OPERACION DE FRANQUICIA COMERCIAL O “FRANCHISING”

Utilidad económica. La actividad mercantil de nuestros días no sólo se efectúa con la mira de obtener una ganancia proveniente de la diferencia entre el costo de adquisición de los bienes del productor y el precio de venta al consumidor, sino además con el propósito de actuar en forma eficiente para lograr resultados favorables, en una palabra, en procura del éxito comercial. La antigua noción de lucro, piedra angular del comercio tradicional, ha sido reemplazada por la idea de eficiencia, en el tráfico mercantil moderno. El empresario de comercio intenta ahora conseguir la eficiencia vinculándose con otro empresario propietario o titular de una organización, de un nombre de comercio, de una marca de comercio o de servicio, de símbolos distintivos, de know-how o saber hacer, con una cadena de establecimientos de comercio sobre un determinado territorio. El empresario dueño de la idea o de la organización se denomina franquiciante y el empresario que contrata con él, enajenando en cierta medida su libertad de iniciativa individual, pero asegurando su éxito comercial, se llama franquiciado. La relación que los une se denomina franchising, que algunos han traducido al español, literalmente, como franquicia comercial, llamando, en consecuencia, a los participantes en la operación, franquiciante y franquiciado. La vinculación entre el franquiciante y el franquiciado es recíprocamente beneficiosa. El franquiciante se beneficia porque obtiene una contraprestación en dinero, representada por una tarifa inicial, initial fee, y un pago continuo de royalties denominado Continual Royalty Payment, además de una ganancia conjunta con todos los miembros de la red o cadena de establecimientos. El franquiciado se favorece económicamente porque a él se le confía el uso del nombre comercial, de la marca, de los símbolos distintivos, del know-how y en general se beneficia con la idea y la organización que son propiedad del franchisor. Asimismo, el franquiciado recibe asesoramiento en los aspectos contables, financieros, de publicidad, de relaciones públicas, de marketing o producción de técnicas de comercialización, de manejo de personal, etc. Con ello el franquiciado tiene los elementos para enfrentar eficientemente su actividad, se encuentra en el comercio por sí mismo, para sí mismo, pero no está solo. La franquicia es más que un método adecuado de distribución de productos o servicios, más que una concesión en sentido lato del término, es una forma desarrollada de actividad negocial. Constituye un mecanismo exitoso de comercialización que implica que los nombres, las marcas, las licencias de marcas, el know-how, el marketing y la asistencia técnica son puestos por el franquiciante a disposición del franquiciado, manteniendo interés permanente en el negocio de este último. En los Estados Unidos de Norteamérica, donde tuvo su origen esta operación, según informaciones del Ministerio de Comercio, durante 1988, las compañías vendieron mediante ella productos al menudeo por 640.000 millones de dólares. La gente vinculada a este mecanismo de cooperación mercantil ese mismo año fue de 7,5 millones de personas, con 520.000 establecimientos en todo el país. No es exagerado señalar que de cada 3 dólares que un norteamericano gasta por día, uno de ellos va a un negocio que opera en franquicia comercial. Durante el año 1986, en Francia, el 15% de los negocios se hacían mediante la

operación de franquicia; en España, en la misma época, el 10% de las actividades comerciales adoptaban la forma de esta operación. La operación de franquicia no es desconocida en el continente latinoamericano, donde actúan grandes empresas norteamericanas tales como Coca-Cola, McDonald‟s, etc., que emplean este tipo de negociación en sus actividades. En Chile, si bien es cierto que hasta ahora no se conocen cifras, no es menos cierto que la operación se encuentra en aplicación. Legislación aplicable a la franquicia. En el derecho chileno no existen normas que regulen la operación de franquicia, no obstante que encontramos una referencia a ella en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, en el capítulo sobre Regalías. Por ser la franquicia una operación integrada por varios actos jurídicos o contratos, al convenirla deberán observarse, respecto de todos ellos, las reglas y los principios del derecho común. Generalmente la operación se celebra con el solo consentimiento de los sujetos que en ella intervienen, aunque en ciertos casos es necesaria la firma de determinados contratos o la suscripción de ciertos documentos, especialmente cuando implica cesión o traspaso de marcas comerciales, de patentes o de modelos industriales o de licencias, con el propósito de practicar las inscripciones o las anotaciones correspondientes, en los respectivos registros, que faculten al franquiciado para ejercer los derechos o las prerrogativas cedidas o transferidas por el franquiciante. La autonomía de la voluntad, principio consagrado en diversas disposiciones de nuestro Código Civil (arts. 12, 1545, etc.) es la fuente de donde emana el derecho a celebrar esta operación y a darle el contenido que convenga a quienes intervienen en ella, con tal que no se infrinja ninguna disposición de orden público. Gracias a la libertad contractual los sujetos interesados pueden integrar la operación con determinados actos jurídicos o con ciertos contratos, de los cuales surgirán los derechos y las obligaciones recíprocos.

Atendida la circunstancia que la operación de franquicia se inserta en el dominio de la distribución y en la comercialización de bienes y servicios, suelen pactarse cláusulas de exclusividad de compra, de exclusividad de venta y otras que podrían atentar contra las normas que regulan la libre competencia. Creemos que cuando la operación en estudio tenga mayor aplicación práctica en Chile, se requerirá de normas que la regulen sistemáticamente, como ocurre en los Estados Unidos de Norteamérica y en los países de la Comunidad Económica Europea, donde se ha demostrado que ella, en vez de ser un obstáculo, es un mecanismo que favorece la competencia en el tráfico comercial, caracterizado por la búsqueda de la eficiencia y no del simple fin lucrativo. Sección I Aspectos generales de la franquicia comercial 31. Concepto de franquicia. El primer concepto que en Europa se dio a la operación en estudio tiene su origen en una sentencia del Tribunal de Bressier, Francia, en 1973, noción que posteriormente fue adoptada por la Federación Francesa de Franchising. Se le definió como: “un método de cooperación entre una compañía que ofrece una franquicia por una parte y otra o muchas compañías que actúan como franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra primeramente la propiedad de un nombre de comercio, de símbolos distintivos, de una marca de comercio o

de servicio, así como cierto know-how que son confiados al franchisee” . UNIDROIT, Instituto de Derecho dependiente de las Naciones Unidas, con sede en Roma en 1987, recomienda a los países una definición uniforme de franquicia, en los siguientes términos: “Es una operación de franquicia aquella que se conviene entre un franquiciante y un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del franquiciado, en aspectos tales como know-how y asistencia técnica. El franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un método y procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios recursos”. En ninguno de los grandes países europeos existe una definición legal de franquicia comercial, no obstante que hay acabados estudios sobre la materia. La Comisión de las Comunidades Económicas Europeas ha dictado, en el marco de la legislación sobre libre competencia, una reglamentación general relativa a la franquicia, que entró en vigencia el 1º de febrero de 1989, en la cual se le define para los efectos de exceptuar estos contratos de las normas sobre competencia contempladas en el art. 85, inciso 3º, del Tratado de Roma. En Japón, Corea y Taiwán, donde en la práctica se utiliza la franquicia, no está reglamentada sistemáticamente en el derecho positivo. Definiciones legales de franquicia se han establecido en aquellos ordenamientos jurídicos que han legislado sobre la materia, como ocurre en Estados Unidos de Norteamérica y en Canadá, donde se ha reglamentado a nivel federal y estatal. En los Estados Unidos, la legislación federal no define particularmente la operación de franquicia, sino regula la oferta pública de franquicia, en la mira de proteger la buena fe respecto de personas inescrupulosas que venden negocios inexistentes. La normativa federal norteamericana contempla las condiciones mínimas que deben reunir las ofertas públicas de franquicia y las sanciones civiles y penales que se aplican a quienes las trasgreden. Entre los requisitos de la oferta pública de franquicia deben indicarse los antecedentes del franquiciante, las características del negocio que ofrece, no sólo en cuanto al objeto del mismo sino también su rentabilidad, a la competencia en el rubro y en general una serie de detalles que tienden a cautelar el interés del franquiciado. A nivel estatal se han formulado definiciones de franquicia en los estados de Minnesota, de California y de Nueva York. Las diferencias estriban en que la legislación del estado de Minnesota destaca la relación continua como la característica fundamental de la franquicia, tanto que las otras legislaciones ponen de relieve como elemento esencial el método que se transmite. Según la normativa legal de Minnesota, “el término franquicia significa cualquier relación comercial continua creada por un acuerdo o acuerdos por el cual: a) una persona denominada franquiciante ofrece, vende o distribuye a cualquier persona diferente al franquiciante, bienes, mercaderías o servicios que están identificados por una marca, marca de servicio, nombre comercial, publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designa el franquiciante, directa o indirectamente, y asimismo, en segundo lugar, debe cumplir con los estándares de calidad prescritos por el franquiciante bajo cuyo nombre comercial opera utilizando su marca, su marca de servicio, la publicidad u otro símbolo comercial designado por éste, b) el franquiciante ejerce o tiene autoridad

para ejercer un grado significativo de control sobre el método de operación del franquiciado, incluyendo pero no limitado a la organización de negocios del franquiciado, sus actividades promocionales, gerenciales o su plan de negocios o actividades”. En la legislación de California se define la operación en estudio en los siguientes términos:

“La franquicia es un acuerdo expreso o implícito en forma oral o escrita entre dos o más personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar en el negocio de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo un plan de mercadeo o sistema prescrito o sugerido en parte sustancial por el franquiciante, y la operación del negocio del franquiciado de acuerdo con este plan o sistema, está materialmente asociada con la marca del franchisor, la marca del servicio, el nombre comercial, el logotipo, la publicidad o cualquier otro símbolo del franchisor o una afiliada de ésta, y la persona a la cual se le concede el derecho de ingresar a dicho negocio se le requiere a pagar directa o indirectamente, un derecho de franquicia de US$ 100 o más dólares”.

La normativa legal del estado de Nueva York no alude a la cantidad de 100 o más dólares y dice que la franquicia es un “acuerdo en forma oral o escrita entre dos o más personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar a un negocio, de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios, la operación del franquiciado se hace de acuerdo con el plan de negocios o sistema sustancialmente asociado con la marca del franquiciante y el franquiciado debe pagar directa o indirectamente, un honorario”. En la doctrina se ha definido la franquicia comercial “como la concesión de una marca de productos o servicios a la cual se le agrega la concesión del conjunto de métodos y medios propios que permitan a la empresa franquiciada asegurar la explotación racional de la concesión y de administrar su gestión comercial que es su soporte, en las mejores condiciones de rentabilidad para sí misma y el franquiciante”. Este mismo autor señala, esclareciendo la noción definida, que: “Se admite que una empresa pueda hacer pagar sus consejos y su colaboración cuando es propietaria de una marca y cuando ofrece un conjunto de productos o de servicios específicamente originales y explotados obligatoria y totalmente según técnicas comerciales renovadas, lo que es denominado franquicia”. Para la doctrina nacional, la franquicia “es un contrato por el cual un fabricante o, más en general, un prestador de servicios que se llama franchisor –llamémosle también concedente– da a un comerciante independiente llamado franchisee –llamémosle también concesionario–, el derecho a explotar o a comercializar una marca sobre un determinado producto o sobre un servicio comprometiéndose, además, a asistirlo en la organización, en la formación, en las técnicas de comercialización, etc., mediante el pago de un precio”. En nuestro concepto el franchising es una operación mercantil que vincula, mediante diversos actos jurídicos, a una persona o empresa denominada franquiciante que otorga a otra llamada franquiciado, a cambio de una retribución, una franquicia comercial consistente en el derecho de explotar una actividad económica, generalmente relativa a la comercialización de diversas clases de bienes o servicios incluyendo el uso de un nombre comercial común, una presentación

uniforme de las instalaciones, la comunicación de un know-how o saber cómo y el suministro continuo de asistencia técnica mientras la relación se mantenga vigente. Creemos que la franquicia es una operación y no un simple contrato, porque involucra una serie de actos jurídicos que lo integran o le sirven de soporte, tales como el contrato de licencia sobre uso de marca comercial, el contrato de suministro de know-how o saber cómo y el contrato de prestación de asistencia técnica, por mencionar sólo los más importantes. 32. Clases de franquicia. En los Estados Unidos de Norteamérica, de donde es originaria la operación que nos ocupa, se distingue entre: a) product franchising y b) format franchising. El product franchising, como su nombre parece indicarlo, consiste fundamentalmente en un sistema de distribución, que supone la entrega de un producto para comercializarlo o la enseñanza acerca de cómo prestar cierto servicio. El format franchising implica no sólo la entrega de un producto a distribuir o la instrucción relativa a la forma de prestar un servicio, sino el traspaso de la información completa para operar un negocio de venta de productos o de prestación de servicios. En esta última clase de franquicia el franquiciado no requiere tener ningún tipo de experiencia para emprender la actividad de que se trata. Resulta un tanto difícil imaginar que un sujeto obtenga una franquicia para comercializar automóviles, sin ser un empresario avezado en el mundo de los negocios, pero es perfectamente posible suponer que una persona pueda vender langostas o aprender a cocinarlas, sin tener ninguna experiencia. El segundo tipo de operación que hemos señalado se denomina también business format franchising o franquicia de empresa. En Alemania se distingue también entre Produkfranching y Vertriebfranchising, ejerciendo estas nociones una gran influencia en el orden conceptual sobre los otros países europeos. Sin embargo, estas dos clases de franquicia no son operaciones estáticas, sino dinámicas, porque se advierte que el product franchising, basado en la distribución de un producto, evoluciona hacia el business format franchising, implicando generalmente la eventualidad para el franquiciante de aumentar la red de distribución y para el franquiciado la posibilidad de iniciar un negocio en el que tiene todo explicado. En Europa, en general, se distinguen tres clases de operaciones de franquicia: la de productos, la de servicios y la industrial. Esta última está excluida de las normas que regulan la protección de la libre competencia, porque en ella el franquiciado no entra en contacto con el público. La franquicia industrial consiste, fundamentalmente, en el otorgamiento de una licencia de fabricación para desarrollar un bien intermedio. Tocante a la forma de otorgar las franquicias, se advierte el empleo de dos métodos diferentes, que permiten distinguir entre el denominado development agreement y el llamado master franchise agreement. En el primer tipo de franquicia se otorga a un sujeto la facultad de comercializar un producto en una determinada región, con el compromiso de tener un cierto número de locales propios. En cambio en el master franchisee agreement, se concede el derecho de subfranquiciar a terceros la franquicia otorgada. En esta última operación el franquiciado actúa como tal y al mismo tiempo como franquiciante frente a los terceros respecto de quienes subcontrata la franquicia comercial. Diferencias entre la franquicia y otras operaciones y contratos. La operación de franquicia está inserta en el campo de la distribución mercantil, pero tiene

caracteres propios que la diferencian de otras operaciones y contratos que aparentemente resultan muy similares a ella, tales como la agencia, el contrato de distribución y la concesión, por señalar sólo los más conocidos. La agencia, la distribución y la concesión son figuras que tienen sus propias características y difieren de la operación de franquicia, como veremos a continuación. Las diferencias con la agencia, no con el agente artístico ni el agente marítimo o teatral, sino con el agente que vende productos, mercaderías o servicios, consiste en que éste siempre vende por cuenta y orden del comitente, en tanto que el franquiciado tiene un negocio propio, donde vende por su cuenta y riesgo. La diferencia con el contrato de distribución radica en que el distribuidor tiene el derecho exclusivo de reventa, pero normalmente no tiene la prestación de garantía y de otras ventajas tales como la asistencia técnica, que el franquiciado adquiere mediante la operación de franquicia comercial. A diferencia del simple distribuidor exclusivo, el concesionario asume la responsabilidad directa de prestar garantía de los productos que vende mediante la concesión, por lo que su relación con el concedente es mucho más íntima y profunda, a tal punto que puede afirmarse que no existirían diferencias notables con el vínculo entre el franquiciante y el franquiciado, especialmente tratándose del product franchising. Ahora bien, en el caso del business format franchising o franchising de empresa, existe similitud con la concesión sólo porque tanto el concesionario como el franquiciado actúan por su propia cuenta, pero en la franquicia se le enseña cómo desarrollar un negocio conforme a un método.

Así por ejemplo, en la concesión, al concesionario se le venden automóviles para que los revenda sin enseñarle técnicas de venta, en cambio al franquiciado se le traspasa toda la metodología de la venta y una completa asistencia en mercadotecnia a tal punto que el franquiciado no necesita ser comerciante experimentado en el rubro.

Diferencia entre la franquicia y el contrato de licencia. Lo característico del contrato de licencia es que, en virtud de él, un sujeto titular de una patente de invención o de una marca, denominado licenciante, faculta a otro llamado licenciatario, para que la use y registre en un espacio territorial en forma exclusiva, pero sin desprenderse de su dominio. El objeto del contrato consiste en autorizar a una persona para que explote una invención patentada por otra o en suministrar una fórmula de fabricación para que la otra persona elabore un producto. El contrato de licencia obliga al licenciatario a producir el invento bajo las mismas condiciones técnicas que el producto original sin alterar el procedimiento de elaboración patentado. Se advierte que el objeto del contrato de licencia es diverso del propósito que se persigue con la operación de franquicia, que es mucho más vasto y que precisamente incluye, en el conjunto de aspectos que comprenden la franquicia, el uso de una patente de invención, esto es, una licencia. Así el franquiciado debe producir por sí mismo los artículos o servicios objeto de la distribución, respecto de los cuales el franquiciante le ha concedido licencia, toda vez que este último tiene la patente de invención registrada a su nombre. De esta suerte, el franquiciante deja de tener monopolio

absoluto sobre el producto o servicio, permitiendo que el franquiciado lo fabrique y distribuya en el espacio territorial convenido, cautelando que se venda o se preste según las técnicas y procedimientos propios de la patente. Diferencia entre la franquicia y la cesión de patente. El contrato de cesión de patente se caracteriza porque el titular de ella transfiere su propiedad y todos los derechos emergentes de su calidad de propietario industrial, a su cocontratante. Al igual que en la situación anteriormente analizada, la diferencia con la franquicia estriba en la extensión del objeto. Por ser la franquicia una operación mercantil integrada por varios contratos, sin duda, es factible que el franquiciante, titular de la patente, convenga en cedérsela al franquiciado, reservándose, en el caso que explote un establecimiento, la facultad de usarla y registrarla en la zona en donde desarrolla sus actividades. 36. Diferencia entre la franquicia y el know-how.

La expresión del idioma inglés knowhow puede traducirse literalmente por saber cómo, esto es, poseer los conocimientos necesarios para hacer una cosa. Se emplea esta alocución para referirse a procesos complejos y precisos cuyo valor pecuniario se encuentra en el grado de novedad y secreto de los mismos. La doctrina de los autores ha elaborado numerosas definiciones de la idea de know-how; así por ejemplo, para Guillermo Cabanellas “es un conjunto de invenciones, procesos, fórmulas o diseños no patentados o no patentables que incluyen experiencia y habilidad técnica acumulada la que puede ser transmitida preferentemente o exclusivamente, a través de servicios personales”. Se trata de traspasar a título oneroso el conocimiento de una empresa a otra, generalmente de distinto nivel tecnológico.

Habida consideración de su objeto, el know-how es diferente de la operación de franquicia, pero nada obsta a que forme parte de ella, como ocurre frecuentemente en la práctica. En la franquicia no sólo se trata de tener el uso de un nombre o de una patente o marca, sino también de tener acceso al conocimiento del método que permite explotar con éxito un determinado negocio. La franquicia suele estar integrada por un contrato de suministro de know-how cuando comprende el sector de la preparación de alimentos donde se requiere crear o mantener la novedad, que es lo que permite conservar e incrementar la clientela. El dueño del procedimiento o técnica, en lugar de optar por el registro o la patente del mismo, que implica revelar el secreto, puede omitir este trámite y conceder al beneficiario una protección de hecho mediante el know-how, que conlleva la preservación del secreto. 37. Comparación entre franquicia, aprovisionamiento y suministro.

El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurídica, durante un tiempo determinado, para satisfacer ciertas necesidades, mediante un precio convenido de antemano y que se mantendrá durante toda la vigencia del contrato. Es frecuente que las empresas públicas y privadas celebren estos contratos para proveerse de determinados bienes muebles que requieren durante todo el año. Por su parte, el suministro es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de un precio, a ejecutar a favor de otra una prestación periódica o continuada de un bien o de

un servicio, para satisfacer una necesidad particular o colectiva de carácter permanente. El contrato de suministro representa un mecanismo jurídico apropiado para lograr la satisfacción de necesidades generalmente colectivas y permanentes de la vida en sociedad, tales como el uso de agua potable, electricidad, gas, teléfono, telecomunicaciones, medios de comunicación masiva, etc. A menudo la operación de franquicia comporta aprovisionamiento y suministro, sobre todo cuando se trata del product franchising, que tiene por objeto la distribución de productos o bienes corporales. En tales casos el franquiciado queda obligado a aprovisionarse en forma permanente, continua y generalmente exclusiva, de las existencias del franquiciante, si éste es un industrial. Asimismo, se compromete a obtener en forma permanente ciertos suministros de determinadas empresas del franquiciante o vinculadas a él. Como puede advertirse, los contratos de aprovisionamiento y de suministro pasan a integrar una operación económica de más amplios alcances. 38. Comparación entre franquicia y engineering.

Lo que tipifica al engineering es un conjunto de operaciones previas o vinculadas a la realización de una obra, que, no obstante, se pueden separar de su ejecución propiamente tal. Mediante el engineering un sujeto se obliga a proporcionar a otro determinados antecedentes y estudios técnicos, generalmente de un alto nivel de especialización, relativos a un proyecto específico y se compromete además a efectuar la instalación industrial de que se trata. A primera vista la operación de franquicia comercial y el engineering no tienen nada en común, toda vez que la primera concierne a un mecanismo de distribución y ventas y el segundo se refiere a la industria. Pero como hemos venido indicando en todas las otras comparaciones, la franquicia puede estar integrada también por el engineering, sobre todo cuando se trata de la instalación y la explotación de los distintos establecimientos afiliados a la red de franquicia que requieran de conocimientos de gran especialización tecnológica o científica. Gracias al engineering una empresa, vinculada al franquiciante, se compromete a asesorar técnicamente o a efectuar la instalación y el montaje del establecimiento o industria que requiere el franquiciado. La operación de engineering la toman a cargo empresas o entidades especializadas en ciertos rubros, que cuentan con equipos dotados de tecnología de punta, que están relacionadas con otras en el plano nacional e internacional, lo que les permite llevar a cabo, en inmejorables condiciones, los proyectos e instalaciones industriales.

Efectos de la franquicia comercial

Explicación previa

Los derechos y obligaciones que la franquicia genera para las partes no pueden enunciarse de manera precisa y determinada. Se trata de una operación compuesta de varios actos o contratos, que se conviene bajo diversas modalidades, gracias a la autonomía de la voluntad y según las necesidades y condiciones del mercado.

Es preciso además para determinar los efectos de la operación, distinguir el caso de la franquicia destinada a la distribución de bienes corporales y la franquicia relativa a distribución de servicios.

En el primer caso, los derechos y obligaciones se originarán en ciertas estipulaciones de exclusividad, que comportan una renuncia, en gran medida, de la libertad comercial de las partes. Asimismo, debe considerarse que la franquicia crea una serie de obligaciones de naturaleza especial, que no siempre están expresamente señaladas, pero que se entienden incorporadas a ella, teniendo en cuenta el fin económico perseguido.

Así por ejemplo, el franquiciante está obligado a animar y a dirigir la red de establecimientos comprendidos en la operación, para lograr el cumplimiento de los objetivos comunes perseguidos por las partes. Con todo, intentaremos sistematizar los principales derechos y obligaciones que la franquicia origina para las partes, destacando el carácter eventual y variable de algunos de ellos. 4

Derechos del franquiciante. A cambio del conjunto de prestaciones que el franquiciante ejecuta en favor del franquiciado, tiene como derecho esencial el de percibir determinadas retribuciones o remuneraciones.

En primer lugar, el franquiciante está facultado para exigir del franquiciado el pago de una cantidad de dinero, denominada derecho de entrada, que se estima equivalente al derecho de este último a formar parte de la red de establecimientos integrados en la operación y de la prerrogativa de usar la marca o los signos distintivos que pertenecen al primero. Su monto se conviene en relación al prestigio que el nombre comercial, la marca y los otros signos tengan en el mercado.

Este derecho de entrada se paga por una sola vez cuando se conviene la operación, salvo pacto expreso en contrario. Conjuntamente con el derecho de entrada, el franquiciante está autorizado para exigir del franquiciado el pago de determinadas sumas, por períodos de tiempo convenidos, que se llaman rentas periódicas destinadas a retribuir los servicios y ayuda que regularmente le presta. Las rentas periódicas se fijan estipulando un tanto por ciento sobre las ventas brutas mensuales, trimestrales, o semestrales y se pagan por todo el tiempo que dure la operación. Otra prerrogativa que le corresponde al franquiciante es la de establecer las directivas financieras, administrativas, comerciales y de control a las que debe ajustarse el franquiciado. En el ejercicio de este derecho el franquiciante pasa a ser un órgano ejecutor y de control, quedando autorizado para elaborar y hacer respetar todas las directivas que estime adecuadas para el logro de los objetivos económicos de la operación. Tal facultad se ejerce mediante circulares, misivas, memorándumes, etc., que revelan una presencia del franquiciante en el establecimiento del franquiciado. Este último debe organizar administrativamente su negocio según el modelo creado por el franquiciante, con lo cual se facilita el control de su gestión y se garantizan un buen servicio y la calidad de los productos ante el público. En el plano financiero, el franquiciante tiene la facultad de

establecer la suma de dinero que el franquiciado debe disponer, inicialmente, para financiar las operaciones de instalación y explotación.

Puede tratarse de recursos propios o facilitados por el franquiciante para que los utilice estrictamente en los objetivos señalados y se los restituya en la forma y tiempo pactados. Asimismo, es costumbre que el franquiciante se reserve la facultad de fijar volúmenes mínimos de operaciones y de aplicar medidas correctivas si éstos no se observan. Tratándose de la organización comercial, es donde la presencia del franquiciante en la empresa del franquiciado resulta más notoria, en términos que este último, en cierta medida, renuncia a su libre iniciativa para integrarse al método de comercialización ideado por el primero. Esto se advierte claramente por el ejercicio de las siguientes facultades de que goza el franquiciante: –derecho de establecer la forma y decoración del establecimiento mercantil del franquiciado; –derecho a determinar los procedimientos y técnicas de comercialización; –derecho a determinar la calificación técnica y comercial del personal; –derecho a fijar zonas de exclusividad territorial; –derecho a fijar volúmenes mínimos de venta; –derecho de abastecer exclusivamente al franquiciado de sus existencias o a indicar fuentes de abastecimiento complementarias, y –derecho a establecer precios, catálogos, etc. En el dominio del control, el franquiciante está facultado para vigilar las instalaciones materiales, la calificación técnica del personal, y la aptitud de los métodos de trabajo empleados por el franquiciado. Esta supervisión es fundamental para el buen funcionamiento de la cadena de negocios, para la comercialización de los productos y la adecuada prestación de los servicios, porque el cliente compra cuando se le proporciona información técnica sobre el empleo o el manejo de un determinado artículo y cuando se le asegura un servicio de postventa. Por último, en lo relativo al control de gestión, el franquiciante puede examinar los resultados logrados periódicamente por el franquiciado, en el ejercicio de su actividad. La fiscalización permite al franquiciante enterarse del contenido de la contabilidad del franquiciado, de sus balances ordinarios, ordenar la confección de balances extraordinarios, como también de adoptar y aplicar diversas medidas, salvo en cuanto entorpezcan el rubro de actividad de este último. No debe perderse de vista que del control de los resultados depende el monto de las rentas periódicas que cobra el franquiciante.

Obligaciones del franquiciante.

Una de las obligaciones esenciales que el franquiciante tiene consiste en permitir que el franquiciado use su nombre comercial, su marca y signos distintivos para que este último pueda explotar su establecimiento con esa individualidad frente al público. El derecho correlativo del franquiciado consiste en poder usar esos signos, imprimirlos y exhibirlos en todos sus documentos, instalaciones, etc. De esta suerte el franquiciado se beneficia del prestigio y del renombre que el franquiciante ya ha conquistado en el mercado regional, nacional o internacional. El franquiciante debe asimismo proporcionar al franquiciado el conocimiento y el empleo de técnicas y de los sistemas de comercialización del producto o

del servicio, que corresponden a las utilizadas en el establecimiento modelo. En el evento en que los procesos de comercialización y otros estén jurídicamente amparados bajo una patente o un registro de know-how, será preciso ceder legalmente el uso de la patente o de la licencia o del know-how, en su caso. Incumbe al franquiciante la obligación de prestar permanentemente al franquiciado asistencia y determinados servicios, en todo lo concerniente a la instalación y a la explotación de su negocio. Dicha asistencia dependerá de la clase de productos o de servicios objeto de la distribución o comercialización y de los diversos requerimientos que se le planteen al franquiciado durante la vigencia de la operación. En la generalidad de los casos se traduce en asistencia para la localización de un buen lugar para el establecimiento, cuando el franquiciado no lo tiene, ayuda para la construcción, instalación y decoración del local donde funcionará el establecimiento, capacitación técnica y comercial del personal, desarrollo de programas de promoción y de publicidad, asistencia financiera, asistencia jurídica y servicio de aprovisionamiento. 42. Derechos del franquiciado. Son correlativos de las obligaciones que gravan al franquiciante y además emanan de ciertas modalidades bajo las cuales se conviene la operación. Al franquiciado le asiste: – el derecho de usar los signos distintivos o la marca del franquiciante; – la facultad de conocer y utilizar ciertas técnicas y procedimientos de comercialización de un producto o de un servicio; – el derecho de gozar de la ayuda y de los servicios que regularmente debe prestarle el franquiciante; – el derecho de proponer al franquiciante políticas generales de administración, de comercialización, de control, como así también las formas de su aplicación, y – el derecho a ejecutar sus propias políticas en la explotación de su establecimiento.

Obligaciones del franquiciado.

La obligación fundamental del franquiciado consiste en pagar al franquiciante el derecho de entrada y las rentas periódicas, como así también los otros valores provenientes de créditos, de servicios adicionales y de aprovisionamiento de mercaderías. El franquiciado está obligado a cumplir en la explotación de su establecimiento con las directivas financieras, administrativas, comerciales y de control creadas por el franquiciante. Esta obligación se traduce en mantener un establecimiento cuyo aspecto y decoración interior se ajusten al modelo de la organización, en aplicar los métodos de publicidad, de promoción y ventas propiciados por el franquiciante, en disponer de instalaciones materiales y de personal cuya calificación técnica corresponda a los métodos de comercialización utilizados por la red, en poseer un stock de piezas de recambio y un stock de seguridad, en emplear los créditos en la forma y para las finalidades estipuladas, en someterse al control técnico y financiero ejercido por el franquiciante, y finalmente, respetar las cláusulas de exclusividad convenidas en la operación.

Cláusula de exclusividad de compra.

En todos aquellos casos en que la operación tiene por finalidad la distribución de bienes corporales, se conviene que el franquiciado se obliga a proveerse solamente de los productos elaborados por el franquiciante o por un tercero señalado por éste. Tal es la denominada cláusula de exclusividad de compra, cuyo propósito es lograr y mantener la cohesión y la uniformidad en la cadena de establecimientos explotados bajo la franquicia. Gracias a esta estipulación el franquiciante logra excluir a todo proveedor concurrente, obteniendo que los establecimientos vendan, distribuyan o comercialicen un producto de una sola marca, de igual presentación e idéntica calidad. 45. Cláusula de exclusividad de compra y de venta recíprocas. Cuando la franquicia contiene esta estipulación, el franquiciado queda obligado a proveerse exclusivamente con el franquiciante, quien se compromete, a su turno, a abastecerlo únicamente a él. De esta suerte se configura un doble vínculo de exclusividad: el franquiciante se obliga a entregar sus productos solamente al franquiciado y éste se compromete a abastecerse únicamente de aquél. 46. Cláusula de exclusividad territorial. Si la operación de franquicia está destinada a crear una red homogénea de distribución de bienes corporales, se establecen territorios exclusivos, con lo cual se logran ventajas recíprocas para el franquiciante y el franquiciado. Esta cláusula implica que cada afiliado debe circunscribir sus actividades a una zona territorial determinada, la cual será su asiento y donde su tarea será distribuir o comercializar según las directivas del franquiciante. Puede convenirse una cláusula de territorialidad simple, en la cual el franquiciante otorga al franquiciado un privilegio de aprovisionamiento exclusivo dentro de su zona, pero no se compromete a protegerlo de la competencia que puedan hacerle otros franquiciados ubicados fuera de dicha zona. También puede pactarse una cláusula de territorialidad reforzada, según la cual el franquiciante, tal como en el caso anterior, se obliga a proveer exclusivamente al franquiciado situado en la zona convenida, pero este último queda obligado a no vender a clientes localizados fuera de ella y a no enviar vendedores a otras zonas. Sección III Decisiones de la Comisión Resolutiva de la Libre Competencia y la operación de franquicia comercial.

OPERACION DE LEASING

Utilidad económica

La operación de leasing representa en la realidad económica de nuestros días un sistema mediante el cual las empresas pueden financiar la adquisición de bienes de capital productivo, de aquellos que conservan su integridad y valor comercial no obstante el uso de que son objeto y no de materias primas u otras que se transforman mediante procesos industriales. Con el leasing se logra asimismo mejorar la tecnología de producción, porque

permite reemplazar los equipos antes de que queden obsoletos o resulten ineficientes o poco rentables, eliminándose o reduciéndose considerablemente el riesgo de obsolescencia; y, asimismo, participar en la competencia en condiciones ventajosas por haber abaratado los costos. El leasing es una operación financiera integrada generalmente por el contrato de compraventa de un bien de capital productivo, que se celebra entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal, que une a la empresa de leasing con el usuario. Como el contrato de leasing implica una cesión del uso del bien con opción de compra del mismo, suele completarse la operación con el contrato de compraventa entre la empresa de leasing y el usuario del equipo. Se concluyen además otros actos jurídicos, tales como la suscripción de un pagaré con vencimientos sucesivos, la celebración de un contrato de seguro y otros que están unidos a los precedentemente indicados, para la consecución del fin económico perseguido. Más que un contrato, el leasing es una operación financiera, integrada por los contratos ya indicados que se encuentran vinculados entre sí y regidos cada uno de ellos por normas propias.

Aspectos generales de la operación de leasing

Clasificación del leasing.

La operación de leasing puede ser de varias clases. Atendiendo a la finalidad perseguida por el propietario de la cosa, se distingue entre: leasing operativo y leasing financiero.

a) El leasing operativo consiste en el arrendamiento de bienes por la empresa productora de los mismos directamente. Su finalidad económica esencial es la de colocar los bienes en el mercado. Se caracteriza porque el arrendatario puede revocar en cualquier momento el arriendo, previo aviso al arrendador, quien soporta los riesgos técnicos de la operación. Por lo general el leasing operativo se conviene a corto plazo y recae sobre bienes de uso corriente, que pueden ser recolocados fácilmente al término de la operación, si ella no se renueva o si no se ejerce la alternativa de compra.

b) El leasing financiero consiste en que el requiriente de un bien de capital productivo solicita a la compañía de leasing que adquiera dicho bien del fabricante o proveedor y que posteriormente le ceda su uso con opción de compra.

La finalidad económica es otorgar financiamiento y se caracteriza porque se celebra por un tiempo determinado e irrevocable, entre la empresa de leasing, que es un intermediario financiero, y el usuario, que requiere solventar la adquisición del bien por un mecanismo diverso de una operación de crédito común. Si se considera la naturaleza mueble o inmueble de los bienes cuya adquisición se financia mediante el leasing, se distingue entre el leasing mobiliario, y el leasing inmobiliario.

c) El leasing mobiliario, es el que recae sobre bienes muebles y tiene mayor aplicación práctica en nuestro país. Cuando los bienes objeto del leasing mobiliario no son de gran

valor, se celebra por instrumento privado al cual se adiciona un pagaré o letras de cambio cuyas firmas son autorizadas ante notario. Tratándose de bienes de elevado monto se conviene mediante escritura pública, logrando de esta suerte una prueba fehaciente y precaviendo asimismo su recuperación en caso de quiebra del usuario.

d) El leasing inmobiliario, como su nombre lo indica, versa sobre bienes raíces y es imprescindible celebrarlo por escritura pública para efectuar la inscripción y tradición cuando se ejerce la opción de compra por el usuario y para inscribir las hipotecas y las prohibiciones que se imponen sobre el predio, mientras no se ejerza dicha opción. Puede asimismo distinguirse entre leasing directo y leasing indirecto.

e) El leasing directo se caracteriza porque permite la adquisición de un bien elegido por el usuario, que no es de uso corriente, debido a lo cual implica un riesgo de recolocación para la empresa de leasing.

f) El leasing indirecto, denominado también vendor program, que tiene por objeto bienes de uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa leasing para que ésta financie a los usuarios, garantizando el fabricante la operación con el servicio técnico y la reposición del bien si éste no funciona como corresponde. Si bien es cierto que en nuestro medio el leasing tiene las ventajas económicas ya indicadas, no es menos cierto que tiene el grave inconveniente de carecer de una reglamentación sistemática, que aborde todos sus aspectos. Por eso la operación se convierte en un “contrato innominado”, en el cual los sujetos se encuentran, teóricamente, en libertad de convenir sus estipulaciones en igualdad de condiciones. Sin embargo, la ausencia de normativa se traduce en la práctica en una ventaja para la empresa de leasing, que generalmente hace predominar su voluntad frente a la del usuario, llegando a constituirse en otro de los tantos “contratos de adhesión”.

Síntesis histórica del leasing.

La expresión inglesa leasing proviene del verbo to lease, que en su traducción literal significa alquilar. Ella fue empleada por el empresario norteamericano D.P. Boothe Jr., en 1952, para describir un arrendamiento de bienes que le permitió cumplir con un suministro al ejército de los Estados Unidos, sin recurrir al crédito comercial bancario, logrando financiar la adquisición de la maquinaria. Al obtener resultados satisfactorios, creó la empresa US Leasing, con un capital de 20.000 dólares, que más tarde aumentó a 500.000 dólares, gracias a un préstamo del Bank of America, comenzando a financiar el arrendamiento de equipos. Posteriormente fundó la Boothe Leasing Corporation, que se convirtió en la segunda empresa del rubro en los Estados Unidos, con 2.700 clientes y 66 millones de dólares en contratos, en el año 1961. La operación de leasing tuvo una rápida acogida por los bancos norteamericanos y fue considerada por los empresarios como un excelente medio para usar los modernos bienes de capital, disociando la vida económica del bien de su vida física. En la actualidad las empresas de leasing de los Estados Unidos han expandido sus actividades a Europa, mediante filiales o participaciones en sociedades

nacionales. En Francia el desarrollo del sistema se inicia en la década del 60 con la creación de la Sociedad de Credit Bail, denominada Locafrance, con participación del Banco de Indochina. En el año 1966 se dictó en Francia la Ley Nº 66-455, que fue complementada posteriormente mediante una serie de reglamentos y decretos, que dieron a las empresas leasing, denominadas empresas de “credit-bail”, el carácter de establecimientos financieros. En Gran Bretaña, se constituyó una sociedad de leasing afiliada a los United States Leasing Corporation y más tarde la Mercantile Leasing Company entró a funcionar en combinación con el grupo inglés Mercantile Credit Company. En otros países de Europa surgieron asimismo empresas de leasing tales como Bail Corporation, en Italia, y Locabail S.A., en Bélgica. Durante el año 1978, surgen en nuestro país las primeras empresas de leasing gracias a la liberación del comercio exterior. La operación de leasing fue convirtiéndose en un mecanismo financiero alternativo para los empresarios chilenos, por las ventajas económicas y legales que existían al tiempo de su implementación, muchas de las cuales subsisten en la actualidad. Tales ventajas en el orden económico están representadas por las rebajas de aranceles aduaneros, la simplificación de los procedimientos de importación, las franquicias tributarias, etc. En el orden legal, las sociedades de leasing nacieron sin necesidad de una autorización especial, organizándose voluntariamente como sociedades anónimas. Los poderes públicos no se han preocupado de reglamentar sistemáticamente la operación de leasing, sino de dictar normas para el ejercicio de esta actividad, por filiales de bancos comerciales e instituciones financieras, como la Ley Nº 18.576, de 27 de noviembre de 1986, que modificó la Ley General de Bancos, art. 83 Nº 11 bis, disponiendo que las entidades bancarias podían constituir sociedades filiales destinadas a complementar su giro. Mediante la Circular Nº 2.257, de 22 de mayo de 1987, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, se establecieron reglas relativas a la formación de las sociedades, a su operación y fiscalización. Dichas normas fueron complementadas más tarde por la Circular Nº 2.393, de 7 de octubre de 1987, destinada a delimitar el dominio de las actividades de las sociedades filiales de los bancos, cuyo objeto debe ser exclusivo, limitando la participación de los bancos salvo en la inversión necesaria para el desarrollo del giro y que no puede exceder del 5% del capital pagado de la sociedad donde se realice la inversión. La Ley Nº 18.707, de 19 de mayo de 1988, modificó nuevamente la Ley General de Bancos e impuso la normativa contenida en la circular antes mencionada. En la actualidad la actividad de leasing, asumida por sociedades filiales de bancos, se encuentra normada por la Circular Nº 2.392, de 9 de septiembre de 1988, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que imparte instrucciones sobre las operaciones de leasing, complementada por las circulares números 3 y 6, de 2 de noviembre de 1988 y de 4 de julio de 1989, respectivamente, de la misma entidad fiscalizadora. En el país existen numerosas empresas de leasing organizadas bajo una entidad privada denominada Asociación Chilena de Empresas de Leasing. 59. Descripción de la operación de leasing. La persona que desea obtener el uso y goce de un bien de capital productivo, acude a una empresa de leasing para que ésta lo adquiera del fabricante o del proveedor y le ceda su uso por el tiempo convenido, a cambio de una contraprestación en dinero, que paga

fraccionadamente y que asciende al valor que la empresa de leasing pagó al fabricante, incrementada en los gastos, intereses y utilidades, reconociéndosele al usuario la facultad de adquirir el dominio del bien, en una época estipulada, pagando el precio preestablecido, en el cual se consideran, en parte, los pagos realizados como renta de arrendamiento. En la operación participan tres sujetos, lo que inicialmente permite distinguir un par de relaciones. Para que la operación se concrete es preciso que el usuario proceda previamente a escoger el equipo o maquinarias que necesita, tomando contacto con el fabricante o proveedor. Una vez elegido el bien, el usuario se dirige a la empresa de leasing, que le exige llenar una solicitud de leasing. Tal solicitud contiene: el nombre de la persona natural, razón social o nombre social de la persona jurídica, los principales socios o accionistas; capital de la sociedad y número de acciones emitidas, en su caso; individualización de los administradores o de los miembros del directorio, según corresponda; bancos en los cuales opera habitualmente; giro o rubro de actividad del usuario, monto de sus ventas, principales clientes; bienes o equipo escogido y su valor; individualización del fabricante o proveedor; lugar donde se utilizará el equipo; fecha en que lo necesita instalado; etc. Junto con la solicitud de leasing, se exige asimismo un estado de situación del usuario, con sus referencias comerciales y bancarias, relación de sus activos y pasivos; avales y garantías constituidas en favor de terceros. Con tales antecedentes la empresa de leasing procede a un estudio de factibilidad para determinar si aprueba o no la operación de financiamiento. Aprobada la solicitud, la empresa de leasing propone al usuario las condiciones de la operación y una vez aceptadas por éste, ella se formaliza por la suscripción de un instrumento público o privado.

Concepto de leasing. En Francia

La Ley Nº 66-455, de 2 de julio de 1966, define al leasing, o credit-bail, como una operación de arrendamiento de bienes de equipo, de herramientas o de bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente comprados con el objeto de este alquiler, por empresas que se mantienen como propietarios de tales bienes, cuando dicha operación, cualquiera que sea su denominación, faculta al arrendatario para adquirir todo o parte de los bienes alquilados, por un precio convenido, teniendo en cuenta al menos en parte las entregas efectuadas a título de alquileres. En Chile la Circular Nº 2.392, de 9 de septiembre de 1988, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, define la operación de leasing como si fuera un solo contrato, en los siguientes términos: “El leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes, denominada „empresa leasing‟, adquiere a solicitud de la otra, denominada „arrendatario‟, bienes de capital para el uso de este último, a cambio de pagos que recibirá, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del período una opción de compra”. La doctrina nacional le atribuye al leasing el carácter de contrato, definiéndolo de la siguiente forma: “El leasing es un contrato en virtud del cual la compañía de leasing adquiere, a petición expresa del cliente, determinados bienes para entregárselos en arrendamiento, mediante una renta mensual y con opción para

el arrendatario de adquirirlos bajo ciertas condiciones.” También se le ha conceptuado como “el contrato en cuya virtud una empresa de leasing da en arrendamiento un bien determinado que ha elegido un usuario y que ésta adquiere para tal propósito, obligándose el arrendatario a pagar un canon periódico, por un tiempo determinado e irrevocable, en que ha asumido el arrendatario todos los riesgos y gastos de conservación de la cosa durante la vigencia del contrato y estándole permitido a su finalización optar por su adquisición a un precio predeterminado, renovar el contrato en las condiciones que se acordaren o restituir el bien”. A nuestro parecer el leasing es una operación financiera mediante la cual la empresa de leasing adquiere de un fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario determinado, con la finalidad de ceder su uso, por un plazo convenido, a este último, mediante un pago periódico y facultándolo para optar, al término del mismo, por la compra de los bienes a un precio predeterminado, por la renovación del uso bajo otras condiciones, por la devolución de los bienes u otra opción que se estipule. Lo más singular es que esta operación origina relaciones jurídicas entre la empresa de leasing y el fabricante de los bienes productivos, que se vinculan mediante un contrato de compraventa, y entre la empresa de leasing y el usuario, que, fundamentalmente, se concretan en un contrato de leasing, en cuya virtud se cede el uso y goce del bien a cambio del pago de una renta, por un período irrevocable, quedando facultado el usuario, en una época convenida, para optar por la compra del material, por la devolución del mismo o por la renovación de la cesión del uso y goce en otras condiciones.

Características de la operación de leasing.

Aparece en la práctica como una operación unitaria, integrada por varios contratos.

Tal operación no coincide con ninguna de las categorías dogmáticas del derecho de las obligaciones y de los contratos, situación que no es exclusiva del leasing, sino que se presenta también tratándose de otras operaciones que constituyen medios de financiamiento en la actividad mercantil. Lo característico en ella es la cesión del uso y goce de un bien, elemento en torno al cual es preciso determinar el régimen jurídico aplicable. Para lograr esto último los autores le han atribuido la categoría de contrato, y la han asimilado a alguno de ellos o a una combinación de los mismos. Sin embargo, cualquiera sea la asimilación que se haga, no por ello deja de ser una figura atípica, proveniente del sistema de Common Law, cuyo origen se encuentra en la creatividad del derecho contractual norteamericano.

Carácter mercantil de la operación de leasing.

El carácter comercial del leasing no está determinado en la enumeración que de los actos de comercio hace el art. 3º del Código de Comercio chileno de 1865, época en la cual no se conocía la operación. No puede pretenderse que ella se encuentre comprendida en el art. 3º Nº 1º, donde el legislador contempla la compra de cosas muebles hecha con el ánimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas y la venta, permuta o arrendamiento de esos mismos bienes, porque dicha disposición se refiere sólo a los bienes muebles objeto de los contratos

indicados y no a una operación o conjunto de actos relativos tanto a muebles como inmuebles. Sin embargo, es posible establecer la naturaleza comercial o civil de los contratos que integran la operación, para las partes que los celebran. Así, tratándose de la compraventa de un bien de capital productivo, para la empresa de leasing no hay duda de que se trata de un acto de comercio, porque ella compra un bien, generalmente mueble, con el ánimo de arrendarlo con fines de lucro. En lo que concierne a la cesión del uso del bien entre la empresa de leasing y el usuario del bien, asimilada a un arrendamiento, para la primera es un acto de comercio, por estar precedido de una compra mercantil, y para el segundo será acto de comercio cuando auxilie, complemente o garantice una actividad, una profesión o un acto principal mercantil, y será acto civil, en caso contrario. Por último, la venta del bien de capital productivo hecha por la empresa de leasing al usuario, es mercantil para la primera por estar precedida de una compra de igual naturaleza, y para el segundo es civil o comercial, atendiendo al principio o teoría de lo accesorio. Sección II Efectos jurídicos del leasing

Cuestión previa.

Para determinar los derechos y obligaciones emanados de la operación de leasing no debemos olvidar que ella está compuesta esencialmente por dos contratos: el de compraventa, celebrado entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del bien de capital, y el contrato de leasing, que une al usuario con la empresa de leasing. Estos contratos están unidos por las finalidades económicas que persiguen los sujetos intervinientes en ella: la cesión del uso del bien a título oneroso y con opción de compra, para el usuario, y hacer una colocación financiera, obteniendo utilidades y recuperar la inversión en el término convenido, para la empresa de leasing. Al final de la operación generalmente se traspasa el bien de la empresa de leasing al usuario, sin que se requiera celebrar otro contrato.

Obligaciones de la empresa de leasing.

Para la empresa de leasing la operación comporta una serie de obligaciones y derechos que se originan en las relaciones jurídicas que se establecen entre los diversos sujetos que en ella intervienen. En términos generales la empresa de leasing está obligada a comprar el bien de capital, a ceder su uso y a respetar la opción del usuario. a) Obligación de comprar el bien. El leasing constituye un mecanismo financiero para adquisición de ciertos bienes de capital, que la empresa de leasing pone a disposición del usuario. Lo interesante de esta obligación es que la empresa de leasing compra un bien al fabricante o proveedor, elegido por el usuario, quien determina con este último las condiciones de la entrega y de la instalación, para satisfacer las necesidades del usuario. Si no se cumple cabal y oportunamente por la empresa de leasing con la obligación de comprar el bien, ello puede dar lugar para que el usuario demande la resolución o el cumplimiento forzado, en ambos casos con indemnización de perjuicios. No compartimos la idea que la compra del bien sea

un contrato autónomo, independiente del leasing, porque la empresa de leasing sólo efectúa la compra a solicitud escrita y a elección del usuario, una vez que ha concertado con éste la operación, con la mira de colocar dicho bien, en el marco de un mecanismo de financiamiento. A la empresa de leasing no le interesa tener bienes en stock, sino colocarlos para obtener rentabilidad y recuperar la inversión al momento de la venta al usuario. Por otra parte, en la operación en estudio, se estipula que el bien comprado por la empresa de leasing será entregado por el fabricante directamente al usuario. b) Obligación de ceder el uso del bien. Se trata de una obligación esencial y característica del leasing, que lo distingue de otras operaciones o de otros negocios. En efecto, el usuario persigue como finalidad disponer del uso del bien para cumplir una necesidad económica, que puede satisfacerse sin ser el dueño del mismo. Naturalmente que esta obligación que pesa sobre la empresa de leasing tiene como contrapartida la obligación del usuario de pagar una renta por la cesión del uso del bien, lo que visto desde el ángulo de la empresa de leasing, comporta un derecho a cobrar dicha renta. La cesión del uso del bien por la empresa de leasing al usuario ha sido asimilada, en nuestro derecho, en defecto de una normativa sistemática en la materia, a un arrendamiento, toda vez que comporta la entrega de una cosa a título de mera tenencia y el pago de una renta por el uso de la misma. Con todo, las obligaciones propias del arrendamiento que debe cumplir el arrendador consistentes, según el art. 1924 del Código Civil, en entregar al arrendatario la cosa arrendada, en mantenerla en estado de servir para el fin para el cual ha sido arrendada y en librar al arrendatario de toda la turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada, sufren modificaciones jurídicas considerables en el leasing. En lo tocante a la obligación de entregar la cosa, acordado el leasing, la empresa efectúa la compra del bien y éste es entregado por el fabricante o proveedor directamente al usuario, en el lugar de su utilización. La obligación de dar, que consiste en entregar la cosa, que debe cumplir el arrendador, en el hecho la cumple un tercero, el fabricante o proveedor, que no es parte en el contrato. Ello es posible porque, a juicio de algunos, existiría un mandato entre la empresa de leasing, como mandante, y el fabricante, como mandatario. No compartimos tal explicación, porque no se compadece con la realidad del leasing. En efecto, el arrendador mandante (empresa de leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecución de la obligación por parte del fabricante o proveedor, porque en la operación de leasing se estipula que la entrega y la instalación del bien se hacen por cuenta del usuario, quien pasa a ser responsable de los riesgos, peligros y gastos. Curiosa manera de cumplir una obligación. Ahora bien, en el arrendamiento, la falta de entrega del bien faculta al arrendatario para pedir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, según las reglas del art. 1489 del Código Civil, toda vez que no se ha verificado una prestación esencial del mismo. En el leasing, suele ocurrir que el fabricante o el proveedor no cumple la obligación de entregar el bien, por diversas razones, como por ejemplo, huelga del personal, caso de fuerza mayor o incluso declaratoria de quiebra. En tales eventos, habiéndose convenido la operación, el usuario debe seguir pagando la renta a la empresa de leasing, porque así se estipula generalmente en el documento en el cual ella se consigna. Es preciso considerar que la

compra del bien se ha hecho a solicitud del usuario, quien buscó al proveedor y fijó con él las condiciones de precio, la oportunidad y el lugar de la entrega. Siendo así, es posible librar al arrendador de algunas responsabilidades relativas a la entrega del bien, pero no podría extremarse la situación en cuanto a mantener vigente la operación y el usuario seguir pagando la renta, si no se realiza la entrega. La empresa de leasing toma las providencias del caso para evitar que la operación se resuelva por falta de entrega del bien, por cuanto a ella le interesa recuperar la inversión mediante el pago de la renta periódica convenida y/o posterior compra del bien por un precio predeterminado. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el arrendamiento, que corresponde al arrendador, consiste, según el art. 1927 del Código Civil, en hacer las reparaciones necesarias, con exclusión de las locativas. Tratándose de una obligación que no es de la esencia del arrendamiento, es posible alterar, mediante estipulaciones expresas, su contenido. En el leasing la empresa que se dedica a este rubro, se libera íntegramente de la obligación de hacer las reparaciones necesarias, las que se estipulan del exclusivo cargo del usuario. Es comprensible esta alteración de la obligación de mantener la cosa arrendada en estado de servir para el objeto del arriendo, sólo en la mira que el usuario podrá llegar a ser su dueño, si hace efectiva la opción de compra del bien al término de la operación. En el simple arrendamiento, cuando el arrendatario efectúa reparaciones necesarias, que son normalmente de cargo del arrendador, se conviene una compensación de su valor en el pago de la renta. La obligación de liberar de toda turbación en el goce de la cosa arrendada y de garantizar que el arrendatario no sufrirá perturbaciones de terceros, que pesa sobre el arrendador, también es esencialmente diferente en la operación en estudio, en la cual la empresa de leasing hace renunciar al usuario al derecho que la ley le otorga, en estos casos, de solicitar una disminución de la renta pactada. Tratándose de la turbación proveniente de terceros, la empresa de leasing impone al usuario su total exoneración de responsabilidad. Sólo la falta de una normativa expresa en la materia permite estas injustas ventajas para la empresa de leasing, que se ampara en reglas del arrendamiento, que no son de orden público, para dejarlas sin efecto convencionalmente. Si consideramos las obligaciones del arrendatario de pagar la renta, de usar la cosa según los términos del contrato, de cuidarla como buen padre de familia, de ejecutar las reparaciones locativas y de restituirla al término del plazo convenido para el arrendamiento, ellas no se conciben, no se pactan ni se cumplen en la misma forma en la operación de leasing. En efecto, a diferencia del arrendamiento, la determinación de la renta no depende exclusivamente de la utilidad y de las bondades del bien arrendado, sino del valor de compra del bien por la empresa de leasing, de la vida económica del mismo, del valor de éste al final de su vida útil, de los impuestos sobre los beneficios que gravan a la empresa de leasing, de las rentas generadas por su utilización durante el plazo convenido, del interés que se pague por el endeudamiento del usuario y de los gastos de transporte y de instalación del equipo financiado por el leasing. Por otra parte, en el arrendamiento, de conformidad con lo previsto en el art. 1943 del Código Civil, la renta puede fijarse con posterioridad a la entrega de la cosa arrendada. En la operación de leasing, por el contrario, la renta se fija

antes de la entrega del bien, al tiempo de convenirse el negocio, porque el usuario necesita saber exactamente el monto de ella, para escoger la empresa que le ofrezca un valor más favorable en el financiamiento. Tratándose de la obligación del arrendatario de usar la cosa según los términos o el espíritu del contrato, en el leasing se pacta una limitación del uso del bien cedido solamente en el giro de los negocios del usuario. Atendida la circunstancia que la obligación de cuidar la cosa como buen padre de familia y de hacerle las reparaciones locativas, favorece a la empresa de leasing; por lo general no sufre alteraciones en la operación que nos ocupa. Por último, la obligación del arrendatario de restituir la cosa arrendada, resulta asimismo esencialmente alterada, porque ella se cumple, sin necesidad de poner en mora al usuario, al término del alquiler debiendo entregarse el equipo en buen estado de mantenimiento o bien quedará en poder del usuario al reconducirse la operación o al optar el usuario por la compra del mismo. Como podemos apreciar, la cesión del uso del bien por la empresa de leasing al usuario no resulta adecuadamente regulada con la aplicación de las normas sobre arrendamiento del derecho común, lo que hace imprescindible una normativa especial que cubra las singularidades de la operación de leasing. c) Obligación de respetar la opción del usuario. Es de la esencia de la operación de leasing que al término de la cesión del uso del bien, el usuario pueda optar por varias alternativas, que la empresa de leasing está obligada a respetar. Las alternativas son las siguientes: –restituir el bien objeto del uso; –convenir una nueva cesión del uso bajo otras condiciones; y –adquirir el bien por un precio predeterminado al convenirse la operación. Atendida la circunstancia que las dos primeras alternativas no son de gran aplicación práctica ni presentan problemas de orden jurídico, nos limitaremos a analizar la última. El problema fundamental que se presenta es determinar de dónde emana la obligación de la empresa de leasing de respetar la opción de compra del usuario y cuál es su fundamento jurídico. La opción del usuario de adquirir el bien debe ser estipulada en el documento que se suscribe al momento de convenir la operación, facultándolo para aceptar o rechazar la oferta respectiva, dentro de un plazo determinado, una vez expirado el tiempo que duró la cesión del uso del mismo. Se trata de una estipulación contractual que contiene la opción irrevocable en favor del usuario, que unida a la cesión del uso permite cumplir la finalidad que las partes persiguen con la operación. La opción debe convenirse en términos que la empresa de leasing quede comprometida a esperar la aceptación o el rechazo en el plazo que se establezca. De esta suerte, la opción es irrevocable, por cuanto es preciso que ella se mantenga para que sea admitida o desechada, en la época estipulada, al término de la cesión del uso del bien. En el derecho chileno, fundamento jurídico de la opción es el art. 1545 del Código Civil, según el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Ahora bien, teniendo plena eficacia jurídica la opción, el usuario podrá ejercer la prerrogativa de aceptar o desechar la oferta, en la época fijada, al tiempo de convenir la operación. Admitida la oferta, pagará el precio preestablecido y se hará dueño del bien en virtud de la tradición que, en este caso, tendrá lugar en la forma prevista en el art. 684 Nº 5º del Código Civil. En el evento que la empresa de leasing pretendiera revocar la oferta,

incumpliendo la obligación de respetarla, el usuario que la hubiera aceptado oportunamente podría pagar el precio predeterminado por consignación, en conformidad a lo previsto en los arts. 1598 y siguientes del Código Civil. Otro fundamento legal de la opción del usuario de comprar el bien y de la obligación de la empresa de leasing de respetarla, se encuentra en el art. 99 del Código de Comercio, según el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo que medie entre el envío de la propuesta y la aceptación, “salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo”, siempre que el usuario se lo comunique a la empresa dentro del plazo que se haya convenido. El fundamento jurídico de la opción de compra del usuario en el leasing no es la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, situación contemplada en el art. 1554 del Código Civil, por cuanto como vimos se basa en el art. 1545 del mismo cuerpo de leyes y en el art. 99 del Código de Comercio. El art. 1554 del Código Civil consagra la posibilidad de prometer la celebración de cualquier contrato y no en especial el de compraventa. La promesa unilateral implica que una sola de las partes se compromete a celebrar un contrato prometido, sin que la otra parte pueda compelerla a cumplir dicha promesa. La opción es diferente, en cuanto a que para la celebración del contrato ofrecido, no se requiere nuevamente de una manifestación de voluntad del oferente. La voluntad ya se manifestó al momento de convenirse la operación de leasing y se mantiene vigente en virtud de la oferta, limitándose el usuario sólo a aceptarla, en el tiempo estipulado para ello. Cuando el usuario elige la alternativa de comprar el bien, la empresa contrae la obligación de venderlo en las condiciones pactadas, y ante su incumplimiento el usuario puede exigir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. 65. Obligaciones del usuario. Las principales obligaciones que el usuario contrae en la operación de leasing son: a)elegir el o los bienes objeto de la operación; b)pagar la renta; c)usar el bien en los términos convenidos; d)mantener y reparar el equipo; e)restituirlo al término del contrato; f)colocarle placas para individualizarlo frente a terceros; y g)contratar seguros. a)Obligación del usuario de elegir los bienes materia de la operación. Permite distinguir el leasing financiero del simple arrendamiento, en el cual sólo puede elegir dentro del stock que tiene el arrendador, y del leasing operativo, el cual se celebra con la sociedad proveedora de los bienes. b) Obligación de pagar la renta. Ella afecta al usuario en favor de la empresa de leasing y representa la retribución por la cesión del uso y goce de los bienes de capital durante el período convenido. El pago de la renta se fracciona en todo ese lapso, constituyendo una obligación de tracto sucesivo. Si el usuario deja de pagar la renta, se estipula como sanción la resolución inmediata de la operación, que trae aparejado el cese del uso del bien, desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. En la práctica, la empresa envía un requerimiento por carta certificada, conminando al usuario a satisfacer la prestación. La restitución del bien, en buen estado, debe hacerse en el lugar indicado por la empresa, siendo de cargo del usuario los gastos de desmontaje, embalaje y transporte. Además, debe pagar a la sociedad de leasing una indemnización igual al importe de la renta pendiente hasta el final del período establecido inicialmente. c) Obligación de

usar el bien en los términos convenidos. El documento que da cuenta de la operación contiene las reglas relativas a la forma de usar el material, como por ejemplo, las personas que deben manipularlo, las horas de uso, el deber de no ceder el uso a terceros, etc. En caso de que el usuario desee ampliar o modificar el primitivo destino de los bienes de equipo, está obligado a comunicar por escrito esta circunstancia. d) Obligación de mantener y reparar el equipo. Se trata de una obligación que en el arrendamiento pesa sobre el arrendador. En el leasing la empresa del rubro, en su calidad de ente financiero, no se obliga a la mantención ni a la reparación de los bienes objeto de la operación, limitándose tan sólo a ceder la garantía del fabricante o proveedor. e) Obligación de restituir los bienes de equipo al expirar el término estipulado. Debe cumplirse por el usuario en el lugar convenido o en el domicilio de la empresa de leasing, a menos que éste ejerza la opción de adquirirlos o la de pactar una nueva cesión de uso de los mismos, situaciones en las cuales no saldrán de su poder. f) Obligación de colocar placas distintivas. Con el propósito de dar a conocer a terceros que los bienes de equipo no son de propiedad del usuario, se conviene la obligación de colocar placas distintivas, indicando el nombre de la empresa de leasing dueña de los mismos. g) Obligación de contratar seguros. Por último, como el usuario debe responder de los bienes entregados en leasing, se le obliga a contratar seguros por los riesgos de incendio, de robo, etc., que pueden sufrir dichos bienes. El usuario, en su carácter de tal, tiene interés asegurable respecto de los bienes que recibe en leasing, lo que legitima el seguro que puede contratar sin ser dueño de los bienes expuestos a riesgos. La empresa de leasing también puede tomar estos seguros con cargo del usuario. 66. Derechos de la empresa de leasing. En la operación en estudio, la empresa tiene esencialmente dos derechos o facultades. –exigir el pago de la renta en la forma y plazo convenidos. –exigir que el equipo se use, se mantenga y se asegure en la forma acordada. Aparte de ellos existen otros, como las facultades de exigir la colocación de placas, la constitución de garantías, la contratación de seguros, inspección de los bienes, etc. Se trata de derechos que corresponden a obligaciones correlativas del usuario, respecto de las cuales hemos tenido ocasión de referirnos con algunos detalles, por lo que no es del caso volver sobre ello. 67. Terminación de la operación de leasing. Normalmente la operación concluye por la expiración del plazo convenido para la misma, sea que la extinción del término se produzca de manera voluntaria o involuntaria para las partes. Por tratarse de una operación que comporta la cesión del uso de un bien, asimilada en el derecho chileno al arrendamiento, en general, las causas de terminación son imputables al usuario y relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones, por ejemplo, la falta de pago de la renta, el uso descuidado del equipo, etc. La acción judicial destinada a recuperar el bien por su mal uso se ejerce generalmente con aquella encaminada a obtener el pago de las rentas atrasadas. Tales acciones se sujetan al procedimiento reglamentado en el Título VI del Libro II del Código de Procedimiento Civil, denominado Juicios Especiales del Contrato de Arrendamiento. Empleando el procedimiento contemplado por el art. 607 del Código de Procedimiento Civil, el arrendador puede demandar la terminación del arrendamiento en los casos previstos por los arts. 1938, 1972 y 1973 del Código Civil. Asimismo, puede valerse

dicho procedimiento para cobrar indemnización de perjuicios. Cuando se trata tan sólo de cobrar las rentas atrasadas por la cesión del uso de bienes muebles, se puede utilizar el procedimiento de cobro de pesos, mediante juicio ordinario, contemplado en los arts. 253 y siguientes del Código de Procedimiento Civil o empleando la vía ejecutiva en conformidad a los arts. 434 y siguientes del mismo cuerpo legal. Como en la mayor parte de los casos, la obligación de pagar la renta periódica se documenta en letras de cambio o pagarés aceptados o suscritos ante notario, tales instrumentos se emplean como títulos ejecutivos para iniciar el procedimiento compulsivo de cobro e incluso se utilizan como acreencias insolutas para pedir la declaratoria de quiebra del usuario que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, conforme al art. 43 Nº 1 de la ley Nº 18.175, sobre quiebras. Para el caso del cobro de rentas por la cesión del uso de un inmueble –leasing inmobiliario– , debe aplicarse el procedimiento contemplado en el art. 611 del Código de Procedimiento Civil, relativo a las reconvenciones de pago, que facilita el cobro de las rentas insolutas y de otras prestaciones similares que se adeuden. La destrucción de los bienes cedidos representa también una causa de terminación del leasing. Si la destrucción del equipo se produce mientras está en poder del usuario, éste debe responder a la empresa de leasing, como el arrendatario al arrendador, en el derecho común. Si la pérdida de los bienes se debe a caso fortuito, generalmente ese riesgo quedará cubierto por el seguro que el usuario está obligado a contratar en la operación. 68. Quiebra de las partes en el leasing. Para analizar los efectos que se originan en la operación de leasing en el evento de la quiebra, es preciso distinguir si ella afecta al usuario o a la empresa de leasing. a) Quiebra del usuario. Si la declaratoria de quiebra se pronuncia una vez que se han cumplido las obligaciones que pesan sobre el usuario, es decir, una vez que haya optado por la compra o la devolución del bien, no va a producir ningún efecto relativo al término de la operación. El síndico, en representación del usuario, requerirá la tradición del bien, si tal obligación se encontraba pendiente en su ejecución por la empresa financiera de leasing. En caso que la quiebra se declare encontrándose pendiente el cumplimiento de las obligaciones recíprocas contraídas por las partes, la operación no termina, porque la quiebra no produce normalmente ese efecto. Conviene distinguir cuando la quiebra se declara durante el período de vigencia irrevocable de la cesión del uso del bien o cuando el usuario ha ejercido la opción de compra, pero aún no ha pagado el precio preestablecido en el contrato. En la primera situación, aplicando las reglas del arrendamiento, a falta de normas expresas sobre leasing, de conformidad con lo previsto en el art. 1968 del Código Civil, la insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores pueden sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así, el arrendador tiene derecho a dar por concluido el arrendamiento. El precepto legal ratifica el principio enunciado, facultando a la masa de acreedores, representada por el síndico, para sustituirse en los derechos y obligaciones del fallido, manteniendo la cesión del uso del bien y pagando la renta correspondiente. Sólo en el caso en que el síndico no ejerza la prerrogativa señalada, la empresa de leasing puede solicitar que se declare terminada la operación, invocando el incumplimiento de obligaciones por

parte del quebrado. Conviene asimismo precisar que, en virtud de lo establecido en el art. 71, inciso final de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras, durante los treinta días siguientes a la declaración de quiebra, el arrendador no puede perseguir, por los arriendos vencidos, la realización de los muebles destinados a la explotación de los negocios del fallido, sin perjuicio de solicitar las providencias conservativas que le convengan. En la segunda situación, cuando el quebrado ha ejercido la opción de compra y tiene pendiente el pago del precio, el síndico determinará; si el contrato es beneficioso para los intereses de los acreedores, pagará dicho precio y exigirá que se efectúe la tradición del bien objeto de la operación, si ésta no se ha realizado en la forma prevista en el art. 684 Nº 5 del Código Civil. En el documento que contiene el leasing suele estipularse que la quiebra del usuario pone término ipso facto y de pleno derecho al contrato. Por ende, convenida dicha cláusula, el fallido, representado por el síndico, debe restituir de inmediato el bien objeto de la operación y si no lo hiciere, la empresa de leasing puede reivindicarlo o recuperarlo administrativamente solicitando su entrega al síndico. b) Quiebra de la empresa de leasing. No es usual que ello ocurra, pero en ese evento, surge un conflicto de intereses entre los acreedores de la fallida (fabricantes o proveedores) y los usuarios a quienes se les cedió el uso y goce de los bienes en leasing. Los acreedores exigirán que los bienes sean realizados para pagarse de sus créditos con el producto del remate. Los usuarios que hayan cumplido sus obligaciones demandarán el cumplimiento de la opción de compra de los bienes. Tratándose de una operación que genera obligaciones recíprocas, el síndico, si la considera beneficiosa para los intereses de la masa, puede perseverar en ella y al término del período de la cesión del uso del bien, en la época convenida, el usuario podrá hacer efectiva la opción de compra. En este último caso, no se requiere consentimiento ni intervención alguna de la empresa fallida para la compraventa ni para la tradición, porque ese consentimiento ya se había expresado al celebrarse la operación, cuando la empresa estaba en su sano crédito. Si el síndico estima que la operación no es favorable a la masa, estando convenida la opción de compra con el usuario –para algunos–, este último no podrá retener el bien ni podrá serle transferido, porque la empresa de leasing, encontrándose en quiebra, no puede efectuar la tradición. A nuestro parecer, tanto la venta como la tradición pueden efectuarse, porque el consentimiento para ellas se expresó al convenirse la operación y en ese instante la empresa no estaba en falencia. Si se incumple la obligación el usuario tiene derecho a indemnización de perjuicios, pudiendo incluso retener la cosa hasta que se le asegure el pago de los daños, en conformidad con los arts. 1937 del Código Civil y 71 de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras. Sección III Aspectos contables y tributarios de la operación de leasing 69. Aspectos contables de la operación de leasing. Sabemos que la operación en estudio comporta la cesión del uso y goce de un bien, adquirido con ese fin, que puede llegar a ser de dominio del usuario si ejerce su opción de compra. A la empresa de leasing pertenece la propiedad del bien y al usuario el uso y goce del mismo a cambio de una renta. Siendo así, la operación, contablemente, debe registrarse por parte del usuario del bien de capital productivo. En los Estados Unidos de Norteamérica, donde el arrendamiento financiero es, fundamentalmente, una venta con pago diferido del precio, transfiriéndose los

bienes al usuario al momento de contratar y reservándose la empresa de leasing la propiedad tan sólo con fines de garantía, resulta consecuente con ello que la entidad financiera no contabilice dichos bienes en el activo de su balance, anotando sólo el monto de los pagos que recibe por la cesión del uso de ellos, durante el período de vigencia de la operación. Las normas de contabilidad norteamericanas, denominadas FASB 13, han servido de inspiración al Boletín Técnico Nº 22, de fecha 11 de enero de 1983, del Colegio de Contadores de Chile A.G., que establece reglas que no tienen valor legal sobre la forma de registrar las operaciones de leasing. Sin embargo, las normas de contabilidad contenidas en el aludido boletín, no se condicen con la realidad jurídica del leasing en nuestro medio, toda vez que no parece lógico que un bien ajeno figure en el activo del balance del usuario, aunque se haga una nota explicativa adicionando dicho balance, con lo cual tampoco se logra reflejar la realidad de la operación. Una adecuada contabilidad en el caso del leasing supone distinguir la situación de la empresa de leasing, que se equipara con el arrendador, y la situación del usuario, a quien se le compara con el arrendatario. Para la empresa de leasing el registro contable de la operación debe ser el siguiente: 1. El bien materia de la operación tiene que contabilizarse en el Activo Fijo, sujeto a corrección monetaria y a depreciación; 2. El contrato debe registrarse con cargo a una cuenta por cobrar (Activo) y con abono a un Pasivo transitorio por ingresos no devengados; 3. Las rentas percibidas durante el ejercicio tienen que contabilizarse con abono a Resultados; 4. Las rentas vencidas y no pagadas deben anotarse como ingresos devengados (Resultados) y deben ir a cuentas por cobrar (Activo); 5. Los gastos iniciales del arrendador, originados con motivo de la operación, tienen que activarse y amortizarse durante la vigencia del contrato; 6. Los desembolsos que corresponden al arrendador tienen que contabilizarse con cargo a gastos (Resultados); y 7. En el momento de ejercerse por el usuario la opción de compra del bien, se debe eliminar del Activo Fijo y reversar las depreciaciones. Respecto del usuario, la operación de leasing debe registrarse contablemente de la siguiente forma: 1. Las rentas y gastos del ejercicio deben contabilizarse como Gastos; 2. Cuando el usuario hace efectiva la opción de compra del bien, es preciso contabilizar dicho bien en su Activo Fijo, según su valor de adquisición; 70. Aspectos tributarios del leasing. Las normas tributarias sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, contenidas en el Decreto Ley Nº 825, de 1974, son aplicables a la operación de leasing en la medida en que ella implica la compra de un bien, mueble o inmueble, para ceder su uso mediante el pago de una retribución y con opción de compra del bien de que se trata. Cuando la operación versa sobre bienes muebles está afecta a los siguientes tributos: 1. La compra del bien mueble por la empresa de leasing está gravada con Impuesto al Valor Agregado (IVA) y se puede compensar el crédito respectivo con los débitos que se produzcan; 2. Según el art. 27 bis del D.L. Nº 825, el arrendatario que hubiese importado un bien de aquellos que normalmente se destinan al activo fijo, puede recuperar el IVA pagado cuando se produzcan remanentes de crédito fiscal durante períodos tributarios consecutivos, quedando autorizado para imputar el remanente a cualquier clase de impuestos fiscales y a los tributos que se perciban por intermedio de las aduanas, u optar a que dicho remanente le sea reembolsado por la Tesorería General de la

República. La circular Nº 36 del Servicio de Impuestos Internos, publicada en el Diario Oficial del 3 de octubre de 1987, imparte instrucciones sobre la aplicación del art. 27 bis del D.L. Nº 825 ya referido; 3. Cuando se factura la renta periódica, la empresa de leasing debe recargar el IVA correspondiente al respectivo período, según lo previsto en el art. 8º, letra g) del D.L. Nº 825; 4. Al término de la operación, ejercida la opción de compra por el usuario, al traspasarse el bien no corresponde pagar IVA, por tratarse de una venta de un bien perteneciente al Activo Fijo de la empresa de leasing (arrendadora) y que no constituye una venta habitual que efectúe dicha entidad. En el hecho, el Servicio de Impuestos Internos (S.I.I.) suele exigir que se pague IVA sobre el monto de la transferencia, y el hecho de que exista crédito fiscal no implica que no se origine ninguna consecuencia práctica, aparte de un costo financiero por el uso del monto del dinero. Lo que no puede admitirse es que el S.I.I. pretenda tasar el valor de la transferencia, lo que puede impugnarse fundado en la improcedencia del impuesto; y 5. El usuario del bien en leasing puede emplear como crédito fiscal el IVA pagado y compensarlo con el débito de su operación normal. Cuando la operación de leasing tiene por objeto un inmueble, queda sujeta al siguiente régimen tributario: 1. En el caso de compra del bien raíz por la empresa de leasing (arrendadora) a una sociedad inmobiliaria o a personas o empresas que no sean calificadas de constructoras, no estará afecta a IVA dicha adquisición y lo que tampoco procede es efectuar recuperación alguna por no existir crédito fiscal; 2. En el evento que la compra del inmueble se haga a una empresa constructora, gravada por ello con IVA, la empresa de leasing al convenir la cesión del uso y goce del bien (arrendamiento) afecta a IVA, puede recuperar su crédito contra el débito correspondiente. Tal situación se presenta si el bien raíz cedido en leasing se entrega provisto de instalaciones, para una actividad industrial o comercial o se entrega amoblado. Ahora bien, en el caso que la cesión del uso y goce del predio no estuviere afecta a IVA, habiendo la empresa de leasing soportado el tributo, se le autoriza cargar el mayor costo que esta situación comporta a resultados, como pérdida y con cargo a la depreciación del bien; 3. Para el usuario que pague IVA por el contrato de leasing que celebre, dicho impuesto se considera crédito fiscal que podrá deducir del IVA que se origine en sus propias operaciones; y 4. De igual forma que tratándose de bienes muebles, ejercida la opción de compra, la venta que se realiza al término de la operación no está sujeta al pago de IVA. La vendedora no es una empresa constructora, sino una entidad financiera que cedió el uso y goce del bien para que fuese adquirido al término de la operación. Sección IV Naturaleza jurídica de la operación de leasing 71. Diversas concepciones. En la familia del derecho continental europeo, a la cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, no se ha hecho un intento serio por determinar la naturaleza jurídica del leasing, sino que, por el contrario, los autores han tratado de asimilarlo a las categorías dogmáticas del derecho de las obligaciones y de los contratos, atribuyéndole el carácter de contrato de arrendamiento, de mandato, de opción o bien una combinación de los contratos ya mencionados. Pasaremos revista a las diversas concepciones elaboradas acerca de la naturaleza jurídica de leasing. 72. El leasing concebido como arrendamiento. El acercamiento de la operación de leasing al contrato

clásico de arrendamiento se justifica tan sólo en cuanto en ambas figuras existe un elemento común, cual es la cesión del uso y goce de un bien a cambio del pago periódico de una renta. Pero, mientras en el arrendamiento se trata de una simple concesión del uso y goce de un bien mueble o inmueble, de tipo corriente, por un plazo y renta convenidos, en la operación de leasing la cesión de uso recae sobre un bien de capital productivo, adquirido con esa finalidad, y respecto del cual el usuario puede ejercer una opción de compra. La finalidad económica y jurídica del arrendamiento es diversa de la del leasing, en cuanto a que este último implica, ante todo, una forma de financiamiento para adquirir bienes de capital. Esta diferente finalidad se manifiesta en la forma en que se conciben y se ejecutan las obligaciones en el arrendamiento y en la operación de leasing. En virtud del arrendamiento el arrendador queda obligado a proporcionar al arrendatario el goce del bien arrendado. Según el art. 1924 del Código Civil ello implica: a) entregar al arrendatario la cosa arrendada; b) mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada; c) librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. Tales obligaciones sufren alteraciones jurídicas profundas en la operación de leasing. En efecto, tratándose de la obligación de entregar la cosa, acordada la operación, la empresa de leasing compra el material al fabricante o proveedor, quien lo entrega directamente al usuario en el lugar de su utilización. La obligación de dar que debe cumplir el arrendador, consistente en entregar la cosa arrendada, en el hecho la cumple el fabricante. Ello se explica porque existiría una relación de mandato en la cual la empresa de leasing, en calidad de mandante, encarga al fabricante la entrega del bien al usuario. Con todo, la explicación no se compadece con la realidad, porque el arrendador-mandante (empresa de leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecución de esta obligación por parte del fabricante, toda vez que las compañías de leasing estipulan que las entregas e instalaciones se hacen por cuenta del usuario, quien queda, en consecuencia, responsable de los gastos, riesgos y peligros. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el arrendamiento pesa sobre el arrendador, según el art. 1927 del Código Civil, consiste en hacer todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, que corresponden al arrendatario. En la operación de leasing es usual que la empresa del rubro se libere totalmente de la obligación de hacer reparaciones necesarias, las que quedan a cargo exclusivo del arrendatario. En lo concerniente a la obligación de liberar de toda turbación en el goce de la cosa arrendada y de garantizar que el arrendatario no sufrirá perturbaciones de parte de terceros, hay que señalar que, en la práctica, la empresa de leasing conviene con el usuario en que este último renuncie a los derechos que la ley le concede, de pedir una disminución en la renta, una indemnización e incluso la resolución del contrato. Respecto de la turbación de terceros, la empresa de leasing establece cláusulas de exoneración total de responsabilidad, que se consideran lícitas, porque las normas del derecho común que consagran estas obligaciones no son de orden público, pudiendo en consecuencia ser derogadas por acuerdo de los contratantes. Asimismo las obligaciones del arrendatario se conciben y se ejecutan de una forma diversa en el leasing, como lo señaláramos al referirnos a los efectos jurídicos de la operación. Otro tanto se advierte al término del

arrendamiento, en cuanto a que el arrendatario debe restituir la cosa arrendada, a requerimiento o reconvención del arrendador, que de esa suerte lo pone en mora de cumplir dicha obligación. En el leasing la restitución se produce en la fecha fijada al final del alquiler y el usuario debe devolver la cosa en buen estado de mantenimiento, siempre que no haya ejercido oportunamente la opción de compra. Como podemos apreciar, la asimilación del leasing al arrendamiento de cosas no es apropiada, porque las finalidades económicas y jurídicas perseguidas en uno y otro caso no son las mismas. 73. La operación de leasing concebida como forma de mandato. Esta doctrina puede formularse bajo dos hipótesis: a) La empresa de leasing es mandante y el usuario es mandatario; b) La empresa de leasing es la mandataria y el usuario es el mandante. Según la primera variante de esta concepción, la empresa de leasing encarga al usuario que realice los trámites de selección del material con el objeto que ella celebre más tarde el contrato de compraventa. El mandato surge de una convención entre la empresa y el usuario, que se denomina “condiciones generales para el arrendamiento de bienes”, que es un contrato normativo destinado a regir la conducta de las partes en la operación en su conjunto. Asimismo el mandato tiene su origen en la orden de compra emanada de la empresa de leasing y que corresponde a la aceptación de la oferta contractual que ha efectuado el fabricante al enviarle la factura proforma. Esta alternativa de la doctrina del mandato altera el orden de los hechos, por cuanto la relación entre el usuario y el fabricante es anterior a cualquier vínculo con la empresa de leasing, de manera que el mandato sería posterior a la ejecución de los actos que constituyen el contenido del encargo. Asimismo, resulta poco adecuado sostener que la empresa de leasing encarga a un tercero la selección de un bien para adquirir posteriormente su dominio, porque en esa elección el usuario hace predominar su propio interés y no el de la mandante. Tampoco se admite el fundamento de esta noción derivado de las “condiciones generales”, porque ellas se limitan a dejar constancia que el material será elegido por el arrendatario, sin especificar la cosa ni el precio, ni convenir expresamente ningún encargo. La orden de compra que extiende la empresa de leasing no constituye la determinación del mandato, sino un acto destinado a la ejecución de la operación de leasing. La segunda alternativa de esta doctrina explica la colaboración especial para la compra del material a través de un mandato en el cual la empresa de leasing sería mandataria del usuario. Esto implica admitir que la compra se efectúa por cuenta del arrendatario, lo que en definitiva haría del leasing una venta a plazo disfrazada. 74. Nuestra opinión acerca de la naturaleza sui géneris de la operación de leasing. Las doctrinas tratadas precedentemente pretenden resolver la incógnita de la naturaleza jurídica del leasing comparándola o asimilándola a otras figuras contractuales conocidas, sin formular un planteamiento que valga por sí mismo como explicación independiente. La operación de leasing constituye un “negocio jurídico abierto”, es decir, cada caso se individualiza por la elección o exclusión de diversas posibilidades. La elección se efectúa atendiendo a la voluntad de las partes y a las características particulares que cada operación tendrá en su caso. El carácter sui géneris del leasing proviene de su origen en el derecho de Common Law, en el cual la idea de propiedad es muy diversa a la noción de dominio propia del

sistema romanista. En efecto, en el derecho angloamericano interesa ante todo la facultad de usar la cosa, de obtener provecho de ella, más que la prerrogativa de disponer de la misma, que da al dominio el carácter de “señorío”. En consecuencia, el leasing logra dar al usuario la finalidad económica que éste persigue, usar y gozar del bien, de tal suerte que la alternativa de llegar a ser su dueño absoluto puede diferirse en el tiempo. El leasing es una figura compleja integrada por diversos elementos que, a pesar de los términos en que aparezca redactado, no debe equipararse con el arrendamiento, ni con la opción de compra, ni siquiera con el arrendamiento con opción de compra, sino que por su causa única, constituye una realidad unitaria e independiente. Por otra parte, al no coincidir con ninguna de las instituciones reglamentadas sistemáticamente en nuestro ordenamiento jurídico, debemos destacar su carácter de figura atípica, lo que no dispensa de determinar su régimen legal. La figura atípica pone a prueba la capacidad de percepción por el jurista de las manifestaciones ofrecidas por la realidad económica, así como su ajuste al ordenamiento legal existente. La atipicidad es fuente frecuente de perplejidad para el estudioso del derecho, al verse privado de la seguridad que proporciona el hecho que los conceptos y las categorías estén explicitados en el derecho positivo. No obstante lo complejo que resulta formular una idea acerca de la naturaleza de la operación en estudio, teniendo en cuenta que en ella existen dos elementos perfectamente determinados, la cesión de uso de un bien y una opción en favor del usuario, concluimos que se trata de una operación o negociación abierta, de carácter sui géneris, que no puede asimilarse en especial a ninguna de las categorías dogmáticas de contrato reconocidas en el derecho romanista de las obligaciones y de los contratos. Mientras no sea regulado sistemáticamente deben aplicársele, además de las reglas generales de los contratos, aquellas concernientes a la figura contractual que más se le asemeje, atendida su naturaleza y finalidad. Sección V Jurisprudencia administrativa del Servicio de Impuestos Internos sobre la operación de leasing