LEADING CASE"PRECEDENTES VINCULANTESSUI GENERIS MERCED ALSTARE DECISIS(*)1. Antecedentes.Hoy en da la Jurisprudencia, tambin va adoptando otras denominaciones como el de precedente vinculante. En tal virtud no confundamos estos dos vocablos jurdicos, puesto que son dismiles en cuanto a nomenclatura, empero son smiles en cuanto a los alcances y efectos. Es menester tener en cuenta que la Jurisprudencia es una fuente, formal y escrita del derecho; en nuestro pas se configura como fuente de cuarta categora. Etimolgicamente, la jurisprudencia proviene del latniurisprudentia.Compuesta por los vocablosiurisque significa derecho, yprudentiaque quiere decir conocimiento, ciencia. La jurisprudencia no es una ley, sino la interpretacin de ella, judicialmente adoptada. Los pandectistas alemanes en general, la denominanRectswissenshaft(la ciencia del derecho). En la Roma antigua el concepto de jurisprudencia, aluda a la ciencia del derecho, definida porUlpianoen elDigesto, como El conocimiento de las cosas humanas y divinas, adems como la ciencia de lo justo y lo injusto (Jurisprudentia est divinarum atque humanarum , rerum notitia , iusti atque iniusti scientia). Quien conoca la jurisprudencia era el jurisconsulto, persona dotada de un amplio saber, que inclua las cosas del mundo terrenal y del divino, para poder captar lo justo o injusto de determinada cuestin, que dejaban plasmadas en sus escritos llenos de sapiencia y sobre todo de prudencia. La concepcin de Ulpiano; es una definicin de amplio y profundo significado al descansar, no slo en laprudentiasino en lasapientiatanto delius divinumcomo delius humanum.De entonces a la fecha, ha venido restringindose significativamente su sentido, al grado tal que, De Diego, jurista espaol, ya se refiere a ella diciendo es el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo o en el conjunto de sentencias de este. Eduardo Pallares (1) en su Diccionario de Derecho Procesal Civil afirma, en su acepcin general la jurisprudencia comprende los principios y doctrinas, que en materia de Derecho, se establecen en las sentencias de los tribunales. Juan Palomar de Miguel (2) por su parte plasma un concepto ms acertado al afirmar que: la jurisprudencia es la obligatoriedad que alcanza un asunto jurdico despus de haber sido resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin o los Tribunales Colegiados, una vez satisfechos los requisitos legales. Los orgenes de la jurisprudencia romana se conocen en razn al discutidoenquiridiono manual de historia del Derecho romano escrito por el juristaPomponio, a mediados del siglo II d.C., con el que ciertamente se inaugur un modelo de literatura jurdica en el que ha de enmarcarse esta misma obra sobre juristas universales. En esta historia elemental, recogida en el ttulo II del libro I delDigesto de Justiniano(3),Pomponioafirma que de la llamada Ley de las XII Tablas man el Derecho civil(lege duodecim tabularum ex his fluere coepit ius civile).De ah que esta importante y peculiar ley de los aos 450 a.C., fue calificado por Tito Livio comofons omnis publici privatque iuris(fuente de todo el derecho pblico y privado). Pero hay fundamentos del ius civile ms antiguos. Entre estos tenemos los llamadosmores maiorumas como las leyesregiasrecopiladas por el pontfice SextoPapirio.Estosmores maiorumson como la constitucin no escrita de un pueblo, por lo que nunca fueron derogados, empero si fueron adaptados a los nuevos modos de vida.Pomponioafirma que la Ley de las XII Tablas fue encargada a un colegio de patricios(decemviri legibus scribundis,de ah que se denomine tambin como leydecenviral), y argumenta que estos, despus de pedir informacin a otras ciudades griegas, probablemente de la Magna Grecia (Sur de Italia), las escribieron en tablas de marfil hecho muy discutible y ordenaron colocarlas en el foro para que fueran conocidas por todos (...in tabulas eboreas perscriptas prorostris composuerunt, ut possint leges apertius percipi). Habindoseles concedido a losdecenvirosla facultad de corregir las leyes, hicieron uso de ellas aadiendo, a las diez existentes, dos nuevas tablas; de ah que sean conocidas con el nombre de Ley de las XII Tablas. (4) ms datos histricos nos ofrecenTito Livio,en el libro tercero de suAb urbe condita (desde la fundacin de la ciudad), y Dionisio de Halicarnaso,en el libro X de susAntiquitates Romanae(Historia de Roma). El mismo que fue redactado con un estilo propio, que luego fue heredado por la jurisprudencia romana posterior, contena breves preceptos funerarios y jurdicos, penales y procesales, tambin de carcter interpretativo o incluso corrector de las costumbres al uso. La Ley de las XII Tablas, al reproducir ciertos principios del ius antiquum, vino a limitar el amplio poder discrecional del colegio pontifical, que fue verdaderamente quien, al adaptar las formalidades jurdicas a las prcticas sociales, se erigi en la fuente principal de creacin del Derecho y guardin de este nuevo saber prctico. Este monopolio jurdico pontifical, que cuidaba celosamente de sus frmulas, se extendi aproximadamente hasta finales del siglo IV a.C.

1.1. Jurisprudencia pontifical.A principios de la Repblica el colegio de pontfices controlaba la vida jurdica en Roma porque el derecho tena un fuerte carcter religioso. La actividad de los pontfices era la de intrpretes naturales del fas y de losmores maiorumy controlaban las frmulas procesales y las de los negocios del antiguoius civile.Adems custodiaban el calendario. ste estableca los das fastos y nefastos. Las funciones que tuvieron los pontfices eran tres que luego las desempearon los juristas laicos:

a) Cavere. Los pontfices indicaban a las partes los medios que tenan para asegurarse el negocio jurdico; les proporcionaban las frmulas negociables.

b) Agere. Sealaban a las partes el procedimiento que deban seguir para iniciar un juicio.

c) Respondere.Emitan una opinin tcnica sobre un tema. Esta actividad fue muy importante en los primeros tiempos y tambin despus. Supona que los particulares solicitaban de los pontfices su ayuda tanto para iniciar el proceso, celebrar un negocio o cuando necesitaban un consejo o aclaracin. Esas consultas se podan realizar al pleno del colegio o a unpontficeen particular. El dictamen que se emita se denominaresponsumy se no modificaba lo efectos jurdicos preexistentes ni tampoco obligaban al juez pero la autoridad y la influencia del colegio eran gran que las sentencias las dictaban el juez de acuerdo con elresponsum. No presupona la indagacin previa de los hechos sino que emitan bajo la condicin de que los hechos delegados fuesen ciertos. Esos responsa no creaban derecho pero modelaban las instituciones as como los negocios y la tutela jurdica.

1.2. La jurisprudencia Laica.Poco a poco la jurisprudencia se hizo accesible a los laicos y esto sucedi no slo porque el derecho se seculariz sino en razn a determinados hechos, como son los siguientes: -Sobre el 304 a.C.Cneo Flavioque era secretario deAppio Claudiopublic las frmulas de laslegis actionis, que hasta entonces slo lo conocan los patricios. Esa recopilacin recibe el nombre deius flavianum. AsimismoFlaviopublic en el foro el calendario de los das de administracin de justicia(das fastos).En el 252 a.C.Tiberio Coruncanio,primer pontfice mximo plebeyo, empez a emitir losresponsaen pblico y de esa manera, la actividad de los pontfices dej de ser secreta. Con todo, el arbitrio de esta actividad en los siglos IV y III a.C. merm sustancialmente con la aparicin de las llamadas acciones de la ley (legis actionis), caracterizadas por su rigor formal. A partir de la LeyEbucia,sancionada en el ao 130 a.C., nace el procedimientoperformulas. Estas dos etapas del derecho procesal como son: La etapa de laslegis actioniscorresponde a la poca arcaica, en cambio la etapa del procedimiento per formulas. Se desarrolla durante la poca clsica. Estas dos etapas se conocen comoordo iudiciorum. Privatorum.Prevalece la actividad de las partes y la sentencia se deriva de lalitis contestatioAmbos tienen como caracterstica comn, que el proceso se divide en dos fases: la primera se llevaba a cabo ante elpretor, y se denominabain iure; la segunda se celebraba ante el juez y se le llamabaapud iudicem o in iudicio. ElPretor:Administraba la justicia en ocasiones funga como juez.. Por su parte el Juez tena la facultad de dictar sentencia, resolva un proceso contrario, estudiaba las controversias, absolva o condenaba al demandado.

1.3. El Derecho Procesal Civil Romano.Se bifurc en :

1.3.1.Las legis actionis. Laslegis actionisslo podan ser utilizadas por los ciudadanos, en la ciudad de Roma o en una milla alrededor de la ciudad. Se llevaban a cabo mediante determinados gestos rigurosos, formas orales ante el magistrado, una equivocacin en las palabras que deban usarse significaba la prdida del juicio. Segn las instituciones de Gayo las acciones de la ley eran cinco:

a) Legis actio per sacramentum.Se presenta bajo dos modalidades de la ley:in rem et in personam.

a.1. Legis actio per sacramentum in rem.Se utiliza para lavindicatio, esto es, cuando se trata de el derecho que tiene elpater familiassobre personas o cosas tales como: lapater potestas, manus, dominica potestas, propiedad sobre las cosas, reclamacin de una herencia, etc. Las partes celebran ante elpretoruna apuesta(sacramentum) de 500 ases si el valor de la cosa es superior a 1000 o de 50 ases si es inferior. A los 30 das se nombraba el juez y las partes se ponan de acuerdo para comparecer ante el juez nombrado, entonces le exponan brevemente el caso y se llevaban a cabo los alegatos, para que el juez dictara sentencia.

a.2. Legis actio per sacramentum in personam.Sirve para reclamar por la responsabilidad personal. Puede que se tramitara de la misma forma que lain rem.b) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem.La accin de la ley por peticin de juez o rbitro, serva para reclamar deudas nacidas de unaspociopara dividir herencias entre coherederos y desde unalex Liciniapara terminar con la copropiedad. El actor afirmaba su derecho y si el demandado negaba su pretensin se proceda de inmediato al nombramiento del juez o rbitro (5).

c) Legis actio per condictionem.La accin de la ley por emplazamiento fue creada por lalex Siliadel siglo III a. C. se utilizaba para reclamar deudas de dinero. Posteriormente en virtud de lalex Calpunia; tambin se poda reclamar deudas de cualquier objeto determinado. Al ejercitar esta accin no es necesario mencionar la causa de donde nace la obligacin. El actor expona su pretensin ante el pretor y si el demandado negaba, se proceda de inmediato al nombramiento del juez o rbitro.

d) Legis actio per manus iniectionem.La accin de la ley por aprehensin corporal es ejecutiva. Lamanus iniectiose ejerca treinta das despus de haberse dictado la sentencia o bien de haber reconocido el demandado la pretensin del actor ante el pretor. Tambin cuando la deuda es tan evidente que no necesita ser declarado en una sentencia, como ejemplo, el fiador que ha pagado por el deudor principal. El acreedor conduce al deudor ante el pretor y all hace la imposicin de la mano sobre el hombro de el demandado, este no puede desasirse pero puede presentarse un tercero y discutir con el ejecutante sobre la procedencia de la imposicin de la mano; si el magistrado la estima y improcedente, el tercero vindex deber pagar al ejecutante el doble de la suma que estaba obligado a pagar el ejecutado (litis crescencia), en tanto que ha habido resistencia infundada a la pretensin del demandante. Si elvindexno se presenta, el magistrado hace la addictio, por la que el ejecutado es atribuido al ejecutante, este lo lleva a su casa por 60 das en cadenas cuyo peso no debe extender de 15 libras, y si el ejecutado no puede procurarse comida, el ejecutante deber proporcionarle al menos una libra diaria de harina durante tres das de mercado, el ejecutado es llevado ante el pretor, all el ejecutante proclamo pblicamente la deuda, hecho lo cual, si nadie paga por l , puede darse muerte al ejecutado o venderlo como esclavo trans tiberim, es decir fuera de Roma, cuando el tiber era lmite de la ciudad. Si hay concurrencia de acreedores pueden estos descuartizar al cadver y repartrselo.

e) Legis actio per pignores capionem. La accin de la ley por la toma de prenda, es un medio de ejecucin. Puede celebrarse sin presencia del pretor, en ausencia del demandado y en da nefasto (inhbil). Se concede como el cobro de crditos religiosos fiscales y militares. Tambin se conceda a favor de los publicanos o cobradores de impuestos, contra los que deban algn impuesto.

1.3.2. El Procedimiento per formulas.El procedimiento formulario se desarrolla, al igual que el de laslegis actionis, en dos etapas: una ante elpretor, llamadain iure; la otra ante el juez, denominadaapud iudicemoin iudicio, se lleva por escrito, es el procedimiento usado en la poca clsica. Frmula. La frmula es una instruccin por escrito que el magistrado enva al juez para que absuelva o condene al demandado si se comprueban determinados supuestos. Partes de la frmula:

a) La frmula. Se inicia con el nombramiento del juez elegido(iudicis datio).

b) Intentio.Es donde se expresa la pretensin del demandante y puede ser:

-Intentio certa:es en la que se pretende un objeto determinado (certum).

-Intentio incerte: cuando el objeto es indeterminado (incertum)y el juez lo precisara.

-Intentio in ius concepta: cuando la accin est basada en elius civile. Algunos romanistas hablan de intentio in factum concepta, basada en un hecho (factum) al que elpretorha ofrecido proteccin.

-Intentio in personam: para reclamar de un deudor.

-Intentio in rem: para reclamar una cosa. Los juicios deintentio certapueden perderse por pedir ms de lo debido, existen cuatro casos:Pluris petitio re; Pluris petitio tempore; Pluris petitio loco; Pluris petitio causa.En ocasiones la frmula puede constar nicamente deintentio, es el caso de lospraeiudicia; en donde se pretende obtener una declaracin.

c) Demonstratio. Cuando el objeto de la pretensin es indeterminado(incertum),la intentiumrequiere de una previodemonstratio; en donde se explica la causa de la intentio.

d) Adiudicatio. Es una clusula de la frmula por la que se otorga poder al juez para hacer atribuciones a la propiedad.

e) Condemnatio.Es la parte de la frmula por la cual se otorga poder al juez para condenar o absolver, con base a los supuestos de laintentio. La condemnatio siempre tendr por objeto una cantidad de dinero, al igual que laintentiolacondemnatioescertacuando se trata de una cantidad determinada esincerta,cuando no est determinada la cantidad a que deba condenar el juez. En estos casos ser necesario hacer la estimacin del valor de la cosa, esto es, lalitis aestimatio(estimacin de el litigio). El hecho de que la condena fuera en dinero ofreca un inconveniente para el demandante, que con frecuencia no deseaba el pago de la cosa, sino su restitucin. Este inconveniente se solucionaba con la llamada clusula arbitraria por la que previa a la sentencia, el juez emite unapronuntiatio,en donde advierte al demandado que deber elegir entre devolver el objeto reclamado o ser condenado a pagar la estimacin. El juez sola permitir que la estimacin fuera hecha por el actor mediante una declaracin jurada(ius iurandum in litem), que normalmente era sobre valorada, lo que serva como medio de coaccin para obligar a la restitucin; sin embargo, si el demandado prefera ser condenado a pagas lalitis aestimatioadquirira la propiedad bonitaria de la cosa que retena.

f) Exceptio.Es una clusula que se inserta en la frmula a peticin del demandado, contiene una defensa que tiende a paralizar laintentiodel demandante.

g) Replicatio y Triplicatio.De la misma manera que el demandado pone unaexceptiopara neutralizar laactio,al actor poda interponer unareplicatiocontra laexceptioy as sucesivamente actor y demandado podan seguir interponindose triplicationes.

h) Praescriptio.Es una clusula que tiene como fin evitar los efectos consuntivos de lalitis contestatio.La actividad jurisprudencial en tema de agere volvi a resurgir hasta la codificacin delEdictoen torno al 130 d.C., bajoAdriano(117-138 d.C.). (6)

1.3. Caractersticas:A pesar de secularizarse la jurisprudencia sigui siendo un oficio reservado a una clase porque los juristas pertenecan a familias de lanobilitas. Entre las caractersticas destacan: Era nacionalista porque estaba unida a los valores de Roma; Era creativa porque impuls la evolucin del derecho; Era democrtica pero slo la desempeaba losnobilitas; Era pblica; Era gratuita; La actividad de esos juristas laicos fue la misma que haba desempeado lospontfices. Fundamentalmente, su funcin era la emisin delresponsapero la actividad ms importante fue la de creacin y adaptacin de las frmulas, de los negocios y de las acciones y la respuesta a las consultas jurdicas que les haca. Esaresponsano slo era frente a consulta de particulares sino tambin de organizaciones jurisdicciones como lospretores. Con la aparicin de la jurisprudencia laica se consolida la diferencia entre:

-Fas. Licitud de un acto conforme a la divinidad.

-Ius. Norma abstracta, derecho objetivo u ordenamiento jurdico en general.

-Lex. Disposiciones concretas reguladoras de una determinada materia. Entre los juristas ms destacados de la Repblica destacan:

a)Sextus Aelius Paetus Catus.Hizo Tripartita compuesta por una reconstruccin de las XII Tablas, un cometario a sus disposiciones y un elenco de acciones procesales.

b)Manilius, Brutus y Publius Mucius Scaevola. Iniciaron la teorizacin sobre problemas generales del derecho.

c)Quintus Mucius Scaevola. Su obra es la exposicin ordenada delius civileen 18 libros, que constituye la primera exposicin sistemtica sobre esta materia.

d) Servius Sulpicius Rufus.Escribi un comentario alEdictodelPretor.

1.4. La jurisprudencia como fuente del derecho romano.Todo derecho se encuentra recogido en la ley; por lo cual, cualquier modificacin del mismo requiere una competencia legislativa, hay que reconocer que anlogas opiniones comenzaron a abrirse paso ante el crecido nmero de fuentes escritas en la Roma deCicerny en la deAugusto. No faltan huellas patentes del criterio y concepciones personales de los juristas y magistrados de la Repblica. Conviene distinguir entre la poca del monopolio pontifical y la de la jurisprudencia libre. Cuando la evolucin jurdica estaba reservada a lospontfices,los ciudadanos y el magistradojudiscente, estaban obligados a considerar el derecho subjetivo para cuya tutela los pontfices elaboraron unaactio. Creaba ciencia para la prctica y no ciencia para la ciencia. El caso que motiva la respuesta del jurista es el inicio y la base de obras jurisprudenciales. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es encontrar la accin ms oportuna o sugerir al litigante la frmula ms adecuada para su caso.

1.5. Las escuelas jurdico clsicas. En elPrincipado,el grado de rigor tcnicojurdico al que llega la jurisprudencia alcanza su momento de mximo esplendor. El carecer clsico se refiere a la magistral y equitativa forma de plantear y resolver los casos y problemas jurdicos que se plantean en el diario acontecer. Los juristas en el siglo I proceden la mayora de la nobleza senatorial o del orden ecuestre aunque a partir del siglo II se produce una libre dedicacin a la labor jurisprudencial de personas no pretendientes a estos estamentos y destaca la labor de los juristas pertenecientes a las provincias. La independencia de los juristas del poder poltico comienza a quebrantarse conCaius Julius Caesare Octavianus Augustus (primer emperador romano), quienculmina otorgando una autorizacin para emitir dictmenes a determinados juristas a lo que se reconoce laauctoritasdel propioprncipe; es denominadoius publice respondendi ex acutoritate principis (El emperadorAugustocre elIus respondendique l nicamente poda conceder como privilegio a los ms destacados juristas, y mediante el cual quedaban autorizados a emitir opinionesLex auctoritate sua" .Elius respondendicoarta la libertad jurisprudencial en el mbito de losresponsa. Se distingue entre:

a)Jurisconsultos. Juristas beneficiados. La labor de jurisconsulto oficial no impeda su dedicacin a otros menesteres jurdicos.

b)Juristas. Aquellos no beneficiados y/o emiten respuesta sin laauctoritasdel prncipe o dedican su labor a la enseanza o a escribir libros didcticos de ciencia del derecho. El estudio de las reglas jurdicas romanas que constituyen la inmensa mayora de los actuales principios generales del derecho en las que el principio aplicable es un principio procedente del derecho romano. Entre las normas jurdicas romanas cabe destacar: 1) No se puede obligar a lo imposible; 2) En la duda prevalece la equidad; 3) El que confiesa se tiene por juzgado; 4) Ante una disposicin clara no cabe la interpretacin; 5) El derecho pblico no se pude cambiar por pactos de los particulares; 6) Nadie da lo que no tiene; 7) La carga de probar incumbe al actor; 8) Los pactos deben ser observados. Durante los dos primeros siglos del principado fue importante la labor de dos grandes escuelas del derecho:

a) Sabinianos. Fueron ms tradicionales en su actividad jurdica y ms cercana al poder poltico. Pertenecieron a su escuela:Laben; Prculo; Nervapadre yNervahijo;Elsopadre yElsohijo.b) Proculeyanos.Se haban caracterizado por una independencia de mbito de la cancillera y delconsiliumdel prncipe y por su actuacin innovadora en el campo jurdico. Pertenecieron a su escuela:Capitn; Sabino; Salvio Iuliano; Africano; Pomponio; Gayo; Paulo; Ulpiano.1.6. Jurisprudencia posclsica. El ltimo periodo de la jurisprudencia romana llamado posclsico comprende desde el final de la dinasta de losSeveroy comienzo de la anarqua militar (235 d.C.) hasta la compilacin deJustiniano, producida el ao 530 de nuestra era. Ni la divisin del imperio de Oriente y Occidente consumada definitivamente tras la muerte del emperadorTeodosio I, en el ao 395, ni la cada de Roma el ao 476 en manos deOdoacro, rey de losHrulos, alteraron la esencia de la ciencia jurdica posclsica. Representantes de esta poca posclsica sonHermogenianoyArcadio Carisio. Al primero se atribuye una coleccin derescriptosde los aos 293 y 294, en un solo libro, continuadora de otra anterior de un talGregorio o Gregoriano (Codex Gregorianus), que compil losrescriptosdesdeAdrianoal 292, ya pertenecientes aDiocleciano. Escribi tambinHermogenianoun eptome (resumen o sumario de una obra extensa, que describe lo ms fundamental) en seis libros.Idem Aurelio Arcadio Carisio, en el siglo IV, escribi tres libros: sobre los testigos, las cargas civiles y sobre el prefectopretorio(7). La obra jurdica que ms ha influido en la configuracin de la cultura de Occidente es, sin duda, el denominado, a partir del siglo XVI,Corpus Iuris Civilis, es decir, la compilacin delegesyiuspromulgada por el emperadorFlavius Petrus Sabbatius Justinianus Augustus;conocido a su vez comoJustiniano IEl Grande en el ao 530 d.C.. Ambicioso, vigoroso y con talento, tras unos meses de gobierno con su toJustino I,el 1 de agosto de 527,Flavio Justinianotom las riendas en solitario del Imperio romano de Oriente. Fue deseo suyo recuperar la esplendorosa unidad poltica, religiosa y jurdica delImpeium Romanum.Para satisfacerlo, reconquist parte del Imperio de Occidente (el norte de frica, Italia y una parte del sur de Espaa), construy el templo mayor de la cristiandad en Constantinopla, como expresin de la unidad entre su Imperio y la Iglesia, y orden una compilacin delius Romanorum(8). Esta impresionante obra jurdica, realizada en un tiempo, impensable para la poca, inferior a los siete aos (528 a 534 d.C.), fue posible gracias a la buena preparacin clasicista de las dos ms importantes escuelas jurdicas de Oriente la deBeritoy la de Constantinopla y muy particularmente a la genialidad del juristaTriboniano, reconocida expresamente por el propioJustiniano,entre otras ocasiones, en la ConstitucinDeo auctore,nm. 3 sobre la constitucin delDigesto,de 15 de diciembre de 530: ...ad tuae snceritats opmum respeximus ministerium.... La compilacin est compuesta de tres partes: unas Instituciones, en cuatro libros, inspiradas principalmente en las deGayo;unDigesto, es decir ordenacin sistemtica de jurisprudencia clsica, tambin llamado, en griego, Pandectas,y unCodexde legislacin imperial, en doce libros, llamadoCodex Iustinianus(9). A estas tres partes se agregaron ciento sesenta y ocho Novelas (nuevas leyes posteriores deJustiniano), redactadas casi todas ellas en griego, confirmando as la antigua profeca, del siglo III o IV, referida por el autor bizantinoJuan Lido. Codex Iustinianeus, Codex Constitutionum o Codex vetus.Por la constitucinHaec quae necessario, sancionada en febrero del 528,Justiniano Idesign aJuan de Capadocia,quaestor sacri palatii, para que reuniera todas las colecciones de leyes hechas anteriormente deGregoriano, Hermogeniano, deTeodosioas como las constituciones que les siguieron. Se autoriz tomar de las leyes: lo til, abreviarlas, suprimirlas las que estuvieran en desuso, alterar su texto si fuera necesario y a ordenarlas cronolgicamente por materias en una sola obra, bajo diferentes ttulos. Fue promulgado mediante la constitucinSumma reipublicae,en abril del 529. Esta primera recopilacin se llamoCodex. La comisin compiladora estuvo compuesta por los funcionariosJuan de Capadocia,que actu de presidente,Leoncio, Focas, Basilides, Toms, Triboniano, Constantino; Tefilo,profesor de Derecho de Constantinopla, y los abogadosDiscoroyPresentinoLuego de la compilacin delDigestoy lasInstituciones, elCodexfue revisado. ElCodexcon revisiones se llamCodex repetitae praelectionisy elCodexoriginal, se quedo con el nombre deCodex vetus(Cdigo antiguo). Con el paso del tiempo el Codex repetitae praelectionis se quedo con el nombre de Codex. Los cuatro libros de las Instituciones divididas en personas, cosas y acciones como lasgayanas, fueron elaborados porTriboniano, TefiloyDoroteo,y se publicaron por la constitucinImperatoriam, de 21 de noviembre de 533. Tras su entrada en vigor se convirtieron en el texto bsico del primer curso de Derecho de aquel entonces. Mayor inters tiene elDigesto (o Digestos), que recoge una antologa jurisprudencial por materias, especialmente pertenecientes a los juristas clsicos tardos, conforme al orden delEdictoperpetuo combinado con el del Cdigo. Esta parte central de la obra justinianea fue encomendada aTriboniano, en esos momentosquaestor sacri palatii,(Encargado de dar curso a losedictosdel emperador y el encargado a su vez de recibir las apelaciones que se le hacan). Mediante la ConstitucinDeo auctore(De los autores), de 15 de diciembre de 530, sobre la concepcin del Digesto. El Emperador le orden aTribonianoque, en cincuenta libros, a modo de fortaleza (quasi quodam muro vallatum) (Protegido como rodeado de un muro), recopilara todo el Derecho antiguo, acumulado durante cerca de mil quinientos aos. Muchas y fecundas son las lecciones que ofrece la jurisprudencia romana en la hora presente, pues es inagotable tesoro. Entre ellas, sin embargo, destacara, en estos momentos, la armona de su elegante composicin. Hall la jurisprudencia romana un profundo equilibrio entre lo privado y lo pblico, entre lo natural y lo civil, entre la ley(lex) y el Derecho(ius), y, dentro de ste, entre su sentido objetivo(ius raumque) y el subjetivo (ius potestasque), entre la flexibilidad de lafidesy la seguridad de la forma, entre lo propio(ius civile)y lo universal (ius gentium), entre la tradicin jurisprudencial romana y la innovacinedictal, entre la abstraccin y la causalidad, entre lo personal y lo territorial, la justicia y la equidad, la moral y el derecho, lo terico y lo prctico, sin pretender nunca dividir en partes iguales, uniformar, limitar la libertas, tradicional del alma romana. Esto fue posible porque fue el romano, sobre todo y ante todo, un Derecho de juristas (Jurstenrecht, dicen los alemanes), muy poco legislado, que construy ese pilar de nuestra civilizacin piedra a piedra (caso a caso), es decir, jurisprudencialmente, por fiarse ms del argumento de autoridad que de la fuerza de la potestad. Aqu radica precisamente su carcter imperecedero, es decir, clsico, de modelo para otros muchos sistemas jurdicos y base necesaria para la formacin de un tan deseado Derecho global.

2. La Jurisprudencia hoy en da.En el concepto actual, la jurisprudencia, alude a sentencias judiciales concordantes sobre hechos similares, que se constituye en fuente de Derecho, por la conviccin de que la decisin ha sido justa, si se ha reiterado en el tiempo. El fin del derecho es el conocimiento, anlisis, crtica, y aplicacin de las normas jurdicas con la finalidad de arribar a la justicia, y la interpretacin de los jueces, que seran o deberan ser, los sabios a los queUlpianoaluda, dara una garanta de arribar a ese ideal lo ms prximamente posible. Se entiende por jurisprudencia a la interpretacin jurdica que realizan rganos jurisdiccionales competentes con la finalidad de aclarar posibles lagunas en relacin con las leyes y es posible crearla a travs de las reiteradas interpretaciones que hacen los tribunales en sus resoluciones de las normas jurdicas. En algunos pases, la aplicacin jurisprudencial es obligatoria para los jueces, como cuando las Salas de las Cmaras de Apelacin deben respetar lo decidido en sentencias plenarias. En estos casos se constituye en fuente formal. Cuando no es obligatoria, pero igualmente se impone por su fuerza persuasiva, en la interpretacin de la norma jurdica por otros jueces, que la adaptan a situaciones cambiantes, o llenan algn vaco del legislador, se la llama fuente material. Cuando la jurisprudencia hace extensiva la aplicacin de la norma legal a situaciones similares no previstas, se denomina jurisprudencia extensiva. Cuando la jurisprudencia excluye de la norma situaciones que ella expresamente prev, se la llama jurisprudencia restrictiva.

2.1. Requisitos sine qua non para que la jurisprudencia sea fuente del derecho.En algunos pases para que exista Jurisprudencia como fuente de Derecho, deben concurrir dos requisitossine qua nonque son:

a) Uniformidad y;

b) Carcter vinculante.

En Mxico para que se siente jurisprudencia como fuente de derecho, deben existir cinco sentencias concordantes sobre un mismo tema. En Guatemala es solo fuente complementaria de la ley. En Espaa, se necesitan dos sentencias del Tribunal Supremo, y si bien no es fuente formal de derecho, se la utiliza en la bsqueda de la justicia, en la interpretacin de la ley. En el Derecho anglosajn es una fuente de importante relevancia, en razn a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio exhaustivo de los precedentes, hechos o pruebas que incriminen al detenido (encausado), sin violar o vulnerar sus principales derechos. En el Derecho continental, la jurisprudencia es tambin una fuente formal, aunque vara sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones locales de cada pas. Es as que en algunos, los fallos emanados de cierto tipo de tribunales superiores son de aplicacin obligatoria para supuestos equivalentes en tribunales inferiores; empero en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores, salvo que se den determinadas circunstancias especficas a la hora de unificar criterios interpretativos uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como en el caso de las sentencias plenarias en el derecho argentino). En nuestro pas las resoluciones emanadas del Tribunal Constitucional y que adquieran la calidad de cosa juzgada, constituyen precedente vinculante, siempre y cuando as est consagrado expresamente en la sentencia; stas son de obligatorio cumplimiento en todas las esferas jurisdiccionales y no jurisdiccionales pblicas y privadas ( lo citado se infiere conforme a lo preceptuado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional Ley 28237). Asimismo son de obligatorio cumplimiento con la excepcin ad hoc, las ejecutorias Supremas; tal cual lo dispone el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder judicial (D. Leg. 767). No debemos olvidar lo establecido en el artculo 400 del Cdigo Adjetivo Civil, modificado por el tenor de la ley N 29364; precepto que nos permite colegir que la Sala Suprema Civil, puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles, a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial. Estos acuerdos sientan precedentes vinculantes que son de obligatorio cumplimiento; salvo que el magistrado pueda obviarlos, empero deber motivar y fundamentar su decisin. Por lo general, para que exista jurisprudencia como fuente de derecho, los precedentes deben ser varios, pero en ciertos casos, un solo fallo puede sentar jurisprudencia sui generis, si su repercusin en la opinin pblica y doctrinaria ha tenido eco favorable. Estos casos relevantes que sientan precedentes son denominados por el derecho anglosajn Leading case,que justamente concede a la jurisprudencia un lugar trascendente como fuente de su derecho no escrito, llamadoCommon Law.En cambio en los pases de derecho positivo, caso del nuestro, la fuente ms importante es la ley, seguido de la costumbre, la doctrina y finalmente la Jurisprudencia.

3. Leading Case.Es menester conocer la raz etimolgica delLeading Case.Respecto al vocablo Leading, cabe sealar que proviene del derecho anglosajn. Es un gerundio producto de la desinencia del trminoleader. El trminoleaderlo podemos situar dentro de los 12 grupos de las lenguas indoeuropeas, tanto en las lenguas itlicas (latn) como en las lenguas romnicas. El vocabloleader,etimolgicamente proviene del latn antiguoleit, que significa avanzar o ir hacia adelante. El leaderes aquel que toma la delantera para ser un pionero. La palabraleittuvo como desinencia el trmino leaden.; este ltimo trmino significa ir con alguien. Elleaderes aquel que acompaa a alguien para que logre su objetivo. Posteriormenteleadense torn enledenen el ingls medio. Hoy en da existe el verboto leadque significa guiar, ir adelante, encabezar. Si a este vocablo le agregamos el sufijo er se traduce en el sustantivoleader.Elleaderes quien toma la accin de ir hacia adelante, encabezar o ser paradigma.Leading,se traduce como transicin, y concierne a algo que obra permanentemente, como dirigente , jefe o conductor de algo. En ingls, la palabraleadertiene mltiples significados;verbi gratiaes empleado para describir a todo aquel, que en un lugar determinado conduce u orienta a los dems. As entonces estaremos hablando de un lder poltico, profesional lder, empresa lder, jugador lder, cientfico lder, etc.. El segundo trmino escase,en plural,case;casees un caso de orden judicial,idemse entiende como litigio (juicio), generalmente concluido. El sistema jurdico delCommon Law, est hecho a base de casos. Cuando por determinadas circunstancias, acaecen hechos que dan lugar al nacimiento de una nueva resolucin judicial, de naturaleza creadora, innovativa y que deja atrs todo lo existente; estamos ante una resolucin hiper relevante. Asimismo cabe comentar que si adems esta resolucin empieza a moldear las situaciones que vienen detrs de ella, y se vuelve vinculante para las cortes; estamos ante un caso lder o unleading case.ElLeading caseno es lo mismo que un fallo importante.. El caso lder es el que inicia una tendencia. El Leading case sienta precedentes, orienta conductas, los jueces la invocan y los abogados recurren a ella como precedente. Y en virtud delstare decisis,se configura en vinculante para todo el ordenamiento jurdico. Elstare decisisimplica la obligacin del juez de seguir su propio criterio de manera uniforme, es decir, a caso idntico igual respuesta, inclusive en el sistema anglosajn implica responsabilidad funcional el no seguimiento de su decisin estndar para casos iguales. Elstare decisispuede ser vertical u horizontal; es vertical cuando el Tribunal dicta un criterio que debe seguir el juzgado de primera instancia y es horizontal cuando el propio juzgado se vincula por sus decisiones anteriores. El carcter lder de un caso no siempre se apreciaipso facto.A veces, adquiere tal naturaleza durante el transcurrir del tiempo.

3.1. Stare decisis.Es la nomenclatura abreviada de la doctrina que constituye la esencia del sistema jurdico imperante en los pases anglosajones. Este sistema jurdico se denominacommon law(10). La nomenclatura completa de la doctrina es "stare decisis et quieta non movere",que se traduce como, "estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, lo que est quieto". La finalidad principal procurada por la doctrina es la del respeto por las decisiones precedentes, o simplemente, los "precedentes", vale decir, decisiones tomadas previamente por otros tribunales que resolvieron un problema smil. Empero, la comprensin del sistema originado en Inglaterra requiere entender que un solo precedente constituye derecho y genera obligacin. Es lo que algunos denominan "la doctrina del precedente individual obligatorio" (11). Segn la tradicin ortodoxa inglesa, la obligacin de seguirlo existe ", bien se trate de un Precedente que haya emanado el ao, dcada o siglo anterior, e incluso si la regla que establece ahora pareciese inapropiada en virtud de circunstancias sociales mutantes o por alguna otra razn.

3.2. Stare decisis Horizontal y Vertical.La doctrina del Precedente en elcommon lawse bifurca en dos dimensiones, las que se denominanstare decisishorizontal ystare decisisvertical. La primera concierne a la obligacin de los tribunales de seguir sus propios precedentes. La segunda se refiere a la obligacin de los tribunales de seguir los precedentes delAd quem.En ambos casos la obligacin de aplicar el precedente tiene igual naturaleza,; sin embargo en elstare decisisvertical se advierte con ms claridad la sancin en caso de incumplimiento: si un tribunal se aparta de los precedentes delAd quem,este dejar sin efecto la sentencia en cuestin, en caso de que sea recurrida (apelada); aunque lo mismo puede ocurrir en elstare decisishorizontal, puesto que elAd quempuede dejar sin efecto la sentencia delA quoque no sigue su propia jurisprudencia (la jurisprudencia del propio tribunal inferior). Respecto alstare decisishorizontal, cabe afirmar que concierne a la obligacin de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisin, atenindose a lo resuelto por sentencias precedentes, dictadas en casos smiles por jueces de la misma jurisdiccin, de jerarqua coordinada, incluidos ellos mismos. El tema de la analoga es crucial para la tcnica del precedente. La falta de similitud entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos y, por tanto, no se aplica el precedente al nuevo caso que tiene elementos relevantes distintos. Esto se conoce comodistinguishing. En el sistema ingls, elstare decisishorizontal, significa que las cmaras de apelaciones, estn obligadas por sus propios precedentes. Hasta 1966 tambin laHouse of Lords,se encontraba absolutamente obligada por sus precedentes, sin embargo a partir de ese ao, la prctica sufri una cierta atenuacin. En su famoso "practice statement"(declaracin de prctica), el mximo tribunal ingls, consagr que el principio general seguira siendo lo que se denomina la obligatoriedad horizontal; empero, para evitar que una adhesin demasiado rgida al precedente pudiera conducir a injusticias o restringir indebidamente el desarrollo del derecho, laHouse of Lordsreconoci la facultad de apartarse de una decisin previa, cuando fuese juzgado necesario. En Norteamrica la Corte Suprema, sigue normalmente sus propios precedentes, sin embargo tiene el poder de dejarlos sin efecto, a travs deoverruling. De este modo, la Corte ha sostenido que sus decisiones "permanecen como precedente vinculante hasta que consideren adecuado reconsiderarlas". Esto queda confirmado por la prctica del tribunal de comenzar la argumentacin de sus sentencias procurando, con la ayuda de las partes, el precedente aplicable ("in point"), el que "controla" las alternativas del nuevo caso pendiente de decisin; idem por la prctica de distinguir este ltimo de otros precedentes en los que se trataron hechos insuficientemente anlogos. Estas prcticas, que son habituales entre los tribunales delCommon Law, y que en mayor o en menor mesura estn ausentes en la tradicin judicial civilista, no se ven afectadas por la mencionada posibilidad deoverruling.En Los Estados Unidos de Norteamrica, con excepcin del estado de Louisiana, se cultiva una versin de la doctrina destare decisishorizontal smil a la inglesa, pero un tanto ms flexible. La Corte estadounidense ejerce su poder deoverrulingcon ms continuidad que laHouse of Lords.3.3. Obligatoriedad del precedente.En elcommon law,no todo el contenido de los casos anteriores tiene fuerza obligatoria o vinculante; vale decir no todos ellos sientan precedentes: no todo lo consagrado en los casos anteriores tiene "fuerza o valor precedente" (precedential force or value). Para referirse a aquello que s tiene esa fuerza o valor los ingleses hablan de laratio decidendidel caso; en cambio los norteamericanos lo denominanholding. Tanto los ingleses como los estadounidenses contraponen los respectivos conceptos con elobiter dictumdel caso, que carece de la citada fuerza vinculante.

-Ratio decidendi,significa, en general, "razn para decidir", y en el mbito del derecho vendra a ser la razn (o las razones) de un tribunal para decidir un caso de una determinada manera. Los ingleses definen laratio decidendicomo "una resolucin (ruling) expresa o implcitamente dada por un juez, suficiente para resolver una cuestin jurdica suscitada por los argumentos de las partes en un caso, siendo una cuestin sobre la cual una resolucin(ruling)era necesaria para la justificacin... que el juez brind de la decisin que adopt en el caso".

-El holding o regla directriz, es el soporte, pieza esencial y fundamental por cuanto estructura y contiene los fundamentos y es la parte de los argumentos del fallo que resulta indispensable para decidir el caso y por tal motivo tiene mucha fuerza como precedente en los futuros casos que de forma encadenada se planteen.Los trminosholdingyratio decidendi,y el concepto que ellas representan, se distinguen en el common law delobiter dictum, muchas veces denominado simplementedictumodicta. Elobiter dictum,no forma parte delholding;no integra laratio decidendidel caso. Losobiter dictatienen tan solo valor persuasivo.Dictaes el plural en latn deobiter dictum, que es una consideraciones de derecho que no seran estrictamente necesarias para sentenciar la causa, pero que un juez o una Corte incluyen en los considerandos porque quieren dar una decisin ms completa y abarcativa. Elobiter dictumconsiste en pronunciamientos, elaboraciones y razonamientos que estn en el fallo, pero no son necesarios para decidir el caso, y entonces, como regla general, no tienen la misma importancia como precedentes para el futuro.

3.4. El ms relevanteLeading Case.El ms connotadoLeading casedel derecho angloamericano es el que radica en el caso Marbury vs Madison data 1803, resuelto por el juez Marshall y su corte. Si el derecho americano, sealaba Holmes, hubiera de estar representado por un solo hombre, tanto los escpticos como los incondicionales, estaran sin duda alguna de acuerdo en que ese puesto slo puede corresponder a una persona Jhon Marshall(12). Muy pocos seran capaces de contradecir esta afirmacin. Cuando aos atrs se pidi a los especialistas en Derecho Constitucional que clasificaran a los jueces del Tribunal Supremo, slo Marshall fue catalogado por unanimidad como grande. No cabe duda de que, citando de nuevo a Holmes , quiz le correspondi a Marshall ocupar el lugar ms alto al que jams lleg juez alguno. Intentar resumir la obra judicial de Marshall nos llevara a constatar de nuevo algo que resulta obvio. Fue Marshall el que segn la caracterizacin de Cardozo, dio a la Constitucin la impronta de su propiamente. Marshall se encontr con un papel, la Constitucin y lo hizo poder. Se encontr con algo muerto y lo revivi de carne y hueso. Fue l que fij la funcin del Tribunal como intrprete supremo de la Constitucin y quien asumi el papel de construir unos cimientos jurdicos lo suficientemente slidos como para edificar una nacin fuerte, dotada de la autoridad necesaria para ser gobernada con eficacia (13). Si examinamos las principales sentencias de Marshall, podemos comprobar que en ellas se contienen todava hoy, los ms relevantes principios constitucionales de Norteamrica. Beveridge hizo el siguiente resumen de las ms importantesMarbury vs Madison, estableci el principio fundamental de la libertad, consistente en que una Constitucin escrita, permanentemente, controla a un Congreso temporal;.en McCulloch vs Maryland y Cohens vs Virginia, hizo del Gobierno del pueblo norteamericano algo vivo; pero en Gibbons vs Ogden, dot a ese pueblo de una unidad de alcanzar mediante la fuerza de sus intereses recprocos. La sentencia que recay en el caso Marbury vs Madison, fue sin lugar a dudas la ms conocida en todo el mbito jurdico mundial, ya que como es sabido, fue la primera que conscientemente institucionaliz el judicial review (control judicial de la constitucionalidad). La sentencia aludida adquiri la naturaleza deLeading case.Despus de la guerra de secesin (1861-1865). Fue unnimemente aceptada.

En materia penal existe unLeading casetrascendental conocido como el Caso Miranda o Advertencia Miranda. La Advertencia de Miranda (Miranda warning) o Derechos Miranda(Miranda rights).3.5. La Advertencia de Miranda.(Miranda warning). Tambin conocida como Derechos Miranda (Miranda rights) es una advertencia que debe darse a un imputado que se encuentra en custodia de la polica de Estados Unidos, antes de que le hagan preguntas relativas a la comisin del ilcito. A los imputados que son arrestados por la polica, se les menciona los siguientes derechos: 1) Tiene derecho a permanecer en silencio; 2) Todo lo que diga puede ser utilizado en su contra en la Corte o Tribunal; 3) Tiene derecho a pedir consejo o consultar a un abogado antes de responder cualquier pregunta; y 4) Si no puede pagar un abogado, se le asignar uno. La polica puede requerir informacin biogrfica como el nombre, fecha de nacimiento y la direccin del domicilio del sospechoso. Las Confesiones no constituirn una prueba admisible en un juicio a menos que el imputado haya tenido conocimiento y haya ratificado su entendimiento de su Advertencia Miranda. La Advertencia Miranda fue ordenada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en una decisin de 1966 respecto del caso Miranda contra Arizona como medio de proteccin para un imputado de evadir la auto incriminacin, prohibida por la Quinta Enmienda (derecho al silencio). Desde su creacin por la Corte Warren, la Corte Suprema ha indicado que la Advertencia Miranda ha impuesto una prevencin de seguridad en vez de la proteccin que exige el privilegio de la Quinta Enmienda.

Ernesto Miranda, era un individuo con antecedentes penales (registraba condenas por violacin y asalto), y era sospechoso de raptar y violar a una mujer durante la noche del 2 de marzo de 1963 en el desierto que rodeaPhoenix, estado deArizona.Mirandacoincida con la descripcin que la vctima de la violacin y tena antecedentes criminales, fue detenido por la polica estatal y llevado a la Comisara local; all dos oficiales de polica lo condujeron a un cuarto de interrogatorios, donde no tard en hacer ante ellos una confesin acerca de la violacin imputada.La defensa de Miranda reclam que los derechos emanados de quinta y sexta enmiendas constitucionales haban sido violados y que su confesin deba ser declarada inadmisible por la Corte,Mirandafue condenado.

La quinta enmienda establece que "nadie estar obligado... ni se le compeler a declarar contra s mismo en ningn juicio criminal". El caso Miranda lleg a la Suprema Corte de Justicia de la Federacin Norteamericana, a sazn presidida por el famoso magistradoEarl Warren(14). La condena deMirandafue revocada por la Corte, lo que provoc un escndalo de los partidarios de "la ley y el orden", o la mayora silenciosa, que se alinearon detrs de la campaa presidencial deRichard Nixon.La Sentencia expres textualmente: "Por interrogatorio policial entendemos las preguntas que son lanzadas por los oficiales encargados de hacer que se cumpla con la ley, una vez que la persona ha sido tomada en custodia o privada de cualquier manera de su libertad de accin en cualquier forma significativa. En lo que se refiere a las salvaguardas de procedimiento que habrn de ser empleadas a no ser que se encuentren otros medios ms adecuados para informar a la persona acusada de su derecho a mantener silencio y de asegurar la oportunidad continua de ejercitar ese derecho, se habrn de requerir las siguientes medidas: Antes de cualquier tipo de interrogatorio se deber advertir a la persona que tiene derecho a mantenerse callada, que cualquier cosa que diga podr ser usada en su contra, y que tiene derecho a contar con la presencia de un abogado, ya sea contratado por l o que le sea designado por la Corte.El acusado puede renunciar a estos derechos, siempre y cuando renuncie a ellos en forma voluntaria, con conocimiento de causa e inteligntemente. Sin embargo, si l indica en cualquier forma y en cualquier etapa del proceso que desea contar con un abogado antes de responder, no podr llevarse a cabo ningn tipo de interrogatorio. De la misma manera, si el individuo est solo e indica en cualquier forma que no desea ser interrogado, la polica no podr interrogarlo. El simple hecho de que l haya respondido a algunas preguntas o en forma voluntaria haya rendido algn tipo de declaracin no lo priva del derecho a no responder ms preguntas hasta que haya consultado a un abogado y consienta a ser interrogado..."La Corte Suprema resolvi (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 -1966) queMirandafue intimidado durante su interrogatorio y que l no entendi su derecho a no incriminarse ni su derecho a un abogado. Sobre esas bases, la Corte revoc el fallo anterior. Miranda fue luego condenado en otro juicio, con testigos que declararon en su contra y otras pruebas presentadas. Cumpli 11 aos de condena.Irnicamente, cuando Miranda luego fue asesinado en una pelea de cuchillos, a su homicida se le leyeron los derechos Miranda, a los cuales invoc, para no tener que declara.

El ao 2000, el uso de losDerechos Mirandavolvi a surgir ante la Corte Suprema (Dickerson contra Estados Unidos, 530 U.S. 428-2000). El tribunal reafirm el rol del precedente anterior. Finalmente, Miranda, que era un individuo no del todo lcido, fue absuelto, y enfrent un nuevo juicio, que transcurri en medio de fuertes presiones, y en el cual fue condenado. FinalmenteMirandaqued en libertad, y fue finalmente asesinado en una taberna dePhoenixen enero de 1976. El imputado por su muerte, al ser detenido, le fueron ledos sus "derechos Miranda".

4. Leading Case dentro de nuestro acervo jurdico.La primera inquietud que nos embarga y nos obliga a formularnos la interrogante apropiada es s existe en nuestro acervo jurdico elLeading case?. Ante la pregunta planteada, surgen mltiples supuestos.En principio cabe poner de relieve que elLeading casepuede operar en cualquier materia jurdica sea penal, civil, constitucional, laboral, etc..Conforme a lo supra expuesto, cabe preguntarnos si elLeading casees aplicable al Per?. Para que exista unLeading case,deben dictarse resoluciones judiciales o precedentes del Tribunal Constitucional de alto nivel doctrinario, legislativo y jurisprudencial, vale decir de gran performance jurdica, que sea producto de concepciones innovativas que a la postre sirvan como paradigmas de obligatorio cumplimiento y que a su vez sirvan como plares que sustenten decisiones jurisdiccionales o constitucionales a futuro. Estas resoluciones estn destinadas a sentar precedentes vinculantes, deben tener carcter creativo, vale decir los magistrados merced a sus resoluciones y a travs de la jurisprudencia, deben crear derecho.Mutatis mutandi,el derecho evoluciona tal cual lo hace la sociedad,ergotambin los precedentes que constituyan jurisprudencia de obligatorio cumplimiento, deben ceirse a los fundamentos fcticos y jurdicos actuales. Los magistrados deben resolver los casos, teniendo en cuenta que el enfoque sistmico del derecho, les permite interpretarlo transversal y holsticamente; en tal virtud deben incrementar asduamente su bagaje jurdico; cabe citar a tal efecto, las concepciones epistemolgicas de Georg Wilhelm Friedrich Hegel.

Lamentablemente en el fuero jurisdiccional, desde la poca de Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, quien fue el primer Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Per en el ao de1825, hasta nuestros das; no contamos con sentencias que hayan adquirido el carcter y naturaleza deLeading Case; asimismo ni el Tribunal de garantas Constitucionales, ni el Tribunal Constitucional de hoy en da que en algunas oportunidades ha incurrido en actosultra vires;han sentado precedentes que adquieran la calidad deLeading Case. Si bien hemos contado con Magistrados talentosos y de gran representatividad jurdica; empero cabe advertir que no han estado a la altura requerida. La razn es simple, en su gran mayora no cuentan con la preparacin acadmicaad-hoc; a diferencia de otros pases en los cuales los Magistrados en general son juristas. Empero en el nuestro como seala Roque Barcia citado por Juan Ramirez Gronda (15), no debemos confundir las figuras jurdicas de abogado, letrado, jurisconsulto y jurista como si se tratase de personas del mismo nivel acadmico e intelectual. Al respecto no como justificacin, pero si como algo que nos debe llevar a reflexin, a efectos de tomar medidas correctivas y de correccin conforme al crculo Deming, debemos mejorar nuestro sistema y nivel educativo en todas sus fases, puesto que hace pocos aos atrs, la UNESCO, efecto un parangn respecto al nivel de educacin, de los cuasi cuarenta pases americanos, arribando a la conclusin de que el Per ocupaba el penltimo lugar, puesto que el ltimo era Hait.

No todos los magistrados en el Per cuentan con la debida solvencia acadmica e intelectual; ello se traduce en cuanto a sus producciones, las cuales son cuantificadas y cualificadas por medio de sus Resoluciones Jurisdiccionales o Precedentes Constitucionales; asimismo no generan literatura jurdica,ergoson ignotos ante la sociedad jurdica peruana. Es menester poner de relieve que para que una resolucin emanada del Poder Judicial o del tribunal Constitucional adquiera la naturaleza deLeading Case, sta deber ser elaborada conforme a una debida Argumentacin Jurdica y Lgica Formal, teniendo en cuenta que la conjugacin de estos dos items son la gnesis de la Lgica Jurdica. Dicha resolucin a su vez debe ser el producto del razonamiento jurdico.El profesor Manuel Atienza (16) en su obra El Derecho como Argumentacin afirma que frente a la concepcin positivista del derecho, ste se concibe, desde el enfoque de la teora de la argumentacin jurdica, como una actividad, es decir, una empresa en la que participan diversos agentes, y que construye, interpreta y aplica el material con el que cuenta (normas, principios, valores). En relacin con ello, en contraposicin a la perspectiva realista de lo jurdico, para el derecho como argumentacin no slo es trascendente la conducta de los jueces sino tambin lo que justifica su decisin, y, frente a la perspectiva iusnaturalista, el citado enfoque del derecho consiste, como dice Atienza, en ofrecer una reconstruccin satisfactoria del razonamiento jurdico que d cuenta de sus elementos morales y polticos. In extenso es necesario comentar que en el derecho anglosajn, la funcin judicial es entendida como una actividad valorativa, donde no se puede separar la prctica y la aplicacin del derecho de cuestiones sociolgicas o polticas. El caso de los jueces en los Estados Unidos ha producido movimientos transformadores tanto en la enseanza como en la prctica del derecho. Las decisiones judiciales fueron dando protagonismo al poder judicial. Personalidades como JhonMarshall, James Kent, Joseph Story, Jhon Bannister Gibson, Lemuel Shaw, Thomas Ruffin, Thomas McIntyre Cooley, Charles Doem, Benjamn Nathan Cardozo, Oliver W. Holmes, Jerome Frank y Roscoe Pound, por citar algunos de los protagonistas, quienes fueron influyendo en la vida jurdica de ese pas formando toda una tradicin en la actividad judicial, vista como un poder ms dentro del esquema de gobierno. Finalmente es imprescindible que en nuestro pas se debe modificar el sistema de eleccin y nombramiento, tanto de los Magistrados del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional, ya que los existentes adolecen de mltiples falencias.

BIBLIOGRAFA:1. PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil, Editorial Porra, Mxico, 1990. 2. PALOMAR DE MIGUEL, Juan. Diccionario para Juristas (Dos Volmenes), Ao: 2000 Editorial: Porra.3. VARELA, E. Textos de Derecho Romano, 2da. Edicin, Pamplona, 2002.4. WIEACKER, F. Rmsche Rechtsgeschchte I, Mnich 1988.5. SCHULZ, F. History of Roman Legal Science, 2 ed., Oxford 1953.6. SCHULZ, F. Op. Cit. (5) Masterpiece of Republican Jurisprudence (F. Schulz, History of Roman Legal Science, 2 ed., Oxford 1953.7. DOMINGO, Rafael. Jurisprudencia Romana, Cuna del Derecho, Universidad de Navarra, Espaa.8. Ibidem. DOMINGO, Rafael. (Op. Cit. 7).9. KRGER, Paul.ed. Th. Mommsen y P. Krger, Digesta, Berln 1954.10. BLACK'S LAW DICTIONARY. West, Sexta Edicin, St. Paul, Minn., 1990.11. GOODHART. The doctrine of the individual binding precedent.12. SCHWARTZ, Bernard. The Judicial ten Americas greatest Judges, Southern Illinois University Law Journal, Vol. 3, 1979.13. Ibidem SCHWARTZ, Bernard. (Op. Cit) 11.14. MIRANDA V. ARIZONA. National Paralegal College, USA, 2007.15. RAMIREZ GRONDA, Juan D. Diccionario Jurdico, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1976.16.ATIENZA, Manuel. El Derecho como Argumentacin, Edit. Ariel, 2006.

(*)SIDNEY ALEX BRAVO MELGARDOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLTICA(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)