La Incidencia Del Comportamiento De La Victima

7/26/2019 La Incidencia Del Comportamiento De La Victima

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Revista Derecho Penal y Criminologa n. 90, vol. XXXI, enero-junio de 2010, pp. 89-113

LA INCIDENCIA DELCOMPORTAMIENTO DE LA VCTIMAEN LA RESPONSABILIDAD PENALDEL AUTOR (HACIA UNA TEORAUNVOCA)*

Camilo Ivn Machado Rodrguez*

Resumen: Se propone el estudio de la incidencia del comportamiento de lavctima en la responsabilidad penal del autor, realizndose una breve descrip-cin de las diferentes posturas dogmticas que se han suscitado en la doctrinajurdico-penal en torno a la relevancia del comportamiento de la vctima. Estaponencia pretende unicar criterios, y por tanto, dar una solucin unvoca a la

incidencia del comportamiento de la vctima en el injusto penal. Dicha solucin

la encuentro en un criterio comn, sustentado en el derecho a la autonoma dela voluntad, con el que se puede sistematizar la gura dogmtica clsica del

consentimiento, proponindose un entendimiento de la misma, desde la ptica

* Ponencia presentada en el iCongreso Internacional de Jvenes Investigadores en Ciencias Penales quese celebr en Salamanca (Espaa) los das 26, 27 y 28 de octubre de 2009

* Abogado y Especialista en Ciencias Penales y Criminolgicas de la Universidad Externado de Colombia;Licenciado en Derecho y Doctorado en Derecho en la Universidad de Salamanca (Espaa). Docente delDepartamento de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia. E mail: [[email protected]]. Fecha de recepcin: enero de 2010. Fecha de modicacin: marzo de 2010. Fecha

de aceptacin: mayo de 2010


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de la teora de la imputacin objetiva, y para ello, se incluye el consentimientocomo una causa de ausencia de la imputacin objetiva, en su modalidad de

criterio delimitante del riesgo permitido.Palabras clave: Victimodogmtica, Autorresponsabilidad, Autodeterminacin,Consentimiento e Imputacin.

THE INCIDENCE OF THE BEHAVIOR OF THE VICTIM IN THECRIMINAL RESPONSIBILITY OF THE AUTHOR (TO A UNIVOCALTHEORY)

Abstract: This paper studies the impact of the behavior of the victim in the cri-minal responsibility of the author, a brief description of the different dogmaticpositions that have arisen in criminal-legal doctrine regarding the relevanceof the behavior of the victim. It aims to unify criteria and therefore give anunambiguous solution to the impact of the behavior of the victim in the cri-minal injustice. I nd this solution on a common approach, based on the right

to autonomy, in which it can be systematize the classical dogmatic gure of

consent, proposing its understanding from the standpoint of the theory of objec-tive imputation, and for that, consent is included as a cause of lack of objectiveimputation, in its mode of limitative permitted risk criteria.

Key words: Victimodogmatic, Self-Reliance, Self-Determination, Consentand Imputation.

La presente ponencia fue seleccionada en convocatoria abierta, realizada por Cienciasde la Seguridad y el rea de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca (Espaa),para participar en el I Congreso Internacional de Jvenes Investigadores en CienciasPenales, que se llevo a cabo los das 26, 27 y 28 de octubre de 2009 en Salamanca(Espaa). Los participantes, fueron jvenes investigadores que haban defendido su

tesis doctoral dentro de los ltimos cuatro aos y los doctorandos de Ciencias Penalesque obtuvieron el Diploma de estudios avanzados de las diferentes universidades es-paolas. El evento fue inaugurado por el Profesor Dr. D. Ignacio Berdugo Gmez dela Torre, Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca y tambinintervinieron como conferencistas los profesores Eugenio Ral Zaffaroni, PremioEstocolmo de Criminologa 2009 y Carlos Mara Romeo Casabona, Catedrtico deDerecho Penal en la Universidad del Pas Vasco.


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91La incidencia del comportamiento de la vctima en la responsabilidad penal del autor


INTRODUCCIN

La dogmtica jurdico-penal siempre se ha ocupando del anlisis de la conducta delsujeto pasivo o vctima1, y su consecuente efecto en la responsabilidad jurdico-penaldel autor. Sobre esta problemtica se han propuesto multitud de frmulas y guras de

carcter dogmtico, criminolgico, poltico-criminal, procesal, etc. Dentro de este uni-verso de supuestos de hecho, en donde la vctima puede participar del acto daoso poraccin u omisin, la doctrina moderna las denomina acciones a propio riesgo. Comoconstelaciones de casos encontramos: la participacin en un acto (hecho en donde lavctima se expone a su propio riesgo); el consentimiento en la accin realizada por untercero que expone a un riesgo al propio consentidor; conductas peligrosas de salva-

mento; creacin de una nueva relacin de riesgo por parte de la vctima al violar susdeberes de propia proteccin, y la conducta posterior de un sujeto que en virtud de uncomportamiento anterior del autor, puede resultar lesiva a sus propios bienes2.

Es claro que el comportamiento de la vctima tiene relevancia en la conformacin delinjusto en el plano dogmtico. Pero la pregunta que inmediatamente surge es: existeun elemento comn entre las diferentes guras sistemticas que vienen a cubrir de-terminadas constelaciones de casos? o, por el contrario, existe alguna gura que sea

comn denominador en la constelaciones de los mismos?3.

Las anteriores constelaciones suelen subdividirse en cuatro grupos: un primer grupo,en donde se realiza un tratamiento encubierto de la conducta de la vctima; en el se-gundo, los casos de consentimiento propiamente dicho; en el tercero, los supuestos deauto y heteropuesta en peligro, y, nalmente, un punto de vista victimodogmtico4;vemoslos brevemente:

1 Me inclino por utilizar el trmino vctima que, en el sentido de la teora del delito, es el titular del bieno inters jurdico protegido por la norma. A lo largo de la historia se ha debatido, en sede de teora deldelito, sobre los requisitos que deban concurrir en la nocin de vctima, sujeto pasivo u ofendido. En

primer lugar, y a pesar de que esta parezca una observacin simple y evidente, la vctima debe ser hu-mana. Las cosas y los animales afectados por el delito pueden constituir el objeto material de ste, perono son titulares del inters en la proteccin penal. Esta matizacin tiene su explicacin en el origenetiolgico de la palabra vctima, pues una de sus acepciones clsicas es la de animal o cosa ofrecidas ensacricio. Es en este punto donde deben conjugarse los conceptos de objeto material del delito, objeto

jurdico de delito y sujeto pasivo (o vctima) del delito. Cfr. Margarita Bonet Esteva.La vctima deldelito (La autopuesta en peligro como causa de exclusin del tipo de injusto), Madrid, McGraw-Hill,Monografa, 1999, p. 130.

2 Damsio E. De Jess.Imputacin objetiva, MarioPereira Garmendia (ed.),Buenos Aires, Editorialde Montevideo, 2006, pp.69 y 70.

3 En un sentido similar cfr. Bonet Esteva.Ob., cit. p. 73.

4 Manuel Cancio Meli.La exclusin de la tipicidad por la responsabilidad de la vctima. Imputacin ala vctima, Cuadernos de conferencias y artculos n. 19, Bogot, Universidad Externado de Colombia,Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, agosto de 1998, p. 37. As mismod.Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-penal del autor, en aa. vv.Derecho, procesopenal y victimologa, Lus MiguelReyna Alfaro(dir.), Ediciones Jurdicas Cuyo, 2003, pp. 263 a 265.


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I. EL TRATAMIENTO ENCUBIERTO O IMPLCITODE LA CONDUCTA DE LA VCTIMA

Ha sido un fenmeno usual la preocupacin por parte de la doctrina, la jurisprudenciay el legislador, del tratamiento de la incidencia del comportamiento de la vctima, asen palabras de Cancio Melise ha venido

produciendo de modo encubierto, emboscado en instituciones dogmticasno conguradas especcamente para la solucin de la problemtica. De todos

modos, las primeras aproximaciones dogmticas a la materia guardan en algu-nos casos gran similitud con determinados elementos presentes en las posturas

defendidas en la discusin actual, y, a pesar de ello, merecen en general pocaatencin en el debate doctrinal del momento5.

Aqu, por ejemplo, cabe destacar la denominada por la doctrina civil concurrencia deculpas, donde se encuadran los supuestos en los que la actuacin imprudente del autorviene acompaada de la imprudencia de la vctima o de un tercero, de forma tal quela produccin del resultado es producto de la concurrencia de todas ellas6. Tambinencontramos, los supuestos en donde la vctima interviene en el hecho daoso pormedio de un aporte causal decisivo y, adems, la operacin de imputacin subjetivada como resultado un exclusivo juicio de reproche; se considera que el dao debe ser

soportado exclusivamente por ella y doctrinalmente se le denomina culpa exclusivade la vctima7.

Para autores comoAna Isabel Prez Cepeda.La victimodogmtica en Derecho penal, Conducta dela vctima y responsabilidad jurdico-penal del autor, en aa. vv.Derecho, proceso penal y victimolo-ga, cit., pp.59 y 60. Desde hace unos aos se viene hablando de la victimodogmtica, como aquellaorientacin sistemtica que se dedica a analizar las incidencias de la victimologa en el mbito de la

teora del delito y en los tipos penales. La Victimodogmtica toma como punto de partida el hecho deque algunas vctimas contribuyen dolosa o culposamente a la propia victimizacin, lo que puede inferiren la responsabilidad criminal del agresor, incluso hasta desterrarla. As como el mecanismo habitualpara determinar si estamos ante un caso que requiere la imposicin de una pena, en donde debemosinvestigar el hecho delictivo y a su autor, sin embargo, la Victimodogmtica completa el anlisis inclu-yendo el papel desempeado por la vctima. De esta suerte, llegamos a determinar si la vctima merecey necesita la proteccin jurdico-penal, o, por el contrario, en funcin del principio de ltima ratio, debeexcluirse la sancin penal o al menos atenuarse. En consecuencia, en principio, el objetivo primordialde la Victimodogmtica es obtener una disminucin en la aplicacin de las sanciones.

5 Manuel Cancio Meli.Conducta de la vctima e imputacin objetiva en derecho penal, Jos MaraBosch(ed.), Bogot,Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal

y Filosofa del Derecho, 2001, p. 89.6 Diego-ManuelLuzn Pea (dir.).Enciclopedia penal bsica, Granada, Comares, 2002, p.797.

7 L. Fernando Reglero Campos.Captulo iv. El nexo causal. Las causas de exoneracin de la res-ponsabilidad: culpa de la vctima y fuerza mayor. La concurrencia de culpas, en aa. vv. Tratado deresponsabilidad civil, d.(coord.), Thomson Aranzadi, reimpr., junio de 2007, p. 442.


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vctima12excluye la imputacin objetiva13del hecho tpico, por ser ste imputable alque consiente, tambin como una causa de justicacin legal o supralegal14, o bien de

atipicidad o justicacin15, y nalmente quienes con base en la legislacin positiva, co-mo en el caso espaol, sostienen su ecacia como una causa de atenuacin punitiva.

La relevancia del consentimiento en materia penal ha venido dada por dos caminos,en lo que tiene que ver con su reconocimiento en los cdigos penales. As las cosas,

12 Joan J. Queralt Jimnez.La mediacin en Espaa y perspectivas internacionales, en aa. vv.Dere-cho, proceso penal y victimologa,Lus Miguel Reyna Alfaro(dir.). Ediciones Jurdicas Cuyo, 2003,p. 238. En Derecho penal, la vctima es el titular del bien jurdico-penalmente protegido que ha sido

daado o puesto en peligro, es decir, el sujeto pasivo; junto a la vctima se hallan los perjudicados, esdecir, aquellos otros sujetos que se ven directamente afectados por el delito, pero que no son titularesdel bien jurdico lesionado o puesto en peligro.

13 En esta lnea de pensamiento encontramos a Gnther Jakobs.Derecho penal. Parte general. Fun-damentos y teora de la imputacin, 2. ed. corr., Joaqun Cuello Contreras yJos Lus SerranoGonzlez de Murillo (trads.), Madrid, Marcial Pons y Ediciones Jurdicas, 1997, pp. 288 y ss.; comotambin a De La Gndara Vallejo.Ob. cit., p. 109.

14 Sostienen esta postura, con diferentes matices, autores como Gonzalo Fernndez D.Bien jurdicoy sistema del delito. Un ensayo de fundamentacin dogmtica, Editorial Montevideo-Buenos Aires,2004, p. 185; Edmund Mezger.Derecho penal, Editorial Bibliogrca Argentina, 1958. p. 414; En-rique Casas Barquero.El consentimiento en el derecho penal, Universidad de Crdoba, 1987, p.117. En sentido contrario Dulce Mara Santana Vega.Disponibilidad versusconsentimiento enDerecho penal (sobre la modicacin del mbito de proteccin jurdico-penal originario), en aa. vv.Fernando Prez lvarez(ed.), Serta, in memoriam, AlexanderBaratta, Editorial cise, Universidadde Salamanca, 2004, pp. 1145 y ss.: Por lo que respecta a los mbitos libres de regulacin jurdica, laopinin dominante sostiene que, un comportamiento tpico es lcito o antijurdico, segn si interviene ono una causa legal de exclusin del injusto. No obstante, una opinin minoritaria mantuvo un punto devista contrario, segn el cual, se da una tercera situacin: un mbito indiferente al derecho, en el cual ellegislador maniesta una valoracin y el comportamiento individual se entrega a su propia decisin de

conciencia personal. Conectando tal construccin con los principios fundamentadores del Derecho penal,resultara que no podra ser aceptada, ya que supondra una conculcacin del principio de legalidad.En efecto, tal infraccin se producira, porque se estara aceptando, sin fundamento legal, una clausulade exencin de la responsabilidad penal supralegal, y nalmente, acierta armando que, Lo cierto

es que, independientemente de los peligros a los que se presta la construccin de los mbitos libres deregulacin jurdica, la virtualidad de tal institucin resulta imposible en el ordenamiento penal espaolal tenor de lo establecido en el artculo 2.2. del Cdigo Penal.

15 Sostienen esta postura autores como Santiago Mir Puig.Derecho penal. cit., pp. 511 y ss.;Hans-Heinrich JescheckyThomas Weigend.Tratado de Derecho penal. Parte general, Miguel OlmedoCardenote(trad,), 5. ed. corr. y aum., Granada, Comares, diciembre de 2002, pp.399 y ss.; ManuelCobo del Rosal yToms S.Vives Antn.Derecho penal. Parte general, 5. ed. corr. aum. y act.,Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp.469 y 478; Jse Cerezo Mir.Curso de Derecho penal espaol.Parte general. IITeora Jurdica del Delito, Adenda a la 6. ed., Tecnos, abril de 2005, pp. 326 y ss.;Casas Barquero.Ob. cit, pp. 38 y ss.;y Carlos Mara Romeo Casabona.El mdico y el derechopenalI. La actividad curativa (licitud y responsabilidad penal), Barcelona, 1981, pp. 302 y ss.En ladoctrina italiana autores como Francesco Antolisei.Manuale diDiritto penale. Parte generale,6.

ed.,Aggiornata e Integrata a Cura di Luigi Conti(coord.),Milano,Giuffr Editore, 2003,pp. 288 yss.;Ferrando Mantovani.Diritto penale. Parte generale, 2. ed., Padova, Cedam, 1998,p.261, yGiovanni Fiandaca yEnzo Musco.Diritto penale. Parte generale, Ristampa aggiornata Addenda:ed. ex-Cirielli e nuova legittima difusa, Zanichelli,4. ed, aggiornata: febrero de 2006, Bologna,pp. 234 y ss., han seguido esta posicin.


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podr ser reglamentado como un principio general, en la parte general de los cdigospenales16o, su regulacin ser en la parte especial de los mismos17.

16 En el Cdigo Penal colombiano (Ley 599 de 2000) en su artculo 32: Ausencia de responsabilidad.No habr lugar a responsabilidad penal cuando: [] 2. Se acte con el consentimiento vlidamenteemitido por parte del titular del bien jurdico, en los casos en que se puede disponer del mismo; en elCdigo Penal chileno en su artculo 19: El perdn de la parte ofendida no extingue la accin penal,salvo respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento delagraviado; en el Cdigo Penal Federal de Mxico en su Ttulo i. Responsabilidad Penal. Captuloiv. Causas de exclusin del delito [artculo 15]. El delito se excluye cuando: [] iii. Se acte con elconsentimiento del titular del bien jurdico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a)Que el bien jurdico sea disponible; b) Que el ttular del bien tenga la capacidad jurdica para disponerlibremente del mismo; y c) Que el consentimiento sea expreso o tcito y sin que medie algn vicio; obien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberseconsultado al titular, ste hubiese otorgado el mismo; El Cdigo Penal italiano, en su artculo 50 esta-blece: Consenso dellavente diritto. Non punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consensodella persona che puo validamente disporne;y en el Cdigo Penal portugus: CaptuloIII. Causasque excluem a ilicitude e a culpa. Artigo 31 Excluso da ilicitude: 1 - O facto no punvel quando a

sua ilicitude for excluda pela ordem jurdica considerada na sua totalidade. 2 - Nomeadamente, no

ilcito o facto praticado: d) Com o consentimento do titular do interesse jurdico lesado. y, encontramos

en sus textos normativos el consentimiento como una causa de justifcacin expresamente regulada

en sus cdigos penales en la parte general; y en el Artigo 38. Consentimento 1 - Alm dos casosespecialmente previstos na lei, o consentimento exclui a ilicitude do facto quando se referir a interesses

jurdicos livremente disponveis e o facto no ofender os bons costumes. 2 - O consentimento pode serexpresso por qualquer meio que traduza uma vontade sria, livre e esclarecida do titular do interesse

juridicamente protegido, e pode ser livremente revogado at execuo do facto. 3 - O consentimentos ecaz se for prestado por quem tiver mais de 14 anos e possuir o discernimento necessrio para

avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta. 4 - Se o consentimento no for conhecidodo agente, este punvel com a pena aplicvel tentativa.

17 Cdigo Penal espaol artculo 155: En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento vlida,libre, espontnea y expresamente emitido del ofendido, se impondr la pena inferior en uno o dos grados.No ser vlido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz; y en el artculo 156 Noobstante lo dispuesto en el artculo anterior, el consentimiento vlida, libre, consciente y expresamenteemitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de rganos efectuado con arre-glo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por facultativo, salvo que

el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante seamenor de edad o incapaz; en cuyo caso no ser vlido el prestado por stos ni por sus representanteslegales. Sin embargo, no ser punible la esterilizacin de persona incapacitada que adolezca de gravedeciencia psquica cuando aqulla, tomndose como criterio rector el del mayor inters del incapaz, ha-ya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitacin, bien en un expedientede jurisdiccin voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a peticin del representante legal delincapaz, odo el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploracin del incapaz;Cdigo Penal alemn: 228. Quien efecte una lesin personal con consentimiento del lesionado,entonces solo acta antijurdicamente, cuando el hecho a pesar del consentimiento vaya en contra de lasbuenas costumbres. Cfr. Claudia Lpez Diaz(trad.). Cdigo Penal alemn del 15 de mayo de 1871,con la ltima reforma del 31 de enero de 1998, Bogot, Universidad Externado de Colombia, p. 83;En el Cdigo Penal francs, en su Seccin 4: De la experimentacin sobre personas artculo 223-8. El

hecho de practicar o de hacer practicar sobre una persona una investigacin biomdica sin haber obte-nido el consentimiento libre, informado y expreso del interesado, de los titulares de la patria potestad odel tutor en los casos previstos por el Cdigo de la Salud Pblica ser castigado con tres aos de prisiny multa de 300.000 francos. Las mismas penas se aplicarn si la investigacin biomdica se prcticauna vez que el consentimiento haya sido retirado.Cfr.Cdigo Penal (Parte legislativa).Mise A Jour


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III. LOS SUPUESTOS DE AUTO Y HETEROPUESTA EN PELIGRO

Es importante armar, antes de abordar siquiera sumariamente su contenido, el datode que la conformidad que presta la vctima no se reere a la lesin que ex postseproduzca (consentimiento en el resultado), sino a la actividad de riesgo implcita en elcomportamiento en cuestin (consentimiento en el riesgo). En este grupo cabe incluirlas conductas de participacin de terceros en una autopuesta en peligro o de puesta enpeligro ajena consentida. Los supuestos de hecho que mayor inters han despertado hansido los de suministro de droga, que provocan la muerte del drogadicto o toxicmano,o de contagio de sida, mediante intercambio de agujas entre drogodependientes, o lasrelaciones sexuales sin proteccin, consentidas por parte de la vctima con un conoci-

miento del riesgo igual al del autor.En denitiva, se trata de posturas que parten de la base como solucin de la diferencia-cin entre participacin en una autopuesta en peligro en principio impune18, y hetero-puesta en peligro en principio punible19. Esta diferenciacin se ha convertido en unade las aproximaciones dogmticas ms frecuentes en la discusin, sobre todo en Ale-mania, pero tambin en pases como Espaa20. De esta forma, se abre una constelacinde supuestos de hecho, agrupados por aquel sector doctrinario partidario de la idea dela autopuesta en peligro, en los que se sostiene la atipicidad al margen de la teora delconsentimiento, mediante la exclusin de la imputacin objetiva del resultado21.

Legi France A jour au 15 septembre 2003. Dernier texte modifcateur: Loi2003-495 du 12/06/03 (JO13/06/03), con el concurso de Jos Luis De La Cuesta Arzamendi, Catedrtico de la Universidad deSan Sebastin; en el Cdigo Penal de Bolivia (segn Ley n. 1768 de modicaciones al Cdigo Penal).

Artculo. 275. (Autolesin). Incurrir en reclusin de tres meses a tres aos: 1) El que se causare unalesin o agravare voluntariamente las consecuencias de la misma, para no cumplir un deber, servicio

u otra prestacin impuesta por Ley, o para obtener un benecio ilcito. 2) El que permitiere que otro lecause una lesin, para los mismos nes. 3) El que lesionare a otro con su consentimiento.

18 Enrique Gimbernat Ordeig.Otra vez: conducta de la vctima e imputacin objetiva, en Cuadernosde Derecho Judicial. Escuela judicial Consejo General del Poder Judicial. Nuevas posiciones de ladogmtica jurdico penal, Madrid, vii-2006, p. 95.En la participacin en una autopuesta en peligro esla vctima la que en ltima instancia se mata o se lesiona a s misma.

19 Ibd, p.96.En la heteropuesta en peligro consentida, al igual que en la autopuesta, la vctima aceptatambin el riesgo de lesin, pero, a diferencia de la autopuesta, donde es el sujeto pasivo el que, enltima instancia, y con su propia actividad, se auto causa su muerte o el dao a su integridad fsica, enla heteropuesta es un tercero el que, como autor directo, mata o lesiona a la vctima, si bien sta es cons-ciente de y asume el riesgo de lesin para su vida o su integridad al que aqul le est sometiendo.

20 Manuel Cancio Meli.La exclusin de la tipicidad por la responsabilidad de la vctima, cit.,p. 40.

21 Cfr. Josep-MaraTamarit i Sumalla. Ttulo iiide las Lesiones, en aa. vv. GonzaloQuinteroOlivares (dir.), FermnMorales Prats (coord.) et al.Comentarios a la Parte especial del Derechoespecial, 5. ed., Aranzadi, Thomson, 2005, p. 139.


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IV. LA DENOMINADA VICTIMODOGMTICA

No debemos olvidar que a la hora de interpretar los delitos y las penas hacemos usocomo aplicadores de la Ley penal de la criminologa, la dogmtica y la poltica crimi-nal. La criminologa, como ciencia emprica referida al delito y a su control, as comoal delincuente y a su prognosis y tratamiento, luego en su concepcin tradicional yestricta, podra denirse como la ciencia que estudia empricamente el delito y al

delincuente, las formas de aparicin de aquel, sus causas y consecuencias22. En es-trecha conexin, encontramos la victimologa, la cual, analiza el fenmeno criminaldesplazando el centro de atencin al estudio cientco de la vctima. Como se puede

vislumbrar, en la actualidad, la victimologa se ha ocupado, por el estudio del papel de

la vctima, en el proceso (pero, no solo all), conocido con el nombre de Victimodog-mtica, esto es, en trminos generales, la incidencia, desde el punto de vista dogmtico,del comportamiento y actitudes de la vctima en la determinacin de la responsabilidadcriminal del autor23.

Esta orientacin, pretende explicar el delito, no como producto unilateral de la decisinde un autor, sino como resultado de la interaccin entre el autor y la vctima24. Dichaorientacin posee una importante aceptacin en el mbito de los delitos de accin do-losos, en donde se ha ido conformando una opinin moderada, que entiende que

el comportamiento de la vctima puede considerarse de modo general en el m-bito de la medicin de la pena, produciendo una atenuacin de la responsabilidaddel autor, aunque siempre dentro del marco penal tpico. El fundamento de talpostura radicara en que, en ocasiones, el comportamiento provocador o con-causal de la vctima puede disminuir el contenido de antijuricidad o daosidadsocial del hecho del autor, o la culpabilidad del mismo (posibilidad de recibiren condiciones normales la motivacin de la norma). Sin embargo, en ningncaso se admite que pueda sobrepasarse la mera atenuacin, salvo que ello hayasido previsto expresamente por la ley25.

Dentro de este grupo existe la postura de quienes pretenden atribuir mayor relevanciaal comportamiento de la vctima a la hora de determinar la responsabilidad penal del

22 Luzn Pea (dir.). Ob. cit., p. 321.

23 Ibd., p. 324.

24 Jess Mara Silva Snchez. Consideraciones victimolgicas en la teora jurdica del delito? Intro-duccin al debate sobre la victimodogmtica, en aa. vv. Criminologa y Derecho penal al servicio dela persona. Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristan,Jos Luis de la Cuesta, Iaki Dendaluze

yEnrique Echeburua (comps.), San Sebastin, Instituto Vasco de Criminologa KriminologiarenEuskal Instituto, Donostia, 1989, pp. 633 y 634.

25 Jess Mara Silva Snchez.La consideracin del comportamiento de la vctima en la teora jurdicadel delito. Observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la Vctimo-dogmtica, en aa. vv. Lavictimologa, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1993, p.23.


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autor. La idea central de este planteamiento es entender que el enfoque victimol-gico, puesto en contacto con los principios generales inspiradores y limitadores de la

intervencin penal, puede conducir no slo a una atenuacin, sino incluso a una totalexencin de responsabilidad del autor26.

V. HACIA UN PUNTO DE ENCUENTRO (PRINCIPIODE AUTORRESPONSABILIDAD VS.PRINCIPIO DE LIBREAUTONOMA DE LA VOLUNTAD)

El principio victimolgico de la autorresponsabilidadsurgi para la resolucin del

concepto de error en el tipo penal de la estafa, y la delimitacin de la calicacin deautor en la revelacin de secretos del 203 StGB27. Se arma que es una derivacindel principio de ultima ratioy de la resultante exigencia de que el empleo del Derechopenal debe ser necesario para la proteccin del bien jurdico. La victimologa se fueampliando posteriormente y aplicando a la dogmtica penal de la parte especial, utili-zndola como regla de interpretacin para eliminar del mbito de penalizacin, dentrode la interpretacin permitida de los tipos todo comportamiento frente al cual la vctimano merece ni necesita proteccin, por lo cual no podr ser imputado al autor28.

As las cosas, el principio victimolgico (autoresponsabilidad) como fundamento de

la llamada victimodogmtica, funciona como una regla de interpretacin, en la que nose trata de corregir al legislador, sino, concretar de modo razonable y desde un pun-to de vista poltico-criminal su decisin indeterminada29. En palabras diferentes, elprincipio de autorresponsabilidadlleva a pensar que la vctima ha de tomar todas lasprecauciones que sean del caso para evitar que su comportamiento sea el que produzcael delito; en otros trminos, quien no toma las precauciones correspondientes a su res-ponsabilidad respecto de sus bienes jurdicos, no queda protegido en ellos, con lo cual,estaramos ante una conducta atpica. El anterior sistema llega a un correcto resultado,pero su fundamento no lo podemos encontrar en el principio de autorresponsabilidad,

pues con l estamos imponiendo una carga a los ciudadanos, o un deber de proteccinfrente a sus propios bienes jurdicos30.

26 Ibd., p. 23.

27 203. Violacin de secretos privados: (1) Quien sin autorizacin revele un secreto ajeno, es decir, unsecreto perteneciente al mbito de la vida personal, o un secreto de empresa o negocio, que le haya sidoencomendado a l, o que de otra manera lo haya conocido como.

28 Bernd Schnemann.Sistema del Derecho penal y victimodogmtica, en aa. vv. Jos Lus DiezRipolles, Carlos Mara Romeo Casabona, Lus Gracia MartnyJuan FelipeHiguera Guimer

(eds.).La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo.Libro homenaje al Profesor Jos Cerezo Mir,Madrid,Tecnos, 2002, reimpr., 2003, p. 166.

29 Ibd., p.168.

30 Juan Bustos Ramrez yElena Larrauri Pijoan.Victimologa: presente y futuro (hacia un sistemapenal de alternativas), Barcelona, iura-10. ppu, 1993, p. 25.


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La fundamentacin de esta postura tiene un gran parecido con la que, en su da, sostu-viera Mezger. Este autor se refera al principio de ausencia de inters, en el cual en-

contraba el fundamento del consentimiento, partiendo de que es la lesin de interesesel contenido de todo injusto, por lo cual, una justicacin con arreglo al principio de

ausencia de intersaparece cuando la voluntad, que normalmente se entiende lesionadapor la realizacin tpica, no existe en el caso concreto; luego, el consentimiento suponeel abandono consciente de intereses por parte del que legtimamente tiene la facultadde disposicin sobre el bien jurdico31.

Ahora bien, esteprincipio victimolgico de laautorresponsabilidades posible con-ciliarlo con los principios propios del Derecho penal? El Derecho penal est funda-

mentado en la ultima ratioo razn de ser, en la proteccin de bienes jurdicos, estoes, su intervencin slo ha de darse en el caso de la puesta en peligro o vulneracin deun bien jurdico (antijuridicidad material), y, en segundo lugar, en relacin a ataquesimportantes a los bienes jurdicos, para lo cual sirven una serie de caractersticas degravedad material, como las indicadas de engao, violencias, intimidacin, etc. Portanto, y como bien lo arman Bustosy Larrauri,

el principio de autorresponsabilidad desnaturalizara las bases mismas delDerecho penal, pues dejara de ser su funcin la proteccin de bienes jurdicosy de considerar aquellos ataques ms graves a stos. En vez de ello, quedara

una valoracin arbitraria a cargo del juez, conforme a sus propias ideas sobrela intervencin y generalmente de acuerdo a sus propios patrones morales opolticos32.

Una implementacin del principio de autorresponsabilidadimplicara que, para sermerecedor de la tutela penal del Estado, los ciudadanos debemos procurarnos, de de-terminada manera la proteccin, lo que, sin ms, indicara negar el reconocimiento delos derechos y pasar nuevamente a la idea de que los derechos son otorgados y, portanto, que se puede establecer un deber respecto de ellos a los ciudadanos (como, por

ejemplo: nadie me puede obligar a estar sano, a no fumar, a no ponerme en peligro, ano consumir drogas, se violara mi libre derecho a la autodeterminacin y la voluntad,es decir, volveramos a un Estado netamentepaternalista, en donde se hace todo parael ciudadano, pero sin el ciudadano), esto es, el de su proteccin, ya que son dados porotro (con lo cual, consecuentemente se puede establecer una pena a su omisin, o bien,medidas de resocializacin)33.

31 Mezger.Ob. cit., p.408.

32 Bustos Ramrez yLarrauri Pijoan. Ob. cit., pp. 26 y 27.

33 Ibd.,p. 28.


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As las cosas, el punto de encuentro estar dado, no por unprincipio de autorrespon-sabilidad, sino por elprincipio de la autonoma de la voluntad34. El principio de au-

tonoma de la voluntad indica que todo ser humano debe ser considerado como sujetoautnomo y libre, imponindose el respeto a la dignidad de la persona y a su auto-determinacin. Por ello, deben respetarse las decisiones de los ciudadanos, capaces,competentes y adecuadamente informados35.

De otra parte, este principio implica el reconocimiento como persona36al ser humano,sin importar su edad, sexo, estirpe o condicin. Se encuentra estrechamente vinculadocon el respeto a la dignidad de la persona, que a su vez, da origen al reconocimientode los derechos individuales (derecho a la vida, derecho a la libertad y derecho a la

propiedad). As las cosas, el reconocimiento de la dignidad del ser humano, basadoen su racionalidad, es decir, en su capacidad de juicio e inteligencia y su voluntad olibre eleccin, ha supuesto el reconocimiento de la autonoma de las personas y, porlo tanto, su capacidad para conocer y elegir lo que consideren ms favorable o bene-cioso para s mismas.

Roxin37ha desarrollado este principio denominado el principio de autonoma de lavctima, que aparece consagrado implcitamente en el artculo 143 del Cdigo Penalespaol, como regla general normativa de competencia exclusiva de la vctima que con-lleva a la atipicidad de cualquier lesin, siempre que los actos sean libres y conscientes

contra el propio bien jurdico, e, igualmente, exime de responsabilidad cualquier tipode colaboracin imprudente en la propia muerte, en las autolesiones del artculo 155del Cdigo Penal espaol, o en la autopuesta en peligro38.

Considero que el fundamento axiolgico comn a la constelacin de supuestos, endonde la vctima interviene, lo encontramos en el principio de autonoma de la volun-tad, contenido en el artculo 10.1 de la Constitucin Espaola, que establece el libredesarrollo de la personalidad, como fundamento de la organizacin social, no puedeser entendido fuera de un sistema en el que est consagrada implcitamente una nocin

del ciudadano como sujeto autnomo. Adems de la genrica atribucin de autono-ma a cada sujeto, con el correlativo principio de responsabilidad personal que staconlleva, al titular de los bienes jurdicos personales debe atribursele una posicinespecial. Puesto que el sacricio por parte del propio titular de esos bienes no es repri-mido por el Derecho penal, y las intervenciones de terceros en actividades autolesivas

34 Del griego autosuno mismo y nomos: regla; lit. gobierno propio o autodeterminacin.

35 dem.

36 El Cdigo Civil colombiano, en el Libro 1., De las personas, tt. i, trae un concepto de persona: Artculo74 Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpeo condicin.

37 Claus Roxin.La problemtica de la imputacin, Cuadernos de Poltica Criminal, 1989, p. 761.

38 Prez Cepeda. Ob. cit.,pp. 62 y ss.


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es incriminada de modo excepcional por normas especiales, quedando al albedro deltitular esos bienes para congurar su actividad vital, de tal modo que puede generar

un riesgo para los mismos. Como correlato de esa libertad de organizacin arriesgada,ser tambin el titular quien deba asumir de modo preferente los daos que puedanderivar de ella39.

VI. BALANCE PROVICIONAL

Como se puede observar, la doctrina realiza una serie de propuestas de gran variedade inters, pero olvida y no toma en cuenta que los argumentos y problemas materiales

son idnticos si se les plantea desde otras perspectivas40

. El punto de arranque norma-tivo para la construccin dogmtica de una imputacin a la vctima, lo tenemos en elprincipio de autonoma de la voluntad, y su tratamiento dogmtico idneo, es bajo lospostulados de la teora de la imputacin objetiva41.

VII. PROPUESTA DE UNA TEORA UNVOCA OMNICOMPRENSIVA

Como punto de convergencia tenemos la imposibilidad, por parte del ordenamientopenal, de sancionar la conducta del autor, cuando la misma no contiene un peligro

relevante de lesin de bienes jurdicos (falta de antijuridicidad material), peligro quese alcanza, o actualiza, slo a consecuencia de determinados comportamientos de lavctima42. En la actualidad, en el campo de la intervencin de la vctima, cabe estimar,mayoritarias, las soluciones que intentan aplicar determinados parmetros derivadosde la institucin del consentimiento. Como bien lo arma Cancio Meli,

aunque ello no suele sealarse en la doctrina, esta perspectiva se encuentra noslo entre quienes arman abiertamente que el consentimiento debe ser el mode-lo de solucin y ello en distintas variantes, sino que se halla tambin presente

en el fondo de otras muchas construcciones dogmticas que incorporan en susperspectivas deniciones de algn tipo de rudimento de consentimiento43.

El consentimiento es una cuestin que ha sido discutida en el campo del Derecho penaldesde mucho antes que surgiera la victimologa, y su ncleo bsico de debate y amplia-cin no reside en la base victimolgica, sino en relacin a los fundamentos mismos de

39 Cancio Meli.Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-penal del autor , cit., p. 276.

40 Ibd., p. 260.

41 Ibd., p. 274.

42 Jess Mara Silva Snchez.La consideracin del comportamiento de la vctima en la teora jurdicadel delito, cit., p. 28.

43 Cancio Meli.La exclusin de la tipicidad, cit., p.38.


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un Estado de Derecho, en el sentido de la obligacin del Estado de respetar y fomentarla libertad de sus ciudadanos, en cuanto piedra angular de todo sistema democrtico

y derecho humano fundamental de las personas. A medida que se ha profundizado elEstado de Derecho, se ampla cada vez ms el mbito del consentimiento, y por tanto,la no intervencin del Estado, no por una cuestin de autorresponsabilidad o autocul-pabilidad, sino todo lo contrario, en razn de la autonoma tica del ciudadano frenteal Estado para resolver sus conictos y necesidades.

De esta forma, en los supuestos en los que el titular de un bien jurdico emprende, con-juntamente con otro, una actividad que puede producir una lesin de ese bien jurdico(consentimiento en el riesgo), la actividad generadora del riesgo debe ser imputada al

mbito de responsabilidad preferente de la vctima, en la medida en que la actividadpermanezca en el mbito de lo organizado conjuntamente por autor y vctima; la con-ducta de la vctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer sta de laresponsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder ser considerada, comodesarrollo de su libre autodeterminacin y el autor no tenga un deber de proteccinespecco frente a los bienes de la vctima.

Existen supuestos, en donde el permiso genrico de una actividad arriesgada necesitade una aceptacin de la vctima; el riesgo permitido puede estar formulado de tal modoque tenga como presupuesto el consentimiento en la realizacin de la actividad plu-

risubjetiva. En estos casos, puede decirse que riesgo permitido y consentimiento soncongruentes; o dicho de modo ms exacto: el riesgo permitido, tiene como presupuestoel consentimiento en la participacin en el comportamiento conjunto44.

Autores como Gmez Riverosostienen que en los ltimos aos la doctrina ha cen-trado su atencin en la elaboracin terica de la gura de la autopuesta en peligro,

tal vez porque no ha sido inusual el desplazamiento de la ubicacin sistemtica de lamayora de los supuestos que pueden reconducirse al instituto del consentimiento enel resultado45. Para esta autora, con tal proceder

no slo se ignora el genuino espacio de las autopuestas en peligro, sino quese confunden los respectivos anclajes dogmticos que estn en la base de cadauno de los expedientes. Y es que, en efecto, mientras que con el consentimientoen las lesiones se pretende encontrar un criterio con el cual excluir la tipicidaddel comportamiento que objetivamente es reconducible al delito de lesiones,la moderna doctrina penal encuentra en la teora de las autopuestas en peligro

44 d.Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-penal del autor, cit., p. 295.

45 Mara del Carmen Gmez Rivero.La responsabilidad penal del mdico, 2. ed., Valencia, Tirant loBlanch, Tratados, 2008, p.313, nota 506.


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un expediente con el que dejar al margen de la imputacin objetiva, por la faltamisma de la relevancia tpica de la conducta46.

La doctrina actual y sobre todo la alemana, parten de la distincin entre las autopuestasen peligro y las puestas en peligro consentidas:

los defensores de estas concepciones suelen coincidir al armar la atipicidad

de las autopuestas en peligro, no obstante el fundamento de la impunidad de laspuestas en peligro por tercero consentidas, suele remitirse a un momento pos-terior al de la relevancia penal del riesgo creado, como presupuesto del juiciode imputacin objetiva47.

As las cosas, y partiendo de un criterio unvoco centrado en la gura del consentimientocomo una problemtica aplicable, tanto a una actividad de riesgo como de resultado,fruto de una expresin del mbito delprincipio de autonoma de la voluntad, deberarmarse sin ms, y con apoyo en la postura sostenida por Roxin48, quien reconducesu tratamiento al ltimo de los criterios de imputacin objetiva: el mbito de protec-cin de la norma49. Adopto la anterior postura, pero sin llegar al mbito de proteccinde la norma, pues considero que el consentimiento tendr plena relevancia y su sedejurdica propia en el primer nivel de imputacin, esto es, en la delimitacin del riesgo

46 Ibd.

47 Ibd., pp. 313 y 314.

48 Claus Roxin.Sobre el fn de proteccin de la norma en los delitos imprudentes, en Problemas bsicosdel derecho penal, Luzn (trad.), Madrid, 1976, p. 198: La exposicin precedente sobre la coopera-cin en autolesiones y autopuestas en peligro, la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste, losdaos sobrevenidos posteriormente y los casos en que se produce un segundo dao no est sistemati-zada en sentido estricto y tampoco es materialmente completa, ni siquiera por aproximacin. El n que

me he propuesto con este esbozo limitado a unos cuantos ejemplos es solamente el de mostrar que laproblemtica de la imputacin en la esfera del injusto no se puede reducir a la cuestin de si la lesinde un bien jurdico es consecuencia de un peligro creado por el autor sin un permiso especial. Detrsde todo ello sigue quedando un ulterior grado de valoracin, que aqu hemos designado con el nombredel n de proteccin de la norma y que debera utilizarse para restringir la responsabilidad penal por

imprudencia. Por supuesto que la idea del n de proteccin no es un concepto del que se pudiera deducir

nada, sino slo un punto de vista rector desde el que hay que examinar y elaborar paso a paso toda lamateria jurdica.

49 Juan Carlos Carbonell Mateu.Sobre tipicidad e imputacin: reexiones bsicas en torno a la im-putacin del dolo y la imprudencia, en aa. vv. Emilio Octavio De Toledo y Ubieto, Manuel Gur-diel Sierray EmilioCortes Bechiarelli (coords.),Estudios penales en recuerdo del profesor RuizAntn, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 144 y ss.:La referencia al n de proteccin de la normano tiene una signicacin muy diferente a la de exigir la lesin o puesta en peligro del bien jurdicoprecisamente incorporada a la misma, sin que pueda armarse la tipicidad si ste no se ve afectado.

Pero, como vimos, eso ya se armaba al reclamar la afeccin a la dimensin valorativa de la norma. En

denitiva, no basta con armar la causacin de un resultado, es necesaria la lesividad real, pues es la

lesin o puesta en peligro lo que s imputa al armar la tipicidad de una conducta.


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permitido. Por ello, prescindo de la distincin entre autopuestas en peligro y puestasen peligro consentidas50.

Ahora bien, deben diferenciarse los supuestos en donde la vctima tiene ya reconoci-dos ciertos efectos jurdico-penales, como en el caso del consentimiento51. Jakobs52mantiene que el consentimiento excluye el tipo en aquellos casos en que, aunque setrate de bienes jurdicos penalmente protegidos, el sujeto puede disponer de los mis-mos. No obstante, cabe inferir que, como bien lo sealan Bustosy Larrauri53, elconsentimiento no surge del principio victimolgico de autorresponsabilidad, sino dela autonoma tica de las personas, esto es, de la consideracin general de un sistemademocrtico y participativo de los derechos de la persona y, por tanto, ellas tienen su

disponibilidad. Adems de lo anterior, el planteamiento victimodogmtico es contrarioal principio de legalidad, como tambin al de exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales. Como bien lo indica Santana Vega,

el planteamiento victimodogmtico conculca el principio de exclusiva protec-cin de bienes jurdico-penales, por cuanto desconoce la necesaria delimitacinque en la interpretacin de los tipos penales hay que hacer entre bien jurdicoy bien jurdico-penal. Es decir, una vez que se incorpora un determinado bienjurdico, procedente de otra rama del ordenamiento jurdico al Derecho penal,aparece revestido de unplusde proteccin, que viene determinado no slo por

la mayor contundencia de las sanciones previstas, sino tambin, por la mismaforma de proteccin que establece el Derecho penal, en el que no hay cabidapara la minoracin de responsabilidad del autor fuera de los casos previstosexpresamente. La conculcacin del primero se producira, por cuanto, no pre-viendo el tipo penal expresamente que la conducta de la vctima ha de minorar

50 En este sentido Cfr. Tamarit i Sumalla.La vctima en derecho penal, cit., 1998, pp. 101 y ss.; CancioMeli.La exclusin de la tipicidad por la responsabilidad de la vctima, cit., p. 26. Al igual que otrasaportaciones realizadas en los ltimos tiempos, desde el punto de vista que aqu se sostiene, el contexto

adecuado para abordar el problema est en la teora de la imputacin objetiva: Bernardo Jos FeijoSnchez.Imputacin objetiva en Derecho penal, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, enerode 2002, pp. 517 y 518.

51 Bustos Ramrez yLarrauri Pijoan.Ob. cit., p. 92, sealan que la vctima ha sido considerada por elDerecho penal en la 1. Fase previa: as el consentimiento de la vctima elimina el carcter delictivo dedeterminados comportamientos, o la provocacin de la vctima puede conllevar una atenuacin de lapena para el autor. 2. Fase ejecutiva: instituciones como la legtima defensa, la alevosa, o el abuso desuperioridad o conanza. 3. Fase de consumacin: la institucin del perdn, el requisito de persegui-bilidad de determinados delitos, e incluso el pago de indemnizacin a la vctima estn previstos comorequisitos previos a la concesin de la remisin condicional, o la rehabilitacin.

52 Jakobs.Derecho penal. Parte general, cit., pp. 124 y ss.

53 Bustos Ramrez yLarrauri Pijoan.Ob. cit., p. 30. As mismo, para Santana Vega.Disponibilidadversusconsentimiento en Derecho penal, cit., p.1146: Igualmente rechazable resultan, en nuestraopinin, los planteamientos victimodogmticos como medios de alteracin de los mbitos de proteccinoriginaria de los tipos penales [] Esta teora pretende deducir del comportamiento de la vctima unanorma general de minoracin o condicionamiento de la responsabilidad penal del sujeto activo..


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la responsabilidad del autor, no puede derivarse tal conclusin en aras de unacompensacin de culpas, ms propia del Derecho civil y que, en coherencia con

tal armacin, el Derecho penal circunscribe al mbito de la responsabilidadcivil ex delicto54.

Ahora bien, el tratamiento dogmtico que propongo de la clsica gura del consenti-miento, es dentro de la teora de la imputacin objetiva. En este punto deben diferenciar-se sus distintos niveles de anlisis, pues considero que su lugar idneo es en el primernivel de imputacin; lo anterior es de recibo en todos aquellos supuestos de hecho endonde es necesario adscribir el suceso por completo al mbito de responsabilidad dela vctima. Es importante anotar sobre este punto, que la doctrina ha ido perlando una

institucin dogmtica que recoge o describe toda esta fenomenologa, como la impu-tacin al mbito de responsabilidad de la vctima o, imputacin a la vctima55.

Continuando con la fundamentacin, y aplicando la sistemtica de la teora de la impu-tacin objetiva, es fcil apreciar cmo un momento ex ante(de creacin de un riesgorelevante) y otro ex post(realizacin de ese riesgo, precisamente, en el resultado pro-ducido) constituyen una de las vas ms adecuadas para traducir en tesis dogmticas lasconsideraciones victimolgicas56, que, sin lugar a dudas, siempre de una u otra formaterminan aduciendo los argumentos que de antao se han servido para fundamentar lagura del consentimiento.

Finalmente, no desconozco la importancia que en la actualidad se le ha venido dandoa las tesis que adoptan el principio victimolgico de autorresponsabilidad, pero ellono implica la necesidad de construir un nuevo concepto de injusto, sino que resultaperfectamente compatible y coherente con una concepcin de lo injusto ex ante: por talmotivo ha recibido el apelativo de victimodogmtica57en forma graca. Palabras ms,palabras menos, la denominada victimodogmtica puede ser reconducida perfectamentea la teora de la imputacin objetiva, sin que aqulla, por tanto, aporte nada nuevo58.

Considero que la ubicacin dogmtica de la incidencia de la conducta de la vctimadebe venir de la mano de la gura del consentimiento, pues el consentimiento desdemi punto de vista, no es un problema de disponibilidad del bien jurdico, sino por elcontrario, un problema de imputacin objetiva. El entendimiento que aqu se proponees el anlisis del consentimiento, no como la potestad de disponer de un bien jurdicodisponible, sino, partiendo de un postulado constitucional como lo es el Derecho al

54 Santana Vega. Ob. cit., pp.1146 y ss.

55 Cancio Meli.Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-penal del autor, cit., p.275.

56 Silva Snchez. Consideraciones victimolgicas en la teora jurdica del delito?, cit., p. 643.

57 d.La consideracin del comportamiento de la vctima en la Teora Jurdica del Delito, cit., p.31.

58 Ibd., p. 32.


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libre desarrollo de la personalidad, en donde los ciudadanos disfrutamos de los bie-nes jurdicos individuales como mbitos de libre autodeterminacin, es decir, reservas

sobre los cuales se nos concede la facultad de excluir la intervencin o la injerenciadel Estado y por ende la gracia de consentir la intervencin de un tercero. As, la vo-luntad o aquiescencia del sujeto pasivo o vctima de una conducta que afecte un bien

jurdico individual hace desaparecer cualquier tipo de conicto de intereses e incluso

la propia lesin, ya que, en denitiva, se est ejercitando el derecho de disposicin por

parte del sujeto pasivo.

Por lo anterior considero que el consentimiento, en forma amplia y general, funcionacomo una causa de ausencia de imputacin objetiva, esto es, acta en sede de tipicidad,

dado que posee primaca el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ahora bien,entendiendo que la teora de la imputacin objetiva opera en el mbito de la tipicidad,mediante el manejo de una serie de criterios normativos que llevan a atribuir objetiva-mente a un sujeto un resultado, por considerar que ste es obra suya, se nos muestracmo, con carcter previo al anlisis de la concurrencia del dolo o de la imprudencia, elpropio tipo objetivo es idntico en el delito doloso e imprudente, lo que nos conducira la atipicidad de determinados comportamientos, al margen de la concurrencia de loselementos del tipo subjetivo. Teniendo en cuenta los diferentes juicios de imputacin,sigo la sistemtica consistente en los tres niveles: la creacin de un riesgo; la realiza-cin del riesgo en el resultado; y la pertenencia del resultado al mbito de proteccin

de la norma penal.

As las cosas, entre los diversos criterios que han servido para fundamentar el con-sentimiento como una causa de atipicidad, dentro de la teora unitaria59se ha partidode la teora de la imputacin objetiva. De esta forma, se desprende del examen de la

59 La teora unitaria, tiene como n reunir la totalidad de los supuestos de hecho en donde puede intervenirla voluntad del titular del bien jurdico (consentimiento, asentimiento, acuerdo, etc.) como excluyente de

la propia tipicidad de la conducta. Esta teora unitaria es sostenida en Espaa por Enrique BacigalupoZapater.Principios de derecho penal espaol. Parte general, Madrid, 1997, pp.155 y ss.; Gmez Ben-tez. Teora jurdica del delito, Madrid, 1984, p. 422; Juan Bustos Ramrez.Manual de derecho penal.Parte general, 4. ed. aumentada corregida y puesta al da por H. Hormazbal Malare,Barcelona,1994, p. 194; Mir Puig.Ob. cit., pp. 512 y ss.; Jacobo Lpez Barja De Quiroga.El consentimientoen el derecho penal, Dykinson, 1999, pp. 8 y ss.; De La Gndara Vallejo.Ob. cit., pp. 90 y ss.; yGarca Victoria.Consideraciones acerca de la incidencia de la reforma de 1983 en la naturaleza delconsentimiento. En homenaje al Profesor Jos Antonio Sainz Cantero, iRevistaFDUGr, n. 12, 1987, p.81, entre otros, sostienen que el consentimiento ecaz excluye en todos los casos la adecuacin tpica,

pues en tales supuestos los bienes jurdicos estn a disposicin de su titular y, dado su acuerdo para sumenoscabo, no cabe pensar en una lesin necesitada de justicacin, esto quiere decir, que al no poderse

desvalorar el resultado por causa del consentimiento, la accin cae fuera del mbito de proteccin de

la norma. En el mismo sentido Manfred Maiwald.El consentimiento del lesionado en el derecho yla dogmtica penal alemanes, en aa. vv. A. Eser, E. Gimbernaty W. Perrn(eds.),Justifcacin yexculpacin en Derecho penal (coloquio hispano-alemn de Derecho penal),M. Bacigalupo(trad.),Madrid, 1995, pp. 128, es partidario de este punto de vista, segn el cual el consentimiento en la lesinde bienes jurdicos disponibles siempre excluye la tipicidad.


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realidad social, en donde se pone de relieve la existencia de conductas peligrosas enlas que es previsible un resultado lesivo para el bien jurdico, pero que pese a ello,

quedan fuera del Derecho penal: estos son los casos del riesgo permitido. Este riesgopermitido requiere que el comportamiento siempre se acomode a unas exigencias dediligencia. Tales comportamientos son peligrosos en s, pero, pese a ello, la dinmicasocial los considera permitidos, siempre y cuando no sobrepasen lo permitido, sernlegales o no ilcitos.

Esta posicin sustenta la relevancia jurdica del consentimiento como una causa deexclusin de la imputacin objetiva,en donde se excluye la tipicidad de las interven-ciones en bienes jurdicos individuales, siempre que se haya otorgado con la concu-

rrencia de los requisitos necesarios para que sea ecaz, como se desprende del anlisisde los artculos 155 y 156 del Cdigo Penal espaol. Autores como De La GndaraVallejodeducen que la funcin exacta que le corresponde al consentimiento, dentrode la teora del delito,es la de actuar como causa de exclusin de la imputacin ob-jetiva; ms concretamente, el consentimiento constituye una causa de exclusin dela competencia por la causalidad, abarcando as, tanto los delitos de mera actividadcomo los delitos de resultado60.

En el aspecto relacionado con la disponibilidad del bien jurdico vida y salud, el CdigoPenal espaol prescribe que, en el primero, su titular podr disponer de ella misma y

ser indisponible, as medie su consentimiento para que un tercero lo prive de dichobien jurdico, es decir, lo que se prohbe por el legislador es la posibilidad de trasmitirla capacidad de disposicin del sustrato, posibilidad que s se reconoce a l mismo61; yen las lesiones, si media el consentimiento, sta ser una causa de atenuacin punitivao causa de ausencia de responsabilidad en los supuestos de donaciones de rganos,ciruga transexual y esterilizaciones realizadas por facultativo.

Hoy se verica, dentro de la teora de la imputacin objetiva, una tendencia a conceder

al consentimiento de la vctima una mayor relevancia en el terreno de la tipicidad, y

no en el de la antijuridicidad; la actual doctrina est empezando a considerar que lacontribucin del ofendido en la realizacin del hecho, a travs de su consentimientoaun en los casos en que el tipo penal objetivo no menciona el disentimiento debeproducir un efecto en el plano de la tipicidad, excluyndola, y no tan slo afectandosu ilicitud (antijuridicidad)62.

60 De La Gndara Vallejo.Ob. cit., p. 172.

61 Pinsese por ejemplo en los casos en donde un suicida falla en su intencin, este es un acto que no estpenado por la Ley penal. Debe recordarse, que en cambio, los actos de cooperacin al suicidio s estnprohibidos y penados.

62 Damsio E. de Jess.Imputacin objetiva, Mario Pereira Garmendia (trad.),Buenos Aires, Editorialde Montevideo, 2006, pp. 68 y 69.


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CONCLUSIONES

a. El denominador comn de todas aquellas posturas que pretenden de una u otra formadarle relevancia a la actuacin de la vctima, no posee sus antecedentes en el principiovictimodogmtico de autorresponsabilidad, sino en el principio de la autonoma de lavoluntad63.

b. El instituto del consentimiento ha sido una cuestin discutida en el campo del De-recho penal desde mucho antes del surgimiento de la denominada victimodogmticay su ncleo bsico de debate y ampliacin no reside en la base victimolgica, sino enrelacin a los fundamentos mismos de un Estado de Derecho.

c. Frente a esta euforia en cuanto a la orientacin a la vctima, en la que algunos tratande descubrir la panacea de los males del sistema del Derecho penal, y que por otrolado tanto recuerda la euforia del tratamiento resocializador de los aos 60, quiz seaobligada la adopcin de una postura de sereno distanciamiento64.

d. La gura dogmtica clsica del consentimiento, desde la ptica de la teora de la

imputacin objetiva, como causa de su ausencia de tipicidad en su modalidad de de-limitante del riesgo permitido, es una sistemtica en donde encuentran cabida la granmayora de supuestos de hecho, bien en su modalidad de consentimiento en el riesgo,

o en el resultado.

63 Como ya lo armaban Bustos Ramrez yLarrauri Pijoan.Ob. cit., pp. 30 y 31. El consentimientono surge del principio victimodogmtico de autorresponsabilidad, sino de la autonoma tica de laspersonas, esto es, de la consideracin general de un sistema democrtico participativo de que los dere-chos son de las personas y, por tanto, ellas tienen su disponibilidad. Es un problema que est ms alldel concepto de vctima y previo al propio derecho penal, esto es, en las bases mismas de un sistemasocial y democrtico de derecho. Es cierto, sin embargo, que basado el consentimiento en el principioy derecho de libertad obliga a considerar que los conictos, en primer trmino, son de las partes y no

de un tercero, lo cual parece olvidado y mediatizado en el derecho penal, aunque aparezca claramenteexpresado y reconocido a travs de la inclusin de la caracterstica de contra su voluntad u otras si-milares en el Cdigo Penal. En ese sentido s que habra que recalcar la importancia de la victimologa,pues ha puesto nuevamente de relieve y en el tapete de la discusin que el derecho penal recae sobre unconicto y que ste es en primer lugar de las partes. Desde esta perspectiva s que podra profundizarse

en los alcances y mbitos del consentimiento, que ya de por s se han desarrollado sobre las bases delprincipio y derecho de libertad, pero a lo cual podra coadyuvar hoy el planteamiento victimolgico.

64 Jess Mara Silva Snchez.Sobre la relevancia jurdico-penal de la realizacin de actos de repara-cin, en aa. vv.Derecho, proceso penal y victimologa, Lus Miguel Reyna Alfaro(dir.), EdicionesJurdicas Cuyo, 2003, p. 195.


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La Incidencia Del Comportamiento De La Victima

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