LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.

ALGUNOS COMENTARIOS CRÍTICOS

Alcides Chinchay Castillo

1) Ministerio Público, Policía y Víctima

i) Razón de la creación del Ministerio Público como ente autónomo (1) En realidad, el nuevo modelo constitucional de proceso

penal se empezó a gestar con la creación del Ministerio Público en la Constitución de 1979.

(2) En efecto, si es que el Ministerio Público iba a seguir siendo lo que era hasta ese momento (un dictaminador, es

decir un “ilustrador” del Órgano Jurisdiccional con su sabia opinión), ello no tenía por qué significar una separación

institucional respecto del Poder Judicial.

(3) La separación implicaba dos cosas: (a) Realmente las tareas de postular una imputación penal y

la de juzgar tenían que estar separadas. (b) El Estado no puede tener una posición monolítica frente

a la delincuencia, al estilo de “la liga del bien” contra “el eje del mal”.

(i) La persecución penal supone dos cosas: 1. El uso de un inmenso aparato de poder con todos

los recursos a su disposición, frente a una persona que podrá tener una cuota de poder más o menos

grande o pequeña, pero que siempre será menor que la que ostenta el Estado.

2. Trabajar frente a una persona sobre la cual tenemos la incertidumbre de si realmente cometió el delito

imputado, o de si se le está imputando

responsabilidad sobre la base de una apariencia engañosa. Y la prudencia (además de un mínimo de

justicia) obliga a pensar lo más favorable hacia esa persona.

(ii) Por ello, hay un deber ético del Estado para enfrentar la investigación del delito con una dotación enorme de

garantías, que aseguren que si sobre una persona se va a lanzar finalmente un aserto que declara su

responsabilidad, será luego de que unas reglas de

juego justas han permitido la certeza de tal

responsabilidad. (iii) Estas reglas justas implican forzosamente mayores

potestades a favor del imputado, dado que si hay una

desigualdad de poder de éste frente al Estado, lo justo es que el Derecho compense ello con tales garantías a

favor del procesado («tan injusto como tratar desigual a los iguales, es tratar igual a los desiguales» —

Aristóteles). (iv) Por ello, el Estado debe tener la admisión de la

posibilidad de que una persecución penal no tenga como fin real el “descubrir la verdad”, sino el mover un

inmenso aparato de poder para aplastar a un inocente. Y por ello la investigación del delito es algo que debe

ser controlado. ii) Hay entonces un deber del Estado de buscar la prevención del

delito por medio de la sanción penal (la cual se logra por medio del proceso penal: «No puede ejecutarse pena alguna en otra

forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la

desarrollen» —art· VI del Título Preliminar del Código Penal). Pero por otro lado, no es menos exigente el deber de

asegurarse que el ser humano sobre el cual se haga el juicio de reproche, sea verdaderamente culpable, y no que el despliegue

de un poder abusivo hayan dado la apariencia de ello, pese a no ser cierto.

(1) ¿Cómo satisfacer dos exigencias que se perfilan como contradictorias (por lo menos en la práctica)? La única

solución es estatuyendo dos instituciones que se controlen y se balanceen mutuamente en esos dos cometidos.

(2) Y de allí nace el Ministerio Público como ente autónomo. (a) No es que todo el Estado tenga un único deber (luchar

contra el crimen). (b) Son dos deberes: luchar contra el crimen y que la lucha

contra el crimen no sea pretexto para abusar del poder

estatal (al punto de incluso distorsionar la verdad oficial que se obtenga en la sentencia)

i) Recurrir ante el Poder Judicial para postular una imputación

penal (= acusar); es decir, “tener un caso”, como dicen los

fiscales norteamericanos1, implica, por lógica, preparar dicho

caso; y esto quiere decir investigar2. ii) Es claro que el Ministerio Público en tanto que postulador de una

imputación penal debe ser una parte igual a su contraparte,

ante una única autoridad, ingenua y atenta. Si no se pretende convertir el proceso en una farsa en la que dos entes de poder

se confabulan para hacer puré al imputado, es necesario que quien lanza la imputación tenga ni más ni menos facultades que

la parte que se defiende de la imputación. iii) Ahora cabe la pregunta ¿para investigar también será apropiado

un esquema de dos partes iguales? (1) Parece que no, desde que empezamos tomando en cuenta

que la parte investigada va a tender, por mero instinto de conservación, a oponerse a los actos de investigación3.

(2) De esta manera, quien investigue tendrá que estar revestido de una cierta autoridad (entiéndase: autoridad

estatal) para imponer los pasos de investigación necesarios. (3) Ahora bien, desde el punto de vista del segundo cometido

ético del Estado (el primero es perseguir el delito; el segundo

es evitar que esa persecución se traduzca en un abuso contra el investigado), podemos dividir los actos dados dentro de la

investigación4 en dos: (a) Los que no afectan (directamente) derechos

(fundamentales)5 del imputado. —Por ejemplo, disponer que se haga una pericia sobre las prendas ensangrentadas

halladas en la escena del crimen. (b) Los que sí afectan (directamente) derechos

(fundamentales) del imputado. —Por ejemplo, intervenir su cuerpo para extraer muestras de ADN

(4) En lo que toca a la afectación (directa) de derechos (fundamentales) será necesario proteger al procesado con

una garantía: quien decida tales afectaciones, no será la misma persona involucrada con la persecución penal.

1 («Corresponde al Ministerio Público: Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte» —art· 159º.5 de la Constitución) 2 («Corresponde al Ministerio Público: Conducir desde su inicio la investigación del delito» —art· 159º.4 de la Constitución) 3 De allí surge el derecho a no cooperar con la propia incriminación. 4 Estos puede dividirse, también, en actos de investigación propiamente dichos (= actos que tienen por finalidad acumular los futuros elementos de prueba) y actos de aseguramiento (= actos que tienen por finalidad garantizar la presencia del imputado en el proceso y el pago de la reparación civil). 5 Valgan los paréntesis sobre «directamente» y sobre «fundamentales», pues desde otro punto de vista se podría afirmar que todos los actos que se practiquen durante la investigación afectan derechos del imputado, desde que él está protegido por un derecho constitucional (= que se lo presuma inocente) y la investigación busca destruir ese derecho.

(5) Por tanto, el nuevo modelo procesal penal6 hace consenso

en lo siguiente: (a) En la etapa de investigación, el Fiscal no es una

contraparte igual al investigado.

(b) De lo que se trata es de que el Fiscal opere como una autoridad que conduce una importante tarea estatal:

investigar el delito, con fines de procurar (postular) su punición.

(c) No hay en tal sentido problema alguno acerca de que el Fiscal ordene acciones y que el imputado:

(i) Tenga que “soportar” ello (= no pueda evitar que tales actos sucedan)

(ii) Tenga que cooperar con ello, en tanto que: 1. No se lesione su derecho a no autoincriminarse (o a

no cooperar con la propia incriminación) 2. No se vulneren (directamente) sus derechos

(fundamentales) (d) Uno de los más importantes roles del Juez de garantías

(llamado aquí «Juez de la investigación preparatoria») es

tutelar que ninguna de las trasgresiones esbozadas se configure en este caso.

(e) Se ha comprendido que si no hay esta relación vertical (es decir de autoridad; es decir de ius imperium; es

decir estatal) entre el Fiscal y el imputado, no podría darse la función estatal de persecución del delito.

iv) Ahora bien, ¿cuál es el modelo de Ministerio Público que esboza el Código Procesal Penal?

(1) : La visión “anfibia”

(a) Como parte procesal: «El Ministerio Público es titular del

ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba» (art· IV.1 del TP). —Es

decir, se presenta ante el Poder Judicial como parte procesal que pide la condena; en tanto que tal, tiene que

probar su pretensión.

(b) Como autoridad pública encargada de una función estatal: «Asume la conducción de la investigación desde

su inicio» (art· IV.1 del TP); «Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que

realiza la Policía Nacional» (art· IV.2 del TP); «El Fiscal dirige la Investigación Preparatoria» (art· 322º.1). —El

Ministerio Público está revestido del ius imperium y según ello, inicia, decide, conduce.

6 No nos referimos a ningún Código Procesal en concreto, sino a la lógica acusatoria, oral y garantista.

Para decirlo de una manera clamorosamente simple: en la

etapa de juicio oral, si el Ministerio Público o la Defensa quieren la comparecencia de un testigo, tienen que solicitar

y conseguir la aprobación del Juez; ninguna de las dos

partes puede imponerle a la otra, por su sola voluntad, esa presencia. En cambio, en la etapa de la investigación, el

Ministerio Público ordena la comparecencia del testigo, y ella se producirá lo quiera la Defensa o no.

(a) «El Ministerio Público está obligado a actuar con

objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o

inocencia del imputado» (art· IV.2 del TP) (b) La creación misma del Ministerio Público implica —como

se ha expuesto ya— la necesidad de separar las tareas de investigación y de juzgamiento. Se trata de reconocer lo

siguiente: La verdad

inicial de la investigación

es que el

procesado es

inocente

(presunción de

inocencia)

El que empieza a investigar

altera esa

situación de

inocencia

primordial

El que investiga no es

neutral

respecto de la

situación del

procesado

Es humanamente imposible pedirle

a la misma

persona dada a

investigar que

sea imparcial

(c) Algunos autores, como Alberto BOVINO, apuestan por un

compromiso decidido del Ministerio Público por la persecución del delito y que se abandone la idea de que el

Ministerio Público, por ejemplo, se ponga a defender o garantizar los derechos del imputado.

(d) Sin embargo, se debe tener en cuenta este razonamiento:

(i) El último párrafo del art· 200º de la Constitución expresa lo siguiente:

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos

o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la

proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del

estado de emergencia ni de sitio

(ii) Sólo un ignaro en Derecho podría aducir que esto no tiene nada que ver con las bases mismas de todo el

Sistema Jurídico. (iii) En efecto, vemos aquí que incluso en estado de

emergencia o en estado de sitio, el Estado está

obligado a comportarse con razonabilidad y con

proporcionalidad. (iv) Pues bien, si incluso en esos estados de excepción

constitucional, el Estado está obligado a ser razonable

y proporcional, con mucha mayor razón estará obligado el Estado a serlo en una situación de

normalidad democrática. (v)Esto es algo que el Tribunal Constitucional denomina

interdicción de la arbitrariedad. (vi) Muy bien, esto implica que tampoco es lícito que el

Ministerio Público pierda objetividad, ecuanimidad y se torne arbitrario en la persecución del delito. Es cierto,

se le exige al Fiscal un compromiso hondo con su tarea de investigador, y ya comprometido en ello no puede

pedírsele que sea imparcial. No obstante, sí se le puede pedir que no caiga en la subjetividad y en la

arbitrariedad (e) Parcial versus partial

(i) Justamente para permitir distinguir conceptualmente

entre la objetividad y la interdicción de la arbitrariedad —por un lado—, y el compromiso decidido por la

persecución del delito —por otro lado—, se ha utilizado la distinción entre los dos conceptos del título.

(ii) El Ministerio Público, tanto en la investigación como en el juicio, sería , en el sentido de que es una

parte del proceso, un sujeto procesal interesado en un determinado resultado y que pugna porque ello sea así.

(iii) Pero junto con ello, el Ministerio Público sería , en el sentido de que su tarea persecutoria

la haría sin subjetividades ni apasionamientos propios de quien tiene un interés personal en el resultado del

proceso. (iv) Por ello sí cabe exigirle al Fiscal la protección de los

derechos del imputado: «Garantizará el derecho de

defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales» (art· 65º.4).

(f) La cultura del éxito (i) No en vano el modelo procesal ha sido tomado del

common law. En la cultura anglosajona ser un fracasado, un perdedor, es el peor baldón que una

persona puede recibir. (ii) Por ello, los fiscales tienen un límite a sus pretensiones

persecutorias: llevarán a juicio aquellos casos sobre los que tengan probabilidades razonables de ganar. La

mentalidad de muchos fiscales latinoamericanos de:

«bueno, ante la duda, denuncia o acusa; total, lo peor que puede pasar es que el Poder Judicial no abra

proceso o absuelva, ¿y cuál es el problema con ello?»,

es sencillamente inconcebible. (iii) No será, pues, el solo deber de la objetividad lo que

impedirá imputaciones desmesuradas o sin fundamento: será el afán de no recibir la vergüenza del

fracaso. (iv) Empero, no seamos ingenuos. Max WEBER, en su Ética

protestante y el espíritu del capitalismo, cita a Benjamín FRANKLIN, quien se hizo la pregunta sobre si

es la reputación de honradez lo que cimienta la prosperidad del comerciante, entonces ¿no bastará

aparentar ser honrado, hacer creer a los demás que uno es honrado, y ahorrarse el esfuerzo de serlo

realmente? Así, de manera análoga, podemos decir que a un Fiscal que sólo estuviera imbuido de la cultura

del éxito, y no del deber de la objetividad, no le

importaría no tener la razón en un caso para postular la acusación; le bastaría asegurarse que su caso tenga

toda la apariencia de fundamentación, la suficiente como para que el Juez crea en ella, y prescinda

entonces de un compromiso por adecuar su acusación a la realidad de los hechos.

(v)Además, la cultura del éxito nos precave de un caso con prueba deficiente, pero a la objetividad del fiscal no

le genera defensas frente a, por ejemplo, la generación de pruebas que afecten los derechos del imputado.

(3) El imperativo técnico

(a) El art· 65º.4 del Código le da al Fiscal, además de la

tarea de protección de los derechos del imputado, un imperativo técnico en su rol de conductor de la

investigación:

Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada al caso. Programará y

coordinará con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios

indispensables para la eficacia de la misma. (b) En suma, ya el Fiscal no solamente señala qué quiere

con la investigación («Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, entre otras indicaciones, precisará su

objeto» —art· 65º.3) y qué garantías legales debe tener ella («Cuando el Fiscal ordene la intervención policial,

entre otras indicaciones, precisará […], de ser el caso, las

formalidades específicas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez» —art· 65º.3),

sino que además deberá fijar los

de dicha investigación; a diferencia del inciso 3, aquí la meta no es la validez jurídica de los actos de

investigación, sino su eficacia, término que nos conduce, como se ha dicho, a la dimensión técnica de la

investigación.

i) Un primer problema con el rol (1) Constitucionalmente (art· 166º), la Policía Nacional del

Perú tiene tres roles: seguridad, prevención e investigación del delito:

(a) Seguridad. —«garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y

a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado […] Vigila

y controla las fronteras»

(b) Prevención. —«Previene […] y combate la delincuencia» (c) Investigación del delito. —«investiga […] la delincuencia»

(2) Se suele notar en muchos efectivos policiales, y en cierta percepción de la ciudadanía que estos tres roles se

confunden, y el imaginario suele concebir que la manera de solucionar los tres problemas es una sola: la cárcel de quien

atente contra la seguridad, y quien haga caso omiso de la prevención.

(a) Como se desprende de la Constitución (art· 139º.22), el sistema penitenciario no tiene por finalidad darle

seguridad a la ciudadanía. Está pensada en la recuperación social del procesado, y no en encerrar al

sujeto peligroso para que no siga haciendo más daño. (b) Por otro lado, la expresión «previene la delincuencia» del

artículo constitucional debe entenderse en un sentido

distinto del que porta el art· I del TP del CP, que dice: «Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y

faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad». Y la razón es bastante sencilla:

(i) Cuando a la Policía se le encarga la tarea de prevenir el delito, nos referimos a evitar que actos delictivos

concretos y en ciernes lleguen a cometerse. Así, si todos sabemos que en determinada esquina de la

ciudad se producen hurtos y robos de manera constante, se espera que la Policía —con la

metodología que correspondiese— despliegue una

acción que tenga por finalidad evitar que dicha esquina siga siendo peligrosa.

(ii) En cambio la prevención del Código Penal implica que

el delito ya haya sido realizado, por lo menos en grado de tentativa; y por ello la precisión del art· VIII del

Título Preliminar del Código Penal: «La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho»7. Es decir,

el Derecho Penal quiere hacer una prevención, pero bajo el supuesto de que el delito ya ha sido

emprendido en los hechos. En consecuencia, cuando en derecho penal se habla de prevención, nos

referimos motivar al delincuente a no volver a cometer otros hechos delictivos (expresión que implica

en sí misma que por lo menos un delito ya fue cometido); o en crear un clima social en el que los

ciudadanos se vean compelidos a cumplir la Ley, al contemplar que el Ordenamiento Jurídico es eficiente

en hacer respetar los derechos de las personas y que si

ello precisa imponer una pena, el Estado es eficaz en ubicar las conductas antisociales, investigarlas,

juzgarlas y sancionarlas. Es decir, se trata de que el delito (ya cometido) sea un caso aislado, y que la

normalidad sea el cumplimiento de la Ley. (3) Por tanto, un primer reto con la Policía Nacional es que la

Institución Policial misma, el aparato estatal y la opinión pública aprendan a separar los fines de prevención y de

seguridad del sistema jurídico penal, y se deje de ver a este sistema como la solución a los problemas de seguridad

ciudadana. ii) La especificidad técnica en la investigación del delito

(1) Cómo ha sido y cómo es (a) Tradicionalmente se ha entendido que el delito tiene una

dimensión prejurídica, que es el núcleo fáctico de lo

acontecido. Ese núcleo fáctico necesita ser determinado con metodologías que nada tienen que ver con lo jurídico.

Requieren experticia, conocimiento de la psicología

7 La aberrante precisión del artículo 1º de la Ley N° 28730, publicada el 13 de mayo de 2006: «Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito», no afecta lo que aquí decimos. En efecto, también en esta reintroducción de la habitualidad, hay que esperar que estemos volviendo a procesar al habitual por un nuevo hecho, para aplicarle las consecuencias que las modificaciones de la parte general del Código hechas en la primera mitad del año 2006 surtan efecto sobre él. Tampoco en este caso basta hojear un buen día la hoja penalógica del habitual, comprobar que anteriormente ha tenido varios procesos o varias sanciones, para imponerle las consecuencias previstas para el habitual.

delictiva y una amplia gama de técnicas de investigación,

llamadas criminalística. Ello permitirá establecer qué pasó digamos “realmente”. Hecho ese descubrimiento, lo que

sigue es hacer la calificación jurídica respectiva. Pues

bien, en ese panorama la Policía es el ente técnico llamado a hacer ese descubrimiento. A la manera del

Fox MUDLER de Los expedientes secretos X, «la verdad está allí afuera»; sólo hay que quitarle el velo del

desconocimiento, y la realidad tal cual es aparecerá ante nosotros. En este contexto, carece de todo sentido hablar

de una “conducción” de la investigación, y menos por parte de un abogado. Conducir es un verbo que alude a

llevar (a una persona, por ejemplo) de un lugar hacia otro. Entonces, si eso es conducir, un abogado no tiene

nada que conducir. Por el contrario, es la Policía la que tiene que conducir al abogado (= el Fiscal) hacia la

“verdad real” de lo que pasó. Si conducir implica alguna clase de liderazgo8, nada tiene que conducir alguien que

no sólo no sabe nada (o casi) de lo que pasó, sino que ni

siquiera tiene la metodología para hacer ese descubrimiento; por el contrario, es ese abogado el que

tendría que ser conducido por quien tiene el conocimiento técnico.

(b) El nuevo proceso penal tiene premisas muy diferentes: (i) Todo proceso de conocimiento no solamente parte de

un punto de vista previamente asumido, sino se trata de que sea así; es imposible tener un conocimiento

sistemático, organizado, que no haya partido desde tal punto de vista. Uno no “sale a pescar”, vale decir, uno

8 Así define el verbo el Diccionario de la Real Academia Española:

conducir.

(Del lat. conducĕre).

1. tr. Llevar, transportar de una parte a otra.

2. tr. Guiar o dirigir hacia un lugar.

3. tr. Guiar o dirigir a un objetivo o a una situación. U. t. c. intr.

4. tr. Guiar o dirigir un negocio o la actuación de una colectividad.

5. tr. Esp. Guiar un vehículo automóvil.

6. tr. desus. Ajustar, concertar por precio o salario.

7. intr. desus. Convenir, ser a propósito para algún fin.

8. prnl. Manejarse, portarse, comportarse, proceder de una u otra manera, bien o mal.

no sale a recolectar elementos y evidencias, a la buena

de Dios, “a ver qué resulta” al final. Por el contrario: 1. Qué busco

2. Dónde busco

3. Con qué metodología recojo lo que busco 4. A quién interrogo

5. Qué preguntas hago 6. Qué datos no tomo en cuenta en mi recolección, por

creer que no tienen importancia Son detalles que están marcados por la idea previa que

me he formado de lo que estoy buscando. Es lo que la teoría de la ciencia llama hipótesis de trabajo.

(ii) La realidad no puede ser aprehendida tal cual. Entre ella y nosotros siempre habrá versiones o puntos de

vista o asertos acerca de dicha realidad. Y ello es así desde que la realidad se acerca a nosotros por medio

de impactos que ella hace en nuestros sentidos; y estos sentidos forman una imagen de la realidad, la

cual es presentada ante la mente; ésta lanza asertos

sobre esa imagen que a su vez es construida por los sentidos. Sin esa mediación, sería imposible hacer

contacto entre nosotros (= nuestra mente) y la realidad. Un ejemplo bien sencillo ilustrará lo que

queremos decir: no es posible preguntar: «¿y cómo se verá la luz cuando nuestros ojos no la ven?» La

pregunta es absurda. La única manera de ver la luz es teniendo ojos que la miren. Se podrán tener otras

aproximaciones a la luz (siempre por medio de algún otro sentido); por ejemplo, se podrá constatar en

cuántos grados la luz hace subir la temperatura; se podrá comprobar cuánto ha hecho la luz crecer a las

plantas; pero lo que es ver la luz, ello no se puede hacer más que con ojos. ¿Y un mosquito o un

murciélago? ¿Cómo ven ellos la luz? Los científicos

afirman que algunos animales ven “en blanco y negro”; y ciertamente tener los ojos compuestos por miles de

facetas (como los insectos) debe de presentar una imagen de la realidad bastante distinta a la que nos

formamos nosotros con nuestros ojos. ¿Tenemos derecho a decir entonces que nuestros ojos ver una

realidad “más real” que la que perciben los ojos de una mosca o de un calamar? El ser humano —descubierto

en la relatividad de su percepción de la realidad— tiene que reconocer dos cosas:

1. Que nunca se aproxima a la realidad “tal cual es”,

sino que se aproxima a ella a través de una versión de los hechos que se construye a sí mismo.

2. Sólo le queda el cometido ético de procurar que su

versión se acerque cada vez más a la realidad. (c) No hay, pues, ninguna posibilidad de acercarse a los

hechos del delito si no es a través de una determinada manera de ver las cosas. Y de los muchos puntos de

vista que se pueden tener sobre el hecho delictivo, en la investigación prevalece sin duda el del Fiscal; y ello por

una razón teleológica y por una razón funcional. (i) La razón teleológica es que toda la investigación no

tiene otro sentido que el uso de sus resultados ante la Justicia. En efecto, la investigación del delito no se

hace para satisfacer el orgullo profesional del investigador, ni para dar una satisfacción moral a los

afectados del delito, ni para llenar estadísticas. Se hace para presentar los resultados ante el Juez y pedir una

condena.

(ii) La razón funcional es que quien va a presentar esos resultados de la investigación ante el Juez es el Fiscal.

Por tanto lo que corresponde es que sea el Fiscal quien haya configurado la investigación de acuerdo con su

punto de vista. (d) De esta manera resulta inútil que exista una

investigación del delito sin que haya un fiscal detrás: surgirían de inmediato las preguntas: «¿para qué

investigar?», y la otra, más radical: «¿es que habría algo que investigar?» Ya a estas alturas de la civilización, la

respuesta no puede ser: «¿cómo que si hay algo que investigar? ¡Por supuesto que lo hay! ¡¡La verdad de los

hechos!!» Relevados del “sueño dogmático”9, no podemos dejar de tener presente que para la mente humana no hay

verdad más que a través de versiones de la verdad, que

pueden ser más o menos exactas, pero que siempre serán versiones. ¿Qué versión puede recoger, pues, el Policía si

no es la del Fiscal? Y ¿qué importancia puede tener su versión de los hechos, si ella no es la que se llevará a

juicio?

9 Elogiosa expresión de Inmanuel KANT sobre David HUME: «me quitó el sueño dogmático». Se refería a lo mismo que tratamos en esta parte.

(2) La dimensión técnica de la labor policial en el Código

(a) Sobre la pesquisa (i) El marco de su labor: el art· 68º. —Las acciones de

investigación que puede ejercer la Policía están

descritas en el artículo 68º.1 del Código. 1. La Policía Nacional en función de investigación, sin

perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior y en las

normas sobre investigación, bajo la conducción del Fiscal,

podrá realizar lo siguiente:

a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de

las verbales, así como tomar declaraciones a los

denunciantes.

b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de

que no sean borrados los vestigios y huellas del delito.

c) Practicar el registro de las personas, así como

prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito.

d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos

relacionados con el delito, así como todo elemento material

que pueda servir a la investigación.

e) Practicar las diligencias orientadas a la

identificación física de los autores y partícipes del delito.

f) Recibir las declaraciones de quienes hayan

presenciado la comisión de los hechos.

g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar

grabaciones en video y demás operaciones técnicas o

científicas.

h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en

caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus

derechos.

i) Asegurar los documentos privados que puedan

servir a la investigación. En este caso, de ser posible en

función a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición

del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá

para su examen al Juez de la Investigación Preparatoria.

De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación

describiéndola concisamente. El Juez de la Investigación

Preparatoria, decidirá inmediatamente o, si lo considera

conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde

se encuentran los documentos inmovilizados para

apreciarlos directamente. Si el Juez estima legítima la

inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su

conversión en incautación, poniéndolas a disposición del

Ministerio Público. De igual manera se procederá respecto

de los libros, comprobantes y documentos contables

administrativos.

j) Allanar locales de uso público o abiertos al público.

k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e

incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes

o de peligro inminente de su perpetración.

I) Recibir la manifestación de los presuntos autores o

partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su

Abogado Defensor. Si éste no se hallare presente, el

interrogatorio se limitará a constatar la identidad de

aquellos.

m) Reunir cuanta información adicional de urgencia

permita la criminalística para ponerla a disposición del

Fiscal, y

n) Las demás diligencias y procedimientos de

investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de

los hechos investigados

Se destacan dos cosas sin duda. La primera es que

estas acciones se hacen bajo la conducción del Fiscal, con lo cual volvemos a lo antes dicho: sin un

Fiscal que diga qué quiere que se halle; es decir, qué se supone que estamos buscando, la investigación

carece de sentido. La segunda es que este enunciado no es un numerus clausus, puesto que el inciso n nos

deja abierto un cajón de sastre. Sin embargo, sí cabe la pregunta de esas “demás” diligencias y

procedimientos se acometen por iniciativa de quién. La respuesta fluye por sí misma del punto anterior:

brotan del Fiscal, que es quien conduce esta investigación.

Algunas líneas de fuerza que brotan de este inciso merecen un comentario:

1. Recibir denuncias. —Durante la primera reforma

(1991) se discutió si en realidad debían mantenerse la atribución policial de recibir denuncias. Más allá la

opción legislativa adoptada (que es favorable a esa medida), la doctrina es unánime o casi en el sentido

de que así tiene que ser. La mera constatación empírica de que hay muchas más unidades de la

Policía que del Ministerio Público, y de que —por tanto— la población tiene usualmente más a mano

la Comisaría local que a la Fiscalía competente,

evidencia que no puede ser de otra manera. En

realidad aun en quienes alguna vez dudaron de que esta función debía mantenerse, la duda no iba tanto

por la no pertinencia en sí de la facultad, cuanto en

el temor a un supuesto abuso policial, que iría a consistir en “adueñarse” de la investigación y

realizarla y “terminarla” sin dar cuenta al Ministerio Público. De hecho, en algunas zonas del primer

distrito judicial donde se ha aplicado el Código, se han conocido casos así. Pero esta anomalía no

puede generar la conclusión de que la regla ha de ser privar a la Policía de esta función fundamental e

imprescindible. Más hay que decir sobre este inciso: dado que esta

facultad, igual que las demás, se ejercen «bajo la conducción del Fiscal», se entiende que cada vez

que una persona se acerque a denunciar a la unidad policial, ésta debe comunicar (por teléfono parece

ser la vía más rápida) esta concurrencia a la Fiscalía

de turno, la cual al mismo tiempo que autoriza la recepción, toma conocimiento del hecho y en tal

sentido puede empezar a conducir la investigación. Sólo así se respetará esa precisión el encabezado

del inciso º1 («bajo la conducción del Fiscal»), que no se satisfaría si el Fiscal se enterara ex post

facto10.En vía excepcional, donde la comunicación “en tiempo real” no fuese posible, la comunicación

se limitaría al acta a la cual se refiere al inciso 211. 2. Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que

no sean borrados los vestigios y huellas del delito (acápite b); Practicar el registro de las personas

(acápite c); Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación (acápite i); y

Efectuar, bajo inventario, los secuestros e

incautaciones necesarios (acápite k). —Aluden a un

10 Es decir, como asevera el conocido refrán, si la norma fuese que la Policía pida perdón por no haber pedido permiso. 11 No dejar de ver que nadie se opone que en cualesquiera de los dos supuestos (que haya posibilidad de comunicación “en tiempo real” entre Policía y Fiscalía y que no exista tal posibilidad) se levante el acta a que se refiera el inciso 2. Pero eso no legitima a que se deduzca: «¿para qué generar una comunicación previa hacia el Fiscal si el inciso 2 solamente pide que haya un acta a través de la cual se genere tal comunicación?» Una cosa no tiene que ver con la otra. El inciso 2 («De todas las diligencias específicas en este artículo, la Policía sentará actas detalladas las que entregará al Fiscal») se refiere sin duda a un acto de comunicación posterior a las diligencias del inciso 2. Pero el inciso 1 especifica que todas ellas se hacen «bajo la conducción del Fiscal». ¿Cómo podría el Fiscal conducir algo de lo cual ni siquiera tiene conocimiento?

punto muy importante y debatible del proceso

penal: la limitación de derechos (en este caso, básicamente reales) en nombre del interés estatal

de investigar el delito. Algunos han sostenido que

estas limitaciones requerían un mandato judicial. Según el Código, ello es así (art· 203º.1). Mas no se

encuentra un mandato constitucional que vede estas incursiones, o que diga que ellas requieren la

autorización judicial. En lo que toca a casos de urgencia (y siempre en lo que toca a afectación de

derechos reales —arts· 203º.3; 206º.1 y 218º.2), el control judicial, por lo menos en lo que toca al

imputado (quien es el mayoritariamente afectado por esta clase de medidas) es (debería ser)

indirecto. a. Nadie puede quedarse sin una tutela

jurisdiccional efectiva (art· 8º.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos12 y

arts· 14º.113 y 2º.3.a14 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos). b. Se supone que la Policía realiza sus labores de

investigación bajo la conducción del Fiscal; por tanto éste toma conocimiento de ellas y en tanto

que su misión es ser tutela de la legalidad, si en la intervención hubiese alguna irregularidad,

tiene que poner orden. En el caso específico del imputado, el Fiscal tiene este deber:

«Garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales»; y en

términos generales, se especifica lo siguiente: «así como la regularidad de las diligencias

correspondientes» (art· 65º.4) c. Por otro lado, el Juez de la Investigación

preparatoria tiene una función tuitiva, por lo

menos en lo que toca al imputado: «Cuando el imputado considere que durante las Diligencias

12 «Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, […] para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter» 13 «Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, […] para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil» 14 «Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales»

Preliminares o en la Investigación Preparatoria no

se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es

objeto de medidas limitativas de derechos

indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación

Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que

correspondan» (art· 71º.4). Así que la opción del Código es bien clara: las

vulneraciones antes dichas se pueden acometer, al menos en casos de urgencia y flagrancia (repito,

ver los arts· 203º.3; 206º.1 y 218º.2), siempre que sean razonables y proporcionales para la tarea

de investigación. Y si hubiese algo irregular, arbitrario o desproporcionado en ellos, el Fiscal

primero y el Juez de la Investigación Preparatoria, después, son los llamados a poner las cosas

conforme con el Derecho.

3. Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos. —No debe olvidarse que esta

tarea no puede implicar recibir la confesión del imputado, puesto que ella sólo es válida con la

presencia del Fiscal (cfr· el art· 160º.2.c) (ii) Los avances excepcionales: el art· 67º. —Justamente

debido a que se reconoce una mayor presencia de la Policía entre la población, se admite que la Policía

podría estar en una situación de inmediato conocimiento de indicios del delito y que el

conocimiento del Fiscal tarde un tiempo más o menos considerable en realizarse. En tal supuesto, lo

razonable es que la Policía vaya haciendo actos iniciales y de urgencia, que impidan que las huellas

desaparezcan y que eventualmente no se haga más

difícil, sino imposible llegar a conclusiones exactas sobre lo que sucedió. El Código, como parámetro de

racionalidad, da tres finalidades en estas actuaciones llamadas «de urgencia e imprescindibles»:

1. «impedir sus consecuencias» (del delito) 2. «individualizar a sus autores y partícipes»

3. «reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal»

En suma, la Policía debería realizar, antes de la asunción de la conducción por parte del Fiscal, en

nombre del art· 67º, todas las actuaciones (pero

también nada más que ellas) que tengan por finalidad alguno de los tres ítems antes citados; y sobre ellos

debería haber una limitación autogenerada por los

actores, mediante controles mutuos: a. Los Policías deberían emprender sólo los actos

que les permitan los tres fines del art· 67º b. Los Policías deberían acostumbrarse a acometer

tal clase de acciones no en nombre de su “instinto policial” ni menos bajo el principio de

que el fin justifica los medios, sino bajo parámetros racionales (y el primer criterio de

racionalidad estaría dado por los tres fines). De esta manera en un escenario en el cual los

abogados de las personas afectadas hagan reclamos ante el Fiscal y un Fiscal que pide

cuentas de la actuación policial, los efectivos del orden podrían sustentar racionalmente (sobre

la base de los tres fines) su proceder.

c. Los Fiscales deberán generar criterios de racionalidad en su control de esas medidas

policiales tomadas sobre la base del art· 67º. Esto deberá generar, en la propia Policía, ajustes

sobre cuáles de sus criterios acerca del art· 67º son apropiados o no.

d. Ante un reclamo de un abogado sobre por qué el Fiscal avaló ciertas actuaciones policiales sobre la

base del art· 67º, el Ministerio Público habrá de afinarse acerca de cómo sustentar ante el Juez

su decisión de respaldo (o eventualmente, de no respaldo) sobre los actos policiales.

e. El Poder Judicial —atendiendo a las argumentaciones de las partes— deberá afinar

todavía más los criterios de pertinencia del

art· 67º, acerca de lo cual —y dado que se acudirá al Juez con la alegación de vulneración

de derechos (como se ha visto a propósito del art· 71º.4), los parámetros de interpretación no

se referirán sólo a una vulneración abstracta de los fines del art· 67º, sino a la relación de la

vulneración de tales fines en función de la

afectación o no de los derechos de los sujetos

procesales15. f. Todo este circuito hará que sea cada vez más

claro para todos (policías, abogados, fiscales y

jueces) qué tipo de cosas se pueden hacer en nombre del art· 67º y cuáles no.

(iii) Sobre la labor pericial 1. Resulta evidente que no toda investigación requiere

una pericia, pues ésta es precisa «siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún

hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de

experiencia calificada» (art· 172º.1). Por tanto, allí donde no se precise tal conocimiento especializado,

no habrá por qué hacer pericia. 2. Ahora bien, estos conocimientos especializados ha

habido una clasificación dada por los puros hechos, sin otro criterio:

a. Los habituales. —Como la dactiloscopia, la

balística y la medicina forense. Es decir, ese conjunto de conocimientos técnicos que se

demandan casi siempre en las unidades de investigación.

b. Las insólitas. —Como conocimientos de arte para determinar si una pintura es auténtica o falsa; o

los conocimientos sobre materiales radioactivos, que permitan saber si un determinado lugar ha

sido materia de radiación, por qué agente, con qué intensidad y con qué capacidad de daño

sobre las personas. 3. Las disciplinas o ciencias que se relacionan con los

conocimientos habituales (que se llaman criminalística), a su vez, se dividen —según la

entidad que los practica— en:

15 Resulta claro que el Ministerio Público no recurrirá al Juez para alegar que una determinada actuación policial fue hecha más allá de los límites o fines del art· 67º del Código. Y ello por algo ya dicho: en la etapa de investigación, el Fiscal no es una parte igual a su contraparte, sino una autoridad pública que conduce la investigación con actos de ius imperium. Cualquier exceso de la Policía en relación con el art· 67º la debería resolver el propio fiscal, dando las órdenes que estime convenientes. De esta manera, si bien por vía del art· 71º.4 no llegarán al Juez quejas por excesos del art· 67º que no tengan que ver con vulneración de derechos de los sujetos procesales, eso no quiere decir que los excesos policiales sobre el art· 67º que no vulneren (directa o palmariamente) derechos de los sujetos procesales, y que sólo se vinculen con afectación de la potestad conductora de la investigación a cargo del Ministerio Público, no tengan solución. Sí la tienen, y corresponde al Fiscal efectuarla.

a. De dominio policial. —Es decir, cuyos

especialistas pertenecen a la Policía Nacional, en cuerpos de criminalística especialmente creados

para ese fin. Ejemplo: la absorción atómica o la

homologación de armas. b. De dominio extra policial. —Sus especialistas no

pertenecen usualmente a la Policía, o si bien la Policía tiene especialistas en la materia, ante

Sede Judicial se toman los servicios de especialistas civiles. La medicina legal y la

contabilidad son buenos ejemplos de lo dicho. PERICIAS Habituales Insólitas

Policiales Balística

Dactiloscopia Grafotecnia

No se conocen

No policiales Contabilidad Medicina forense

Arte Radiación

Dado que la investigación del delito corresponde a la

Policía (según el art· 166º de la Constitución), cabría esperar que la labor pericial se concentre en

dicha institución. Es decir, que los grupos A y C se identificaran y ambos fueran de competencia

policial. De esta manera, cabría esperar que sólo para las pericias insólitas se convocaran

especialistas no policías. 4. No obstante ello, en el Código tenemos un régimen

de apertura, por medio del cual el Fiscal decide libremente a quién llama como perito, y sólo tiene

que preferir a quienes trabajan para el Estado16. De

esta manera, nada obsta para que si se investiga un homicidio hecho con proyectil de arma de fuego, la

pericia balística no se encargue a Balística de la División de Criminalística de la Policía Nacional del

Perú, sino a cualquier otro experto. 5. Hay una facilidad para tener por designado a un

perito policía (lo mismo que al Instituto de Medicina Legal y a la Contraloría y demás órganos del

Sistema Nacional de Control)17; pero es sólo eso:

16 «El Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente» (art· 173º.1) 17 «La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, a la Dirección de Policía Contra la Corrupción y al Instituto de

una facilidad; no significa que el Fiscal tenga que

designar a funcionarios de aquellas instituciones para realizar la labor pericial. Tanto es así, que el

art· 173º.2, luego de señalar esta facilidad (y no

obligación), añade: «También podrá encomendarse la labor pericial a universidades, institutos de

investigación o personas jurídicas en general, siempre que reúnan las cualidades necesarias para

tal fin, con conocimiento de las partes». 6. Un supuesto peculiar. —El art· 173º.2 fue

modificado por la Ley Nº 28697, publicada el 22 de marzo 2006, para añadir entre los “peritables” «a la

Dirección de Policía Contra la Corrupción». La Policía abocada a la investigación del delito se ha dividido

en los pesquisas y los peritos. Pues bien, se supone que la Dirección antes mencionada es de pesquisa,

y no de pericias. Sin embargo, ha generado un nivel de conocimiento a nivel experto sobre los delitos

contra la Administración Pública cometidos por

funcionarios públicos, que el Legislador ha decidido adoptar esta salida, que no deja clara la distinción

entre la pesquisa y la pericia. 7. Dos casos especiales.

a. . —La Medicina Legal ha pasado por el Poder Judicial, por el

Ministerio de Justicia y finalmente ha sido adscrita al Ministerio Público18. La razones de

Medicina Legal, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán su auxilio gratuitamente» (art· 173º.2). 18 En el link sobre la Historia de la Medicina Legal, en la página web del Ministerio Público (http://www.mpfn.gob.pe/iml/historia.php), se puede leer lo siguiente: «En el Perú los antecedentes de la función Médico Legal, se remontan al año 1839, donde se establece en el Reglamento de Policía que “los médicos y cirujanos están obligados a dar parte al Intendente de Policía, de toda persona herida o muerta violentamente, a cuyo reconocimiento o curación fueron llamados y de cualquiera en que adviertan síntomas de envenenamiento o golpes que pudieran causar peligro de vida….” La Medicina Legal comenzó a tener importancia a partir de la implementación del curso en la Universidad de San Marcos en 1844, pero recién el 7 de abril de 1855 puede considerarse como fecha de nacimiento de la Cátedra de Medicina Legal y Toxicología, cuando se expide el Reglamento de Instrucción Pública por el Mariscal Don Ramón Castilla. En el Decreto Dictatorial del 4 de junio de 1855, se dispuso que en cada departamento del país hubiese un médico titular, dependiente de la facultad de Medicina y de la autoridad política. Una ley del 19 de agosto de 1872, ordenó que los hubiera en cada capital de provincias. En el Reglamento expedido el 22 de agosto de 1903, se dice en el Art. 7° b: “los Médicos de Policía y los titulares se hallan obligados a practicar Reconocimientos Médicos Legales y demás operaciones que les ordenen las autoridades, sin que puedan exigir por

esta última medida se relacionan con los fines de

conducción de la investigación del delito, que le corresponde al Ministerio Público, y nos evidencia

que hay una inclusión entre conducir la

investigación e investigar, bajo la analogía a fortiori.

b. . —Está integrado por la Contraloría General de la República, los

Órganos de Control de cada entidad pública y las sociedades de auditoría externa independientes

(cfr· el art· 13º de la Ley Nº 27785), y «consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los

actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia,

transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del

cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción»

(art· 6º de la Ley antes dicha). Su objetivo es

«prevenir y verificar, mediante la aplicación de principios, sistemas y procedimientos técnicos, la

correcta, eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado, el

desarrollo honesto y probo de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y

servidores públicos, así como el cumplimiento de metas y resultados obtenidos por las

instituciones sujetas a control» (art· 2º). i. Primer paso de deber a poder. —La redacción

originaria del art· 321º.2 hacía obligatorio al Sistema Nacional de Control el colaborar con

estos servicios retribución alguna”… “cuando no exista en la localidad médicos de policía ni titulares, podrán las autoridades encomendar a otros médicos y en su defecto a empíricos, los reconocimientos legales y demás actos legales”. El 12 de diciembre de 1918 se expide la ley 2949, que señala: “los Médicos de Policía se denominarán en los sucesivos Médicos Legistas, y estarán adscritos a los Juzgados de Crimen de sus respectivas jurisdicciones como funcionarios judiciales, gozando del titularato de éstos y de los demás goces anexos”. Esta Ley se cumplió sólo en parte correspondiente al cambio de denominación de los llamados hasta entonces Médicos de Policía, dependientes de la Intendencia de Policía, por la de Médicos Legistas, dependientes del Ministerio de Justicia. El 23 de mayo de 1985 se plasmó en la Ley N° 24128, la creación del Instituto de Medicina Legal del Perú “ Leonidas Avendaño Ureta”, en el cual se centralizaba todas las funciones de la especialidad y porque era necesario formar peritos médicos y especialistas afines a dicha ciencia para servir mejor a la Administración de Justicia. Por Decreto Ley No. 25993 del 24 de diciembre de 1992 fue transferido del Sector Justicia al Ministerio Publico.»

el Ministerio Público en la investigación del

delito. La modificación establecida por la Ley Nº 28697, publicada el 22 de marzo 2006,

convierte esa obligación en una potestad: «La

Contraloría General de la República, conforme a sus atribuciones y competencia, a solicitud

del Titular del Ministerio Público, podrá prestar el apoyo correspondiente, en el marco de la

normativa de control». Debe destacarse el cambio experimentado: cuando era obligación,

lo era de todo el Sistema Nacional de Control; la potestad o colaboración voluntaria es sólo

de la Contraloría General de la República. ii. Segundo paso de deber a poder. —El

08.ENE.2004 se promulgó la Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 021-2004-MP-FN, que

aprobó la Circular Nº 001-2004-MP-FN, que regulaba la presencia del informe de control

en la investigación fiscal. Sus ítems N·os 2 y 3

decían lo siguiente:

En este estado, en casos de mal uso de

recursos estatales, el Fiscal tenía que recurrir al Sistema Nacional de Control. El

17.NOV.2006 se promulgó la Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 1455-2006-MP-FN,

que modificó el ítem 2 de la Circular antes citada, y colocó el siguiente texto en su lugar:

Con esta modificación, consultar al Sistema Nacional de Control se vuelve optativo. Hay

un problema al haber mantenido en sus términos el ítem 3, pues su texto alude a una

obligación, no a una facultad. Y esto podría traducirse —tomando al pie de la letra la

actual configuración de la circular— que

siempre va a haber examen de control: sea

por iniciativa del Sistema, sea por pedido del Fiscal (según el ítem 3). Pero por cualquiera

de las dos razones, así el fiscal mismo haya

pedido el informe, no está obligado a tomarlo en cuenta.

(b) Sobre el aseguramiento. —La Policía cuenta con armas de guerra, según el art· 175º de la Constitución. Ello se

vincula con necesidades de aseguramiento que se dan durante la investigación y el procesamiento del delito. Es

decir, se debe contar con diversas oposiciones que el delincuente (quien a veces no es la persona procesada) o

personas interesadas en la impunidad, ejerzan para impedir que los operadores del Sistema Penal cumplan

con su cometido. Ello se puede traducir en actos sobre los propios agentes de la oposición (fugarse), sobre personas

que tendrían que colaborar con el sistema (atentados o intimidaciones contra testigos y peritos), sobre las cosas

materia de investigación (desaparición de elementos de

prueba) o incluso contra los propios operadores del sistema penal (atentados o intimidaciones contra policías,

fiscales, jueces y sus familias). Debe destacarse que estas tareas no se distinguen en sus objetivos de los de la

investigación en sí misma; inclusive algunas son tareas de investigación que implican paralelamente labores de

aseguramiento19. Así tenemos en el Código tareas de aseguramiento que se encargan explícitamente a la Policía

Nacional y otras en las que no es mencionada esta institución, pero cuya participación fluye de la naturaleza

de las cosas. (i) Aseguramiento explícitamente policial

1. Art· 126º. —Marco general de la intervención de la Policía en su tarea de aseguramiento, a instancia del

Poder Judicial o de la Fiscalía.

2. Art· 66º. —Conducción compulsiva del citado rebelde.

3. Art· 67º.1 a. Impedir las consecuencias del delito

19 Podemos hacer una distinción entre tomar una declaración (cfr· el art· 68º.1.a,f,l) y el registro personal del art· 210º. En el primer caso no se necesita tener armas (salvo que se trate de un detenido, ante la eventualidad de que quiera huir); en el segundo, el uso de la fuerza está implícito, no porque necesariamente vaya a ejercerse contra el intervenido, sino porque los medios de fuerza estatal son el telón de fondo que hace posible esta clase de medidas. Tanto es así, que el Ministerio Público toma declaraciones también, y en sus instalaciones (salvo que algún trabajador tenga licencia para portar armas) no hay tales medios de fuerza.

b. Asegurar los elementos de prueba

4. Art· 68º.1 a. b. —Vigilar y proteger el lugar de los hechos

b. c. —Practicar el registro de personas

c. h. —Capturar a los presuntos autores d. i. —Asegurar los documentos privados que

puedan servir a la investigación e. j. —Allanar locales de uso público o abiertos al

público f. k. —Efectuar secuestros e incautaciones

5. Art· 164º.3. —Conducción compulsiva del testigo reacio.

6. Art· 203º.3. —Restricción policial de derechos fundamentales de las personas (están exceptuados

los casos en que se requiere previa autorización judicial).

7. Art· 205º. —Control de identidad con registro de sus prendas y efectos personales.

8. Art· 206º. —Controles policiales públicos en delitos

graves 9. Art· 208º. —Pesquisas sobre personas, cosas y

lugares abiertos. 10. Art· 209º. —Las retenciones

11. Art· 210º. —Registro de personas 12. Art· 211º.5. —Examen corporal del imputado sin

previa autorización judicial (toma compulsiva de muestras)

13. Art· 213º. —Toma de muestras para la prueba de alcoholemia

14. Art· 218º.2. — Incautación o exhibición forzosa de bienes, sin previa autorización judicial, en caso

de flagrante delito o peligro inminente de su perpetración.

15. Art· 234º. —Inspección de libros y documentos

contables y administrativos 16. Art· 249º.1. —Impedir que sobre la persona

protegida se tomen imágenes. 17. Art· 259º. —Detención policial, con los deberes

complementarios del art· 263º.1.3. 18. Art· 260º. —Recepción del arrestado por la

ciudadanía, con los deberes complementarios del art· 263º.1.3.

19. Art· 261º.2-3. —Detención preliminar judicial, con los deberes complementarios del art· 263º.2.3.

20. Art· 290º.3. —Velar por el cumplimiento de las

obligaciones impuestas en la detención domiciliaria. (ii) Aseguramiento implícitamente policial

1. Art· 95º.1.c. —Protección de la integridad del

agraviado y de su familia. 2. Art· 211º.1-4. —Examen corporal del imputado

previa autorización judicial. 3. Art· 212º. —Examen corporal de personas distintas

del imputado 4. Arts· 214-217º. —El allanamiento, dentro de lo cual

se destaca la potestad de hacer regresar a quien se hallare en el lugar allanado y quisiera alejarse

(art· 217º.2) 5. Arts· 218º.1. 220º. 224º. —Incautación o exhibición

forzosa de bienes y documentos, previa autorización judicial.

6. Art· 227º. —Ejecución de la interceptación e incautación postal. Tómese en cuenta que la medida

puede encomendarse a un funcionario de la Fiscalía

o a un Policía, lo cual significa que la participación de éste, en tanto que ejecutor no es necesaria,

sino facultativa. Pero sea quien fuere el que realiza la interceptación e incautación, el hecho es que va

implícito que de todos modos la Policía Nacional ha de estar garantizando esta medida forzosa.

7. Art· 232º. —Aseguramiento de documentos privados hallados en el transcurso de un allanamiento, y que

no tengan sobre sí orden judicial de incautación. 8. Art· 233º. —Incautación, autorizada judicialmente,

de documentos privados (el inciso 3 dice que el Fiscal ejecuta —y no hace o manda ejecutar— la

medida, como si con sus propias manos tomara el documento y lo protegiera de cualquier intento de

arrebato o recuperación.

9. Art· 235º.2-3. —Inspección e incautación en relación con el levantamiento del secreto bancario.

10. Arts· 247º-248º. —Medidas de protección para testigos, peritos, agraviados y colaboradores.

11. Arts· 293º-294º. —Si bien la internación preventiva consiste en una medida de naturaleza

sanitaria, hay una fase que la cumple la Policía debido al riesgo que puede suponer el imputado

merecedor de tal medida.

12. Arts· 295º-296º. —El impedimento de salida del

país. 2) Facultades de desestimación de casos (fiscal)

a) Enfoque estratégico

i) En el anterior modelo procesal penal la desestimación de casos es una mera posibilidad, en dos sentidos:

(1) Es una contingencia, en el sentido más originario del término: algo que puede ocurrir o que puede no ocurrir.

(2) Es algo sobre la que el modelo antiguo no tiene ninguna opción; es decir, es algo que resulta indiferente en su

ocurrencia o no. ii) Sobre una modalidad de la desestimación de casos, la temprana

o liminar, en la práctica, el modelo tiende a rechazarla. Hay una mezcla más bien extraña de razones para que ello derive en tal

opción: (1) Hay una suerte de consideración por el justiciable, según la

cual éste podría sentirse abandonado por el Sistema de Justicia, si éste va a declarar sin más que una denuncia no

tiene asidero.

(2) El magistrado (juez al momento de abrir instrucción, o fiscal al momento de recibir una denuncia de parte) podría estar

mostrando una suerte de prejuicio, y ese prejuicio podría ser mal mirado por la opinión pública. Sobre todo, en casos

polémicos (imaginemos un caso de corrupción, o una violación de menor de edad, o un caso de terrorismo), esa

prontitud para resolver puede ser tomada como una extraña parcialización, si no como corrupción.

(3) Last but not least, un rechazo liminar puede generar quejas ante Control Interno, cosa es que muy desagradable para

cualquier magistrado. Es mejor —en tal sentido— dar trámite a la denuncia o al proceso y dejar así “tranquilizado” al

denunciante o presunto agraviado. Se supone que con el paso del tiempo, el justiciable:

(a) Podrá comprender mejor la falta de sustancia de su

pretensión. (b) Comprenderá (con ciertas actitudes) que el magistrado

no está predispuesto en su contra. (c) Se irá desanimando de cualquier pretensión de quejarse,

pues el paso del tiempo sería directamente proporcional con la baja del ímpetu del justiciable.

iii) Por el contrario, el nuevo modelo sí tiene una opción sobre la

desestimación de casos. Y ello se traduce en dos planos: (1) La estructura normativa del Código Procesal Penal

(a) Hay varias salidas alternativas al juicio oral:

(i) Las que evitan el juicio oral, o al menos el debate 1. Principio de oportunidad (art· 2º.1)

2. Acuerdo reparatorio (art· 2º.6) 3. Terminación anticipada (arts· 468º-471º)

4. Conclusión anticipada del juicio (art· 372º) (ii) Las que aceleran el juicio oral

1. Acusación directa (art· 336º.4) 2. El proceso inmediato (arts· 446º-448º)

Estas salidas —si bien es cierto no son desestimación de casos— indican que para el Código no es indiferente

llevar a juicio oral todos los casos sometidos a su conocimiento.

(b) La existencia misma de la etapa intermedia. (i) Art· 344º.2.d

(ii) Art· 350º.1.e

(iii) Art· 352º.4 (c) El correlato entre el art· 2º y el art· 3º

(2) El diseño de nuevo despacho fiscal elaborado por el Ministerio Público e incorporado por el Plan Nacional de

Implementación del Código Procesal Penal, aprobado por el D· S· Nº 013-2005-JUS, opta decididamente por que los

casos se resuelvan de manera sucesiva, empezando por el rechazo liminar y siguiendo en su orden con las salidas

alternativas, de modo que sólo una parte mínima de los casos llegue a juicio oral:

(3) Ello implica que para el Ministerio Público la forma en que

se resuelvan las causas no es indiferente. No es lo mismo que se archiven liminarmente muchas o pocas denuncias. No

da lo mismo que muchas o pocas denuncias formalizadas

pasen por el proceso de terminación anticipada. iv) La razón de ser de esta opción del modelo tiene varias causas.

(1) En el anterior modelo, los casos se “tramitan”; en cambio en el nuevo modelo, los casos se investigan (si se está en la

fase de investigación) y los casos se procesan y se juzgan (si se está en audiencias previas, etapa intermedia o juicio

oral). Esta diferencia quiere decir que anteriormente podía llevarse a cabo un proceso penal sin que el Fiscal saliera de

su oficina (a propósito de ese caso) y sin que el juez tuviera nunca al imputado delante de sí (salvo para la sentencia

condenatoria). No ha sido infrecuente que el Fiscal enviara la denuncia de parte a investigación policial, que la Policía

llevara a cabo la investigación (sin mayor participación de un fiscal) y que el Fiscal se pronunciara sobre el mérito del

documento policial correspondiente. De esta manera, un caso

penal podría ser una gran guerra de papeles. (a) La denuncia de parte es un papel que imputa cargos

(b) El atestado es un conjunto de papeles que expresan una opinión sobre esa imputación de cargos.

(c) La denuncia fiscal es hojas de papel.

(d) Si bien se hacen diligencias digamos “presenciales”, lo

que evalúa al final el Juez es las hojas de papel que consignan dichas diligencias.

(e) La sentencia es también hojas de papel

De esta manera, es posible no sólo admitir, sino también “procesar” un gran número de casos. Finalmente, cada caso

será una hoja de papel (acusación o sentencia) que el Fiscal o el Juez pueden muy bien hacer en su casa o en horas

distintas a las laborales, si es que el tiempo del Despacho habitual no da para firmar todos esos papeles.

En cambio, el nuevo modelo implica que el Fiscal tiene que conducir realmente la investigación, no tanto —como creen

algunos— porque tenga que estar en cada una de las diligencias, sino porque las tareas —ya vistas en el

ítem 1)b)iv)(3)(3), pág· 7—, sin duda exigentes del

art· 65º.3,4 (fijar objeto de la investigación, y estrategia, pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de

la misma) implican una relación bastante intensa entre el Fiscal y el material de la investigación, que demanda una

gran cantidad de tiempo. Y sobre el Juez, hay que decir que en casi en todo supuesto

de resolución, ella se hace en audiencia. Y una audiencia toma mucho más tiempo que digitar una resolución, y sobre

una audiencia no puede haber una “producción en serie”

que se base en plantillas preestablecidas. Así las cosas, si el nuevo modelo procesal penal se dedicara

a tener en giro demasiados casos por demasiado tiempo y sobre todo si permitiera que todos ellos llegaran a juicio

oral, no es que los casos tardarían en resolverse, sino que se llegaría a un punto en que muchos casos no se

resolverían nunca. Y ello porque el flujo de casos no es estático. Y a la carga atrasada en un momento, se une una

carga que se incrementa día a día. (2) La Justicia —debido a esta forma de procesar los casos— se

ve forzada a descubrir que ella es un bien escaso; y así sus recursos se deben administrar para que sus metas se puedan

cumplir. Dado que los casos no se resuelven escribiendo hojas de papel, hay un uso intenso de electricidad, espacios,

y el recurso más escaso y más valioso: el tiempo, tanto en su

mera acepción cronológica, como en su sentido más económico de horas-hombre.

(3) El nuevo modelo se precia de garantismo. Esto implica varias cosas:

(a) Su estándar de exigencia para llegar a la sentencia

condenatoria es bastante alto. O sea es más difícil llegar a condenar a una persona.

(b) El Código y el modelo antiguo, desde la Ley Nº 24388,

publicada el 06.DIC.1985, llamada Ley de despenalización, establecen que durante el proceso la

norma es la libertad y la detención es (debería ser) una excepción.

(c) El nuevo modelo se fija como principio directo y deliberado la protección de los derechos del imputado.

(d) Como medio de incentivar la llegada a salidas alternativas, hay diversos modos o niveles del llamado

derecho premial. Lo hay en sentido propio (como el beneficio del art· 161º, que es el punto de partida de la

negociación de terminación anticipada), y lo hay en un sentido indirecto (como la renuncia a ejercer la acción

penal en ciertos supuestos del principio de oportunidad y en el acuerdo reparatorio, a cambio de reparar el daño

causado).

Esto, en el contexto de una población litigiosa y unos agraviados que no se contentan con lo que la ley les quiere

dar (= una reparación económica) y no lo que ellos quisieran (= el sufrimiento del imputado mediante una

sanción plena de calamidades), es sumamente chocante. La población atribuye a la indolencia, cuando no a la

corrupción, de parte de la Magistratura, las decisiones que tienen que ver el respeto de esta línea ideológica.

Si entonces una causa va a recibir soluciones “impopulares” (de sede cautelar y en la sentencia) y además va tardar en

dar esa solución, el sistema penal perderá toda legitimidad. La idea, en esta línea, es que se haga una justicia rápida

que permita a la población educarse cívicamente en la línea de los derechos que realmente le concede el ordenamiento

jurídico (= un resarcimiento) y no tenga en la lenidad y en

la incuria motivo para incrementar su indignación y furia que la conduzca a solicitar sanción indiscriminada.

Por cierto que la idea no es “distraer” el afán de venganza con una solución pronta que “haga olvidar” al agraviado y a

la opinión pública su legítima molestia por no obtener venganza de parte del Estado. Al contrario, el uso intensivo

de las soluciones alternativas deben ser un medio educativo que permita hacer pedagogía sobre la verdadera

dimensión de la Justicia: solucionar problemas y no

alimentar pasiones retributivas que hacen exactamente lo

contrario: no solucionar el problema. Y si el educando es la opinión pública, la única forma de

internalizar el mensaje es evidenciándole que esas salidas

otorgan mejores soluciones que el camino de la venganza. Au contraire, si se va a cambiar una tardía solución inútil,

que no conduce a nada bueno (ni para el imputado ni para el agraviado), por otra pronta solución, no menos inútil y

que ciertamente tampoco conduce a nada, lo único que lograremos es un incremento del desprestigio del Sistema

de Justicia, sólo que esta vez más rápidamente. La única alternativa, entonces, es que esa salida

alternativa, destinada a producirse en un tiempo breve, proporcione —al mismo tiempo― una solución satisfactoria

para el pretendido conflicto materia de la notitia criminis. v) Ante las situaciones que pueden presentarse, entonces, el

sistema ha de tomar las siguientes opciones:

Situación Solución Mensaje a la opinión pública y al (presunto)

agraviado

El hecho materia de notitia

criminis no reviste

connotación penal

Rechazo liminar El Derecho Penal y el

Derecho Procesal Penal no

están a cargo de la solución de todos los conflictos sociales, sino sólo de algunos de ellos (se entiende, los más graves). De esta manera, la

ciudadanía debe aprender a utilizar los caminos competentes para solucionar sus problemas.

Situación Solución Mensaje a la opinión pública y al (presunto)

agraviado

El hecho materia de notitia criminis sí revestía connotación penal, pero hecha la investigación se llega a un punto muerto, en el que no es posible

reunir elementos de convicción que sostengan una imputación

Archivo del art· 334º.1 (si se estaba en diligencias preliminares)

Pedido de sobreseimiento según

los arts· 344º y 345º (si es que ya estaba formalizada la investigación preparatoria

―art· 339º.2)

El mensaje en este caso es difícilmente asumible por la opinión pública. Cuando ella “sabe” (= cree saber; o —peor— ha decidido saber) que el imputado era

culpable, es prácticamente imposible hacerle entender que haya alguna razón que justifique la finalización del proceso sin ninguna

sanción. No obstante, al estilo del

poema de Bertolt BRECHT, la lección es que no debemos ser tan propensos a la sanción y a la cárcel indiscriminada, puesto que nada nos puede garantizar que ese

aparato represor no pueda algún día recaer —con todo ese poder sin controles sobre nosotros mismos—.

El hecho reviste connotación penal, tiene elementos que sustentan

una acusación y se halla bajo alguno de los supuestos del art· 2º del Código

Aplicar uno de los criterios de oportunidad (bajo las reglas del principio de

oportunidad o del acuerdo reparatorio), bajo la base de que un imputado racional preferirá esta salida a una sentencia condenatoria

«más vale un mal arreglo que un buen juicio». El arreglo proporciona una

solución al conflicto de manera rápida y (generalmente) con resarcimiento para la víctima. La cantidad de agraviados

satisfechos con esta vía será directamente proporcional a la disminución de afanes de venganza (o debe de serlo,

al menos)

El hecho reviste connotación penal, tiene

elementos que sustentan una acusación y no se halla bajo alguno de los supuestos del art· 2º del Código

Aplicar una terminación anticipada según las reglas

de los arts· 468º-471º, bajo la base de que un imputado racional preferirá esta salida a una sentencia condenatoria sin acuerdo (porque ésta implicaría una pena mayor)

Al haber condena en este caso (la única que dicta el

Juez de la Investigación Preparatoria) y dentro de ella (por mandato del art· 339º.4) una reparación civil, se debe dar satisfacción tanto al afán punitivo que mueve a

la opinión pública, como el interés concreto del agraviado de verse satisfecho.

Situación Solución Mensaje a la opinión pública y al (presunto)

agraviado

Pese a que es claro que el hecho tiene connotación penal y que hay elementos que sutentan una acusación, el imputado no desea llegar a

una solución consensuada

Acusación directa del art·

Proceso inmediato de los arts· 446º-448º (bajo el entendido de que estemos en los

supuestos del art· 446º.1)

Estos dos supuestos deben emplearse cuando hay certeza absoluta del Fiscal en que sus argumentos son sólidos lo bastante para lograr condena. En

ambos casos, el Fiscal está renunciando a plazos a su favor (para reunir más elementos de convicción), y si hace ello es porque

tiene elementos bastantes para haberse decidido a

ese paso. Si ello es así, la negativa del imputado a reconocer que se encuentra en aprietos y que su opción más inteligente es negociar, sólo debe

traducirse en una inmediata sanción penal, con todo el rigor de la Ley.

El imputado del supuesto anterior, al ver que se

halla dentro de un grave aprieto, en el comienzo de la audiencia, decide entrar

en términos de entendimiento con el Fiscal, para ver si puede recibir alguna rebaja de pena

Conclusión anticipada del debate oral del art· 372º

Bien es cierto que esta conclusión anticipada no

tiene límites de pena mínima y que el juez no puede modificar el acuerdo

más que rebajar la pena o para absolver, no para aumentar la sanción pactada (art· 372º.5). Pero por otro lado, el acusado se ve ante una

situación más bien complicada, donde no tendrá margen de presionar al Fiscal para una rebaja excesiva

(tomemos en cuenta que a estas alturas, ya reconoció

cargos ante el Poder Judicial). Ello llevará a una sentencia justa y a la obtención de una reparación apropiada

Todo esto merece sin duda algunas consideraciones:

(1) El primer punto controversial es de seguro el problema de la

reparación del daño causado.

(a) Concurren dos factores en contra:

(i) Muchos de los delincuentes no cuentan con medios

para reparar el daño causado. (ii) No son pocos los que eluden el pago de la reparación

civil.

(b) Para colmo de males, la jurisdicción penal no suele imponer reparaciones civiles adecuadas. Y en ello hay por

lo menos dos causas:

(i) La falta de criterios técnicos para la determinación de la reparación civil.

(ii) La aplicación de un errado criterio de proporcionalidad, que estima que cuantos menos

sean los recursos económicos del delincuente, menor

debe ser el pago de la reparación civil que se fije en la sentencia.

Esto es manifiestamente absurdo, dado que la

reparación civil tiene una entidad objetiva: el daño causado. Para esos efectos, no interesa si quien

causa el daño es el ser humano más rico del mundo o la persona más pobre del Universo. Un

automóvil de 15 mil dólares destrozado siempre implicará un perjuicio de al menos 15 mil dólares;

lo haya hecho quien lo haya hecho.

(c) Lloviendo sobre mojado, no son pocos los casos de delincuencia patrimonial en que la Policía no logra

recuperar el bien objeto del delito.

De esa manera, el optimismo de quienes dicen que el nuevo

modelo procesal penal revaloriza a la víctima20, debe ser atenuado severamente. Sin duda que darle mayor

importancia a su rol dentro del proceso, es algo muy

20 Ver por ejemplo, el de Delia Margot LAUREANO RICAPA, cuyo trabajo La víctima en el Nuevo Código Procesal Penal tiene garantizado el resarcimiento de los daños y perjuicios (en la Estafeta de la Academia de la Magistratura del Perú: http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=1873 [consulta del 20080907]), ya simplemente desde su título (y ello se corrobora con el contenido) nos dice que la mera regulación normativa del Código garantiza el resarcimiento. La felicidad por decreto, casi diríamos.

provechoso. Pero un incremento de la atención y la

consideración, un aumento de las ocasiones en que participa la víctima dentro de los actos procesales, arduamente será

compensación para quien ha sido vulnerado en su derecho y

tiene que terminar el proceso con la misma situación de perjuicio en sus derechos que tenía a causa del delito. Es

decir: a un padre de familia le han robado todo el mobiliario y todos los artefactos de su domicilio; en el robo han

abofeteado a su esposa, y han manoseado a su hija menor de edad; a él le han partido el cuero cabelludo con una

cacha de revólver y lo dejaron inconsciente. Al fin del proceso, ese padre de familia debe sentirse contento, pese a

que no ha recuperado ni uno solo de sus bienes y a que ha tenido que pagar, de su bolsillo, todos los tratamientos

médicos y psicológicos que él y su familia precisaron, y la razón de su contento debe ser que lo han tomado en cuenta

durante el proceso; que le preguntaron sobre la magnitud del daño del que expresa haber sido objeto; y que dentro de

las actuaciones aparecen todos los elementos que sustentan

su pretensión indemnizatoria. En esa atención y consideración debe hallar satisfacción, incluso si no es

compensado materialmente ni en un céntimo.

Ilusa sería una pretensión de semejante índole.

De esta manera, la indemnización es el punto neurálgico del nuevo modelo.

Soluciones para la víctima

Situación para la

víctima

Sensación en la opinión pública

que debe esperarse

(primero) y buscarse

(después)

Solución penal sin punición, pero con

daño civil indemnizado, por

parte de la Institución Estatal competente (en la

lógica del art· 12º.3 del CPP)

o por autocomposición

Satisfacción del agraviado (pese a no ser víctima de

un delito propiamente dicho)

Inicialmente: desconcierto y sensación de impunidad.

Comprensión progresiva de que lo que se trata es de solucionar problemas y no tanto de punir

Valiosa lección sobre que no todos los conflictos sociales se solucionan en

Soluciones para la víctima

Situación para la

víctima

Sensación en la opinión pública

que debe esperarse

(primero) y buscarse

(después)

vía penal

Determinación de la comisión de un

delito pero abstención de la punición por falta de necesidad de

pena (art· 2º.1.a).

Si bien el

ordenamiento jurídico no prevé el

deber de indemnizar

(art· 2º.2), si se ha causado daño,

tendría que indemnizarse,

según las normas civiles (o de otro orden pertinente)

Su satisfacción depende enteramente de la jurisdicción extrapenal, salvo que el Ministerio Público invoque la celebración de un arreglo económico, no por deber, sino por dar una solución al respecto (la conminación dependerá de cuán célere y eficiente sea la vía extrapenal, para animar al imputado a

hacer el arreglo)21

Por humanidad, aprenderá que la punición sería excesiva; pero aceptará ello en tanto que reciba una indemnización.

Ante la poca relevancia de los delitos (según la pena), lo más probable es que estos casos (más bien episódicos) pasen desapercibidos.

La población debe aprender a introducir factores de humanidad en su evaluación social de las penas (lo cual será tanto más difícil cuanto que haya otra víctima —distinta del imputado— que quede sin reparación.

Determinación de la comisión de un

delito, con responsabilidad del

En tanto que todas estas soluciones implican una

Inicialmente: desconfianza hacia la masificación de

21 Se trata de la estimación de que el imputado será racional (en términos weberianos) y hará un cálculo costo – beneficio: si la jurisdicción extrapenal es célere y eficaz en fijar una reparación a favor del agraviado, aunque la investigación penal no vaya a concluir en sanción penal (por falta de merecimiento de pena), de todos modos vale más cerrar un acuerdo con el agraviado (supuesto que sea una persona distinta de él mismo [lo que podría suceder si mata por a su propio hijo, por ejemplo]). De esta manera:

Si el imputado sabe que si se niega a hacer un arreglo reparador, su negativa es más eficiente que su aquiescencia a celebrar tal acuerdo (dado que la justicia extrapenal no logrará jamás o logrará muy difícilmente hacerle pagar por el daño causado).

Si la afectación del autor del delito por su propia acción lo ha colocado en imposibilidad de reparar.

Si el imputado —pese a saber que la justicia extrapenal logrará hacerle pagar su daño más pronto que tarde, y pese a que tiene medios para hacerlo— irracionalmente se niega a ello

En tales hipótesis, como dice el refrán, «no hemos dicho nada». Esa imposibilidad o esa negativa no serán —dentro de este supuesto que aquí se analiza— causa para denegar la aplicación del principio de oportunidad y sin embargo la víctima (distinta de la propia persona del imputado) quedará sin reparación.

Soluciones para la víctima

Situación para la

víctima

Sensación en la opinión pública

que debe esperarse

(primero) y buscarse

(después)

imputado; pero abstención de la

punición por delitos de bagatela

(art· 2º.1.b), por realización

imperfecta del delito (art· 2º.1.c), y por los supuestos

de acuerdo reparatorio (art· 2º.6)

reparación del daño causado, satisfacción pese a todo22 (al fin y al cabo, salvo ciertos atentados contra la vida, el cuerpo y la salud), los delitos no revisten tanto significado como para hacer prevalecer la sanción por encima de la reparación.

Será difícil en atentados contra la vida, el cuerpo y la salud; pero la tarea pedagógica

debe buscar solucionar ello.

esta forma de solución, por creer que finalmente favorece la impunidad.

Comprensión progresiva de que lo que se trata es de solucionar problemas y no tanto de punir

Valiosa lección sobre que no todos los conflictos sociales se solucionan en vía penal

Determinación de la comisión de un

delito, con responsabilidad del

imputado; pero sentencia

negociada a cambio de

admisión de cargos (arts· 468-471º; y

art· 372º)

En tanto que todas estas soluciones implican una reparación del daño causado, satisfacción pese a todo (al fin y al cabo, salvo ciertos atentados contra la vida, el cuerpo y la salud), ha de haber una aceptación gozosa de

Cierta sensación de impunidad, por creer que las penas impuestas no son las “justas”.

Pedagogía progresiva sobre que el nuevo modelo busca básicamente solucionar problemas y no tanto punir.

22 Cabe la posibilidad de que el imputado reconozca su responsabilidad penal, pero que intente evadir su responsabilidad civil, mediante fraude del acto jurídico (art· 195º del Código Civil). Si de parte del Ministerio Público y del Poder Judicial hay un interés verdadero de atender la reparación de la víctima, y —por consiguiente— un rechazo de cualquier forma de salida negociada que no incluya una reparación aceptable del agraviado, entonces el imputado se verá menos estimulado a hacer una maniobra semejante. Si se consagra una dialéctica al estilo de «[1] Pague usted, imputado, la reparación civil para proceder a esta salida alternativa; [2] Oh, qué lástima, magistrado, no tengo dinero; aunque tanto me gustaría resarcir a la víctima; [3] ¿No tiene usted, en verdad?; [4] Vive Dios que no; [5] Bueno, pues, qué le vamos a hacer; dejaremos sin compensación a la víctima o le daremos una compensación diminuta», entonces pronto los imputados se limitarán a decir que no tienen solvencia, los magistrados nada harán al respecto, y las soluciones alternativas las serán para todos, menos para la víctima.

Soluciones para la víctima

Situación para la

víctima

Sensación en la opinión pública

que debe esperarse

(primero) y buscarse

(después)

parte del agraviado; los delitos no revisten tanto significado como para hacer prevalecer la sanción por encima de la reparación.

Será difícil en atentados contra la vida, el cuerpo y la salud; pero la tarea pedagógica debe buscar solucionar ello.

Habrá sin duda un problema con los delincuentes pluri-reincidentes, pues en ellos la aplicación de una pena negociada parecerá un favorecimiento de su regreso al delito. Ello no es tanto así23, pero lo que debe rescatarse (y es tarea de los operadores del Sistema dejarlo claro) es que el Derecho Penal no tiene por finalidad brindar

seguridad ciudadana.

Determinación de la comisión de un

delito, con responsabilidad del

imputado; y además elementos contundentes de prueba; pese a lo

cual el imputado no quiere admitir

cargos; ante lo que se logra una

sentencia

relativamente rápida por medio

de acusación directa

(art· 336º.4) o proceso inmediato (arts· 446º-448º)

Dado que hay una actitud hostil del imputado, puede no haber reparación o que el imputado ponga resistencia o adopte decisiones para evitar el pago de la reparación civil.

Sin una adecuada compensación económica, se

Alternativa 1: con compensación económica. —Doble mensaje de drasticidad y celeridad del Estado frente al delito y de resarcimiento de la víctima.

Alternativa 2: sin compensación económica. —Queda la venganza social químicamente pura, tal como

23 Dado que El Tribunal Constitucional ha establecido que la reincidencia y la habitualidad —como causas de incremento de la pena— son constitucionales, la “pena base” sobre la cual se va a negociar será bastante alta; de modo que el resultado de la rebaja correspondiente no será una pena insignificante, ciertamente. A ello hay que añadir lo dispuesto en el art· 51º del Código Penal, en la modificación dada por el art· 3º de la Ley N° 28730, publicada el 13 de mayo de 2006, que ordena —bajo el supuesto allí contemplado— la suma de penas (con un tope de 35 años).

Soluciones para la víctima

Situación para la

víctima

Sensación en la opinión pública

que debe esperarse

(primero) y buscarse

(después)

le ofrecerá al agraviado más que la compensación simbólica de ver al imputado condenado, con la “gratificación” de que ello suceda rápido.

corresponde con la imagen popular de la pena: mal que hay que darle al delincuente como “recompensa” por el mal que ha causado.

Determinación de la comisión de un

delito, con responsabilidad del

imputado; y además elementos contundentes de prueba; pese a lo

cual el imputado no quiere admitir

cargos; ante lo que se logra una sentencia por

medio de un juicio oral sin salidas

alternativas, dado que la

configuración del caso no permite

ninguna de aquellas salidas

Dado que hay una actitud hostil del imputado, puede no haber reparación o que el

imputado ponga resistencia o adopte decisiones para evitar el pago de la reparación civil.

Sin una adecuada compensación económica, se le ofrecerá al agraviado más que la compensación simbólica de ver al imputado condenado, aunque con el factor en contra de cierta demora.

Alternativa 1: con compensación económica. —Doble mensaje de drasticidad del Estado frente al delito y de resarcimiento de la víctima.

Alternativa 2: sin compensación económica. —Queda la venganza social químicamente pura, tal como corresponde con la imagen popular de la pena: mal que hay que darle al delincuente como “recompensa” por el mal que

ha causado.

Convicción conjunta del fiscal y del agraviado de la responsabilidad del imputado; sin

embargo, por diversas razones,

solución sin condena ni criterio

de oportunidad

Alternativa 1: con compensación económica. —Por el art· 12º.3. En ese supuesto, la víctima aprenderá que el Estado le da el derecho a ser resarcido,

no a “ver” punición.

Alternativa 1: con compensación económica. —Primera sensación de impunidad; pero progresiva educación en el sentido de que lo que la

víctima debe esperar es su

Soluciones para la víctima

Situación para la

víctima

Sensación en la opinión pública

que debe esperarse

(primero) y buscarse

(después)

Alternativa 2: sin compensación económica. —Sensación de fracaso total; decepción del Sistema.

compensación, y no “ver” la punición.

Alternativa 2: sin compensación económica. —Decepción total del Sistema.

(2) De acuerdo con nuestra realidad (es bien sabido: falta de solvencia en la inmensa mayoría de delincuentes24, y

ausencia de una cultura de seguros25), debería poder promocionarse formas de satisfacción económica que no

consistan en una suma de dinero26. Bien es cierto que hay que enfrentar algunos problemas con ello:

(a) Puede haber alguna resistencia de parte de quienes afirman que ello podría equivaler a formas de neo-

esclavitud. Pero es claro que por un lado aquí hablamos de un acuerdo libre de partes, y que por otro lado, si el

Derecho Internacional consagra (art· 8º.3.b,c.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y

art· 6º.2,3.a de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros) que los trabajos

forzados (impuestos a raíz de una condena) no atentan contra los Derechos Fundamentales de la Persona, con

mucho menos razón algunas prestaciones razonablemente impuestas a modo de compensación de

un daño causado.

(b) Un delito muy grave (un homicidio, por ejemplo), no

puede realmente compensarse con servicios que el delincuente haga a favor de quien tiene derecho a la

24 Y —paradójicamente— los que sí tienen solvencia, poseen —por ello mismo— recursos para hacer inviable que su patrimonio sea afectado por una acción legal. 25 Entre otras muchas causas, por falta de solvencia de las futuras potenciales víctimas. 26 El autor de este artículo vio en el puerto de Chancay, a pocas horas de entrada en vigencia el Código, cómo el dueño de un vehículo cuya radio fue materia de una falta contra el patrimonio, recibió como compensación económica que el autor del latrocinio le reinstalara el aparato, lo dejara en perfecto estado de funcionamiento, y además que éste le lavara el carro durante un mes o dos, cada fin de semana.

reparación civil. Pero sobre esto hay que hacer algunas

precisiones:

(i) En realidad ningún daño personalísimo (haber

perdido una pierna, haber quedado ciego, haber sido víctima de violación sexual) se verá recompensado

ni por que el autor del evento se vuelva esclavo del agraviado por 20 años ni por todo el oro del cosmos.

(ii) De esta manera, en esta clase de casos, no debería hacerse una oposición entre recibir dinero y recibir

unos servicios; estrictamente hablando, ninguna de las dos cosas hace una compensación real.

(3) No obstante lo dicho, hay que señalar que la inmensa

mayoría de los delitos no implica un daño económico cuantioso (o por lo menos, no cuantioso fuera de la

restitución del bien). Lo que sucede es que los delitos más aparatosos llaman más la atención y aparecen más en los

medios; pero lo grueso de la criminalidad se da por medio de

atentados contra el patrimonio, y en ellos, con la restitución del bien habrá plena satisfacción para la mayor parte de las

víctimas. Así las cosas no es cierto que tendremos miríadas de víctimas insatisfechas porque recibieron un daño

monstruoso y no hay cómo repararlas; si ello sucede, no será porque todos los días las Comisarías se atesten de miles de

violaciones sexuales, mutilaciones y asesinatos. Estas cosas ocurren, y todos los días; pero no llenan la estadística.

Por ello, si los más de los victimados por los delitos quedan

sin ser reparados, no será porque el daño causado sea tan grande que no haya usualmente dinero bastante para

indemnizar. Será porque el Sistema (y básicamente la Policía) no ha sabido recuperar los bienes sustraídos para

devolvérselos al agraviado.

(4) Para los casos de delitos sumamente graves (como

homicidios y violaciones sexuales) sobre los que una adecuada ponderación no permita una reparación adecuada

(básicamente por la situación de insolvencia del delincuente27), no debe descartarse una indemnización a

27 Debe aquí hacerse la distinción: una compensación perfecta es imposible que exista en daños que no tienen índole patrimonial. Sin embargo, el Derecho no tiene otra forma de compensar que la económica. Así que dentro de ese supuesto (en el cual algún valor económico será siempre la compensación de cualquier daño posible), podemos hablar de “reparación adecuada”. Con todo lo relativo que ello pueda ser.

cargo del Estado, sobre la base de que un delito identificado

y punido no es un éxito del Estado, sino un fracaso solucionado, pues el verdadero éxito estatal sería que no

llegue a haber delitos. Hay un deber incumplido, pues, en ese

homicidio, en esa mutilación, en ese vejamen sexual («La Policía Nacional […] Presta protección y ayuda a las personas

y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, […]

la delincuencia» ―art· 166º de la Constitución). Y esa sería la base para que el Estado indemnice, cuando el delincuente no

puede hacerlo, sin perjuicio de que Aquél puede repetir contra éste.

(5) No obstante, el orden de cosas debe apuntar a una

estrategia estatal a favor de la víctima y propensa a la prevención (no en el sentido del Derecho Penal, sino en

sentido policial de evitación de eventos delictivos):

(a) La Policía debe tener mecanismos eficientes de

prevención. Como ya se ha dicho, en ningún país esa eficiencia es sinónimo de que habrá un 0% de

delincuencia. Pero debe quedar claro que la inmensa mayoría de la actividad de la sociedad ha de

desarrollarse sin que sea probable de que se vea interrumpida por un evento delictivo.

Lamentable resulta comprobar que dentro del Plan

Nacional de Implementación del Código Procesal Penal no existe ninguna previsión al respecto.

De esta manera, el hecho de que la prisión de

procesados sea ahora realmente la excepción y de que lograr la condena de un imputado constituya una tarea

sustancialmente más difícil de lo que era bajo el antiguo

modelo, al no tener un plan serio de prevención, se puede traducir en una sensación de impunidad y de que

el nuevo Código ha sido hecho para favorecer a los delincuentes y no para proteger a la ciudadanía28.

28 Pese a que la exposición de motivos del Código establece que su meta es hallar un balance entre las garantías del procesado y la seguridad ciudadana, múltiples autores han señalado que esa meta de seguridad ciudadana no corresponde a un Código Procesal Penal. Así, los artículos de José María ASCENCIO MELLADO, (La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. —El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Lima, Palestra, 2005; cuando aduce que el proceso penal es un método de determinación de los hechos y no un instrumento de política

(b) En los delitos patrimoniales y los relacionados con lo patrimonial29, la capacidad de la Policía para recuperar el

bien materia del delito debe mejorar exponencialmente.

Sólo de esta manera el Código y sus operadores podrán hacer eficazmente pedagogía sobre:

(i) La posición de la víctima como algo revalorizado en

el nuevo modelo procesal penal.

(ii) El verdadero interés de la víctima, es su resarcimiento (arts· 98º y 105º, in fine), no esa

venganza simbolizada que es “ver” que el imputado será condenado.

(c) La criminalística debe tener recursos suficientes para dar

resultados acertados y céleres, que permitan concluir con los procesos de manera oportuna.

Podríamos decir un tanto genéricamente que hay casos que se tardan por razones digamos “burocráticas” (como

la espera de una información que tiene que venir de una fuente distinta de testigos y peritos; o esas dolorosas

pero oportunas casualidades que hacen que un imputado se enferme y se enferme cada vez que es llamado a

declarar); pero hay otros que dependen de la criminalística: una niña sindica a su padrastro de haberla

violado. Está presa de una comprensible crisis nerviosa y en su llanto y en su angustia parece haber signos

inequívocos de que su verdad corresponde con la realidad. Pero sólo tenemos eso. Con una buena logística

en Criminalística, podríamos barrer su piel con reactivos para hallar saliva en su cuello y alrededor de su boca; y

un célere análisis nos dirá que esa saliva corresponde al

imputado. Si todo eso lo tuviéramos dentro de las 24 horas de la flagrancia30, el Fiscal estaría en condiciones

criminal) y de Víctor BURGOS MARIÑOS (Principios Rectores del Nuevo Código Procesal Penal. En: CUBAS VILLANUEVA et alii, op· cit·), en el que discrepa frontalmente de esta opción pro-seguridad ciudadana. 29 Me refiero a aquellos delitos que sin ser calificados como patrimoniales (Título V del Libro SEGUNDO del Código Penal, arts· 185º-208º), tienen implicancias patrimoniales, como los delitos contra la buena fe y la confianza en los negocios, o el libramiento indebido. 30 Esto parece un contrasentido: si hablo de flagrancia, estaríamos en un caso del art· 446º.1.a y en tal supuesto, ¿ya para qué querríamos del análisis criminalístico? Bueno, en un sentido propio de flagrancia, tal como estaba en la redacción original del art· 259º, la objeción es plenamente válida. Pero con la modificación del Decreto Legislativo Nº 983, sí podríamos hablar de una “flagrancia no flagrante” (como eso de que el imputado sea

de irse por una acusación directa o un proceso inmediato

(si el imputado es tonto lo bastante como para no sentarse a negociar), o por una terminación anticipada si

el imputado es —además de ser lujurioso— razonable31.

(d) La actitud de revalorización de la víctima, debe implicar

que los magistrados sean renuentes a celebrar o aprobar acuerdos con los imputados (en el contexto de

simplificaciones procesales) que no tengan una verdadera reparación de la víctima, incluyendo

prestaciones distintas a sumas de dinero, en aquellos casos en que ello fuese menester.

De esta manera, la aparente fácil salida de poner cara

contrita para mostrar un supuesto arrepentimiento a cambio de una pena rebajada o —mejor todavía— una

abstención de punición, y una cara más contrita todavía para aducir que —pese a las desgarradoras lágrimas de

cocodrilo— no hay —oh, qué desgracia— forma de

resarcir económicamente al agraviado, verá sus días finales.

El imputado ha de comprender que lo previsto

legalmente para su acción es la cárcel. Es —para decirlo en términos retribucionistas32— “lo que merece”.

El Estado puede “darle una mano”: puede abstenerse de punirlo, puede suspenderle la ejecución de la pena,

puede negociar con él los términos de la condena; puede hacer conversiones de su pena; puede otorgarle

beneficios penitenciarios, etc·, etc·, etc·, etc·, etc·, etc·,

capturado hasta 24 horas después del evento, sólo por haber sido reconocido), tenemos que ponernos en un supuesto en que una flagrancia no sea “lo bastante flagrante” como para cimentar una pena: ex absurdo sequitur quodlibet («de lo absurdo se sigue cualquier cosa»). 31 Una vez más, en el sentido weberiano del término. Ese cálculo costo - beneficio tiene sentido para todos, pese a que algunos hablen —como cita Giampol TABOADA— de la “macdonalización de la justicia penal”. Inclusive si tenemos una evidencia contundente como la citada (art· 446º.1.c), tiene sentido invocar una terminación anticipada (art· 448º.3). En ese sentido, habría que hacer una interpretación y un uso estratégicos —y no meramente legalistas— del art· 161º, como medio de negociación con el imputado. Si en realidad negáramos la reducción de pena por confesión en aquellos casos en que nos hallemos en el art· 446º.1.a y en el art· 446º.1.c, y reserváramos la terminación anticipada sólo para el art· 446º.1.b, no tendría sentido la remisión que hace el art· 448º.3 (el cual debería circunscribirse únicamente a este art· 446º.1.b y no a todos los supuestos de proceso inmediato): a ningún imputado le interesaría estratégicamente hacer la solicitud del art· 448º.3, si no va a recibir el beneficio del art· 161º. Pero algo más: si así procediéramos, excluiríamos al menos el 70% de las terminaciones anticipadas. ¿Y con ello qué lograríamos? Nada más ni nada menos que embalsarnos de juicios orales “largos”, con lo cual, el modelo colapsaría… ¿Queremos eso? 32 Y como no soy retribucionista, aquí el término se invoca «más bien como una metáfora» (Jorge Luis BORGES), lo preciso.

etc·. Pero si quiere ser beneficiado de estas maneras,

debe comprender que ha hecho un daño y que lo menos que merece la víctima de ese daño es verse resarcida.

Esto sería realmente una “revalorización” de la víctima en el proceso y sólo eso nos permitiría éticamente

decir, junto con Doña Delia LAUREANO RICAPA que La víctima en el Nuevo Código Procesal Penal tiene

garantizado el resarcimiento de los daños y perjuicios.

Lo demás es poesía33.

Pero vemos que esa tendencia, del legislador no ha salido. La víctima tiene una mejor posición en el nuevo

Código que la que tenía en el anterior; pero —seamos sinceros— por muy poco34.

Si en la práctica ello va a ser así de una forma

sustancialmente distinta, dependerá del enfoque que

le den los distintos actores del proceso penal.

b) Hechos sin relevancia penal

Niveles gnoseológicos

Expresión Momento de decisión

In limine

De la mera lectura de la

denuncia escrita o del mero relato verbal, se desprende que el caso no tiene contenido penal35

La calificación misma de la notitia criminis: «Si el Fiscal al

calificar la denuncia […], considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas

en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación

Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado» (art· 334º.1)

La sospecha de inviabilidad, con

algunas cosas por corroborar

El relato de la notitia criminis es inverosímil; pero de su conocimiento no fluye de suyo que sea desechable; habría

El archivo de las diligencias preliminares: «Si el Fiscal […] después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias

33 El respeto que se merece la poesía. 34 Salvo que asumamos que no es el resarcimiento real y efectivo, sino un conjunto mayor de potestades y de acciones, lo que el agraviado busca de este nuevo modelo procesal penal. 35 Es el método del als ob («como si» en alemán). El fiscal toma conocimiento y se pregunta: «si fuera verdad lo que aquí se me dice, ¿esto sería delito?» (o también: «¿es posible que las cosas hayan sucedido tal como la relata el dador de la notitia criminis?»). Si la respuesta es que no, hay que rechazar de plano el caso.

Niveles gnoseológicos

Expresión Momento de decisión

que realizar una mínima investigación para salir de toda duda

preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es

justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo

actuado» (art· 334º.1)

Creo que todos comprendemos que una señora que pretende

denunciar a Cristóbal COLÓN y a toda la tripulación de las tres carabelas, junto con Francisco PIZARRO y a los 13 de la Isla del

Gallo, por genocidio, desaparición forzada de personas y tortura,

en agravio todos los habitantes de América Prehispana, no necesitamos que haya una investigación policial —de ésas que

deben durar 30 días, pero que terminan durando 6 meses— para saber que el caso no tiene relevancia penal.

De la misma manera, en el caso de un grupo de profesores que

denuncian que en el examen de ascenso para ser directores, se cometió un acto de corrupción de funcionarios por parte del

Director de la UGEL, cuya mejor y única prueba son los resultados mismos de la evaluación —«pues sólo un corrupto puede haber

resuelto así»—, no hay que ser profeta del antiguo testamento para inferir que —sin filmación, grabación o fotos— el Director de la

UGEL —así sea verdad que ha cometido un acto de corrupción— no va a responder con un «sí, lo hice», ante la pregunta «¿es verdad

que usted resolvió así debido a que recibió una coima?».

Sin embargo —a diferencia del caso de COLÓN y PIZARRO— lo

inverosímil de la viabilidad penal del caso no sale del mero conocimiento de la notitia criminis, sino de la experiencia del

receptor, la cual podría ser imputada de ser muy subjetiva y prejuiciosa, si es que no es imputada de ser sospechosamente

subjetiva y prejuiciosa. Por ello, en este último ejemplo, sí se impone hacer una pequeña pesquisa. Siquiera para preguntarle al

director de la UGEL: «¿es verdad que es usted un corrupto?», y luego resolver en consecuencia.

c) Casos sin antecedentes suficientes

i) Esta especie se diferencia del segundo nivel del ítem anterior

debido a que aquí el Fiscal sí se formó la idea de que el caso

podría llegar a ser viable, e inició la investigación (sea las diligencias preliminares, sea la investigación preparatoria

formalizada) con una búsqueda de elementos para una futura acusación (en lugar de hacerlo para terminar de descartar un

caso que intuía inviable).

ii) Sin embargo, la investigación terminó en un punto muerto. En términos estrictamente prácticos, este punto muerto y la plena

convicción del Fiscal sobre que el imputado no es responsable del delito que se le atribuyó, vienen a ser exactamente lo

mismo. Pero tiene un matiz que se relaciona con el habeas corpus interpuesto contra el querido y recordado César DE LOS

RÍOS MARTÍNEZ (STC sobre el exp· N.° 5228-2006-PHC/TC, del 15.FEB.2007).

Se trata del axioma según el cual nadie puede estar investigado indefinidamente, lo cual introduce un plazo razonable para la

investigación fiscal. Si bien ahora tanto las diligencias preliminares (art· 334º.2) como la investigación preparatoria

formalizada (art· 342º) tienen un plazo, debido al ingreso de los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la

Constitución (art· 200º, último párrafo), ningún fiscal podrá confiarse en esos plazos máximos y mantener la investigación

abierta si es que hace tiempo no realiza ya actos de investigación concretos al respecto.

La tentación de hacer algo de ello radica en —justamente—

exista todavía la convicción íntima del Fiscal de que el imputado es responsable, sólo que espera todavía la forma de poder

probarlo.

Si en nombre de ese anhelo, mantiene un caso formalmente

abierto para esperar que alguna iluminación desde lo Alto le arroje súbitamente luz, pero sin efectuar ningún acto de

investigación, podría ganarse por ello una sanción o una sentencia de habeas corpus en su contra36.

36 No vemos cómo sea viable un habeas corpus en tales circunstancias, dado que ninguna decisión o acción fiscal pueden traducirse en peligro o vulneración de la libertad individual de nadie. Ello ha sido señalado por varias jurisprudencia del Tribunal Constitucional; pero, en fin, hay cada loco en este mundo…

Así, si el Fiscal no continúa haciendo (porque no hay mano más)

actos de investigación, independientemente de cuánto tiempo falte para que se venzan los plazos, debe hacerse esta

pregunta: «¿es posible añadir más elementos de convicción de

los que ya hay?» Si su respuesta es que no, debe archivar la causa y dedicar su tiempo a casos que tengan futuro.

Un ejemplo es el caso de la violación sexual. La víctima sindica

a su padrastro. Se buscan signos de intercambio que evidencien el contacto del cuerpo del supuesto agresor en el cuerpo de la

víctima. No se hallan. Se hace una pericia psicológica sobre la víctima, que da signos de angustia y estrés, propios de la

violación sexual; la pericia psiquiátrica sobre el imputado arroja un resultado ambiguo, que no crea la convicción que el Fiscal

esperaba. Se buscan testimonios; no los hay. El Fiscal se da a buscar otros casos que puedan haber sido cometidos por el

mismo sindicado en agravio de otras menores; no los halla; todos hablan del imputado como un dechado de virtudes.

Al no saber qué más hacer, el Fiscal, antes de decidir mantener abierto el caso, se debe preguntar: ¿es humanamente posible

añadirle a esta investigación más datos de los que tiene? Si su respuesta es que no, debe archivar la causa o pedir el

sobreseimiento.

Con una pésima técnica legislativa, el Código incorpora el punto muerto, no como factor de archivo de las diligencias

preliminares, sino como causa de cerrar la investigación preparatoria por medio de sobreseimiento: «No existe

razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes

para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado» (art· 344º.2.d).

Sin embargo, al no existir —como hemos dicho— diferencia práctica con el hecho de que el Fiscal llegue a la convicción de

que el imputado no es responsable, el punto muerto podría también ser un factor para el archivo de las diligencias

preliminares.

Sobre tal materia, hay que señalar otro error de positivización. El art· 334º.1 da factores que dan mérito para el archivo de las

diligencias preliminares; tales factores son meramente formales (como el antiguo art· 77º del Código de

Procedimientos): «que el hecho denunciado no constituye delito,

no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley». De esta manera, si el caso es

inviable, pero formalmente tiene los requisitos de procedibilidad

que se han señalado, el Fiscal tendría que formalizar la investigación preparatoria de todos modos. Por ejemplo: Juan

sindica a Pedro de robo. Hechas las pesquisas en diligencias preliminares, resulta que no hay un solo indicio de ese presunto

delito. Pero el art· 334º.1 no le dice al Fiscal que evalúe si hay indicios razonables o no; le pide que se fije en si robar no es

delito (que sí lo es); que si robar es justiciable penalmente (que también lo es); y si ese robo ha prescrito o no. Como las

respuestas a todas esas preguntas no son contrarias al art· 334º.1, habría que formalizar investigación preparatoria,

por endebles que sean los elementos con que cuente el Fiscal.

Pero ahora, ya confirmado que el Fiscal no puede archivar la denuncia, veamos si sí puede formalizar la investigación

preparatoria. Y vemos que no puede, dado que para ello

requiere —inter alia— «indicios reveladores de la existencia de un delito» (art· 336º.1).

Así, formalmente, el caso del robo de Pedro en agravio de Juan,

ya no puede ser archivado como diligencias preliminares y todavía no puede ser formalizado como investigación

preparatoria. Queda en una situación indeterminada que a nadie favorece.

El sentido común ha hecho, cómo no, que la carencia de

elementos de juicio suficientes ameriten no sólo no formalizar investigación preparatoria, sino también archivar las diligencias

preliminares.

Y con ello, un razonable juicio de hallarse el caso en punto

muerto (con el consiguiente archivo) llevará a un manejo estratégico de la carga.

Como se ve, no se trata de echar por la borda los casos

“pesados” para no tener que trabajar con ellos, pero tampoco se trata de usar el plazo de la investigación como una suerte de

frotación Charcot, que de tanto untarla sobre la denuncia, hará que ésta “se cure” y transforme un árido desierto probatorio en

una fértil selva de evidencias.