maximizador.- Este criterio busca afirmar que los

participantes dentro de un mercado actúan de forma que buscan

30 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 90

31 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 353

maximizar su bienestar individual tomando la decisión que consideran

como la más provechosa para sus intereses. Está actitud que se encuentra

implícita en la conducta, no se debe relacionar con lo que colectivamente

se entiende como bueno o malo, útil o inútil, pues se parte de un criterio

netamente subjetivo (individual). Si nos apartamos de la afirmación que

considera que el individuo es un maximizador racional de utilidad,

podremos observar que el determinar la situación en la cual se pueda

afirmar que el individuo mejora implica el suponer de forma exógena y

aproximativa (inexacta) lo que un individuo considera efectivamente una

mejora. Por lo cual la complejidad para estimar lo que es mejor o peor pasa

más por observaciones normativas que positivas. La esencia del modelo de

comportamiento racional está contenida en solamente dos supuestos: que

cada consumidor tiene un conjunto ordenado de preferencias, y que escoge

la opción que satisface el máximo de sus preferencias, dada su capacidad.

Dentro del supuesto de ordenamiento se incluye el de transitividad, es

decir, que puede situar en orden de preferencia los bienes, A, B, C, de tal

modo que si prefiere A sobre B y B sobre C, entonces (por transitividad)

necesariamente prefiere A a C. Cuando el consumidor no tiene preferencia

entre A, B y C, se ice que es indiferente entre esos bienes; es decir, que

estuviera dispuesto a lanzar una moneda al aire para determinar, su

elección: la indiferencia también es transitiva.

7.2.3. La eficiencia económica.- Es una propiedad por la cual la

sociedad o cada individuo utilizan de la mejor manera posible sus recursos

escasos. Es un concepto cuyo significado e importancia varía en función a

la percepción o entendimiento del concepto de economía y de las funciones

que se considere que esta última debe realizar. Tradicionalmente la Teoría

Económica distingue entre: a. Eficiencia Técnica: cuando no se produce

desperdicio de recursos en la producción o consumo de un determinado

bien o servicio. b. Eficiencia Económica: cuando se producen

determinados bienes o servicios al menor coste posible o lo que es lo

mismo se produce el máximo en relación con los recursos disponibles. c.

Eficiencia Distributiva: concepto enfocado a la búsqueda por producir en

la cantidad adecuada aquellos bienes y servicios que el mercado demanda.

Lo equivale a decir que se esta produciendo una situación en la cual los

bienes y servicios se han trasladado de sus usos menos valiosos a aquellos

más valiosos. Los Estados de Eficiencia desde una perspectiva normativa

son: a. Óptimo de Pareto: situación en la cual se alcanzará el grado

máximo de eficiencia, donde el bienestar de un individuo no podrá

aumentar sin por consiguiente provocar una disminución del bienestar de

los otros miembros de la sociedad. b. Criterio de Pareto: situación en la

cual se produce la mejora de un individuo sin afectar el bienestar

individual de otros, que como efecto produce una mejora del bienestar

social. c. Criterio (distributivo) de Kaldor-Hicks: situación donde se

producirá la mejora de una de las partes en desmedro de la otra, pero de

forma que los beneficios (de la parte A) superen las pérdidas (de la parte

B). Lo que puede permitir además que estos beneficios (en A) compensen

las pérdidas producidas (en B) o inclusive permitan un desplazamiento

ascendente (de B). No obstante esta situación no implica una

materialización de la compensación en la realidad. Los estados de

eficiencia se contemplan sobre la transferencia de titularidades, vocablo

con el que se designa a lo que dentro de nuestro sistema conocemos como

los Derechos Subjetivos, el Acto Jurídico, los Contratos, las Obligaciones y

todas aquellas instituciones a las que se recurra jurídicamente para

concretizar un intercambio económico o cesión de Derechos de Propiedad

(entendido como Derecho de Dominio) total o parcial. La equidad se

concibe como una propiedad según la cual la prosperidad económica se

distribuye de forma igualitaria (equitativa) entre los miembros de la

sociedad. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…El análisis económico del

Derecho es un método de valoraciones e interpretación de las reglas

jurídicas, fundando el criterio de la eficiencia, entendida como la

asignación óptima de los recursos (es decir, la asignación que maximiza las

utilidades en conjunto que se pueden recabar de los recursos mismos). En

base a ello, una regla (o la posible interpretación de una regla) merece ser

aprobada si orienta las comportamientos de los destinatarios ineficientes

o menos eficientes de aquellos que serían inducidos por una regla (o una

interpretación) diversa…‖32

7.2.4. Las externalidades.- Son divergencias entre los costos privados y

los costos sociales, o entre la ganancia privada y la ganancia social. En los

casos de fallas del mercado, la búsqueda de ganancias privadas no

contribuye al bienestar social máximo, incluso si existe competencia

perfecta en todos los mercados. También se la define como la consecuencia

que la acción no pactada o prevista de un agente, tiene sobre el bienestar

de otro (traslado no contratado de costos o beneficios a terceros). Pueden

ser de dos tipos: a. Negativas, cuando su aparición genera costos no

contratados a terceros. b. Positivas, si su aparición genera beneficios no

contratados a terceros.

7.3. Teoría de la declaración de voluntad.- Llamada también teoría

declaracionistas, es aquella que da pre-eminencia o supremacía a la

declaración o exteriorización de voluntad en la constitución o

configuración de actos jurídicos, es decir, sólo la voluntad comunicada o

exteriorizada tiene relevancia jurídica para producir actos jurídicos y por

ende, efectos jurídicos, la voluntad no comunicada o exteriorizada- aquella

que se mantiene en el fuero interno de la persona, no produce efecto

jurídico alguno, por ende, no constituye o configura acto jurídico.

En el ámbito de los contratos, sólo vincula o relaciona a las partes

contratantes, lo que ha sido declarado o exteriorizado33, de tal forma que

32 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 90

33 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

las reservas que hayan hecho los contratantes o aquellos aspectos que

hayan omitido, no forman parte de la relación contractual, es decir, del

programa normativo. En este caso se deberá recurrir a la aplicación

supletoria de la norma legal o en su defecto, de mantenerse la

incertidumbre, al órgano jurisdiccional para que al amparo de un debido

proceso se determine la interpretación correspondiente. Al respecto:

TORRES VASQUEZ sostiene que ―…La teoría de la declaración (adoptada

por el BGB de 1900), predominante en el derecho moderno, no desdeña a

la voluntad, que sigue siendo esencial en el contrato. Pero la voluntad que

tiene significación social es la declarada y no la que permanece en las

profundidades de la conciencia del sujeto. Quien recibe la declaración

contractual y confía en ella por entender que el declarante no es incapaz,

no es víctima de un lapsus ni se encuentra bajo los efectos del error, debe

ser tutelado en sus derechos contractuales aun cuando la voluntad esté

viciada por incapacidad, lapsus o error (teoría de la confianza). Asimismo,

quien hace una declaración contractual asume el riesgo de la confianza

que tal declaración crea; si por su actuar irresponsable, negligente, hace

una declaración viciada, debe afrontar las consecuencias contractuales

(teoría de la responsabilidad). El derecho moderno adopta como principio

la teoría de la declaración, pero no en pocos casos establece el predominio

de la voluntad sobre la declaración, matizando estas dos teorías con los

principios de la responsabilidad y la confianza con el fin de hacer pacíficas

las relaciones contractuales, sin las cuales, en la actualidad, no puede

Perú, p. 195. El autor sostiene que ―El acuerdo, que constituye el contrato, es encuentro

de voluntades (acordes). Pero el contrato es un fenómeno social: por consiguiente la

voluntad no es idónea para formar el acuerdo contractual mientras quede encerrada en el

fuero interno de las partes; para producir el supuesto de hecho- contrato ella debe salir, y

tornarse socialmente conocible; en una palabra, debe ser manifestada. La premisa es la

base de la teoría de la declaración, contrapuesta a la teoría de la (pura) voluntad. (…) La

manifestación de voluntad contractual es el conjunto de signos que hacen socialmente

conocible la voluntad de celebrar el contrato.

vivir el ser humano…‖34 Por su parte, ROPPO sostiene que ―…El acuerdo,

que constituye el contrato, es encuentro de voluntades (acordes). Pero el

contrato es un fenómeno social: por consiguiente la voluntad no es idónea

para formar el acuerdo contractual mientras quede encerrada en el fuero

interno de las partes; para producir el supuesto de hecho- contrato ella

debe salir, y tornarse socialmente conocible; en una palabra, debe ser

manifestada. La premisa es la base de la teoría de la declaración,

contrapuesta a la teoría de la (pura) voluntad. (…) La manifestación de

voluntad contractual es el conjunto de signos que hacen socialmente

conocible la voluntad de celebrar el contrato…‖35

La teoría declaracionista origina en la contratación lo que se llama la

objetivización del contrato, lo que en otras palabras es la liberación de la

concepción voluntarista, es decir, del dogma de la voluntad, fundándose

en la voluntad declarada y en la confianza. De tal forma que si una

persona toma conocimiento de una voluntad exteriorizada de otra persona,

no habiendo señal de que sea en broma, error o con fines didácticos, ésta

tendrá efectos jurídicos, consecuentemente, originará un vínculo o relación

jurídica. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…Paradigmática de las

concepciones objetivas del contrato es la ―teoría de la declaración‖, que se

difunde en el novecientos. Por esta, en el contrato es importante no solo la

efectiva voluntad individual, por cómo se forma en la esfera psíquica del

sujeto, sino también su proyección social externa, y en particular el modo

en el cual la voluntad de la parte es percibida por la contraparte. Esta

percepción está determinada esencialmente por el modo en el cual la

34TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 27- 28

35 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 195

voluntad, objetivamente, es manifestada externamente; por consiguiente

del tenor objetivo de la declaración de voluntad. (…) La teoría de la

declaración se funda en el valor de la confianza. Quien recibe la

declaración contractual ajena la percibe en su significado socialmente

típico, y en base a este significado otorga su confianza: es decir, organiza

sus posiciones, iniciativas, expectativas en función de su contrato estable

entre él y el declarante, provisto de ese significado. Decirle luego que ese

contrato no vale, porque el significado objetivo de la declaración es

contradicho por el efectivo psiquismo del declarante, significa defraudar su

confianza. Y entonces: si quien recibe la declaración contractual confía en

esta, porque su autor no parece ni incapaz de entender y de querer, ni

caído en error, ni víctima de un lapsus, entonces el contrato rige incluso si

la voluntad del declarante está realmente viciado por la incapacidad o por

el error o por el lapsus.” 36

En realidad, para el capitalismo emergente, la teoría voluntarista, el mismo

que se sustenta en el dogma de voluntad, es riesgosa y origina

incertidumbre, en tanto que, al dar supremacía a la voluntad- incluso

aquella voluntad que no ha sido declarada y que se mantiene en el fuero

interno del sujeto, siendo imposible de ser conocido por la contraparte-, es

enemigo de la certeza de las relaciones jurídico- económicas. La

objetivización del contrato origina lo que se llama ―crisis del dogma de

voluntad”. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…Hacia fines del ochocientos

el dogma de la voluntad entra en crisis y con esta teoría subjetiva del

contrato. Son decisivas, sobre todo, las exigencias de un mercado

capitalista ya más maduro. En fase de capitalismo emergente, era esencial

que los animal spirits de la iniciativa económica se desencadenarán en su

trascendente subjetividad. En la fase del capitalismo más evolucionado y

36 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, pgas. 60- 61

asentado, deviene importante la certeza de las relaciones jurídico-

económicas, cuya ausencia puede desalentar o frenar las iniciativas. Pero

el dogma de la voluntad es enemigo de la certeza de las relaciones jurídico-

económicas: si el contrato puede ser cancelado por factores que pertenecen

a la esfera psíquica de las partes, cada parte en todo contrato corre el

riesgo de que sus derechos contractuales sean eliminados por factores

impalpables, incontrolables, no conocibles; cada parte vive su contrato en

la desagradable y desalentadora dimensión de la incertidumbre. Esto,

probablemente, deprime su deseo de emprender. Pero una depresión de la

iniciativa es intolerable para el desarrollo del capitalismo. (…) se explica

así la transición de la concepción subjetiva del contrato- fundada en el

dogma de la voluntad, y por esto generadora de incertidumbre- a

concepciones objetivas, idóneas para colocar la actividad y las posiciones

de los contratantes en una dimensión de mayor certeza.‖37

Por otro lado, debemos precisar que la declaración de voluntad implica un

proceso interno y externo. El primero llamada subjetiva e implica la

formación de la voluntad y el segundo llamada objetiva e implica la

exteriorización de la voluntad. Al respecto: VIDAL RAMIREZ precisa que

―…Como puede apreciarse, el artículo 141 del Código Civil se ocupa de la

manera de manifestarse la voluntad, la que constituye, como ya lo hemos

advertido, la esencia misma del acto jurídico. (…) La manifestación de

voluntad debe ser la exteriorización de la voluntad interna del sujeto. Por

ello, la Teoría del Acto Jurídico explica la manifestación de voluntad como

la conclusión de un proceso formativo de lo que viene a ser la voluntad

propiamente jurídica. Este proceso tiene dos etapas perfectamente

diferenciables y diferenciadas: una etapa subjetiva, en la que se forma la

voluntad al interior del sujeto, y una etapa objetiva, en la que la voluntad

37 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 60.

internamente formada se exterioriza. Esta última etapa es la que legisla el

artículo 141, no obstante lo cual es imprescindible considerar la formación

de la voluntad interna, pues es ésta la que se exterioriza mediante la mani-

festación. (…) La etapa subjetiva del proceso formativo de la voluntad

supone que ésta sea resultado del discernimiento del sujeto y por eso el

inc. 1) del artículo 140 exige la capacidad. Pero este proceso formativo no

sólo requiere que el sujeto tenga conciencia de los efectos que su

manifestación va a producir sino también que los acepte a priori, esto es,

que intencionalmente se los proponga y que con la misma intencionalidad

quiera alcanzarlos, para lo cual requiere, además, que se apreste a

exteriorizar su interno querer libre y espontáneamente. (…) La voluntad

interna debe formarse sin vicios o elementos distorsionadores, tales como

los llamados vicios de la voluntad como el error, el dolo y la intimidación,

sobre los que el Código Civil legisla tutelando la pureza de la formación de

la voluntad interna para que su exteriorización sea expresión de lo que el

sujeto quiere. (…) La etapa objetiva, como hemos advertido, está

determinada por la exteriorización de la voluntad interna, la que debe

reflejarse en la manifestación, que es la que genera el efecto vinculante y,

por ello, es propiamente la voluntad con eficacia jurídica y de ella se ocupa

el artículo 141.‖38.

Esta declaración de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa

cuando la voluntad se exterioriza de manera verbal u escrita. Y, es tácita

cuando la voluntad se deduce de la conducta de la persona. Al respecto: El

mismo VIDAL RAMIREZ afirma que ―Según el acotado artículo 141, la

manifestación de voluntad o es expresa o es tácita, por lo que no admite

ninguna otra clase de manifestación y, para ello, traza la distinción. (…) La

manifestación de voluntad es expresa cuando se utiliza cualquier medio

38 VIDAL RAMIREZ, Fernando. CÓDIGO CIVIL COMENTADO. Título Preliminar- Derecho

de las Personas- Acto Jurídico, Tomo I, Gaceta Jurídica S.A, 2da. Edición, 2007, Lima-

Perú, pgas. 467-471.

directamente dirigido a quien debe receptarla. Este medio directo puede

ser utilizado mediante el lenguaje oral, escrito o mímica, pues de lo que se

trata es de dar a conocer la voluntad interna. Pueden también utilizarse

medios manuales, mecánicos, electrónicos, ópticos o cualquier otro

medio análogo, como lo ha precisado la Ley N° 27291 al introducir un

agregado al primer párrafo del artículo 141 que venimos comentando y

que, a nuestro entender, es superfluo pues la utilización de otros medios

directos, sean manuales, mecánicos, electrónicos u ópticos, estaban

implícitamente referidos. La manifestación expresa se vincula a la forma o

formalidad, por lo que nos ocuparemos nuevamente al hacerla de los

artículos 143 y 144 del Código. (…) La manifestación de voluntad es tácita

cuando no se utiliza un medio directo para dar a conocer la voluntad

interna a quien debe receptarla. Por eso, para mejor conceptuarlo, es

conveniente detenerse primero en las salvedades que formula el mismo

artículo 141, cuando precisa que no puede considerarse que existe

manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el

sujeto que exterioriza su voluntad formula reserva o declaración en

contrario. Significa, entonces, que si la ley exige manifestación expresa

para la celebración de un acto jurídico y la voluntad no se exterioriza de

este modo, no puede considerarse que existe una manifestación tácita,

como tampoco puede considerarse que ha habido exteriorización de la

voluntad cuando el sujeto hace constar una reserva para que no la haya o

formula una declaración en contrario, oponiéndose a que se presuma la

existencia de una manifestación tácita. (…) La manifestación tácita no

debe entenderse como una voluntad cuya existencia se presume. El

artículo 141 se ha cuidado de preceptuar que la voluntad debe inferirse de

manera indubitable de una 'acta concludentia, esto es, de una actitud o de

circunstancias de comportamiento que pongan de manifiesto la existencia

de la voluntad interna. (…) Por lo que se deja expuesto, entonces, debe

diferenciarse la manifestación expresa de la manifestación tácita según se

dé a conocer la voluntad interna directamente a quien debe receptarla o

según se dé a conocer la voluntad interna no directamente, sino de

soslayo, a quien debe receptarla. (…) Por la Ley Nº 27291 se han

adicionado los párrafos que conforman el numeral 141-A, en nuestra

opinión erróneamente ubicado, pues más que a la manifestación de

voluntad en sí misma, que es la materia tratada en el artículo 141, la

adición está referida a la forma o la formalidad que debe revestir la

manifestación, por lo que lo comentaremos al hacerlo de los artículos 143

y 144 del Código Civil.‖39 Por su parte, ROPPO sostiene que ―…Una

consolidada tradición académica enseña que la manifestación de voluntad

contractual puede ser de dos tipos: expresa o tácita. (…) Es manifestación

expresa aquella realizada con el medio del lenguaje. Es manifestación

tácita (o comportamiento concluyente) aquella realizada con signos no

lingüísticos. (…) La manifestación expresa se define habitualmente:

declaración (en este sentido la fórmula ―declaración expresa‖, de uso muy

frecuente, está viciada de tautología). El lenguaje es el modo predominante

con el cual los hombres hacen socialmente conocible elementos de su

fuero interno: se trata de cogniciones, de sensaciones o – por lo que

mayormente interesa aquí- de voliciones. Por esto puede decirse que gran

parte de las manifestaciones de voluntad contractual son manifestaciones

expresas, por consiguiente son declaraciones; o, que las declaraciones

contractuales son las manifestaciones de voluntad contractual por

antonomasia: y, en efecto, cuando, en las páginas dedicadas a la

celebración del contrato, se hablaba de los actos que, manifestando la

voluntad de las partes, concurren a formar el acuerdo contractual- oferta y

39 VIDAL RAMIREZ, Fernando. CÓDIGO CIVIL COMENTADO. Título Preliminar- Derecho

de las Personas- Acto Jurídico, Tomo I, Gaceta Jurídica S.A, 2da. Edición, 2007, Lima-

Perú, pgas. 467-471.

aceptación-, ha parecido natural definirlas como ―declaraciones‖

contractuales; y llamar ―declarantes‖ a sus autores…‖40

8. Función social del contrato.- La revolución francesa de 1789 y con

ella el Código Napoleónico de 1804 consagraron el pleno respeto de lo

privado o particular. En adelante el interés particular primaba sobre

cualquier otro interés. Esta nueva concepción buscaba dejar en el pasado

la etapa oscura de la historia de la humanidad, representado en la edad

media, el mismo que se caracterizó por los gobiernos autoritarios y

despóticos, además de la inexistencia de las libertades individuales, todo el

poder se concentraba en manos de una sola persona (rey) o un grupo de

ellas (monarquías).

En temas contractuales, en esta etapa de la historia, la autonomía de la

voluntad, representada en la libertad de contratar y libertad contractual,

así como la teoría voluntarista del acto jurídico, adquieren un papel

fundamental en la constitución de relaciones contractuales. Las personas

podían celebrar todo tipo de contratos con la única condición que sean

lícitos. La voluntad individual o privada primaba sobre cualquier otra. En

razón de ello, el contrato ostentaba una función privada o particular, es

decir, no cautelaba intereses públicos o colectivos.

Sin embargo, debido a las las nuevas condiciones económicas,

industriales, comerciales, tecnológicas y sociales, del mundo

contemporáneo, la autonomía de la voluntad y la teoría voluntarista del

acto jurídico ya no son suficientes para sustentar la contratación y

cautelar los derechos de los contratantes, sobre todo del más débil de la

relación jurídica contractual, esto es, el consumidor o usuario, por ello,

surge la necesidad de concebir al contrato con una finalidad o función

40 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 196

social, es decir, en adelante el contrato no sólo debe cautelar intereses

privados o particulares sino también públicos o colectivos. La función

social del contrato busca evitar los abusos de la parte más fuerte de la

relación jurídica contractual, esto es, el productor o proveedor. Al

respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…No habiendo más continente

que descubrir, estando las fuerzas naturales controladas y los recursos

naturales en progresiva explotación, surge a principios del s. XX la

necesidad de conservar lo que queda de aprovechable de esos recursos.

Por otro lado, el desarrollo industrial adquirió proporciones insospechadas

hasta lograr la producción masiva y estandarizada de bienes y servicios,

ocasionando que las empresas adquieran un mayor poder frente a los

consumidores. En tales circunstancias, no se podía seguir permitiendo

que los individuos hicieran lo que su imaginación u ambición les sugiriera

como el medio para obtener utilidades; se percibe que no sólo existen

interese individuales que proteger, sino otros intereses superiores a estos

como son los sociales y colectivos. En materia de contratos es necesario

limitar la plena libertad individual, al advertir que las nuevas

condiciones económicas, industriales, comerciales, tecnológicas y

sociales hacían que la abstracta libertad contractual era ilusoria y

menoscababa el desarrollo individual sometiendo a la masa indefensa

de consumidores a la voluntad de los grandes empresarios.41

9. Etapas de la contratación contemporánea.- A diferencia de la

contratación moderna, la contratación contemporánea, como regla general,

reduce las etapas de la contratación en contractual y post-contractual.

Esto debido a que en la contratación contemporánea el intercambio de

bienes y servicios es sobre todo masificado y por ende, estandarizado, es

decir, todo se sustenta en formatos y conductas de facto o socialmente

41 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 27- 28

típicas, no se requiere de la negociación. Para la contratación

contemporánea esto último encarece los costos de transacción, además de

hacer lenta, es decir, ineficiente. Al respecto: TORRES VASQAUEZ sostiene

que ―…Con el contrato clásico, individual, precedido de las tratativas y

discusiones entre ambas partes contratantes sobre todas y cada una de

las cláusulas o estipulaciones que forman su contenido sería imposible la

producción masiva de bienes y servicios, se paralizaría el tráfico productivo

y comercial y, con ello, la humanidad retrocedería a formas de vida ya

superadas. (…) En la contratación masiva es impensable que el expedidor

de bienes y servicios se ponga a discutir con cada uno de sus clientes, los

términos y condiciones del contrato que pretende celebrar, por ejemplo,

que el que consume un menú en un restaurante discuta con el propietario

sobre el precio y otras condiciones, que el que quiere realizar una

operación bancaria negocie con el banco sobre el monto de los intereses,

comisiones y gastos, que el que quiere trasladarse de un lugar a otro

discuta con la empresa de transportes terrestre, marítima y aérea sobre el

valor del pasaje, la ruta y otros términos del contrato…‖42

9.1. Contractual (formación).- Esta etapa de contratación representa el

momento en que las partes contratantes materializan el acuerdo de

voluntades, consecuencia del consentimiento, dando origen a la relación

jurídica contractual, esto es, el programa o reglamentación normativo. Sin

embargo, debemos aclarar que en la contratación contemporánea, el

consentimiento que origina el acuerdo de voluntades no debe entenderse

como la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, como

sucede en la contratación moderna, sino sólo como la concurrencia de

voluntades, en tanto que en la contratación de hoy no hay concordancia de

voluntades, es decir, voluntades comunes. A las personas no les interesa

42 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 352

concordar voluntades, dialogar, mucho menos individualizar a su

contraparte, sino satisfacer necesidades. Esto último se logra con la simple

declaración unilateral de voluntad, es decir, se toma o se deja, se adhiere o

no se adhiere. En otras palabras, el consentimiento ha dejado de ser el

motor del contrato y ha cedido su lugar a la satisfacción de necesidades.

El contrato se ha objetivizado.

9.2. Post- contractual (ejecución).- Esta etapa de la contratación implica

la ejecución de la relación jurídica contractual, es decir, su eficacia, que

doctrinariamente se conoce como perfeccionamiento del contrato. Basta

que se produzca la concurrencia de voluntades, sea mediante la adhesión

o la declaración unilateral de voluntad, para que se origine la relación

jurídica contractual y con ello la obligación de cumplir la prestación

convenida.

La etapa post-contractual se mantiene vigente e incólume incluso en la

contratación contemporánea. Se puede discutir sobre la etapa pre-

contractual, en cuanto a su inexistencia se refiere, y la contractual, en lo

que al consentimiento se refiere, pero no sobre la etapa post-contractual,

en tanto que una obligación no sólo puede tener como fuente un contrato

sino también otras causas, pero al final, una vez originado igual se tiene

que cumplir o ejecutar.

10. Contratación en masa

10.1. Definición.- Se puede definir como la contratación realizada no de

manera particularizada o individualizada, como sucede en la contratación

paritaria43, sino en serie, homogénea o estandarizada, cuyo propósito o

43 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 141. El autor sostiene respecto de la contratación

paritaria lo siguiente ―En este caso, la característica definitoria no es la adhesión o el

consumo final, sino la posición material de las partes al momento de la celebración. Se

hace referencia con este término a los contratos en los que las partes están en igualdad

de negociación, o por lo menos no existe una desigualdad jurídicamente relevante. Es una

finalidad no es la protección del sujeto más débil de la relación jurídica,

sino la rapidez y economía en la contratación. En otras palabras podemos

decir que la contratación en masa busca proteger la eficiencia del capital.

Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que ―…La finalidad de la

contratación masiva no es la protección al consumidor o usuario, sino la

fluidez del intercambio masivo de bienes y servicios, reduciendo al máximo

los gastos de negociación de los contratos que se celebren con el objeto de

lograr un mejor trafico patrimonial en forma eficiente, todo esto permitirá a

su vez que un número cada vez mayor de personas puedan acceder al

consumo de o a la utilización de bienes y servicios.‖44.

La contratación masiva se sustenta en la sociedad de masas- producto de

la explosión demográfica, el aumento de las necesidades humanas y la

producción en masa - consecuencia de la industrialización u

automatización. El fenómeno de la contratación masiva o en serie surge en

la era industrial y postindustrial, a consecuencia de los nuevos procesos

de producción45 y de comercialización46. Los nuevos procesos de

categoría doctrinaria no receptada expresamente en el Derecho argentino, y cuyo efecto es

señalar que en ellos no se aplican los efectos de los contratos celebrados por adhesión, ni

los que se derivan de los vínculos de consumo.‖

44 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 3.

45 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que ―La producción se identifica

con la elaboración de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier área de la

economía: agrícolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informáticos.

También incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obra

intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relación de consumo, que es

un concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos más

adelante. La ley argentina sólo habla de producción, pero no hay duda de que dentro de

este concepto amplio también están incluidas otras actividades analógicamente

asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de

partes que otros elaboran. La "creación", que alude a la tarea de producción referida a la

obra intelectual. La construcción se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La

comercialización se materializan mediantes diversas modalidades o formas

de contratación masiva tales como: los contratos de adhesión o

predispuestos, los contratos celebrados en base a cláusulas generales de

contratación, los contratos electrónicos, los contratos de consumo y las

relaciones contractuales de hecho. En estas modalidades contractuales no

existe la libertad contractual, es decir, la libertad de establecer el tipo,

forma y las cláusulas y condiciones del contrato, es más, los contratantes

ni siquiera se conocen, lo único que existe es la libertad de contratar, es

decir, la libertad de decidir contratar o no contratar y con quien contratar.

Sin embargo, estamos frente a comportamientos voluntarios lícitos por los

cuales dos o más partes adquieren derechos y contraen obligaciones,

aunque ciertamente no lo hacen a través del consentimiento, es decir, la

concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, lo que líneas

arriba hemos señalado como ―voluntad común‖, sino por medio de

declaraciones unilaterales de voluntad, esto es, la adhesión o las

conductas socialmente típicas. Formas o modalidades de contratación

masiva que no pueden ser excluidos de la noción de contrato, en tanto que

gozan de la misma finalidad o propósito, esto es, ser un instrumento

jurídico para el intercambio de bienes y servicios; sólo los contratos tienen

está naturaleza jurídica. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que

transformación se aplica a los productos agrícolas. Todos estos actos son equiparados a

la producción que es el hacer calificante de la actividad del fabricante.‖

46 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 157- 158. El autor sostiene que ―El concepto alude tanto

a la comercialización como a la distribución. Se incluye, por tanto, a todos los contratos

que tienen una finalidad económica de distribución de bienes con fines de

comercializarlos: concesión, agencia, distribución, suministro, franquicia, consignación.

También quedan incluidas aquellas categorías de contratos que tienen por objeto la sola

distribución, sin un objeto de comercialización que integre la causa del negocio. Tal es el

caso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribución pero no la

comercialización.‖

―…La producción y comercialización de bienes y servicios en masa origina

la contratación masiva llevada a cabo mediante contratos por adhesión y

los concluidos mediante cláusulas generales de contratación, en los que el

acuerdo de voluntades existe solo en apariencia. No hay negociación

contractual, sobre todo en los contratos por adhesión en los cuales el

estipulante fija todos los términos y condiciones y la otra parte no tiene

otra alternativa que someterse o no a contratar. Si necesita el bien o

servicio, y sus posibilidades económicas lo permiten, se adhiere lisa y

llanamente. Una voluntad es sometida por la otra. Aparecen las ―relaciones

contractuales de hecho‖, denominada también ―conductas sociales típicas‖

o ―contratos mecánicos‖, en los que basta, por ejemplo, apretar un botón,

oprimir una tecla, tirar una palanca, para obtener determinados bienes o

servicios; lo mismo ocurre con los contratos de ventanilla o mostrador. En

la contratación electrónica no hay un documento que contenga la firma

manuscrita de los contratantes, sino que se ha tenido que inventar la

firma digital. En estas modalidades contractuales no existe la libre

negociación contractual: las partes contratantes no establecen el

contenido del contrato en libre discusión, es más, ni siquiera se

conocen, pero si existe la libertad de contratar o no contratar. Sin

embargo, estamos frente a comportamientos voluntarios lícitos por

los cuales dos o más partes adquieren derechos y contraen

obligaciones, aunque ciertamente no lo hacen a través de una

voluntad común. Por tanto, estas situaciones no pueden ser excluidos

de la noción de contrato, entendido como la concurrencia de

voluntades- aunque no necesariamente coincidentes- de dos o más

partes que, a través de tales mecanismos, se someten a la regulación

de sus intereses patrimoniales…”47 Por su parte, ALTERINI afirma lo

47 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 28- 29

siguiente ―…(1) En la era industrial y, sobre todo, en la postindustrial,

surgieron las necesidades propias del nuevo proceso económico de

producción y comercialización, que ha dado lugar al fenómeno de

contratación en masa. (2) Por lo común el fabricante, o el intermediario,

predisponen el contenido del contrato y suministran una plantilla tipo a

través de formularios que incluyen condiciones generales, o las implican;

de notas de pedido pre-impresas que el cliente se limita a llenar; etcétera.

Y esa forma de propuesta suele ser aceptada mediante la simple adhesión,

esto es, sin posibilidad efectiva de discutir las cláusulas, cuestión que

adquiere singular relevancia cuando se trata de monopolios u oligopolios.

(3) Los contratos con cláusulas predispuestas por el empresario, (…) las

consiguientes plantillas de condiciones generales, son "instrumentos

adecuados para la economía de masas" (VALLESPINOS). Mediante ellos se

producen significativos ahorros propios de la economía de escala: un

ahorro de tiempo, al ser evitada la discusión individual de las cláusulas;

un ahorro derivado de que la uniformidad de la contratación facilita la

homogeneidad de la gestión empresarial; un ahorro de litigiosidad, en

razón de que los contratos prevén de antemano soluciones puntuales para

las distintas alternativas posibles en el desarrollo de la relación entre

partes (AMARAL).(4) En los contratos de empresa, la exaltación de la regla

de buena fe exige su puntual respeto en la etapa previa a la conclusión del

contrato y en su celebración (art. 37. ley 24.240), e impone al empresario

importantes obligaciones secundarias (núm. 1674 ítem 3). Por ejemplo, en

la actualidad se considera que en la etapa pre-contractual tiene a su cargo

una obligación de información (WEÍLL-TERRÉ), que concierne a un deber

de veracidad, y consiste en hacer saber a la otra parte "ciertos hechos

susceptibles de influir sobre su decisión" (FARJAT).(5) Como reacción

frente a posibles desigualdades entre las partes, el sistema jurídico

desarrolla un régimen tuitivo —establecido preferentemente en favor de la

parte tenida por débil—, a cuyo fin fija un mínimo o un máximo de

protección, que puede ser dejado de lado siempre quesea a favor de la

parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "dueña del contrato", en

tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte

desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga

interés en él (RIPERT)…‖48.

No obstante lo antes señalado, no debemos perder de vista que además de

la industrialización, el otro factor que determinó el auge de la contratación

masiva o en serie es el capitalismo. Al respecto: GHERSI, sostiene lo

siguiente ―…La Revolución Industrial produjo un aumento en la cantidad

física de bienes y servicios, lo que luego dará origen al sistema de

economía capitalista. Para la comprensión de la estructura jurídico-

filosófica de la contratación por adhesión es necesario ensamblar el

conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatización industrial y

la función del capital a través de la empresa, que se insertan, con disímil

modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de economía

capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se pueden ubicar

temporalmente en coordinación con la evolución de la empresa y la

normativización científica de los procesos productivos, lo cual nos será de

suma utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o formas de

contratación.‖49

10.2. Elementos.- Son elementos de la contratación masiva: los sujetos y

el objeto.

10.2.1. Los sujetos.- Son las personas individuales o colectivas que

intervienen en la contratación masiva de bienes y servicios. En una

relación contractual de esta naturaleza los sujetos adquieren la situación

jurídica de productores o proveedores y consumidores o usuarios. Los

48 ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edición, Abeledo Perrot,

1996, Buenos Aires- Argentina, p. 671

49 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

primeros producen los bienes y servicios para destinarlos al mercado50 o

asumen una función intermediadora entre el productor y consumidor o

usuario. Todo esto implica la comercialización51. No siempre el productor

de bienes y servicios es el mismo proveedor de los mismos. Los segundos

requieren de los bienes y servicios para satisfacer sus necesidades, son los

destinatarios finales de los mismos. Existe una sociedad natural entre la

persona que produce o provee los bienes y servicios y aquella que consume

o usa de dichos bienes y servicios. Ninguno de los sujetos puede subsistir

al margen del otro, hay una relación inescindible entre ellos. Sin embargo,

50 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que ―…La producción se identifica

con la elaboración de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier área de la

economía: agrícolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informáticos.

También incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obra

intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relación de consumo, que es

un concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos más

adelante. La ley argentina sólo habla de producción, pero no hay duda de que dentro de

este concepto amplio también están incluidas otras actividades analógicamente

asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de

partes que otros elaboran. La "creación", que alude a la tarea de producción referida a la

obra intelectual. La construcción se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La

transformación se aplica a los productos agrícolas. Todos estos actos son equiparados a

la producción que es el hacer calificante de la actividad del fabricante…‖

51 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158. El autor sostiene que ―…El concepto alude

tanto a la comercialización como a la distribución. Se incluye, por tanto, a todos los

contratos que tienen una finalidad económica de distribución de bienes con fines de

comercializarlos: concesión, agencia, distribución, suministro, franquicia, consignación.

También quedan incluildas aquellas categorías de contratos que tienen por objeto la sola

distribución, sin un objeto de comercialización que integre la causa del negocio. Tal es el

caso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribución pero no la

comercialización…‖

esta relación contractual o sociedad entre productor o proveedor y

consumidor o usuario no es simétrica sino asimétrica, es decir, una de las

partes, en este caso el productor o proveedor, que podemos llamar

empresario, ostenta una superioridad económica respecto del consumidor

o usuario. La superioridad económica del productor o proveedor, es decir,

del empresario, se representa en la imposición de cláusulas o conductas

socialmente típicas, abusivas o vejatorias, en desmedro del consumidor o

usuario, por eso a éste último se llama el sujeto débil de la relación

jurídica contractual. Esto último origina un desequilibrio en la relación

jurídica contractual, lo que justifica el intervencionismo estatal mediante

normas jurídicas o el órgano jurisdiccional

10.2.2. El objeto.- Tan igual como en la contratación moderna el objeto de

la contratación masiva viene a ser la prestación de bienes y servicios, sin

embargo, producto del avance de la ciencia y la tecnología, estos se han

masificado, ya no se fabrica o produce un bien o servicio por unidades sino

en serie. La producción en serie o seriada se caracteriza por

automatización industrial y la función del capital a través de la empresa.

Al respecto, GHERSI sostiene que ―La Revolución Industrial produjo un

aumento en la cantidad física de bienes y servicios, lo que luego dará

origen al sistema de economía capitalista. Para la comprensión de la

estructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es necesario

ensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes: la

automatización industrial y la función del capital a través de la empresa,

que se insertan, con disímil modalidad, en las distintas fases del desarrollo

del sistema de economía capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se

pueden ubicar temporalmente en coordinación con la evolución de la

empresa y la normativización científica de los procesos productivos, lo cual

nos será de suma utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o

formas de contratación52.‖

Producción en serie de bienes y servicios que tuvo sus inicios en la

revolución industrial, hasta llegar a la producción telemática de los

tiempos actuales. Al respecto, GHERSI, sostiene ―Como dijimos al

comienzo, es ésta la idea-base de la forma de producción seriada. 1) LA

PRIMERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. El concepto de eficiencia en el

proceso productivo se logró mediante la incorporación de la "máquina" a la

organización, obteniendo una aceleración y mejor utilización de la fuerza

de trabajo. De esta forma, los movimientos de los trabajadores se

sistematizaron, convirtiéndose el ser humano en auxiliar de la máquina,

con ahorro de costos e incremento en el beneficio. Este es el primer paso

hacia la fabricación en serie. 2) LA SEGUNDA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL.

Su comienzo lo podemos ubicar a mediados del siglo xix y llega hasta hoy,

aunque para una mejor evaluación y análisis la debemos subdividir en

cuatro partes consecutivas: el taylorismo, el fordismo, el neofordismo y la

robótica. (…) d) La robótica. La última fase, que llega hasta nuestros días,

implica el "mecanismo robot" como producto-control en la cadena

automática de producción, con lo cual se disminuye el margen de riesgo,

no sólo de velocidad, sino también en el mantenimiento de la calidad. Sin

embargo, trae un nuevo problema. La celeridad de producción y la

superación de modelos implican también una necesaria adecuación de los

mercados consumidores, de lo contrario se formarían stocks de productos

que perderían vigencia y, por ende, valor de comercialización. 3) LA

REVOLUCIÓN TELEMÁTICA. Tal vez los creadores del ENIAC (Electric

Nummerical Integrator and Calculator), primer ordenador de casi treinta

toneladas, jamás imaginaron, como se lo imaginó el cineasta soviético

52 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el triunfo de la fuerzas inmateriales -

fuerzas de comunicación e informática- al final de nuestro siglo. La imagen

de una sociedad futura se basa, sin duda, en la producción, circulación y

comercialización de la información, que demandará el cambio a la sociedad

mundial del conocimiento, como lo remarca Drucker en Las nuevas

realidades. Uno de los campos de mayor proyección (Albert Bressand y

Catherine Distler, El mundo del mañana) será la telemática, punto de

encuentro entre las telecomunicaciones y la informática (imaginemos

simplemente la concreción de contratos por computadoras entre Japón y

Estados Unidos o por medio de fax, etcétera). Esto, sin duda,

revolucionaría el concepto tradicional de contrato (sin firmas) y todo lo

atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de seguridad), y en busca de

ellas trataremos, en el capítulo pertinente, de adelantar algunos esbozos e

ideas53.‖

10.3. Características.- La contratación masiva de bienes y servicios tiene

las siguientes características:

10.3.1. Ausencia de negociación.- La contratación moderna se

caracteriza entre otros por el diálogo y la negociación. Antes de contratar

las partes plantean sus intereses y sobre ellas llegan a un consenso, es

decir, al consentimiento, materializándose el contrato. Sin embargo, esto

no ocurre en el caso de la contratación contemporánea, esto es, la

contratación masiva, en tanto que en ella, como regla general, el contrato

se origina por la adhesión o la declaración unilateral de voluntades. El

diálogo y la negociación han pasado a un segundo plano, al consumidor o

usuario de un bien o servicio no le interesa saber de la persona del

productor o proveedor, dialogar y negociar con él, mucho menos que se

produzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o

53 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 22- 25

sea el consentimiento, lo que le interesa es la satisfacción de sus

necesidades, para ello le basta la simple adhesión o declaración unilateral

de voluntades. La contratación de hoy se hace sobre todo mirando,

tocando, escuchando y degustando, ello a reemplazado a la dialogo y

negociación. Esto último basta para que se forme la voluntad del

consumidor o usuario, decidiéndose por un bien o servicio, y por ende, se

determine a contratar mediante la acción de adherirse a lo predispuesto

por la contraparte o realizando una declaración unilateral de voluntad, por

ejemplo, coger el bien, consumir el producto, subir al transporte, presionar

un botón, etc. Al respecto: MESSINEO sostiene que ―…La falta de

negociaciones y de discusión, así como también de participación en la

determinación del contenido del contrato, que es propia de la adhesión,

implica una situación de disparidad económica y de inferioridad

psíquica para el contratante débil, por la que el contrato de adhesión llega

a contraponerse al contrato que puede llamarse paritario (paritético) (y

que constituye la regla) (véase retro, Cap. I, n. 8), en el que la posibilidad

otorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la

determinación o sobre la elección del contenido del contrato es un síntoma

de paridad económica y psíquica y traduce en términos jurídicos esta

paridad…‖54

10.3.2. Libertad de contratar.- En la contratación moderna, sustentada

en la teoría clásica de contratación y la teoría voluntarista del acto

jurídico, rige el principio de autonomía de la voluntad o privada con sus

dos aspectos, esto es, libertad de contratar y libertad contractual. La

libertad de contratar entendido como la libertad para decidir contratar o

no contratar y con quien contratar. La libertad contractual entendido como

la libertad para establecer las cláusulas y condiciones del contrato. Sin

54 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 396.

embargo, en la contratación contemporánea, de las libertades antes

mencionadas sólo se mantiene vigente la libertad de contratar, pues la

libertad contractual por obvias razones ya no existe o casi no existe. Una

de estas razones es que la contratación actual se sustenta sobre todo en la

predisposición y la conducta socialmente típica, no se sustenta en el

consentimiento o la voluntad común.

10.3.3. Relación asimétrica.- Esta característica implica que la relación

jurídica contractual, producto de la contratación masiva, no se rige por la

igualdad de las partes contratantes, como se presume en la contratación

moderna o clásica, sino por la superioridad de una de ellas, esto es, el

productor o proveedor, en desmedro del consumidor o usuario. A este

último la doctrina llama ―sujeto débil de la relación jurídica‖. Situación que

se da porque el productor o proveedor es un profesional de la contratación,

es decir, se especializa en ella, mientras que el consumidor o usuario es

una amateur o aficionado de la misma. Al respecto: GUTIERREZ

CAMACHO sostiene que ―…Respecto a la debilidad del consumidor

debemos afirmar que ésta no tiene carácter contingente, sino estructural.

El consumidor es la parte débil, por definición, en las relaciones de

consumo. Como expresa Eric: Si bien en un modelo de competencia

perfecta ninguno de los agentes posee el poder suficiente para influir, con

su comportamiento en los resultados del mercado, especialmente en la

formación de los precios, decidiendo en última instancia el consumidor

sobre cada uno de aquellos resultados, no puede decirse lo mismo cuando

en el mercado existe una situación de poder, lo cual conduce a resultados

diametralmente opuestos. Así pues, la posición de ventaja en el mercado,

en la cual uno de los sujetos que participan en el proceso de intercambio

dispone de un margen de actuación más amplio que los demás, determina

un falseamiento de la inicial función desapoderadora de la competencia,

puesto que, para dicho operador, los resultados del mercado (precios, etc.)

no constituyen fenómeno externo alguno, sino parte integrante de su

estrategia empresarial. (…) De este modo, la situación de poder en el

mercado ha dejado de ser hace tiempo un simple "fallo" del sistema de

economía de mercado para pasar a ser un fenómeno permanente, en el

cual varían únicamente las formas de manifestarse y el grado de

intensidad y estadios del mismo, pero en el que éste y la concentración

como tal permanecen como constantes. (…) Lo expresado, el carácter de

parte débil que tiene el consumidor en la relación de consumo, es

importante para definir al consumidor, pues este hecho ha servido de base

para estructurar su concepto. Ahora bien, ¿por qué el consumidor es

intrínsecamente débil? En primer término digamos que el consumidor es

un amateur del mercado, es decir, no es un profesional; no recurre a él

empresarialmente sino para satisfacer una necesidad inmediata que se

agota en él o en su esfera más íntima. "El consumidor es un aficionado en

el mercado; no hay consumidores profesionales, frente al carácter

profesional que incumbe a la participación en el mercado del comerciante

o empresario" (…) Probablemente por esta razón en la doctrina francesa se

utiliza habitualmente la expresión profesional para contraponerla a la de

consumidor. Es decir, el hecho que éste no actúa profesionalmente, como

un especialista, sino como un profano del mercado. La profesionalidad del

empresario, como veremos más adelante, está dada por su conocimiento

del mercado y su manejo de información respecto del bien o servicio que

coloca en éste. Elementos indispensables para actuar con éxito en el

mercado y de los que se halla desprovisto el consumidor…‖55

10.3.4. Asimetría informativa.- Esta característica de la contratación en

masa tiene mucha relación con lo expuesto precedentemente sobre la

relación asimétrica en tanto que el más fuerte de la relación jurídica

contractual, esto es, el productor o proveedor, es decir, el empresario, es la

parte contratante que por su poder económico tiene mayor acceso a la

55 http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602

información, lo que le permite estar en una posición privilegiada para

contratar.

10.3.5. No obligatoriedad de las cláusulas contractuales.- Esta es una

característica de la contratación en masa que tiene una marcada

influencia del análisis económico del derecho (AED) en tanto que otorga al

obligado o deudor la posibilidad de incumplir una relación jurídica

contractual cuando ello sea más eficiente que cumplir. Esta decisión de no

cumplir surgirá de un análisis costo- beneficio que deberá realizar el

obligado o deudor. De esta manera la contratación de hoy se aparta de la

contratación moderna o clásica y con ella del principio de carácter

obligatorio de las cláusulas contractuales.

10.3.6. Prestaciones no equivalentes.- Esta también es una

característica de la contratación en masa que tiene una marcada

influencia del análisis económico del derecho (AED) en tanto que en base a

un análisis costo- beneficio se considera que las respectivas prestaciones

de las partes contratantes no son equivalente, pues de ser así no habría

necesidad de contratar. Las personas realizan intercambios porque

consideran que el bien o servicio ofrecido por su contraparte tiene más

valor económico que el bien o servicio que ofrecen. Ejemplo, cambiamos

nuestro gato por un perro porque le damos más valor al perro que al gato.

De esta manera la contratación de hoy se aparta de la contratación

moderna o clásica y con ella del principio de equivalencia de las

prestaciones.

10.3.7. Declaración de voluntad tácita.- En gran parte, la contratación

en masa se caracteriza por deducir la voluntad de los contratantes no de la

expresión verbal o del lenguaje sino de la conducta o comportamiento. Los

contratantes no requieren dialogar ni negociar sino actuar. Por ejemplo,

subir a un bus es manifestación de voluntad tácita de querer ser

transportado, comer el producto que está en exhibición es una

manifestación de voluntad tácita de querer comprar, entregar un bien a

una fundación sin fines de lucro es una manifestación de voluntad tácita

de querer donar, etc. La declaración de voluntad tácita tiene los mismos

efectos jurídicos que una declaración de voluntad expresa.

10.3.8. Imposición de las cláusulas contractuales.- Claro ejemplo de la

imposición de las cláusulas contractuales la tenemos en el contrato por

adhesión y las cláusulas generales de contratación, en el que las cláusulas

y condiciones del contrato ya están pre-redactados por una de las partes y

la otra sólo tiene la alternativa de adherirse o no a ella. Pero la imposición

de cláusulas contractuales no sólo se da en supuestos típicos sino también

atípicos, es decir, cuando no hay una forma legal específica de

contratación masiva, valiéndose para ello de las conductas socialmente

típicas, es decir, conductas que la sociedad a pre- establecido con un

contenido y efectos determinados, no habiendo posibilidad de cambiar o

alterar tan sólo el de cumplir.

10.3.9. Despersonalización (impersonalidad).- Implica que la

contratación masiva de bienes y servicios no se realiza con una persona

específica o determinada, sea esta individual o colectiva, de manera directa

o debidamente representado, como sucede con el paradigma de la

contratación moderna o clásica, sino que la contratación se lleva acabo

con medios o mecanismos colocados o puestos por un sujeto

indeterminado. No se sabe de la persona de la contraparte pero tampoco

interesa en tanto que se produzca la satisfacción de nuestras necesidades,

para ello basta con observar una marca, nombre comercial, imagen,

presionar un botón, etc. Esta idea de la despersonalización nos recuerda

la teoría clásica de los derechos reales, que define a los derechos reales

como una relación de persona a cosa. Teoría que fue cuestionado por la

teoría personalista o del sujeto pasivamente universal, en tanto que para

esta teoría es imposible forjar relaciones jurídicas con las cosas, las

relaciones jurídicas sólo se forman entre personas, en este caso sería entre

el titular del derecho real y todo los demás sujetos del mundo, pues todos

deben de respetar nuestro derecho real, adquiriendo de este modo la

calidad de sujetos pasivos. Teorías que no tienen aceptación a la fecha, sin

embargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la contratación de

hoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la persona

titular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imágenes, marcas, etc.

Por ello, con toda razón, IRTI ha sostenido que en los tiempos actuales

contratamos mirando, escuchando, palpando o degustando, el diálogo

personalizado ha pasado a un segundo plano, por ende, los intercambio de

mercado ya no se realicen mediante el acuerdo de voluntades, es decir, con

el contrato, sino con la declaración unilateral de voluntad. Al respecto:

Reyler Yulfo Rodríguez Chávez en su trabajo titulado LA FUNCIÓN

ECONÓMICA DE LA CONTRATACIÓN MASIVA sostiene lo siguiente “…

Otra característica que encontramos en la contratación masiva es la

“despersonalización de las relaciones contractuales”, es decir el anonimato

que existe entre las partes que intervienen en la celebración de un contrato

con características masivas. (…) Para Soto Coaguila, lo más característico

de este tipo de contratación es que su celebración se realiza en forma

inconsciente, puesto que al consumidor o usuario simplemente le interesa

adquirir el bien o utilizar el servicio a un menor precio y en forma rápida; y

al proveedor, comercializar el mayor número de bienes o servicios. (…) De

modo, constituye una nota característica de estos contratos, que las

relaciones contractuales se establezcan con prescindencia de la

identificación e interés en conocer recíprocamente al otro contratante,

pues así lo exige la agilidad con que suceden las transacciones económicas

masivas…‖56 Por su parte, SOTO COAGUILA sostiene que ―…El fenómeno

del comercio electrónico genera complejidad cuando nos damos cuenta de

que en INTENET no existe un contratante determinado, es decir, existe

una despersonalización de los contratantes…‖57 A su vez, BULLARD

56 www.pj.gob.pe/.../9.+Jueces+-+Reyler+Yulfo+Rodríguez+Chávez.pdf?...

57 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. ―Transformación del Derecho de Contratos‖. Editora

Jurídica GRIJLEY, 2005, Lima- Perú, p. 186.

GONZALEZ sostiene que ―…En internet no se contrata con personas, sino

con signos. Uno no sabe quién está detrás de Amazon o Yahoo. Solo sabe

que esos signos tienen el prestigio suficiente para confiar en ellos. Y hay

otros signos que no tienen el mismo nivel de prestigio y como tales

plantean riesgos mayores cuando se contrata por su intermedio. Esto no

es nuevo y ya era una característica de los mercados modernos. Uno no

sabe quién embotella Coca Cola en cada país, sólo sabe que Coca Cola es

una marca confiable identifica qué viene detrás de dicha marca. Está

despersonalizado como ocurre con todas las marcas prestigiadas. (…) Es

además un hecho que el desarrollo de mercados modernos parte de la idea

de despersonalización de las relaciones contractuales. Antes uno

contrataba con personas y era la confianza en ellas la que reducía los

costos de transacción. Así el mercado, de manera artesanal, se basaba en

niveles de confianza en el artesano o en la casa comercial de turno. Pero la

competencia exige sistemas de identificación más baratos y con menores

costos de transacción y así aparecen las marcas, en las que los

consumidores depositan su confianza (…) La despersonalización es un

símbolo de mercado con bajos costos de transacción. Las marcas y los

signos distintivos, conforme se prestigian, se vuelven más estables y

mejores portadores de información que los prestigios personales. Y ello

explica que en los mercados masivos sean esos signos los que priman…‖58

Asimismo, IRTI sostiene que ―…El mapa global de los mercados sustituye

el mapa de los lugares. (…) Verdaderamente cruel el destino del

capitalismo, que, empujado por el ansia del racional cálculo, destruye sus

mismos orígenes: el sentimiento vigoroso del individuo, el orgullo de la

noble e irrepetible singularidad. El individualismo, que también promueve

el nacimiento y acompañó el desarrollo, no sirve ni llega a ser útil a la

economía de los aparatos tecnológicos: él suscita discrepancias y

58 BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las

instituciones legales. 2da. Edición, Palestra editores, 2006, Lima- Perú, pgas. 679- 680

resquebrajaduras, determina derroches e ineficiencias. La ―inexorable

lógica de la entidad abstracta ‗capitalismo‘ ‖ – escribía Ernst Troeltsch al

abrirse nuestro siglo – ―extiende por todas partes su impersonalidad y

como personalidad deja sobrevivir solamente a los audaces conductores

del capitalismo‖. Y ese capitalismo despersonalizante no tiene necesidad de

las lenguas históricas, de los hombres que hablan, de los acuerdos que

nacen del diálogo: exige una abstracta pureza del intercambio, confiada a

signos de absoluta y unívoca objetividad. La oferta y la elección de la cosa,

o de la imagen de la cosa, constituyen, al menos hasta hoy, la técnica más

pura y funcional de los intercambios…‖59

10.3.10. Destemporalización (intemporalidad).- La contratación masiva

no es paritaria o negociada como la contratación moderna o clásica, por

ello es posible que en una sola operación se pueda celebrar no uno sino

muchos contratos a la vez.

10.3.11. Desgeografización.- Esta característica de la contratación

masiva de bienes y servicios corresponde en exclusiva a la contratación

electrónica o telemática. Para esta modalidad contractual las fronteras o

delimitaciones territoriales no existen o en todo caso no son impedimentos

para contratar, en tanto que todo se lleva acabo en el ciber- espacio. Este

espacio es virtual, es decir, no tiene existencia real. Esta particularidad de

la contratación electrónica o telemática origina serios problemas al

momento de determinar a la autoridad competente que deba resolver un

conflicto de intereses entre los contratantes. Situación que sería muy fácil

de dilucidar en la contratación moderna o clásica pues en ella no sólo es

importante la determinación de la contraparte sino también el lugar o

localización geográfica de celebración y ejecución del contrato, el mismo

que debe ser real y no virtual o ficticio como en la contratación electrónica

o telemática. Al respecto: BULLARD GONZALES sostiene que ―…El

segundo fenómeno es la desaparición o el relajamiento de los referentes

59 http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe

geográficos. Internet al crear una red virtual crea ―sitios‖ que no están en

ningún sitio. Y ello genera un problema serio para el derecho. La ejecución

de las normas jurídicas se sustenta en el principio de jurisdicción de las

autoridades encargadas de hacer cumplir las normas. Y esa jurisdicción

tiene un sustento geográfico que no se encuentra de manera clara en los

conflictos que surgen en Internet. El lugar donde está ubicado el servidor

que aloja una página no nos dice mucho donde están las personas que

respaldan dicha página. (…) En otras palabras el Derecho, cuando

sustenta su aplicación en la acción del Estado, requiere de una definición

geográfica del poder que utiliza, definición que requiere a su vez de

fronteras físicas. El campo de acción de un Estado se determina y limita

por el concepto de frontera, que define un área geográfica de acción. Pero

internet no respeta las fronteras. (…) La consecuencia de ello es que la

contratación en Internet no permite definir claramente qué autoridad es

competente para aplicar Derecho y no se puede determinar claramente

cuál es el Derecho aplicable. Las implicancias prácticas de ello es un

debilitamiento dramático de los mecanismos de ejecución por tercero

imparcial, con los costos que ello puede tener para la ejecución del sistema

en su conjunto. (…) Esto explica la preocupación de abogados, tratadistas,

y sobre todo autoridades estatales de diversos países sobre la posibilidad

de crear sistemas alternativos de ejecución para enfrentar el problema…‖60

Por su parte, SOTO COAGUILA sostiene que ―…Por otro lado, no existe

una ubicación espacial o territorial de los contratantes, como diría

ALFREDO BULLARD, se presenta una llamada desgeografización en la

ubicación de los contratantes…‖61 A su vez, IRTI sostiene que ―…La técnica

de la lengua, precisamente por la intrínseca historicidad, por su

comprender y custodiar las experiencias expresivas de innumerables

60 BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las

instituciones legales. 2da. Edición, Palestra editores, 2006, Lima- Perú, p. 680

61 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. ―Transformación del Derecho de Contratos‖. Editora

Jurídica GRIJLEY, 2005, Lima- Perú, p. 186.

generaciones, hunde las raíces en los lugares y en los pueblos. Toda

lengua evoca un territorio y una comunidad de hablantes. Las tele-

tecnologías no tienen un territorio, sino un espacio; no una comunidad,

sino una anónima masa de usuarios. Las imágenes se ofrecen fuera de los

lugares, y representan las cosas – es decir, las mercaderías – en un

―donde‖ espacial, en una abstracta red de intercambios, que, liberándose

de las lenguas históricas y de las individualidades geográficas, se resuelve

en un puro cálculo de cantidad y de precios…‖62

10.3.12. Ausencia del lenguaje.- En la contratación en masa sobre todo

en las relaciones contractuales fácticas o de hecho y los contratos de

consumo el lenguaje ha pasado a un segundo plano, es decir, no tiene una

necesaria aplicación, cosa que no sucede en la contratación moderna o

clásica, en el que el leguaje tiene supremacía63. Las personas contratan

observando, es decir, en base a imágenes. Hemos pasado del homo

62 http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe

63 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, pgas. 196- 197. El autor sostiene que ―…El lenguaje usado para la declaración

contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en

fonemas o grafemas, según que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre sí

según apropiadas conexiones sintácticas. Pero pueden existir otros lenguajes, también

caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un

gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra ―¡si¡‖, o un apretón de manos puede

equivaler a las palabras ―¡de acuerdo¡‖); o el lenguaje informático, que también basándose

en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional

lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretón de manos, el

impulso electrónico con el cual se formula una orden de adquisición a través de internet

pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de

celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean

intencionalmente usados para manifestar la voluntad, según la típica función de todo

lenguaje…‖

loquens al homo videns, es decir, del hombre que habla al hombre que

mira. Al respecto: IRTI sostiene que ―…Acompañando al hombre cualquiera

en las experiencias de las tardes – las adquisiciones en el gran centro

comercial o sobre las redes televisivas y telemáticas –, advertimos un

profundo cambio, casi una revolución de las relaciones de intercambio.

Tomemos las características comunes y fundamentales. (…) La decadencia

del diálogo, ya encaminado con el uso de módulos y formularios, se

consolida. Los sujetos del intercambio no hablan más: la circulación de los

bienes económicos se desliga sucesivamente de apoyos lingüísticos,

abandona los símbolos representativos de las cosas. ¿Qué nuevo y

diferente instrumento, colocándose entre las partes y subrogando el

diálogo lingüístico, puede reconstruir la relación y conducir al resultado

del intercambio? (…) Trascendida o negada la lengua – porque el

sistema de símbolos que, en su significado, hacen presentes las cosas

ausentes - permanece la materialidad misma de las cosas. Es una

extraordinaria diferenciación: ya no más el símbolo, que está en lugar de la

cosa, y la evoca y representa en el circuito del decir y del entender, en el

juego del preguntar y del responder; sino la cosa misma, la cual supera la

mediación de las palabras, se pone en el centro de la relación. La cosa –

como veremos en nuestro análisis - está presente o en la materialidad de

su ser o en su propia imagen. Situaciones bien diversas, pero que exigen,

ambas, la capacidad perceptiva de la observación: el homo videns toma el

lugar del homo loquens; la inmediatez sensorial de la figura entra en la

mediación de la palabra. (…) Las cosas no son más sabidas, esto es

depositadas y custodiadas en la común dotación lingüística, sino,

precisamente, son vistas en su singular y concreta materialidad. (…) Homo

loquens es el hombre, que, conociendo las cosas y haciéndolas presentes

en el diálogo, recurre al saber colectivo de la lengua; homo videns es el

hombre, que percibe, con la inmediatez del ojo, la figura misma de las

cosas. La palabra posee un contenido teorético, que el ojo no puede tener:

la palabra ofrece, la cosa se ofrece; la palabra evoca la ausencia, la

cosa está presente; la palabra pide ser entendida, la cosa ser recibida

en la percepción visual. He aquí por qué donde la cosa o la imagen de la

cosa toman el lugar de la palabra, se extingue el diálogo y reina el silencio.

(…) Un alto y grave silencio domina los intercambios de los grandes centros

comerciales y de las redes televisivas o telemáticas. Ya no – como también

observaremos - porque la palabra sea escrita y no dicha; gráficamente

fijada, y no labialmente pronunciada; sino porque aquellas relaciones o no

tienen necesidad de la palabra, o reducen la palabra del acto dialógico al

acto informativo. Aún una vez, la tecnología no se deja gobernar, pero

gobierna y configura la relación: si empujamos la cosa, o la imagen de la

cosa, al centro del intercambio, no podemos ciertamente pretender la

salvación del diálogo y del acuerdo lingüístico…‖64

10.3.13. Contratación forzosa (La manifestación de voluntad no es

expresión plena del querer).- La contratación debe ser una expresión de

voluntad libre y espontánea, es decir, no impuesta. La declaración de

voluntad debe concordar con la voluntad, es decir, con el querer o deseo.

Sin embargo, observamos que en la contratación contemporánea gran

parte de los bienes o servicios que se adquieren no son a consecuencia de

la voluntad sino de la necesidad. Las personas adquieren bienes o

servicios porque no tienen otra opción. El capitalismo crea una serie de

bienes y servicios y mediante el márquetin o publicidad, sea por medios

escritos o telemáticos, nos hace dependientes de ellas, entonces, no

tenemos otra alternativa que adquirirlas y cuando queremos prescindir de

ella no hay el sustituto correspondiente. En realidad, la modernidad tiene

una íntima relación con el capital y el fin lucrativo de éste. Somos la fuente

de subsistencia del capitalismo y a ello se debe la creación de necesidades

y la imposición de bienes y servicios. Por ejemplo, hace 10 o 20 años atrás

soliamos prender el televisor y podíamos observar varios canales sin pagar

64 http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe

nada, sin embargo, a la fecha si queremos hacer lo mismo tenemos que

contratar necesariamente a una empresa de cable, ya no es posible captar

la señal con una simple antena. Otro ejemplo seria el internet: hace 30

años atrás no se había generalizado en el Perú el Internet y por ende no

era una necesidad, sin embargo, a la fecha el internet es una necesidad del

que no podemos prescindir por más que queramos. Y digo esto último

porque hay personas que contratan este servicio no porque les agrade o le

sobre la plata sino porque lo necesitan y hacen un esfuerzo económico

para conservar el servicio.

10.4. Formas de contratación masiva.- Tenemos las siguientes formas

de contratación masiva: contratos predispuestos o por adhesión, contratos

con cláusulas generales de contratación, contratos electrónicos o

telemáticos, relaciones contractuales de hecho o fáctico y contratos de

consumo.

10.4.1. Contratación predispuesta o por adhesión:

10.4.1.1. Antecedentes.- Se atribuye al francés Raymond Saleilles en ser

el primero en utilizar la denominación de contrato de adhesión, en su

obra Declaración de voluntad. Sin embargo, coincidiendo con TORRES

VASQUEZ consideramos que dicho contrato debe llamarse contrato por

adhesión por ser la adhesión no el objeto del contrato sino una forma de

contratar. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…El francés

Raymond Saleilles, en su obra Declaración de voluntad, en la que hace un

estudio del acto jurídico del Código civil alemán fue el que por primera vez

visualizó a esta nueva forma de vinculación jurídica sobre la base de la

superposición de una voluntad sobre la otra, la misma que no puede

ubicarse en el marco del contrato tradicional. Al analizar el art. 133 del

Código alemán sobre la interpretación de la declaración de la voluntad,

utilizó por primera vez la expresión ―contrato de adhesión‖ (contrat

d´adhésion). Nuestro Código civil, al igual que un sector de la doctrina, en

consideración a que la adhesión no es el objeto del contrato, sino una

forma de celebrarlo, utiliza la expresión ―contrato por adhesión‖…‖65

10.4.1.2. Definición.- Se define como aquella contratación que prescinde

de la libertad contractual, en tanto que una de las partes, predisponente o

oferente, redacta previamente el integro del contrato, es decir, predispone

el tipo, forma y las clausulas y condiciones del mismo, no hay tratativas ni

negociaciones previas66, quedando la otra parte, adherente o destinatario

de la oferta, en la libertad67 de adherirse o no a ella. El contrato por

65 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 442- 443

66 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 610. El autor sostiene que ―En estos

supuestos, no existirán tratativas ni negociaciones previas que permitan ir delineando

paulatinamente los términos del consentimiento (oferta y aceptación). Al contrario, una

parte predetermina las condiciones del acuerdo, del mismo modo que la forma en que se

llevará a cabo la obligación de resultado que asume y que tendrá como contrapartida el

pago del precio en dinero por el adherente, circunscribiéndose tan sólo a ello su

intervención y aceptación en el acuerdo (p.ej., contratos de espectáculos públicos,

deportivos, teatrales, cinematográficos, de servicios fúnebres, de expedición de bebidas y

alimentos, etcétera).

67 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas . 147- 150. El autor sostiene que ―La

palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la vieja sentencia "¡Oh Libertad,

cuántos crímenes se han cometido en tu nombre!" se aplica también a la vida del

contrato. Llámase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir, pero dícese también que

sólo es libre quien elige rectamente, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y

se vuelve preciso "obligarlo a ser libre". Constituye un serio problema de política

legislativa el tratar de armonizar ambas tendencias en la regulación del contrato. Aquí

intentaremos dar una descripción de la forma en que ha sido encarado por nuestro

legislador. (…) 1. La libertad de conclusión. Existe en primer lugar, la llamada libertad de

conclusión, o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a cada persona de

contratar o no contratar y, en caso de contratar, de elegir con quien contrata. Como el

contrato supone el acuerdo de voluntades, es obvio que a él sólo puede llegarse por el

ejercicio que cada contratante hace de esta libertad.(…)2. Libertad de configuración.

adhesión se contrapone al contrato paritario, clásico o negociado.68

Constituyéndose en una forma particular de contratar69. Al respecto:

Distinta de la libertad de conclusión, es la libertad de configuración, o libertad

contractual. Consiste en la posibilidad de determinar el contenido contractual. Ella se

encuentra poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la limitación que

deriva del art. 21. En ciertos casos, la configuración de un contrato viene ya pre ordenada

por un acto jurídico anterior: aquí, como para la conclusión, debe entenderse que la

libertad ha sido ejercitada en el acto precedente. En ejercicio de la libertad de

configuración las partes eligen uno de los tipos contractuales, o entran en el terreno de la

más variada atipicidad, pues la ley protege, también, los contratos innominados (art.

1143). Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no permite que el contrato,

instituido para ser vehículo de comunicación jurídica entre los hombres, sea

instrumentado como medio de explotación. De allí el dispositivo del art. 954. (…) 3.

Libertad de elección de las formas. Y tenemos finalmente la libertad de elección de las

formas. La regla genérica está dada por el art. 974, pero las excepciones de forma

impuesta son numerosas.‖

68 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 396. El autor sostiene que ―…La falta

de negociaciones y de discusión, así como también de participación en la determinación

del contenido del contrato, que es propia de la adhesión, implica una situación de

disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil, por la que el

contrato de adhesión llega a contraponerse al contrato que puede llamarse paritario

(paritético) (y que constituye la regla) (véase retro, Cap. I, n. 8), en el que la posibilidad

otorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la determinación o

sobre la elección del contenido del contrato es un síntoma de paridad económica y

psíquica y traduce en términos jurídicos esta paridad…‖

69 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 42. El autor afirma, citando a RAYMOND

SALEILLES, que ―Este jurista afirma; ―indudablemente hay contratos y contratos… hay

unos pretendidos contratos que no tienen de tales más que el nombre y cuya constitución

jurídica esta aun por hacer…se les podría llamar a falta de otra denominación más

adecuada, contratos de adhesión y en los cuales se da un predominio exclusivo de la

voluntad unilateral, la cual dicta su ley ya no solo a un individuo sino a una colectividad

indeterminada y se vincula por anticipado unilateralmente, salvo la adhesión de quienes

MESSINEO sostiene que ―…Se llama así (con una terminología tomada de

la doctrina y jurisprudencia francesas: contrat d´adhésion) el contrato en el

que las cláusulas son previamente determinadas y propuestas por uno

solo de los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de

introducirle modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a

estipular el contrato: lo que introducen una limitación a la libertad

contractual (véase, introducción, ns. 7 y 8) y se resuelve en una imposición

del contenido contractual…‖70 Por su parte, TORRES VASQUEZ sostiene

que ―…La denominación de contrato de adhesión se debe a Raymond

Saleilles. El contrato es por adhesión cuando una de las partes, llamada

predisponente o estipulante, redacta todas las estipulaciones o cláusulas

contractuales en formularios dirigidos a adquirientes anónimos,

cualquiera del público, quienes si desean contratar y sus posibilidades

económicas lo permiten deben concretarse a adherirse, caso contrario se

apartan, porque nada hay que discutir ni modificar…‖71

10.4.1.3. Elementos.- La contratación predispuesta o por adhesión tiene

los siguientes elementos: subjetivos y objetivos.

10.4.1.3.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por las

personas que intervienen en la relación jurídica contractual y que asumen

la calidad o situación jurídica de predisponente y adherente. El primero es

la persona que redacta íntegramente el contrato y lo presenta al adherente.

El segundo es la persona que tiene la opción u alternativa de adherirse o no

deseen aceptar su lex contratos y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por sí

mismo.‖

70 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 396.

71 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 437

al contrato predispuesto por la contraparte. El adherente no participa en la

redacción del contrato.

10.4.1.3.2. Objetivos.- Este elemento de la contratación predispuesta

está constituida por la adhesión y la prestación a cumplir. El primero es el

acto por medio del cual una persona se adhiere al contrato pre-redactado

por el predisponente, asumiendo la situación jurídica de adherente y la

contraparte el de predisponente. Una vez consumado la adhesión se

produce la relación jurídica contractual y con ella una nueva situación

jurídica, que depende de la naturaleza y propósito del contrato. Así, en el

caso de ser el contrato por adhesión una por el cual se trasmite la

propiedad de un bien a título oneroso, entonces se asume la situación

jurídica de vendedor y comprador. Asimismo, en el caso de ser el contrato

por adhesión una por el cual se trasmite la propiedad de un bien a título

gratuito, entonces se asume la situación jurídica de donante y donatario.

En cualquiera de los casos estas situaciones jurídicas se producen

inmediatamente a la adhesión. Por otro lado, el segundo elemento es la

prestación que corresponde a los sujetos vinculados en la relación

contractual. Esta prestación debe cumplirse de acuerdo al objeto

estipulado en el contrato. El contenido de la prestación es un dar hacer o

no hacer. En otras palabras, una vez que se produce la adhesión el

contrato origina la relación jurídica contractual y con ello, deja la

naturaleza jurídica de contrato por adhesión para convertirse en un

contrato simple, común y corriente, típico o atípico.

10.4.1.4. Características.- Al respecto TORRES VASQUEZ sostiene que

―…El contrato por adhesión presenta las características siguientes: (…) El

contenido contractual es unilateralmente pre- redactado por el

predisponente en un modelo o formulario dirigido a un número

indeterminado de destinatarios. (…) El contenido contractual es impuesto

al consumidor que pretende adquirir bienes y servicios ofrecidos mediante

esta modalidad. No basta la falta de negociación del contenido contractual

para considerar que un contrato es por adhesión. Si uno de los

contratantes encarga al otro que redacte el contenido contractual o ―acepta

el clausulado elaborado por el otro, simplemente por comodidad, porque le

parece bueno, o por cualquier otra razón semejante, no nos encontramos

ante un contrato de adhesión, pues aunque el contenido del contrato no

ha sido elaborado de consuno, falta la nota de la imposición. En el

contrato de adhesión no existe la posibilidad de discutir el clausulado que

va a conformar el contenido del contrato. (…) Los destinatarios

(consumidores) a los que se le ofrece bienes o servicios bajo esta

modalidad, se encuentran en la alternativa de aceptar o rechazar el

contenido contractual tal como lo presenta la otra parte. (…) El acuerdo de

dos o más partes para crear obligaciones, o modificar o extinguirlas, que

caracteriza al contrato tradicional paritario, es sustituido por el acto de

aceptación o adhesión del consumidor al esquema predeterminado

unilateralmente. (…) En otros términos, los que se adhieren al contrato

pre redactado tienen libertad para contratar, pero carecen de libertad

contractual. Perfeccionan el contrato aceptando pura y simplemente todas

y cada una de las estipulaciones del contrato, tal y como son presentadas

por la otra parte, sin haber tomado parte alguna en la formación del

contenido contractual. Es decir, en esta forma de contratar se ha

eliminado la etapa de la negociación previa al perfeccionamiento del

contrato. (…) El destinatario de la propuesta no es una persona

determinada, sino el público en general…‖72

De lo señalado por el distinguido jurista podemos sistematizar las

siguientes características:

10.4.1.3.1. Unilateralidad.- El contrato predispuesto o por adhesión es

redactado íntegramente por una de las partes, la otra sólo tiene la opción

de adherirse o no a ella, no puede hacer o proponer modificación alguna.

72 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 438

Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…El predisponente no

presenta al consumidor el formulario de contrato pre- redactado como una

oferta para ser discutida o negociada, sino como una oferta para ser

aceptada o rechazada. El contrato se forma por la manifestación de

voluntad de una de las partes (el predisponente o estipulante) a través del

contenido contractual predispuesto y la otra voluntad que se adhiere a ese

contenido (el adherente), como única forma indispensable e inevitable de

relacionarse las empresas y los consumidores…‖73

10.4.1.3.2. Adhesión en bloque.- El acto de adhesión debe ser sobre la

integridad de las cláusulas y condiciones contractuales, no puede

realizarse una adhesión parcial ni mucho menos hacer alguna reserva. La

situación de adherente es tomar o dejar no hay otra alternativa. Al

respecto: SOTO COAGUILA, sostiene que ―…En consecuencia, el contrato

por adhesión posee las siguientes características: (…) a) La unilateralidad;

pues solo una de las partes establece las estipulaciones del contrato. b) La

adhesión en bloque que coloca a la otra parte en alternativa inmodificable

de la aceptación o el rechazo del integro de la oferta…‖74

10.4.1.3.4. Naturaleza jurídica- teorías.- La naturaleza jurídica del

contrato por adhesión se explica en razón de las siguientes teorías: teoría

normativista, teoría contractualista, teoría intermedia y la adhesión como

acto unilateral. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…El debate

se centra en establecer si el efecto vinculante del contrato por adhesión y

del concluido mediante cláusulas generales de contratación es de

naturaleza normativa o de naturaleza contractual, o sea si la eficacia

73 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 442

74 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 49.

desciende de un acto externo al contrato o del acuerdo de las partes…‖75

Por su parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que ―…Para este efecto

se van a revisar las tesis como acto unilateral, de la adhesión como

contrato y las intermedias. (…) La adhesión como acto unilateral. (…)

Los abanderados de esta posición siguen siendo SALEILLES, DUGUIT y

HAURIOU, a los que se ha sumado posteriormente BUEN LOZANO,

quienes consideran que el llamado contrato por adhesión es solamente un

acto unilateral, producto de la voluntad del estipulante, que si bien

requiere de la adhesión del destinatario para producir efectos, esta

adhesión no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata simplemente

de un mecanismo para que entre en vigor, a semejanza, como dice

MOSSET, de la promulgación de una ley con respecto a su validez. (…) La

adhesión como contrato. (…) Cada vez se afianza más la doctrina la

opinión de que el contrato por adhesión, incluyéndose el contrato

necesario por adhesión, constituye una modalidad de contrato. (…)

Tampoco se han hecho en apoyo de esta tesis nuevos planteamientos. El

argumento principal sigue descansando en que no es connatural al

contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo único importante

es que exista consentimiento (o sea acuerdo de declaraciones de

voluntad) y éste pueda formarse tanto a través de una discusión

previa como de una aceptación inmediata. Se admite que en el contrato

necesario por adhesión puede haber una menor libertad que en el contrato

paritario para llegar al consentimiento, pero se niega que esto determine la

inexistencia del contrato, sino únicamente que se debe velar más

cuidadosamente, mediante normas de protección y procedimientos de

interpretación, evitar el posible abuso del poder por una de las partes

contratantes. (…) Las tesis intermedias. (…) Son las de LUKAS, DEREUX

75 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 444

y BOURCART, ya expuestas en otro trabajo. (…) Como se recordará,

DEREUX distingue dos clases de cláusulas, unas esenciales, que

generalmente son verbales o manuscritas, que suelen contener la

verdadera voluntad de ambos contratantes, y otras accesorias, que

usualmente figuran impresas, que son producto de la voluntad del pre-

redactante. Sólo cabe agregar a lo allí dicho, que la doctrina ha encontrado

dificultades en establecer cuáles cláusulas son principales y cuáles

accesorias. (…) HAURIOU manifiesta al respecto que ―es necesario

colocarse en el punto de vista del individuo débil y aislado que trata con

una potente organización; las cláusulas esenciales para este individuo

serán las más particulares, aquellas que reglan su caso en lo que él tiene

de particular si se trata de una póliza de seguros, serán las estipulaciones

relativas a la valuación de su riesgo y al monto de su prima; si se trata del

abono del teléfono, será la indicación del monto de su abono. Al contrario,

las cláusulas secundarias del punto de vista del abonado serán todas las

cláusulas impresas en la póliza del abonado o en la póliza del seguro; son

tan secundarias para él, que ni se da trabajo de leerlas. Seguramente estas

son las cláusulas más importantes para la compañía de seguro o para la

administración, y, si se considera objetivamente la operación, con las más

importantes para la operación. (…) Para MONTAGNE el sistema de

DEREUX, como teoría, es peligroso, pues plantea el problema de cuáles

son las cláusulas principales y las accesorias, sin que el que estén

impresas o manuscritas baste para diferenciarlas. Considera que hay que

hacer mérito del contenido de las cláusulas, no para caracterizar el

contrato, sino para su mejor interpretación, dejando al juez amplitud para

apreciar el carácter principal o accesorio…‖76

76 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, pgas. 664- 666

10.4.1.3.4.1. Teoría normativa.- Para esta teoría el contrato por

adhesión o predispuesto es de naturaleza normativa semejante a la norma

legal, no existe en ella el acuerdo de voluntad, son actos unilaterales que

dictan su ley a la cual se someten los adherentes. Al respecto: TORRES

VASQUEZ sostiene que ―…En los actos concluidos por adhesión o

mediante cláusulas generales de contratación no hay acuerdo de

voluntades, por tanto, no son contratos sino actos unilaterales que dictan

su ley a la cual se someten los adherentes. Para unos autores son de

naturaleza normativa semejante a la norma legal, y para otros son Derecho

consuetudinario que prevé un contenido uniforme para todos los actos que

celebre el predisponente con sus clientes. (…) Autores como Hauriou,

Duguit, Saleilles y Demongue sostienen que el contrato por adhesión no es

un verdadero contrato porque su contenido no proviene de la voluntad

común. Falta el acuerdo, pero el vínculo nace igualmente aun cuando el

contratante no conozca los términos contractuales. Son la expresión del

poder normativo que el contratante fuerte tiene, comparable con el de las

autoridades públicas, sobre la masa de los contratantes débiles. Solo

desde el punto de vista formal estaríamos en presencia de un contrato. (…)

Bianca sostiene que esta tesis ha permanecido aislada. Que es fácil

objetarla, porque el contrato no requiere necesariamente una tratativa

sobre cada uno de los puntos singulares. La posición económicamente

fuerte de una de las partes que logra imponer su voluntad en orden al

contenido del contrato, es una circunstancia de hecho que no

desnaturaliza el contrato y no invalida, salvo que la imposición sea

ejercitada con dolo o violencia viciando la voluntad del adherente. (…) La

teoría normativa fue abandonada completamente al inicio de los años

cincuenta, pero ha sido propuesta nuevamente en los últimos decenios por

la teoría civilista que ha evidenciado el fenómeno de la ―autonomía

privada‖ y del ―poder normativo de la empresa‖…‖77

77 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

10.4.1.3.4.2. Teoría contractualista.- Para esta teoría no es connatural

al contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo único

importante es que exista consentimiento (o sea acuerdo de

declaraciones de voluntad) y éste pueda formarse tanto a través de

una discusión previa como de una aceptación inmediata. Se admite

que en el contrato necesario por adhesión puede haber una menor libertad

que en el contrato paritario para llegar al consentimiento, pero se niega

que esto determine la inexistencia del contrato, sino únicamente que se

debe velar más cuidadosamente, mediante normas de protección y

procedimientos de interpretación, evitar el posible abuso del poder por una

de las partes contratantes. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que

―…Ni las estipulaciones del formulario de contrato por adhesión, ni las

cláusulas generales de contratación, ni la aprobación administrativa de

éstas, les confiere el carácter de normas estatales, ni constituyen derecho

consuetudinario por carecer de la convicción general de su obligatoriedad.

(…) Antes de que alguien se adhiera al formulario de contrato por adhesión

o de la incorporación de las cláusulas generales de contratación a la oferta

de un contrato particular, tanto el formulario de contrato por adhesión

como las cláusulas generales son proyectos de contrato que carecen de

toda eficacia jurídica. Despliegan todo su valor vinculatorio solamente a

partir del momento en que se perfeccionan, caso por caso, los contratos

singulares, lo que se produce con la adhesión, voluntaria y libremente, por

los clientes del predisponente al formulario de contrato por adhesión o con

la celebración de los contratos singulares a cuyo contenido se incorporan

las cláusulas generales de contratación (…) La teoría normativa no es

idónea para resolver los problemas derivados del contrato por adhesión de

modo diverso a la teoría general del contrato. Por ejemplo, le son de

aplicación las normas sobre la interpretación del contrato y no las de la

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 444- 445

interpretación de la ley. En cuanto a la teoría según la cual no serían

aplicables las normas relativas al error, debe advertirse que tales normas

encuentran aplicación cuando el error es esencial y reconocible…‖78 Por su

parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que ―…Estas consideraciones

permiten llegar a la conclusión que el contrato necesario por adhesión,

pese a que el oferente abuse del estado de necesidad en que se encuentra

el destinatario de la oferta, tiene, a semejanza del contrato libre por

adhesión, naturaleza jurídica contractual, pues es el resultado de un

acuerdo de declaraciones de voluntad. Es más, tanto el oferente como el

destinatario de la oferta no sólo quieren que se efectúe la provisión del

bien o servicio, sino que ella se haga a través de un contrato y no de un

acto jurídico distinto…‖79

10.4.1.3.4.3. La adhesión como acto unilateral.- Para esta teoría el

contrato por adhesión es una declaración unilateral de voluntad del

predisponente, que si bien es cierto, requiere de la adhesión del adherente

para ser eficaz, es decir, producir efectos jurídicos, no cambia su

naturaleza unilateral, pues se trata simplemente de un mecanismo para

que entre en vigor. La declaración del predisponente y el adherente no

origina una voluntad común, esto es, el consentimiento. Al respecto: DE

LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que ―…Los abanderados de esta posición

siguen siendo SALEILLES, DUGUIT y HAURIOU, a los que se ha sumado

posteriormente BUEN LOZANO, quienes consideran que el llamado

contrato por adhesión es solamente un acto unilateral, producto de la

voluntad del estipulante, que si bien requiere de la adhesión del

destinatario para producir efectos, esta adhesión no cambia su naturaleza

unilateral, pues se trata simplemente de un mecanismo para que entre en

78 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 445- 447

79 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 670

vigor, a semejanza, como dice MOSSET, de la promulgación de una ley con

respecto a su validez…‖80

10.4.1.3.4.4. Teoría intermedia.- Esta teoría es un intermedio entre la

teoría contractualista y la teoría normativista. El contrato por adhesión es

un acto de base contractual y contenido reglamentario. Esto último con el

propósito de proteger a la parte más débil de la relación jurídica

contractual. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…La teoría

intermedia o ecléctica defendida, entre otros, por Dereux, sostiene que el

contrato por adhesión es un acto de base contractual y contenido

reglamentario. Contraponen el contrato, en el cual las partes fijan su

nueva situación jurídica, sus obligaciones, y la institución, en la cual es el

legislador el que fija las obligaciones, la nueva situación jurídica de las

personas. Entre estas dos instituciones ubican al contrato por adhesión,

en el cual uno de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando la

intervención del legislador para proteger a la parte débil…‖81

10.4.2. Cláusulas generales de contratación:

10.4.2.1. Definición.- Los principios de UNIDROIT definen las cláusulas

―estándar‖ como aquellas preparadas con antelación por una de las partes

para su uso general, repetido y utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por

la otra parte. Por su parte, La doctrina las define como las condiciones,

cláusulas o estipulaciones formadas preventivamente en forma unilateral

por una empresa o grupo de empresas, en forma general y abstracta,

publicadas o dadas a conocer con miras a que, en base a ellas, se celebren

una indefinida serie de contratos individuales, las cuales sólo tendrán

carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos. Y el art.

80 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 664

81 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 447- 448

1392 de nuestro Código Civil establece que ―…Las cláusulas generales de

contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una

persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el

contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos

particulares, con elementos propios de ellos. Al respecto: TORRES

VASQUEZ sostiene que ―…Se entiende por cláusulas generales de

contratación o condiciones generales de contratación a la estipulación,

cláusula o conjunto de ellas, redactadas previa y unilateralmente por el

predisponente o estipulante sin negociación particular, concebidas con el

carácter de generalidad y abstracción, con el fin de regular el contenido

contractual que servirá de marco normativo de futuros contratos

particulares, con elementos propios de ellos. Los contratos particulares

concluidos sobre la base de cláusulas generales de contratación pueden

ser paritarios (negociados) o por adhesión…‖82 Por su parte, SOTO

COAGUILA sostiene que ―…Las clausulas generales de contratación son un

conjunto de clausulas o condiciones redactadas en forma previa unilateral

por una persona, natural o jurídica, con la finalidad de dejar el contenido

normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con

elementos propios de ellos…‖83 A su vez, ALTERINI, sostiene lo siguiente

―…“(1) Las condiciones generales — conforme a la apropiada definición del

artículo 1,392 del Código Civil peruano de 1984 — "son aquéllas

redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma

general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una

serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios

de ellos. En la actualidad su validez no es dudosa, y se les asigna carácter

de "contenido contractual" (DIEZ PICAZO, ponencia general en el

encuentro sobre Derecho Iberoamericano, Toledo, España, diciembre de

82TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 452

83 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 49

1994), por lo cual están subordinadas a las leyes imperativas, inclusive las

posteriores a haber sido incorporadas al negocio (art. 3e, Cód. Civ.). (2).

Las condiciones generales pueden ser predispuestas para una serie de

contratos; para una única empresa; para un ramo de la actividad

empresaria; para operaciones de conclusión rápida; para operaciones de

duración prolongada (RODOTA). Pero también pueden ser suministradas

por el predisponente en un contrato singular. Se las emplea, por lo

general, en los contratos de empresa y, de ordinario, en los contratos de

consumo. Conciernen al sistema del Derecho común, porque "la invalidez

de una cláusula puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un

contrato individual que en el de encontrarse en unas condiciones

generales" (DE CASTRO). (3) Las conclusiones relativas a los contratos de

contenido predispuesto (núm, 1676 ter) son extensivas a los sujetos a

condiciones generales, puesto que el consentimiento supone una

"declaración de voluntad común" (art. 1137, Cód. Civ.) que está

ontológicamente descartada cuando ha versado sobre cláusulas imposibles

de conocer, o de descifrar. Por lo tanto, se requiere la asequibilidad de la

redacción de las cláusulas por parte del aceptante —las cuales deben ser

completas, claras y comprensibles —, y se descarta correlativamente a las

que resultan sorpresivas o insólitas (DIEZ PICAZO). (4) Es de señalar que

tanto en el Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1197, inc. 2-Í), como en

el Proyecto de Reformas al Código Civil de la Cámara de Diputados de

1993 (art, 1198, inc. 2-g), las condiciones generales abusivas "no

constituyen usos y costumbres aunque sean de práctica". Lo cual tiende a

evitar que la reiteración de contratos-tipo con cláusulas abusivas en

alguna actividad o rama empresaria pueda tener la virtualidad jurígena de

los usos.‖84

84 ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edición, Abeledo Perrot,

1996, Buenos Aires- Argentina, p. 673

Las clausulas generales de contratación no son tipos distintos de

contratos, sino procedimientos nuevos de llegar a la contratación. Al

respecto: LOPEZ DE ZAVALIA, sostiene que ―…El proceso de

standardización de la vida moderna ha dado lugar a ciertas figuras que se

estudian bajo los nombres de "condiciones generales de contratación" y

"contrato tipo". Apresurémonos a decirlo: no son éstos, tipos distintos de

contratos, sino procedimientos nuevos de llegar a la contratación.

Cualquier contrato nominado o innominado puede ajustarse a ellos. Así

como se distingue entre el traje "a medida" y el traje de confección, cabe

formar dos grupos análogos con los proyectos de contratos. La

masificación de las operaciones es la fuente económica común que ha

producido los trajes de confección y los contratos preordenados, es decir,

contratos que se concluyen según proyectos preordenados‖85

10.4.2.2. Elementos:

10.4.2.2.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por los

sujetos que intervienen en la celebración de contratos en base a cláusulas

generales de contratación y que asumen la calidad o situación jurídica de

predisponente y usuario o consumidor, respectivamente. El primero está

constituido por la persona, empresa o grupo de empresas, que de manera

unilateral y previa redactan íntegramente las condiciones, cláusulas o

estipulaciones, en forma general y abstracta, publicadas o dadas a conocer

con miras a que, en base a ellas, se celebren una indefinida serie de

contratos individuales, las cuales sólo tendrán carácter vinculatorio

cuando se celebren los respectivos contratos. Y el segundo está constituido

por las personas, individuales o colectivas, que requieren de los bienes y

servicios para satisfacer sus necesidades.

85 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas 115- 118

10.4.2.2.2. Objetivos.- Este elemento de los contratos celebrados en base

a cláusulas general de contratación está constituida por las clausula

generales y la prestación a cumplir. El primero, esto es, las clausulas

generales, son aquellas elaboradas previa y unilateralmente por una

persona (predisponente) en forma general y abstracta, con el fin de servir

de marco normativo de una serie de contratos futuros con sus términos y

condiciones propios. Los contratos particulares que se celebran en el

futuro se ubican en el marco jurídico delimitado por las cláusulas

generales. Y el segundo elemento está constituido por la prestación que

corresponde a los sujetos vinculados en la relación contractual. Esta

prestación debe cumplirse de acuerdo al objeto estipulado en el contrato.

El contenido de la prestación es un dar hacer o no hacer. En otras

palabras, una vez que el contrato en base a cláusulas generales de

contratación ha sido celebrado se origina la relación jurídica contractual y

con ello, deja la naturaleza jurídica de contrato en base a cláusulas

generales de contratación para convertirse en un contrato simple, común y

corriente, típico o atípico.

10.4.2.3. Características.- Las cláusulas generales de contratación se

caracterizan por: la predisposición, la generalidad, la uniformidad, la

abstracción, la inmutabilidad y la imposición. Al respecto: TORRES

VASQUEZ sostiene que ―…Las cláusulas generales de contratación se

caracterizan: (…) Por ser predispuestas, es decir, son elaborados previa y

unilateralmente por una persona (predisponente) en forma general y

abstracta, con el fin de servir de marco normativo de una serie de

contratos futuros con sus términos y condiciones propios. Los contratos

particulares que se celebran en el futuro se ubican en el marco jurídico

delimitado por las cláusulas generales. (…) Son impuestas. Tan igual

como en el contrato por adhesión, en el concluido mediante cláusulas

generales de contratación, el predisponente (la parte fuerte) impone a la

contraparte (la parte débil) un clausulado previamente redactado, ante el

cual sólo tiene la posibilidad de aceptarlo o no celebrar el contrato. (…)

Constituyen el contenido parcial de los contratos a los cuales se

incorporen. No forman el contenido total del contrato como sucede con el

formulario de contrato por adhesión, sino que son elementos que se

incorporan a la oferta cada vez que las partes celebran un contrato

individual. Las reglas de comportamiento de las cláusulas generales van a

pasar a formar parte de los contratos futuros que se celebren, pero el

contenido propio de cada uno de estos contratos no forma parte de las

cláusulas generales. (…) Pueden ser incorporados a contratos paritarios

o a contratos por adhesión. El contrato individual al cual se incorporan

las cláusulas generales pueden ser por adhesión, en cuyo caso no hay

negociación de los términos y condiciones contractuales contenidos en el

formulario ni del contenido normativo de las cláusulas generales, o puede

ser paritario, caso en el que existe negociación del contenido contractual,

pero no la hay respecto del contenido normativo de las clausulas

generales. (…) Como en el contrato por adhesión, el concluido mediante

cláusula generales de contratación se caracteriza por la eliminación de la

etapa de las tratativas respecto del contenido normativo de las mismas,

el cual, a su vez, va a pasar a formar parte de la configuración interna de

los contratos particulares que se celebren, lo que puede generar un peligro

para la toma de una decisión adecuada en el mercado, razón por la que se

justifica la intervención del Estado mediante la ley o el juez para evitar

abusos, desequilibrios irrazonables, inequitativos. (…) Son generales por

cuanto no están diseñados para ser incorporados al contenido de un

contrato a celebrarse con determinada persona, sino de todas las personas

que en el futuro se decidan a contratar con el predisponente. Mejor dicho,

no están dirigidas a persona determinada, sino a todas las personas que

quieran contratar con el predisponente. Son impersonales. La generalidad

garantiza a los consumidores igualdad de trato sin discriminación alguna;

todos adquieren los bienes y servicios en los mismos términos y

condiciones. (…) Son abstractas por no estar referidas a un contenido

contractual específico, sino que pasarán a formar parte del contenido de

todos los contratos que el predisponente celebre en el futuro. En otros

términos, no se refieren al contenido de un contrato específico, sino al

contenido de una serie de contratos futuros. (…) Son uniformes por ser

comunes a una serie de contratos futuros. (…) Las cláusulas generales de

contratación solamente serán vinculatorias cuando se incorporen a los

contratos futuros que se celebren con arreglo a ellas…‖86 Por su parte,

SOTO COAGUILA, sostiene que las características de las cláusulas

generales de contratación son las siguientes ―a) La predisposición o pre

formulación: es el acto por el cual una persona, natural o jurídica, concibe

intelectualmente y redacta en forma previa y unilateral las clausulas

generales. b) La generalidad: está referida al hecho de que las clausulas

generales se formulan sin tener relación sin un contratante específico, por

lo tanto están dirigidas al público en general a la masa humana. c) La

uniformidad: se presenta las clausulas generales son comunes a una serie

indefinida de contratos particulares. d) La abstracción: las clausulas

generales son concebida independientemente de una concreta relación

jurídica, se elaboran en forma abstracta. e) La inmutabilidad: esta

característica esencial de las clausulas generales no ha sido incorporada

por el codificador peruano en el código civil, ya que de acuerdo a lo

establecido por los artículos 1395 1400 del código vigente, las partes

contratantes tienen la facultad para pactar que determinadas clausulas

generales no se apliquen a un contrato en particular, es decir, sobre la

base de su autonomía privada pueden excluir algunas condiciones del

bloque de las clausulas generales de contratación. f) La imposición: Está

referida a que una de las partes (usuario o consumidor) se somete a las

reglas determinadas por la otra (predisponente), es decir, se trata de la

86 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 454- 455.

inevitable aceptación las condiciones o bien de una falta total de

posibilidades de renegociación o modificar las reglas fijadas.‖87

De lo antes precisado por los distinguidos juristas podemos sistematizar

las siguientes características de las cláusulas generales de contratación:

10.4.2.3.1. Predisposición.- Las cláusulas generales están previa y

unilateralmente redactados, para luego formar parte de los contratos.

10.4.2.3.2. Generalidad.- Las clausulas generales se formulan sin tener

relación alguna, sin un contratante específico, por lo tanto están dirigidas

al público en general a la masa humana.

10.4.2.3.3. Uniformidad.- Las clausulas generales son comunes a una

serie indefinida de contratos particulares.

10.4.2.3.4. Abstracción.- Las clausulas generales se originan

independientemente de una concreta relación jurídica, se elaboran en

forma abstracta.

10.4.2.3.5. Inmutabilidad.- Las cláusulas generales no se pueden

modificar, es decir, no pueden ser objeto de mutaciones. Se incorporan tal

cual a los futuros contratos. Sin embargo, esta característica de las

cláusulas generales no ha sido incorporada en el Código Civil peruano de

1984, dado que, ella permite que las partes contratantes, en base a su

autonomía privada, puedan pactar que determinadas clausulas generales

no se apliquen a un contrato en particular.

10.4.2.3.6. Imposición.- Las cláusulas generales se impone a la

contraparte, es decir, el consumidor o usuario se somete a las reglas

determinadas por el predisponente.

10.4.2.4. Naturaleza jurídica.- La naturaleza jurídica de las cláusulas

generales se explica en razón de las siguientes teorías: teoría normativista,

87 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 99 - 101.

teoría contractualista, teoría mixta o intermedia y la clausula general como

declaración de voluntad unilateral. Al respecto: TORRES VASQUEZ

sostiene que ―…En cuanto a la naturaleza jurídica de las cláusulas

generales de contratación, diremos que se trata de una declaración de

voluntad unilateral, como su nombre lo indica, de carácter general por no

estar dirigida a un destinatario determinado, abstracto por no constituir el

contenido de un contrato específico, sino que va a formar parte de futuros

contratos particulares con elementos propios de ellos. Antes de la

celebración de los futuros contratos carecen de efectos vinculantes para

los clientes del predisponente, una vez celebrados forman parte de su

contenido y obligan a ambas partes, es decir, la eficacia de las cláusulas

generales de contratación tiene un fundamento contractual. (…) Las

cláusulas generales de contratación no constituyen un contrato ni una

oferta contractual, por tanto, no son obligatorias sino una vez que son

incorporadas a la oferta de un contrato particular (arts. 1382, 1393 y

1397), independientemente de si la oferta proviene del predisponente o del

consumidor…‖88 Por su parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que

―…Puede decirse que actualmente subsisten las dos posiciones

tradicionales, o sea la normativista y la contractualista, y que han surgido

algunos nuevos puntos de vista, que pueden englobar en el rubro de tesis

mixtas. (…) Tesis normativista. (…) Partiendo de la observación que la

voluntad del predisponente se impone a todos los otros contratantes con

su imperatividad de facto, mientras la adhesión de la otra parte aparece

como un acto de menor valor, la tesis normativa ha aproximado las

cláusulas generales de contratación a un comando jurídico. (…) Tesis

contractualista. (…) Al respecto, dice LARENZ que ― las condiciones

generales de contratación no contienen una regulación sólo para un caso

88 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 453

concreto, sino para una generalidad de casos y para un número

indeterminado de negocios. Pero les falta la validez normativa, la

obligatoriedad del derecho objetivo, puesto que ni el empresario que las

establece está facultado para crear Derecho, ni se trata de un Derecho

consuetudinario por faltarles el requisito de la convicción jurídica

predominante en la comunidad. Las condiciones generales de contratación

sólo adquieren vigencia, caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas.

Mediante esta sumisión llegan a ser formalmente Derecho contractual, que

en el supuesto concreto únicamente vincula a los contratantes, y ello en

base a su acuerdo‖. (…) Tesis mixta. (…) REZZONICO nos habla de la

teoría de la institución de HAURIOU, según la cual se parte de la base de

que existen casos en que el acto jurídico no crea derechos determinados,

sino que instaura una situación permanente que más adelante será fuente

de derechos y obligaciones: se dice que se ha creado una institución, que se

ha dado nacimiento a través del acto jurídico a una situación estable,

susceptible de engendrar en el futuro relaciones jurídicas que, empero,

pueden experimentar variaciones…‖89

De lo expuesto por los distinguidos juristas podemos sistematizar las

siguientes teorías que explican la naturaleza jurídica de las cláusulas

generales:

10.4.2.4.1. Tesis normativista o anticontractualista.- Si tenemos en

cuenta que la voluntad del predisponente se impone a todos los otros

contratantes y siendo considerado la adhesión de la otra parte como un

acto de menor valor, la tesis normativa aproxima las cláusulas generales

de contratación a un norma o regla jurídica.

89 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, pgas. 711- 713

10.4.2.4.2. Tesis contractualista.- Las condiciones generales de

contratación no contienen una regulación sólo para un caso concreto, sino

para una generalidad de casos y para un número indeterminado de

negocios. Pero les falta la validez normativa, la obligatoriedad del derecho

objetivo, puesto que ni el empresario que las establece está facultado para

crear Derecho, ni se trata de un Derecho consuetudinario por faltarles el

requisito de la convicción jurídica predominante en la comunidad. Las

condiciones generales de contratación sólo adquieren vigencia, caso por

caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión llegan a

ser formalmente Derecho contractual, que en el supuesto concreto

únicamente vincula a los contratantes, y ello en base a su acuerdo.

10.4.2.4.3. Tesis de Manuel de la Puente y Lavalle.- Para este jurista

nacional las cláusulas generales de contratación tienen una naturaleza

jurídica contractual en tanto que los contratos celebrados a base de

cláusulas generales de contratación son el producto del acuerdo de

voluntades, es decir, de la concurrencia concordada de declaraciones de

voluntad- el consentimiento, por ende, están comprendidos en la

definición de contrato establecido en el artículo 1351 del Código Civil. Al

respecto: DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que ―…Este es el aporte

valioso de las cláusulas generales, que permiten una contratación masiva

de bienes y servicios sin perderse el juego de la voluntad individual, que es

la que permite la celebración de la serie indefinida de contratos

particulares que integran esa contratación masiva. (…) No cabe duda,

pues, que los contratos celebrados a base de cláusulas generales de

contratación son el producto de un acuerdo de declaraciones de voluntad

y, por ello, están comprendidos en el artículo 1351 del Código Civil. (…) No

puede desconocerse, desde luego, el peligro que acecha este tipo de

contratación cuando, por razón de la posición de monopolio u oligopolio

que ocupe el predisponente, se vean los consumidores colocados en un

estado de necesidad que los lleve a aceptar ciegamente las cláusulas

generales, por vejatorias que sean…‖90

10.4.3. Contratación electrónica o telemática.- El homo videns tiene

delante de sí pantallas televisivas y telemáticas, las cuales se encuentran

en la propuesta de la imagen. Pero diferentes son las tecnologías de la

relación: mientras la imagen televisiva es percibida del exterior (de manera

que una parte – por ejemplo, el comprador – tiene necesidad de recurrir a

otro instrumento de comunicación), la imagen telemática exige el ingreso

en su propio universo. La ―navegación‖ no es por los mares abiertos de la

lengua, dirigidos por vientos y corrientes inesperadas, sino en un mar

cerrado, en una ―red‖ de ―sitios‖ ya predispuestas y definidas. En este

navegar, descubrimos imágenes y palabras, figuras de cosas y textos

gráficos. También la imagen televisiva es acompañada por comentarios o

explicaciones lingüísticas, pero ellos se colocan, por así decir, fuera de la

imagen, y apelan al oído, no a la vista. La tecnología televisiva es fundada

esencialmente sobre un audio-visión (oir-ver). El navegador telemático

encuentra, muy cerca a imágenes de cosas, imágenes de palabras, es decir

textos gráficos, los cuales requieren una lectura de signos. (…) Existe – se

diría – un retorno a la palabra, escrita más que dicha, vista más que oída,

la cual no presenta (como sigue sobre las pantallas televisivas) un auxilio

externo a la imagen, pero prevalece a veces sobre la imagen o se alza muy

cerca a ella con igual dignidad comunicativa. Es la palabra de quien emite

y recibe mensajes telemáticos, y por esto se hace ―activo‖ hacia los otros.

La interacción parece restaurar el diálogo; la suprema tecnología, señalar

un retorno al intercambio lingüístico. Por poco que se medite, la lengua

telemática nada tiene en común con la lengua del hablar cotidiano: es una

90 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 717

lengua no teorética, no portadora de saber histórico, sino puramente

designativa e informativa. Lengua de carácter funcional, que no abre el

juego de preguntas y respuesta inadecuadas, que no afronta el riesgo de la

espontaneidad e individualidad expresiva, pero sirve solamente para pedir

y ofrecer informaciones. El interactuar telemático se delinea como un

procedimiento, que se sirve de la lengua por simples propósitos ostensivos,

y que bien podría sustituirla con íconos o signos del todo convencionales.

Esto que importa es de encontrarse en los mismos ―protocolos de

comunicación‖, ya no en una comunidad de hablantes determinada en un

lugar geográfico y en un tiempo histórico. (…) Así sucede, por los

intercambios de mercaderías que una parte describa bienes e indique

soluciones alternativas (respecto a la modalidad de pago del precio o de

consignación de la cosa), y que el usuario ―digite‖ la elección. También

aquí, ciertamente, hay decisiones unilaterales de exponer y de preferir;

pero no el acuerdo lingüístico, que pone, entre los hombres y las cosas, la

mediación del diálogo. La interacción telemática es precisamente un

―comportamiento‖ entre dos, y no un ―pensar‖: reciprocidad de un hacer, no

de un ―logos‖. Un hacer es describir mercaderías e indicar soluciones

alternativas; un hacer es ―digitar‖ sobre el teclado el número de cuenta

bancaria o de la carta de crédito. La tecnología telemática determina la

creación de un universo impalpable, de una abstracta hiper-realidad, que,

estando sobre las cosas, la vacía de historicidad y territorialidad. Basta

reflexionar que los ―sitios‖, aquellos depósitos telemáticos no designan en

verdad lugares de la tierra sino puros lugares de la memoria y que la

―navegación‖ se desarrolla en un espacio abstracto, fuera de la historia de

los hombres. (…) Desligándose de la misma imagen de las cosas, y

construyendo un estrato de relaciones sobre la realidad, la telemática

obliga a ambas partes a entrar en un circuito altamente calculable,

inmune a las discrepancias que aún acompañan las relaciones televisivas.

La inmensa cantidad de informaciones, adquiribles por los usuarios, no

restaura como es obvio, la inesperada espontaneidad del diálogo, sino más

bien orienta y ―estructura‖ el mismo conocimiento de la parte, que cree

pedir lo que desea saber, y que en realidad desea saber lo que otros ya han

decidido responderle. El ―programa‖ es precisamente, un ―escribir antes‖,

donde el autor define y encierra el hablar de los sujetos. El consentimiento

sobre la adopción del programa tiene el lugar del consentimiento, que

nacía del diálogo lingüístico.

10.4.3.1. Definición.- Para unos, el contrato electrónico o contrato

celebrado por vía electrónica se define como «todo contrato en el que la

oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de

tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de

telecomunicaciones». Para otros la contratación electrónica se define como

la contratación realizada mediante la utilización de elementos electrónicos

que tienen incidencia en la formación de la voluntad, el desarrollo y la

interpretación futura de algún acuerdo; es decir, la contratación

electrónica no sería otra cosa más que aquel contrato que se perfecciona

mediante el intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador. Al

respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Se denomina contratos

electrónicos o por medios electrónicos a aquellos que, con independencia

de cuál sea su objeto, se negocian, celebran o ejecutan, total o

parcialmente, con la ayuda de medios electrónicos como el fax, télex,

computador, videos, etc. (…) No se trata de un específico tipo de contrato,

sino de un modo de contratar, sometido a las reglas generales de la teoría

general del contrato (art. 1353). Su particularidad distintiva se debe a que

es concluido por medios telemáticos a través del envío de mensajes

recíprocos entre las partes. Es el vehículo utilizado para la emisión de las

correspondientes declaraciones de voluntad la que determina las

peculiaridades de su régimen jurídico. (…) Se caracteriza el contrato

informático por la alta complejidad de su objeto, la inseguridad, el

desequilibrio de las partes en cuanto al conocimiento de la tecnología. (…)

Hay inseguridad en cuanto el receptor de un mensaje electrónico, sin un

acuerdo precedente, le otorga la calidad de manifestación de voluntad,

exponiéndose a la contingencia de encontrarse sin autor a quien imputar

tal manifestación o, aun identificando al declarante, a la eventualidad de

no resultar atribuible a la misma la cualidad de oferta o aceptación

contractual. (…) La contratación informática generalmente cruza fronteras

geográficas, lo que ha determinado la introducción del concepto de

cibermundo, sin gobierno, que altera el concepto tradicional de

jurisdicción. Las normas sobre nacionalidad, domicilio o residencia y

soberanía resultan de difícil aplicación…‖91

Está claro que en la contratación electrónica hay contrato, en tanto que

hay manifestación de voluntad, sólo que esta se realiza utilizando la

tecnología y de una manera distinta a lo imaginado en la contratación

moderna, es decir, mediante el impulso o tecleado de un ordenar o medio

electrónico92. Por esta razón, las reglas de la teoría general de contrato le

son plenamente aplicables, no habiendo necesidad de crear reglas

91 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 332- 333

92 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, pgas. 208- 209. El autor sostiene que ―…Entre los modos con los cuales se

manifiesta la voluntad contractual, tienen difusión e importancia crecientes los modos

habilitados por las tecnologías informáticas y telemáticas. Siempre más a menudo,

por ejemplo, las empresas manifiestan la voluntad de vender bienes o servicios abriendo

un ―sitio‖ en internet, comunicándose con el público a través de las palabras y las

imágenes, que los impulsos electrónicos difunden ―en red‖. A su vez, los clientes que se

vinculan al sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente ―cliqueando‖, así

transmitiéndose el impulso electrónico que hace llegar al sitio la orden de compra. De este

modo se celebran contratos. (…) La celebración de contratos por vía informática o

telemática es la base jurídica de un fenómeno económico en velocísima expansión: el

denominado “comercio electrónico” (e- commerce), en la doble variante de comercio

entre operadores económicos (business- to- business) y de comercio entre operadores

económicos y consumidores (business- to- consumer).

especiales. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que ―…En materia de

contratación por medios electrónicos el reto es inminente y los juristas

deben enfrentar con espíritu crítico esta nueva forma de contratación. En

consecuencia, debemos de aprehender la problemática y adecuarla al

derecho común vigente para contrastar si los presupuestos contemplados

por el derecho vigente le son aplicables o no, pero no debe de caerse, en lo

de común sucede cuando aparece un nuevo fenómeno social o tecnológico,

de crear reglas especiales cuando basta con las normas ya existes.‖ (…)

Rechazamos categóricamente las políticas de gobierno tendientes a regular

en forma reglamentaria el fenómeno de comercio electrónico, por lo menos

en materia de contratación, pues por más voluntad que exista lo único que

se lograra será un rechazo de los agentes económicos internacionales, si

tal regulación incrementa los costos de transacción dificultando el acceso

mediante requisitos innecesarios.93

Esta forma de contratar vía informática o telemática ha originado lo que

se llama el comercio electrónico (e- commecere). Al respecto: ROPPO afirma

que ―…Entre los modos con los cuales se manifiesta la voluntad

contractual, tienen difusión e importancia crecientes los modos

habilitados por las tecnologías informáticas y telemáticas. Siempre

más a menudo, por ejemplo, las empresas manifiestan la voluntad de

vender bienes o servicios abriendo un ―sitio‖ en internet, comunicándose

con el público a través de las palabras y las imágenes, que los impulsos

electrónicos difunden ―en red‖. A su vez, los clientes que se vinculan al

sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente ―cliqueando‖, así

transmitiéndose el impulso electrónico que hace llegar al sitio la orden de

compra. De este modo se celebran contratos. (…) La celebración de

contratos por vía informática o telemática es la base jurídica de un

fenómeno económico en velocísima expansión: el denominado

93 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 197.

“comercio electrónico” (e- commerce), en la doble variante de comercio

entre operadores económicos (business- to- business) y de comercio entre

operadores económicos y consumidores (business- to- consumer)”94.

No obstante que la contratación electrónica o telemática tiene muchos

problemas pendientes de resolver, sobre todo relacionado al tema del

consentimiento, el perfeccionamiento, la prueba de su celebración, el juez

competente, etc., aportó al tráfico contractual una serie de efectos y

beneficios, tales como: ―…a) Una enorme disminución de tiempo en las

comunicaciones, o más propiamente entre ofertas y aceptaciones. b) Una

notable reducción de los costos administrativos que tienen que asumir

los empresarios o proveedores, ello debido en gran parte a que no

requieren de establecimientos físicos, de personal, de pagar sueldos a los

vendedores, etc., ya que muchas veces es suficiente contar con un buen

programas (software) para que el comercio se realice. c) Un incremento

sustancial de los ingresos por venta de bienes o la prestación de servicios,

ya que no existen horarios ni atenciones personalizadas, pues la

informática permite programar las ventas en forma instantánea y

automática. d) Reducción de los costos de contratar, ya que para

contratar por medios electrónicos, generalmente se utiliza contratos

predispuestos, esquemas contractuales redactados por el empresario o el

proveedor. e) La imposibilidad – hasta ahora – de gravar tributariamente la

contratación de los bienes y servicios que se adquieren por internet.‖95

10.4.3.2. Elementos.- Tenemos los siguientes elementos:

94 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, pgas. 208- 209

95 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, pgas. 169 – 170.

10.4.3.2.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por las

personas individuales o colectivas que intervienen en la celebración de un

contrato electrónico o telemático, donde, a diferencia de la contratación

moderna o clásica, la declaración de voluntad, esto es, la exteriorización de

la voluntad, requiere no sólo de la forma verbal o escrita, sino también de

un medio electrónico o telemático, es decir, oferta y la aceptación se

transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y

almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.

En otras palabras, para que haya contratación electrónica o telemática se

requiere que la declaración o exteriorización de la voluntad, además de

oral o escrita, se haga por medios electrónicos o telemáticos, si esta se

hace sólo por medio de la oralidad o la escritura estamos ante un contrato

moderno o clásico y no ante un contrato electrónico o telemático.

Por otro lado debemos precisar que la contratación electrónica, además de

la problemática sobre su formación y el lugar de su formación, tiene otra

problemática que tiene íntima relación con su elemento subjetivo, esto es,

la impersonalidad o despersonalización, en tanto que, como ya lo hemos

señalado párrafos arriba, la contratación masiva de bienes y servicios no

se realiza con una persona específica o determinada, sea esta individual o

colectiva, de manera directa o debidamente representado, como sucede

con el paradigma de la contratación moderna o clásica, sino que la

contratación se lleva acabo con medios o mecanismos colocados o puestos

por un sujeto indeterminado. No se sabe de la persona de la contraparte

pero tampoco interesa en tanto que se produzca la satisfacción de

nuestras necesidades, para ello basta con observar una marca, nombre

comercial, imagen, presionar un botón, etc.

10.4.3.2.2. Objetivos.- Este elemento está representado por la

transmisión de datos de un punto a otro punto, de un ordenador a otro

ordenado. Esto es importante en tanto que, como hemos señalado al tratar

el elemento subjetivo, no habría contratación electrónica o telemática si la

declaración de voluntad oral o escrita no se hace conocida o transmite a la

contraparte por un medio electrónico o telemático. Esta transmisión de

datos mediante impulsos electrónicos hace que la contratación electrónica

sea rápida y hágil, pues no hay necesidad de negociar o en todo caso esta

es muy corta por diversos motivos, uno de ellos es que el servicio

telemático no es gratuito, tiene un costo, otro es que no hay emoción y por

ende podría ser aburrido la interacción, etc. Por otro lado, el elemento

objetivo también está representado por la prestación, esto es, conductas

positivas o negativas de carácter patrimonial que deben de cumplir los

contratantes. Prestación que puede tener como contenido u objeto un dar,

hacer o no hacer. Como podemos denotar, la prestación tanto en la

contratación moderna o clásica como en la contratación electrónica o

telemática es la misma, la única diferencia es que en la contratación

moderna o clásica ésta se origina por un medio expreso- oral o escrito- o

tácito y en la contratación electrónica o telemática esta se origina por un

medio electrónico o telemático.

10.4.3.3. Características.- La contratación electrónica o telemática tiene

las siguientes características:

10.4.3.3.1. Despersonalización.- Conforme ya lo hemos explicado líneas

arriba, la despersonalización o impersonalidad implica que la contratación

electrónica o telemática de bienes y servicios no se realiza con una persona

específica o determinada, sea esta individual o colectiva, de manera directa

o debidamente representado, como sucede con el paradigma de la

contratación moderna o clásica, sino que la contratación se lleva acabo

con medios o mecanismos colocados o puestos por un sujeto

indeterminado. No se sabe de la persona de la contraparte pero tampoco

interesa en tanto que se produzca la satisfacción de nuestras necesidades,

para ello basta con observar una marca, nombre comercial, imagen,

presionar un botón, etc. Esta idea de la despersonalización nos recuerda

la teoría clásica de los derechos reales, que define a los derechos reales

como una relación de persona a cosa. Teoría que fue cuestionado por la

teoría personalista o del sujeto pasivamente universal, en tanto que para

esta teoría es imposible forjar relaciones jurídicas con las cosas, las

relaciones jurídicas sólo se forman entre personas, en este caso sería entre

el titular del derecho real y todo los demás sujetos del mundo, pues todos

deben de respetar nuestro derecho real, adquiriendo de este modo la

calidad de sujetos pasivos. Teorías que no tienen aceptación a la fecha, sin

embargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la contratación de

hoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la persona

titular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imágenes, marcas, etc.

Por ello, con toda razón, IRTI ha sostenido que en los tiempos actuales

contratamos mirando, escuchando, palpando o degustando, el diálogo

personalizado ha pasado a un segundo plano, por ende, los intercambio de

mercado ya no se realicen mediante el acuerdo de voluntades, es decir, con

el contrato, sino con la declaración unilateral de voluntad.

10.4.3.3.2. Destemporalización.- La contratación electrónica o telemática

se realiza mediante la transmisión de datos de un punto a otro punto, de

un ordenador a otro ordenado, por ello, no habría contratación electrónica

o telemática si la declaración de voluntad oral o escrita no se hace

conocida o transmite a la contraparte por un medio electrónico o

telemático. Esta transmisión de datos mediante impulsos electrónicos hace

que la contratación electrónica sea rápida y hágil, pues no hay necesidad

de negociar o en todo caso esta es muy corta por diversos motivos, uno de

ellos es que el servicio telemático no es gratuito, tiene un costo, otro es que

no hay emoción y por ende podría ser aburrido la interacción, etc. Esta

rapidez y agilidad de la contratación electrónica o telemática hace que se

pueda celebrar muchos contratos a la vez, con tan solo presionar un botón

o hacer clik, por ello, el tiempo no es un problema en esta forma de

contratación, lo que no sucede en el paradigma de la contratación

moderna o clásica en el que hay que invertir mucho tiempo para negociar,

contratar y ejecutar la prestación convenida.

10.4.3.3.3. Desgeografización.- Como ya lo hemos dicho, para la

contratación electrónica o telemática las fronteras o delimitaciones

territoriales no existen o en todo caso no son impedimentos para

contratar, en tanto que todo se lleva acabo en el ciber- espacio. Este

espacio es virtual, es decir, no tiene existencia real. Esta particularidad de

la contratación electrónica o telemática origina serios problemas al

momento de determinar a la autoridad competente que deba resolver un

conflicto de intereses entre los contratantes. Situación que sería muy fácil

de dilucidar en la contratación moderna o clásica pues en ella no sólo es

importante la determinación de la contraparte sino también el lugar o

localización geográfica de celebración y ejecución del contrato, el mismo

que debe ser real y no virtual o ficticio como en la contratación electrónica

o telemática.

10.4.3.4. Naturaleza jurídica.- Para algunos la contratación electrónica o

telemática es una forma de contratar como cualquier otra y por ende debe

regirse por la teoría general de contrato, no habiendo necesidad de crear

reglas especiales para ella. La contratación electrónica se produce a

consecuencia del acuerdo de voluntades, esto es, el consentimiento, sólo

que se vale de medios electrónicos o telemáticos para transmitir la

voluntad a la contraparte. Para otros, la contratación electrónica o

telemática es una nueva forma de contratar y por ende la teoría general de

contrato no le es aplicable o en todo caso tiene una aplicación parcial, por

ello es necesario crear reglas especiales o en todo caso ampliar el ámbito

de aplicación de la actual teoría general de contrato.

10.4.4. Relaciones contractuales de hecho.

10.4.4.1. Antecedentes.- Se atribuye al alemán Haupt la denominación

de relaciones contractuales fácticas, para resaltar las relaciones

obligatorias que no nacen del acuerdo de voluntades, esto es, la

concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, sino de los hechos,

es decir, de las conductas. Esta teoría fue seguido por Larenz, pero

aclarando que dichas relaciones no son contractuales por su fuente, es

decir, por su causa, sino por sus efectos, es decir, por las obligaciones que

origina. Asimismo, sostiene Larenz que dichas relaciones no son

extrajurídicas sino jurídicas, por ello, no es prudente utilizar el término

fáctico, pues podría originar una confusión. Para Larenz, en vez de hablar

de relaciones contractuales fácticas, se debe hablar de relaciones

obligatorias por comportamiento social típico (Schuldverhältnisse aus

sozialtypischem verhalten), en razón del origen y utilidad social de la

institución. Al respecto: En Alemania, Haupt, en 1941, admitió por

primera vez lo que denominó relaciones contractuales fácticas (Fakctische

vertragsverhältnisse) para significar las relaciones que son fácticas en su

nacimiento, es decir, que no surgen por contrato sino mediante conductas

de hecho, de las cuales se derivan obligaciones para las partes como si

provinieran de un contrato. (…) Larenz sigue la teoría de Haupt, pero

considera confusa la expresión relaciones contractuales fácticas. Según

aquel autor, la introducción del término contrato en este tipo de vínculo

lleva a la necesidad de aclarar que las relaciones no son contractuales por

su fuente sino por sus efectos, a la vez que el vocablo fácticas crea la falsa

impresión de que se está ante algo extrajurídico. Por ello habla de

relaciones obligatorias por comportamiento social típico

(Schuldverhältnisse aus sozialtypischem verhalten) como una nueva fuente

de obligaciones, por comprender prestaciones para el desarrollo de la vida

diaria y de utilización vital, en las que se considera como decisivo, no el

hecho como tal, sino su sentido social típico. Por ejemplo, el caso de quien

asciende a un vehículo público de transporte. Según Larenz, no hay un

contrato de transporte sino una particular conducta, tanto del que presta

el servicio como del usuario, conducta que se explica cómo relación

contractual de hecho. Las partes proceden como todos, socialmente,

aceptamos; habría una conducta social media y típica, casi automática,

sin ser necesario que medie un consentimiento. Ni la oferta de hecho de la

empresa, ni la utilización, también de hecho, del servicio por el usuario,

configuran actos jurídicos, declaraciones de voluntad, porque la voluntad

de declarar resulta allí inexistente. Es pura ficción ver en el transporte una

oferta reiterada, permanentemente, por la empresa, así como pretender

que media una aceptación por parte del pasajero. Este último sólo desea

llegar a su destino y no celebrar un contrato, conviniendo un destino, la

trayectoria, el precio, etc.; se limita a subir y bajar. Ese hecho lo obliga,

según la opinión general, a pagar la tarifa y a ser transportado, sin

analizarse si ha querido o no emitir una declaración de voluntad en

tal sentido. En casos como este no se requiere de una declaración de

voluntad del consumidor dirigida a la conclusión del contrato; el efectivo

empleo de la prestación materializa el contrato…”96

10.4.4.2. Definición.- Las relaciones contractuales fácticas son relaciones

obligatorias entre dos o más personas que se originan no del acuerdo de

voluntades, esto es, la concurrencia concordada de declaraciones de

voluntad, como en la contratación moderna o clásica, sino de una

declaración unilateral de voluntad, reconocido socialmente como productor

de relaciones obligatorias en razón de su utilidad. Al respecto: SOTO

COAGUILA sostiene que ―…El código civil peruano de 1984, en el artículo

1396 regula lo que en la doctrina se conoce como contrato de hecho,

conducta social típica o relaciones jurídicas fácticas, prescribiendo que el

consumo del bien o la utilización del servicio generan de pleno derecho la

obligación de pago a cargo del cliente, aun cuando no se haya formalizado

el contrato o sea incapaz…‖97

La declaración unilateral de voluntad como generador de relaciones

contractuales fácticas se representa en conductas como por ejemplo el

consumo del bien o la utilización del servicio, sin la presencia de una

96 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 471- 472

97 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 50.

oferta y una aceptación expresas, y aun cuando el consumidor sea

incapaz. Lo que importa para la formación de la obligación no es la

voluntad interna de las partes, sino el significado social de su

comportamiento análogo a una oferta o a una aceptación. Al respecto:

TORRES VASQUEZ sostiene que ―…La relación contractual fáctica nace con

el consumo del bien o la utilización del servicio, sin la presencia de una

oferta y una aceptación expresas, y aun cuando el consumidor sea

incapaz. Responde esta figura a situaciones en las cuales es dudosa la

existencia del acuerdo de las partes con el cual se forma el contrato.

Externamente se advierte todo lo que significaría un contrato pero falta lo

esencial a éste, o sea el consentimiento; la relación obligatoria ―no proviene

de actos de autonomía privada, sino de hechos socialmente relevantes‖.

(…) Es usual en la contratación masiva el tráfico de ventanilla, de

mostrador, de distribuidor automático, el uso de medios de transportes,

suministro de agua, luz, teléfonos públicos, expendios de alimentos en un

restaurante por el sistema de autoservicio (buffet), etc., en los que

cualquier persona puede utilizar tales bienes o servicios sin requerirse de

una manifestación de voluntad dirigida a perfeccionar el contrato, ni que

cuente con capacidad; lo que importa para la formación de la obligación

no es la voluntad interna de las partes, sino el significado social de su

comportamiento análogo a una oferta o a una aceptación. (…) En casos

como los señalados no hay un contrato como acuerdo de partes, sino el

hecho objetivo del consumo del bien o la utilización del servicio que

originan relaciones obligatorias que, como dice Larenz ―sobre cuya

ejecución ha de aplicarse las normas sobre obligaciones contractuales

(contratos de suministro), mientras que por el contrario son inaplicables

los preceptos sobre conclusión de negocios jurídicos y contratos…‖98 Por

su parte, FARIMA sostiene que ―…Lo anteriormente expuesto sobre las

98 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 470- 471

limitaciones del consentimiento en los contratos no negociados tiene su

manifestación más aguda en las llamadas relaciones contractuales de

hecho, así denominadas por algún sector de la doctrina, porque no es fácil

ubicar dentro del concepto clásico de consentimiento estas nuevas formas

de relaciones jurídicas, nacidas de la actividad mercantil de los últimos

decenios, en las que basta el simple hecho de apretar un botón, tirar de

una palanca, oprimir una tecla, etc., para obtener determinados bienes o

servicios. No hay tratativa posible; sólo una máquina, o un empleado que

actúa casi mecánicamente. Es una forma de contratación que cada día se

torna más altamente tecnificada y dinámica -como consecuencia forzosa

del incremento del comercio masivo-, que no se puede someter a los

clásicos y respetables principios del contrato civil, pues ello significaría

condenar a muerte al derecho comercial y desconocerle su función

tuteladora de este tráfico en masa, en salvaguardia -fundamentalmente-

de la parte económica y jurídicamente más débil. El comprador adquiere el

bien y paga su precio siguiendo las instrucciones impuestas por el

empresario para el uso de la máquina, pero sin diálogo posible. No es muy

diferente la situación en los almacenes y tiendas de autoservicio, en los

cuales el adquirente toma por sí mismo el producto y luego lo paga en la

caja‖99.

Sin embargo, debemos aclarar que las relaciones contractuales de hecho o

fáctica no surgen sólo de las conductas de las personas sino también de

los actos contractuales inválidos, esto es, nulo, pero que se ejecutan. De

esto podemos sintetizar dos clases de relaciones contractuales de hecho o

factico: aquellos que se originan de los denominados negocios de actuación

y aquellos que se originan de los contratos nulos ejecutados. Los primeros

son en puridad conductas sociales típicas y los segundos son

99 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, p. 178

consecuencia de los contratos inválidos. Un contrato es inválido100 cuando

no cumple con sus elementos esenciales, como sostiene la doctrina

francesa o por no cumplir con sus presupuestos, requisitos y elementos

propiamente dichos, como prefiere llamarlos la doctrina italiana. En

cualquier caso un contrato inválido101, esto es, nulo, no produce efectos

jurídicos sino efectos de facto o de hecho. Estos últimos son aquellos que

se producen al margen del ordenamiento jurídico por ello no tienen

amparo jurisdiccional. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…Otro producto

de la concepción objetiva del contrato es la teoría de las relaciones

contractuales de hecho: según ella, una relación contractual puede

constituirse entre dos partes incluso en ausencia de sus (válidas)

manifestaciones de voluntad contractual, simplemente en virtud del

contacto social establecido entre ellas. El contacto, generador de las

relaciones contractuales, puede establecerse fundamentalmente de dos

maneras, a las cuales corresponden los dos filones de supuestos de hecho

que habitualmente se vinculan a la figura (y sobre la que regresaremos): el

100 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. ACTO JURÍDICO NEGOCIAL. 1era. Edición. Gaceta

jurídica s.a. Lima. 2008. Pga. 483. El autor sostiene que ―La validez es el momento

estático del negocio jurídico y se configura cuando el mismo cuenta con todos sus

elementos esenciales (agente, objeto, fin y formalidad, si se trata de un acto ad

solemnitatem)

101 MORALES HERVIAS, Romulo. ESTUDIOS SOBRE TEORIA GENERAL DEL CONTRATO, 1era

Edición. Editorial GRIJLEY. Lima. 2006. Pga. 530. El autor sostiene que ―La invalidez, es la

irregularidad jurídica del contrato que implica la ineficacia definitiva. (…) ―La invalidez es

en efecto una calificación de irregularidad del contrato mientras la ineficacia se refiere al

momento efectual, indicando en general la no productividad de los efectos jurídicos. En

sentido estricto la ineficacia se entiende como ineficacia provisoria, designando una

situación de incertidumbre que puede llegar a la plena eficacia del contrato. Por el

contrario la ineficacia definitiva indica una situación ya definitiva en el sentido de la

improductividad de los efectos‖. (…) Por eso, invalidez no implica necesariamente la

ineficacia del contrato. ―El contrato nulo es definitivamente ineficaz. El contrato anulable,

por el contrario, es eficaz, y esto es productivo de sus efectos, hasta que no intervenga

una eventual sentencia de anulación‖

filón de los denominados negocios de actuación y el filón del contrato nulo

ejecutado. (…) en los denominados negocios de actuación (que se refieren

además a la provisión de bienes o servicios de masa) el contacto social se

establece porque el sujeto interesado en la prestación se apropia

directamente de esta: el cliente del supermercado toma el producto que

quiere adquirir y lo lleva a la caja junto con el dinero; el pasajero sube al

autobús para utilizar el servicio de transporte; el automovilista entra en el

estacionamiento automatizado y allí deja el auto, etc. En todos estos caso

surge una relación contractual: pero no a través de la comunicación

lingüística (verbal o escrita) que es el vehículo normal de la declaración

contractual, sino a través de un comportamiento que se revela no tanto

como manifestación de la subjetiva voluntad de contratar, cuanto más

bien objetivo contacto entre la esfera del usuario y la esfera del proveedor.

(…) En el filón del contrato nulo (que se refiere a los contratos de trabajo y

de sociedad) el contacto social entre las partes se establece porque el

contrato entre sí, aun cuando nulo, ha sido efectivamente ejecutado: por

ejemplo, el trabajador ha trabajado efectivamente para el empleador.

Veremos que en tal caso las consecuencias jurídicas son sustancialmente

las mismas que se producirían en base al contrato, si este fuera

válido…‖102

La idea de las relaciones contractuales de hecho o relaciones de hecho,

inspiró a IRTI a presentar su tesis sobre los INTERCAMBIOS

ECONÓMICOS SIN ACUERDO CONTRACTUAL. “Para IRTI los

intercambios económicos actuales no se realizan mediante la coincidencia

de declaraciones de voluntad, sino mediante actos de exposición y de

elección. Es decir una cosa es el contractus (―negocio‖). El negocio en

sentido lato consiste en la exterioridad jurídica de un acto determinado.

102 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, pgas. 61- 62

Entonces, el negocio se formaría por hechos objetivos al igual como se

formaban los contratos en el derecho romano.‖103 Al

respecto:MORALES HERVIAS sostiene que ―…Los intercambios

económicos sin acuerdo es una tesis planteada por IRTI quien sostiene que

en los intercambios económicos contemporáneos no hay acuerdo

contractual. No hay acuerdo de declaraciones en los contratos por

adhesión o en las condiciones generales, en los grandes centros

comerciales, en los intercambios televisivos, y en los intercambios

telemáticos. Por el contrario, el contrato es la combinación de dos

actos unilaterales: actos licitos, de exponer y de preferir, requiriendo

solo la referencia a un autor y la natural capacidad de entender y de

querer. Las partes del intercambio asumen decisiones de que nacen y

quedan separadas. El acto de exponer y el acto de preferir niegan la

mediación dialógica de la palabra, no salen de la originaria unilateralidad.

Pero permanecen precisamente mediante el hecho de exponer casos o

imágenes de cosas; y el hecho de elegir una o la otra, cosa o imagen de

cosa. Los dos actos unilaterales se hallan en la identidad de la mercancía;

es verdaderamente esta que combina los dos actos y que hace una

decisión de intercambio.‖104 ―La tesis irtiana no se adhiere a la teoría del

consentimiento, y por el contrario, tiene vinculación con la teoría de las

relaciones contractuales de hecho. (…) Esta teoría fue formulada por

GUNTER HAUPT en su lección inagural en Leipzing, en 1941, la cual

indicaba que las relaciones de servicios de tráfico de masas y de tracto

sucesivo en virtud de contratos (de seriedad y de trabajo) ineficaces, no

pueden ser abarcadas para la figura del negocio jurídico.‖105 Agrega

103 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,

2006, Lima- Perú, p. 92.

104 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,

2006, Lima- Perú, p. 88-89.

105 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,

2006, Lima- Perú, p. 92.

MORALES HERVIAS que ―Cuando Larenz hablo de ―relaciones jurídicas

obligatorios derivadas de conducta social típica‖ para referirse a las

prestaciones del tráfico en masa, solamente se trataba de otra formulación

de la doctrina de HAUPT. Esta doctrina se asemeja a la regulación de los

contratos innominados del derecho romano post – clásico.106

10.4.4.3. Elementos.- Las relaciones contractuales de hecho tiene los

siguientes elementos: subjetivos y objetivos:

10.4.4.3.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por las

personas individuales y colectivas, productores o proveedores y

consumidores o usuarios, que intervienen en una relación contractual de

hecho, donde, a diferencia de la contratación moderna o clásica, las

obligaciones o prestaciones no surgen del acuerdo de voluntades, esto es,

la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad- el

consentimiento, sino de las conductas de las personas como por ejemplo el

consumo del bien o la utilización del servicio, sin la presencia de una

oferta y una aceptación expresas, y aun cuando el consumidor sea

incapaz.

10.4.4.3.2. Objetivos.- Este elemento está representado por la

declaración unilateral de voluntad y la prestación. La declaración

unilateral de voluntad tiene la forma de oferta y aceptación, pero que

interactúan independientemente, es decir, no originan una voluntad

común, no hay una concurrencia concordada de declaraciones de

voluntad. Las personas realizan la oferta de un bien o servicio sin saber ni

interesarle la identidad de la persona o personas que las aceptaran o

adquirirán. De igual modo las personas aceptan los bienes o servicios sin

saber ni interesarle la identidad de la persona o personas que las ofrecen.

No hay dialogo ni negociación, mucho menos consenso, lo único que

106 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,

2006, Lima- Perú, p. 93.

interesa es que haya ingresos o utilidades, por un lado, y satisfacción de

necesidades por el otro lado. Por otro parte, la prestación denota lo que

cada uno de los sujetos debe hacer una vez producida la relación

contractual de hecho. La prestación puede tener como contenido u objeto

un dar, hacer o no hacer. Como podemos denotar, la prestación tanto en la

contratación moderna o clásica como en la relación contractual de hecho

es la misma, la única diferencia es que en la contratación moderna o

clásica ésta se origina del acuerdo de voluntades y en la relación

contractual de hecho ésta se origina de una declaración unilateral de

voluntad.

10.4.4.4. Características.- La relación contractual de hecho tiene las

siguientes características: unilateralidad, declaración de voluntad tácita,

ausencia del lenguaje y ausencia de negociación.

10.4.4.4.1. Unilateralidad.- Esta característica implica que la relación

contractual de hecho se sustenta en un acto unilateral. Una persona hace

una oferta o una aceptación sin concordar con la otra parte. No existe el

consenso en una relación contractual de hecho. La obligación de los

sujetos surge de una tipicidad social o una tipicidad legal. Esto último en

el supuesto que haya una regulación jurídica. Al respecto: FARIMA

sostiene que ―…DUGUIT se ocupó del contrato de este siglo (en 1911

expuso su pensamiento en un ciclo de conferencias organizado por la

Universidad de Buenos Aires). Todas sus elaboraciones en torno del

contrato estuvieron basadas en la aparición de ciertos tipos negociales, los

cuales, según su óptica, no encajaban en la estructura clásica del

contrato. DUGUIT parece sugerir una nueva concepción negocial sobre

bases distintas a las del clásico consentimiento, pues el cliente que hace

uso del aparato distribuidor se adhiere a un cierto estado de hecho

predispuesto por el propietario; pero este autor se opone -con razón- a que

se afirme que las partes entran en contacto y se ponen de acuerdo. Dice:

"Acuerdo de voluntades no veo"; pero advierte un acuerdo sobre las

condiciones del pretendido contrato. Existe una voluntad -la del

propietario de la máquina- que mediante el aparato distribuidor ha

establecido un estado de hecho y no una situación jurídica individual; es

un estado de hecho de orden general y permanente; y existe también, la

voluntad de quien se aprovecha de ese estado de hecho creado por la

utilización de la máquina. Hay -expresa DUGUIT- una manifestación

unilateral de voluntad jurídica del adquirente. Siguiendo principios

similares, MORONI señala que, acudiendo a los antecedentes históricos, se

encuentra la promesa unilateral como única fuerza generadora de

obligaciones, la que es congruente, incluso desde el prisma del

fundamento racional, porque el deber de satisfacer una prestación nace

como consecuencia de la previa decisión de obligarse, antes que de

imponer el vínculo a otro. Es falso admitir -dice MORONI- que el

consentimiento sostiene al contrato, porque en la realidad surge por las

voluntades unilaterales de cada una de las partes contratantes…‖107

10.4.4.4.2. Declaración de voluntad tácita.- Las relaciones

contractuales de hecho se caracterizan por deducir la voluntad no de la

expresión verbal o del lenguaje sino de la conducta o comportamiento. Los

contratantes no requieren dialogar ni negociar sino actuar. Por ejemplo,

subir a un bus es manifestación de voluntad tácita de querer ser

transportado, comer el producto que está en exhibición es una

manifestación de voluntad tácita de querer comprar, entregar un bien a

una fundación sin fines de lucro es una manifestación de voluntad tácita

de querer donar, etc. La declaración de voluntad tácita tiene los mismos

efectos jurídicos que una declaración de voluntad expresa.

10.4.4.4.3. Ausencia del lenguaje.- En las relaciones contractuales

fácticas o de hecho el lenguaje ha pasado a un segundo plano, es decir, no

107 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 178- 181

tiene una necesaria aplicación, cosa que no sucede en la contratación

moderna o clásica, en el que el leguaje tiene supremacía108. Las personas

contratan observando, es decir, en base a imágenes. Hemos pasado del

homo loquens al homo videns, es decir, del hombre que habla al hombre

que mira.

10.4.4.4.3. Ausencia de negociación.- La contratación moderna se

caracteriza entre otros por el diálogo y la negociación. Antes de contratar

las partes plantean sus intereses y sobre ellas llegan a un consenso, es

decir, al consentimiento, materializándose el contrato. Sin embargo, esto

no ocurre en las relaciones contractuales de hecho, en tanto que en ella,

la relación jurídica se origina por la declaración unilateral de voluntades.

El diálogo y la negociación han pasado a un segundo plano, al consumidor

o usuario de un bien o servicio no le interesa saber de la persona del

productor o proveedor, dialogar y negociar con él, mucho menos que se

produzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o

108 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, pgas. 196- 197. El autor sostiene que ―…El lenguaje usado para la declaración

contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en

fonemas o grafemas, según que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre sí

según apropiadas conexiones sintácticas. Pero pueden existir otros lenguajes, también

caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un

gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra ―¡si¡‖, o un apretón de manos puede

equivaler a las palabras ―¡de acuerdo¡‖); o el lenguaje informático, que también basándose

en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional

lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretón de manos, el

impulso electrónico con el cual se formula una orden de adquisición a través de internet

pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de

celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean

intencionalmente usados para manifestar la voluntad, según la típica función de todo

lenguaje…‖

sea el consentimiento, lo que le interesa es la satisfacción de sus

necesidades, para ello le basta la simple declaración unilateral de

voluntades. La contratación de hoy se hace sobre todo mirando,

tocando, escuchando y degustando, ello a reemplazado a la dialogo y

negociación. Esto último basta para que se forme la voluntad del

consumidor o usuario, decidiéndose por un bien o servicio, y por ende, se

determine a contratar mediante una declaración unilateral de voluntad,

por ejemplo, coger el bien, consumir el producto, subir al transporte,

presionar un botón, etc.

10.4.4.5. Naturaleza jurídica- teorías: Tenemos las siguientes teorías

que explican la naturaleza jurídica de las relaciones contractuales de

hecho: teoría del contrato ordinario, teoría del contrato sin

consentimiento y teoría del hecho jurídico. Al respecto: TORRES

VASQUEZ sostiene que ―…Para explicar la figura de las relaciones

contractuales fácticas existen tres teorías: Teoría del contrato ordinario,

teoría del contrato sin consentimiento, y teoría del hecho jurídico creador

de obligaciones…‖109

10.4.4.5.1. Teoría del contrato ordinario.- Al respecto: TORRES

VASQUEZ sostiene que ―…Para la teoría del contrato ordinario nos

encontramos ante un contrato verdadero y propio que se perfecciona por

un comportamiento concluyente; el comportamiento del aceptante está

implícito en el consumo del bien o la utilización del servicio, por ejemplo,

quien sube a un autobús y paga su pasaje, aun sin pronunciar palabra

alguna, con su comportamiento ha manifestado implícitamente su

asentimiento, en cuanto tal acto es considerado socialmente como una

aceptación. Como dice Santos Briz, el consentimiento contractual se

109 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.

manifiesta a través de la conducta social típica; el contrato se forma por el

contacto social…”110

10.4.4.5.2. Teoría del contrato sin consentimiento.- Al respecto:

TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Para la teoría del contrato sin

consentimiento, el acuerdo de voluntades es solamente uno de los modos

por los cuales se crea la relación contractual, pues existen otros modos en

los que falta una verdadera y propia aceptación, como es el caso del art.

1381 que prevé los casos en los que no se acostumbra la aceptación

expresa, sino que el contrato se reputa perfeccionado si la oferta no fue

rehusado sin dilación. El contrato de facto no sería otro que uno de los

tantos modos mediante los cuales puede nacer una figura contractual más

allá del acuerdo de las partes, siendo suficiente el comportamiento típico,

socialmente valorado como aceptación. Que la voluntad efectiva del

sujeto sea diversa a su comportamiento no tiene importancia,

debiendo tomarse en cuenta solamente dicho comportamiento. No es

necesario el requisito de la capacidad del sujeto, siendo suficiente que este

se encuentre en grado de darse cuenta del acto que realiza…‖111

10.4.4.5.3. Teoría del hecho jurídico.- Al respecto: TORRES VASQUEZ

sostiene que ―…Según la teoría del hecho jurídico creador de obligaciones

hablar de contrato donde falta el consentimiento, como elemento esencial,

es una contradicción. El denominado contrato de hecho sale del ámbito

contractual y se ubica en la amplia categoría de actos o hechos idóneos

para producir obligaciones, razón por la que es preferible hablar de

relación contractual de facto. Esta no nace del acuerdo de voluntades, sino

de un hecho jurídico tipificado socialmente. En consecuencia, para la

creación de esta relación no cuenta la capacidad del sujeto. Las

110 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.

111 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.

obligaciones que de ella nacen se regulan exclusivamente por la normativa

general del Libro VI, sobre las obligaciones…‖112

10.4.4.5.4. La intentio juris.- Al respecto: LOPEZ DE ZAVALIA sostiene

que ―…El actuar de las partes debe tener un sentido normativo,

persiguiéndose a través del contrato una finalidad jurídica consistente en

crear, modificar, transferir o extinguir derechos y deberes. Esto surge de la

consideración de que el contrato es una especie de negocio jurídico. (…) 1.

Declaraciones de conocimiento, de sentimiento y de voluntad. (…) Según

una difundida concepción civilista cuyas bases psicológicas no

corresponde examinar aquí, en los actos voluntarios se expresa, ya un

conocimiento, ya un sentimiento, ya una voluntad. En los dos primeros

casos existe la simple exteriorización de un estado anímico interno, como

acontece con la deposición de un testigo (declaración de conocimiento), y

con el perdón del ofendido (declaración de sentimiento). En el tercer caso,

el sujeto actuante persigue algo más, pues busca una modificación del

mundo exterior apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres

verbos que traducirían tales estados. Y según el sistema de nuestro

Derecho, los actos voluntarios lícitos se subdividen en simples actos y en

actos jurídicos (negocios jurídicos). Combinando ambas clasificaciones,

podemos incluir las manifestaciones de conocimiento y las de sentimiento

dentro del concepto de simple acto. Pero cuando se enfrenta el esquema de

las exteriorizaciones de voluntad, se advierte que unas engruesan el grupo

de los simples actos, mientras que otras constituyen, por sí solas, la

especie de los actos jurídicos. Es al encarar este último esquema que se

presenta con caracteres críticos el problema de la distinción entre los

simples actos y los negocios jurídicos. Partiendo de la base de que en

ambos casos se quiere algo, se advierte que la distinción, si existe, sólo

112 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.

puede ser establecida teniendo en cuenta el objeto del querer, es decir, la

clase de modificación apetecida por la voluntad. Nosotros participamos de

la corriente que afirma que en los simples actos el querer persigue una

finalidad práctica, económica social, una modificación en el mundo de la

naturaleza, mientras que en los actos jurídicos va en pos de una

modificación jurídica que se actúa en el mundo de los valores. En otros

términos, en los simples actos sólo hay una intención empírica,

mientras que en los actos jurídicos se presenta una intención jurídica.

Al sostener que el negocio jurídico (y el contrato como una especie de él)

supone una intentio juris, lo hacemos con dos importantes observaciones:

a) Además de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene una intención

empírica. El comprador, v.g.: no sólo quiere obtener el crédito, y por su

realización posterior el derecho de dominio sobre la cosa (intentio juris

dirigida al fin jurídico inmediato y al mediato: infra, §22, III), sino que

fundamentalmente persigue la cosa misma, como un bien de la vida que

precisa. En otros términos: quiere la modificación jurídica como un medio

para obtener la modificación práctica. b) De la intentio juris puede

hablarse tanto en sentido subjetivo como objetivo. En la primera dirección

se hace referencia a la que reside en la psiquis del sujeto; en la segunda, a

la que revelan los medios exteriorizantes empleados. Lo preponderante es

el segundo aspecto, conforme a la teoría de la declaración que en su lugar

expondremos (infra, §17,VI)…‖113

10.4.4.5.4.1. Teoría de la intención empírica.- Al respecto: LOPEZ DE

ZAVALIA sostiene que ―…Un cierto sector de la doctrina sostiene que

carece de sentido exigir una intentio juris y, que hacerlo, implica caer en

una construcción artificiosa. Los antagonistas de la intentio juris ponen de

relieve que para querer algo (y por lo tanto para querer una modificación

113 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 175- 176.

jurídica) es preciso conocerlo y habérselo representado. Con ese punto de

partida, aducen: a) No cabe hablar de intentio juris en los casos de

ignorancia del Derecho, por falta de conocimiento del efecto que se

produce. Si esa intención fuera esencial para la idea de contrato, habría

que concluir que el negocio es inválido cuando ella falta. Pero otra cosa

contesta la legislación, que generalmente se despreocupa de la ignorancia

del Derecho (arts. 20 y 923), poniéndose en tales disposiciones de

manifiesto que lo que en definitiva interesa es la intención que apunta a

los efectos prácticos, ya que los defectos en esta última sí son invocables a

título de error de hecho. b) La falta de intentio juris no sólo es observable

en el rústico ignorante del Derecho, sino que incluso ello acontece en el

hombre culto, cuando se trata de todas esas múltiples pequeñas

operaciones de la vida cotidiana que se cumplen sin meditar en las

consecuencias de orden jurídico, sin reflexionar que se está contratando

(comprar un diario, prestar un libro, subir a un ómnibus). En estos casos,

pudo haberse querido, pues hay el conocimiento genérico de lo que es la

venta, el comodato, el transporte, pero de hecho no se ha querido, por falta

de representación del resultado pues nadie se pone a pensar en ello,

reflexionando sobre los efectos jurídicos. Tan extraña actitud sólo la

tendría un jurista, e incluso de éste puede predicarse lo que del filósofo,

que nadie lo es las veinticuatro horas del día. Cuando alguien se sienta a

la mesa de un restaurante, no se pone a pensar en el haz de derechos y

deberes a los que se incorpora…‖114

10.4.4.5.4.2. Teoría de la intención jurídica.- LOPEZ DE ZAVALIA

sostiene que ―…Pese a las críticas, nosotros somos partidarios de la teoría

de la intentio juris: a) Desde el punto de vista de lo que la ley es, tal

pronunciamiento nos parece ineludible. El Código ha distinguido entre los

114 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 176- 177

simples actos (art. 899) y los actos jurídicos (art. 944). En los primeros, los

efectos jurídicos son impuestos por la ley que toma en consideración los

efectos prácticos perseguidos; en los segundos los efectos jurídicos se

imputan a la voluntad del sujeto (o de los sujetos, si se trata de actos

bilaterales). Si se prescinde de esta distinción, y se afirma que en los

dos casos los efectos jurídicos se presentan por la sola voluntad de la

ley, se renuncia a toda distinción entre ambas categorías. En

particular, el contrato quedaría reducido a simple supuesto de hecho

(supra, §1, IV). b) Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, nos

parece que no hay razones de peso para rechazar la doctrina de la intentio

juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad del error de Derecho, o no la

admite. Si lo primero, es evidente que ya no se podrán esgrimir los

ejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la intentio juris,

pues precisamente cuando ella falte, el negocio será anulable. Es verdad

que, todavía dentro de este sistema posible, podrían distinguirse casos en

que el error de Derecho sea excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni

siquiera argumentando con las hipótesis en que no lo sea podría decirse

que no hace falta la intentio juris, pues con ese razonamiento habría que

afirmar que tampoco hace falta la intención empírica en la hipótesis en

que el error de hecho sea inexcusable. Lo que acontecería es que en tales

casos el Derecho se negaría a verla falta de intención interna, bastando

con todos los supuestos en que el error fuera excusable, para afirmar que

la existencia de la intentio constituye un requisito del acto. Si lo segundo

(hipótesis de un sistema que no admita nunca la alegabilidad del error del

Derecho), todo lo que podrá decirse es que se despreocupa de la existencia

de una intentio juris en sentido subjetivo. Pero de allí no debe concluirse

que prescinde de una en sentido objetivo. No interesará que

efectivamente haya sido querido, pero sí que haya sido declarado

como querido. Nosotros, que en su lugar nos manifestaremos a favor

de una preponderancia de la declaración de la voluntad (infra,§17, VI),

nos contentamos con que la intención de los efectos jurídicos

aparezca en el acto. El Derecho toma las palabras del lenguaje

cotidiano, y en él ellas tienen una cierta significación.

Razonablemente procede cuando sin admitir prueba en contrario

presume que han sido empleadas con dicha significación. Es verdad

que en la práctica pronunciamos innúmeras palabras sin verificar una

prolongada reflexión antes de hacerlo, del mismo modo que

caminamos sin reflexionar meditadamente sobre cada paso que

damos. Pero no por ello se dirá que no hemos tenido la "intención" de

pronunciar la palabra, o de dar el paso que dimos, que no hemos

tenido ni la intención de lo que el vocablo significa, ni la intención de

avanzar, y que todo se redujo a un inconsciente y automático ruido

vocal o movimiento muscular…”115

10.4.5. El contrato de consumo.- Al respecto: DURAND CARRIÓN

sostiene que “…El cambio de la dinámica económica y su masificación

tiene su respuesta jurídica en la estandarización de la contratación.

La contratación negociada es sustituida por la contratación en masa

que exige la pura adhesión. Todo esto es producto de las exigencias

del mercado, de la automatización y la racionalización de la

economía. La tecnificación también ha venido a cambiar el escenario:

los llamados contratos con máquinas automáticas, la facturación por

ordenadores, la contratación por Internet, tráfico de ventanillas, etc.,

exigen urgentes cambios en la doctrina de los contratos. (…) Como se

ha dicho, esta nueva realidad, la de la contratación en masa y de

consumo, produce una erosión en la teoría clásica de la contratación

y la consiguiente necesidad de elaborar una nueva teoría general que

involucre estas nuevas expresiones del mercado y sus correlatos

115 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 177- 179

jurídicos; también queda en entredicho, la vigencia de los principios

generales que hasta ahora han gobernado la teoría tradicional de los

contratos: El pacta sunt servanda, la autonomía de la voluntad, la justicia

contractual, etc. En otros términos, la nueva problemática nos plantea

acaso, la creación de nuevos principios contractuales y como

consecuencia nuevas figuras normativas. Aun cuando el impacto de la

contratación en masa ha sido importante, creemos que el remozamiento de

la doctrina contractual viene a forjarse en el surgimiento del Derecho del

consumo. En efecto, el Derecho del consumo choca con la visión

tradicional de contrato, el contrato no es más un asunto sólo de los

particulares. El Estado no puede permanecer indiferente, ausente al

reglamento que crean las partes para regular sus relaciones jurídico-

patrimoniales. El contrato de consumo se distancia de la contratación

clásica, porque mientras que ésta se presume paritaria, aquél

presupone una relación asimétrica. En la contratación clásica las

partes son libres e iguales, en la contratación de consumo es

recurrente la falta de total libertad y la asimetría de las partes. Ambos

tipos de contratación son diferentes y como tal tienen disposiciones

normativas también diferentes, pero ambas buscan la eficiencia

contractual para que ambas partes satisfagan sus pretensiones y

tengan garantizado el cumplimiento de lo pactado…‖116

10.4.5.1. Definición.- El contrato de consumo es un acto jurídico bilateral

de prestaciones recíprocas y carácter asimétrico por medio del cual una

persona, llamada proveedor o productor, se obliga frente a otra persona,

llamada consumidor o usuario, en dar un bien o hacer un servicio, a

cambio de una contraprestación. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene

que ―…Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor que

adquiere bienes y servicios de un empresario o proveedor, existiendo entre

116 www.usmp.edu.pe/.../El_derecho_del_consumidor_y_sus_efectos.pdf

proveedor y consumidor una asimetría de poder de negociación

contractual…‖117

10.4.5.2. Elementos.- El contrato de consumo tiene los siguientes

elementos:

10.4.5.2.1. Subjetivos.- Este elemento está constituido por el consumidor

o usuario y productor o proveedor.

10.4.5.2.1.1. Consumidor o usuario.- Al respecto: TORRES VASQUEZ

sostiene que ―…Para el Código de Protección y Defensa del Consumidor, en

principio, consumidor o usuario es la persona natural o jurídica que,

ubicada al concluir el circuito económico, adquiere, en propiedad, uso o

disfrute, productos (bienes) o servicios como destinatario final, es decir,

para su consumo personal, familiar o en su ámbito social, pero no para

destinarlos a su actividad empresarial o profesional…‖118 Por su parte,

GUTIERREZ CAMACHO sostiene que ―…Lo expresado, el carácter de parte

débil que tiene el consumidor en la relación de consumo, es importante

para definir al consumidor, pues este hecho ha servido de base para

estructurar su concepto. Ahora bien, ¿por qué el consumidor es

intrínsecamente débil? En primer término digamos que el consumidor es

un amateur del mercado, es decir, no es un profesional; no recurre a él

empresarialmente sino para satisfacer una necesidad inmediata que se

agota en él o en su esfera más íntima. "El consumidor es un aficionado en

el mercado; no hay consumidores profesionales, frente al carácter

profesional que incumbe a la participación en el mercado del comerciante

o empresario" (…) Probablemente por esta razón en la doctrina francesa se

utiliza habitualmente la expresión profesional para contraponerla a la de

consumidor. Es decir, el hecho que éste no actúa profesionalmente, como

117 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 369

118 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 365

un especialista, sino como un profano del mercado. La profesionalidad del

empresario, como veremos más adelante, está dada por su conocimiento

del mercado y su manejo de información respecto del bien o servicio que

coloca en éste. Elementos indispensables para actuar con éxito en el

mercado y de los que se halla desprovisto el consumidor…‖119

El consumidor o usuario puede ser una persona (individual o colectiva) o

un grupo o colectivo de personas. Este último tiene una íntima relación

con la sociedad de masas. Para SOTO COAGUILA la sociedad de masas

“es un conjunto de inorgánico de individuos despersonalizados, la

agregación física y compacta de seres humanos orientados hacia un

contenido directo, temporal y organizado y que en su mayoría reacciona

ante los mismos estímulos y de una manera semejante‖120. Al respecto:

LORENZETTI sostiene que ―…El consumidor puede ser un individuo o un

grupo. La ley brasileña establece expresamente en el parágrafo único que

"se equipara al consumidor a la colectividad de personas que aunque

indeterminable haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta

inclusión permite luego un tratamiento adecuado de los intereses difusos,

colectivos e individuales homogéneos'. La ley argentina no contiene una

regulación expresa, no obstante lo cual contempla que el consumidor

puede contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social",

incluyendo entonces una vía indirecta de presencia de intereses colectivos

a través de la actuación individual del consumidor en beneficio de un

grupo. Asimismo, la presencia de grupos como legitimados activos en

pretensiones específicas no contractuales surge de normas

constitucionales y legislaciones provinciales…‖121

119 http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602

120 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Perú, p. 3.

121 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 153

10.4.5.2.1.2. Productor o proveedor.- Al respecto: TORRES VASQUEZ

sostiene que ―…En suma, el proveedor de bienes y servicios al mercado es

un empresario de cuya profesionalidad depende el éxito de su actividad.

En cambio no hay consumidores empresarios, profesionales, frente a los

proveedores. El proveedor, generalmente, produce o comercializa

masivamente bienes o servicios, pero el consumidor no adquiere

masivamente esos bienes y servicios, sino los necesarios para la

satisfacción de sus necesidades. En el mercado no hay consumidor

masivo, sino masa de consumidores…‖122 Por su parte, GUTIERREZ

CAMACHO sostiene que ―…La ley se ha detenido en delimitar los alcances

de este concepto (art. l). Se trata de quienes -personas jurídicas o

naturales- en establecimientos abiertos al público o en forma habitual se

dedican a la producción o comercialización de bienes y servicios. Puede

advertirse que la definición contiene varios elementos. En primer término

no hace distingos entre personas naturales o jurídicas; en segundo lugar,

es necesario que conduzca un establecimiento abierto al público, es decir

que esté en contacto con el mercado o que en forma habitual se dedique a

la producción o comercialización de bienes; en otras palabras, se trata de

un profesional de la actividad que realiza. Más adelante la ley describe lo

que entiende por proveedor y enunciativamente hace una lista de quienes

se puede considerar proveedores (art. 3)…‖123

10.4.5.2.2. Objetivos.- Este elemento está constituido por el producto y el

servicio.

10.4.5.2.2.1. Producto.- Al respecto: LORENZETTI sostiene que ―…La

producción se identifica con la elaboración de productos. Estos pueden

pertenecer a cualquier área de la economía: agrícola-ganadera, industrial o

terciaria, como los productos informáticos. También incluye el concepto a

122 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 369

123 http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602

los bienes materiales o inmateriales, como la obra intelectual. Todo ello,

siempre que sean susceptibles de una relación de consumo, que es un

concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como

veremos más adelante. La ley argentina sólo habla de producción, pero no

hay duda de que dentro de este concepto amplio también están incluidas

otras actividades analógicamente asimilables: El montaje, en el que la

tarea del "fabricante" es la de mero armador de partes que otros elaboran.

La "creación", que alude a la tarea de producción referida a la obra

intelectual. La construcción se refiere fundamentalmente a los inmuebles.

La transformación se aplica a los productos agrícolas. Todos estos actos

son equiparados a la producción que es el hacer calificante de la actividad

del fabricante…‖124

10.4.5.2.2.2 Servicio.- Este elemento objetivo implica una labor o

actividad. La labor o actividad es el objeto o contenido de una prestación

de hacer. La prestación de hacer es una conducta positiva de carácter

patrimonial. La prestación de servicios puede ser intelectual o material. Al

respecto: Una situación similar sucede en los contratos por prestación de

servicios profesionales de ejercicio individual (vulgarmente denominados

liberales), pues el contenido de las obligaciones asumidas por el

profesional frente al usuario del servicio son devenidos de la ciencia y

poseen una codificación que los legos desconocen; por ejemplo, el abogado

que asume la defensa de un demandado no discute con éste el contenido

de sus escritos, ni el médico lo hace respecto de la estrategia de abordaje

de una situación quirúrgica. Es decir que los profesionales presentan a

sus clientes o beneficiarios una estrategia y éstos sólo pueden asentir, ya

que el desconocimiento científico de la incumbencia no le permite ni

discutir, ni otorgar un consentimiento…‖125

124 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 157.

125 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 12- 13

10.4.5.3. Características.- Tenemos las siguientes características:

10.4.5.3.1. Relación asimétrica.- Esta característica implica que la

relación jurídica contractual, producto del contrato de consumo, no se rige

por la igualdad de las partes contratantes, como se presume en la

contratación moderna o clásica, sino por la superioridad de una de ellas,

esto es, el productor o proveedor, en desmedro del consumidor o usuario.

A este último la doctrina llama ―sujeto débil de la relación jurídica‖.

Situación que se da porque el productor o proveedor es un profesional de

la contratación, es decir, se especializa en ella, mientras que el

consumidor o usuario es una amateur o aficionado de la misma.

10.4.5.3.2. Asimetría informativa.- Esta característica del contrato de

consumo tiene mucha relación con lo expuesto precedentemente sobre la

relación asimétrica en tanto que el más fuerte de la relación jurídica

contractual, esto es, el productor o proveedor, es decir, el empresario, es la

parte contratante que por su poder económico tiene mayor acceso a la

información, lo que le permite estar en una posición privilegiada para

contratar.

10.4.5.3.3. Ausencia de libertad contractual.- En la contratación

moderna, sustentada en la teoría clásica de contratación y la teoría

voluntarista del acto jurídico, rige el principio de autonomía de la

voluntad o privada con sus dos aspectos, esto es, libertad de contratar y

libertad contractual. La libertad de contratar entendido como la libertad

para decidir contratar o no contratar y con quien contratar. La libertad

contractual entendido como la libertad para establecer las cláusulas y

condiciones del contrato. Sin embargo, en la contratación contemporánea,

de las libertades antes mencionadas sólo se mantiene vigente la libertad de

contratar, pues la libertad contractual por obvias razones ya no existe o

casi no existe. Una de estas razones es que la contratación actual se

sustenta sobre todo en la predisposición y la conducta socialmente típica,

no se sustenta en el consentimiento o la voluntad común.

10.4.5.3.4. Contratación forzosa (La manifestación de voluntad no es

expresión plena del querer).- La contratación debe ser una expresión de

voluntad libre y espontánea, es decir, no impuesta. La declaración de

voluntad debe concordar con la voluntad, es decir, con el querer o deseo.

Sin embargo, observamos que en la contratación contemporánea gran

parte de los bienes o servicios que se adquieren no son a consecuencia de

la voluntad sino de la necesidad. Las personas adquieren bienes o

servicios porque no tienen otra opción. El capitalismo crea una serie de

bienes y servicios y mediante el márquetin o publicidad, sea por medios

escritos o telemáticos, nos hace dependientes de ellas, entonces, no

tenemos otra alternativa que adquirirlas y cuando queremos prescindir de

ella no hay el sustituto correspondiente. En realidad, la modernidad tiene

una íntima relación con el capital y el fin lucrativo de éste. Somos la fuente

de subsistencia del capitalismo y a ello se debe la creación de necesidades

y la imposición de bienes y servicios. Por ejemplo, hace 10 o 20 años atrás

solíamos prender el televisor y podíamos observar varios canales sin pagar

nada, sin embargo, a la fecha si queremos hacer lo mismo tenemos que

contratar necesariamente a una empresa de cable, ya no es posible captar

la señal con una simple antena. Otro ejemplo seria el internet: hace 30

años atrás no se había generalizado en el Perú el Internet y por ende no

era una necesidad, sin embargo, a la fecha el internet es una necesidad del

que no podemos prescindir por más que queramos. Y digo esto último

porque hay personas que contratan este servicio no porque les agrade o le

sobre la plata sino porque lo necesitan y hacen un esfuerzo económico

para conservar el servicio.