LAS CLÁUSULAS CLAIMS MADE EN EL DERECHO … · El Interés Asegurable 21 1.4.1.1. Requisitos del...
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RESUMEN LAS CLÁUSULAS CLAIMS MADE EN EL DERECHO COLOMBIANO El presente trabajo de grado es el resultado de un amplio estudio en el ámbito de los seguros de las cláusulas “Claims Made”. El estudio está dividido en tres capítulos. El primero de ellos resume brevemente el contrato de seguro, sus características, las partes que en él intervienen, las obligaciones que de este se derivan y otros aspectos de interés relacionados con dicho negocio jurídico. De esta manera se busca ubicar al lector en los temas generales del seguro que van a ser objeto de análisis cuando se estudien las cláusulas Claims Made y sus problemas jurídicos. El segundo capítulo resume el seguro de responsabilidad civil, toda vez que de acuerdo con nuestra legislación vigente (Ley 389 de 1997) sólo en este tipo de seguros se permite el pacto de cláusulas Claims Made, a menos que el Gobierno Nacional decida ampliar a otros ramos de seguros tal prerrogativa. En atención a que el seguro de responsabilidad civil presenta características propias y determinadas particularidades que lo diferencian de otros seguros patrimoniales, se decidió incluir este capítulo para que quienes consulten el trabajo conozcan el entorno actual dentro del cual operan las cláusulas bajo estudio. Por último es preciso destacar que el tercer capítulo presenta en concreto el estudio de las cláusulas Claims Made, en particular, sus antecedentes y orígenes, su noción, su clasificación, el análisis constitucional, los problemas jurídicos que a nuestro juicio presentan, los argumentos económicos en favor y en contra respecto de la inclusión de las mismas en el seguro de responsabilidad civil que distintos tratadistas han formulado y nuevas alternativas en relación con el tema. 1
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RESUMEN
LAS CLÁUSULAS CLAIMS MADE EN EL DERECHO COLOMBIANO
El presente trabajo de grado es el resultado de un amplio estudio en el ámbito de
los seguros de las cláusulas “Claims Made”. El estudio está dividido en tres
capítulos. El primero de ellos resume brevemente el contrato de seguro, sus
características, las partes que en él intervienen, las obligaciones que de este se
derivan y otros aspectos de interés relacionados con dicho negocio jurídico. De
esta manera se busca ubicar al lector en los temas generales del seguro que van
a ser objeto de análisis cuando se estudien las cláusulas Claims Made y sus
problemas jurídicos.
El segundo capítulo resume el seguro de responsabilidad civil, toda vez que de
acuerdo con nuestra legislación vigente (Ley 389 de 1997) sólo en este tipo de
seguros se permite el pacto de cláusulas Claims Made, a menos que el Gobierno
Nacional decida ampliar a otros ramos de seguros tal prerrogativa. En atención a
que el seguro de responsabilidad civil presenta características propias y
determinadas particularidades que lo diferencian de otros seguros patrimoniales,
se decidió incluir este capítulo para que quienes consulten el trabajo conozcan el
entorno actual dentro del cual operan las cláusulas bajo estudio.
Por último es preciso destacar que el tercer capítulo presenta en concreto el
estudio de las cláusulas Claims Made, en particular, sus antecedentes y orígenes,
su noción, su clasificación, el análisis constitucional, los problemas jurídicos que a
nuestro juicio presentan, los argumentos económicos en favor y en contra
respecto de la inclusión de las mismas en el seguro de responsabilidad civil que
distintos tratadistas han formulado y nuevas alternativas en relación con el tema.
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El origen de las cláusulas Claims Made es eminentemente económico debido al fin
propio perseguido por el seguro y a la imposibilidad de cumplirlo en los siniestros
de Long Tail o de cola larga, con la legislación que solo ampara siniestros por
ocurrencia.
Es evidente que al descubrirse siniestros de cola larga, generalmente después de
un periodo de tiempo considerable las acciones con que contaba el asegurado
para reclamar a la compañía aseguradora la indemnización del perjuicio ya
estaban prescritas. Por tal razón, y con el propósito de mantener indemne el
patrimonio del asegurado, surgieron este tipo de cláusulas en el derecho
anglosajón, y se permitió indemnizar los siniestros ocurridos antes de la entrada
en vigencia del contrato de seguro, de los cuales no tuviera conocimiento el
asegurado, siempre que se reclamaran durante la vigencia del contrato.
Gracias a las diferencias que existen entre el llamado Common Law y el sistema
jurídico continental al implantarse esta innovación en el derecho colombiano, se
generan varios interrogantes y problemas jurídicos, que en nuestro estudio se
analizan.
En el derecho continental en un principio se negó la validez de estas cláusulas. En
efecto, tanto en España como en Francia los tribunales negaron su validez bajo el
argumento principal de que la inclusión de las mismas limitaba el cubrimiento a los
casos en los que la reclamación de la víctima se presentaba durante el término de
vigencia del contrato o dentro de un plazo determinado después de expirado éste,
lo cual resultaba inequitativo, violatorio del principio de reciprocidad, y en algunos
casos constituía una ventaja ilícita para el asegurador desprovista de justa causa.
Sin embargo, luego de reformas legislativas se aceptó el pacto de las mismas.
En Colombia, se mantuvo el principio general, según el cual en el seguro de
responsabilidad civil se amparan los hechos generadores de responsabilidad del
asegurado ocurridos durante la vigencia del contrato de seguro, sin importar que
2
las acciones en contra del asegurado prescriban muchos años después de
terminada la vigencia del mismo. Sin embargo, el panorama cambió con la
expedición de la Ley 389 de 1997, pues ésta permitió pactar cláusulas Claims
Made en el seguro de responsabilidad civil, y abrió la posibilidad para que el
Gobierno Nacional extendiera la posibilidad de pactarlas en otro tipo de contratos
de seguro.
La definición más acertada de las cláusulas Claims Made a nuestro juicio, es la
que presenta Sobrino, pues se refiere a que no sólo el hecho generador del daño
debe ocurrir dentro de la vigencia de la Póliza, sino que además el reclamo de la
víctima también debe realizarse dentro de la vigencia de la misma, o en un plazo
determinado con posterioridad al vencimiento de esta. El que el reclamo deba
hacerse dentro de este tiempo, o en sus renovaciones o dentro de un periodo de
tiempo después de su vencimiento, genera una nueva condición para que se
cubra efectivamente el riesgo asegurado.
Un sinnúmero de problemas jurídicos presenta la inclusión de este tipo de
cláusulas en el contrato de seguro, en atención a la normatividad vigente en el
ordenamiento colombiano. Entre otros inconvenientes que identificamos, a nuestro
juicio resulta preponderante resaltar algunos como los enunciados a continuación:
• Cuál es el momento en que ocurre el siniestro en los seguros donde se pacta
este tipo de cláusulas.
• Carencia de una definición legal del término reclamación.
• Duración del periodo de ampliación cuando se ha pactado un término inferior a
dos años.
• Viabilidad jurídica de amparar hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia
del contrato, cuando el asegurado no conoce de tal situación, si en la práctica
3
usual el asegurado en un seguro de responsabilidad civil conoce tal hecho,
pues él fue quien le causó el perjuicio a la víctima.
• Término de amparo en los contratos en los cuales el asegurador revoca el
contrato.
• Posibilidad de ejercer la acción directa respecto de cualquiera de dos
aseguradores, cuando existiendo un asegurador durante la ocurrencia del daño,
luego entra otro asegurador que ampara hechos ocurridos antes de la vigencia
de su contrato, y la víctima no conoce de la ocurrencia del siniestro.
Respecto de este tipo de cláusulas son muchos los que han opinado y muchos los
interrogantes a su alrededor. Unos lo han hecho a su favor y otros en contra por
encontrarlas desventajosas.
El primer argumento a favor de estas cláusulas se centra en las ventajas que
éstas le traen al asegurado, pues la póliza posee un periodo de cobertura
retroactivo, es decir que se puede dar lugar a amparar un siniestro cuya
ocurrencia se ha presentado mucho antes de haber tomado el seguro, siempre
que este hecho no haya sido conocido por el asegurado.
El segundo argumento a favor de éstas cláusulas se relaciona con la solución al
problema que se presenta al contratar un reaseguro para reasegurar un riesgo de
cola larga, pues son muy pocas las compañías de reaseguros que otorgan
coberturas a este tipo de riesgos sin la utilización de la cláusula Claims Made.
Como argumento principal en contra, es la desprotección en la que se deja al
asegurado y a la víctima, pues para que efectivamente se de la cobertura del
siniestro, se necesita que el hecho generador del daño ocurra durante la vigencia
del seguro y que el reclamo se presente dentro de este mismo término.
4
Otra desventaja que presenta este tipo de cláusulas es lo que la doctrina del
derecho de consumo ha denominado “cliente cautivo”. Esta figura se presenta
pues “el asegurado para poder tener cobertura, deberá mantener vigente la Póliza
de Seguros durante todo el período de prescripción, ya que de haberse producido
el ‘hecho generador’ de responsabilidad, deberá tener vigente la Póliza de
Seguros, por lo menos hasta la fecha que se produzca el reclamo.
Se sostiene por algunos doctrinantes que la desnaturalización del contrato es otra
de las desventajas que presenta la cláusula Claims Made toda vez que le quita la
verdadera utilidad al seguro que no es otra que brindar protección al asegurado en
caso de siniestro. En otras palabras, se está obteniendo el efecto contrario del
objetivo principal del seguro, el cual no es otro que brindarle protección al
asegurado, puesto que con el uso de estas cláusulas se le deja desprotegido ante
la ocurrencia del siniestro.
Otra crítica que se le hace a este tipo de cláusulas es que convierte la obligación
condicional de la Compañía de Seguros, en una obligación meramente
potestativa, pues para que la Compañía de Seguros no se haga responsable de la
indemnización de un siniestro (IBNR incurred but not reported) basta con que ésta
al momento de renovar el contrato de seguro exija al asegurado una prima
excesivamente alta que lo disuada de realizar esta renovación, o sencillamente no
acepte renovar el contrato. De esta manera se desprotege al asegurado, pues
quedará sin cobertura.
Por último quienes critican este tipo de cláusulas sostienen que al pactarse una
cláusula Claims Made el riesgo se traslada al consumidor. Por un lado se
encuentra la Compañía de Seguros, la cual muy seguramente tiene reaseguros o
coaseguros, y no desea amparar un siniestro long tail para evitar que sus reservas
sean afectadas; mientras que por el otro lado, se encuentran la víctima y el
asegurado con patrimonios mucho más pequeños, teniendo que asumir el riesgo.
5
Este trabajo de grado pretende a través de una visión amplia y futurista crear un
espacio de reflexión, de tal manera que se pueda generar una apertura a nuevos
planteamientos y percepciones en el ámbito jurídico para producir soluciones
justas, acordes con las circunstancias socioeconómicas que actualmente vivimos
en Colombia. Solo así podremos llegar a ser competitivos en una economía
globalizada erradicando el provincialismo jurídico que caracteriza gran parte de
nuestras instituciones jurídicas.
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LAS CLÁUSULAS CLAIMS MADE EN EL DERECHO COLOMBIANO
Alejandra Londoño Escovar
Guillermo Quiroga Barreto
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Bogotá D.C., 2002
TESIS DE GRADO
Director: Dr. Carlos Dario Barrera Tapias
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ÍNDICE GENERAL
Página
CAPITULO I EL CONTRATO DE SEGURO
1.1 Noción 31.2 Características 51.2.1. Consensual 51.2.2. Bilateral 71.2.3. Oneroso 81.2.4. Aleatorio 81.2.5. De ejecución sucesiva 91.2.6. Principal 91.2.7. Personal o intuitu personae 101.2.8. Indivisible 101.2.9. Condicional 111.2.10. De buena fe 111.2.11. De adhesión o contrato tipo 121.2.12. De comercio 131.3. Personas que Intervienen en el Contrato de Seguro 141.3.1. Partes Contratantes 141.3.1.1. El Asegurador 141.3.1.2. El Tomador 151.3.2. Otras Partes que intervienen en el contrato de seguro 181.3.2.1. El Asegurado 181.3.2.2. El Beneficiario 191.4. Elementos del contrato de seguro 211.4.1. El Interés Asegurable 21
1.4.1.1. Requisitos del interés asegurable 23
1.4.1.2. Clasificación del interés asegurable 24
1.4.1.3. Valor económico del interés asegurable 25
1.4.1.4. Existencia y subsistencia del interés asegurable 26
1.4.2. El Riesgo Asegurable 26
1.4.2.1. Requisitos para que un hecho constituya riesgo asegurable 28
9
1.4.2.2. Clasificación de los riesgos 33
1.4.2.3. Individualización del riesgo 34
1.4.3. Prima 39
1.4.4. Obligación Condicional del Asegurador 40
1.5. El principio de la indemnización en los seguros de daños 40
1.5.1. Implicaciones del principio Indemnizatorio 42
1.5.2. El Sobreseguro 44
1.5.3. Coexistencia de seguros 45
1.5.3.1.Clases de Coexistencia 46
1.6. Obligaciones y deberes que surgen del contrato de seguro 50
1.6.1. Obligaciones y deberes a cargo del tomador, asegurado o
beneficiario
50
1.6.1.1. Obligaciones y Deberes Precontractuales 50
1.6.1.1.1. Declarar sinceramente el estado del riesgo. 50
1.6.1.2. Obligaciones y deberes durante la vigencia del contrato: 54
1.6.1.2.1 Pago de la prima 54
1.6.1.2.2. Mantener el estado del riesgo 56
1.6.1.2.3. Cumplir las garantías 59
1.6.1.2.4. Informar los seguros coexistentes 60
1.6.1.2.5. No asegurar la parte descubierta 61
1.6.1.2.6. Notificar la transferencia del interés 61
1.6.1.3. Obligaciones y deberes con ocasión del acaecimiento del siniestro 63
1.6.1.3.1 Evitar extensión y propagación del siniestro 63
1.6.1.3.2. Dar aviso de siniestro 64
1.6.1.3.3. Declarar los seguros coexistentes 65
1.6.1.3.4. Acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida 66
1.6.2. Obligaciones y deberes a cargo del asegurador: 68
1.6.2.1. Entregar la póliza 68
1.6.2.2. Devolver la prima no devengada 68
1.6.2.3. Pagar la indemnización 69
1.6.2.4. Librar duplicados o copias de las pólizas 70
1.7. La Prescripción en el Contrato de Seguro 71
1.7.1. Análisis de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil y Agraria del 3 de mayo del 2000 Expediente 5360
74
1.7.1.1. Hechos 74
1.7.1.2. Fallo de primera y segunda instancia 75
10
1.7.1.3. Recurso de Casación Cargo Primero 75
1.7.1.4. Consideraciones de la Corte 76
1.7.1.5. Evaluación Crítica 78
1.8. Subrogación 83
CAPITULO II EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
2.1. Concepto 90
2.2. Interés Asegurado en el Seguro de Responsabilidad Civil 92
2.3. El Riesgo Asegurado en el Seguro de Responsabilidad Civil 94
2.4. El Siniestro 95
2.5. Obligaciones y Cargas del Tomador 97
2.6. Obligación del Asegurador 100
2.7. Acción Directa del Tercero contra el Asegurador 101
CAPITULO III LAS CLAUSULAS CLAIMS MADE
3.1 Antecedentes y Orígenes de las Cláusulas Claims Made 104
3.2. Concepto de la Cláusula Claims Made 111
3.3. Clasificación de las Cláusulas Claims Made 111
3.4. Análisis Constitucional de las Cláusulas Claims Made 112
3.5. Problemas Jurídicos de las Cláusulas Claims Made 118
3.5.1. Momento de la Ocurrencia del Siniestro 120
3.5.1.1.Tesis que identifica la ocurrencia del siniestro con la realización del
hecho dañoso.
120
3.5.1.2. Tesis que identifica la ocurrencia del siniestro con el reclamo hecho
por la víctima.
127
3.5.1.3. Tesis que identifica la ocurrencia del siniestro con el momento en
que la deuda de responsabilidad se ha hecho liquida.
131
3.5.1.4. Tesis que identifica la ocurrencia del siniestro con el momento en
que el asegurado paga la indemnización a la víctima
133
3.5.1.5. Tesis que identifica la ocurrencia del siniestro como un hecho
complejo que requiere agotar varias fases
134
11
3.5.1.6. Tesis del no siniestro. 137
3.5.2. La Reclamación 139
3.5.3. Otros Problemas Jurídicos 140
3.6. Argumentos económicos a favor de la Cláusula Claims Made 161
3.7. Argumentos económicos en contra de la Cláusula Claims Made 162
3.8. Nuevas Alternativas 165
Conclusiones 168
12
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de grado es el resultado de un amplio estudio en el ámbito de
los seguros de las cláusulas “Claims Made”. Consideramos de gran importancia e
interés el análisis de éste tipo de cláusulas por ser éste un tema relativamente
reciente sobre el cual poca bibliografía existe.
El origen de las cláusulas Claims Made es eminentemente económico debido al fin
propio perseguido por el seguro y a la imposibilidad de cumplirlo en los siniestros
de Long Tail o de cola larga, con la legislación que solo ampara siniestros por
ocurrencia.
Es evidente que al descubrirse siniestros de cola larga, generalmente después de
un periodo de tiempo considerable las acciones con que contaba el asegurado
para reclamar a la compañía aseguradora la indemnización del perjuicio ya
estaban prescritas. Por tal razón, y con el propósito de mantener indemne el
patrimonio del asegurado, surgieron este tipo de cláusulas en el derecho
anglosajón, y se permitió indemnizar los siniestros ocurridos antes de la entrada
en vigencia del contrato de seguro, de los cuales no tuviera conocimiento el
asegurado, siempre que se reclamaran durante la vigencia del contrato.
Gracias a las diferencias que existen entre el llamado Common Law y el sistema
jurídico continental al implantarse esta innovación en el derecho colombiano, se
generan varios interrogantes y problemas jurídicos, que en nuestro estudio
pretendemos descubrir y analizar.
El presente trabajo está dividido en tres capítulos. El primero de ellos resume
brevemente el contrato de seguro, sus características, las partes que en él
intervienen, las obligaciones que de este se derivan y otros aspectos de interés
relacionados con dicho negocio jurídico. De esta manera se busca ubicar al lector
13
en los temas generales del seguro que van a ser objeto de análisis cuando se
estudien las cláusulas Claims Made y sus problemas jurídicos.
El segundo capítulo resume el seguro de responsabilidad civil, toda vez que de
acuerdo con nuestra legislación vigente (Ley 389 de 1997) sólo en este tipo de
seguros se permite el pacto de cláusulas Claims Made, a menos que el Gobierno
Nacional decida ampliar a otros ramos de seguros tal prerrogativa. En atención a
que el seguro de responsabilidad civil presenta características propias y
determinadas particularidades que lo diferencian de otros seguros patrimoniales,
se decidió incluir este capítulo para que quienes consulten el trabajo conozcan el
entorno actual dentro del cual operan las cláusulas bajo estudio.
Por último es preciso destacar que el tercer capítulo presenta en concreto el
estudio de las cláusulas Claims Made, en particular, sus antecedentes y orígenes,
su noción, los problemas jurídicos que a nuestro juicio presentan, los argumentos
en favor y en contra respecto de la inclusión de las mismas en el seguro de
responsabilidad civil que distintos tratadistas han formulado y nuevas alternativas
en relación con el tema.
Este trabajo de grado pretende a través de una visión amplia y futurista crear un
espacio de reflexión, de tal manera que se pueda generar una apertura a nuevos
planteamientos y percepciones en el ámbito jurídico para producir soluciones
justas, acordes con las circunstancias socioeconómicas que actualmente vivimos
en Colombia. Solo así podremos llegar a ser competitivos en una economía
globalizada erradicando el provincialismo jurídico que caracteriza gran parte de
nuestras instituciones jurídicas.
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CAPITULO I
EL CONTRATO DE SEGURO
Para abordar el tema de los problemas jurídicos relacionados con el seguro de
responsabilidad civil y la inclusión de las cláusulas Claims Made en Colombia, es
menester empezar por definir y explicar en términos generales el seguro como
contrato, cuáles son los elementos que lo componen, quiénes son sus partes y sus
diferentes obligaciones.
Empezaremos por explicar el seguro como contrato, para lo cual utilizaremos las
tesis expuestas por el Dr. José Efrén Ossa y el Dr. Hernán Fabio López Blanco.
1.1 Noción
José Efrén Ossa, a falta de expresa estipulación en la ley, define el contrato de
seguro como “un contrato solemne, bilateral, oneroso y aleatorio (artículo 1036)
en que intervienen como partes el asegurador, persona jurídica que asume los
riesgos (artículo 1037, ordinal 1) y el tomador que, obrando por cuenta propia o
por cuenta de tercero, traslada los riesgos (artículos 1037, ordinal 2 y 1039), cuyos
elementos esenciales son (artículo 1045) el interés asegurable (artículo 1083 y
1137), el riesgo asegurable (artículo 1054), la prima, cuyo pago impone a cargo
del tomador (artículo 1066) y la obligación condicional del asegurador que se
transforma en real con el siniestro (artículo 1072) y cuya solución debe aquel
efectuar dentro del plazo legal”.1
1 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 2.
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La anterior definición fue propuesta por el Doctor Ossa cuando nuestra legislación
establecía que el contrato de seguro era solemne, sin embargo con la expedición
de la Ley 389 de 1997, tal realidad cambió, pues nuestro legislador decidió
otorgarle el carácter de consensual al contrato permitiendo probarlo únicamente a
través de documento escrito o a través de confesión.
Esta noción expresada por Ossa, deja de presente que en nuestra legislación no
existe una definición del contrato de seguro como tal, sino que el legislador hace
alusión a dicho contrato en varios artículos, tal como lo demuestra el tratadista al
hacer la definición de dicho contrato reuniendo los distintos artículos en los que se
menciona algo de él. Sin embargo él mismo afirma que ésto no es más que la
unión de unos elementos del contrato de seguro pero que no es en realidad una
definición como tal; por lo tanto acude a la noción expresada por Joseph Hemard
acogida por Piccard y Besson, definición que ha sido tomada por varios autores, la
cual establece que “el seguro es una operación por la cual una parte, el asegurado
se hace prometer, mediante una remuneración, la prima, para él o para un tercero,
en caso de realización de un riesgo, una prestación por otra parte, el asegurador,
que, tomando a su cargo un conjunto de riesgos, los compensa conforme a las
leyes de la estadística”.2
Según Ossa ésta es una definición que además de enfocar el seguro desde su
perspectiva jurídica en sus dos grandes vertientes, es decir seguro de daños y
seguro de personas, da los soportes de su operación técnica.
Otros prefieren definir el seguro como el contrato a través del cual una parte
denominada (tomador) realiza una transferencia de riesgo puro a otra parte
denominada (asegurador) por un costo determinado o determinable.
2 PICARD y BESSON, Les assurances terrestres en droit francais, 2 eme edition, tome premier, Le contrat d’assurance, Paris L.G.D.J., 1964, pag 2.
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Alfredo Manés define al seguro como una “protección mutua de numerosas
existencias económicas, análogamente amenazadas ante necesidades fortuitas y
tasables en dinero”. 1.2 Características
El contrato de seguro posee ciertos atributos, que merecen especial atención pues
resultan de vital importancia para el entendimiento del contrato. Ellos son:
1.2.1. Consensual
Al expedirse la Ley 389 de 1997, el contrato de seguro dejó de ser solemne para
convertirse en consensual. Por lo tanto, el contrato se perfecciona con el sólo
acuerdo de voluntades sin que sea necesario que el consentimiento observe una
formalidad determinada. No obstante lo anterior, existe una limitación para poder
demostrar la existencia del contrato de seguro, pues éste sólo puede probarse
mediante escrito o por confesión. Anteriormente, en nuestra legislación, el contrato
de seguro era solemne, pues sólo se perfeccionaba desde el momento en que el
asegurador suscribía la póliza. El que el asegurador suscribiera la póliza era lo
que le confería la solemnidad a ese acto, pues bastaba simplemente la firma del
asegurador para solemnizar el acuerdo de voluntades entre las partes del contrato
es decir asegurador y tomador. La solemnidad exigida era la expedición de la
póliza, debidamente suscrita por el asegurador, no solamente la firma (Artículo
1046 del Código de Comercio).
Una vez determinados los medios probatorios a través de los cuales actualmente
se prueba la existencia del contrato de seguro, es preciso dilucidar cual es el
escrito idóneo que permite probar la existencia del contrato. A nuestro juicio, tal
escrito debe contener al menos, la identidad de las partes que celebran el
contrato, los elementos esenciales del mismo y el acuerdo de voluntades. Pues
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conforme a la redacción de la norma consagrada en la Ley 389, un documento en
el cual simplemente se haga referencia a la existencia del contrato o constituya
indicio del mismo, no sería apto para demostrar la existencia del seguro.
En Argentina por el contrario, aunque existe norma que consagra que el contrato
de seguro debe probarse por escrito, existe una norma complementaria según la
cual, al existir un principio de prueba por escrito es admisible cualquier otro
elemento probatorio para demostrar la existencia del contrato (artículo 11, Ley
17148 de 1968). Así pues, se diferencia claramente el significado de la palabra
“escrito” y el de la palabra “principio de prueba por escrito”. La primera denota la
existencia de un documento con una serie de elementos esenciales sin los cuales
no es posible demostrar la existencia del contrato. La segunda expresión hace
referencia a una simple alusión a la existencia del contrato, que puede ser
complementada en cualquier momento por otros medios.
En Francia, una vez estudiada la Ley de 1930 en la cual se estableció la
consensualidad del contrato, se concluyó que el escrito idóneo que sirve para
demostrar la existencia del contrato de seguro, es aquel que constituya un rastro
fehaciente de la existencia del mismo. Picard y Besson sobre el particular,
sostienen que: “prácticamente, salvo los casos de confesión o juramento, el
contrato de seguro se prueba por escrito. Pero un escrito cualquiera puede servir
para establecerlo. El seguro así puede ser probado con base en la
correspondencia cruzada entre asegurado y asegurador, siempre y cuando esta
constate un acuerdo entre las partes; la prueba puede resultar, entre otros, de la
proposición escrita del asegurado y de la aceptación escrita - un simple telegrama
puede ser suficiente - del asegurador dando su consentimiento respecto de dicha
proposición”.3
3 PICARD Y BESSON, Les Assurances Terrestres, le Contrat d’Assurance, Cuatrieme edition, Paris, Librairie Génerale de Droit et de Jurisprudence, 1975, T.I, pgs. 89 y 90.
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En conclusión, consideramos que en nuestro ordenamiento jurídico el escrito a
que hace referencia la ley y con el cual se prueba la existencia del contrato es
aquel que contenga al menos la identidad de las partes que celebran el contrato,
los elementos esenciales del mismo y el acuerdo de voluntades. A falta de tal
escrito tan solo será admisible probar la existencia del contrato a través de
confesión.
1.2.2. Bilateral
El ser bilateral implica que genera obligaciones para ambas partes; “para el
asegurado, más jurídicamente, para el tomador, la de pagar la prima y para el
asegurador, la de asumir el riesgo y, por ende, la de pagar la indemnización si
llega producirse el evento que la condiciona”.4
La obligación del tomador de pagar la prima es la única obligación que puede
exigir vía procesal el asegurador, las demás se entienden como cargas, tales
como mantener el estado del riesgo, avisar en caso de ocurrir el siniestro, avisar
en caso de seguros coexistentes, etc. Se consideran como cargas pues son
conductas que debe realizar el tomador y que en caso de no cumplirlas, el
asegurador, una vez ocurrido el siniestro, podrá alegar como excepciones para no
indemnizar al asegurado o no acceder a sus peticiones.
La obligación a cargo del asegurador está sujeta a una condición (la ocurrencia del
siniestro), lo cual no afecta la bilateralidad del contrato.
Este carácter de bilateral es todavía fruto de discusiones, puesto que hay quienes
sostienen que como la obligación del asegurador depende de una condición, es
decir de un hecho incierto que en este caso es la ocurrencia del siniestro, sin su
ocurrencia, el asegurador no tiene a su cargo ninguna prestación que cumplir y por
4 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 35.
19
tanto no se podría hablar de bilateralidad, puesto que ello implicaría prestaciones
reciprocas a cargo de ambas partes. En cambio, si se tomara como obligación del
asegurador la de asumir el riesgo, el contrato sería bilateral. Lo importante es que
en nuestra legislación, el contrato de seguro es bilateral por expresa
determinación legal.
El asegurador también está obligado a entregar la póliza dentro del plazo previsto
en el artículo 3 y a expedir copias de ésta al tomador o asegurado.
1.2.3. Oneroso
Oneroso significa reportar utilidad para ambas partes. El artículo 1036 del Código
de Comercio dice que tiene éste carácter pues “tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.5
El tomador tiene a su cargo la obligación de pagar la prima y en contraprestación
el asegurador debe pagar la prestación (indemnización) en caso de ocurrencia del
siniestro. (Artículo 1497 del Código de Comercio).
1.2.4. Aleatorio
El que el contrato sea aleatorio significa que “la prestación a cargo de uno de los
contratantes no guarda relación alguna con la del otro, desde el punto de vista de
su equivalencia, por estar sometida esa prestación a la ocurrencia incierta de un
hecho futuro que, de llegar a presentarse, evidenciaría notoria desproporción”.6 El que sea aleatorio hace que sea imposible encuadrarlo dentro de la teoría de la
imprevisión consagrada en nuestro estatuto comercial.
5 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 38. 6 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “El contrato de seguro”, Tercera Edición, Bogotá, Dupre Editores, 1999, pg 47.
20
1.2.5. De ejecución sucesiva
El ser de ejecución sucesiva indica que las obligaciones no pueden ser satisfechas
en un solo momento, sino que se van cumpliendo en el transcurso del tiempo.
Esto es claro si se observan específicas obligaciones de las partes, como por
ejemplo, la del tomador de mantener el estado del riesgo y la del asegurador de
asumirlo, pues son cargas que no pueden ser atendidas en un sólo instante sino
durante la vigencia del contrato. Por el contrario en los contratos de ejecución
instantánea las obligaciones sí se pueden satisfacer en un sólo momento.
No debe olvidarse sin embargo, que el pago de la prestación asegurada en caso
de siniestro, es una obligación de ejecución instantánea.
Además es importante entender que por ser de ejecución sucesiva, el contrato de
seguro no puede resolverse por incumplimiento.
1.2.6. Principal
El Código Civil en su artículo 1499 establece que contrato principal es aquel que
subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. Por regla general el
contrato de seguro es principal y no accesorio a otro. Por ejemplo si un patrono
suscribe un contrato de seguro para amparar a sus trabajadores de los riesgos
laborales, esto no hace que dicho contrato sea accesorio al vínculo laboral sino
que sigue siendo un contrato autónomo e independiente, según lo explica Antonio
Mejía Jaramillo.7
7 MEJIA JARAMILLO, Antonio, “Apuntes sobre el contrato de seguro”, En Revista Estudios de derecho, Organo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, Medellín, 1973, Num. 84, pg 179.
21
Excepcionalmente, el contrato de seguro puede ser accesorio siempre que esté
encaminado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Este es el
caso del “seguro de cumplimiento” que busca que una de las partes cumpla la
obligación que tiene a su cargo. En este caso la existencia del seguro si es
accesoria al contrato principal.
1.2.7. Personal o intuitu personae:
Tanto la ley como la práctica aseguradora conciben el contrato de seguro como
personal, puesto que el asegurador al celebrarlo se interesa más por la condición
del asegurado que por las calidades de la cosa asegurada. Además, tanto en los
seguros de daños como en los de personas, el seguro se otorga a nombre de una
persona determinada, en otras palabras es nominativo.
Por lo anterior se entiende que al ser transferido el interés asegurado por acto
entre vivos se produce automáticamente la extinción del seguro, según lo estipula
el artículo 1107 del Código de Comercio, a menos que subsista un interés
asegurable en cabeza del asegurado.
Sin embargo, el seguro puede celebrarse intuitu rei por consentimiento expreso de
las partes. Y como la póliza puede ser emitida nominativamente o a la orden y “la
cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso”8, se entiende que
la póliza debidamente endosada por el asegurado hace que el seguro siga
radicado en el adquirente de la cosa asegurada.
1.2.8. Indivisible:
Claramente afirma el Dr. Ossa que de este atributo se desprenden dos
consecuencias importantes, las cuales son: “la posibilidad de alegar en todo
8 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 42.
22
tiempo -en los seguros reales y patrimoniales-, por más que el contrato haya sido
sucesivamente renovado a cada uno de sus vencimientos, los vicios originarios,
igual que la agravación de los riesgos sin la aquiescencia expresa del asegurador.
La otra consecuencia es que el asegurador es responsable hasta que el contrato
se rescinda”.9
Nada tiene que ver con este principio, el que las primas se fraccionen en
anualidades o se paguen periódicamente, tal como lo confirma nuestra legislación
en el artículo 1069 de nuestro estatuto mercantil al decir que “el pago fraccionado
de la prima no afecta la unidad del contrato de seguro, ni la de los distintos
amparos individuales que acceden a él”.
La prima es en cambio divisible, puesto que ella se va devengando día a día,
según lo establecido en el artículo 1070, el cual establece que “el asegurador
devengará definitivamente la parte de la prima proporcional al tiempo corrido del
riesgo”.
1.2.9. Condicional
Lo que es condicional no es el contrato mismo, sino la obligación del asegurador.
Tal obligación está supeditada a la ocurrencia de una condición suspensiva, que
no es otra que la ocurrencia del siniestro, para que el asegurador quede obligado
a pagar la prestación asegurada al asegurado o al beneficiario. Esta obligación
condicional se traducirá en el pago de una indemnización cuando se trate de
seguros de daños o en el pago de la suma asegurada en los seguros de personas.
1.2.10. De buena fe
9 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 43.
23
“Buena fe” de acuerdo con lo estipulado en el artículo 768 del Código Civil es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraudes y de todo otro vicio. Al igual que otros contratos el contrato de
seguro es de buena fe, de ubérrima buena fe, es decir, debe cumplirse sin ánimo
de defraudar y con total ausencia de dolo. En otras palabras, significa lealtad y
honradez en la celebración y ejecución del contrato. En el contrato de seguro este
atributo es un elemento de mayor importancia debido a las condiciones y
circunstancias en que se celebra y desarrolla el mismo. Durante la ejecución del
contrato casi que puede afirmarse que el asegurador está sujeto a la honestidad
del asegurado con respecto a la declaración del estado del riesgo y a la
prevención del siniestro. Es una relación de suma confianza existente entre
asegurado y asegurador, por lo cual el asegurado debe ser leal en todo momento. En conclusión, el contrato de seguro tanto el tomador, asegurado, beneficiario,
como el asegurador deben observar la máxima pulcritud moral e intelectual en el
cumplimiento de sus obligaciones.
1.2.11. De adhesión o contrato tipo
Por regla general, se afirma que el seguro no es un contrato de libre discusión.
“El contrato de seguro es de los que Saleilles llamó contratos de adhesión y otros
expositores, quizás con más propiedad, contratos por adhesión que se
caracterizan: a) porque en ellos la oferta, dirigida a persona indeterminada, tiene
un carácter general y permanente y se presenta frecuentemente impresa, en
forma de contratipo, para que sea aceptada o rechazada en bloque; b) porque la
oferta emana generalmente de una persona natural o jurídica que goza de un
monopolio de hecho o de derecho o, al menos, de un gran poder económico, ya
en razón de sus propias fuerzas, ya por su unión con otras empresas análogas;
c)porque los contratos en cuestión constan de numerosas cláusulas de difícil
lectura, cuidadosamente redactadas en interés de quien hace la oferta y cuya
24
trascendencia no puede ser, en la mayor parte de los casos, debidamente
apreciada por el adherente; d) porque, a diferencia de lo que sucede con los
contratos comunes y corrientes en que las cláusulas y condiciones se discuten, se
pesan y se miden libremente por ambas partes, en los contratos de que se viene
hablando se excluye toda discusión entre las partes, con evidente menoscabo del
principio de la autonomía de la voluntad, pues una de ellas elabora, para formular
la oferta, un reglamento o estatuto y la otra se limita a las condiciones de éste si
necesita ese servicio que el contratante está en capacidad de procurar”.10
No obstante lo estipulado en la anterior jurisprudencia actualmente la única
consecuencia práctica de aceptar que el contrato de seguro es un contrato por
adhesión se limita a que se propenda por el restablecimiento del equilibrio
contractual cuando este ha sido quebrantado usando criterios interpretativos a
favor de la parte que no ha redactado el contrato (Artículo 1624 Código Civil).
Por último consideramos importante enfatizar en el hecho de que la calificación del
contrato de seguro como contrato por adhesión no opera para los seguros de
grandes riesgos en los cuales las partes discuten en igualdad de condiciones el
clausulado del contrato.
1.2.12. De comercio
El contrato de seguro es un contrato mercantil, y como tal está regulado en
nuestro estatuto comercial de manera expresa. Así, tanto las empresas de
seguros como la actividad aseguradora se consideran mercantiles para todos los
efectos.
10 Corte Suprema de Justicia, Casación de Diciembre 12 de 1936, gaceta judicial, Tomo XLIV, pg 676.
25
1.3. Personas que Intervienen en el Contrato de Seguro
Habiendo ya dado una definición del contrato de seguro el siguiente paso es
estudiar sus partes, es decir quienes son los sujetos contratantes y las diferentes
obligaciones a las que están sujetos cada uno de ellos.
Afirma el autor, que en la formación y ejecución del contrato intervienen personas
que se pueden clasificar en dos grupos: el de las partes contratantes, las cuales
quedan obligadas según las estipulaciones del contrato y el de los interesados en
los efectos económicos del contrato.
1.3.1. Partes Contratantes
Como partes contratantes se encuentran el asegurador y el tomador.
1.3.1.1. El Asegurador
El asegurador se define como la “persona jurídica que asume los riesgos
debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes o reglamentos” (Artículo
1037, Ordinal 1, Código de Comercio). La anterior definición deja claramente
establecido que, ni la persona natural, ni la persona jurídica que no esté
debidamente autorizada por la ley, pueden ser aseguradores, pues ha establecido
el artículo 36 de la Ley 45 de 1990, que sólo las sociedades anónimas y las
entidades cooperativas, autorizadas por la Superintendencia Bancaria, pueden
celebrar contratos de seguros en Colombia en calidad de aseguradores.
Por las razones anteriormente expuestas, es fácil concluir que, si una persona
jurídica no autorizada legalmente para actuar como aseguradora, desempeña tal
rol, el resultado no será otro que la obtención de un contrato nulo de nulidad
absoluta por resultar contrario a una norma imperativa (artículo 1037 del Código
26
de Comercio) o por falta de capacidad, pues es bien sabido que la ley ha
catalogado a ciertas personas como incapaces para ejecutar ciertos actos.
Para Efrén Ossa, se trata de “una causal de incapacidad absoluta en la persona
que desprovista de autorización, celebra como asegurador el contrato de seguro
que, como hecho ilícito, puede aparejarle una eventual responsabilidad civil para
con el asegurado”. (artículo 899, ordinales 1 y 3 del Código de Comercio).
Para el caso de las personas naturales que actúen como aseguradores y celebren
contratos de seguro, se establece como sanción, la inexistencia del contrato de
acuerdo con el artículo 30 de la Ley 45 de 1990.
Sin embargo, consideramos que son válidos los contratos de seguro celebrados
por el asegurador aun en ramos no le han sido autorizados para su explotación
pues “estamos en presencia de un asegurador sujeto, como tal, al control del
Estado, a las normas administrativas que rigen su actividad empresarial y, por
tanto, a las sanciones adecuadas a la infracción de las mismas”.11
Lo que esto quiere significar es, que aunque el asegurador no actúe en plena
observancia de las normas que rigen su actividad, su capacidad legal para
celebrar el contrato de seguro queda, en todo caso, intacta.
En otras palabras, tal como lo afirma Ossa, la validez del contrato de seguro no
depende ni está sujeta a los errores u omisiones del asegurador, ni de sus
prácticas abusivas, pues el contrato debe siempre mantenerse incólume, en orden
a asegurar la protección de los asegurados y de los terceros de buena fe.
1.3.1.2. El Tomador
11 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 4.
27
El tomador es “la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los
riesgos” (artículo 1037, ordinal 2 del Código de Comercio). Es la persona natural o
jurídica que interviene como contraparte del asegurador en el contrato de seguro.
Según Efrén Ossa, su capacidad y su conducta precontractual determinan la
validez del negocio y corren por cuenta suya cargas, deberes y obligaciones
importantes, tales como la de pagar la prima.
La ley dice claramente en el estatuto comercial en su artículo 1037, que el
tomador puede obrar ya sea por cuenta propia o ajena. Por lo general, actúa por
cuenta propia aún si lo hace a través de un representante o de un mandatario,
pues ambas figuras hacen que los efectos de lo contratado recaigan directamente
sobre él, como si él mismo hubiese contratado. Lo normal, según Ossa es el
seguro por cuenta propia, siempre que la póliza no exprese que es por cuenta de
un tercero. De aquí la importancia de que la póliza exprese la calidad en que actúa
el tomador del seguro.
Y si esto es así, lo normal es que el tomador sea el mismo asegurado, puesto que
si el tomador actúa por cuenta propia será el titular del interés asegurable que
busca proteger con el seguro.
Una cosa es que el tomador actúe por cuenta propia y otra muy distinta es que
actúe por cuenta ajena. En el seguro por cuenta de tercero, “el asegurado es el
tercero y tiene, como tal, el derecho a la prestación asegurada. No interviene
como parte, en la formación del contrato. Ni contrae, salvo por vía subsidiaria, las
obligaciones que él genera (artículo 1043). Pero debe afrontar las excepciones del
asegurador contra el tomador. De todos modos es persona distinta del tomador
(...) pero el asegurado principal es en todo caso el tercero por cuya cuenta se
celebra el contrato”.12
12 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 6.
28
Es claro entonces que en la modalidad de seguro “por cuenta de tercero” el
tercero es el asegurado. Pero el tomador es quien tiene a su cargo obligaciones
como la de declarar el estado del riesgo y pagar la prima, en atención a su calidad
de parte en el contrato.
Según lo expuesto por Efrén Ossa, el tomador obra en nombre propio y por cuenta
propia o ajena, es decir que hace parte del contrato; pero existe la posibilidad de la
presencia de un tomador que contrata en nombre de un tercero sin tener poder
para representarlo. Esto es lo que se conoce como “tomador provisional” puesto
que es un tomador que mantiene este carácter mientras el tercero, en cuyo
nombre se ha estipulado el contrato, define su posición en él y lo hace mediante
ratificación o mediante un rechazo. Dicha ratificación puede darse antes o
después de ocurrido el siniestro. En caso de darse la ratificación, este tercero
asume la calidad de tomador y tendrá a su cargo las obligaciones propias de un
tomador, además de las que no hayan sido ya cubiertas por el tomador original.
“La ratificación hace suponer la aceptación, por parte del tercero asegurado, de la
conducta antecedente de su pretendido representante. Esta premisa fluye del
principio formulado por el artículo 844 del Código de Comercio, conforme al cual
la ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades que la ley
exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroactivo...Y que por esta
misma vía conduce a la aplicación del artículo 833 del mismo estatuto, en armonía
con cuyo tenor literal los negocios jurídicos (...) concluidos por el representante en
nombre del representado...producirán directamente efectos en relación con
éste”.13 Y concluye el autor que con la ratificación, el asegurado asume ex-tunc la
calidad de “tomador” y, por ende, la de parte en el contrato, sustituyendo al
tomador provisional.
13 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 8.
29
Indica también el Dr. Ossa, que en caso de darse el rechazo por parte del tercero,
cesan los riesgos a cargo del asegurador, se termina el contrato y el tomador
inicial queda liberado de cumplir con sus obligaciones. Claro está que esta
liberación se da sin perjuicio de lo dispuesto para el seguro de transporte en el
artículo 1119 del Código de Comercio, pues no se debe olvidar que en este caso
la prima se entiende “irevocablemente devengada por el asegurador desde el
momento en que los riesgos comiencen a correr por su cuenta”.14
Lo que debe entenderse es que así se produzca el rechazo por parte de ese
tercero en cuyo nombre se había estipulado el contrato, existía seguro, interés,
riesgo y prima y por tanto el asegurador ya había devengado parte de tal prima.
1.3.2. Otras Partes que intervienen en el contrato de seguro 1.3.2.1. El Asegurado
Como el Código de Comercio no lo define, vale la pena seguir el análisis que hace
el profesor Efrén Ossa tomando al asegurado dentro de los seguros daños en
contraposición a los seguros de personas pues presenta diferencias en unos y
otros.
En los seguros de daños, entienden por asegurado “la persona titular del interés
asegurable, o sea aquella cuyo patrimonio puede resultar afectado, directa o
indirectamente, por la realización de un riesgo” (artículo 1083 del Código de
Comercio). Es aquel que tiene derecho a ser indemnizado una vez ocurrido el
siniestro y por tanto quien debe demostrar la ocurrencia y la cuantía del siniestro y
actuar de buena fe.
14 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 8.
30
El titular del interés asegurado puede perder esta calidad y por consiguiente
entraría otra persona a hacer parte del contrato como contraparte del asegurador,
pero solo, siempre y cuando, adquiera el interés objeto del seguro. Este
adquirente se conoce como asegurado sobreviniente. Lo que esto significa es que
la póliza según Ossa es usualmente nominativa, es decir expedida a nombre de
una persona determinada, que no es otro que el asegurado. Pero existe la
posibilidad de expedir una póliza “a la orden”. En este caso, “enajenada la cosa
asegurada, sobre la cual se halla radicado el interés objeto del contrato, el seguro
puede cederse por simple endoso al adquirente de aquella. Como endosatario de
la póliza, el nuevo titular del interés asegurado contrae, simultáneamente, sin que
el consenso del asegurador sea necesario, aún contra él, la calidad de asegurado
con todos sus derechos y, claro está, con sus obligaciones”.15
Esta cláusula a la orden vale igual que el consentimiento expreso dado por el
asegurador al adquirente quien contrae la calidad de asegurado.
Ahora bien, contra esta persona que entra a ocupar el lugar del asegurado inicial,
llámese cesionario, endosatario o portador del seguro, podrá el asegurador
entablar las excepciones que hubiese podido hacer valer frente al asegurado
inicial. (Artículo 1044 del Código de Comercio).
1.3.2.2. El Beneficiario
Son beneficiarios aquellos que no intervienen en la celebración del contrato y por
tanto no componen el concepto de parte de él; a no ser que detenten la calidad de
asegurados y tomadores en los seguros de daños y en los de personas siempre
que se trate de otros riesgos distintos a la muerte. Además son quienes tienen el
derecho a recibir la indemnización en caso de ocurrir el siniestro.
15 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 10.
31
En todo contrato de seguro tiene que haber un beneficiario puesto que la ley es
clara en exigirlo; su nombre debe constar en la póliza o a falta de éste, la forma de
identificarlo puesto que a falta de esta identificación, se entenderá que el
asegurado es el beneficiario (Artículo 1047 del Código de Comercio).
Este beneficiario puede ser contractual o legal, es decir originado en virtud de un
vínculo contractual o en virtud de la ley.
Beneficiario contractual es “el que proviene de estipulación expresa de la
póliza...deriva su derecho del contrato mismo...no podrá por tanto, recibir más que
el asegurado mismo en virtud del daño causado por el siniestro, en los seguros
indemnizatorios, ni pretender una prestación que exceda la suma asegurada, en
los de personas”.16
Por beneficiario legal se entiende aquel que “deriva su derecho al seguro, ocurrido
el evento que condiciona la obligación del asegurador, de la ley y puede ejercerlo
conforme a sus términos que, naturalmente, no le otorgan más derechos que el
contrato mismo. No se dan los beneficiarios legales en los seguros de daños. No
puede atribuirse esa calidad a los titulares de un derecho real sobre la cosa
asegurada en los seguros reales”.17
En cambio en los seguros de personas sí se puede presentar el caso de un
beneficiario legal; tal es el caso, que se presenta cuando no se designa
beneficiario o el que ha sido designado es ineficaz, entonces la ley le da esta
calidad al cónyuge del asegurado y a sus herederos.18
16 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 13. 17 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 13. 18 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 13.
32
Pues bien en los seguros de daños, sólo puede presentarse beneficiarios a título
oneroso y generar diferentes hipótesis, las cuales según Efrén Ossa son:
1. “En el seguro por cuenta y en beneficio propio”, en donde el beneficiario es el
mismo asegurado y éste es el mismo tomador.
2. “Seguro por cuenta del tercero”, en donde el tercero es el mismo asegurado y
beneficiario. Pero el tomador es otro y por tanto el tercero debe figurar en el
documento del seguro.
3. “En el seguro por cuenta propia y a favor de tercero”, en donde el tercero es
beneficiario y su nombre debe estar consignado en la póliza.
1.4. Elementos del contrato de seguro 1.4.1. El Interés Asegurable
El interés asegurable es uno de los elementos esenciales del contrato de seguro,
sin embargo no se puede analizar uniformemente dada la naturaleza diferente que
se presenta entre los seguros de daños y en los de personas.
Con respecto a los seguros de daños se debe decir que en el Código de Comercio
de 1887 la concepción del interés asegurable se refería específicamente al objeto
asegurado. Por lo cual la cosa asegurable debía existir en el momento de
celebrarse el contrato. En otras palabras se dejaba por fuera la relación indirecta.
El actual Código de Comercio busca acabar con estas restricciones.
En el actual Código el interés asegurable es el objeto del contrato de seguro. Se
define este interés como “la relación económica amenazada en su integridad por
33
uno o varios riesgos, en que una persona se halla consigo misma o con otra
persona, o con otras cosas o derechos tomados en sentido general o particular”.19
Según esta definición, Ossa dice que éste interés descansa sobre tres pilares
fundamentales que no son otros que el sujeto, el objeto y la relación económica
entre ambos. “El sujeto, que es la persona natural o jurídica amenazada en la
integridad de su patrimonio, el objeto, que es un bien sobre el que recae la
amenaza del riesgo y la relación económica entre uno y otro que puede resultar
afectada por la realización del riesgo. El interés asegurable es, por tanto, un
concepto subjetivo. Y como tal es el objeto del contrato de seguro. No es la cosa
misma. Es la relación económica que la vincula al titular del interés mismo.
Relación que puede ser de propiedad, de usufructo, de arrendamiento, y que tanto
puede hallarse radicada en cosas corporales como incorporales, presentes y
futuras, determinadas o determinables. Y aún en bienes inmateriales como la
esperanza cierta o siquiera probable, pero fundada, de una ganancia”.20
Tratándose de seguros de daños, el Código de Comercio en su artículo 1083
establece que “tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda
resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo”. Este
interés asegurable es el objeto del contrato de seguro, pues este contrato es el
instrumento de protección de dicho interés. “El seguro de daños supone que el
asegurado o beneficiario tiene un interés en que el riesgo no se realice. Es este
interés lo que constituye el objeto de dicho seguro”.21
Una vez identificado el objeto del contrato hay que entrar a analizar el objeto del
interés asegurable en las distintas clases de seguros:
19 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 73. 20 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 73. 21 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 74.
34
1. En los seguros reales: el objeto del interés asegurable es la cosa
amenazada por el siniestro. Cualquier interés, sea el del dueño, el del
usufructuario, el del arrendatario, el del depositario, etc.
2. En los seguros patrimoniales: “El objeto del interés asegurable es el
patrimonio como un todo indivisible, expuesto -como tal- a eventual detrimento,
si no por la pérdida o deterioro de los bienes o derechos que constituyen su
activo (porque éstos serían objeto del interés en los seguros reales), si por el
incremento del pasivo”.22
1.4.1.1. Requisitos del interés asegurable
Conforme al artículo 1083 del Código de Comercio dice que “es asegurable todo
interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero”.
Son dos cosas las que debe reunir el interés para que pueda ser objeto del
contrato de seguro; el que sea lícito y económico.
Todo interés que el asegurado pretenda proteger con el seguro debe no contrariar
el orden público, las buenas costumbres ni las normas imperativas. Si tal interés
es ilícito será inasegurable, tal como lo afirma Ossa. Además debe existir un
interés económico pues el contrato de seguro solo puede tener como objeto tal
interés. “Económica debe ser la naturaleza de la relación del asegurado con el
objeto de su interés”.23 Así las cosas debe entenderse que no bastan otros
intereses para sustentar el seguro, tales como políticos, jurídicos o intelectuales.
Pueden coincidir a la vez el interés económico con el jurídico pero en realidad lo
que importa es que el interés económico sea lícito.
La ley prevé la concurrencia de intereses y sobre ella dice que “sobre una misma
cosa podrán concurrir distintos intereses, todos los cuales son asegurables,
22 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 75. 23 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 77.
35
simultanea o sucesivamente, hasta por el valor de cada uno de ellos. Pero la
indemnización, en caso de producirse el hecho que la origine, no podrá exceder
del valor total de la cosa en el momento del siniestro. Su distribución entre los
interesados se hará teniendo en cuenta el principio consignado en el artículo 1089.
(artículo 1084 del Código de Comercio)”.24
1.4.1.2. Clasificación del interés asegurable
La doctrina ofrece una clasificación de dicho interés según el momento de su
existencia, según el sujeto del interés, según el objeto del interés y según la
naturaleza de la relación.
1. Según el momento de su existencia: será pasado, presente o futuro. “Pasado,
si existió con anterioridad a la conclusión del contrato, y sobre el cual este
opera retroactivamente”.25 Este interés solo puede ser objeto en el seguro
marítimo. “Presente si existe en el momento mismo de la conclusión del
contrato y este puede, por tanto, además de su vigencia formal como fuente de
derechos y obligaciones, tener vigencia técnica, real y efectiva cuya iniciación
coincida con la fecha de celebración del contrato mismo”.26 Y futuro “si ha de
sobrevenir con ulterioridad a esta última fecha, desde la cual el seguro, que ya
tenía una vigencia formal, tendrá también una vigencia técnica o efectiva”.27
Según la ley el interés debe existir en todo momento desde que el asegurador
asume el riesgo.
24 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 77. 25 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 79. 26 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 79. 27 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 79.
36
2. Según el sujeto del interés: puede ser el tomador del seguro en los seguros
por cuenta propia o un tercero en los seguros por cuenta, dice el autor.
3. Según el objeto del interés: “puede ser una cosa material o inmaterial, mueble
o inmueble, fungible o no fungible, singular o colectiva y, claro está, una
universalidad”.28
4. Según la naturaleza de la relación: el interés asegurable puede ser
independiente o concurrente.
1.4.1.3. Valor económico del interés asegurable
El interés asegurable como objeto del contrato de seguro está radicado sobre una
cosa que debe tener un valor económico; y por este valor económico se entiende
“el grado de utilidad que representa para el sujeto, o en otras palabras, la medida
económica del daño eventual de que puede ser objeto el patrimonio del
asegurado”.29
Este valor puede ser susceptible de estimarse en el momento de celebrarse el
contrato de seguro, pero no necesariamente debe ser así. En los seguros reales
se puede realizar esto puesto que se trata de una cosa determinada la que
constituye el objeto del interés. En esta clase de seguros el valor económico del
interés asegurable o valor asegurable debe entenderse como el valor máximo del
seguro, es decir la suma asegurada. Así mientras coincidan el “valor asegurable”
y la “suma asegurada”, podrá considerarse asegurado el interés asegurable.
Ahora, si la suma asegurada excede el valor asegurado se presenta un
sobreseguro y en caso contrario se trataría de un infraseguro. El valor asegurable
presenta una estrecha relación con el valor de la cosa asegurada. Es un valor que
“importa fundamentalmente en el momento de celebrarse el contrato.
28 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 80. 29 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 80.
37
Corresponde, además a una declaración unilateral del tomador o asegurado o,
mejor aun, es la premisa personal que le permite optar por la suma asegurada, por
lo cual ésta no vincula fatalmente al asegurador como factor determinante de la
indemnización en caso de siniestro. Solo es su límite máximo, pero ni siquiera
puede tomarse como presunción de valor asegurable”.30
Lo que se debe entender es que en estos seguros reales en donde el interés
asegurable puede estimarse previamente en dinero, la suma asegurada no debe
dejarse al simple arbitrio del tomador o asegurado.
En los otros seguros, en donde no es posible hacer tal estimación previa, el valor
del seguro es estipulado de forma libre por los contratantes.
1.4.1.4. Existencia y subsistencia del interés asegurable
“(...) en los seguros de daños el interés debe existir en todo momento, desde la
fecha en que el asegurador asuma el riesgo (artículo 1086). En los de personas
sobre riesgos cuya realización genere un daño patrimonial (los de gastos médicos,
clínicos, quirúrgicos..) es claro además que debe subsistir en el instante mismo del
siniestro”.31
1.4.2. El Riesgo Asegurable
En la más amplia de sus acepciones, el riesgo desde el punto de vista económico
se define como la probabilidad de pérdida o ganancia.
Por tal razón, podemos clasificar el riesgo en:
30OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 81. 31 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 89.
38
a) Riesgo especulativo, el cual se define como la posibilidad de pérdida y de
ganancia.
b) Riesgo puro, entendido como la probabilidad de pérdida únicamente, “irrupción
eventual de una necesidad económica, que bien puede ser la de hacer frente a
un abrupto detrimento del activo, o la de enjugar o absorber un imprevisto
aumento del pasivo, o la de suplir el déficit del ingreso familiar motivado por la
muerte accidental o natural del esposo y padre”.32 Esta ultima noción es la que
interesa al seguro.
De la definición de riesgo puro anteriormente enunciada podemos concluir que no
existe riesgo si no hay una posibilidad de pérdida, y tampoco existiría riesgo si
existe certeza de su ocurrencia.
Siendo este el segundo de los elementos esenciales del contrato de seguro
conviene revisar la definición que de éste proporcionaba el antiguo Código de
Comercio de 1887, para compararla con la que se incluye en el nuevo estatuto
comercial. En el Código de 1887 se entendía por riesgo “la eventualidad de todo
caso fortuito que pueda causar la pérdida o deterioro de los objetos asegurados”.33
Así las cosas el siniestro se entendía que ocurría por caso fortuito, y una vez
ocurrido el asegurador quedaba obligado a pagar el daño o pérdida sufridos por tal
evento. Sin embargo, analiza Efrén Ossa, que como el caso fortuito es la negación
de la culpa, al asegurador le está entonces prohibido hacerse responsable de los
hechos personales del asegurado, y por tanto de acuerdo a esta legislación, la
culpa directa sería inasegurable. Según estas ideas, se concluye en el mismo
análisis, que en este antiguo Código no existía regulación alguna acerca del
seguro de responsabilidad civil, pues se prohibía asegurar la culpa o el dolo y tan
solo se amparaban los siniestros que se originaban en caso fortuito, y como es
sabido, el seguro de responsabilidad civil, se origina en la culpa directa o indirecta
del asegurado.
32 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. La Institución; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 4. 33OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 93.
39
En el nuevo Código de Comercio se define el riesgo como “el suceso incierto que
no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del
beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los
hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles no constituyen
riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye
riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido
o no cumplimiento”. (artículo 1054 del Código de Comercio). Según esta
definición, se puede decir que todo es asegurable y lo único que queda en realidad
por fuera del riesgo, es aquel acto del asegurado que depende exclusivamente de
su voluntad. Otra cosa distinta es, que se trate de un acto que dependa tanto de la
voluntad del asegurado como de un tercero, caso que si queda enmarcado dentro
del ámbito del riesgo de acuerdo a esta nueva legislación.
Se establece además en este mismo estatuto, que son inasegurables el dolo, la
culpa grave y los actos meramente potestativos (artículo 1055 del Código de
Comercio). Sobre el particular es preciso aclarar la diferencia entre la condición
potestativa pura (meramente potestativa) y la condición potestativa normal
(simplemente potestativa). En la condición potestativa pura el hecho futuro e
incierto es la voluntad de una de las partes. Mientras que, en la simplemente
potestativa el hecho futuro e incierto depende de la voluntad de una de las partes.
En nuestro ordenamiento comercial vigente, está prohibida la condición potestativa
pura cuando el hecho futuro e incierto depende de la voluntad exclusiva del
deudor pero no se prohibe la condición potestativa pura cuando el hecho futuro e
incierto depende de la voluntad exclusiva del acreedor.
Ahora, teniendo ya la definición de riesgo de nuestro estatuto pasemos a ver más
detalladamente lo que ella significa.
1.4.2.1. Requisitos para que un hecho constituya riesgo asegurable
40
1. Que el suceso debe ser incierto; por tanto debe ser también futuro puesto que
la incertidumbre es objetiva, dice el Dr. Ossa. Así, el hecho debe ser futuro e
incierto para que pueda calificarse como riesgo conforme a nuestra ley. El
riesgo se mueve dentro del ámbito de lo imposible y lo cierto. Ni los hechos
físicamente imposibles ni los ciertos se consideran riesgo. Sin embargo la
muerte es un hecho cierto porque de todas formas ha de ocurrir pero no se
sabe cuándo, por lo tanto sí constituye riesgo y es asegurable.
Los hechos que ya han ocurrido, no se consideran riesgo, sin embargo la
legislación comercial dispuso una excepción a este principio en el artículo 1706
del Código de Comercio relativo al seguro marítimo, pues en éste contrato si es
posible asegurar el riesgo putativo, es decir el que “sólo existe en la conciencia
del tomador o del asegurado y del asegurador, bien sea porque ya haya
ocurrido el siniestro o bien porque ya se haya registrado el feliz arribo de la
nave en el momento de celebrarse el contrato.” Posteriormente con la
expedición del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero), y la Ley 35 de 1993 se permitió asegurar hechos pasados
desconocidos por el tomador y el asegurador, siempre que se ampararan
riesgos propios de la actividad financiera. Por último con la entrada en vigencia
de la Ley 389 de 1997, se permitió en el seguro de responsabilidad civil
asegurar hechos ocurridos con anterioridad a la iniciación del contrato siempre
que se reclamaran durante la vigencia del mismo.
2. Que el suceso incierto, no dependa exclusivamente de la voluntad del tomador,
asegurado o beneficiario.
El hecho de que una persona influya con su voluntad en la realización de un
acto, no quiere decir que necesariamente desplace la posibilidad de que en tal
acto también haya influido el caso fortuito; lo importante es que la intervención
de la voluntad humana no sea la causa única y exclusiva del acto.
41
Sucesos de diversas clases quedan enmarcados y posibilitados para dar lugar
al riesgo, cumpliendo con ser inciertos y no depender exclusivamente de la
voluntad del tomador asegurado o beneficiario; estos son:
-Hechos típicamente fortuitos: “su ocurrencia está fuera de todo humano
control. Las cosas de Dios, como la tempestad, el rayo, el terremoto, la erupción
volcánica, la inundación. Acontecimientos en los cuales no solo no interviene
para nada la voluntad del hombre, sino que este es incapaz de contenerlos o
prevenirlos encuentran su origen en la acción incontrolable de la naturaleza”.34
-Hechos culposos: en este supuesto si interviene la voluntad del asegurado.
Según el grado de la culpa, el hecho puede ser perceptible (culpa leve), notoria
(culpa grave) o imperceptible (culpa levísima). Mientras menor sea la
intervención de la voluntad, mayor será la del caso fortuito.
-Hechos intencionales: aquellos que no dependen exclusivamente de la
voluntad asegurado de acuerdo con la concepción de riesgo dada por nuestra
legislación. “Trátase de sucesos que no dejan de ser inciertos porque la
voluntad misma del asegurado pueda intervenir, como causa coadyuvante, en
su futura realización. Sólo que dependientes, además, de factores externos que
escapan a su control”.35
No basta la sola voluntad del asegurado sino que se necesita también la de otra
persona; por eso la natalidad y el matrimonio son los ejemplos que usa el autor
para ilustrar la idea pues son riesgos.
3. La realización del riesgo da origen a la obligación del asegurador. Hasta que el
riesgo no ocurra, no surge tal obligación pues se trata de una obligación
condicional. Una vez realizado el riesgo, nace inmediatamente la obligación a
34 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 97. 35 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 98.
42
cargo del asegurador de pagar la prestación asegurada y nace también el
derecho del asegurado o beneficiario.
No es riesgo el suceso incierto si su realización depende de la voluntad
exclusiva del tomador, asegurado o beneficiario: si es la sola voluntad de
alguna de estas personas la que da lugar al siniestro, no hay riesgo alguno y
por tanto no nace la obligación a cargo del asegurador.
Respecto a los riesgos inasegurables es oportuno también discutir y aclarar
ciertas cosas. Como ya se mencionó anteriormente, el artículo 1055 del Código
de Comercio establece claramente cuales son estos riesgos que no están
dentro de la esfera del seguro; estos son el dolo, la culpa grave y los actos
meramente potestativos provenientes del tomador, asegurado o beneficiario.
Como regla general, el dolo y la culpa grave son inasegurables, sin embargo la
Ley 45 de 1990 introdujo una excepción a este régimen de la inasegurabilidad
de la culpa grave, tal como dice el Dr. Ossa. El artículo 84 de ésta ley,
establece que “son asegurables la responsabilidad contractual y la
extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el
artículo 1055”. Lo que se hizo con esta reforma fue abrir paso para asegurar la
culpa grave como fundamento de la responsabilidad contractual o
extracontractual. Por lo tanto en este tipo de seguros la culpa grave es
asegurable.
Ahora, el dolo y la culpa grave de los dependientes del asegurado tiene otro
tratamiento muy diferente, pues estos sí se pueden asegurar; dependientes
como pupilos, empleados e hijos menores.
Es importante no olvidar que la Corte Suprema de Justicia abrió paso a la
responsabilidad directa de las personas jurídicas, argumentando que la persona
jurídica se expresa y actúa a través de sus agentes, de tal forma que las
43
actuaciones que ellos realicen se consideran actos propios de tal persona
moral. Sigue prevaleciendo la teoría organicista. Sin embargo aclara Ossa que
en caso de dolo o culpa grave de estos agentes no se trata de dolo o culpa
grave de la persona jurídica, tal como lo afirma la Corte, pues se vería afectada
la función económica del seguro y la estructura legal del contrato.36
Establece nuestra ley que tampoco se pueden asegurar los actos meramente
potestativos del tomador, beneficiario o asegurado puesto que dependen
solamente de su voluntad. No puede hablarse de riesgo en un acto que sólo
dependa de la voluntad de estas personas.
Por último, agrega la ley, las sanciones penales o policivas no pueden ser
objeto del contrato de seguro, debido a que “ el riesgo que ellas esconden es
inasegurable”.37
Las sanciones y las penas son personales pues recaen solamente sobre el
infractor, entonces sería absurdo asegurar a alguien en contra de ellas y un
grave atentado contra el orden jurídico.
Son inasegurables los riesgos de la responsabilidad profesional cuando la
profesión no esté tutelada por parte del Estado o cuando el asegurado no esté
legalmente habilitado para ejercerla.
Consagra expresamente la ley, que con respecto a los riesgos inasegurables no
se admite pacto en contrario pues se trata de normas de orden público y por
consiguiente imperativas.
36 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 106. 37 OSSA, José Efrén, Teoría Gral del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 107.
44
1.4.2.2. Clasificación de los riesgos
Donati ofrece en su obra una extensa y completa clasificación que además de
haber sido incluida por el Dr. Ossa en su obra, nos parece adecuada en atención a
la concepción de riesgo de nuestra legislación.
1. Positivos o negativos: “El evento asegurable puede estar constituido por una
acción o por una omisión. Corresponden a la primera clase el incendio, la muerte,
el accidente. A la segunda, el no pago de una obligación a su vencimiento, en el
seguro de crédito”.38
2. Naturales o humanos: naturales como la muerte o una enfermedad y humanos,
ya sea voluntarios o involuntarios como el robo o la responsabilidad civil.
3. Físicos o jurídicos: Los físicos son hechos materiales como un incendio y los
jurídicos son hechos que están vinculados con una norma jurídica.
4. Internos o externos: “según que provengan de factores inherentes al objeto
mismo del interés asegurable, como la enfermedad, el vicio propio, o de elementos
extraños a él, como el hurto”.39
5. Instantáneos o evolutivos: si al manifestarse se dan en un solo momento son
instantáneos, de lo contrario si se presentan evolutivamente son evolutivos.
6. Unicausales o pluricausales: dependiendo si el evento es producto de una o
más causas.
38 OSSA, José Efrén, Teoría Gral del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 109. 39 OSSA, José Efrén, Teoría Gral del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 109.
45
7. De efecto total o parcial: dependiendo si el riesgo afecta totalmente o
parcialmente el interés objeto del seguro; si es total no podrá repetirse, pero si es
parcial si habrá posibilidad de que se repita.
8. Ordinarios o extraordinarios: si inciden solamente sobre un interés o sobre más
intereses.
1.4.2.3. Individualización del riesgo
Es lógico que el asegurador no puede quedar obligado a responder por todas las
pérdidas que llegue a sufrir el asegurado. No puede tratarse de una obligación tan
general, pues si así fuera, el seguro carecería de viabilidad técnica, comercial y
financiera, tal como lo dice Efrén Ossa en su obra.40 Por lo tanto se hace
necesaria la individualización del riesgo.
En la individualización causal, lo importante es que el asegurador asuma el riesgo
proveniente de una o varias causas pero ya individualizadas. En ciertos casos el
límite del riesgo se determina de acuerdo al criterio de universalidad; es así como
en el seguro de vida el asegurador responde por la muerte cualquiera que haya
sido su causa.
La Corte Suprema de Justicia con el propósito de proteger a los aseguradores ha
dicho que “el asegurador puede delimitar a su talante el riesgo que asume, sea
circunscribiéndolo por circunstancias de modo, tiempo y lugar, que de no
cumplirse, impiden que se configure el siniestro; ora precisando ciertas
circunstancias causales o ciertos efectos que, suponiendo realizado el hecho
delimitado como amparo, queden sin embargo excluidos de la protección que
promete por el contrato”.41
40 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 110. 41 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 111.
46
El seguro puede por voluntad de las partes extenderse a la totalidad o a una parte
del daño material, es decir el daño emergente y cubrir también el lucro cesante,
pero en éste último caso se requiere pacto expreso. (Artículo 1088 del Código de
Comercio)
La individualización objetiva “significa que el asegurador asume el riesgo en
cuanto vinculado al interés sobre una cosa determinada, sea porque la pérdida o
daño de ella (atribuible al riesgo causalmente individualizado) haya de constituir
detrimento patrimonial del asegurado (seguro real), o porque pueda dar origen a
su responsabilidad civil contractual o extracontractual (...)”.42
Por lo anterior el artículo 1047 del Código de Comercio exige identificar dentro de
la póliza la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro. Hay
que tener en cuenta que a veces no se trata de individualizar una cosa especifica
pues puede tratarse de un conjunto de bienes homogéneos o no, formando parte
de una universalidad, que pueden ser objeto de protección del seguro.
El que el asegurador solo tenga que responder en función del lugar
preestablecido en el contrato, es lo que se refiere a la individualización local.
Según la naturaleza del riesgo asegurado, se dice que esto es un concepto que
varía. “En el seguro sobre la propiedad inmobiliaria, el lugar es apenas un
elemento de la individualización objetiva del riesgo. Es la nomenclatura exacta del
inmueble sobre que versa el seguro. En el de las cosas muebles, cumple un papel
independiente. Estas tan solo han de entenderse aseguradas en tanto estén
ubicadas en un sitio predeterminado”.43
42 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 112. 43 OSSA, José Efrén, Teoría Gral del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 113.
47
El lugar puede ser estático o dinámico en función del seguro, dependiendo si se
trata de intereses fijos cuya ubicación no está sujeta a cambios o si se trata de
intereses móviles por su naturaleza o destinación.
En todo caso al riesgo debe darse individualización local puesto que en caso de
que el siniestro sobrevenga fuera del lugar establecido en la póliza, no podrá ser
cubierto. Además, si el lugar fue determinante para que el asegurador prestara su
consentimiento, y se presenta inexactitud respecto del mismo, tal hecho puede dar
origen a la nulidad relativa del contrato (artículo 1058 del Código de Comercio) . Si
se trata de intereses fijos y se cambia el lugar y no se avisa a la aseguradora, se
puede dar lugar a la terminación del contrato (artículo 1060 del Código de
Comercio).
La individualización temporal hace referencia a que “el riesgo solo obliga al
asegurador en cuanto su realización (el siniestro) sobrevenga durante un periodo
de tiempo determinado o determinable. De ahí que la póliza deba expresar la
vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y
vencimiento, o el modo de determinar unas y otras”.44 Todos los seguros tienen
una iniciación y una expiración y entre esos momentos es que se habla de la
vigencia técnica del seguro. Ni antes de la iniciación ni después de la expiración,
puede darse la prestación asegurada en caso de ocurrir el siniestro.
Aplicar esta norma en los eventos instantáneos no presenta ningún problema;
pero en los evolutivos la aplicación de la norma es más compleja, razón por la
cual la ley le da una solución a este evento cuando establece en el artículo 1073
del Código de Comercio que “si el siniestro, iniciado antes y continuado después
de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa
asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos
del contrato. Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan
44 OSSA, José Efrén, Teoría Gral del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 114.
48
principiado a correr por cuenta del asegurador, este no será responsable por el
siniestro”.
Lo que verdaderamente interesa es identificar el momento en que el siniestro “deja
de ser meramente potencial (riesgo) para volverse actual (daño). Si sobreviene
antes de iniciarse la vigencia técnica del seguro, el asegurado no contrae derecho
alguno a la prestación asegurada. Si, en cambio, así sea minutos antes de su
expiración, aunque la evolución y culminación del evento sean posteriores a ella,
legalmente se configura la obligación del asegurador”.45
Por lo general la vigencia técnica de los seguros es de un año. En el seguro de
tiempo, que es aquel que “se extiende para asegurar el objeto durante un lapso
determinado”46 la vigencia técnica se iniciará en caso de no estipulación, a la hora
veinticuatro del día en que el contrato se perfeccione, dice la ley. Esto siempre y
cuando ya existe el interés asegurable y el riesgo asegurable, porque de lo
contrario, sin riesgo no hay lugar a la prestación del asegurado.
La expiración de estos seguros debe ser acordada por las partes; y si no, se
deberá deducir de “la cláusula indicativa del modo de determinarlo (artículo 1047,
ordinal 6 del Código de Comercio), o de la confrontación del valor asegurado y la
prima, evaluada aquella en función de la tasa, o de la práctica generalmente
aceptada”.47
Concluye pues Efrén Ossa, diciendo que la vigencia técnica del seguro es fruto de
la autonomía contractual, pues son las partes quienes delimitan un momento de
iniciación y un momento de expiración.
45 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 115. 46 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 115. 47 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 115.
49
Se discute si el momento de iniciación puede estar subordinado al pago de la
prima, es decir si el riesgo a cargo del asegurador empieza a correr sólo una vez
que el asegurado haya pagado el valor de la prima. La explicación sobre el
particular es la siguiente:
El seguro, por ser un contrato consensual, se entiende perfeccionado desde que
hay un acuerdo de voluntades entre las partes sobre los elementos esenciales del
mismo. Desde este momento nace el seguro porque así lo ha establecido la ley y
el contrato adquiere vigencia. Nacen entonces las obligaciones a cargo de cada
una de las partes; para el tomador la de pagar la prima y para el asegurador la de
expedir la póliza y pagar la prestación asegurada una vez ocurrido el siniestro.
La pregunta que viene entonces es el momento en que dichas obligaciones
pueden cumplirse.
El artículo 1057 del Código de Comercio establece como hora en que los riesgos
empezarán a correr para el asegurador, la hora veinticuatro del día en que el
contrato se perfeccione, añadiendo que esto será a falta de estipulación o norma
legal que diga lo contrario. Por consiguiente “el contrato de seguro puede subsistir,
desprovisto de efectos técnicos, económicos, desde el instante de su formación, ...
hasta el momento en que, sea por aplicación del principio legal supletivo de la
voluntad de las partes, o sea por estipulación particular o general del contrato, o
sea en virtud de otra norma legal específica, los riesgos comiencen a correr por
cuenta del asegurador”.48
Son varias hipótesis las que pueden darse alrededor de la vigencia del seguro.
Puede que no se indique en la póliza la fecha de iniciación del seguro, entonces
se aplica el artículo 1057 del Código de Comercio; o puede que no haya
48 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 118.
50
estipulación contractual pero exista norma legal aplicable; o puede que sí exista
estipulación en la póliza, caso en el cual se sigue lo estipulado por las partes.
1.4.3. Prima
La prima, es “la contraprestación del asegurado equivalente al precio del seguro y
a la remuneración que corresponde al asegurador por todos los riegos que acepta
a su cargo”.49
Sánchez Calero destaca la importancia de la prima desde el punto de vista
técnico-económico puesto que el asegurador requiere de fondos suficientes para
cubrir los riesgos que asume en virtud del contrato de seguro.
Es preciso distinguir entre la prima como elemento esencial del contrato, que se
refiere específicamente a su estipulación, y el pago de la misma, ya que nuestro
ordenamiento únicamente exige que se estipule la prima o la manera de fijarla, y
no que ésta efectivamente se haya pagado.
“Lo esencial, repetimos, es determinar el monto de la prima o la manera de
hacerlo; que se haya pagado o no es irrelevante para la eficacia del contrato, pues
mientras no se de la expiración automática por no pago al vencer el plazo legal o
contractual para su cancelación, el amparo opera”.50
La obligación de pagar la prima en principio está en cabeza del tomador siempre
que las partes no acuerden lo contrario (artículo 1066 del Código de Comercio
modificado por el artículo 81 de la Ley 45 de 1990). Dicha obligación debe
cumplirse a más tardar dentro “del mes siguiente contado a partir de la fecha de la
49 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 504 50 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “El contrato de seguro”, Tercera Edición, Bogotá, Dupre Editores, 1999, pg 73.
51
entrega de la póliza o, si fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan
con fundamento en ella”, salvo estipulación en distinto sentido.
El pago de la prima en principio debe realizarse en el domicilio del asegurador, en
el de sus representantes, o agentes debidamente autorizados, de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 1067 del Código de Comercio.
De otra parte, resulta necesario afirmar que de acuerdo con el artículo 1069 del
Código de Comercio es posible estipular plazos distintos al legal o establecer
modalidades especiales de pago de las primas. Lo anterior se deduce de la
redacción del mencionado artículo cuando dispone que “el pago fraccionado de la
prima no afecta la unidad del contrato de seguro, ni la de los distintos amparos
individuales que acceden a el”.51
1.4.4. Obligación Condicional del Asegurador
La obligación condicional del asegurador es pagar la indemnización
correspondiente cuando ocurre el siniestro, es decir cuando se verifica el riesgo.
“El nacimiento de la obligación asumida por el asegurador como contraprestación
de la prima recibida, está subordinado al acaecimiento del evento dañoso previsto
en el contrato. En consecuencia, únicamente verificado el siniestro, puede
estimarse que ha surgido el derecho del asegurado a obtener el cumplimiento de
la prestación.”52
1.5 El principio de la indemnización en los seguros de daños
51 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “El contrato de seguro”, Tercera Edición, Bogotá, Dupre Editores, 1999, pg 79 52 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 547
52
El principal objetivo en un seguro de daños no es otro que la indemnización del
daño sufrido; es “la reparación del daño patrimonial sufrido por el titular del interés
asegurable como consecuencia del siniestro, restablecer su equilibrio económico
roto por la realización del riesgo asegurado e indemnizarlo (...)”.53
Aclara el profesor, que para el asegurado este tipo de seguros serán contratos de
pura indemnización pero que no podrán ser nunca fuente para enriquecerse.
La indemnización puede comprender tanto el daño emergente que tenga origen en
los riesgos, como el lucro cesante, siempre que así se haya acordado
expresamente. Esto constituye un avance en nuestra nueva legislación, porque
tradicionalmente el lucro cesante era un daño inasegurable. “El lucro cesante no
se entiende asegurado, pero es asegurable por voluntad de los particulares”.54
Lo importante para cualquier asegurado en un seguro de daños, es que suscriba
el contrato de tal forma que se adecue al valor de su interés asegurable, dice
Ossa, lo cual es lógico porque lo que busca el seguro al fin y al cabo es reparar el
daño sufrido.
El artículo 1089 del Código de Comercio expresa que “dentro de los límites
indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del
valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo
del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario”. Este principio
indemnizatorio es un precepto imperativo.
El artículo 1079 además de ser un imperativo, también resulta importante en lo
relacionado con el principio de indemnización, pues pone la “suma asegurada”
como límite máximo de la responsabilidad del asegurador.
53 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 127. 54 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 128.
53
Por lo general, la indemnización se cuantifica en el momento del siniestro; aunque
tratándose de lucro cesante, será después. Con la ocurrencia del siniestro el daño
es real y nace la obligación del asegurador de pagar la correspondiente
indemnización y el derecho del asegurado a recibirla.
Pero no se puede dejar de lado el que la indemnización a cargo de la aseguradora
solamente va hasta concurrencia de la suma asegurada.
Lo establecido por el artículo 1089 del Código de Comercio no es una solución
dada simplemente a los seguros reales, debido a que también es posible aplicarla
a los patrimoniales cuando el objeto del interés asegurable sea el patrimonio y
entonces el límite de la indemnización será la suma asegurada pactada (en los
seguros patrimoniales) pero siempre sin ir más allá del daño real sufrido.
1.5.1. Implicaciones del principio Indemnizatorio
De suma importancia resulta el estudio del principio indemnizatorio en los seguros
de daños pues la ley estipula en diversos artículos distintas formas de protegerlo.
Por ello, se han consagrado figuras tales como el sobreseguro, el infraseguro y la
coexistencia de seguros.
Para los seguros ordinarios la ley establece (artículo 1047 del Código de
Comercio) que la póliza debe expresar la suma asegurada o el modo para
precisarla. Es decir, que tal suma debe aparecer expresa o tácitamente, ya sea
porque se da una cifra determinada de ella o porque se proporcionan los medios
para calcularla. Puede ser estática o dinámica, es decir, “indicarse como suma fija,
llamada a regir durante la vigencia de la relación contractual, o como suma
flexible, susceptible de ajustarse periódica o permanentemente a las necesidades
54
o conveniencias objetivas del asegurado graduadas en función del valor del
interés asegurable”.55
La suma asegurada es producto de una declaración unilateral del asegurado y es
la base para determinar la prima. Porque es el asegurado quien mejor conoce el
interés que busca proteger con el contrato y por tanto cuantifica esta protección.
Esta suma “es límite máximo de la obligación del asegurador, en toda clase de
seguros, y medida, en los reales, de la suficiencia del seguro en caso de
siniestro”.56
Solo hay dos excepciones al principio que establece que la obligación del
asegurador no puede exceder el valor de la suma asegurada; la del artículo 1074
del Código de Comercio, cuando el asegurador además de responder por la suma
asegurada, debe responder también por gastos para evitar que el siniestro se
extienda y se propague. Y la del artículo 1128, según el cual, tratándose del
seguro de responsabilidad civil, el asegurador debe responder, además, por los
gastos del proceso que un tercero damnificado haya interpuesto contra el
asegurado.
Esta suma es de verdadera importancia pues sirve de base para cuantificar la
prima y es el límite máximo de la obligación a cargo del asegurador.
Tratándose de seguros reales, el seguro se considera adecuado cuando la suma
asegurada y el valor real del interés asegurado coinciden.
“Si la suma asegurada es inferior al valor asegurable, estaremos en presencia del
infraseguro, cuyas consecuencias adquieren particular relevancia con ocasión del
55 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 144. 56 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 145.
55
siniestro. Y, si lo excede, del sobreseguro que, como veremos, tiene trascendencia
legal durante toda la vida del contrato”.57
1.5.2. El Sobreseguro
En los seguros reales, se presenta sobreseguro cuando la suma asegurada está
por encima del valor real del interés asegurado. Como consecuencia se genera la
nulidad del contrato y se retendrá la prima a título de pena, cuando el asegurado
haya tenido intención de defraudar al asegurador. De lo contrario, los particulares
podrán solicitar a la compañía aseguradora que se rebaje el exceso, ya sea
devolviéndolo o rebajándolo.
Este sobreseguro puede presentarse al momento de celebrar el contrato o
después y puede ser doloso o inocente, dependiendo si hay o no intención
manifiesta de defraudar al asegurador para obtener una ganancia ilícita (artículo
1091 del Código de Comercio).
En caso de ser doloso, Ossa dice que solo puede presentarse al momento de
celebrar el contrato al declarar la suma asegurada, o durante su vigencia, al pedir
el aumento de ella y obtenerlo. Como consecuencia de este sobreseguro doloso,
en donde se manifiesta la intención defraudatoria por parte del asegurado, se
presenta la nulidad relativa del contrato.58
Si se trata de sobreseguro inocente, entendiéndolo como “un acto de previsión”,
pues lo normal es el aumento del “valor nominal de la cosa asegurada”.59
57 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 147. 58 OSSA, José Efrén, “Teoría General del seguro, El Contrato”; Tomo I, pg 148. 59 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 149.
56
1.5.3. Coexistencia de seguros
Una vez abordado el tema del sobreseguro y de la suma asegurada, es pertinente
precisar lo relativo a la coexistencia de seguros en lo que concierne al principio de
la indemnización en los seguros de daños.
Piccard y Besson dicen que tal figura se presenta “cuando varios aseguradores
garantizan simultáneamente y de idéntico modo el mismo objeto contra un mismo
riesgo y respecto de un mismo interés”.60 Lo que se busca es que exista una
regulación en este tema para evitar que cada asegurador reconozca y pague la
indemnización sin que los otros se enteren, lo cual no sería otra cosa que
contribuir al enriquecimiento ilícito del asegurado.
Según lo dispuesto por el artículo 1094 del Código de Comercio, la pluralidad de
seguros implica:
“a) diversidad de aseguradores, b) identidad de asegurado, c) identidad de interés
asegurado y d) identidad de riesgo”.61
Una cosa es que existan varios aseguradores y otra muy diferente es que existan
varios contratos. Si un mismo asegurador emite varias pólizas a un mismo
asegurado, para proteger el mismo interés contra el mismo riesgo, no se cumple
con el requisito de la pluralidad de aseguradores necesario para que se configure
la coexistencia de seguros, razón por la cual, sólo habría un asegurador obligado.
“Que éstos sean o no conscientes de los demás seguros que coexisten con el de
cada cual, que hayan o no intervenido en la distribución del valor asegurable y
expresado o no su conformidad con el designio del asegurado, no importa. Lo que
importa, ... es que la contraparte del asegurado en la celebración de los contratos
60 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 155. 61 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 157.
57
y, desde luego, en la regulación de los siniestros, si los hubiere, esté integrada por
dos o más aseguradores”.62
Además de la pluralidad de aseguradores se requiere de la identidad del
asegurado, es decir que el titular del interés asegurable sea el mismo; y de la
identidad del interés asegurado, es decir que cada uno de los distintos seguros
debe tener el mismo interés asegurado como su objeto. “En los seguros reales, ha
de ser una cosa corporal, mueble o inmueble, debidamente identificada, y en los
patrimoniales, la integridad del patrimonio. No es suficiente que los seguros
concurrentes versen sobre la misma cosa, si al mismo tiempo no han sido
celebrados para proteger el mismo interés asegurable: el de dominio pleno, por
ejemplo”.63
Como último presupuesto existe la identidad del riesgo asegurado, es decir que
los seguros coexistentes deben proteger el interés del asegurado contra el mismo
riesgo, tal como lo expresa Efrén Ossa. “La concurrencia carece de interés jurídico
si uno de los seguros versa sobre el riesgo de incendio, el otro sobre el hurto... no
obstante que todos ellos tengan como objeto el mismo interés. Esto en lo atinente
al riesgo-causa. Pero la identidad debe también predicarse en cuanto al riesgo-
efecto. No se configura la coexistencia si uno de los seguros obliga la
responsabilidad del asegurador por el daño emergente y el otro, la del segundo
asegurador, por el lucro cesante”.64
1.5.3.1. Clases de Coexistencia
62 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 157. 63 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 158. 64 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 159.
58
La coexistencia esta sujeta a tres principios en nuestra legislación que son: la
validez de los seguros coexistentes, la subsistencia de los seguros coexistentes y
la regulación de la indemnización.
Estos seguros coexistentes pueden presentarse de forma simultánea (celebrados
en una misma fecha) o sucesiva (celebrados en distintas fechas pero uno tras
otro). Sean de una forma u otra, se presumen válidos, puesto que según la ley, la
buena fe se presume. Si existe mala fe por parte del asegurado al contratar varios
seguros, se produce la nulidad, tal como lo dice el artículo 1092 del Código de
Comercio.
Si se trata de seguros simultáneos y existió mala fe, todos los seguros serán
nulos, pues al ser celebrados el mismo día es fácil extender la intención
fraudulenta del asegurado. Por el contrario, si se trata de seguros sucesivos la
situación es más compleja, porque tal como lo explica Efrén Ossa, no es fácil
deducir que la intención del asegurado es la misma en uno y en otro, al fin y al
cabo se han celebrado con intervalos de tiempo. Puede que la intención de
defraudar por parte del asegurado se presente ya estando en curso un contrato
válido, contrato que sirva de origen para la celebración de un nuevo contrato, cuya
nulidad no ofrecería duda alguna. Entonces, ¿cómo extender la nulidad al seguro
anterior? Hay que examinar la mala fe al interior de cada uno de los contratos para
efectos de aplicar la nulidad, pues no pueden tenerse en cuenta contratos
anteriores exentos de vicio para determinarla.65 La solución está dada en los
artículos 1092 y 1093 del Código de Comercio, es decir “que cada seguro es nulo
si ha sido contratado de mala fe (1092). El seguro anterior, si válido, termina (ex
nunc) si el asegurado omite informar al asegurador el nuevo seguro dentro del
término de diez días a partir de su celebración (artículo 1093 del Código de
Comercio)”.66 En todo caso el efecto es igual pues no habrá indemnización al
asegurado una vez ocurra el siniestro.
65 OSSA, José Efrén, Teoría General del seguro, El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 163. 66 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 164.
59
Con respecto a la subsistencia de seguros coexistentes, el artículo 1093 del
Código de Comercio establece un deber de información en cabeza del asegurado
consistente en notificar a la aseguradora sobre los nuevos seguros que contrate.
El artículo en mención reza así “el asegurado deberá informar por escrito al
asegurador los seguros de igual naturaleza que contrate sobre el mismo interés,
dentro del término de diez días a partir de su celebración”.
Este deber de información procede respecto de la coexistencia genérica (simple
concurrencia de la pluralidad de aseguradores en dos o más seguros, con un
mismo asegurado, identidad de interés asegurado y riesgo asegurado).
“El deber de información recae sobre seguros de igual naturaleza y sobre el
mismo interés”.67 Es decir que si los seguros no son de la misma naturaleza, el
asegurado no tiene que cumplir con este deber de información.
Este deber no es más que “una carga cuyo cumplimiento por el asegurado erige la
ley como presupuesto de supervivencia de los seguros coexistentes o de alguno o
algunos de ellos”.68
Lo que el legislador busca es evitar que se viole el principio de indemnización; por
consiguiente la sanción dada por la ley a la omisión de cumplir con el deber de
información, es la terminación del contrato, a no ser que el valor total de los
seguros no sobrepase el valor real del interés asegurado, estipula el mismo
artículo 1093. “La sanción, es la terminación, que opera ipso jure al cumplirse el
décimo día hábil contado a partir de la celebración del nuevo contrato. Pero este a
su vez puede ser nulo si ha sido fruto de la intención defraudatoria del asegurado
67 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 165. 68 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 165.
60
(mala fe)”.69 Y obviamente el asegurado no tendrá derecho a la prestación
asegurada.
El último presupuesto es el de la indemnización y su regulación, es decir cómo
debe ser la indemnización por cada uno de los aseguradores. “La prestación
indemnizatoria a cargo de los aseguradores se hace, debe hacerse, del mismo
modo: en proporción a la suma asegurada por cada uno”.70 Es así como el artículo
1092 del Código de Comercio lo establece, pues “los aseguradores deberán
soportar la indemnización debida al asegurado en proporción a la cuantía de sus
respectivos contratos, siempre que el asegurado haya actuado de buena fe”.
Cada asegurador responde por una parte del daño que se debe indemnizar, ya
sea por una cuota predeterminada o determinable de acuerdo al valor total de los
seguros concurrentes y de la suma asegurada de su respectivo contrato, tal como
dice Efrén Ossa.71
Son tantos contratos como aseguradores sean; cada asegurador ha celebrado un
contrato con el asegurado y ha recibido una prima como contraprestación a su
obligación de responder en caso del siniestro.
El coaseguro difiere de la coexistencia pues “presupone el acuerdo de los
aseguradores y la aquiescencia del asegurado (artículo 1095)”.72
Lo que suele suceder es que exista una sola póliza expedida para el asegurado
pero suscrita por todos los coaseguradores, en donde se indica la cuota respectiva
de cada uno. Acá si se presenta unidad del seguro; lo que no ocurre en la figura
69 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 165. 70 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 167. 71 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 168 . 72 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 171.
61
de la coexistencia. Pero esta unidad no atenta contra la existencia de diversas
relaciones jurídicas que existen entre asegurado y cada uno de los aseguradores.
Por lo tanto existen relaciones internas y relaciones externas. Las internas se
pueden definir como aquellas que median entre los coaseguradores y que suelen
regularse, al margen del seguro mismo, mediante acuerdos generales o
específicos, por medio de los cuales se establece el modus operandi de cada
operación de coaseguro...”.73 Cada coasegurador responde al asegurado tan sólo
por la cuota que ha asumido en el seguro, de acuerdo a la distribución
preestablecida en el contrato. Por su parte de las relaciones externas, no son más
que las que surgen entre el asegurado y cada uno de sus aseguradores.
1.6. Obligaciones y deberes que surgen del contrato de seguro
Son tres etapas diferentes, en las cuales las partes del contrato de seguro tienen a
su cargo distintos deberes, cargas u obligaciones; pues unas deben cumplirse
antes de perfeccionarse el contrato, otras durante la vigencia del contrato y otras
en caso de siniestro.
La ley dice que se trata de obligaciones y la doctrina de cargas, por tanto muchos
se inclinan por decir que se trata es de deberes.
Nosotros compartimos la opinión de Efrén Ossa al sostener que son cargas.
Las obligaciones, deberes o cargas que surgen del contrato de seguro son:
1.6.1. Obligaciones y deberes a cargo del tomador, asegurado o beneficiario
1.6.1.1. Obligaciones y Deberes Precontractuales
1.6.1.1.1. Declarar sinceramente el estado del riesgo.
73 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 172.
62
El tomador tiene como carga precontractual el declarar sinceramente los hechos o
circunstancias que determinan el estado del riesgo, estipula el estatuto comercial
en su artículo 1058; esta es la única carga para el tomador en tal etapa y es de su
exclusividad.
La importancia de tal carga está dada por la intención de proteger al asegurador
quien no puede hacerse cargo de los riesgos sin conocer antes su magnitud. Tal
declaración, dice Efrén Ossa tiene importancia desde los puntos técnico y
jurídico.74
El tomador puede cumplir con esta carga de dos formas: una es manifestando
sinceramente las circunstancias que determinan el estado del riesgo y otra es
hacerlo pero siguiendo un cuestionario previamente hecho por el asegurador. “El
tomador no tiene por qué conocer todos los factores que determinan la
peligrosidad de un riesgo. Ni siquiera los puramente objetivos (...)”.75 En cambio el
asegurador sí debe saber de los riesgos físicos y morales, temas relevantes en lo
que respecta su actividad.
La importancia de esta declaración también radica en que una vez hecha, el
asegurador otorga su consentimiento, consentimiento que debe estar exento de
vicios para que el contrato tenga validez. Pero creemos al igual que Efrén Ossa,
que la declaración del estado del riesgo no es esencial al contrato. Lo que es
verdaderamente esencial es el consentimiento dado por el tomador. Una vez
dado, puede expedirse la póliza exista o no declaración.
No es obligatorio para el asegurador presentar un formulario con base en el cual el
tomador deba hacer la declaración; pues puede que el asegurador esté lo
suficientemente enterado ya del riesgo físico y moral. Además tal declaración, dice
74 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 325. 75 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 325.
63
Ossa, no genera ninguna obligación para el tomador. “Es una declaración de
conocimiento y no de voluntad (...). Es tan sólo la exposición de datos, elementos,
hechos o circunstancias que enmarcan determinado riesgo, y obviamente,
delimitan determinado interés y que, técnicamente analizados y evaluados por el
asegurador, le permiten expresar su voluntad de asumirlo y señalar las
condiciones del seguro. Esta es la oferta strictu sensu que, aceptada por el
tomador, abre el cauce al perfeccionamiento del contrato”.76
Si la declaración es inexacta o reticente, se vicia el contrato. Ya no se consagra ni
la falsedad ni el error como vicios de la declaración.
Esta inexactitud o reticencia puede ser relevante o irrelevante, lo cual es
importante para efectos de las sanciones. Serán relevantes “si los hechos o
circunstancias omitidos o inexactamente declarados: 1) eran o debían ser
conocidos por el tomador.. o por su representante (Código de Comercio artículo
834)... 2) Si los hechos o circunstancias encubiertos, por acción u omisión, eran
de tal naturaleza que hubieran influido en el consentimiento del asegurador o en
las condiciones de su otorgamiento (...)”.77
Es decir que si el asegurador hubiera sabido esas cosas, no hubiera celebrado el
contrato o hubiera estipulado condiciones más onerosas.
Serán irrelevantes las que no tengan los efectos o características expuestos
anteriormente.
La declaración inexacta o reticente está sujeta a tres tipos de sanciones: la nulidad
relativa, la retención de la prima en favor del asegurador o la reducción de la
prestación asegurada. Si la inexactitud o reticencia son relevantes, como sanción
76 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 328. 77 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 330.
64
se da la nulidad relativa. “Generan vicio en el consentimiento del asegurador, a
quien inducen en error en su declaración de voluntad frente al tomador”.78
Pero esta nulidad solo procederá si cumple con dos condiciones:
1. Que los hechos o circunstancias encubiertos por el tomador por acción u
omisión, sean de tal naturaleza, que el asegurador, en caso de haberlos conocido,
no hubiera otorgado su consentimiento.
2. Que el asegurador sí hubiera otorgado su consentimiento pero hubiera
impuesto condiciones más gravosas.
Lo que importa es la existencia de una relación causal entre la declaración viciada
y el consentimiento otorgado por el asegurador; pues lo otorgó con base en unas
condiciones con respecto a las cuales estaba equivocado.
Una vez declarada la nulidad relativa tiene efectos “ex tunc”. Lo que significa es
que “el contrato desaparece, por tanto desde la fecha misma de su celebración...
Las cosas vuelven a su estado original. El asegurado debe devolver las
prestaciones recibidas... La obligación del asegurador queda huérfana de objeto y
de causa”.79
Si la inexactitud o la reticencia son fruto de un error inculpable por parte del
tomador, no se dará la nulidad del contrato sino que se reducirá la prestación
asegurada.
La segunda sanción es la retención de la prima, la cual es accesoria pues “solo se
concibe si la acción rescisoria del contrato de seguro ha prosperado, si la nulidad
78 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 333. 79 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 339.
65
relativa de este ha sido judicialmente declarada. No importa si lo ha sido con base
en la inexactitud o en la reticencia (...)”.80 Lo que ocurre es que con el contrato
rescindido, el asegurador puede retener la totalidad de la prima a título de pena,
establece la ley (artículo 1059 del Código de Comercio).
La reducción de la prestación asegurada es la tercera sanción, lo cual es una
innovación en nuestro estatuto comercial vigente. El artículo 1058 del Código de
Comercio dice: “si la inexactitud o reticencia provienen de error inculpable del
tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en
caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente
al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa
o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo.” Esta reducción también es
efecto de la inexactitud o reticencia de la declaración del tomador.
Como tales sanciones existen para proteger al asegurador del error en que haya
podido incurrir debido a que en la declaración del estado del riesgo el tomador ha
encubierto u omitido hechos con respecto al riesgo, vale decir que dichas
sanciones no se aplican “si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha
conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios
de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los
acepta expresa o tácitamente” .81 La ley no se refiere a aquellos hechos que ha
podido conocer, dice Ossa. Dice que existe diferencia entre conocer, poder
conocer y deber conocer. El artículo se refiere es a conocer y deber conocer.
1.6.1.2. Obligaciones y deberes durante la vigencia del contrato
1.6.1.2.1 Pago de la prima
80 OSSA, José Efrén, Teoría Gral del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 340. 81 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 349.
66
Por regla general se establece que sin prima, no hay seguro, pues “el seguro no
puede concebirse técnica ni económicamente sin las aportes de la comunidad
asegurada cuya acumulación permita al asegurador atender al pago de las
prestaciones a que den origen los eventos asegurados. Ni el respectivo contrato
se concibe jurídicamente sin una contraprestación a cargo del tomador que sirva
de causa a la obligación del asegurador”.82
Durante la vigencia del seguro, el tomador está obligado al pago de la prima. Sin
embargo, la formación del contrato no depende de este pago, pues el contrato se
perfecciona con el acuerdo de voluntades. La prima es un elemento esencial del
contrato de seguro, sin embargo el pago de la prima es una obligación que nace
con el contrato mismo.
El asegurador es quien recibe el pago, como sujeto activo del derecho a la prima.
Y lo recibe en el momento en que haya sido acordado por las partes. “Bien puede
entonces, estipularse su pago contra entrega de la póliza, o acordarse como
presupuesto de la vigencia técnica, real o efectiva del seguro o señalarse un plazo
más breve o más amplio que el previsto en la ley, o subdividirse en dos o más
instalamentos semestrales, trimestrales o mensuales, con pagos anticipados o
vencidos (...)”.83
La obligación de pagar la prima en principio le corresponde al tomador del seguro
a menos que se establezca otra cosa. Tal prestación debe cumplirse de acuerdo
con lo establecido en el artículo 1066 del Código de Comercio “(...) Salvo
disposición legal o contractual en contrario, deberá hacerlo a más tardar dentro del
mes siguiente a la fecha de entrega de la póliza o, si fuere el caso de los
certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella”.
82 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 385. 83 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 397.
67
Respecto del lugar en el cual debe cumplirse esta obligación el Código de
Comercio establece lo siguiente “El pago de la prima deberá hacerse en el
domicilio del asegurador o en el de sus representantes o agentes debidamente
autorizados”.
La ley no estipula como debe hacerse este pago, pero se presume que es en
dinero pues el artículo 667 del Código de Comercio a través del cual se establecía
que “la prima podía consistir en dinero o en la prestación de una cosa o de un
hecho estimables también en dinero” quedó derogado a partir de 1972.
Este pago de la prima se comporta de manera diferente dependiendo del tipo de
seguro del que se trate; ya sea seguro general, o seguro de vida.
Si se vence el plazo, ya sea convencional o legal para pagar la prima sin que el
tomador lo haya hecho, queda automáticamente en mora. Al respecto, el artículo
1068 del Estatuto Comercial dispone que “La mora en el pago de la prima de la
póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella,
producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador
para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión
de la expedición del contrato.
Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por parte del asegurador en
la carátula de la póliza, en caracteres destacados.
Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes”.
1.6.1.2.2. Mantener el estado del riesgo
En la legislación anterior el asegurado no podía variar el lugar del riesgo ni
cualquier otra de sus características. El nuevo estatuto es más preciso al referirse
68
a esta carga del asegurado, es decir a lo atinente al cambio de lugar y a la
modificación del estado del riesgo.
El artículo 1060 del Código de Comercio establece que son el tomador o el
asegurado quienes deben mantener el estado del riesgo y que en caso de cambio
de lugar o agravación del riesgo deben notificarlo al asegurador por escrito. Si tal
modificación depende del asegurado o del tomador, tal notificación deberá
hacerse con una antelación no menor de diez días a la fecha de modificación. Si
no depende de ellos, es decir si esta modificación es involuntaria, deberán hacer
la notificación dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que tengan
conocimiento de la modificación, conocimiento que se presume transcurridos
treinta días desde el momento de la modificación tal como lo establece el artículo
1060 del Código de Comercio. Una vez hecha la notificación, el asegurador podrá
revocar el contrato o reajustar la prima.
Este “deber de información” no es una obligación como tal, sino que se concibe
como una carga de conducta.84 Su importancia radica en el equilibrio del contrato,
el cual está dado por la relación existente entre riesgo y prima; es decir que
dependiendo de la evaluación del riesgo, es que el asegurador determina la tarifa
y con ésta la de la prima. Así, este equilibrio se protege con la carga de
información a que están sujetos el tomador o el asegurado.
Esta carga de información comprende la agravación del riesgo o la variación de su
lugar. No todas las modificaciones del estado del riesgo dan lugar a la carga de
información, dice Ossa85 sino que deben ser agravantes y además no previsibles,
porque si eran previsibles se entenderían incorporados al riesgo en su estado
original, posteriores a la celebración del contrato, y conocidos por el tomador o
asegurado.
84 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 369. 85 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 370.
69
La norma también es clara con respecto a la variación del lugar, la cual debe ser
objeto especial de estudio en los diferentes seguros, pues el lugar de ubicación del
riesgo es muy significativo en algunos seguros, tal como el de incendio, ejemplo
que pone Efrén Ossa para dar su explicación.86
Si el tomador o asegurado cumplen con la carga de información en el tiempo
previsto en la ley, el contrato sigue vigente hasta que el asegurador decida si
revoca el contrato o exige reajustar la prima. Si revoca, obviamente se termina el
contrato. Si decide reajustar, de lo cual también debe enviarle noticia escrita al
asegurado, esto se toma como una nueva oferta y por tanto deberá ser aceptada o
rechazada por el asegurado. Si acepta, el contrato sigue, de lo contrario termina
inmediatamente.
Si no cumplen con la carga de información, el contrato termina. Pero, si se trataba
de agravaciones voluntarias o cambio de lugar, el contrato solo termina cuando
tales agravaciones o cambio de lugar sean efectivos. Ahora, si se trataba de
agravaciones involuntarias, “la terminación del seguro debe hacerse efectiva
desde el momento mismo en que expira el término de que disponen el asegurado
o tomador para cumplir su carga de información”.87
La sanción no procede, aún si el asegurado o tomador no cumplieron con la carga
de información, cuando el asegurador “ha conocido oportunamente la modificación
y consentido en ella”, dice el artículo 1060 del Código de Comercio. El que sea
oportuno se refiere a que lo haya conocido antes del siniestro.
Esta carga de información es aplicable tanto en los seguros de daños como en los
de personas, exceptuándose el seguro de vida, porque el asegurador asume el
86 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 372. 87 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 376.
70
riesgo de muerte contra el asegurado o sus beneficiarios, sin importar si los
hechos o circunstancias se modifican después.
Concluye Efrén Ossa88 que el artículo en mención (1060) tiene carácter
imperativo, tanto por su naturaleza como por su texto, con excepción del seguro
de vida. Por lo tanto, no se puede acordar un criterio distinto a lo que se entiende
en la ley como agravación del riesgo como origen a la carga de información ni
cumplir tal carga en otros términos distintos a los establecidos.
1.6.1.2.3. Cumplir las garantías
De acuerdo con lo estipulado por el artículo 1061 del estatuto comercial, se
entiende por garantía “la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a
hacer o no determinada cosa o a cumplir determinada exigencia, o mediante la
cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho”.
El punto central está en saber si el hecho sobre el cual versa la garantía debe
tener o no relación con el riesgo. Según Efrén Ossa, dicha garantía debe
cumplirse estrictamente y del artículo en mención se infiere la existencia de la
relación misma.89 Agrega que “lo que importa, de un modo u otro, a la celebración
del contrato (y la declaración está llamada a integrarse a él) o durante su vigencia
(y los anexos están destinados a complementarlos ), es que la “garantía” se
exprese de tal modo que indique la intención inequívoca de otorgarla”.90
Es al tomador a quien le compete otorgar la garantía, por ser quien está vinculado
al asegurador a través del contrato.
88 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 378. 89 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 356. 90 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 356.
71
De acuerdo con la legislación colombiana, la garantía “supone una declaración del
tomador (afirmativa o negativa) que, consignada en la proposición de seguro o
incorporada en el clausulado de la póliza, debe entenderse determinante del
consentimiento del asegurador. O una obligación o carga que contraen el tomador
o el asegurado en virtud del contrato”.91
La garantía debe tener relación con el riesgo asegurado, debe constar por escrito
y debe cumplirse de manera estricta.
1.6.1.2.4. Informar los seguros coexistentes
El artículo 1093 del Código de Comercio dispone que “el asegurado deberá
informar por escrito al asegurador los seguros de igual naturaleza que contrate
sobre el mismo interés, dentro del término de diez días a partir de su celebración”.
Según el Dr. Ossa, este “deber de información” es una carga y no una obligación,
“cuyo cumplimiento por el asegurado erige la ley como presupuesto de
supervivencia de los seguros coexistentes o de alguno o algunos de ellos”.92
Esta carga radica en la comunicación que debe hacer el asegurado al asegurador
o aseguradores, respecto de la contratación de un nuevo seguro sobre el mismo
interés y riesgo de los contratos ya celebrados. Todo esto con el fin de evitar
contrariar la naturaleza indemnizatoria del seguro. El asegurado debe suministrar
esta información por escrito.
En caso de no cumplir con esta carga, se produce la terminación del contrato,
salvo que ocurra lo dispuesto en el artículo 1093 del Código de Comercio, es decir
que el valor conjunto de los seguros no exceda el valor real del interés asegurado.
91 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 358. 92 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 165.
72
1.6.1.2.5. No asegurar la parte descubierta
El deducible, aquella suma fija o aquel porcentaje de la suma asegurada que corre
siempre a cargo del asegurado, es “la franquicia deducible pactada a través de
una estipulación contractual que obliga al asegurado a, afrontar la primera parte
del daño, sobre la cual le está vedada la suscripción de un seguro adicional, so
pena de terminación del contrato primitivo”.93
Al respecto, el artículo 1103 del Código de Comercio dispone que “las cláusulas
según las cuales el asegurado deba soportar una cuota en el riesgo o en la
pérdida, o afrontar la primera parte del daño, implican, salvo estipulación en
contrario, la prohibición para el asegurado de protegerse respecto de tales cuotas,
mediante la contratación de un seguro adicional. La infracción de esta norma
producirá la terminación del contrato original”.
En otras palabras, le queda totalmente prohibido al asegurado, asegurar la parte
que quedó descubierta con ese seguro inicial, tomando para ello otro seguro.
1.6.1.2.6. Notificar la transferencia del interés
Es posible cambiar el titular del derecho a la prestación asegurada en un contrato
de seguro. Lo que importa es que se transmita el interés asegurado, para que
haya cambio de asegurado, pues para ostentar la calidad jurídica de asegurado
debe ser titular del interés asegurable.
El artículo 1107 del Código de Comercio establece que “la transferencia por acto
entre vivos del interés asegurado o de la cosa a que esté vinculado el seguro,
producirá automáticamente la extinción del contrato, a menos que subsista un
interés asegurable en cabeza del asegurado. En este caso, subsistirá el contrato
93 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 465.
73
en la medida necesaria para proteger tal interés, siempre que el asegurado
informe de esta circunstancia al asegurador dentro de los diez días siguientes a la
fecha de la transferencia.
La extinción creará a cargo del asegurador la obligación de devolver la prima no
devengada.
El consentimiento expreso del asegurador, genérica o específicamente otorgado,
dejará sin efectos la extinción del contrato a que se refiere el inciso primero de
este artículo”.
Es decir que, “la sola tradición de la cosa asegurada o a la cual esté vinculada el
seguro, no supone su traslación al adquirente si, con ella, el asegurado tradente
no formaliza la cesión de la póliza y si esta no es aceptada por el asegurador.
Aceptación, que de otra parte, hay que suponer subordinada a la calificación del
riesgo moral del nuevo titular del interés asegurable”.94
Sin la notificación de la cesión del contrato y de la cesión misma, el asegurador no
podría sustituir al asegurado original por el adquirente. “De ahí que la subsistencia
del contrato, en la hipótesis de transferencia por acto entre vivos de la cosa
asegurada, deba entenderse subordinada a tres voluntades: la del asegurado
tradente de ceder el contrato, la del adquirente de ocupar el lugar de aquel en la
relación aseguradora y la del asegurador de aceptar como asegurado al nuevo
titular del interés asegurable.
El desplazamiento del interés asegurable durante la vigencia del contrato de
seguro, puede darse por vía de la cesión o producirse de forma automática, es
decir sin necesidad de aceptación del asegurador y sin necesidad de notificación
pero con la voluntad del asegurado, dice Ossa. En todo caso, debe darse “la
94 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 289.
74
transmisión o la tradición de la cosa asegurada (en los seguros reales) o a la cual
esté conectado el seguro (en los patrimoniales) y, básicamente, genera este
efecto: el adquirente (nuevo asegurado) sustituye al asegurado anterior - de quien
deriva su título – en la relación contractual con el asegurador (en los seguros de
personas lo que se opera es la sustitución de un tomador por otro). Y debe
afrontar, su fuere el caso, todas las excepciones relativas al contrato, aun las que
provengan de hechos anteriores a la traslación. El contrato sigue siendo el mismo,
solo que con un asegurado distinto”.95
1.6.1.3. Obligaciones y deberes con ocasión del acaecimiento del siniestro
1.6.1.3.1. Evitar extensión y propagación del siniestro
El tomador tiene otras cargas como evitar que el siniestro se extienda, avisar al
asegurador en caso de siniestro, informar la existencia de seguros coexistentes y
demostrar el siniestro entre otras, tal como lo establecen varios artículos del
código.
Vale la pena aclarar a quien corresponden el cumplimiento de tales cargas, pues
se diferencian dependiendo si se trata de un seguro por cuenta propia o por
cuenta de tercero.
En el seguro por cuenta propia, el Código de Comercio en su artículo 1041
establece que “las obligaciones que en este Título se imponen al asegurado, se
entenderán a cargo del tomador o beneficiario cuando sean estas personas las
que estén en posibilidad de cumplirlas”.
Como toda regla general posee sus excepciones, por tanto hay cargas que la ley
le ha atribuido sólo al tomador y es solo él quien está habilitado para cumplirlas, tal
95 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 296.
75
como la carga de declarar el estado del riesgo; sin embargo la de mantener el
estado del riesgo deberá ser cumplida por el asegurado o tomador, según que la
cosa sobre la cual recae el interés asegurado esté bajo control de uno u otro,
explica Efrén Ossa.96
Muchas veces la ley le atribuye el cumplimiento de cierta carga al asegurado, pero
son el tomador y el beneficiario quienes están en posibilidad de cumplirlas. Es así
como no hay “nadie más competente que el beneficiario, si es un tercero, en los
seguros de daños, para dar noticia del siniestro, demostrar su ocurrencia y la
cuantía de la pérdida...”.97
En el seguro por cuenta de tercero, expresa la ley claramente que es “al tomador a
quien incumben las obligaciones” (artículo 1039 del Código de Comercio), y “al
tercero corresponde la prestación asegurada”. Entonces queda claro que la
obligación de declarar el estado del riesgo es exclusiva del tomador. Sin embargo
la ley faculta al tercero para que cumpla las obligaciones que originariamente eran
del tomador pero que no han sido cumplidas por éste. En este tipo de seguros el
asegurado es el tercero por cuya cuenta se celebra el contrato dice Efrén Ossa;
por tanto si sólo él está en posibilidad de atender el cumplimiento de una de las
cargas, está facultado para hacerlo.
1.6.1.3.2. Dar aviso de siniestro
El Código de Comercio dispone en su artículo 1075, que “el asegurado el
beneficiario estarán obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del
siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o
debido conocer. Este término podrá ampliarse, más no reducirse por las partes”.
Lo que importa es que el asegurador sea informado debidamente de la ocurrencia
96 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 323. 97 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 323.
76
del siniestro, lo cual da origen a su obligación principal, que no es otra cosa que la
realización del riesgo asegurado, dice Ossa. Todo para que pueda identificar las
causas del siniestro, estudiar sus efectos, es decir, evaluar todas las
circunstancias que rodean el siniestro.
La noticia puede darse de forma verbal o por escrito, pues la ley no exige
formalidad específica. Sin embargo, debe darse “dentro de los res días siguientes
a la fecha en que el sujeto pasivo de la carga haya tenido o debido tener
conocimiento de la ocurrencia del siniestro”.98 Lo que realmente le interesa al
legislador es que se de efectivamente la noticia al asegurador.
1.6.1.3.3. Declarar los seguros coexistentes
Una vez ocurrido el siniestro el asegurado debe no solo dar noticia del suceso a la
aseguradora tal como se explicó anteriormente, sino que adicionalmente debe
informar a la Compañía de Seguros sobre la coexistencia de otros seguros. En
efecto, el artículo 1076 del Código de Comercio consagra la obligación por parte
del asegurado de informar a la compañía aseguradora “de los seguros
coexistentes con indicación del asegurador y suma asegurada. La inobservancia
maliciosa de ésta obligación acarreará la pérdida del derecho a la prestación
asegurada”.
La aplicación de esta norma presenta varios inconvenientes jurídicos según el
profesor Hernán Fabio López Blanco pues “(...) en todos los seguros, excepto el
de vida, se establece otra carga que, de no observarse, genera la terminación del
contrato; en efecto, el artículo 1093 del Código de Comercio dispone “El
asegurado deberá informar por escrito al asegurador los seguros de igual
naturaleza que contrate sobre el mismo interés, dentro del término de diez días a
partir de su celebración.
98 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 416.
77
La inobservancia de esta obligación producirá la terminación del contrato, a menos
que el valor conjunto de los seguros no exceda el valor real del interés
asegurado”.99
Analizando las dos disposiciones mencionadas, se encuentra que si el asegurado
contrató otros seguros y no informó dentro del plazo de los diez días, si al ocurrir
el siniestro cumple con el deber de hacerlo, la aseguradora alegará la terminación
del contrato basándose en el artículo 1093; de ahí que la obligación establecida
por el artículo 1076 poca importancia tiene ante la operancia del artículo 1093
(...)”.100 En palabras del Profesor Jaime Bustamante “no se puede interpretar que
el aviso que se de oportunamente con posterioridad al siniestro, elimine las
consecuencias de la omisión en darlo, si fuere el caso, durante la vigencia del
contrato.”101
“Verdaderamente, la única posibilidad de que opere el deber impuesto por el
artículo 1076 del Código de Comercio cuando los seguros que se habían
contratado antes y no se informaron, no exceden la totalidad del interés
asegurable, caso en el cual la terminación no se produce por no aplicarse el citado
artículo 1093 del Código de Comercio.”102
1.6.1.3.4. Acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida
El artículo 1077 del Estatuto Comercial establece que “corresponderá al
asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida,
99 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “El contrato de seguro”, Tercera Edición, Bogotá, Dupre Editores, 1999, pg 152. 100 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “El contrato de seguro”, Tercera Edición, Bogotá, Dupre Editores, 1999, pg 152. 101 BUSTAMANTE FERRER, Jaime, Manual de Principios jurídicos del seguro, Ed Temis, Bogotá, 1983 pg 122. 102 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “El contrato de seguro”, Tercera Edición, Bogotá, Dupre Editores, 1999, pg 152.
78
si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias
excluyentes de su responsabilidad”.
El asegurado debe demostrar la ocurrencia del siniestro, entendido como el
“evento mismo, en su más simple expresión”,103 tal como la muerte en el seguro
de vida, pues no se trata de profundizar en hechos cuyas causas son más
complejas, tal como lo es el suicidio en el seguro de vida, pues en este caso quien
debe probarlo es el asegurador.
Además, el asegurado debe demostrar la cuantía de la pérdida. “La cuantía de la
pérdida envuelve, de una parte, el concepto de entidad y, de otra, el de magnitud
económica del daño asegurado. La entidad dice relación a la incidencia del
siniestro sobre el interés asegurado que puede traducirse en su pérdida total o en
su pérdida parcial y que, en esta hipótesis, puede ser de la mitad, de la tercera, de
la cuarta parte, etc. La magnitud económica, estrechamente vinculada, como es
obvio, a la entidad del daño, es la expresión de esta en dinero, su valor
patrimonial, el detrimento efectivo de las cosas objeto del contrato (seguros reales)
o del patrimonio del asegurado (seguros patrimoniales)”.104
Afirma Efrén Ossa, que en los seguros de personas, basta probar el siniestro y la
suma asegurada representa la obligación del asegurador; mientras que en los
seguros de daños la entidad y cuantificación del daño provienen del detrimento
patrimonial derivado del siniestro. El asegurado es quien debe probar el
detrimento y la responsabilidad económica corre a cargo del asegurador.
Acreditada la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, el acreedor está
obligado a pagar la prestación asegurada.
103 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 421. 104 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 421.
79
1.6.2. Obligaciones y deberes a cargo del asegurador:
1.6.2.1.Entregar la póliza
Una vez perfeccionado el contrato por el consentimiento de las partes, el
asegurador se encuentra obligado a expedir y entregar el original de la póliza al
tomador a mas tardar dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se
celebró el contrato.
Así lo dispone el artículo 1046 del Código de Comercio según el cual“(...)Con fines
exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original,
al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el
documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que
deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador (...)”
1.6.2.2. Devolver la prima no devengada
Para poder comprender a cabalidad esta obligación se debe, en primer lugar,
entender que significa el concepto de prima devengada. Sobre este hecho es
importante resaltar que tal noción se emplea únicamente para los seguros de
daños, pero no para todos estos, sólo para algunos.
Básicamente entendemos por tal concepto que “la prima establecida se va
causando día a día según el factor que se haya tomado para su fijación”.105
“Ciertamente, lo usual cuando se contrata el seguro es pagar el valor de la prima,
que se cobra por un año, lo cual no quiere decir que si el tomador o asegurado no
la cancela y está en mora, deba la totalidad de la prima estipulada, sino, tan sólo,
105 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “El contrato de seguro”, Tercera Edición, Bogotá, Dupre Editores, 1999, pg 74.
80
la prima devengada hasta el momento de la terminación del contrato, lo que es
apenas justo debido a que sólo tuvo protección dentro del plazo que rigió el
contrato.”106
Los artículos en los cuales se indica la obligación del asegurador de devolver la
prima no devengada son por ejemplo los artículos 1060, y 1071 del Código de
Comercio. En estos casos, es decir cuando hay terminación del contrato por
modificación del estado del riesgo o cuando hay revocación unilateral del contrato
por parte del asegurador, éste deber devolver al tomador o al asegurado la parte
de la prima no devengada.
Tan solo en determinados evento el asegurador esta exento de cumplir con esta
obligación como es el caso, para citar un ejemplo, de la modificación del estado
del riesgo, pues si en este caso el tomador o asegurado no informan tal hecho, de
acuerdo con el artículo 1060 del Código de Comercio “La falta de notificación
oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe del asegurado o
del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no devengada.”
1.6.2.3. Pagar la indemnización
Es la obligación que naturalmente se deriva de la ocurrencia del siniestro para el
asegurador y se rige por los límites establecidos en los artículos 1079, 1084 y
1088 del Código de Comercio.
El artículo 1079 del Código de Comercio establece que “El asegurador no estará
obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio
de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074.”
106 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “El contrato de seguro”, Tercera Edición, Bogotá, Dupre Editores, 1999, pg 75.
81
Por su parte el artículo 1084 del Código de Comercio dispone que “Sobre una
misma cosa podrán concurrir distintos intereses, todos los cuales son asegurables,
simultánea o sucesivamente, hasta por el valor de cada uno de ellos. Pero la
indemnización, en caso de producirse el hecho que la origine, no podrá exceder
del valor total de la cosa en el momento del siniestro. Su distribución entre los
interesados se hará teniendo en cuenta el principio consignado en el artículo
1089.”
Y, por último, el artículo 1088 del Código de Comercio establece que “Respecto
del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y
jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá
comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser
objeto de un acuerdo expreso.”
En resumen, el asegurador al pagar la indemnización que debe al asegurado, no
podrá exceder el valor de la suma asegurada (límite máximo de la indemnización),
a menos que se trate de casos en los cuales debe pagar las sumas
razonablemente invertidas por el asegurado para evitar la extensión o propagación
del siniestro.
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1110 del Código de
Comercio “la indemnización será pagadera en dinero, o mediante la reposición,
reparación o reconstrucción de la cosa asegurada, a opción del asegurador”. En
consecuencia, esta obligación en cabeza del asegurador es una obligación
alternativa, pues le corresponde al deudor (asegurador) elegir a su arbitrio pagar
en dinero, o pagar reponiendo, reparando o reconstruyendo el objeto del seguro, y
cualquiera que sea su elección lo libera de la obligación, teniendo el acreedor
(asegurado o beneficiario) que aceptar cualquiera de estas opciones.
1.6.2.4. Librar duplicados o copias de las pólizas
82
Por último, el parágrafo del artículo 1046 del Código de Comercio establece la
obligación a cargo de las compañías aseguradoras de “librar a petición y a costa
del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza.”
Sobre el particular cabe destacar que ésta obligación la debe cumplir la
aseguradora en el menor tiempo posible, sin retardos injustificados y sin exigencia
distinta al pago que demande dicha expedición. De esta manera el proceso se
lleva a cabo con mas celeridad y se pretende eliminar la intrincada concepción
según la cual para expedir la copia de la póliza era menester agotar un trámite
interminable y allegar un sinnúmero de documentos.
1.7 La Prescripción en el Contrato de Seguro
Muy estimulante y constructivo resulta para nosotros el estudio del complejo e
interesante tema de la prescripción en materia de seguros, debido a que el articulo
1081 del Código de Comercio en el cual se encuentra regulada ésta figura, ofrece
serias dificultades en su aplicación práctica con respecto al momento a partir del
cual se empieza a contar el término de prescripción.
Por tal razón, es de suma importancia la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia del 3 de mayo de 2000, en la cual este alto tribunal se pronuncia sobre la
prescripción de acciones en el contrato de seguro, e interpreta el alcance del
artículo 1081 del Código de Comercio que ha motivado toda clase de discusiones
académicas.
Nuestro estudio entonces pretende analizar la mencionada providencia para
dilucidar los aspectos positivos y negativos de la misma.
Antes de iniciar el estudio objeto de nuestro trabajo es preciso realizar algunas
consideraciones sobre el tema de la Prescripción.
83
La palabra prescripción en nuestro ordenamiento jurídico se utiliza para identificar
dos eventos específicos y distintos. Por un lado indica el modo de adquirir el
dominio o cualquier otro derecho real (prescripción adquisitiva), y también se
utiliza para denotar un modo de extinguir las obligaciones por la inacción del
acreedor durante el tiempo que la ley establece para ejercitar el derecho
(prescripción extintiva). Técnicamente hablando, no es un modo de extinguir
obligaciones, pues por el transcurso del tiempo la obligación deja de ser exigible y
se convierte por lo tanto en una obligación natural.
En la prescripción extintiva entonces, prescribe el derecho a exigir judicialmente
una determinada pretensión, pero no el derecho sustancial en el cual se basa esa
pretensión.
“El concepto de prescripción obedece sin duda alguna a la necesidad de orientar
el normal y correcto funcionamiento de una sociedad, pues con ella se busca la
certidumbre en la existencia de los derechos y la individualización de sus titulares,
de ahí que la prescripción extintiva sea de orden público, y que los particulares no
puedan entablar modificaciones a lo dicho por la ley sobre este punto.”107
Por eso ha dicho Ospina Fernández que “son contrarias al interés general y a la
normal libertad, las obligaciones que perduran irredentas durante largo tiempo”.108
Para que opere la Prescripción Extintiva es indispensable que se cumplan los
siguientes requisitos:
a) La inacción del acreedor
b)Transcurso de cierto tiempo
107 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General. Tomo I. Dupre Editores, Bogotá, 1997, pg. 465. 108 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. El régimen legal de las obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, 1976, pág. 616.
84
c)Que la ley no impida la prescripción
Vale la pena destacar que “La prescripción afecta la obligación misma y no la
acción. En ese sentido resulta equivocado – desde el titulo mismo- el capitulo 3 del
titulo 41 del libro 4 del Código Civil que se refiere a este modo de extinción como
se afectara las acciones”.109
“En el Código Civil el error es explicable, y casi que ni es un error, en la medida en
que cuando Don Andrés Bello lo redactó, todavía no se conocía el concepto de
Caducidad, ello no se puede en cambio decir del Código de Comercio, no solo en
el punto del articulo 1081 sobre la prescripción en materia de seguros sino en
general en casi todos los demás.”110
La prescripción es el único modo de extinguir obligaciones que solo opera cuando
es propuesto como excepción dentro del proceso correspondiente, ya que el juez
no la puede declarar de oficio así la encuentre probada. Adicionalmente debe
tenerse en cuenta que como se puede renunciar a la prescripción, si no se alega,
se entiende que la parte favorecida con ella renuncia tácitamente a la misma.
La posibilidad de alegar la prescripción extintiva, es exclusiva del demandado, es
decir el deudor, y por regla general se hace por vía de excepción, en otras
palabras, debe presentarse como excepción perentoria en el escrito de
contestación de la demanda y dentro del término previsto en el Código de
Procedimiento Civil para hacerlo, vencido el cual, fenecerá la oportunidad para
alegarla.
La prescripción solo puede empezar a contarse a partir del momento en que la
109 BARRERA TAPIAS,. Carlos Darío. Los Seguros y el Derecho Civil. Colección Profesores II Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas Universidad Javeriana, Bogotá , 1991, pág. 91 110 BARRERA TAPIAS,. Carlos Darío. Los Seguros y el Derecho Civil. Colección Profesores II Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas Universidad Javeriana, Bogotá , 1991, pág. 91
85
obligación es exigible, ya que con anterioridad a ese hecho el acreedor no puede
demandar su cumplimiento, y mal haría el ordenamiento en castigar la inacción del
acreedor cuando el mismo ordenamiento no le da la facultad de ejercitar la acción.
La división de la prescripción en ordinaria y extraordinaria es totalmente extraña a
la prescripción extintiva como modo de extinguir obligaciones, por tal razón, la
incursión de estas expresiones en el artículo 1081 del Código de Comercio es
innovadora. El Código Civil utilizó esta diferenciación únicamente para la
prescripción adquisitiva o usucapión como medio de adquirir derechos, pero se
abstuvo de hacerlo para la prescripción liberatoria.
1.7.1. Análisis de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria del 3 de mayo del 2000 Expediante 5360 1.7.1.1. Hechos Se suscribió una póliza de Seguro de Vida con la Aseguradora Gran Colombiana
el día 1 de Septiembre de 1980, siendo tomador y asegurado el señor Ricardo
Álvarez Calderón.
Hubo reticencia al momento de hacer la declaración de asegurabilidad, ya que el
señor Álvarez tenia cáncer y no lo expuso.
Ocurrió el siniestro el día 15 de Julio de 1986.
Las beneficiarias formalizaron la reclamación el día 5 de Agosto de 1986,
objetando la demanda la Compañía Aseguradora el día 7 de octubre del mismo
año, con el argumento que el contrato de seguro esta viciado de nulidad relativa,
por reticencia.
86
1.7.1.2. Fallo de primera y segunda instancia
Se declaró probada la excepción basada en la inexistencia de la obligación por
parte de la Aseguradora por reticencia del Tomador - Asegurado. Las
demandantes apelaron la sentencia, siendo confirmada por el Tribunal.
La norma aplicable para determinar el término de prescripción es la del articulo
1081 del Código de Comercio.
Corre a partir de la ocurrencia del hecho que es el momento en que la
Aseguradora tuvo conocimiento de la reticencia de la información.
Una vez establecida la nulidad relativa es decir probada la excepción se cae la
pretensión de la demanda, que era la indemnización de perjuicios, pues se
destruyó el contrato.
Se formulan tres cargos contra la sentencia del Tribunal, de los cuales la Corte
despacha solo el primero por estar llamado a prosperar. No se incluyen en la
sentencia los cargos que no fueron objeto de estudio por parte del máximo
tribunal de justicia.
1.7.1.3. Recurso de Casación Cargo Primero
El cargo lo desarrolla el impugnante sobre los siguientes aciertos:
Es incontrovertible que el artículo 1058 del Código de Comercio sanciona con la
nulidad relativa del contrato, la inexactitud o reticencia del tomador en la
declaración que haga sobre el estado del riesgo.
87
La acción para impetrar la nulidad relativa del contrato de seguro con fundamento
en dicho precepto, está sujeta a la prescripción extintiva, cuando quien está
legitimado en causa para incoarla, no la propone dentro de los términos señalados
por el legislador. Al regular el artículo 1081 la prescripción de todas las acciones
derivadas del contrato de seguro y de las disposiciones que lo rigen, y teniendo la
referida acción de nulidad su fundamento en una disposición legal que regula los
principios comunes a los seguros terrestres, es aplicable a los seguros de
personas.
Que es aceptado que entre la celebración del contrato de seguro que sirve de
fundamento a la acción y la proposición de la excepción de nulidad relativa,
transcurrieron mas de cinco años.
Que no obstante la situación fáctica anterior, aceptada por el tribunal, este rechazó
la excepción de prescripción de nulidad relativa del contrato de seguro alegada por
las actoras, decretó la nulidad propuesta y desestimó las pretensiones, con lo cual
dejó de aplicar el inciso 3º del artículo 1081 del Código de Comercio y aplicó en
forma indebida si inciso 2º, lo mismo que el artículo 1058, cuando aceptó una
nulidad relativa cuya acción se encontraba prescrita.
1.7.1.4. Consideraciones de la Corte Para la Corte es claro que la Prescripción Ordinaria es de 2 años, corre para
todas las personas capaces, a partir del momento en que conoce real o
presuntamente del hecho que da base a la acción, por lo cual dicho término se
suspende en relación con los incapaces, y no corre contra quien no ha conocido ni
podido conocer aquel hecho.
Es preciso hacer claridad sobre el momento en que empieza a correr el término
para este tipo de prescripción, consagrada en el articulo 1081 del Código de
Comercio.
88
La Prescripción Ordinaria esta vinculada al factor subjetivo, los 2 años corren
desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento
del hecho que de base a la acción, calidad que se irradia en DETERMINADAS
PERSONAS – donde se excluyen a los incapaces.
Para determinar cabalmente el cómputo de estos términos es preciso tener en
cuenta la diversidad de acciones que surgen del contrato de seguro o de las
disposiciones que lo rigen; Así, el momento en que el interesado haya tenido o
debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, será distinto en
cada caso concreto, según sea el tipo de acción a intentar, y quien su titular.
En consecuencia de lo anterior, cuando se está en frente de acciones derivadas
del contrato como sucede con el reconocimiento de la indemnización o de la
prestación asegurada a que tiene derecho el beneficiario, el momento a partir del
cual ha de correr contra él la prescripción ordinaria, es diferente al que ha de
tenerse en cuenta para computar idéntica prescripción contra el asegurador en el
supuesto de que éste, apoyado en acciones derivadas de la ley, demande o
excepcione, según el caso, la nulidad relativa del contrato por inexactitud o
reticencia del tomador en la declaración de asegurabilidad.
De la misma manera ató la Corte la prescripción extraordinaria al factor objetivo al
disponer que el término de 5 años previsto para ella comienza a correr a partir del
momento en que NACE EL DERECHO. Justamente por ser objetiva, correrá sin
consideración alguna al precitado conocimiento. Quiere decir lo anterior que la
acción que no ha nacido no puede prescribir. Postulado que tiene como finalidad
garantizar que el término respectivo se inicie a partir de que la acción, siendo
conocida por parte del interesado, pudo ser ejercida eliminando de raíz que la
acción prescriba sin que el interesado, incluso, se haya enterado de su previa
existencia.
89
Respecto del término prescriptivo, comenzará a correr contra el asegurado
demandante a partir del acaecimiento del siniestro; Y respecto del asegurador
correrá desde la fecha de materialización de la inexactitud o reticencia, que en
últimas será aquella en la cual se perfeccione el contrato viciado; y el derecho a
impugnarlo surge después de su celebración, ya que anterior a esta no hay aún
contrato y por lo tanto no hay nada que atacar, y dicha acción persigue impugnar
la eficacia de un negocio jurídico previamente viciado.
Los 5 años corren sin solución de continuidad, desde el momento en que nace el
derecho, contra toda clase de personas, capaces e incapaces, con total
prescindencia del conocimiento de ese hecho, siempre que no se haya
consumado antes la prescripción ordinaria.
En el caso sub examine :
El derecho de la aseguradora de alegar la invalidez del contrato viciado,
comienza a correr a partir de la celebración del contrato.
No se puede optar por un criterio uniforme donde diga que el término de
prescripción ordinaria y extraordinaria tenga como punto de partida LA
OCURRENCIA DEL SINIESTRO, sino a partir en que NACE EL DERECHO DE
QUIEN LA INVOCA.
1.7.1.5. Evaluación Crítica
ART. 1081 La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro
o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento
en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da
base a la acción.
90
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de
personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo
derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.
Se equivoca la Corte al analizar la prescripción de la excepción de nulidad
interpuesta por la aseguradora porque:
a) La prescripción extintiva en el ordenamiento jurídico colombiano es un
derecho del deudor, o sea el obligado, y por tal razón, en principio solo se
alega por éste, a través de una excepción perentoria propuesta en la
contestación de la demanda, pues de no ser así, el juez aunque la
encuentre demostrada, no la puede declarar de oficio.
En el caso sub examine fue propuesta por el demandante (acreedor) al
descorrerle traslado de la excepción de nulidad relativa propuesta por la
Compañía Aseguradora, violándose así lo establecido en la ley, ya que este
término se consagró para que el demandante pidiera pruebas sobre las
excepciones instauradas por el demandado, y no para que se pronunciara
sobre las mismas. Lo anterior se desprende de lo estipulado en el artículo
399 del CPC, según el cual “Si el demandado propone excepciones que no
tengan el carácter de previas el escrito se mantendrá en la secretaría por
cinco días a disposición del demandante para que éste pueda pedir pruebas
sobre los hechos en que estas se fundan”.
No obstante lo anterior, existen otras posiciones alegadas por juristas de
reconocida trayectoria en el ámbito del derecho de seguros, según las
cuales la Corte no se equivocó al permitir al asegurado alegar la
prescripción de la excepción de nulidad en el momento que lo hizo es decir
91
al momento de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por el
asegurado, pues no existe momento procesal distinto para denunciar tal
hecho. En otras palabras, quienes defienden esta posición argumentan que
si el asegurado es el demandante, no es viable que en los hechos de la
demanda y dentro de las pretensiones de la misma se solicite la declaración
de prescripción de la excepción de nulidad que eventualmente pudiera
alegar el demandado por considerar este hecho antitécnico, y tampoco la
podría alegar el demandante en los alegatos de conclusión pues en ese
momento ya habrá vencido el término para allegar pruebas y tan solo se
podrían contradecir aquellas aportadas al proceso. En consecuencia, el
único momento apropiado para que el demandante (asegurado) pudiera
alegar las prescripción de la excepción de nulidad y solicitar pruebas
relacionadas con tal hecho, sin que se le vulnerará el debido proceso, sería
el momento en que lo hizo en este caso en particular, es decir en el
momento consagrado en el artículo 399 del C.P.C.
b) Al determinarse que el término para alegar la excepción de nulidad
prescribió, yerra, por cuanto es sabido de antaño que las excepciones son
perpetuas, mientras que la acción es temporal (quoe temporalia sunt ad
agendam, perpetua sunt ad excipiendum). La excepción no puede
extinguirse antes del momento en que se puede hacer valer. En otras
palabras, la excepción no puede extinguirse mientras no se de una acción
que justifique este medio de defensa con que cuenta el demandado, ya que
mal podría imputarse negligencia a quien no ha podido actuar, por no haber
sido requerido en proceso judicial. Sin embargo, debe resaltarse lo
establecido sobre el particular por la Corte en la Providencia bajo estudio,
pues en ella sobre este punto dispuso que “(...)Tan particular y si se quiere
lógica manera de razonar, no tiene aplicación en el evento normativo
previsto por el artículo 1081 del Código de Comercio, por lo menos en lo
que a la nulidad se refiere, como quiera que allí no se regula únicamente la
prescripción ordinaria que se refiere, terreno en el cual pudiera tener cabida
92
en gracia de discusión este planteamiento, sino además la prescripción
extraordinaria, ante cuyo claro y perentorio mandato no es posible darle
aplicación, pues, como quedó dicho, para ésta se fijó un término máximo de
cinco años que corre contra toda clase de persona y no está atada a
consideración subjetiva alguna” .
Adicionalmente se equivoca la Corte al aplicar el artículo 1081 del Código de
Comercio pues este regula el término de prescripción de las acciones derivadas
del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, pero jamás regula el
término de prescripción de las excepciones que se pueden formular por parte del
demandado contra las acciones. El concepto que utiliza la Corte para fundamentar
su decisión cobija tanto a la acción como a la excepción lo que es antitécnico y
permite hacer interpretaciones extensivas como las que se utilizaron, para darle un
alcance al artículo 1081 que no tiene, pues allí no se regula el termino de
prescripción de las excepciones.
En cuanto al momento en que empieza a contarse el término de prescripción
consideramos que para el caso de la prescripción ordinaria este se cuente a partir
del momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del
hecho que da base a la obligación. Este criterio eminentemente subjetivo deja al
arbitrio del interesado el momento a partir del cual se empieza a contar la
prescripción. En consecuencia compartimos el criterio de la Corte expuesto en la
sentencia analizada según el cual:
“Para determinar cabalmente el cómputo de estos términos es preciso tener en
cuenta la diversidad de acciones que surgen del contrato de seguro o de las
disposiciones que lo rigen; Así, el momento en que el interesado haya tenido o
debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, será distinto en
cada caso concreto, según sea el tipo de acción a intentar, y quien su titular.
93
En consecuencia de lo anterior, cuando se está en frente de acciones derivadas
del contrato como sucede con el reconocimiento de la indemnización o de la
prestación asegurada a que tiene derecho el beneficiario, el momento a partir del
cual ha de correr contra el la prescripción ordinaria, es diferente al que ha de
tenerse en cuenta para computar idéntica prescripción contra el asegurador en el
supuesto de que este, apoyado en acciones derivadas de la ley, demande o
excepcione, según el caso, la nulidad relativa del contrato por inexactitud o
reticencia del tomador en la declaración de asegurabilidad”.
En cuanto a la prescripción extraordinaria, esta comienza a correr desde el
momento en que nace el respectivo derecho. Ahora bien, como el respectivo
derecho nace generalmente cuando ocurre el siniestro, o la condición de la cual
dependía su estructuración como derecho en cabeza del titular de éste, el término
de prescripción comenzará a correr a partir del momento en que ocurre el hecho
externo previsto como generador de la obligación a indemnizar a cargo de la
compañía aseguradora. No obstante lo anterior, en el Seguro de Responsabilidad
Civil se establece que el momento a partir del cual nace la responsabilidad del
asegurador, es cuando se demanda judicial o extrajudicialmente el reconocimiento
de la indemnización al asegurado. Lo anterior se explica pues de no presentarse
reclamación por parte de los damnificados al asegurado a quien se imputa el
hecho dañoso, no nacería el derecho para el asegurado, ni la correlativa
obligación de la Aseguradora.
Consideramos que el fallo busca salvaguardar los intereses del tomador que faltó
a la verdad, y declaró dolosamente una situación que no correspondía a la
realidad. Así pues, esta providencia sin proponérselo estimulará la contratación de
seguros tomados con reticencia. Sin embargo estimamos que la Corte buscó
proteger la parte débil del contrato de seguro pues era una práctica frecuente en el
medio, que las compañías aseguradoras no le prestaran atención a la declaración
hecha por el tomador y cuando ocurría el siniestro se dedicaban a examinarla,
para objetar la reclamación del siniestro y así no pagar la indemnización que le
94
correspondía. Con este fallo es claro que si se celebra el contrato y transcurren 5
años sin que se haya alegado la nulidad por reticencia del tomador, la
aseguradora no podrá alegar como excepción la nulidad.
En conclusión, creemos que la Corte en aras de aplicar justicia al caso concreto
sin contrariar el ordenamiento procesal vigente, ha debido entrar a considerar si la
nulidad relativa, en el caso del contrato de seguro, puede ser saneada por el paso
del tiempo. Cabe recordar que la legislación colombiana acoge por regla general
el sistema del saneamiento de las nulidades (Artículos 1742 y 1743 del Código de
Comercio) lo que supone que expirado el periodo legal respectivo (cuatro años
para la relativa y veinte años para la absoluta), el negocio devendrá intocable o
simplemente se regularizará.
1.8 La Subrogación
El punto central en este tema es la forma en que el asegurador puede hacer valer
la responsabilidad civil del tercero responsable del siniestro. Sin embargo es de
advertir que ya no posee la facultad de exigir al asegurado “la cesión de los
derechos que por razón del siniestro tenga contra terceros”,111ni la de demandar
“daños y perjuicios a los autores del siniestro”.112
Compartimos nosotros, al igual que Efrén Ossa la posición de “Halperin” al afirmar
que “el asegurador no tiene un derecho propio a hacer valer contra el tercero
causante del siniestro”.113 Porque el asegurador posee una obligación que ha
nacido del contrato celebrado con el asegurado de forma voluntaria; además
porque con el siniestro el asegurador no está sufriendo un perjuicio o daño directo.
111 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 175. 112 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 175. 113 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 175.
95
Lo que ocurre con la subrogación legal, es que el asegurador que ha indemnizado
el siniestro, pasa a ocupar el lugar del asegurado frente al tercero causante del
siniestro. Sucede al asegurado en los derechos que tiene con respecto al tercero
responsable. Porque de lo contrario, si el asegurado además de recibir la
indemnización por parte del asegurador, recibiera también la del tercero causante
del daño ilícito, se trataría de un enriquecimiento sin causa. Por lo tanto el estatuto
mercantil consagró de manera inequívoca la subrogación legal en su artículo
1096, el cual dice: “El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por
ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del
asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero estas podrán
oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el
damnificado. Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado
cuando éste, a título de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su
derecho real sobre la cosa asegurada”.
Entonces, se trata de una subrogación legal que se produce “ipso jure” con el
pago que hace el asegurador de la indemnización. El asegurador paga es su
obligación derivada del contrato de seguro y no una obligación derivada del
siniestro.
El tercero responsable del hecho ilícito puede proponer como excepciones contra
el asegurador, todas las que podía invocar también contra el damnificado.
La subrogación no opera en los seguros de personas por expresa disposición de
la ley pero tiene total operancia en los seguros de daños pues es en estos en
donde más importa la indemnización; tanto en los seguros reales como en los
patrimoniales, con ciertas excepciones en estos últimos. Por ejemplo en lo
atinente al seguro de responsabilidad civil, tal como lo afirma Efrén Ossa, “si la
indemnización a cargo del asegurador proviene de la responsabilidad directa del
asegurado, la subrogación es inoperante por sustracción de materia. No habría
96
tercero responsable. Pero si encuentra su origen en la responsabilidad indirecta, la
subrogación es viable (...)”.114
Ahora, en lo que se refiere al reaseguro, afirma el Dr. Ossa que la subrogación
ejercida por el asegurador debe beneficiar también al reasegurador. Pero se
afirma por Arturo Díaz Bravo, que el reasegurador no debe tener derecho a tal
subrogación, es decir a ejercerla contra el causante del siniestro. Pero también
que el reasegurador se puede ver afectado en su patrimonio por el no ejercicio de
la subrogación por parte del asegurador.
La subrogación del asegurador “se extiende también -no importa si el siniestro es
o no imputable a la responsabilidad de un tercero- al seguro suscrito por el
acreedor (asegurado) para proteger su derecho real en la cosa asegurada: Habrá
también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando este, a
título de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la
cosa asegurada”.115
Esta subrogación personal del asegurador puede tener un carácter general o
especial, según lo explica Efrén Ossa.
La general por su parte, debe cumplir con unos presupuestos: que el seguro en el
momento del siniestro esté vigente, puesto que el asegurador, quien es el titular
de la subrogación, debe estar vinculado al damnificado (asegurado) por un
contrato de seguro. El otro presupuesto es dado por la indemnización del daño
que causó el siniestro como tal, puesto que se necesita que el asegurador haya
114 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 182. 115 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 188.
97
efectuado efectivamente el pago al asegurado. Y el tercer presupuesto se refiere a
que el daño sea imputable a la responsabilidad civil de un tercero.
El que exista un seguro vigente al momento del siniestro también es presupuesto
en la subrogación especial; es decir un seguro que “haya sido suscrito por el
acreedor (tomador-asegurado) para proteger su derecho real en la cosa
asegurada”.116
El segundo presupuesto es que el asegurador haya hecho el pago de la
indemnización y el tercero implica que la obligación del deudor no se haya
extinguido.
Es importante entender que la tan aludida subrogación no puede entenderse
nunca como elemento para enriquecer al asegurador o al reasegurador ni puede
tampoco existir como elemento para afectar al asegurado. Por ello, el artículo
1096 establece que “sólo puede operar hasta concurrencia de la indemnización
pagada por el asegurador que la ley presupone, según se anotó en otro aparte,
compartida por sus reaseguradores”.117
Para entender mejor tales ideas, Efrén Ossa explica que por la indemnización del
daño asegurado se debe saber que incluye el daño emergente y el lucro cesante
sólo si así se ha pactado expresamente. Es decir, que se evalúa el valor del daño
en el momento del siniestro y se indemniza de acuerdo en lo establecido en el
contrato. Así, “la suma que limita el derecho del asegurador transmitido, ope legis,
por el asegurado, es la del día del pago de la indemnización y en exceso de la
cual no tiene por qué responder el causante del siniestro”.118
116 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 193. 117 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 193. 118 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotá 1988, pg 193.
98
Lo que buscaba el legislador con el mencionado artículo, era poner como límite
para el responsable del daño, la misma suma que el asegurador tuvo que pagar
como indemnización. Es decir, la aseguradora subrogada debe recibir del
responsable del daño el mismo valor que tuvo que pagar como indemnización al
asegurado. Así, “el responsable del siniestro cubierto por la aseguradora tiene
para con ésta una obligación de resarcimiento, no formal o nominal de cifras, de
números, sino substancial de valor, de contenido reparatorio real y efectivo”.119
Por último para cerrar este tema, cabe añadir que la subrogación es irrenunciable
por parte del asegurador porque se busca evitar quebrantar el principio de la
indemnización; en otras palabras se busca evitar que el asegurado reciba doble
indemnización, una proveniente del asegurador y otra del causante del daño ilícito.
119 OSSA, José Efrén, Teoría General del Seguro. El Contrato; Ed Temis. Bogotà 1988, pg 195.
99
CAPITULO II EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Nos compete ahora tratar el tema atinente al seguro de responsabilidad civil, de
forma general, para examinar aspectos como su noción, sus principales
características, la noción de siniestro en este tipo de seguro y demás, para luego
poder entrar ya al punto de mayor interés en este trabajo, es decir el de las
cláusulas Claims Made y los problemas que ellas presentan en este tipo de
seguros. Es necesario pues, abordar el seguro de responsabilidad civil para poder
entender los problemas jurídicos que acá se presentan y el por qué de la inclusión
de tales cláusulas.
La pregunta inicial es saber qué es lo que se busca con un seguro de
responsabilidad civil; en otras palabras cuál es el riesgo que se pretende asegurar.
La responsabilidad civil del asegurado es lo que se busca asegurar mediante este
seguro, es decir aquella responsabilidad en la que se vea obligado a responder el
asegurado por haberle causado un daño a un tercero. Lo que ocurre es que el
asegurador es quien sale a responderle al tercero por este daño ocasionado por el
asegurado, siempre que no se trate de un acto malintencionadamente o
dolosamente causado.
Debe aclararse que responsabilidad y seguro de responsabilidad son diferentes
entre sí, tal como afirma Garriges; “entendemos por responsabilidad civil la
obligación que tiene una persona de reparar los daños sufridos por otra”.120
Afirma además que en el derecho civil la responsabilidad está ligada a la culpa. Es
así como “el artículo 1902 del Código Civil español declara que el que por acción u
120 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 357.
100
omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a
reparar el daño causado. Y si responde también por hechos culposos de otra
persona es porque se entiende que el responsable incurrió por su parte también
en alguna culpa, aunque ésta culpa consista en la omisión de la debida vigilancia
sobre los hijos (...)”.121
Surge luego la necesidad de separar la idea de responsabilidad de la de la culpa:
“El principio de la responsabilidad por culpa va a ser sustituido por el principio de
la responsabilidad objetiva o responsabilidad causal, entendiendo por causa el
hecho de exponer a determinadas personas a un riesgo”.122
Esta necesidad se vio reflejada en la situación de los empresarios que además de
responder por todo daño sufrido por sus trabajadores en los sitios de trabajo, por
exponerlos a un riesgo profesional, debía también indemnizarlos; el seguro llegó a
proteger a estos empresarios, explica Garriges.
Luego se pensó en extender esta protección a otras personas tales como los
asegurados pero se encontraron con dos obstáculos: “el principio de que no hay
responsabilidad sin culpa (sea ésta culpa propia, in eligendo o in vigilando) y el
principio según el cual el asegurador no responde en caso de culpa del
asegurado”.123 Principios que presentaban contradicciones según normas que
establecían lo contrario.
Por ello, en las legislaciones modernas, dice Garriges, se permite asegurar a una
persona por la responsabilidad civil en la que pueda llegar a incurrir por su culpa y
se impone además el seguro como obligatorio para determinadas personas, como
aquellas que tienen a su cargo la dirección de una actividad comercial o industrial.
121 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 358. 122 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 358. 123 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 359.
101
Vale agregar que la regulación del seguro de responsabilidad civil apareció por
primera vez en el campo laboral de las industrias y en lo atinente al transporte de
cosas y personas, tal como sucedió en Francia y Alemania, establece Garriges. En
sus legislaciones actuales regulan este seguro países tales como Alemania,
Francia e Italia.
2.1. Concepto
El seguro de responsabilidad civil es “el seguro contra el riesgo de quedar gravado
el patrimonio por una obligación de indemnizar, derivada de la responsabilidad civil
del tomador del seguro”.124
En la legislación alemana se establece en el artículo 149 de la Ley Alemana que
“en el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga a responder al
tomador del seguro la prestación que éste último ha de realizar a tercero por
causa de su responsabilidad por un hecho ocurrido durante el tiempo del seguro”.
Piccard y Besson establecen que este seguro en mención “es un contrato por el
cual el asegurador garantiza al asegurado contra los daños resultantes de las
reclamaciones de responsabilidad ejercitadas contra él por los terceros”.125
Stiglitz tomando como base la legislación Argentina en especial el artículo 109 de
la Ley 17.418 define este seguro como aquel en donde “el asegurador se obliga a
mantener indemne al asegurado por cuanto debe a un tercero en razón de la
responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en
el plazo convenido”.
124 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 361. 125 PICARD Y BESSON, Les Assurances Terrestres, tomo I pg 483
102
Por su parte Donati al analizar la legislación italiana establece que por seguro de
responsabilidad civil debe entenderse “aquel contrato de seguro por el cual el
asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado de cuanto deba pagar a
un tercero por efecto de una responsabilidad civil fundada en el contrato y
derivada de un hecho acaecido durante la vida de la relación asegurativa”.126
No obstante las posiciones anteriores en Colombia el artículo 1127 del Código de
Comercio modificado por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, define el seguro de
responsabilidad civil como aquel en el cual se“.. impone a cargo del asegurador la
obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con
motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y
tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual en tal virtud, se
constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones
que se le reconozcan al asegurado.”
De las definiciones propuestas por la doctrina extranjera se puede concluir que el
seguro de responsabilidad civil no tiene otro objetivo más que “proteger al
asegurado contra la responsabilidad civil que puede contraer frente a terceros”.127
Sin embargo en Colombia este seguro desde 1990 tiene por objeto resarcir a la
víctima y no proteger al asegurado.
El punto central está en entender que el riesgo es aquella obligación de
indemnización en la que pueda estar el asegurado para con un tercero, por
haberle causado un daño. El seguro lo protege es pues de esta indemnización y
responde por él.
126 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 12. 127 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 362.
103
Por unanimidad en la doctrina se considera que el seguro de responsabilidad civil
es un seguro de daños patrimonial pues éste “no tiende a reparar los daños
causados por un siniestro sobre una cosa determinada, sino los que puede
producir en el patrimonio del asegurado la obligación de indemnizar los daños que,
con culpa o sin ella, haya producido en la persona o bienes de un tercero.”128
Garriges está de acuerdo con esta consideración y aclara que el daño sería el
gravamen al que estaría sujeto el patrimonio del asegurado en caso de tener que
pagar una indemnización por un daño que ha causado.
“Es un daño que ofrece una doble característica: Primera, no afectar a un objeto
determinado del patrimonio, sino al patrimonio entero, el cual constituye objeto
indistinto de responsabilidad personal ilimitada. Segunda, no afectar al patrimonio
de un modo directo (como le afecta por ejemplo, la acción del fuego). Concurren
aquí dos daños: el que se produce directamente en el patrimonio de un tercero por
consecuencia de la conducta del tomador del seguro (causa remota); y el que, por
consecuencia de aquel, indirectamente recae sobre el patrimonio del asegurado,
al nacer para éste la obligación de reparar aquel daño (causa próxima). En último
término, el daño que el seguro va a reparar se manifiesta bajo la forma de una
sentencia judicial ejecutable sobre el patrimonio del asegurado”.129
2.2. Interés Asegurado en el Seguro de Responsabilidad Civil
En el seguro de responsabilidad civil la relación que se busca proteger es la
existente entre una persona y su patrimonio entendido como una universalidad de
bienes. “El interés consistirá, por tanto, aquí en la conservación de la integridad
del patrimonio, expuesto al riesgo de ser disminuido por la realización de eventos
128 Así lo establece Garriges en el pie de página No 5 de su obra denominada “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 362. 129 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 363.
104
dañosos que hagan surgir a cargo del asegurado la obligación de resarcir el
daño”.130
Según Garriges, el interés consiste en que no se produzca el daño en el
patrimonio del asegurado como consecuencia del deber de indemnizar el daño
que ha causado. En otras palabras, lo que el seguro garantiza es que el
patrimonio no va a sufrir un daño porque de él no saldrá el valor para pagar la
indemnización, sino que de ella se encargará la aseguradora.
Lo que se protege con este seguro no es una cosa determinada del patrimonio,
sino el patrimonio total del asegurado; el patrimonio es el bien sobre el cual recae
el interés en este seguro. “En el seguro de responsabilidad civil el daño se
produce directamente sobre el patrimonio entero”.131 Por tanto, el interés del
seguro de responsabilidad civil, será la relación, susceptible de valoración
económica, entre una persona y su patrimonio entero”.132
Del valor de este interés vale hacer una aclaración puesto que en todo caso este
valor dependerá de la estimación económica que se haga de la relación entre una
persona y su patrimonio, lo cual es imposible de valorar. Dice además Garrigues
que la solución no está dada por el valor del patrimonio en el momento del
siniestro, es decir que el valor del interés no puede ser ese, puesto que el siniestro
puede no solo gravar el patrimonio actual sino el futuro, hasta que haya cesado
toda responsabilidad frente al tercero.
En aquellos seguros en donde se cubre una responsabilidad frente a un objeto
determinado, no hay problema puesto que el valor del interés asegurado será el
de la cosa que se busca proteger; si embargo en los seguros de responsabilidad
130 ANGELONI, Enciclopedia del Diritto, vol III, pg 560. 131 DONATI. A. “Trattato del diritto della assicurazioni private” Milán 1954, II, 194. 132 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 366.
105
civil, no se puede decir el valor del interés asegurable pues la garantía máxima es
indeterminada, es decir que el valor máximo de la indemnización no está
determinado, explica Garrigues. “Se afirma que en estos seguros de
responsabilidad civil el valor del interés asegurado coincide con la cuantía de la
deuda de responsabilidad contraída por el asegurado; y que como consecuencia
del siniestro, el valor del interés asegurado será igual al valor de los daños
causados”.133 Garrigues disiente de esto pues el valor del interés asegurado es el
límite máximo de los daños que puede sufrir el asegurado por efecto del siniestro y
es además el límite de la indemnización a que está sujeto el asegurador.
Stiglitz se inclina más por afirmar que este interés es el móvil determinante del
contrato, es lo que lleva al asegurado a contratar el seguro. Este interés “es la
indemnización del daño que deriva de la aparición de una deuda de
responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador de
las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico”.134
2.3. El Riesgo Asegurado en el Seguro de Responsabilidad Civil
El riesgo no es otra cosa que la responsabilidad civil en la que haya incurrido el
asegurado causando un daño por acción u omisión. “Se excluye la responsabilidad
penal y la derivada de hechos dolosos o de culpa grave. Todo daño
intencionalmente causado por el asegurado queda excluido”.135
Dice Stiglitz que tal riesgo “está constituido por la eventualidad de un daño en el
patrimonio del asegurado, o dicho en otras palabras, el riesgo se halla
representado por la aparición de una deuda de responsabilidad. De allí que
podamos afirmar que el riesgo asegurado en el contrato que nos ocupa es la
133 DONATI. A. “Trattato del diritto della assicurazioni private” Milán 1954, III, 373. 134 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 17. 135 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 368.
106
responsabilidad civil en que incurre el asegurado y que, por efecto automático,
provoque una disminución potencial en su patrimonio”.136
El riesgo asegurado es “la eventualidad del nacimiento de una deuda de
responsabilidad civil. La deuda de responsabilidad civil es aquella que constriñe a
un sujeto, a reparar el daño causado a otro....El riesgo en el seguro contra la
responsabilidad civil consiste, pues, en la eventualidad que el asegurado vulnere
un deber jurídico, dañando a un tercero (con lo cual nace su deuda
resarcitoria)”.137
En otras palabras el riesgo está ligado a la idea de responsabilidad; es el surgir de
esta responsabilidad lo que configura el riesgo.
Ahora, el riesgo del cual busca protegerse el asegurado, es evitar que su
patrimonio quede comprometido como consecuencia de la responsabilidad en la
que ha incurrido. Así, al tomar el seguro lo que hace es cubrir “la eventualidad del
nacimiento de la deuda resarcitoria que derivaría de su incumplimiento. Prevé de
esta manera, que acaecido el siniestro (al nacer la deuda resarcitoria), encontrará
en el contrato de seguro, la garantía de su indemnidad patrimonial”.138 Pues será
el asegurador quien asuma tales consecuencias patrimoniales.
La función del seguro de responsabilidad civil será la de indemnizar un daño que
se ha causado como consecuencia de la responsabilidad civil incurrida.
2.4. El Siniestro
136 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 17 137 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 208. 138 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 210.
107
El punto central está en saber cuando se ha producido el siniestro y por tanto
surgido la obligación de indemnizar a cargo del asegurador.
Las posiciones están divididas entre aquellos que consideran que el siniestro es el
daño mismo y otros consideran que es la reclamación.
Garriges por su parte opta por una tesis intermedia y afirma que en el seguro de
responsabilidad civil “el riesgo es un hecho complejo que se integra por el daño al
tercero, por la responsabilidad del causante y por la reclamación del tercero”.139
Sin embargo este tema se abordará con mayor profundidad al estudiar los
problemas jurídicos que presentan las cláusulas Claims Made, pues uno de éstos,
es determinar cuando se entiende producido el siniestro en los contratos de
seguro que incluyen estas cláusulas.
Por su parte para Stiglitz el siniestro en este seguro de responsabilidad civil es “la
aparición de un débito de responsabilidad efecto del hecho ilícito y dañoso,
imputable al asegurado”.140
Sintetiza toda la idea con estos puntos:
“1) el siniestro en el seguro que nos ocupa consiste en la aparición de un débito de
responsabilidad previsto en el contrato; 2) a consecuencia de un hecho acaecido
en el plazo convenido; 3) débito que nace con la comisión del hecho ilícito dañoso;
4) y que genera daño en el patrimonio del asegurado desde ese mismo momento;
5) que importa una disminución en su patrimonio; 6) patrimonio ... que deberá ser
mantenido indemne por el asegurador (...)”.141
139 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 372. 140 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 264 141 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial
108
El siniestro se constituye pues por la aparición de la responsabilidad en cabeza del
asegurado como consecuencia del hecho dañoso que ha cometido.
En Colombia por su parte, el Código de Comercio establece claramente en su
artículo 1131 (modificado por el artículo 86 de la Ley 45 de 1990) que “En el
seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en
que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual
correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá
desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”.
2.5. Obligaciones y Cargas del Tomador La obligación principal del tomador en este tipo de seguros es la de pagar la
prima; obligación que a diferencia de los otros seguros de daños, no corresponde
al principio según el cual el valor de la prima se establece en proporción al valor
de la cosa asegurada, pues en este seguro lo que se asegura son las
consecuencias de una responsabilidad que puede llegar a surgir y por tanto no es
posible determinar su extensión en el momento de la celebración del contrato,
establece Garrigues.
Lo que ocurre en la práctica es que las aseguradoras establecen una suma
máxima, según el daño causado, suma que sirve para fijar la cuantía de la prima.
“En definitiva, la cuantía de la prima se mide por la cuantía de la suma asegurada,
esto es, de la suma con cuyo cobro el asegurado se contenta, aunque su
responsabilidad exceda de esa suma”.142
Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 256 142 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 376.
109
Además de pagar la prima el tomador tiene también una serie de cargas que debe
cumplir, pero que adoptan modalidades especiales en este seguro de
responsabilidad civil, debido a la presencia de un tercero afectado por el siniestro,
quien es beneficiario de la indemnización a la cual tiene derecho. De acá surge
para el tomador, el deber “de colaborar con el perjudicado, facilitando los
elementos necesarios y permitiendo que el asegurador asuma la dirección del
proceso”.143
Dentro de estas cargas encontramos algunas que también operan en los otros
seguros contra daños; tales como el deber del asegurado de someterse a la
dirección del asegurador en la defensa que éste haga contra el tercero que está
haciendo la reclamación; pues al asegurador le compete asumir la gestión del
siniestro. Lo que ocurre es que con la reclamación del perjudicado, explica
Garrigues, el asegurador ya no tiene un deber sino un derecho, pues sustituye al
asegurado en el pleito contra el tercero. Pero es el asegurador el que asume y
dirige como le parezca la dirección del pleito, sólo que el asegurado debe
colaborar en la defensa contra la reclamación que hace el perjudicado.
Es así como lo deja claro la ley española pues en su artículo 74 dice: “salvo pacto
en contrario el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclamación del
perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. El
asegurado deberá prestar la colaboración necesaria en orden a la dirección
jurídica asumida por el asegurador”.
Al fin y al cabo el más interesado en una buena dirección y defensa en el proceso
es el mismo asegurador pues es el quien debe responder en caso de que así lo
disponga la sentencia. Intentará por todos los medios de liberarse de las
consecuencias de una sentencia desfavorable y pagar lo mínimo que pueda. Pues
“de prosperar la pretensión deducida por la víctima, debe la garantía
143 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 376.
110
comprometida en toda su extensión , lo que incluye el pago de los gastos y costas
para resistir la demanda”.144 Por tanto puede afirmarse que el asegurador posee
un interés legítimo y directo en la dirección del proceso, en aras de desvirtuar los
presupuestos de responsabilidad civil atribuidos al asegurado para así librarse de
cubrir tal responsabilidad o de hacerlo, en lo posible, de la manera menos
costosa.
Se aclara por Garrigues que este deber de colaboración no sólo se refiere a
notificarle al asegurador en caso de reclamación del tercero, sino que va más allá
en todo lo que le pueda ser útil para la defensa.
No se puede considerar como una gestión de mandato el que el asegurador
asuma el pleito frente al tercero, puesto que el asegurador no es mandatario del
asegurado, sino que la ley misma lo faculta, en el caso español, para dirigir
jurídicamente su defensa, sin embargo en Colombia no hay norma expresa que
determine esto.
Denunciar la ocurrencia del riesgo que contractualmente se estaba cubriendo, al
asegurador es otro deber. Es el de notificar o avisar el siniestro, dando los datos
de mayor importancia y con exactitud de lo que se sabe que ha ocurrido.
Afirma Garrigues con respecto a este deber, que no se trata de comunicar el
momento del siniestro sino el del accidente, pues que será entonces lo que se
notifica, el hecho dañoso o la reclamación del tercero, entendiendo como siniestro
el uno o el otro. Por lo anterior afirma que el “deber de notificación surge en el
momento en que se produce el accidente, pero no se consuma aquí, sino que se
extiende a todas las demás fases del siniestro: descripción del accidente,
información sobre las circunstancias que lo rodean, reclamación del tercero
144 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 417
111
(...)”.145 En otras palabras, basta entonces que se de un accidente que pueda
llegar a generar responsabilidad, para que surja en cabeza del tomador la
obligación de comunicar lo ocurrido.
2.6. Obligación del Asegurador
Como el seguro de responsabilidad civil posee principalmente función resarcitoria,
la obligación del asegurador es asumir la responsabilidad del asegurado frente al
tercero perjudicado; es decir debe pagar la indemnización a tal tercero, ya sea
porque así fue declarada en sentencia judicial o porque amistosamente llegaron a
un acuerdo.
“Impone al asegurador, como objeto de su obligación contractual, la indemnización
de los daños sufridos por el tercero víctima, que el asegurado debe reparar”.146
Aclara Stiglitz, que esta obligación indemnizatoria a cargo del asegurador no
reviste el carácter de sanción sino el contenido de una obligación
contractualmente asumida, es decir aquella que consiste en mantenerle indemne
el patrimonio al asegurado.
Para que esta obligación sea exigible se requiere:
“ 1. que el siniestro previsto en el contrato se haya producido, esto es, que haya
surgido la responsabilidad del asegurado, derivada de un hecho culposo suyo...; 2.
que este siniestro se haya realizado durante la vigencia del contrato; 3. que no
medie ningún hecho que impida la exigibilidad de la prestación (como es,
fundamentalmente, el pago de la prima..); 4. que la pretensión del tercero se funde
en un hecho previsto en el contrato, es decir, que no se trate de un siniestro
145 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 381. 146 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 535
112
excluido; y 5. que el asegurado haya dado oportuno aviso del hecho al asegurador
o a su agente en los plazos establecidos en la póliza”.147
Es lógico pues la consecuencia del asegurador una vez que ha pagado su
obligación, la cual no es otra que la de subrogarse en los derechos que tenga el
asegurado frente al tercero responsable, hasta concurrencia de la suma
asegurada que ha pagado como indemnización.
2.7. Acción Directa del Tercero contra el Asegurador
“En el contrato de seguro de responsabilidad civil entran en juego, no sólo el
interés de los contratantes -el del asegurador en cobrar la prima, el del asegurado
en no gravar su patrimonio con el importe de una posible deuda de
responsabilidad- sino también del tercero perjudicado por el accidente, en obtener
realmente la reparación del daño (...) El contrato se consuma cuando, habiendo
percibido las primas, el asegurador paga al asegurado la indemnización que éste
ha pagado o habrá de pagar a la víctima del accidente”.148
Lo que debe quedar claro es que este tercero no es parte en el contrato de seguro
y por tanto las normas referentes al contrato de seguro no intentan protegerlo sino
que se limitan a proteger a sus partes, es decir al asegurador y al asegurado. “Al
no ser contratante, no posee ningún derecho, sino sólo una expectativa de la
ejecución del contrato. La evolución de la jurisprudencia ha consistido en convertir
la expectativa en derecho”.149
El damnificado en Colombia está facultado a través de la acción directa para citar
al asegurador al proceso, con lo cual éste adquiere la calidad de parte procesal.
147 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 384. 148 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 384. 149 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 386.
113
No obstante lo anterior, el asegurado una vez demandado puede llamar en
garantía al asegurador cuando el damnificado no ha ejercido la acción directa
contra éste último.
Según explica Garrigues y con quien estamos de acuerdo, el tercero perjudicado
contaba solamente con las acciones del Derecho Civil, creadas en favor de los
acreedores, tales como la acción directa contra el responsable del daño, la acción
subrogatoria y la acción revocatoria. Pero esto parecía no ser suficiente y se
seguía exigiendo la posibilidad para el tercero de ejercer una acción directa contra
el asegurador.
Se adoptaron ciertas medidas para proteger el interés del tercero, tales como que
el asegurador podía liquidar la indemnización directamente al tercero, o
concediéndole privilegio al crédito del tercero contra el asegurado frente a los
demás créditos, en caso de quiebra del asegurado etc. Pero seguía quedando
desprotegido el interés del tercero.
No deben confundirse la acción del asegurado y la del perjudicado, aunque ambas
acciones tengan el mismo fin: “la ejecución de la obligación del asegurador de
asumir las consecuencias económicas de la responsabilidad del asegurado”.150
Explica Garrigues que la acción del asegurado tiene su origen en el contrato de
seguro, mientras que la del tercero lo tiene en la ley o la jurisprudencia, cuya
función no es otra que obligar a reparar el daño causado a un tercero en función
de la existencia de una responsabilidad. Además la acción del tercero existe
básicamente para liberar al asegurado de las consecuencias de su
responsabilidad.
150 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 388.
114
La jurisprudencia le ha dado autonomía a la acción directa del tercero. Esta
autonomía tiene consecuencias prácticas e importantes tales como “la
imposibilidad para el asegurador de oponer al tercero las excepciones que podría
hacer valer frente al asegurado, fundadas en el incumplimiento de los deberes del
asegurado (claro está que siempre podrá oponer la excepción de haber pagado ya
al asegurado) derivadas del contrato de seguro”.151
Sin embargo el asegurador sí puede oponer frente al tercero dos excepciones: la
culpa exclusiva del tercero y las excepciones que pueda tener el asegurado contra
el tercero, pero que sean ajenas al contrato de seguro, explica Garrigues.
Por último, es pertinente señalar que en Colombia de acuerdo con lo dispuesto
por el artículo 1132 del Código de Comercio (modificado por el artículo 87 de la
Ley 45 de 1990), “en el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen
acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador
de acuerdo con al artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá
en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la
indemnización del asegurador”.
151 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 390
115
CAPITULO III
LAS CLAUSULAS CLAIMS MADE
3.1 Antecedentes y Orígenes de las Cláusulas Claims Made
Según lo sostenido por Andrés Ordoñez Ordoñez en su estudio de la Ley 389 de
1997, parece claro que el motivo principal que indujo a incluir las llamadas
cláusulas “Claims Made” no es otro que solucionar los problemas que presentaba
la concepción del siniestro en el seguro de responsabilidad civil para los
aseguradores; en otras palabras lo que se buscó con la inclusión de tales
cláusulas en el derecho colombiano fue proteger a los aseguradores, quienes
quedaban expuestos frente al asegurado, a cubrimientos demasiado largos, una
vez finalizada la vigencia de la póliza, y por lo tanto, tenían que hacer provisiones
y reservas igualmente prolongadas en el tiempo, sin contar con la dificultad
práctica a la cual se enfrentaban las compañías aseguradoras cuando pretendían
reasegurar este tipo de riesgos, puesto que el mercado internacional no proveía
reaseguros de vigencia tan larga.
El siniestro, ya no es el hecho dañoso como tal en este tipo de seguros, sino que
se constituye por la reclamación de la víctima o tercero damnificado. Así el
asegurador tendrá que cubrir los siniestros que ocurran durante la vigencia del
contrato pero cuya reclamación se haga dentro de este mismo periodo o dentro de
un periodo posterior determinado previamente por las partes; de no ser así, se
dará lugar al plazo extensivo que otorga la ley de dos años.
Al igual que Ordóñez, muchos consideran que éstas cláusulas representan una
ventaja enorme para los aseguradores, y por consiguiente, su validez ha sido
discutida a nivel doctrinal y jurisprudencial.
116
En el derecho continental, surgieron pues estas cláusulas por primera vez en
legislaciones influyentes tales como la de España y Francia, pero el verdadero
origen de estas cláusulas se encuentra en el derecho anglosajón.
El Profesor Waldo Sobrino en su estudio titulado “La función social del Seguro de
Responsabilidad Civil vs. la Cláusula ‘Claims Made’”concluye que las cláusulas
Claims Made se desarrollaron en primer término en Estados Unidos, con el
propósito de evitar los efectos patrimoniales negativos derivados de los siniestros
tardíos o de cola larga (“long tail”), que pueden definirse como aquellos siniestros
cuya ocurrencia se prolonga en el tiempo y cuya reclamación se realiza varios
años después de finalizada la vigencia del contrato de seguro, tal como ocurrió por
ejemplo en el caso del “asbestos” 152 153, del “agente naranja” 154, o de los ‘daños
ambientales’ 155, etc.
Para el profesor Sobrino las circunstancias en las cuales surgieron las cláusulas
Claims Made y que llevaron a las Compañías aseguradoras Norteamericanas a
desarrollar esta figura son profundamente distintas a las que vivimos en la
actualidad en Latinoamérica. En particular, el tratadista en mención sostiene que,
tales cláusulas se crearon como se dijo anteriormente, con el propósito de evitar
los efectos patrimoniales negativos derivados de los siniestros tardíos o de cola
152 Recordamos que el primer juicio relacionado con daños derivados del “asbestos”, fue iniciado el 10 de Diciembre de 1966, en Beaumont, Texas, Estados Unidos (Caso: Claude Tomplaít), donde se demandaron a once fabricantes de aislantes que tenían asbestos (entre ellos, Johns-Manville; Fireboard; Owens Corning Fiberglas; etc.).- 153 CANIZARES RUBINI, F.; "La Asbestosis.- Un reto para el Seguro de Responsabilidad Civil", en "Seguridad y Responsabilidad de Productos", pagina 155, Editorial Mapfre, Madrid, España, 1986.- 154 ALARCON FIDALGO, J.; "Ultimas Tendencias del Seguro de Responsabilidad Civil de Productos en Estados Unidos", en "Seguridad y Responsabilidad de Productos", pagina 146 (Editorial Mapfre, Madrid, España, 1986), donde explica las consecuencias del "Agent Orange", referido a las intoxicaciones de soldados que lucharon en la Guerra de Vietnam, que sufrieron importantes daños, ya que el herbicida contenía 'dioxina'.- 155 PAVELEK ZAMORA, Eduardo; "Los Seguros Medioambientales: Estudio Comparado", publicado en "Gerencia de Riesgos" Ano XII, Numero 48, Cuarto Trimestre, 1994, pagina 9 y siguientes, donde explica la problemática de los 'siniestros tardíos', con relación a los riesgos de contaminación ambiental; Fundación Mapfre Estudios, Madrid, España.-
117
larga (asbestos, agente naranja, etc), pero además se crearon dentro de un
sistema jurídico denominado common law, el cual se sustenta en las decisiones
jurisprudenciales, en una sociedad profundamente litigiosa como la
norteamericana que se caracteriza por fallos judiciales que establecen
indemnizaciones excesivamente onerosas, en donde es habitual la aplicación de
los daños punitivos y donde los términos de prescripción son muy extensos. De otra parte, tenemos que en el derecho continental “Tanto en España como en
Francia, El Tribunal Supremo y la Corte de Casación respectivamente, declararon
nulas las cláusulas CLAIMS MADE, bajo el argumento central según el cual,
restringir el campo de cobertura de la póliza hasta el extremo de dejar al
asegurado descubierto durante la mayoría del tiempo en que puede ser
demandado por el damnificado, despoja de todo objeto al contrato de seguro de
responsabilidad civil. En esa forma, ambas corporaciones judiciales estimaron que
lo legal era mantener el principio tradicional según el cual, mientras no hayan
prescrito las acciones del damnificado contra el asegurado, este se halla
amparado por la póliza”.156
Por su parte, en España, antes de entrar a regir el párrafo 2o de la nueva ley del
Contrato de seguro, los tribunales en providencias emitidas durante los años 1991
y 1992 negaron la validez de las cláusulas Claims Made respecto de ciertos
contratos de seguro, que de acuerdo a lo estipulado por las cláusulas, sólo
cubrirían el siniestro en la medida en que la reclamación se hubiera producido
dentro del tiempo de vigencia de la póliza, lo cual les parecía que violaba el
principio de reciprocidad establecido en su artículo 1 de la Ley del Contrato de
Seguro, por el que el asegurador se obliga a asumir un riesgo a cambio del pago
de una prima por parte del asegurado. Luego mediante una reforma legislativa, se
permitió el pacto de tales cláusulas pero se estableció “que el cubrimiento con
156 TAMAYO JARAMILLO, Javier; Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 3
118
referencia a la reclamación debía cubrir por lo menos un periodo mínimo de un
año con posterioridad a la culminación de la vigencia del seguro”.157
De otra parte, “En la nueva ley belga sobre el contrato de seguros, de 1992
(artículo 78), se mantuvo el principio tradicional de cobertura y tácitamente
condenó la posibilidad de las cláusulas CLAIMS MADE.158 Pero una pronta
reforma, del 16 de Marzo de 1994, incluyó una disposición que, conservando el
principio tradicional de cobertura, autorizó a las partes para pactar las citadas
cláusulas”.159
Según Tamayo el texto legal que autoriza el pacto de las cláusulas Claims Made
en aquellos seguros autorizados por el Rey, es aquél en el que las partes pueden
pactar que:
“la garantía del seguro verse únicamente sobre las demandas en reparación
formuladas por escrito contra el asegurado o del asegurador durante la vigencia
(la durée) por un daño ocurrido durante esa vigencia”.
“Se abrió puerta a ésto, mediante un Decreto Real el 29 de diciembre de 1994, a
todos los seguros de responsabilidad, exceptuando los “de responsabilidad civil
automobiliaria, los que amparan el riesgo de responsabilidad relativa a la vida
privada y los que cubren la responsabilidad civil en materia de incendio”.160
157 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés E; “El Contrato de Seguro Ley 389 de 1997 y otros estudios”; Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pg 125. 158 FAGNART, Jean Luc; “Droit Comercial”, T 3, “Droit privé des assurances terrestres”; bajo la dirección de Jassogne, Edit. Story-Scientia, Bruselas, 1998, pg 419. 159 FAGNART, Jean Luc; “Droit Comercial”, T 3, “Droit privé des assurances terrestres”; bajo la dirección de Jassogne, Edit. Story-Scientia, Bruselas, 1998, pg 419. 160 TAMAYO JARAMILLO, Javier; Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 5
119
Las principales características de la legislación belga citadas y explicadas por
Tamayo son las siguientes:
1. Se mantiene el principio general tradicional: “la ley belga mantiene vigente el
principio general de acuerdo con el cual, desde que el daño ocurra durante la
vigencia, el asegurado está amparado mientras las acciones del damnificado
contra el asegurado no hayan prescrito”.161
2. “Se puede pactar una garantía de posterioridad superior a la simple vigencia:
como el pacto de las cláusulas Claims Made es una facultad de las partes, ellas
pueden convenir plazos de reclamación posteriores a la terminación de la
vigencia, sin que esto implique volver al principio general, explica Tamayo.
3. “Garantía del riesgo de posterioridad”: “la ley prevé para algunos casos, que la
póliza ampare reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o al
asegurador, durante los 36 meses siguientes a la terminación de la vigencia”.162
“En primer lugar, cuando al terminar la vigencia dentro de la cual se produjo el
daño, el asegurado no continúa asegurado por otro asegurador ”.163
“En segundo lugar, la extensión de la garantía, durante 36 meses, se aplica
también en caso de siniestros en serie, pues se corre el riesgo de que el
asegurador apenas conozca el siniestro dé por terminado el contrato de seguros
”.164
161 TAMAYO JARAMILLO, Javier; Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 4. 162 TAMAYO JARAMILLO, Javier; Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 5. 163 FAGNART, Jean Luc; “Droit Comercial”, T 3, “Droit privé des assurances terrestres”; bajo la dirección de Jassogne, Edit. Story-Scientia, Bruselas, 1998, pg 423. 164 FAGNART, Jean Luc; “Droit Comercial”, T 3, “Droit privé des assurances terrestres”; bajo la dirección de Jassogne, Edit. Story-Scientia, Bruselas, 1998, pg 423.
120
4. “La ley permite tácitamente, la cobertura del riesgo de anterioridad”: “la nueva
ley establece una cobertura de posterioridad de 36 meses, para aquellos casos en
que el asegurado, al terminar el contrato de seguro no tenga una nueva póliza.
Ello significa, que existiendo la nueva póliza, esta se encargará de cubrir los
siniestros ocurridos con anterioridad a la vigencia de la misma”.165
Se abre la posibilidad para las partes de pactar el “riesgo de anterioridad”, es decir
que se cubren todos los riesgos cuyas reclamaciones se hagan dentro de la
vigencia de la póliza, así se trate de daños ocurridos antes de la iniciación de la
vigencia de la póliza, explica el Dr Tamayo.
En ordenamientos jurídicos como el Francés, los jueces también optaron por
rechazar este tipo de cláusulas. Respecto a éstas la Corte de Casación se
pronunció y estableció que “debe considerarse no escrita una cláusula que limita
el cubrimiento a los casos en que la reclamación de la víctima se presente durante
el término de vigencia del contrato o dentro del año siguiente, con base en que ello
constituye la privación de los beneficios del seguro para el asegurado por hechos
que no son imputables a éste creando a favor del asegurador una ventaja ilícita
desprovista de causa”.166
A diferencia de España, en este país (Francia) se consideraron válidas en un
principio estas cláusulas entre las partes, pero no frente a la víctima del daño;
posteriormente se declararon como no escritas, según lo explica el Dr. Javier
Tamayo.
165 TAMAYO JARAMILLO, Javier; Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 6. 166 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés E; “El Contrato de Seguro Ley 389 de 1997 y otros estudios”; Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pg 118.
121
En Colombia, se mantiene el principio general, el cual establece que “en el seguro
de responsabilidad civil se entienden amparados todos los hechos generadores de
responsabilidad del asegurado ocurridos durante la vigencia de la póliza, poco
importa que las acciones en contra del asegurado prescriban muchos años
después de ocurrido terminada la vigencia del seguro”.167
El único antecedente que teníamos antes de la tan mencionada Ley 389 de 1997,
era el del “caso español que incluyó en la Ley 30 de 1995 sobre ordenación del
contrato de seguro una disposición previendo éste tipo de cláusulas, en dos
modalidades (...)”.168
La doctrina en su mayoría rechaza éste tipo de cláusulas por considerarlas
excesivamente ventajosas para los aseguradores y correlativamente
desprotectoras para los asegurados.
Posteriormente viene en Colombia la expedición de la Ley 389 de 1997, la cual
trae consigo la posibilidad de incluir las cláusulas “Claims Made” en el seguro de
responsabilidad civil; la norma citada en su artículo 4 reza así:
“En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la
cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia,
en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o
a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos
con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrán definir como cubiertos los
hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad, siempre
que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe
dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años”.
167 TAMAYO JARAMILLO, Javier; Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 7. 168 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés E; “El Contrato de Seguro Ley 389 de 1997 y otros estudios”; Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pg 118.
122
Con esto, queda claro la posibilidad de celebrar un contrato de seguro bajo de una
de esas dos modalidades, con la limitación de la cobertura al descubrimiento o a la
reclamación hechos durante la vigencia del contrato.
3.2. Concepto de la Cláusula Claims Made Según el profesor Waldo Augusto R Sobrino la cláusula “Claims Made”, establece
que no sólo el hecho generador del daño debe ocurrir durante la vigencia de la
póliza, sino que además, el reclamo de la víctima, también debe realizarse durante
la vigencia de la misma (o sus renovaciones -y en algunos casos, hasta dos años
después del vencimiento-).
En otras palabras, para el profesor Sobrino, se ha incluido una nueva condición
para que se cubra efectivamente el riesgo asegurado, pues el reclamo (claims)
debe hacerse (made) durante la vigencia de la póliza, sus renovaciones o un
periodo de tiempo después del vencimiento.
3.3. Clasificación de las Cláusulas Claims Made
Las cláusulas Claims Made se presentan como la solución a los problemas que
presenta el siniestro para los aseguradores en el seguro de responsabilidad civil,
quienes siguen quedando indefinidamente en el tiempo obligados a responder,
una vez finalizada la vigencia de las pólizas, pues se entiende que siniestro es
cualquier hecho dañoso ocurrido durante la vigencia de la póliza,
independientemente de cuándo la víctima haga su reclamación.
Con dichas cláusulas, se toma como siniestro la reclamación de las víctimas, lo
cual hace posible al asegurador limitar el cubrimiento del seguro, pues el
asegurador sólo responde por siniestros cuya reclamación se haya dado dentro
123
del termino de vigencia del contrato o dentro de un periodo determinado con
posterioridad a esa vigencia.
Según Andrés Ordóñez, estas cláusulas Claims Made o “de limitación temporal de
cobertura pueden ser de varias clases:
a. Cláusulas que hacen depender la cobertura de que el hecho dañoso y su aviso
al asegurador se produzcan dentro del término de vigencia del contrato.
b. Cláusulas que hacen depender la cobertura de que el hecho dañoso, su aviso al
asegurador y la reclamación de la víctima se presenten dentro del término de
vigencia del contrato.
c. Cláusulas que hacen depender la cobertura de que el hecho dañoso se
produzca dentro de la vigencia del contrato de seguro y que la reclamación del
tercero se lleve a cabo dentro de esa vigencia o dentro de un término posterior al
hecho o a la terminación de la vigencia del contrato.
d. Cláusulas que hacen depender la cobertura de que la reclamación del tercero
se presente dentro del termino de vigencia o dentro de un periodo posterior al
hecho mismo o al termino de vigencia del contrato, incluyendo hechos que hayan
podido acaecer antes de la vigencia del contrato de seguro y sobre los cuales o
sobre cuyas consecuencias dañosas el asegurado no tuviere conocimiento”.169
3.4. Análisis Constitucional de las Cláusulas Claims Made
De acuerdo con el pensamiento del Profesor Ruben S Stiglitz, expresado en el XXI
Encuentro Nacional de Acoldese realizado en Bucaramanga en 1998, estas
cláusulas son inconstitucionales a la luz de la Carta Política Colombiana.
169 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés E; “El Contrato de Seguro Ley 389 de 1997 y otros estudios”; Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pg 119.
124
“En efecto, el artículo 78 de la Constitución Política de la República de Colombia
de 1991 enuncia entre los derechos fundamentales de los consumidores y
usuarios el de recibir protección en situaciones de inferioridad o indefensión. La
inferioridad es carácter inherente a la situación en que se halla una de las partes
de todo contrato que, por predispuesto, desde su génesis vincula a quienes
formalmente son desiguales. Y la indefensión es característica propia en que se
encuentra una de las partes de todo contrato, quien, en estado de compulsión
contractual, y en consideración a la uniformidad de los textos contractuales, ha
perdido el derecho a elegir”.170 Seguidamente expone el profesor Stiglitz “La trascendencia que adquiere la
consagración constitucional de los referidos derechos y garantías, aún cuando
sean calificables de meramente programáticos, se pone de manifiesto por la
circunstancia que, mediante ellos, (a) se establecen los propósitos o móviles que
constituyen el objeto de todo sistema político-jurídico de protección a los
consumidores; (b) configuran el marco de referencia finalístico de la actuación
efectiva de los poderes públicos; (c) conforman directivas de interpretación del
sistema normativo que reconoce los nuevos derechos”.171
“De todas las hipótesis negociales que, por predispuestas, conforman un atentado
al contenido imperativo del ordenamiento jurídico, se predica que las sucesivas
garantías devienen ilusorias si determinados sectores de consumidores se hallan
discriminados en el mercado. Y ello habrá de acontecer en cada hipótesis que
quede configurado un vínculo contractual por el cual, quien ostenta poder de
negociación, lo aprovecha en desmedro del otro polo de la relación, quien por
carecer del referido poder, se exhibe formalmente como un débil jurídico o como
170 ACOLDESE. Memorias del XXI Encuentro Nacional. Ed Guadalupe ltda. Bucaramanga 1998 pag 95. 171 ACOLDESE. Memorias del XXI Encuentro Nacional. Ed Guadalupe ltda. Bucaramanga 1998 pag 95.
125
vulnerable en consideración a su estado de desigualdad e indefensión, supuestos
que lo discriminan en la sociedad”.172 “La cuestión porta atinencia con la vigencia de una real y efectiva libertad
contractual y con la eliminación de políticas que excluyan o diferencien a
determinados sectores del acceso al consumo”.173
“El derecho de acceso al consumo presupone el derecho a un acceso digno y
equitativo lo que significa: sin menoscabo de los atributos esenciales del
consumidor como ser humano, libre de tratos discriminatorios o arbitrarios por
parte de los aseguradores”.174
“Lo cierto es que una sistematización de los principios constitucionalmente
consagrados, permite formular una suerte de categorización de los derechos como
(a) primarios, (b) sustanciales (c) instrumentales u operativos de los que preceden. (a) El efectivo reconocimiento de los derechos fundamentales de carácter primario
vinculados con el posicionamiento del consumidor como sujeto activo del
mercado, como ser, el acceso al consumo, libertad de elección –sin discriminación
y arbitrariedades-, trato equitativo y respeto a la dignidad del consumidor como
persona y la educación para el consumo, se halla subordinado a la observancia
por el Estado de deberes y funciones irrenunciables e indelegables, vinculados a
un orden público de protección sustentado en principios humanistas y solidarios.
(b) Uno de los derechos sustanciales de los consumidores y usuarios se halla
constituido por el derecho a la justicia contractual.
172 ACOLDESE. Memorias del XXI Encuentro Nacional. Ed Guadalupe ltda. Bucaramanga 1998 pags 95 y 96. 173 ACOLDESE. Memorias del XXI Encuentro Nacional. Ed Guadalupe ltda. Bucaramanga 1998 pag 96. 174 ACOLDESE. Memorias del XXI Encuentro Nacional. Ed Guadalupe ltda. Bucaramanga 1998 pag 96.
126
La efectivización de este derecho, se concreta a través de las soluciones
emergentes de las normas de fondo, en lo que no interesa (a) el concepto mismo
de seguro contra la responsabilidad, (b) la extensión en el tiempo del débito
contractual del asegurador hacia el asegurado y, finalmente, (c) el plazo de
prescripción de las pretensiones deducibles por los damnificados de la
responsabilidad civil. (c) Los derechos operativos o instrumentales, dotan al consumidor y al usuario de
mecanismos de implementación que les permiten ejercer y hacer valer sus
derechos sustanciales. En lo atinente al tema que nos ocupa, podrá serlo la
pretensión de inconstitucionalidad de las leyes que infrinjan la garantía
fundamental consistente en recibir protección en situaciones de indefensión”.175
En resumen, para el profesor Stiglitz las cláusulas claims made podrían ser
inconstitucionales en la medida que violan garantías constitucionales
consagradas en favor de los consumidores y usuarios en relación con sus
intereses económicos, pues éstas dejan a los consumidores en una situación de
desigualdad e indefensión frente a los aseguradores, transgrediéndose así lo
dispuesto en la Constitución, pues en ella se dispone que es un derecho
fundamental de los consumidores recibir protección del Estado en situaciones de
inferioridad e indefensión.
A nuestro juicio este tipo de cláusulas no son inconstitucionales pues no se
vulnera el artículo 78 de la Constitución. En efecto, el mencionado precepto
dispone lo siguiente:
175 ACOLDESE. Memorias del XXI Encuentro Nacional. Ed Guadalupe ltda. Bucaramanga 1998 pags 96 y 97.
127
“La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a
la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la
producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud,
la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y
usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este
derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos
democráticos internos”.
Ahora bien, en este momento consideramos oportuno revisar los antecedentes del
mencionado precepto constitucional para determinar el alcance del mismo. En la
justificación del texto recomendado para aprobación, elaborado en el en el marco
del Informe de Ponencia sobre “Derechos Colectivos” cuyos ponentes fueron Ivan
Marulanda, Angelino Garzón, Guillermo Perry, Tulio Cuevas, Jaime Benitez y
Guillermo Guerrero sobre el tema bajo estudio se dijo lo siguiente:
“Tradicionalmente los consumidores y usuarios han tenido una condición de
inferioridad manifiesta ante los productores y comerciantes”.176
“ (...) Al elevar la protección de los consumidores y usuarios a nivel constitucional
se pretende dotar al legislador de un sólido fundamento para crear nuevos
instrumentos que amplíen el universo propio de su defensa en el ordenamiento
nacional.”177
“A continuación se presenta una breve consideración sobre cada uno de los
derechos de los consumidores y usuarios cuya consagración recomendamos:
176 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No 46, Lunes 15 de abril de 1991, pags 21 a 25. 177 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No 46, Lunes 15 de abril de 1991, pags 21 a 25.
128
(...) 3 derecho a la información. Puesto que por lo general los consumidores
desconocen las características de los productos que circulan en el mercado, lo
cual contribuye a acrecentar su desequilibrio frente a los productores, se consagra
el derecho a la información para hacer efectivo el ejercicio de la libre elección
entre distintas opciones, de acuerdo con su mejor conveniencia. Este derecho
incluye el de organizaciones y ligas de consumidores a difundir información
relevante a sus representados .
(...) 4. Derecho a la libre elección. Como una de las diversas dimensiones de la
libertad económica, se reconoce que es al consumidor a quien corresponde en
últimas escoger libremente los bienes que se propone adquirir en el mercado, de
acuerdo con sus necesidades, expectativas y recursos.
(...) 6. Derecho a la protección en situaciones de inferioridad. La realidad ha
demostrado que son frecuentes las ocasiones en que el consumidor o usuario no
tiene alternativa distinta a adherir en forma incondicional a cláusulas establecidas
unilateralmente por un comerciante, en el marco de contratos cuyas implicaciones
reales el consumidor ignora las mas de las veces. En estas condiciones, es
apenas justo ofrecerle la protección del poder público”.178
Nótese cómo en los antecedentes del actual artículo 78 de la Constitución existía
la intención de los Constituyentes de incluir como uno de los derechos colectivos,
el derecho de los consumidores a la protección en situaciones de inferioridad,
disposición que a la postre no se incluyó. Sin embargo, otros derechos como el de
libre elección o como el derecho a la información si quedaron expresamente
reconocidos y plasmados en nuestra Carta Política. Lo anterior no significa que el
Estado deba mantenerse inerme al observar una situación de indefensión del
178 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No 46, Lunes 15 de abril de 1991, pags 21 a 25.
129
consumidor, pero evidencia la intención del constituyente de consagrar como
derechos constitucionales de los consumidores la adecuada revelación de
información sobre los productos ofrecidos y la garantía de la libre elección de
productos, y no la protección de los consumidores en situaciones de indefensión o
inferioridad.
En consecuencia, consideramos que no existe violación de la Constitución al
incluirse la posibilidad de pactar cláusulas claims made en los seguros que
amparan la responsabilidad civil, por cuanto esta disposición contenida en la Ley
389 de 1997 no vulnera la libertad de elección de los consumidores ni el derecho a
estar informados sobre el producto que toman de acuerdo con lo establecido por el
artículo 78 de la Constitución. Además tampoco vulnera los demás derechos
establecidos en el artículo en el mencionado artículo 78. Por el contrario, la Ley
389 de 1997 únicamente reconoce una práctica comercial comúnmente aceptada
en el mundo entero. No obstante lo anterior, consideramos que si en un contrato
de seguro se pactan cláusulas oscuras o que permiten diversas interpretaciones
las mismas deberán interpretarse a favor de la parte “débil” del contrato tal como
lo establecen las reglas sobre interpretación del Código Civil.
3.5. Problemas Jurídicos de las Cláusulas Claims Made
La legislación colombiana mantiene aun el principio general es decir aquel en el
cual se establece que “en el seguro de responsabilidad civil se entienden
amparados todos los hechos generadores de responsabilidad del asegurado
ocurridos durante la vigencia de la póliza, poco importa que las acciones en contra
del asegurado prescriban muchos años después de ocurrido terminada la vigencia
del seguro”.179
179 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 7.
130
Lo que importa según ésto es que los hechos dañosos ocurran durante la vigencia
de la póliza sin importar si la reclamación del asegurado se presenta durante la
vigencia misma o muy posteriormente, al fin y al cabo su acción cuenta con unos
favorables términos de prescripción. Tendrá pues el asegurado, la posibilidad de
entablar la acción muchos años después de ocurrido el hecho generador de
responsabilidad, siempre que tal acción no se halle prescrita.
La Ley 389 de 1997 introdujo la posibilidad de pactar las cláusulas claims made en
los seguros de responsabilidad civil. El artículo 4 de esta ley establece los dos
tipos de cláusulas que las partes pueden pactar, estos son:
“a) De un lado las partes pueden pactar que la póliza cubra las reclamaciones
hechas durante la vigencia de la póliza por hechos ocurridos durante dicha
vigencia o con anterioridad a la misma.
b) Pero también pueden pactar- y esta es la segunda modalidad- la cobertura de
hechos ocurridos durante la vigencia del contrato, siempre y cuando las
reclamaciones se hagan durante la vigencia del contrato, o durante un plazo
adicional que la ley fija en dos años”.180
Se critican no sólo las cláusulas Claims Made en sí mismas sino también la
legislación colombiana, explica Tamayo.
En su análisis, es claro que los aseguradores no tienen por qué estar expuestos a
cubrir riesgos en periodos tan amplios, tal como los obligan los plazos de
prescripción, pero la solución no estaba tampoco en la posibilidad de incluir tales
cláusulas dejando a los asegurados descubiertos, sino que era cuestión de
cambiar los términos de prescripción de las acciones de responsabilidad por unos
mucho más cortos.
180 (TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 7.
131
Propone por ejemplo reducir esos plazos a unos tres años contados desde la
ocurrencia del siniestro, tiempo suficiente de cobertura para el asegurado por
parte del asegurador y también para el reclamo de indemnización por parte del
damnificado.
3.5.1. Momento de la Ocurrencia del Siniestro En este punto se presenta una dificultad conceptual en lo que se refiere a la
realización del riesgo (siniestro) en el seguro de responsabilidad civil cuando se
han pactado cláusulas Claims Made. Por lo anterior hay que entrar directamente a
analizar varias tesis doctrinarias con respecto a lo que se considera como riesgo,
para entender cuando se realiza el siniestro en el seguro de responsabilidad civil.
A saber dichas tesis son las siguientes:
3.5.1.1. Tesis que identifica la ocurrencia del siniestro con la realización del hecho dañoso.
Aquella que identifica la ocurrencia del siniestro con la realización del hecho
dañoso. Esta es la tesis mas aceptada además de ser la consagrada en nuestra
legislación, pues el artículo 1131 del Código de Comercio, dispone que “(...) se
entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo
imputable al asegurado”, es aceptada por autores de gran importancia como
Viterbo y Donati quienes a su vez sostienen que el siniestro es la condición para
que aparezca la obligación del asegurador frente al asegurado, es decir la
responsabilidad del asegurado frente al tercero, pues éste se ha visto lesionado
por el hecho dañoso. Esta concepción resulta importante para entender que a
veces el hecho dañoso no produce sus efectos inmediatamente; es decir que el
daño puede no presentarse una vez ocurrido el hecho dañoso, sino con
posterioridad, transcurrido ya un buen lapso de tiempo. Lo que hay que entender
con esto es que el siniestro sólo puede entenderse realizado una vez que los
132
daños ya se han manifestado, puesto que si el daño no existe pues no habrá
responsabilidad.
Nos ocupa ahora el tan discutido tema respecto a lo que se entiende por hecho
dañoso, más conocido como siniestro en el seguro de responsabilidad civil.
Existen múltiples teorías, sin embargo nos interesa analizar unas de ellas para
poder desentrañar lo que a nuestro juicio quiere significar el siniestro.
Según lo dispuesto por Viterbo en su obra “el seguro de la responsabilidad civil”,
siniestro es el punto de partida en todo contrato de seguro y “está determinado en
los varios ramos de seguro con referencia a la causa que lo produce: el fuego en
el seguro de incendios... el robo en el seguro contra los robos...”.181
Establece como en el seguro de responsabilidad civil el siniestro es la misma
responsabilidad que surge en cabeza del asegurado, cuando éste ha violado una
norma. Sin embargo añade que no es posible que por el seguro de
responsabilidad civil se pueda cubrir toda responsabilidad civil en la que pueda
llegar a incurrir el asegurado. Es por esto que existen diversas especies en donde
se precisa la responsabilidad asegurada; entre las más comunes y conocidas se
encuentran “el seguro de riesgo locativo, el seguro contra la reclamación de los
vecinos, el seguro de la responsabilidad en que pueden incurrir el médico, el
arquitecto y el automovilista en el ejercicio de sus actividades respectivas (...)”.182
Estos casos especiales pueden agruparse dependiendo de si el riesgo asegurado
es producto de una situación jurídica o de una actividad profesional. Sin embargo
se aclara que ésto no es una clasificación taxativa pues es natural que surjan
nuevas especies de acuerdo a situaciones que se presenten con frecuencia.
181 VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944; pg 93. 182 VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944; pg 96.
133
El siniestro no es otra cosa que el surgimiento de la responsabilidad a cargo del
asegurado, dice Viterbo. Por lo tanto, el siniestro debe ser causa de un suceso. Y
se hace la distinción entre causa especial y causa general porque el siniestro
puede ser fruto de una u otra.
Para entender el significado de causa especial se usa el ejemplo de un rayo en un
seguro contra el rayo y el de causa general, se usa el seguro marítimo por
comprender todos los siniestros que surjan durante la navegación sin importar su
causa. Lo mismo ocurre en el seguro contra la responsabilidad civil pues cubre
todos los siniestros sin importar sus causas, y lo aclara con el seguro de automóvil
pues lo cubre contra choques sin hacer distinción de la forma en como tal choque
se produjo.
Hace referencia también dentro de éste análisis, a la relación de causalidad entre
la actividad asegurada y el siniestro. “Todo lo que ocurre en el tiempo siguiente a
un determinado hecho puede considerarse consecuencia de él, pero nosotros
consideramos consecuencia del mismo sólo la que normalmente se produce
después que se ha producido aquel hecho. En este sentido se habla de causa
adecuada”.183
Si el siniestro lo constituye es la pretensión del tercero contra el asegurado para
hacer valer el resarcimiento del daño, lo lógico es que el asegurador le indemnice
al asegurado todos esos daños por los que tuvo que pagar. Dice Viterbo que en
este caso lo único cierto es que el tercero posee un derecho subjetivo frente al
asegurado, para pedir u obtener el resarcimiento. Pero es de su libre arbitrio el
pedirlo o no. “De ahí que, en cierto sentido, es verdad que el asegurado sólo
siente un daño real si el tercero muestra voluntad de ejercer su propio derecho”.184
183 VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944; pg 101. 184 VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944;
134
Hay quienes sostienen que sólo existe daño real cuando el asegurado está
obligado a resarcirle el perjuicio al tercero damnificado y otros van más lejos aun
al afirmar que sólo cuando el asegurado paga al tercero es que surge la obligación
a cargo del asegurador. ¿Será entonces que el surgimiento del siniestro puede
depender de la iniciación de la acción por parte del tercero?
Es importante decir que “el surgimiento de una deuda no es un daño para aquél a
cuyo cargo surge, o de otro modo que la deuda surge solamente con el
requerimiento extrajudicial, o inmediatamente del requerimiento judicial del
tercero”.185
Sin embargo puede establecerse lo contrario y decir que la misma deuda sí es un
daño porque en todo caso al pagarse será reducido el patrimonio del deudor.
Lo que sucede para el asegurado son dos cosas; es obvio que al pagar la deuda
al tercero damnificado, su patrimonio se ve reducido, sin embargo este mismo
patrimonio se verá acrecido por el crédito que tiene frente al asegurador, pues es
a éste a quien le corresponde pagar la indemnización.
En otras palabras, se trata en cierto modo de una compensación, pues el
asegurado de todos modos tiene el derecho de reclamarle al asegurador tal
indemnización.
Si el siniestro consiste en la reclamación que haga el tercero damnificado, puede
no existir siniestro si no hay reclamación, por tanto estamos de acuerdo con
Viterbo en el rechazo de esta teoría. Ahora, si el siniestro “está constituido por el
nacimiento de la deuda y que la deuda nace con prescindencia de toda
pg 107. 185VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944; pg 108.
135
reclamación del acreedor, la inacción de éste tendrá por consecuencia hacer cesar
los efectos del siniestro, pero no impedirá que se haya producido”.186
Otra teoría establece que el siniestro sólo se constituye cuando el asegurado haya
resarcido el daño a su víctima; teoría también rechazada por Viterbo puesto que el
simple surgir de la deuda sea el daño asegurado. “Considerar siniestro sólo el
pago efectuado y no el surgir de la deuda, quita al seguro de la responsabilidad
civil gran parte de sus ventajas, colocando al asegurado en condiciones de tener
que procurarse la suma necesaria para abonar su deuda, a fin de poder actuar
después contra el asegurador”.187 Según esta teoría, si no hay pago, no hay
siniestro y sin siniestro no existe obligación a cargo del asegurador. Esto no puede
ser así.
La teoría según la cual la obligación del asegurador nace en el momento en que la
deuda del asegurado hacia el tercero es líquida y exigible, también admite críticas.
Lo que es claro es que sólo una vez ocurrido el hecho dañoso, surge la deuda a
cargo del asegurado y en favor del tercero y también surge en ese mismo
momento, la obligación de indemnizar por parte del asegurador.
Se aclara por Viterbo que la iliquidez se refiere es a la exigibilidad no a la
existencia. Por ello, “se entiende que en la práctica si la deuda del asegurado
hacia el tercero es ilíquida, por lo regular también será ilíquida la del asegurador
hacia el asegurado, y será asimismo inexigible: inexigible pero existente”.188
186 VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944; pg 111. 187VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944; pg 114. 188 VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944; pg 119.
136
Para Viterbo, “el siniestro no es, en efecto, el suceso dañoso que provoca el
incidente, ni la coyuntura misma; estas son únicamente las causas del siniestro.
En nuestro ramo de seguro el siniestro está constituido por el surgir de la
responsabilidad en la persona del asegurado”.189 Siniestro es “el surgir de la
responsabilidad del asegurado frente al tercero, como consecuencia inmediata y
directa del suceso dañoso que lesiona a éste último”.190
Todo lo anterior, ha concluido Viterbo, considerando el siniestro como una unidad,
sin embargo es posible que entre la producción del hecho dañoso y la producción
del daño como tal, transcurra un tiempo. Lo que debe aclararse es si el siniestro
se entiende producido en el momento en que se produjo el suceso que producirá
el daño o en el momento mismo del daño. Lo que es claro es que la
responsabilidad del asegurado frente al tercero surge cuando se produce el daño,
establece Viterbo. “El siniestro se produce cuando surge el daño para el tercero,
daño que hace nacer la responsabilidad en la persona del asegurado”.191
Si se concluye que no hay siniestro sin daño, el daño puede haberse dado dentro
del periodo contractual y por lo tanto será indemnizable; sin embargo también hay
daños que pueden ocurrir por fuera del término contractual y ser también
indemnizables. Es decir, daños que pueden tener la misma causa y provenir del
mismo suceso de aquellos que si se produjeron en la etapa contractual, pero cuya
ocurrencia fue tardía pues se dio por fuera de tal etapa contractual. Afirma
entonces Viterbo que “un siniestro tardío, en el sentido de que el daño surja
mucho tiempo después que su causa, no sería asegurado ni siquiera por el más
cauto de los asegurados, sin que dejase transcurrir un instante entre el viejo y el
nuevo seguro. No respondería el primer asegurador, alegando que no se había
189 VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944; pg 122. 190VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944; pg 122. 191 VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944; pg 124.
137
producido el daño durante el periodo contractual; y no respondería el sucesor
inmediato, alegando que el siniestro es una consecuencia del riesgo corrido por el
asegurado antes de la iniciación del segundo seguro”.192
Viterbo, en atención a que no hay siniestro sin daño, afirma que el problema no
está en la época en la cual se produjo el siniestro, sino en “asegurarse de si las
causas del mismo encajan entre las existentes durante el periodo asegurado, esto
es, si forman parte del estado del riesgo asegurado”.193
Por su parte el siniestro para Stiglitz de acuerdo con la normatividad argentina
ocurre cuando surge la responsabilidad en cabeza del asegurado, en
consecuencia puede decirse que el siniestro no es el suceso ilícito que genera
como consecuencia la responsabilidad del asegurado sino “la deuda de
responsabilidad que del suceso se deriva”.194
“La aparición de una deuda importa una disminución del patrimonio neto, un daño.
El responsable está obligado al resarcimiento desde el momento mismo de la
infracción dañosa a un deber jurídico. Desde este momento hay una amenaza al
patrimonio del asegurado, pues justamente el suceso ilícito dañoso indica el
momento en que nace el crédito resarcitorio a favor del damnificado. Insistimos en
que el riesgo asegurado es la eventualidad de una deuda de responsabilidad
prevista en el contrato. Al concluirlo el asegurado tiene en vista la expectativa, la
posibilidad de que su patrimonio se vea disminuido por un suceso ilícito dañoso
que genere responsabilidad de su parte. De ahí que la obligación asumida por el
192 VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944; pg 128. 193 VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944; pg 127. 194 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 258.
138
asegurador consista en mantenerlo indemne de cuanto deba a un tercero a causa
de la aludida responsabilidad cuya delimitación establece el contrato”.195
Al surgir la responsabilidad en la persona del asegurado su patrimonio se ve
afectado de manera negativa pues aumenta su pasivo, Y es precisamente de esa
contingencia de la cual se ha querido proteger el asegurado al momento de tomar
el seguro.
En síntesis, tal como lo expone el profesor Fernández “la obligación del
asegurador surge al producirse el siniestro previsto o sea el nacimiento de la
obligación del asegurado hacia el tercero, que tiene lugar inmediata y
automáticamente al ocurrir el suceso dañoso (...)” “(...) al nacer esa obligación
surge simultáneamente la del asegurador de liberarlo de ella, haciéndose cargo
del pago de la indemnización correspondiente al tercero o reembolsando al
asegurado lo que hubiera pagado por tal concepto.”196
3.5.1.2. Tesis que identifica la ocurrencia del siniestro con el reclamo hecho por la víctima.
Esta segunda tesis, aceptada y defendida en Francia y Alemania, se fundamenta
en el reclamo de la víctima como el hecho configurador del siniestro. Por lo tanto,
sin reclamación, aunque hay responsabilidad, no hay siniestro.
Francia sostiene que “en los seguros de responsabilidad civil, el asegurador no se
obliga sino en la medida que posteriormente al hecho dañoso previsto en el
contrato, el tercero formula un reclamo amistoso o judicial contra el asegurado.”197
195STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 258 196STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 259. 197 Artículo 124.1 del Código de Seguros Francés.
139
En esta legislación francesa, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley del 13 de julio
de 1930, el asegurador de responsabilidad “sólo es tenido como tal si es que a
consecuencia del hecho dañoso previsto en el contrato, un reclamo amigable o
judicial es hecho al asegurado por el tercero lesionado”.198
Los principales tratadistas que sostienen ésta tesis, son Halperin, Steinfeld y
Zavala Rodriguez.
De acuerdo con lo expuesto por Capitant, los seguros de responsabilidad civil
propenden por garantizar al asegurado el valor de las indemnizaciones a las que
puede ser condenado cuando se verifique su responsabilidad, por tal razón sólo
cuando se produce efectivamente la reclamación amigable o judicial de la víctima
del daño nace la obligación del asegurador hacia el asegurado. En consecuencia,
si la víctima no reclama, jamás surge la obligación a cargo del asegurador, a
contrario sensu cuando la acción de responsabilidad es instaurada por la víctima
contra el asegurado surge la obligación del asegurador así la pretensión sea
rechazada.
Críticas
Esta teoría ha sido criticada con seis argumentos principales
“a) En primer lugar, si la función (causa) del contrato de seguro contra la
responsabilidad civil es la eventual indemnización del daño que deriva de la
aparición de una deuda de responsabilidad civil no se puede afirmar que la
reclamación judicial o amigable, importe la aparición de una deuda. Esta se
produce con la infracción dañosa.
198 Según Stiglitz esta disposición ha sido reproducida textualmente en el Code des assurances dictado para Francia el 16-7-76 (Cap. IV, art L. 124-1)
140
b) La acción judicial del damnificado es un derecho ejercido mediante una
pretensión judicial y como tal, potestativo. Ello importaría, siguiendo la línea
argumental de la teoría que exponemos, que la responsabilidad civil -riesgo
asegurado- prevista en el contrato, en que haya incurrido el asegurado, no se
admite como débito para éste, si el damnificado nada reclama. Obsérvese que la
tesis en examen identifica daño con reclamo, y entonces, mientras no hay daño, el
asegurador no desenvuelve su función y no hay daño mientras no se lo reclame.
Pensamos que el error consiste en no advertir que el riesgo no es el daño
realizado, sino la posibilidad, la eventualidad, la expectativa del daño, por ello el
seguro, como lo destaca Donati, tiene como función la eliminación de un daño
eventual.
Como sostuvimos antes, la aparición -para el asegurado- de una deuda de
responsabilidad, se genera en el ilícito dañoso, y no puede subordinarse
lógicamente al arbitrio del damnificado.
La calificación de eventual desaparece con el siniestro, pues con él se realiza el
riesgo. En esa ocasión el daño dejará de consistir en una expectativa para
transformarse en una necesidad efectiva, a cuya satisfacción queda obligado el
asegurador en función de la indemnidad asumida contractualmente a favor del
asegurado.
c) También se objeta a la teoría que nos ocupa la afirmación hecha por sus
sostenedores de que la reclamación judicial o extrajudicial del tercero ocasiona un
daño inmediato al asegurado por la necesidad en que lo pone de defenderse. A
ello ha respondido Viterbo con dos argumentos: 1. Si esto es un daño resarcible,
no es ciertamente el principal en consideración a cual fue concluido el contrato; de
suerte -agrega- que sería extraño que el siniestro propiamente dicho consistiera
en ese daño secundario y accesorio; 2. No es del todo verdad que la acción
extrajudicial del tercero constriña al asegurado a realizar gastos para defenderse,
141
y ni siquiera lo es en caso de acción judicial: piénsese en la hipótesis –continua-
no poco frecuente en la práctica de que el asegurado, por negligencia, porque lo
estime conveniente, se mantenga en rebeldía, etcétera.
d) Otra censura sería esta: la interpelación del acreedor no tiene otra finalidad que
la de obtener la extinción del débito mediante el pago por lo cual la falta de
petición del resarcimiento motiva la extinción de la deuda por remisión,
prescripción, etcétera.
De ahí que en la reclamación judicial, el ejercicio de la acción no es condición para
el nacimiento del derecho del damnificado o de la obligación resarcitoria del
asegurado. De ser así las sentencias serían constitutivas, cuando lo cierto es
exactamente lo contrario: la sentencia es declarativa ya que tiene como efecto el
reconocer un derecho de que el actor era ya titular al demandar. Y así como el
asegurado es titular pasivo de un débito de responsabilidad a consecuencia del
ilícito dañoso, desde el mismo instante el damnificado es titular activo de un
crédito resarcitorio contra el asegurado responsable.
e) En cuanto a la demanda extrajudicial, sus sostenedores afirman que el
nacimiento de la obligación resarcitoria coincide con la interpelación. Como
réplica valen las consideraciones hechas hasta aquí, con relación a la demanda
judicial. Pero agregamos lo siguiente: el ejercicio de la acción indemnizatoria en la
esfera de la responsabilidad civil no requiere interpelación, pues pacíficamente se
sostiene que cuando la obligación de indemnizar es un hecho ilícito, el
responsable está incurso en mora, a todos los efectos legales, desde la comisión
del hecho.
Durante formula otra crítica al afirmar que aún antes de la reclamación del tercero
, el asegurado está igualmente obligado a dar aviso del hecho eventualmente
dañoso, porque el asegurador podrá indagar a ese respecto, si es posible un
defensa válida y preordenarla oportunamente.
142
Cuando después el presunto dañado haya reclamado la indemnización de los
daños, comenzará la segunda fase de la gestión del asunto. Esto implica –agrega-
que la demanda del tercero no coincide ni se identifica con el siniestro, entendido
como transferencia de las consecuencias económicas de la realización del riesgo
del asegurado al asegurador. En suma, la reclamación del tercero señala sólo el
inicio de la realización de su derecho, derecho que preexiste a la acción.
f) La deuda de responsabilidad importa por sí sola un daño, porque reduce el
patrimonio neto del deudor. La deuda es un daño en cuanto sobre el deudor pesa
la amenaza de tener que pagarla”.199
3.5.1.3. Tesis que identifica la ocurrencia del siniestro con el momento en que la deuda de responsabilidad se ha hecho liquida. Dentro de esta tesis se afirma que el siniestro no puede entenderse realizado sino
desde que la deuda por la responsabilidad se ha hecho líquida y por tanto se ha
convertido ya en una suma de dinero. Esto implica necesariamente un proceso de
liquidación ya sea judicial o extrajudicial. Y solo una vez realizado, se podrá
entender configurado el siniestro.
Esta teoría “sostiene que el siniestro se da por la liquidación del daño o sea por el
reconocimiento de la deuda y de su identidad por parte del asegurado, o por la
transacción entre las partes o por la sentencia que afirma el daño y establece la
medida del resarcimiento. En este caso la deuda del asegurado hacia el tercero es
líquida y exigible”.200
199 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pgs 252, 253 Y 254. 200STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 256.
143
Críticas
“Establecer que, por ejemplo, la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
es el momento, o el suceso del siniestro, equivale a afirmar que aquella posee
carácter constitutivo, circunstancia que ya hemos negado antes, al sostener
cabalmente lo contrario o sea que es declarativa, ya que tiene como efecto
reconocer un derecho del cual el actor era titular en el momento de demandar.
El principio in illiquidis non fit mora no se aplica precisamente en la esfera de la
responsabilidad civil, pues el responsable está incurso en mora, para todos los
efectos legales, desde la producción del ilícito dañoso.
La iliquidez, sostenida por la teoría que examinamos, se refiere al monto de la
deuda, pero no a su existencia, que se declara cierta desde la fecha misma de la
comisión del ilícito dañoso; en otras palabras la existencia del siniestro no está
condicionada a una sentencia que la declare, a una transacción que componga los
intereses en conflicto o al reconocimiento judicial o extrajudicial que emane del
asegurado. El débito de la responsabilidad preexiste a la sentencia, a la
transacción, al reconocimiento”.201
“La iliquidez concierne a la exigibilidad, pero no a la existencia de la deuda”.202
3.5.1.4. Tesis que identifica la ocurrencia del siniestro con el momento en que el asegurado paga la indemnización a la víctima
Cuando el asegurado paga la indemnización a la víctima por el daño que le causó,
es que se produce el siniestro.
201 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pgs 256 y 257. 202 VITERBO, Camilo, “Seguro de la Responsabilidad Civil”; Editorial de Palma, Buenos Aires, 1944, pg 119
144
Esta teoría se conoce también como la “teoría del reembolso” pues exige que el
asegurado haya pagado la deuda originada en su responsabilidad para que ocurra
el siniestro.
Críticas Esta teoría ha sido criticada con los siguientes argumentos:
“Los efectos de un contrato no pueden depender de la insolvencia de un
acreedor”.
Efecto agregado a la teoría es que el asegurado paga al damnificado e inicia
después su reclamación de reembolso contra el asegurador, con quien habrá de
discutir si pagó bien o mal.
Y naturalmente, que el surgir el débito de responsabilidad no se produce con el
pago, sino con la infracción dañosa a un deber jurídico, tema al que ya hemos
hecho referencia.
Equivale a desconocer, como lo destaca Halperin, que el seguro de la
responsabilidad trata de conservar la integridad del patrimonio que se resiente si
hay que hacer el pago para perseguir el reembolso; con el efecto de que el
asegurado que no pudiera pagar, perdería el beneficio del seguro contratado”.203
3.5.1.5. Tesis que identifica la ocurrencia del siniestro como un hecho complejo que requiere agotar varias fases Quienes asumen posiciones intermedias concluyen que el siniestro es un hecho
complejo, que requiere agotar varias etapas, las cuales empiezan con la
203 DONATI, VITERBO Y HALPERIN citados por Stiglitz ob cit, pag 255.
145
ocurrencia del hecho dañoso hasta que se pague a la víctima por el daño sufrido.
Afirman que “hecho causal y reclamación no son riesgos distintos, sino momentos
de realización de un mismo y único riesgo, el de responsabilidad civil. El eventual
responsable no está expuesto a un riesgo de hechos causales o a un riesgo de
reclamaciones. Está expuesto siempre a un mismo riesgo, sin duda complejo,
como es el de tener que sacrificar su patrimonio para hacer frente a las
reclamaciones de terceros basadas en su presunta responsabilidad por los daños
derivados de acciones u omisiones en que haya podido incurrir frente a aquél. Un
seguro de responsabilidad civil de reclamaciones no cubre un riesgo distinto de un
seguro de responsabilidad civil de hechos causales, simplemente éste cubre al
asegurado frente al riesgo de responsabilidad civil durante el tiempo de vigencia
del contrato y el de reclamaciones no”.204
Garriges por su parte opta por una tesis intermedia y afirma que en el seguro de
responsabilidad civil “el riesgo es un hecho complejo que se integra por el daño al
tercero, por la responsabilidad del causante y por la reclamación del tercero”.205
Sostiene este mismo autor que el siniestro no es el hecho dañoso como tal, puesto
que “la simple causación de un daño no será siniestro en sentido técnico, sino que
será sólo el primer acto de un iter jurídico que termina con el efectivo
resarcimiento del daño, a condición de que la ley imponga responsabilidad a su
autor. Será la causa del futuro daño, consistente en el hecho, no material, sino
jurídico, de quedar concretamente gravado el patrimonio del responsable con la
obligación de reparación. Sólo en este gravamen jurídico consiste el siniestro en el
seguro de responsabilidad civil y no en el daño físico, que puede o no engendrar
esa responsabilidad. Sin evento dañoso no puede haber siniestro. Pero puede
haber evento dañoso y no haber siniestro. Paralelamente sin siniestro no puede
204 CALZADA CONDE, María de los Angeles. “La delimitación del riesgo en el seguro de responsabilidad civil: el nuevo párrafo segundo del artículo 73 de la Ley del Contrato de Segfuro (LCS)”, artículo publicado en la Revista Española de Seguros No. 89, enero – marzo de 1997, Madrid, pag 63. 205 DURANTE, L’assicurazzioni responsabilita civile. Milano 1955, Pg 1117.
146
haber reclamación fundada, y no tendrá este carácter la reclamación cuando el
evento dañoso no engendre responsabilidad para nadie”.206
En otras palabras, según Garrigues, el siniestro en el seguro de responsabilidad
civil va desde que ocurre el daño hasta la declaración judicial de responsabilidad o
el acuerdo privado entre las partes de tal responsabilidad. Pues, “solo hay
verdadero siniestro cuando se afirma la obligación de reparar el daño”.207
El siniestro está constituido por varias fases y por ello es que no se puede afirmar
que el siniestro coincide con el hecho dañoso. Va desde que se produce el hecho
dañoso hasta cuando se declara la obligación de reparar el daño. Con el daño
físico empieza la primera fase de un proceso que puede terminar con la
declaración de indemnizar. Por ello, el siniestro “sólo se produce cuando el
patrimonio del asegurado haya quedado efectivamente y no sólo eventualmente
gravado por una obligación de reparación, esto es, de responsabilidad, bien por
haber sido reconocida ésta frente a la víctima, bien por haber sido declarada en
una sentencia judicial. Cuando ésto no ocurra, la mera realización del daño físico
no será el siniestro en sentido jurídico, sino que sólo será la primera fase de un
proceso que puede terminar con el resarcimiento, si jurídicamente ha nacido una
responsabilidad concreta”.208
Para que el hecho dañoso sea siniestro se necesita por una parte que haya
mediado culpa por parte del asegurado en la causación del daño o que se le
declare responsable así no haya mediado su culpa, y la reclamación hecha por el
tercero damnificado. Pero es preciso aclarar que el siniestro no es la misma
reclamación , según lo cree Garrigues. Sino que tal reclamación será la base para
entrar a discutir la reparación ya sea a través de un proceso judicial o por convenio
206 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 372. 207 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 373. 208 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 373.
147
privado amistoso. La reclamación es “sólo la consecuencia del hecho dañoso y el
antecedente lógico del verdadero siniestro, esto es, de la declaración de
responsabilidad”.209
El siniestro va de la mano con el concepto civil de la responsabilidad civil, porque
tal responsabilidad surge de acciones u omisiones que causan un daño. Es esta
responsabilidad la que le da origen al seguro de responsabilidad civil.
Para concluir, afirma Garrigues que el siniestro “no se produce en un sólo hecho,
sino en una sucesión de hechos. Es un siniestro en desarrollo sucesivo que
comienza con el hecho culposo causante del daño. La ley del seguro ha
considerado siniestro precisamente ese hecho inicial, aunque hay que reconocer
que el verdadero siniestro no se produce hasta tanto que se reclame la
correspondiente reparación por la víctima del daño”.210
Durante, por su parte “sostiene que el asegurado, para permitir al asegurador que
asuma la obligación, y para satisfacer el propio gravamen, debe denunciar el
hecho desde que tenga conocimiento de él, sin esperar el reclamo del
resarcimiento y menos aun la liquidación del daño, y basándose sobre la denuncia
del hecho (que puede no haber sido culposo), el asegurador comienza a hacer
cuanto le compete y aun en su caso, a resolver el contrato. En realidad, es el
hecho del asegurado, el que genera su responsabilidad, pero éste a su vez no es
un concepto abstracto, carente de contenido, sino una obligación concreta, que se
ejecuta solamente con la reclamación del damnificado o quien se dice tal, y
después de haberse afirmado la existencia del daño injusto y su entidad. Debe
pues, existir -continúa Durante- el hecho, la culpa, el perjuicio económico: estos
requisitos coexisten y son inescindibles, al punto de que sin uno sólo de ellos no
209 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 373. 210 GARRIGES, Joaquin, “Contrato de seguro terrestre”; Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, pg 375.
148
se dará el fenómeno completo”.211
“Como la última etapa del iter, según esta teoría, es la determinación de la entidad
del daño, y se considera inescindible esta instancia con las que le preceden”.212 Por tal razón a esta teoría se le aplican las mismas críticas de la teoría de la
liquidación del daño.
Críticas
En atención a que la última fase de este evento complejo es la determinación de la
entidad del daño, y que cada una de las fases es imprescindible para formar el
evento complejo, se hacen extensivas a esta teoría, las críticas que hemos
formulado contra la teoría que identifica el siniestro con la liquidación del daño,
pues no se observan diferencias sustanciales entre una y otra tesis
3.5.1.6. Tesis del no siniestro.
Dentro de esta posición se sostiene que al no existir daño para el asegurado en la
medida en que el seguro actúe, no se puede hablar de la existencia de un
siniestro, pues no hay menoscabo patrimonial para el asegurado.
En conclusión las opiniones se encuentran fundamentalmente divididas entre
quienes piensan que el siniestro es el hecho dañoso en sí y quienes consideran
que el siniestro es la reclamación. Las demás posiciones no son muy convincentes
y no resultan importantes para el análisis que se está haciendo del seguro de
responsabilidad civil. Sin duda, la posición más acertada es la del siniestro como
hecho dañoso, puesto que éste hecho es el generador de la responsabilidad en el
seguro de responsabilidad civil. Si esto es así, se puede decir, tal como lo afirma
211 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 257. 212 STIGLITZ Ruben S y STIGLITZ Gabriel A , “El seguro contra la responsabilidad civil; Editorial
149
Andrés Ordóñez, que la responsabilidad civil es el riesgo asegurado y no es ni la
reclamación de la víctima, ni la sentencia del juez, ni el reclamo por parte de la
víctima lo que configura ese fenómeno.
Sin embargo se debe tener claro que la realización del hecho dañoso no implica la
necesaria indemnización en todos los casos, puesto que es posible que la víctima
no reclame.
Por lo tanto se hace necesario encontrar mecanismos para regular y afrontar los
dos problemas básicos que se dan en el seguro de responsabilidad civil, desde
que ocurre realmente el siniestro hasta que se produce el pago de la deuda: “en
primer lugar, la posibilidad de que la prescripción de las acciones que derivan del
contrato de seguro para el asegurado prescriban antes que la acción de la víctima
contra éste, y en segundo, al cual se encuentra íntimamente ligado el tema de las
cláusulas claims made, que el asegurador permanezca durante mucho tiempo en
la incertidumbre sobre las sumas de dinero que tendrá que erogar eventualmente
como consecuencia de su calidad de asegurador, lo cual implica:
a. Dificultad de evaluación y control de las reservas técnicas de las aseguradoras;
b. prolongación indefinida de la constitución de esas reservas, y c. mantenimiento
de contratos en estados de suspensión (...)”.213
Lo que esto trae de presente es la verdadera polémica en torno de las cláusulas
Claims Made, pues para poder aceptarlas toca ver el siniestro en el seguro de
responsabilidad civil más que como un hecho dañoso, como la reclamación de la
víctima. Lo cual conduce a un análisis más profundo pues ya no se trata de ver
simplemente que es lo que constituye el siniestro como tal, sino que se hace
indispensable analizar lo de la cobertura del seguro y la reclamación; es decir, si
existe esa posibilidad por parte del asegurador de excluir de su cobertura
Abeledo - Perrut, Buenos Aires pg 257. 213 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés E; “El Contrato de Seguro Ley 389 de 1997 y otros estudios”; Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pg 98.
150
siniestros respecto de los cuales la reclamación no se produzca dentro de cierto
tiempo pactado o bajo ciertas condiciones.
3.5.2 La Reclamación
La nueva ley no establece lo que debe entenderse por reclamación. Tamayo dice
que se trata de “una petición indemnizatoria judicial o extrajudicial, así no se fije el
monto de la misma,”214 posición con la cual nos identificamos plenamente.
¿ESTÁ CUBIERTA UNA RECLAMACIÓN CUANDO SE DEMANDA ANTES DE
QUE PRESCRIBA EL TÉRMINO PARA RECLAMAR (DOS AÑOS) SI SE
NOTIFICA LA DEMANDA DESPUÉS DE ESTE TÉRMINO?
En otras palabras ¿que pasa si se trata de una reclamación judicial que se
presenta dentro del término de vigencia de la póliza o dentro del termino de
cobertura pero la notificación de tal demanda se produce después?
Podrá entonces el asegurador “alegar que esa notificación posterior indica que el
reclamo está excluido por haberse notificado extemporáneamente?”215
O será que lo importante es que el reclamo como tal, o sea la demanda en sí, se
haya formulado dentro del termino de cobertura de la póliza.
Según Tamayo, por motivos de equidad el asegurador no podrá invocar que el
reclamo no vale aunque la notificación se haya presentado por fuera del término
de cobertura. Para nosotros la posición mas acertada es esta, siempre que la
notificación de la demanda se haga dentro de los términos que para tal efecto ha
214 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese, Capítulo de Cali. Año 2001. pg 9 215 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 9.
151
dispuesto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 90, pues esta es la única
forma de interrumpir civilmente la prescripción. Para algunos no bastaría la
formulación de la demanda sino adicionalmente la admisión de la misma. No
compartimos tal posición, en la medida que este hecho no depende del asegurado
o beneficiario sino de un juez, el cual, en nuestro país y debido a la profunda
congestión judicial, podría pronunciarse al respecto tiempo después de haber
vencido el término de cobertura o el de extensión de la misma, con lo cual se
restringen los derechos del asegurado por motivos ajenos a su voluntad,
vulnerándose de esta manera la equidad contractual y dejándose al asegurado en
una profunda desprotección, al arbitrio de la celeridad de nuestros despachos
judiciales.
3.5.3. Otros Problemas Jurídicos Revocación del Contrato
Según lo establecido en el Código de Comercio, el asegurador está facultado para
revocar el contrato de seguro en cualquier momento, siempre que de un aviso de
diez días al asegurado.
¿Es probable que el asegurador, sabedor de la existencia de un daño amparado
por la póliza revoque el seguro antes de que el damnificado proceda a reclamarle
al asegurado o al asegurador?
¿Qué puede hacerse para solucionar esto? Será que es necesario incluir unas
causales específicas de revocación por parte del legislador y no dejarlo al mero
arbitrio del asegurador?
La Solución en la Cláusula de Posterioridad
152
La ley prevé una protección automática de dos años con posterioridad a la
terminación de la vigencia del contrato de seguro, en el evento en que la cobertura
se extienda sólo a reclamaciones de daños ocurridos durante la vigencia de la
póliza.
Es decir que si se llega a pactar que sólo se cubren los hechos generadores de
responsabilidad ocurridos durante la vigencia del contrato, siempre que su
reclamación se haga también dentro de tal vigencia, la ley cree conveniente y
necesario establecer un plazo adicional de dos años con posterioridad a la
terminación de la vigencia del contrato, plazo durante el cual se podrá hacer
reclamaciones y deberán ser cubiertas por el asegurador.
Que ocurre cuando el asegurador decide de acuerdo con sus facultades revocar el
contrato? Es posible que se aplique en este caso el plazo de extensión (2 años)
para que el asegurado reclame siniestros ocurridos durante la vigencia del
seguro? Si la respuesta es afirmativa, ¿desde cuando comienza a correr este
plazo de dos años?
“Si se revoca el seguro existiendo un hecho ocurrido durante la vigencia, el plazo
de extensión de cobertura de dos años también se aplica pero empieza a correr
desde el momento de la revocación”.216 A nuestro juicio, aunque la aseveración de
Tamayo la compartimos en su integridad, creemos conveniente precisar que los
dos años para formular la reclamación no se cuentan desde el momento en que la
aseguradora da aviso al asegurado de su voluntad de revocar el contrato (10 días
de anticipación al momento de operar la revocación) sino desde la fecha efectiva
en que la revocación opere. Con esto lo que se hace es proteger al asegurado y al
damnificado de la medida tomada por el asegurador de revocar el contrato,
dándoles tiempo para presentar la correspondiente reclamación.
216 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 10.
153
La Solución en la Cláusula de Anterioridad
Esta cláusula se refiere, como su nombre lo indica, al cubrimiento de hechos
ocurridos durante la vigencia de la póliza o con anterioridad a ella, siempre que la
reclamación del damnificado se haga durante la vigencia del contrato.
En este caso surge el siguiente interrogante ¿opera el plazo de dos años previsto
por la ley para que el asegurado una vez terminado el contrato formule la
reclamación de hechos ocurridos durante la vigencia del seguro o con anterioridad
al nacimiento del contrato?
A juicio del profesor Tamayo este plazo de extensión para formular la reclamación
(2 años) no se aplica en este caso, pues sólo se podrían reclamar los hechos
ocurridos durante la vigencia del contrato o anteriores a éste siempre que se
reclamen durante el término inicialmente pactado de duración del contrato
(revocado por el asegurador). En este punto no compartimos la tesis expuesta por
el profesor Tamayo, pues de la redacción del artículo en la Ley 389 se puede
colegir una interpretación más favorable para el asegurado según la cual los
hechos ocurridos con anterioridad a la suscripción del seguro solo se pueden
reclamar durante el término inicialmente pactado de duración del contrato
(revocado por el asegurador), pero los hechos ocurridos durante la vigencia del
contrato (no anteriores) si se pueden reclamar durante los dos años siguientes a la
fecha en que operó efectivamente la revocación.
Sin embargo para el profesor Tamayo “la revocación sólo tendría efectos para
daños ocurridos durante el tiempo que faltaba para completar la vigencia
inicialmente pactada, y en consecuencia, la póliza seguiría amparando hechos
ocurridos con anterioridad a la revocación pero con reclamaciones formuladas
durante el plazo de vigencia que faltaba y que fue revocado”.217
217 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 11.
154
Problemas de la Cláusula de Anterioridad
Tamayo ve en ésta cláusula ciertas dificultades con respecto a su contratación y
ejecución.
“En efecto, la póliza es útil si los hechos que comprometen la responsabilidad civil
del asegurado ocurrieron con anterioridad a la vigencia del contrato y el asegurado
no tenía ni la más remota idea de que ellos existieron o que habiendo existido
pudieran generar responsabilidad de su parte”.218
Creemos en lo afirmado por Tamayo al explicar que en los seguros de
responsabilidad lo normal es que el asegurado sepa de la existencia y ocurrencia
de hechos que comprometen su responsabilidad en ese mismo momento,
mientras que en los seguros bancarios “el descubrimiento del siniestro es
prácticamente imposible al momento de su ocurrencia”.219
“Ahora, si al solicitar el seguro, el futuro asegurado omite contarle al asegurador la
existencia de esos hechos, estará incurriendo en las reticencias sancionadas con
nulidad en el artículo 1058 del Código de Comercio. Y si honestamente da cuenta
de los hechos pasados, lo esperable es que el asegurador, haciendo uso de su
libertad contractual se niegue a otorgar el seguro”.220
218 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 12. 219 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 12. 220 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 12.
155
Cuando se trata de hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza es necesario
que la reclamación correspondiente se haga dentro de ésta misma vigencia, lo
cual casi nunca sucede, explica Tamayo.
La Acción Directa cuando existe Cláusula de Anterioridad
Respecto de esta acción, la cláusula de anterioridad presenta dificultades.
En particular surge el siguiente interrogante “QUE PASA SI ANTES DE LA
VIGENCIA OCURRE EL SINIESTRO PERO EL ASEGURADO RESPONSABLE
NO TENIA OTRO SEGURO? ¿También adquiere acción directa?”221
Esta es la hipótesis en la cual el asegurado, en el momento en que causa el daño,
no se encuentra asegurado, pero posteriormente celebra un contrato de seguro; la
pregunta gira en torno a la posibilidad del perjudicado de ejercer la acción directa
contra este nuevo asegurador. Lo anterior no parece bastante lógico pues podría
el asegurado a sabiendas de la ocurrencia del daño, tomar el seguro para cubrirlo,
sin embargo su contrato devendría nulo
Según lo explica Tamayo en este caso sí se da lugar a la acción directa del
perjudicado frente al nuevo asegurador pues el mismo artículo 4 de la Ley 389 de
1997 “habla de reclamaciones hechas por el damnificado...así sea por hechos
ocurridos antes de la vigencia del seguro”222, posición que compartimos en su
totalidad, pues donde no distingue la ley no les es dado distinguir al interprete.
221 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 13. 222 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 13.
156
“¿QUE PASA SI EXISTIENDO UN ASEGURADOR DURANTE LA OCURRENCIA
DEL DAÑO; LUEGO ENTRA UN NUEVO ASEGURADOR? HAY ACCIÓN
DIRECTA CONTRA LOS DOS?”
Este es el caso en donde el asegurado tiene dos contratos de seguro, uno
celebrado con posterioridad al otro. Es decir que tiene vigente un contrato, durante
el cual ocurre el daño y luego decide suscribir otro contrato con posterioridad a
esto incluyendo una cláusula de anterioridad en este último. La pregunta es si
procede acción directa, ya sea contra el primero de ellos o contra el segundo o
contra ambos.
Será que se trata de una coexistencia de seguros y por tanto debe resolverse
según las reglas de ella?
¿Habrá lugar a un enriquecimiento ilícito en caso de que prospere la acción directa
contra ambos aseguradores?
Lo que es claro es que si el daño ocurre dentro de la vigencia del primer contrato
de seguro, el perjudicado tiene una acción directa contra el asegurador,
obviamente siempre que esa acción no haya prescrito. Pero una vez terminado
este contrato el asegurado toma otro seguro, “cabe preguntarnos si el damnificado
puede ignorar esa primera acción directa y ejercer una nueva acción directa, pero
esta vez contra el segundo asegurador?”.223 A nuestro juicio el perjudicado puede
instaurar indistintamente la acción contra cualquiera de las aseguradoras pero sólo
por el monto del daño, e inclusive creemos que si el valor de un seguro no cubre la
indemnización del perjuicio causado a la víctima puede esta última reclamar lo
restante a la otra aseguradora. Sin embargo no consideramos factible que el
perjudicado pueda instaurar la acción contra los aseguradores cuando de esto se
puede derivar un enriquecimiento sin causa.
223 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 14.
157
Ahora, ¿qué pasaría si al perjudicado le prescribe la acción, o más bien la deja
prescribir para así poder ejercerla contra el segundo asegurador? Podrá hacerlo?
Así tenga intenciones maliciosas? Nosotros consideramos que si al perjudicado le
prescribe la acción contra el primer asegurador puede dirigirse contra el segundo,
pues esta alternativa se deriva de un segundo contrato de seguro totalmente
independiente del primero. En consecuencia puede el perjudicado dirigirse contra
el segundo asegurador o contra el asegurado.
¿Qué ocurre si el siniestro se verifica durante la vigencia de la póliza tradicional y
después se celebra un contrato de seguro en el cual se incluye una cláusula de
cobertura de riesgo sobre hechos ocurridos con anterioridad a la celebración de
este último contrato?
De acuerdo a la póliza tradicional Claims Made (hechos ocurridos durante la
vigencia y reclamados durante la vigencia) el asegurador se obliga a cubrir todos
los hechos generadores de responsabilidad que ocurran durante la vigencia de la
póliza siempre que las reclamaciones del damnificado se efectúen dentro de este
mismo tiempo. Por otro lado, con una cláusula de anterioridad se cubren los
hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza o con anterioridad a esta
vigencia, siempre que las reclamaciones se hagan durante esta misma vigencia.
¿Qué ocurre con la póliza tradicional si luego de expirada la vigencia de este
contrato se celebra un nuevo contrato de seguro en el cual se ha pactado una
cláusula de anterioridad; será que la tradicional pierde su vigencia y deja de regir?
O, ¿rigen ambas? ¿Cuál cubre el siniestro? A nuestro modo de parecer rigen
ambas, y cualquiera de las dos cubre el siniestro, pues lo que busca el seguro de
responsabilidad es mantener indemne el patrimonio de la víctima y entre mas
protección exista para la víctima se cumplirá de una manera más efectiva la
finalidad del seguro. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con
la Constitución Política a los particulares les está permitido realizar todas aquellas
158
actividades que no les estén prohibidas por la Constitución y las leyes. Pues bien,
una vez revisada la normatividad del ordenamiento jurídico colombiano se observa
que nada obsta para que un particular tome dos pólizas de seguro de
responsabilidad civil que rijan simultáneamente durante una misma vigencia,
siempre que lo informe a los aseguradores, como ocurre en el caso bajo estudio.
Por lo expuesto anteriormente es que a nuestro juicio rigen ambas y cualquiera de
las dos cubre el siniestro.
Además, “¿qué sucede si al momento de ocurrir el daño existía una póliza de las
tradicionales y con posterioridad se suscribe una póliza que cubra los siniestros
anteriores a la vigencia con una compañía diferente? ¿Podrá el damnificado acudir
indistintamente a una u otra compañía sabiendo que el legislador colombiano
guardó silencio al respecto? ¿Podrá el asegurado reclamarle cualquiera de las dos
compañías siempre en el entendido de que no hubiera incurrido en reticencias con
el segundo asegurador?”.224Como lo expusimos en el párrafo anterior a nuestro
modo de ver el perjudicado puede acudir indistintamente a cualquiera de las dos
compañías siempre que su acción no haya prescrito. No obstante lo anterior,
consideramos difícil que tal evento pueda ocurrir en la practica pues la mayoría del
mercado en lo referente al seguro de responsabilidad hoy se asegura bajo la
modalidad claims made.
DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION DIRECTA
Si la póliza exige que la reclamación del damnificado se haga durante la vigencia
de la póliza, se presentan problemas y surgen varias hipótesis, dice Tamayo:
-“Prescripción en caso de daño ocurrido con anterioridad a la vigencia de la
póliza.”
224 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 14.
159
Cuando el daño ocurre antes de la vigencia de la póliza, “la acción directa sólo
nace a partir del momento de la suscripción de la póliza, y en consecuencia los
dos años de la prescripción ordinaria sólo se contarán a partir de la fecha de la
suscripción del seguro”,225 tesis con la cual nos identificamos plenamente, ya que
no podrían comenzar a correr los términos de prescripción de la acción directa
desde el momento en que ocurre el daño, si la misma no ha nacido para la víctima
frente al asegurador. Cabe recordar que la prescripción extintiva surge como
consecuencia de la falta de ejercicio de un derecho que se tiene, pero no puede
operar si el mismo no se puede ejercitar, como en el caso bajo estudio.
-“Prescripción cuando daño ocurre durante la vigencia de la póliza”
Si el daño ocurre dentro de la vigencia de la póliza, los dos años de la prescripción
ordinaria sólo empiezan a correr desde que ocurre el hecho dañoso. En este punto
también consideramos acertada la tesis del profesor Tamayo, en la medida que la
acción directa de la víctima frente al asegurador surge en el momento del daño
siempre que el causante del daño (asegurado) al momento de causarlo, tuviera
una póliza vigente. No nace antes la acción, pues sin daño no hay
responsabilidad, y por lo tanto no podrían comenzar a correr los términos de
prescripción de la acción antes de que ésta hubiere nacido.
¿Cuáles son las inconsistencias que se aprecian en estos dos casos?
Según explica Tamayo lo que ocurre en ambos casos es una contradicción de
normas entre la acción directa y lo que consagra la nueva ley: “En uno y otro caso,
hay una contradicción flagrante de normas, pues si acudimos a los principios de la
acción directa, la terminación de la vigencia no puede atentar contra los derechos
225 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 15.
160
adquiridos del damnificado. Y si acudimos a la nueva ley, terminada la vigencia del
contrato, la acción directa habrá desaparecido”.226
Para Tamayo, una vez que ha nacido la acción directa para el damnificado, el que
termine la vigencia de la póliza no puede afectar sus derechos ya adquiridos; por
tanto la póliza deberá ampararlo hasta que prescriba la acción directa de acuerdo
a los plazos establecidos en el artículo 1032 del Código de Comercio.
CLAUSULA DE COBERTURA CON AMPLIACION DE LA GARANTIA
El artículo 4 de la mencionada Ley 389 de 1997 establece para las partes del
contrato la facultad de pactar como cobertura, solamente los daños ocurridos
durante la vigencia de la póliza, siempre que la reclamación del damnificado se
presente durante el término estipulado, término que no puede ser menor a dos
años.
En este punto también encontramos varios problemas:
Reducir la cobertura únicamente a los daños ocurridos durante la vigencia siempre
que la reclamación del perjudicado se hubiere hecho en este mismo plazo, dejaba
casi que sin cobertura el riesgo de responsabilidad civil, explica Tamayo. Por esto,
muchas legislaciones como la Belga y la Española introdujeron lo que se
denomina “el periodo de extensión de la reclamación”.
De acuerdo con este periodo, “aunque sólo se amparan los daños causados
durante la vigencia del contrato, de todas formas se amparan las reclamaciones
que con base en estos daños se hagan durante la vigencia misma o durante un
226 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 15.
161
plazo posterior a la terminación de dicha vigencia”.227 En otras palabras, lo que se
hace es ampliarle el periodo de reclamación al damnificado y así no se deja al
asegurado descubierto una vez terminada la vigencia del contrato.
Pero debe entenderse que este plazo de extensión no abarca los daños que
ocurran después de terminada la vigencia, así ocurran durante el periodo de
extensión. Pues al fin y al cabo se necesita que tales daños se produzcan dentro
de la vigencia de la póliza.
“La ley colombiana no es muy clara al respecto, pues establece la cobertura de
daños ocurridos durante la vigencia de la póliza, siempre que el damnificado
reclame dentro del término estipulado en el contrato, el cual no podrá ser inferior a
dos años”.228 Lo que no es claro en la norma es si dentro de esos dos años se
incluye el periodo de vigencia de la póliza o si debe entenderse más bien, como un
periodo adicional a esa cobertura, explica Tamayo. Para nosotros tal periodo
únicamente esta implementado para que en el mismo se hagan reclamaciones
sobre hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza pero no para cubrir
eventos que ocurran y se reclamen dentro del mismo.
Compartimos la opinión de Tamayo al creer que una cosa es el término estipulado
por las partes y otra muy diferente el término establecido por la ley de mínimo dos
años.
El hecho debe ocurrir durante la vigencia de la póliza y la reclamación dentro de
ésta misma vigencia o dentro del término estipulado, dice Tamayo, el cual de
acuerdo con la ley no puede ser inferior a dos años.
227 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 17. 228 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 17.
162
DURACION DEL PERIODO DE AMPLIACION
En el artículo 4 de la Ley 389 de 1997 se habla de un periodo de ampliación de
dos años para efectos de realizar la reclamación, es decir que tal periodo no
puede ser nunca inferior a estos dos años, aunque si puede ser superior. Consiste
en “una extensión automática que no requiere de la solicitud del asegurado o del
tomador, ni mucho menos de la aceptación de la aseguradora”.229
Lo que ésto significa es que la ley consagra tal periodo de ampliación para realizar
la reclamación, el cual rige con posterioridad a la terminación de la vigencia del
contrato para proteger al asegurado por un poco más de tiempo. Es un plazo
mínimo consagrado por el legislador y ello implica la prohibición de pactar plazos
inferiores.
Entonces, ¿qué pasaría si se pactará un plazo inferior a esos dos años? Rige
inmediatamente el establecido por la ley?
La práctica común muestra como se ven plazos inferiores a esos dos años pero
nunca superiores, puesto que a los aseguradores no les interesa ampliar el tiempo
de cobertura de sus pólizas. Sin embargo estos plazos inferiores son nulos
absolutamente por contrariar una norma de orden público.
Concluye Tamayo por decir que las Cláusulas Claims Made son demasiado
desventajosas para los asegurados por quedar expuestos a estar desprotegidos
durante periodos muy largos.
Solución Propuesta para este problema
229 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 18.
163
La propuesta formulada por el profesor Tamayo para solucionar este problema
generado con las cláusulas claims made consiste en reducir los extensos términos
de prescripción para las acciones de responsabilidad que actualmente son de diez
años, pues a su juicio es aquí donde se encuentra principalmente el problema. Así
pues, deben reducirse tales términos a un periodo de tres años, pasados los
cuales, ambos, asegurado y asegurador quedarán libres de todo riesgo,
exceptuando los siniestros “latentes”, pues se trata de aquellos siniestros y por
tanto se les podría aplicar el plazo de extensión de dos años establecido en la ley.
IMPOSIBILIDAD DE ENCONTRAR OTRO ASEGURADOR
Uno de los problemas que surge con la inclusión de las cláusulas Claims Made es
el que se presenta para el asegurado que ha contratado un seguro con esas
características y durante la vigencia del mismo ocurre el hecho dañoso, cuando la
vigencia de tal seguro expira sin que el damnificado haya formulado la
reclamación judicial o extrajudicial al asegurado o a la aseguradora,
“Lo normal es que en semejante circunstancia, el asegurador inicial no tenga
interés en suscribir una prórroga pues tarde que temprano llegará una demanda
contra el asegurado y en consecuencia es preferible negarse a prorrogar el
contrato. Y desde luego, otros aseguradores, conscientes del mismo problema se
abstendrán de suscribir el seguro”.230
¿Qué se podría hacer en este caso por parte del asegurado?
Se solucionaría un poco el problema si la misma ley “obligara a los aseguradores
a suscribir la prórroga del contrato para que se ampararan las reclamaciones
hechas durante vigencias posteriores por los daños causados durante la vigencia
inicial”. “Es decir, se pasaría de la cobertura de reclamación posterior, por el de
230 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 20.
164
reclamación por años anteriores previsto en el inciso primero del artículo 4 de la
ley 389 de 1997 desde luego, pagando la prima correspondiente a cada vigencia,
en cuyo caso, la cláusula claims made, aunque haría más costosa la cobertura,
por lo menos garantizaría al asegurado estar amparado”.231 Esto teniendo en
cuenta que la ley permite asegurar hechos ocurridos antes de la entrada en
vigencia de una póliza, explica Tamayo.
SINIESTROS EN SERIE
Otra crítica formulada a las cláusulas Claims Made ha sido la referente a los
siniestros en serie, aquellos en los que los daños y las reclamaciones se producen
en distintos momentos, de forma diferida y no de una sola vez. En estos casos el
asegurado puede verse totalmente desprotegido.
Cobertura en acciones de grupo
“El problema es todavía más complicado en caso de acciones de grupo
formuladas contra el asegurado en virtud de la Ley 472 de 1998”.232
Lo que busca primordialmente una acción de grupo es que se beneficien todas las
personas que han sido afectadas por un mismo hecho dañoso. La sentencia tiene
efectos hasta para aquellas personas que no formularon la demanda ni se hicieron
parte del proceso. Es decir, “que las víctimas que no demandaron pueden
beneficiarse de una acción de grupo, años después de haberse formulado la
demanda”.233
231 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 21. 232 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 21. 233 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 21.
165
Entonces lo que ocurre frecuentemente es que sólo unos de los damnificados
ejercitan la acción de grupo contra el asegurado dentro del tiempo en que todavía
está vigente la póliza; y ¿qué pasará entonces con aquellas víctimas que no
hicieron parte de este ejercicio de la acción de grupo en este tiempo? ¿Podrán ser
indemnizadas por la sentencia favorable a la acción, así no se hayan constituido
en parte dentro del proceso y así ya haya terminado la vigencia de la póliza?
“¿también estarán amparadas esas indemnizaciones de los perjudicados que
nunca reclamaron y simplemente después de vencido el término para reclamarle
al asegurado o al asegurador, aparecieron beneficiados con una sentencia dentro
de una acción de grupo?”.234
Según Tamayo, con quien nos identificamos plenamente, todas esas
indemnizaciones estarían amparadas por la póliza pues esa es la naturaleza de tal
acción. Es decir, que el demandante, el actor de una acción de grupo lo hace por
cuenta y nombre de todos los damnificados y afectados, por mandato de la ley.
Esto sin importar que algunos damnificados aparezcan a reclamar su
indemnización, solamente una vez dictada la sentencia favorable a ellos, y una
vez vencido el plazo adicional otorgado por la ley que rige con posterioridad a la
terminación de la vigencia inicial.
REVOCACIÓN DE LA PÓLIZA
Tanto en los seguros en los que se haya pactado cláusula de anterioridad como
en aquellos en los que se haya pactado cláusula de posterioridad es posible que el
asegurador revoque el contrato por conocer de la existencia de un hecho dañoso
que ha ocurrido durante la vigencia de la póliza.
234 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 22.
166
Según Tamayo la ley nada dice con respecto a esta situación y por tanto si se
revoca un contrato en el cual se ha pactado cláusula de posterioridad debería
aplicarse el término extensivo de dos años que da la ley para hacer la
reclamación. Entonces estos dos años empezarán a contarse “desde la fecha de
la revocación, pero sólo por los hechos ocurridos durante el tiempo en que la
póliza estuvo vigente. Ello significa, que la revocación sólo tiene por efecto, retirar
el amparo por el periodo de tiempo que aun faltaba para expirar la vigencia del
contrato”.235
ACCION DIRECTA
Como la acción directa prescribe en dos años contados desde que ha ocurrido el
daño y el derecho del damnificado contra asegurado y asegurador nace desde ese
hecho dañoso, las cláusulas Claims Made no pueden afectar los derechos del
perjudicado, explica Tamayo.
Por lo tanto, la víctima cuenta con dos años desde la producción del hecho dañoso
para ejercer la acción directa contra el asegurador que se encontraba en el
periodo en que el daño se dio.
Gracias al periodo de extensión de dos años otorgado por la ley para reclamar
luego de expirada la vigencia de la póliza, la víctima tendrá siempre como mínimo
estos dos años para reclamar.
LA PRESCRIPCIÓN
La prescripción como modo de extinguir obligaciones es otro de los fenómenos
que resultan de particular importancia para el estudio de las cláusulas claims
made por los problemas jurídicos que presentan.
235 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Conferencia dictada en Acoldese Capítulo de Cali. Año 2001. pg 23.
167
De acuerdo con lo expuesto por el profesor Carlos Darío Barrera, al entrar en
vigencia la Ley 389 de 1997 y permitir a las partes de un contrato de seguro de
responsabilidad civil pactar que la reclamación del siniestro debe hacerse dentro
de un término determinado por ellas, el legislador estableció que si tal
reclamación no se efectuaba dentro del plazo determinado, la acción del
interesado contra el asegurador caducaba, jamás estableció que la obligación del
asegurador prescribía. Por lo tanto si tal hecho lo verifica el juez por los hechos
que se le presentan en juicio debe declararla pues como se sabe la caducidad
puede declararse de oficio y no se requiere petición de parte.
El profesor Barrera sostiene su teoría bajo dos argumentos principales. El primero
es que si se tratara de prescripción se estaría otorgando a las partes la posibilidad
de pactar términos distintos de prescripción contrariando de esta manera lo
establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio y la tendencia mundial en
materia de prescripción según la cual estos términos son de orden público y no
pueden ser modificados por las partes. El segundo es que “hablar de un término
de prescripción para la reclamación supone que con la formulación de ésta en
forma extrajudicial se interrumpiría la prescripción lo cual va contra el principio
universal de que ésta sólo se interrumpe de manera natural con la admisión de la
obligación por parte del deudor, o de manera civil con la notificación de la
demanda o su admisión en casos excepcionales, pero nunca con la reclamación
extrajudicial”.236
De otra parte es necesario precisar que con la expedición de la Ley 45 de 1990 se
establece que le seguro de responsabilidad era a favor de terceros y por lo tanto
que “la obligación del asegurador enfrente del tercero, se contaría a partir del
momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, y la que se
236 ACOLDESE. Memorias del XXI Encuentro Nacional. Ed Guadalupe ltda. Bucaramanga 1998 pag 148.
168
tiene para con el asegurado correría desde cuando la víctima le formula la
petición judicial o extrajudicial”.237
De esta manera la Ley 45 con su particular enfoque “no tuvo en cuenta el artículo
1081 y el hecho de que en él la prescripción ordinaria empieza a correr a partir del
conocimiento que se tenga del hecho externo imputable al asegurado y no del
acaecimiento hecho mismo. En ese sentido, al establecer que aquella empezaría a
contarse a partir del siniestro, lo que hizo fue entonces derogar el artículo 1081 en
punto del seguro de responsabilidad civil, por lo menos en lo que hace referencia a
la prescripción ordinaria”.238
En lo relacionado con la prescripción extraordinaria hay que hacer el siguiente
análisis:
“En el régimen del artículo 1081 ella comenzaría a ocurrir cuando se produjera el
hecho externo imputable al asegurado que sería el momento en el que nacería el
respectivo derecho del tercero, y como esto es lo que establece la Ley 45,
parecería indicar que coincidieron los criterios de las dos normas al señalar el
momento a partir del cual comenzaría a correr la prescripción”.239
“Surge entonces otro problema . La norma de la Ley 45 no se refiere al término de
la prescripción lo que parecería indicar que se remite a lo dispuesto en ese
punto por el artículo 1081. Sin embargo esta norma señala dos términos de
prescripción. ¿Cuál entonces escoger?”240
237 ACOLDESE. Memorias del XXI Encuentro Nacional. Ed Guadalupe ltda. Bucaramanga 1998 pag 149. 238 ACOLDESE. Memorias del XXI Encuentro Nacional. Ed Guadalupe ltda. Bucaramanga 1998 pag 150. 239 ACOLDESE. Memorias del XXI Encuentro Nacional. Ed Guadalupe ltda. Bucaramanga 1998 pag 151. 240 ACOLDESE. Memorias del XXI Encuentro Nacional. Ed Guadalupe ltda. Bucaramanga 1998 pag 151.
169
No ciertamente el de dos años de la prescripción ordinaria, por que ya se vio que
esta opera con base en el conocimiento del hecho que da base a la acción y el
artículo 86 de la ley dice que se cuenta a partir del siniestro.
Y tampoco el de la extraordinaria por dos razones:
La primera porque sostenerla resultaría inane. En efecto, ¿de qué le serviría a la
compañía de seguros ver prescrita su obligación a favor del tercero en 5 años si
de todas maneras tiene que indemnizar al asegurado y por su conducto al tercero
que a su vez tiene 20 años para reclamarle al asegurado?
La segunda, porque a lo anterior se une que existe la tesis dominante de que el
llamamiento en garantía a la compañía de seguros también puede ser efectuado
por el tercero”.241 Entonces, si la víctima del daño cuenta con 20 años para
demandar a quien se lo causó (asegurado) y como demandante puede llamar en
garantía a la aseguradora para que haga parte del pleito, en realidad así los
términos de prescripción de la acción directa que tenía la víctima contra la
aseguradora hayan caducado, tiene otra vía para reclamar de la aseguradora y es
llamándola en garantía en el proceso que instaure contra el asegurado una vez
haya transcurrido los plazos de la prescripción extraordinaria.
En conclusión para el Doctor Barrera en le seguro de responsabilidad civil la
obligación de la aseguradora a favor del tercero damnificado al igual la obligación
a favor del asegurado prescriben en 20 años contados a partir de la ocurrencia del
siniestro y tales términos no pueden ser modificados por las partes.
Por su parte el doctor Hernán Fabio López no acoge esta tesis y sobre el particular
indica lo siguiente:
241 ACOLDESE. Memorias del XXI Encuentro Nacional. Ed Guadalupe ltda. Bucaramanga 1998 pag 151 y 152.
170
“La Superintendencia Bancaria, en vista de todos los problemas que ha
presentado la regulación de la prescripción referente al contrato de seguro,
propuso la reforma del artículo 1081 en el sentido de cambiar su texto por otro que
diga así – Las acciones derivadas del contrato de seguro prescriben en tres años
contados desde cuando la respectiva obligación se haya hecho exigible, fechas
que para los casos de reclamo de la indemnización es la ocurrencia del siniestro -.
Aunque esta redacción no es óptima, si resulta mejor que la vigente porque
elimina la innecesaria y conflictiva diferenciación entre clases de prescripción y
opta por un adecuado término medio en la duración del plazo prescriptivo”.242
Y continua el profesor López en el siguiente sentido “No obstante lo anterior, la ley
45 de 1990 adelantada por propuesta de la citada Superintendencia se abstuvo de
concretar la anterior iniciativa y es así como se mantiene vigente la polémica que
continua generando el referido artículo 1081 del Código de Comercio, pues frente
al tema de la prescripción la ley 45 de 1990 tan sólo se ocupo de precisar cuando
se entendía ocurrido el siniestro en seguros de responsabilidad civil al reformar el
artículo 1131 ya explicado”.243
“Finalmente resaltamos que el artículo 4 de la ley 389 de 1997 para nada modificó
lo que tiene que ver con la prescripción al disponer que - En el seguro de manejo y
riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al
descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las
reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía,
durante la vigencia en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con
anterioridad a su iniciación -, sólo que se deben tomar las bases que señala la
242 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “El contrato de seguro”, Tercera Edición, Bogotá, Dupre Editores, 1999, pg 246. 243 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “El contrato de seguro”, Tercera Edición, Bogotá, Dupre Editores, 1999, pg 246.
171
norma para efectos de computar los plazos de prescripción, o sea el
descubrimiento o la reclamación”.244
Una vez analizada la posición del doctor Hernán Fabio López encontramos que él,
en contraposición a lo expuesto por del doctor Barrera, considera que la Ley 389
de 1997 no reguló la caducidad de las acciones, en efecto, reguló un aspecto
relacionado con la prescripción, pero no el referente a los términos o el plazo de la
misma.
Para el doctor López en esta ley sólo se modificaron las bases a partir de las
cuales se deben computar los plazos de prescripción, en otras palabras, la ley de
1997 tan solo modificó el momento a partir del cual debe entenderse que
comienza a correr los términos de prescripción, lo cual en el seguro de
responsabilidad puede ser (si así se pacta) el momento de la reclamación.
En este mismo sentido se ha pronunciado el doctor Andrés Ordoñez pues al
analizar las inconsistencias básicas que produjo la expedición de la Ley 389 de
1997 hace referencia al comienzo del término de prescripción de la acción
enunciado en el artículo 1131 del Código de Comercio. Sobre este tema
manifiesta lo siguiente: “En este caso dado que las regias no fueron cambiadas,
no hay lugar a pensar que ha podido tener modificación alguna en este aspecto el
régimen del Código de Comercio anterior a la expedición de la Ley 389. La
prescripción comenzará a contar para el asegurado a partir de la fecha de reclamo
de la víctima y para estos efectos no contará el hecho dañoso en sí. Ciertamente,
ocurrirá que si el reclamo de la víctima es posterior a la vigencia del contrato o
posterior al término de cubrimiento posterior a la vigencia del contrato o al hecho
mismo, la responsabilidad no estará cubierta”.245
244 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “El contrato de seguro”, Tercera Edición, Bogotá, Dupre Editores, 1999, pg 246. 245 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés E; “El Contrato de Seguro Ley 389 de 1997 y otros estudios”; Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pg 128.
172
Nosotros nos inclinamos por la tesis del doctor Barrera por considerarla mas
acertada y mas proclive a los desarrollos que ha tenido el derecho procesal en
torno a las nociones de prescripción y caducidad, además de considerar que está
mas acorde con la realidad práctica, sin embargo la falta de claridad normativa
permite un sinnúmero de interpretaciones igualmente válidas. Por lo tanto, se
exhorta para que en futuros proyectos de ley relacionados con el tema de seguros,
se aborde este tema con el propósito de brindar mayor seguridad jurídica en
beneficio del sector asegurador y del público en general.
3.6. Argumentos económicos a favor de la Cláusula Claims Made
El primer argumento a favor de estas cláusulas se relaciona con las ventajas que
éstas le traen al asegurado. Así pues, quienes defienden esta tesis, sostienen que
la póliza le otorga al asegurado un periodo de cobertura retroactivo, es decir que
puede llegar a amparar un siniestro cuya ocurrencia ha tenido lugar antes de la
contratación del seguro, siempre que este hecho no haya sido conocido por el
asegurado. Otra ventaja que otorga al asegurado este tipo de cláusulas es que “el
premio es mas barato (en comparación con la Póliza de base ocurrencia)...”, es
decir que las primas que se cobran por este seguro en relación con las sumas
aseguradas son menores, en comparación con las primas que por las mismas
sumas aseguradas se cobrarían en un seguro de base ocurrencia, sin embargo
según Sobrino “(...) ello podría ser parcialmente cierto durante -aproximadamente-
los primeros cuatro o cinco años, pero luego de este plazo, los premios son
análogos a lo de base ocurrencia”.246 Por último los tratadistas sostienen que otra
ventaja que se le otorga al asegurado, es que la suma asegurada puede aumentar
proporcionalmente con cada renovación del contrato, lo cual genera una mayor
cobertura para el asegurado en caso de reclamar. Basta pensar que si un siniestro
246 Según Sobrino normalmente con la Cláusula “Claims Made”, el primer año se paga el 20% (con respecto al Premio de la Póliza base ocurrencia), el segundo año, se abona el equivalente 40%; el tercer año el 80%; el cuarto año el 90% y aproximadamente, a partir del quinto año, se abona el mismo premio:100%.
173
ocurre en el año 1994 y se reclama en el año 2001, si la suma asegurada aumentó
ano tras año desde 1994, el asegurado tendrá una suma asegurada mayor en el
2001 de aquella que tenía en 1994 y por lo tanto el riesgo estará mejor cubierto.
El segundo argumento a favor de estas cláusulas se relaciona con la solución al
problema que se presenta al contratar un reaseguro en el mercado cuando se
reasegura un riesgo de cola larga, pues son muy pocas las compañías de
reaseguros que otorgan coberturas a este tipo de riesgos sin la utilización de la
cláusula claims made y por lo tanto a las Compañías Aseguradoras Colombianas
les toca constituir reservas sustancialmente altas durante un largo periodo de
tiempo para hacer frente a posibles reclamaciones que se pueden formular mucho
tiempo después del acaecimiento del hecho. En palabras del profesor Jorge
Eduardo Narvaez “Bajo este tipo de coberturas lo que se pretende es limitar la
garantía del asegurador a los reclamos que se formulen durante la vigencia del
amparo y, por lo tanto, eximirlo de reclamos que puedan tener un periodo de
latencia prolongado con el alivio consiguiente en sus provisiones para siniestros
incurridos pero no reportados (IBNR)”.247
3.7 Argumentos económicos en contra de la Cláusula Claims Made
El argumento principal que se utiliza para criticar las cláusulas “Claims Made” es la
desprotección en que se deja al asegurado y a la víctima, pues para que exista
cobertura efectiva, el ‘hecho generador’ debe ocurrir durante la vigencia del
Seguro, y además reclamarse durante ese mismo término (o hasta uno o dos años
posteriores a la finalización del seguro). Esta limitación tan drástica de la cobertura
a nuestro juicio perfectamente viable tal como quedó redactada la Ley 389 de
1997 deja en una situación muy desventajosa a los asegurados.
247 NARVAEZ BONNET, Jorge Eduardo, “El contrato de seguro en el sector financiero”, Primera Edición, Bogotá, Ediciones Librería del profesional, 2002, pg 500.
174
Otra desventaja que presenta este tipo de cláusulas desde el punto de vista
económico es lo que la doctrina del derecho de consumo ha denominado “cliente
cautivo”. Esta figura se presenta pues “el asegurado para poder tener cobertura,
deberá mantener vigente la Póliza de Seguros durante todo el período de
prescripción, ya que de haberse producido el ‘hecho generador’ de
responsabilidad (en una fecha determinada), deberá tener vigente la Póliza de
Seguros, por lo menos hasta la fecha que se produzca el reclamo. Así pues, el
asegurado va a quedar cautivo de la Compañía de Seguros, dado que no va a
poder cambiar de Aseguradora, so color de perder la cobertura del Seguro”.248
Algunos doctrinantes sostienen que la desnaturalización del contrato es otra de las
desventajas que presenta la cláusula Claims Made toda vez que le quita la
verdadera utilidad al seguro que no es otra que brindar protección al asegurado en
caso de siniestro. En palabras del profesor Sobrino “se está desnaturalizando el
contrato, atento que -realmente- la verdadera utilidad del seguro, recién es
percibida por el asegurado, cuando tiene un siniestro y la Compañía de Seguros
cumple con su prestación”.249
En el caso sub examine, barruntamos que ocurre justamente lo contrario, dado
que: el asegurado busca seguridad (de protección) en el seguro (y lo único seguro
que le brinda este tipo de seguro, es la falta de seguridad y certeza de protección
ante el siniestro). Es por ello, que los Fallos de Jurisprudencia de los Estados
Unidos que tildan de nula esta cláusula, suelen basarse en la “Teoría de las
Expectativas Razonables”250, es decir, que ha violado la lógica y valedera
248 SOBRINO R. Waldo Augusto . La función social del Seguro de Responsabilidad Civil vs. la Cláusula ‘Claims Made’ pag 4. 249 SOBRINO R. Waldo Augusto . La función social del Seguro de Responsabilidad Civil vs. la Cláusula ‘Claims Made’ pag 12. 250 JERRY II, Robert H.; “Understanding Insurance Law”, Capítulo I, parágrafo 25 D, "The Doctrine of Reasonable Expectations", página 106 y siguientes, Ed. Mathew Bender & Co. Incorporated, New York, Estados Unidos, 1987.- Entre los primeras decisiones judiciales que aplican las teoría de las "expectativas razonables", hay que remontarse al ano 1961, en los autos "KIEVIT vs. LOYAL PROTECTION LIFE INSURANCE COMPANY", de la Corte de Nueva Jersey (475, 170 A.2d 22, 1961).-
175
expectativa del asegurado, de verse amparado por la Compañía de Seguros,
cuando el hecho generador ocurrió durante la vigencia de la Póliza y el asegurado
había cumplido con absolutamente todas las obligaciones que le eran propias
(v.gr. pago del Premio; Denuncia del Siniestro; etc.).251
Nótese que la cobertura o no del asegurado, depende de otra persona totalmente
distinta a él (v.gr. la propia víctima), de forma tal que si el damnificado no hace el
reclamo dentro de unos plazos (que él tampoco conoce), la Compañía de Seguros
se exime de responsabilidad.252
Otra crítica que se le hace a este tipo de cláusulas desde un punto de vista
económico es que convierte la obligación condicional de la Compañía de Seguros,
en una obligación meramente potestativa, pues para que la Compañía de Seguros
no se haga responsable de la indemnización de un siniestro (IBNR incurred but not
reported) basta con que ésta al momento de renovar el contrato de seguro exija al
asegurado una prima excesivamente alta que lo disuada de realizar esta
renovación, o sencillamente no acepte renovar el contrato. De esta manera se
desprotege al asegurado, pues quedará sin cobertura.
Por último quienes critican este tipo de cláusulas desde una perspectiva
económica y jurídica sostienen que al pactarse una cláusula Claims Made el riego
se traslada al consumidor. “Nótese la trágica paradoja: atento que la Compañía de
Seguros (que a su vez puede tener coaseguros y/o coseguros; que casi
necesariamente tiene reaseguro y muy posiblemente existan retrocesiones -es
decir, varias Empresas nacionales y Multinacionales, con patrimonios
multimillonarios-) no quieren hacer frente a un siniestro “long tail” (v.gr. que puede
llegar a ser reclamado años más tarde que el hecho generador), porque puede
251 DOBBYN, John F.; “Insurance Law”, pginas 96/100, Ed. West Publishing Company, Minnesota, Estados Unidos, 1989.- 252 SHERNOFF, William M.; “How to make Insurance Companies pay your claims (And what to do if they don’t)”, Hasting House Book Publishers, New York, 1990.-
176
afectar sus reservas, optan por trasladar ese riesgo a los “consumidores de
seguros” (v.gr. el “asegurado” y la “víctima”), que en conjunto tienen un patrimonio
infinitesimal respecto a las dichas empresas”.253
3.8. Nuevas Alternativas
Como respuesta a numerosas críticas, en todos los ámbitos tanto a nivel
jurisprudencial doctrinal y legal, a las cláusulas Claims Made, se han presentado
nuevas alternativas de pólizas que incluyen tales cláusulas, en aras de modificarle
varios aspectos negativos.
Una de éstas nuevas alternativas expresa Sobrino, es lo que se ha venido
presentando en la práctica al incluirse en ciertas pólizas una frase titulada “Note of
Circunstances”254, lo que significa que una vez el asegurado entienda que se pudo
haber producido un siniestro, deberá notificarlo a la Compañía Aseguradora para
que ésta deba cubrirlo; en otras palabras, basta tal notificación para que exista
cobertura, pues no se necesita además el reclamo de la víctima.
Pero esto trajo problemas pues el asegurado al tener una póliza de Claims Made y
pretender cambiar de Aseguradora, hacía lo denominado como “laundry lists”255,
“es decir, denunciaba como hipotéticos siniestros absolutamente todos los hechos
(por ejemplo, todas las intervenciones quirúrgicas de una clínica), para así
establecer un trigger en la cobertura”.256 Esto significa, que da nacimiento al
reclamo de la cobertura “denunciando eventuales y hasta desconocidos y/o
256 SOBRINO R. Waldo Augusto . La función social del Seguro de Responsabilidad Civil vs. la Cláusula ‘Claims Made’ pag 12.
253 SOBRINO R. Waldo Augusto . La función social del Seguro de Responsabilidad Civil vs. la Cláusula ‘Claims Made’ pag 6. 254 SOBRINO R. Waldo Augusto . La función social del Seguro de Responsabilidad Civil vs. la Cláusula ‘Claims Made’ pag 12. 255 SOBRINO R. Waldo Augusto . La función social del Seguro de Responsabilidad Civil vs. la Cláusula ‘Claims Made’ pag 12.
177
inexistentes siniestros”257 para lograr simplemente obtener el cubrimiento por parte
de la póliza.
Lo que ocurrió es que las aseguradoras reaccionaron a las “laundry lists” y
desarrollaron lo que se denomina “Acceptation”, que condicionaba –nuevamente-
la cobertura del seguro, dado que después de realizada la “note of circumstances”
por el asegurado, la compañía de seguros, se arrogaba el derecho de aceptar o no
el siniestro, convirtiendo su prestación en una obligación casi meramente
potestativa”.258
Otra alternativa consiste en comprar un endoso que extienda el tiempo de
cobertura del seguro aún después de haber expirado la vigencia de la póliza. La
compra de dicho endoso, explica Sobrino, podrá realizarse antes de iniciar la
vigencia de la póliza o una vez terminada.
Sin embargo el endoso no le da todas las soluciones al asegurado con respecto al
amparo que necesita. En Argentina, las pólizas que permiten la compra del
endoso al finalizar la póliza, entendiéndose que tal compra debe hacerse dentro
de los últimos treinta días de vigencia de la póliza, pues pasados estos días, ya no
se podrá hacer la compra, presentan varios problemas como se explica a
continuación. En efecto, lo que puede suceder es que al asegurado se le olvide
por completo comprar el endoso una vez ha cambiado de compañía de seguros o
que piense que no ha ocurrido ningún hecho que pueda generar su
responsabilidad para proceder a hacer la compra, lo que lo llevaría a estar
desprotegido lo cual resulta profundamente perjudicial para este sujeto..
257 Según Sobrino esto significa: dar nacimiento (gatillar) el “reclamo” (claim) de la cobertura (denunciando eventuales –y hasta desconocidos y/o inexistentes- siniestros), para tener el amparo de la Póliza. 258 SOBRINO R. Waldo Augusto . La función social del Seguro de Responsabilidad Civil vs. la Cláusula ‘Claims Made’ pag 13.
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Si se trata de las pólizas que permiten “la compra de la extensión de la cobertura
al iniciarse la relación contractual”,259 deberá explicarse claramente al asegurado
las características de la cláusula Claims Made las consecuencias generadas por
no comprar el endoso, para que conozca desde y hasta dónde va la cobertura, en
otras palabras, “los límites de cobertura y los periodos de no cobertura”.260 Lo
importante es que el asegurado sepa que es lo que está contratando, que riesgos
le va a cubrir, desde cuándo y condicionado a qué.
259 SOBRINO R. Waldo Augusto . La función social del Seguro de Responsabilidad Civil vs. la Cláusula ‘Claims Made’ pag 14. 260 SOBRINO R. Waldo Augusto . La función social del Seguro de Responsabilidad Civil vs. la Cláusula ‘Claims Made’ pag 14.
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CONCLUSIONES
1. El origen de las cláusulas Claims Made lo encontramos en el Derecho
Anglosajón. Básicamente, surgieron con el propósito de evitar los efectos
patrimoniales negativos derivados de los siniestros tardíos o de cola larga, es
decir aquellos cuya ocurrencia se prolonga en el tiempo y cuya reclamación se
realiza varios años después de finalizada la vigencia del contrato de seguro.
Por su parte en el derecho continental en un principio se negó la validez de estas
cláusulas. En efecto, tanto en España como en Francia los tribunales negaron su
validez bajo el argumento principal de que la inclusión de las mismas limitaba el
cubrimiento a los casos en los que la reclamación de la víctima se presentaba
durante el término de vigencia del contrato o dentro de un plazo determinado
después de expirado éste, lo cual resultaba inequitativo, violatorio del principio de
reciprocidad, y en algunos casos constituía una ventaja ilícita para el asegurador
desprovista de justa causa. Sin embargo, luego de reformas legislativas se aceptó
el pacto de las mismas.
En Colombia, se mantuvo el principio general, según el cual en el seguro de
responsabilidad civil se amparan los hechos generadores de responsabilidad del
asegurado ocurridos durante la vigencia del contrato de seguro, sin importar que
las acciones en contra del asegurado prescriban muchos años después de
terminada la vigencia del mismo. Sin embargo, el panorama cambió con la
expedición de la Ley 389 de 1997, pues ésta permitió pactar cláusulas Claims
Made en el seguro de responsabilidad civil, y abrió la posibilidad para que el
Gobierno Nacional extendiera la posibilidad de pactarlas en otro tipo de contratos
de seguro.
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2. La definición más acertada de las cláusulas Claims Made a nuestro juicio, es la
que presenta Sobrino, pues se refiere a que no sólo el hecho generador del daño
debe ocurrir dentro de la vigencia de la Póliza, sino que además el reclamo de la
víctima también debe realizarse dentro de la vigencia de la misma, o en un plazo
determinado con posterioridad al vencimiento de esta. El que el reclamo deba
hacerse dentro de este tiempo, o en sus renovaciones o dentro de un periodo de
tiempo después de su vencimiento, genera una nueva condición para que se
cubra efectivamente el riesgo asegurado.
3. Un sinnúmero de problemas jurídicos presenta la inclusión de este tipo de
cláusulas en el contrato de seguro, en atención a la normatividad vigente en el
ordenamiento colombiano. Entre otros inconvenientes que identificamos, a nuestro
juicio resulta preponderante resaltar algunos como los enunciados a continuación:
• Cuál es el momento en que ocurre el siniestro en los seguros donde se pacta
este tipo de cláusulas.
• Carencia de una definición legal del término reclamación.
• Duración del periodo de ampliación cuando se ha pactado un término inferior a
dos años.
• Viabilidad jurídica de amparar hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia
del contrato, cuando el asegurado no conoce de tal situación, si en la práctica
usual el asegurado en un seguro de responsabilidad civil conoce tal hecho,
pues él fue quien le causó el perjuicio a la víctima.
• Término de amparo en los contratos en los cuales el asegurador revoca el
contrato.
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• Posibilidad de ejercer la acción directa respecto de cualquiera de dos
aseguradores, cuando existiendo un asegurador durante la ocurrencia del daño,
luego entra otro asegurador que ampara hechos ocurridos antes de la vigencia
de su contrato, y la víctima no conoce de la ocurrencia del siniestro.
4. Respecto de este tipo de cláusulas son muchos los que han opinado y muchos
los interrogantes a su alrededor. Unos lo han hecho a su favor y otros en contra
por encontrarlas desventajosas.
El primer argumento a favor de estas cláusulas se centra en las ventajas que
éstas le traen al asegurado, pues la póliza posee un periodo de cobertura
retroactivo, es decir que se puede dar lugar a amparar un siniestro cuya
ocurrencia se ha presentado mucho antes de haber tomado el seguro, siempre
que este hecho no haya sido conocido por el asegurado.
El segundo argumento a favor de éstas cláusulas se relaciona con la solución al
problema que se presenta al contratar un reaseguro para reasegurar un riesgo de
cola larga, pues son muy pocas las compañías de reaseguros que otorgan
coberturas a este tipo de riesgos sin la utilización de la cláusula Claims Made.
Como argumento principal en contra, es la desprotección en la que se deja al
asegurado y a la víctima, pues para que efectivamente se de la cobertura del
siniestro, se necesita que el hecho generador del daño ocurra durante la vigencia
del seguro y que el reclamo se presente dentro de este mismo término.
Otra desventaja que presenta este tipo de cláusulas es lo que la doctrina del
derecho de consumo ha denominado “cliente cautivo”. Esta figura se presenta
pues “el asegurado para poder tener cobertura, deberá mantener vigente la Póliza
de Seguros durante todo el período de prescripción, ya que de haberse producido
el ‘hecho generador’ de responsabilidad, deberá tener vigente la Póliza de
Seguros, por lo menos hasta la fecha que se produzca el reclamo.
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Se sostiene por algunos doctrinantes que la desnaturalización del contrato es otra
de las desventajas que presenta la cláusula Claims Made toda vez que le quita la
verdadera utilidad al seguro que no es otra que brindar protección al asegurado en
caso de siniestro. En otras palabras, se está obteniendo el efecto contrario del
objetivo principal del seguro, el cual no es otro que brindarle protección al
asegurado, puesto que con el uso de estas cláusulas se le deja desprotegido ante
la ocurrencia del siniestro.
Otra crítica que se le hace a este tipo de cláusulas es que convierte la obligación
condicional de la Compañía de Seguros, en una obligación meramente
potestativa, pues para que la Compañía de Seguros no se haga responsable de la
indemnización de un siniestro (IBNR incurred but not reported) basta con que ésta
al momento de renovar el contrato de seguro exija al asegurado una prima
excesivamente alta que lo disuada de realizar esta renovación, o sencillamente no
acepte renovar el contrato. De esta manera se desprotege al asegurado, pues
quedará sin cobertura.
Por último quienes critican este tipo de cláusulas sostienen que al pactarse una
cláusula Claims Made el riesgo se traslada al consumidor. Por un lado se
encuentra la Compañía de Seguros, la cual muy seguramente tiene reaseguros o
coaseguros, y no desea amparar un siniestro long tail para evitar que sus reservas
sean afectadas; mientras que por el otro lado, se encuentran la víctima y el
asegurado con patrimonios mucho más pequeños, teniendo que asumir el riesgo.
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