DECLARACIÓN DE CONCURSO. EFECTOS

PRINCIPALES. CONSIDERACIONES SOBRE LA

DECLARACIÓN DE CONCURSO VOLUNTARIO Y

NECESARIO. EL PROCEDIMIENTO DE

DECLARACIÓN Y SUS RECURSOS

Sr. Francisco Javier Fernández ÁlvarezMagistrado-juez del Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona

Moderador:Sr. Juan Antonio García González, decano del Colegio de Economistas de Las Palmas y miembro del consejo directivo

del REFOR

Amb la col·laboració de:

Procedimiento de declaracion.

Magistrado Mercantil: Francisco Javier Fernández Alvarez

Datos estadísticos 2016

Los concursos caen al nivel más bajo desde 2008, mientras la actividad emprendedora alcanza sus ratios más altos en toda la crisis.

La construcción y el comercio, que representan más del 40% de los concursos, acumulan descensos superiores al 20% en la estadística concursal. El sector inmobiliario protagoniza los datos de capital suscrito para la creación de empresas con 62,92 millones de euros en septiembre, un incremento del 36,6% sobre 2015.

Escenario concursal actual.

En los Juzgados Mercantiles de Barcelona, continuan existiendo notables deficiencias de medios personales y materiales, que distorsionan la correcta tramitación de los procesos concursales.

Tras la entrada en vigor de la L.14/2013, denominada del Emprendedor, se esperaba un importante descenso en la presentación del número de concursos, que no tuvo repercusión alguna.

Reformas legales, L.17/2014, que convalida RDL 4/2014, tendentes a potenciar acuerdos de refinanciación y las posteriores introducidas durante el ejercicio 2015, final de legislatura, además de la mejora considerable de la economía, ha contribuido a reducir el número de concursos.

Competencia en materia concursal. Juzgados Mercantiles, creados mediante L.O. 8/2003, de 9 de julio, que

modifica la LOPJ, de 1985. tienen sede en capital de provincia, excepto localidades como Gijón o Vigo. Sabadell lo intentó, pero no se le concedió.

La competencia exclusiva que tenían los Juzgados Mercantiles para el conocimiento y resolución de los procesos concursales, ha sido modificada sin motivo razonable, mediante L.O.7/2015, art. 85-6, atribuyendo la competencia de los concursos de persona natural que no sea empresario a los Juzgados de Primera Instancia, de la localidad en que tuviese su domicilio aquella, lo que ha generado numerosas dilaciones y cuestiones de competencia

Reformas legales de la LC La regulación del procedimiento concursal se contempla en L.22/2003, que entró en

vigor el 1-9-2004, es decir hace poco más de 12 años, lo que permite realizar un observatorio de la experiencia judicial adquirida en dicho periodo.

La redacción inicial, ha sido objeto de numerosas y frecuentes modificaciones, lo que pone en evidencia al legislador.

Posteriormente modificada, por RDL. 3/2009, adaptando la regulación a la situación de crisis económica.

Posterior modificación por L.38/2011, que afecta básicamente a institutos como el Procedimiento abreviado, prácticamente de nuevo diseño, operaciones de refinanciación o bien la administración concursal.

Posterior modificación introducida por L.14/2013, crea el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos, así como de concurso consecutivo, para las personas naturales, con posibilidad de exoneración del pasivo insatisfecho.

ULTIMAS REFORMAS LEGALES. Posteriores reformas de la LC, han sido introducidas por :

L.1/2014,de 28 de febrero, que modifica el art. 64 LC.

R.D.L. 4/2014. de 7 de marzo, sobre medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, convalidada por L. 17/2014, de 30 de septiembre.

Afecta de forma importante al art. 5bis de la LC, sobre comunicación de negociaciones y efectos.

Tambien al Estatuto de la AC. L.17/2014, de 30 octubre, pendiente aún de desarrollar el reglamento correspondiente.

RDL 11/2014, de 5 de septiembre sobre medidas urgentes en material concursal, que afecta de forma importante a la liquidación concursal.

Continuación.

Posteriormente, hasta el final de la ultima legislatura,

han sido introducidas nuevas reformas de la LC, durante el año 2015.

L.9/2015, de 25 de mayo, que introduce el art. 146bis LC.

L.19/2015, que introduce la subasta electrónica, de gran repercusión en liquidación de activos concursales.

Competencia para declarar y tramitar el concurso. El Juez de lo mercantil, arts. 8 y 10 de la Ley concursal, y desde el día 1

de octubre de 2015, tambien los Juzgados de 1ª Instancia, para deudores personas físicas.para conocer de las materias que enumera el art. 8 LC. AAP. de Madrid, sec. 28, de 16-9-2016, sobre cuestion de competencia.

Competencia territorial para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez de lo mercantil - o 1ª instancia,en su caso - en cuyo territorio tenga el deudor, el centro de sus intereses principales.

Centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros, la administración de los mismos.

Presunción de domicilio en la sede social. En ocasiones surge cuestión de competencia.

En auto de declaración del concurso de acreedores de La Seda, dictado en fecha 4-7-2013, se refleja criterio sobre competencia judicial internacional.

Continuación. Art. 3.1 del Reglamento (CE) nº 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo

de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, atribuye competencia judicial internacional, para conocer del procedimiento de insolvencia de un deudor, a los tribunales del Estado miembro, en cuyo territorio se situe “su centro de intereses principales”, sin embargo no contiene norma específica en caso de Grupo de empresas.

Se toma como parámetro para determinar el centro de intereses principales, en el concurso de La Seda, el hecho de que la gestión y administración de todas las sociedades del Grupo se halle en El Prat, siendo dicho extremo perceptible por terceros.

Ello permite la declaración conjunta del concurso de las empresas que integran el grupo, con las ventajas que comporta, nombramiento de administración concursal única y tramitación coordinada.

Competencia para declaración de concursos conexos. Dispone el art. 25 LC, que será juez competente para la declaración

conjunta de concursos, el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo, y cuando se trate de grupo de sociedades, el de la sociedad dominante o matriz, o en su caso, el de la sociedad de mayor pasivo.

Se han provocado en ocasiones, cuestiones de competencia entre Juzgados Mercantiles, al objeto de proceder a la acumulación de concursos, siendo controvertido el criterio de sociedad dominante.

Se suscitó en los procedimientos de concurso de acreedores de Cacaolat y Concurso de Clesa, Juzgados Mercantiles núm. 6 de Barcelona y de Madrid, respectivamente, resuelto a favor del primero, por el Tribunal Supremo.

Concurso voluntario-concurso necesario.

Concurso voluntario será cuando la primera solicitud presentada haya sido la del propio deudor.

En los demás casos el concurso será declarado necesario, art. 22 LC.

Se entenderá que la solicitud del deudor, realizada conforme al art. 5bis LC, ha sido presentada el día en que se formuló la comunicación prevista en dicho artículo.AAP. Alicante de 30 de mayo de 2016.

Han surgido numerosos conflictos judiciales, al objeto de determinar naturaleza del concurso:

Continuación. Concurso de Spanair, surgió la controversia entre la

sociedad deudora y diversos acreedores de la misma, resuelto en el Auto de declaración del concurso, de fecha 1-2-2012, a favor del deudor, posteriormente confirmado por la AP. de Barcelona, Sec.15.

Tambien surgió el conflicto entre acreedor-deudor, con motivo de la declaración del concurso de acreedores del Grupo denominado EMCOFA, entre los Juzgados 9 y 6, el primero conoció de solicitud del acreedor, del concurso necesario y el segundo de la solicitud del deudor, que fue

acogida, siendo declarado el concurso voluntario.

Continuación.

Posteriormente, tras haber interpuesto recurso de apelación el acreedor, contra el auto dictado por el JM nº 9, de conclusión y archivo del concurso necesario, recayó Auto dictado por la AP. de Barcelona, Sec. 15, en fecha 15 de abril de 2013, estimando el recurso y declarando que debió ser admitido la solicitud del concurso necesario, en base a la fecha de presentación ante el Decanato, de dicha solicitud, anterior a la del concurso voluntario, pero aún no proveida, acordando la acumulación de ambas solicitudes en el Juzgado nº 6, que conocía del voluntario.

Posteriormente, surge conflicto entre acreedor instante del concurso necesario y reconocimiento y calificación de su crédito.

Solicitud del concurso. Derecho-deber del deudor de presentar solicitud en los plazos

que establecen los arts. 5 y 5bis LC, de 2 y un máximo de cuatro meses, respectivamente, desde conocimiento del estado de insolvencia.

Retraso en la presentación, causa más habitual de calificación culpable del concurso. Jurisprudencia SAP. de Barcelona, Sec. 15, de 7-11-2011, STS. 30-10-2000, establece que es válido tanto un balance de situación como un balance de comprobación para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad.

Requisitos de la solicitud: Art. 6 LC. Legitimación: Deudor, persona física, administrador, liquidador,

socios o responsables de la persona jurídica deudora, en el concurso voluntario. No el AC o el administrador de hecho.

Acreedor, en el concurso necesario.

Continuación. Posible intervención del Ministerio Fiscal, para instar al

Juez penal.

Posibles conflictos entre socios acerca de la presentación de la solicitud.

Presupuesto objetivo:

Insolvencia actual o inminente:

“El sobreseimiento general en pago corriente de obligaciones”. Art. 2 LC.

Frecuente controversia en la práctica sobre concurrencia de Insolvencia del deudor, sobre todo en calificación del concurso.

Continuación.

La jurisprudencia menor lo concreta y define como el sobreseimiento o cese de forma generalizada de los pagos de las obligaciones, AAP. de Madrid, Sec. 28, de 5 de febrero 2016, AAP. de Barcelona, sec. 15, de 29 de junio de 2009 y 19 de junio de 2011, entre otras).

Pluralidad de acreedores. Controversia, en ocasiones, especialmente en concurso necesario.AAP Madrid, sec. 28, de 11-11-2015.

AP. de Barcelona, Sec. 15, actualmente, criterio restringido al archivo express o directo por falta de dicho requisito, Auto de 22-2-2013 y posteriores.

Documentación a aportar por el deudor.

Se especifica en el art. 6 LC. Acuerdo Jueces y secretarios de Catalunya, de 29-9-2014. Se exige su cumplimiento en sentido estricto, pero en la práctica

se presentan solicitudes muy defectuosas. Modelos de solicitud. Posible subsanación por una sola vez, art. 13 LC, tanto en

concurso voluntario como necesario, Auto AP de Barcelona, sección 15ª de 12 de diciembre de 2012.

Poder especial. Memoria, adaptada al modelo aprobado por la Junta de jueces y

Sala de Gobierno de TSJC. Inventario.Informes de tasación oficial inmuebles, precio de

mercado, novedad RDL 11/2014. Relación de acreedores y dirección electrónica de los mismos.

Continuación. Si el deudor estuviese obligado a llevar contabilidad,

cuentas anuales, informe de gestión y auditoria de los tres ultimos ejercicios.

En caso de integrarse la sociedad deudora en grupo, se hará referencia a las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo.

Principio de orden público procesal, por existir intereses colectivos en juego.

En caso de desistimiento del deudor, tras la declaración del concurso, podría continuarse la tramitación del procedimiento a instancia de algún acreedor, como necesario.

Documentos a aportar.Continuación.

La plantilla de trabajadores en su caso, y designación de los representantes de los mismos. Acuerdo de jueces y secretarios mercantiles de 3 de julio de 2014.

En su caso, plan de liquidación, o propuesta anticipada de convenio, con las adhesiones.

En su caso, solicitud de expediente de resolución de contratos de trabajo.

Incumplimiento del deber de veracidad de los datos aportados por el instante, puede provocar calificación del concurso culpable, art. 164-2-2º LC.

Tambien falta de colaboración del deudor con AC o el Juzgado.

Auto de declaración del concurso. Contenido se refleja en el art. 21 LC. El juez parte unicamente de la información facilitada por el deudor, en

caso de solicitud del mismo, el cual podrá incurrir en caso de irregularidades contables, en causa de calificación del concurso culpable, art. 164-2 LC.

Tambien, en su caso, podrá ser causa de calificación culpable del concurso, la falta de colaboración con el Juzgado o con el AC.

Es una resolución de gran trascendencia pues marca las bases del procedimiento concursal.

Produce la apertura de la fase común e incluso de la de liquidación del concurso, en su caso.

Pronunciamientos: Declaración de concurso voluntario o necesario, art. 22 LC, en

ocasiones controvertido, cuando concurriesen solicitudes de concurso de deudor y acreedor.

Declaración del concurso.Continuación.

Declaración del procedimiento a seguir, Abreviado u Ordinario. L.17/

Supuesto de obligada aplicación del PA, son los que comprendan solicitud de venta de unidad productiva de empresa en funcionamiento, con oferta escrita vinculante, así como en supuesto de cese de la empresa. Art. 190-3 de la LC.

En concurso necesario existe problema de determinación del pasivo así como del procedimiento a seguir.

Es necesario un AC con experiencia, además de formación, por ser su tramitación más compleja.

Pronunciamiento sobre intervención o suspensión de facultades de administración y disposición del administrador societario, art. 40 de LC.

Continuación. En caso de apertura de liquidación, en el Auto de declaración se puede

aplazar la suspensión de facultades del administrador, hasta que el AC haya tomado posesión del cargo o bien transcurran 10 días, como sucede en el procedimiento ordinario, art. 142 LC.

Nombramiento de la administración concursal, y expresión de sus facultades, art. 27 y sigtes. de LC, modificado por L.17/2014, y se fija un plazo de emisión del informe.

Nombramiento AC Se mantiene el sistema uniforme de un solo miembro, salvo

excepciones, instaurado con la Ley 38/2011 frente a la AC de la Ley22/2003, hasta tres miembros (art. 27.1)

Se mantienen AC personas físicas y jurídicas que deben estarinscritas en la sección 4ª del RPC y que hayan declarado su disposicióna ejercer las labores de administrador concursal en el ámbito decompetencia territorial del juzgado del concurso. (art. 27.2)

No se especifican los requisitos para ser AC ni la titulación necesaria (se

remite al posterior desarrollo reglamentario.) Los requisitos podrán referirse a la titulación requerida, experiencia,

superación de pruebas o cursos específicos, y requisitos añadidospara los concursos de tamaño medio y gran tamaño.

Nombramiento AC

A los efectos de la designación de la AC los concursos se clasificarán en:concursos de tamaño pequeño, medio o grande, cuyascaracterísticas se desarrollaran reglamentariamente.

Se confeccionarán las listas de profesionales, que se insertarán en lasecc 4ª del RPC (art. 198), previa solicitud, donde consten lascircunscripciones donde quiere ejercer el cargo.

El nombramiento será por turno correlativo y la primera designaciónde la lista se realizará por sorteo.

Como excepción, en los concursos de gran tamaño, el juez, demanera motivada, podrá designar a un AC alternativo se adecúa mejor alas características del concurso, atendiendo a criterios de experienciaen el sector o con instrumentos financieros o con EREs .

Continuación.

Adopción de medidas cautelares, en su caso, de naturaleza personal o real, pueden ser adoptadas de oficio por el juez.

Se acuerda efectuar llamamiento a los acreedores, y se fija un plazo para comunicación de créditos.

Se acuerda la publicidad del concurso, de acuerdo con las circunstancias del mismo. Arts. 23 y 24 LC: BOE, BORME, Tablón de anuncios.

Comunicación a la AEAT y TGSS.

Inscripción en el Registro Público concursal.

Anotación en Registro Mercantil, si el deudor fuese persona jurídica, y en el Registro de la Propiedad, en su caso, de inmuebles propiedad del deudor.

Registro Civil, si se trata de deudor, persona física.

Continuación. Admisión de ERE, en su caso, y otras cuestiones de índole laboral, art.

64 LC.

Comunicación a Juzgados de lo Social, que tramiten demandas contra la concursada, así como a otros Juzgados, en el mismo caso.

Formación de las secciones 2ª, 3ª y 4ª, con testimonio del Auto.

Sobre suspensión de procedimientos incoados contra el deudor, el TC. declaró en el año 2011, la nulidad de un procedimiento de desahucio, en que se había producido el lanzamiento del deudor, desoyendo la orden de paralización acordada por el Juzgado Mercantil.

Modalidades:

Auto de Declaración y conclusión del concurso, al amparo de lo previsto en el art. 176-bis-4 LC:

Insuficiencia de masa activa para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa que se generen durante el procedimiento, no siendo previsibles acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

Es frecuente en la práctica.

En ocasiones lo solicita la propia deudora.

Continuación. Declaración de concurso consecutivo, introducido por L.

14/2013, del Emprendedor, art. 242 LC.

Solo para deudores emprendedores, persona física o jurídica que desarrolle un actividad económica empresarial o profesional, art. 231 LC.

Conlleva la apertura de la fase de liquidación, por imposibilidad de alcanzar un plan de pagos extrajudicial, o bien por incumplimiento del mismo.

Se aplica posteriormente la regulación correspondiente de la LC, art. 142 y sgts.

Legitimados: El mediador, el deudor o los acreedores.

Continuación.

Como norma se designará al mediador, administrador concursal, salvo que el juez acuerde lo contrario, mediando justa causa.

Retribución del administrador, la que hubiese percibido como mediador, salvo excepción.

Terminada la liquidación puede decretarse la remisión de la deuda no satisfecha, cumpliendo las condiciones legales establecidas en art. 246 LC,

Concurso necesario. Instrumento a cargo del acreedor para solicitar el concurso del deudor,

concurriendo algún supuesto del art. 2.4 de la LC.

En ocasiones se utiliza con fines espúreos, para obtener el pago de la deuda, pues tras el emplazamiento del mismo es frecuente realizar el pago con tal de evitar el concurso.

Legitimación: Unicamente el acreedor.

Presupuesto objetivo:

A) Título que acredite el crédito del instante frente al deudor.

B) Insolvencia del deudor, dificil de acreditar en ocasiones.

Presunciones del art. 2.4 de la LC.

C) Pluralidad de acreedores.

Continuación. Tras reforma de L.38/2011, art. 15.1 LC, permite la declaración del

concurso necesario expres, es decir sin audiencia del deudor, en el supuesto de investigación de bienes, que hubiese dado lugar a la declaración judicial o administrativa de insolvencia.

AP. de Barcelona, Sec. 15, es muy rigurosa con dicha declaración.

AAP. de Barcelona, de fecha 5 de septiembre de 2013, revoca y anula una declaración de concurso necesario, el cual se hallaba en fase de convenio en el Juzgado, entonces, por no acreditarse el supuesto de insolvencia.

Estímulo al acreedor instante: Crédito privilegio general 50%.

Caso de oposición del deudor se sustancia un trámite similar al verbal.

Recursos. El régimen general de recursos está contenido en el art. 197 de la LC.

Contra las Providencia y autos que se dicten en el concurso de acreedores, solo cabe recurso de reposición, salvo que en la LC se excluya todo recurso o se aplique otro distinto.

Contra los autos resolutorios de los recursos de reposición no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima, siempre que hubiesen formulado protesta en el plazo de cinco días (apelación diferida). AAP. de Barcelona,sec. 15, de 5-12-2012, Concurso de Spanair.

Contra el auto desestimatorio de la solicitud del concurso solo cabe recurso de reposición, art. 14 LC, pero no contempla recurso contra el auto de declaración de concurso voluntario.

Continuación. Tambien es aplicable el art. 20 LC, relativo al concurso necesario, en el

que admite recurso de apelación contra el auto que admite o desestima la solicitud de concurso necesario, que no tendrá efecto suspensivo, salvo que el juez acuerde lo contrario.

EFECTOS PRINCIPALES.

Sobre el deudor: arts. 40 y sigtes. LC.

Facultades patrimoniales: Régimen de Intervención o suspensión.

Deber de colaboración e información.

Conservación y administración masa activa.

Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial.

Sobre los órganos de las personas jurídicas.

Sobre las acciones contra los socios y administradores societarios.

Derecho de alimentos.

Efectos sobre los acreedores.Arts. 49 A 57 LC.

Integración de la masa pasiva.

Nuevos juicios declarativos, continuación o acumulación de los pendientes. Suspensión de juicios pendientes.

Paralización de ejecuciones. Conflicto habitual con AEAT y TGSS.

Prohibición de la compensación. Incidentes con AEAT y TGSS.

Prohibición devengo intereses.

Efectos sobre los contratos. Vigencia de contratos con obligaciones recíprocas.

Art. 64 Contratos de trabajo.

Contratos con las administraciones públicas.Se rigen por legislación especial.

Contrato concesión Ayuntamiento Cerdanyola/Federació Catalana de hanbol, en concurso.Conflicto en resolución del mismo.

Enervación de Desahucio en arrendamiento urbano.