lecciones de

TEORÍACONSTITUCIONAL

y otros escritos

Antonio-Carlos Pereira Menautcon la colaboración de

José Ignacio Martínez EstayLECCIONES DE TEORÍA CONSTITUCIONAL

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Aunque desde el primer día de vida de este libro hemos procurado no hacer “doctrina en el vacío”, se mantiene el estudio de la teoría constitucional

clásica, que es la que tiene valor intemporal —exagerando: lo demás son

ejemplos—; nothing so practical as a good theory. Por ello, los principales ejemplos estudiados, aunque a veces

pertenezcan a constituciones pasadas, no dejan de cumplir su función.

Algunas de esas constituciones pasadas que han durado mucho tienen, por

ahora, más valor clásico que las nuevas que las han sustituido.

ISBN 978-84-8408-964-3

Antonio-Carlos Pereira MenautTitular de Derecho Constitucional,catedrático Jean Monnet deDerecho Constitucional de la Unión Europea,Universidad de Santiago de Compostela (España)

José Ignacio Martínez EstayCatedrático Jean Monnet deDerecho Comunitario Europeo,Universidad de Los Andes (Chile)

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1.ª edición: Santiago de Compostela, noviembre de 2016

Ediciones anteriores:En defensa de la Constitución, Pamplona, 1986Lecciones de Teoría Constitucional, Madrid, 1987En defensa de la Constitución, Piura-Lima, 1997Lecciones de Teoría Constitucional, Madrid, 1987Teoría Constitucional, Santiago de Chile, 1998Lecciones de Teoría Constitucional, México, 2005Lecciones de Teoría Constitucional y otros escritos, Madrid, 2006Teoría Constitucional y otros escritos, Santiago de Chile, 2006Lecciones de Teoría Constitucional, México, 2005En defensa de la Constitución, Piura-Lima, 2011Lecciones de Teoría Constitucional, México, 2016

© Andavira Editora, S. L., 2016 Vía de Édison, 33-35 (Polígono del Tambre) 15890 Santiago de Compostela (A Coruña) www.andavira.com · info@andavira.com

© Antonio-Carlos Pereira Menaut, por el texto (excepto la lección 10)© José Ignacio Martínez Estay, por el texto de la lección 10

Diseño de cubierta: Dixital 21, S. L.Impresión y encuadernación: Tórculo Comunicación Grá�ca, S. A.

Impreso en España · Printed in Spain

Reservados todos los derechos. No se permite la reproducción total o parcial de esta obra, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cual-quier medio (electrónico, mecánico, fotocopia, grabación u otros) sin autorización previa y por escrito de los titulares del copyright. La infracción de dichos derechos puede constituir un delito contra la propiedad intelectual.Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográ�cos) si necesita fotocopiar o es-canear algún fragmento de esta obra. Puede contactar con CEDRO a través de la web <www.conlicencia.com> o por teléfono en el 91 702 19 70 / 93 272 04 47.Andavira, en su deseo de mejorar sus publicaciones, agradecerá cualquier sugerencia que los lectores hagan al departamento editorial por correo electrónico: info@andavira.com.

Depósito legal: C 2183-2016ISBN: 978-84-8408-964-3

Antonio-Carlos Pereira Menautcon la colaboración de

José Ignacio Martínez Estay

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TEORÍATEORÍATEORÍATEORÍATEORÍATEORÍATEORÍATEORÍATEORÍATEORÍATEORÍATEORÍATEORÍATEORÍATEORÍATEORÍACONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONALCONSTITUCIONAL

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PRAESTANTISSIMO·VIRO·ALVARO·D’ORS

CARO·MAGISTRO·MAGISTRIS·SIMVL·ET·SCHOLARIBVS

PRINCIPI·EORVM·OMNIVM

QVI·EX·CELTICA·FINIS·TERRARVM·NATIONE

NAVARRENSES·TERRAS·INCOLVNT

QVADRAGESIMO·ANNO·EIVS·MINISTERII

AVCTOR·GRATO·CORDE·DEDICAT

Dedicatoria de la primera edición española (En Defensa de la Constitución, Pamplona, 1986) en honor del maestro Álvaro d’Ors (1915-2004)

con motivo del cuarenta aniversario del comienzo de su o�cio universitario

ÍNDICE

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

PARTE PRIMERA

TEORÍA CONSTITUCIONAL GENERAL

LECCIÓN PRIMERA

¿Qué es la Constitución? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

I. Lo que la Constitución es . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17II. Clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32III. Constitución y Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42IV. De qué se ocupa la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56V. Finalidad de la constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64VI. Consideraciones históricas: origen y evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . 66VII. ¿De qué depende que tenga éxito una Constitución? . . . . . . . . . . . . 77VIII. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

ANEXOS

Constitución, principios, valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91Constitucionalismo, consenso y relativismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107La integración europea, ¿desafía a la idea de constitución? . . . . . 117

LECCIÓN SEGUNDA

Fuentes. Cambios y reformas constitucionales . . . . . . 123

I. Las fuentes jurídico-constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123II. La costumbre constitucional. Usos y convenciones . . . . . . . . . . . . . . . 125III. Otras fuentes: la ley, la jurisprudencia y el pacto . . . . . . . . . . . . . . . 127IV. Otras fuentes (sigue): el poder constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137VI. Los cambios constitucionales y sus causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154VII. La reforma constitucional. Procedimientos. Límites . . . . . . . . . . . 163

LECCIÓN TERCERAEl Imperio del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

I. Concepto y significado. Origen y evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172II. Principales formas y fases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187III. El Rule of Law, el régime administratif y el Rechtsstaat . . . . . . . . 191

ANEXOS

Estructura del Estado de Derecho europeo en nuestros días . . . . 207Estado de Derecho y Rule of Law, una vez más. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

LECCIÓN CUARTALa separación de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

I. Qué es la separación de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233II. Sinopsis histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236III. Conclusión: situación presente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

PARTE SEGUNDA

LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES Y SUS RELACIONES

LECCIÓN QUINTAEl legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

I. La palabra y el concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258II. Origen y evolución histórica. Situación actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258III. Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261IV. Principales funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269V. Régimen interno y organización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292VI. Conclusión: ¿vale la pena el parlamento? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

LECCIÓN SEXTAEl poder ejecutivo o gobierno y las formas de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305II. El poder ejecutivo y el gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306III. Las formas de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324

LECCIÓN SÉPTIMAEl poder judicial. El control de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341II. El poder judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342III. El control de la constitucionalidad de las leyes . . . . . . . . . . . . . . . . 367

ANEXO

Judicialismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

LECCIÓN OCTAVALos tribunales constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

I. ¿Qué son? origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390II. Naturaleza. Composición. Jurisdicción constitucional y casación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394III. Otras funciones, además de la legislación negativa . . . . . . . . . . . . . 399IV. La garantía o defensa de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401V. Acerca de los diversos tribunales constitucionales . . . . . . . . . . . . . 403VII. Valoración y conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414

PARTE TERCERA

DERECHOS Y LIBERTADES

LECCIÓN NOVENADerechos y libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425II. Significado de los derechos y libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429III. Fundamentación de los Derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448IV. Origen y evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452V. ¿Cuáles son los derechos constitucionales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486

ANEXO

Los derechos y los fundamentos de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497

LECCIÓN DÉCIMALos derechos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511

I. Origen y evolución de los derechos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511II. Derechos sociales y Estados del Bienestar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513

III. Derechos sociales y prestaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516IV. Los derechos sociales consistentes en prestaciones ¿son derechos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518V. Derechos clásicos y prestaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524VI. Los derechos sociales de prestación en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en la jurisprudencia constitucional portuguesa, española, norteamericana y chilena . 525VII. Conclusión: ¿Cómo proteger los derechos sociales consistentes en prestaciones? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532Jurisprudencia citada en esta lección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534

ANEXO

Acerca de los Derechos Económicos y Sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539

EPÍLOGOEn defensa del constitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559

Referencias bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565

Presentación

Este libro tuvo su primera gestación, ya lejana, en las clases en la Universidad de Navarra en el curso 1983-84 y vio la luz como unos modestos apuntes en

1985, cuando España aún no había ingresado en la Unión Europea. La primera edición de En defensa de la Constitución fue publicada por EUNSA en 1986. En distintas versiones y con diferentes títulos (Lecciones de Teoría Constitucional, Teoría Constitucional), revisiones y modi�caciones, a veces de mayor cuantía, han aparecido hasta ahora diez ediciones: cinco en España, dos en Perú, dos en Chile y una en México (está en las prensas de la editorial Porrúa la segunda mexicana en estos momentos).

Aunque desde el primer día de vida de este libro hemos procurado no hacer “doctrina en el vacío”, se mantiene el estudio de la teoría constitucional clásica, que es la que tiene valor intemporal —exagerando: lo demás son ejem-plos—; nothing so practical as a good theory. Por ello, los principales ejemplos estudiados, aunque a veces pertenezcan a constituciones pasadas, no dejan de cumplir su función. Algunas de esas constituciones pasadas que han durado mu-cho, tienen, por ahora, más valor clásico que las nuevas que las han sustituido.

El libro se titula ahora Lecciones de Teoría Constitucional y otros escri-tos porque se le han añadido en algunas lecciones unos anexos que compensan la deliberada escasez de citas a pie de página. Están situados al �nal de las lecciones, para que los lectores que lo deseen puedan omitirlos sin daño para el entendimiento general. Cada uno aclara o completa la lección que le precede y a la cual va referido. Algunos de ellos, ya publicados anteriormente, se reproducen como aparecieron, con las variaciones sólo necesarias para que ahora cumplan su función aquí. Por esa razón, puede haber en ellos algunas repeticiones o enca-balgamientos con otra parte del libro, que en bene�cio de la claridad no siempre se han eliminado. Se notará que varios tratan de cuestiones más bien �losó�cas, culturales o éticas. La deriva que están tomando últimamente las discusiones constitucionales nos obliga a decir algo sobre esos temas aunque en principio no sean los de mayor comodidad para un constitucionalista.

Por lo demás, el libro pretende seguir siendo más «literario» y «humanis-ta» que «cientí�co» y se encamina más a la formación que a la información. Se busca la claridad, se repiten cosas («si algo está bien, dígalo de nuevo», escribió sir Bernard Crick) y se subrayan las relaciones de unas partes con otras. Se

LECCIONES DE TEORÍA CONSTITUCIONAL Y OTROS ESCRITOS14

mantiene también su «no estatismo», orientación encaminada a separar el cons-titucionalismo del estatismo, que la crisis de los estados y los fenómenos mundia-les de integración con�rman como lo más razonable. Pretende ofrecer una teoría de la Constitución etsi status non daretur, como si el estado no existiera (en realidad, si hablamos de «estado» en sentido propio, ¿es Grecia hoy un estado? ¿Y España o Portugal?). Esperamos que ello la haga particularmente adecuada para estudiar la constitucionalidad no estatal y supraestatal; en especial, pero no sólo, en el caso de la Unión Europea, cuyo constitucionalismo informal pero real hemos tenido muy en cuenta.

De 1986 a nuestros días, el panorama se ha alterado mucho: los tribu-nales constitucionales eran una rareza en el mundo; ahora son muy comunes, e incluso los supremos parecen ‘constitucionalizarse’. El activismo judicial ha crecido mucho; todo se judicializa hoy. No se habían dictado las sentencias sobre Maastricht o sobre el Tratado de Lisboa. No podía hablarse apenas de neocons-titucionalismo, constitucionalismo multinivel ni del llamado ‘control de conven-cionalidad’, pues las constituciones estaban mucho menos abiertas al derecho supraestatal. También ha cambiado el panorama de los derechos —ahora incon-tables cuantitativamente y a veces difíciles de reconocer cualitativamente—, y, en general, el de la libertad política, que disminuye. La erosión del estado continúa, al tiempo que los procesos de integración avanzan. Ya hay quien habla de un constitucionalismo global. Nótese también que bajo Blair, Brown y Cameron, el Reino Unido continúa alejándose de su propio modelo (y quizá también sucede así en los Estados Unidos). Eso último, aunque no obliga a cambiar un libro dedicado a la teoría general de la constitución, no dejará de afectar a ningún constitucionalista sensible.

Last but not least, esta nueva edición quiere también rendir homenaje a la memoria del ilustre universitario oxoniense Geo�rey Marshall (1929-2003), que fue Provost de Queen’s College, en Oxford, y que en 1981 me recibió en sába-do por la tarde y en zapatillas en su despacho de Oxford y me regaló un ejemplar de su Constitutional �eory, excelente obra que aún conservo, y que me conven-ció de la conveniencia de escribir un libro dedicado a la teoría constitucional, género que en España prácticamente no se había cultivado hasta entonces.

Antonio-Carlos PEREIRA MENAUTUniversidade de Santiago de Compostela, Galicia13 de mayo de 2016

PARTE PRIMERA

TEORÍA CONSTITUCIONAL

GENERAL

Lección primera

¿Qué es la Constitución?

I. LO QUE LA CONSTITUCIÓN ES. A) Introducción. B) Principales acepciones. C) Lo que la Consti-tución es. II. CLASIFICACIÓN. III. CONSTITUCIÓN Y DERECHO. A) Las grandes concepciones sobre la relación entre Política y Derecho. B) Las grandes concepciones sobre la relación entre Constitución y Derecho. C) Naturaleza jurídica y política de la Constitución. IV. DE QUÉ SE OCU-PA LA CONSTITUCIÓN. V. FINALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN. VI. CONSIDERACIONES HIS-TÓRICAS. A) Presupuestos históricos de la Constitución. B) Principales fases del movimiento cons-titucionalista. VII. ¿DE QUÉ DEPENDE QUE TENGA ÉXITO UNA CONSTITUCIÓN? VIII. CON-CLUSIÓN. A) Una nueva y vieja teoría constitucional. B) El detector de constitucionalidad. C) En resumen

I. Lo que la Constitución es

A) Introducción

Se debe tener en cuenta que el Derecho Constitucional gira en torno a la idea de Constitución; no, o no en primer lugar, en torno al estado, el

poder, la comunidad política, el sistema político, la ley fundamental, la norma de normas, la organización ni el código, aunque muchos de esos conceptos tienen que ver, y no poco, con el constitucionalismo. Además, hay variacio-nes según las culturas constitucionales de los distintos tiempos y lugares: los constitucionalistas españoles del siglo xix nunca dirían que estaban luchando por dotarse de una norma reguladora de las fuentes del Derecho, por ejemplo.

Comenzaremos con una anécdota muy conocida. Se dice que, tras una revisión médica, el doctor que la llevaba a cabo dijo al Emperador de Austria:

—Su Majestad Imperial disfruta de una constitución excelente.A lo que el Emperador respondió en tono de reproche:—Delante de mí no diga usted esa palabra.Cierta o apócrifa, esa historia nos pone en la pista de dos importan-

tes sentidos de «Constitución»: el de estructura, disposición o forma de ser,

LECCIONES DE TEORÍA CONSTITUCIONAL Y OTROS ESCRITOS18

emparentado con el alemán Verfassung y con el inglés frame1, y el sentido de límite al poder. El sentido al que se re�ere el médico es el primero y el que molesta al Emperador es el segundo.

Considerada como forma de ser, la palabra «Constitución» admite un sentido que es sólo descriptivo («tal o cual país está constituido así, bueno o malo») y otro que es prescriptivo («tal país está constituido así y debe ser sien-do así»). Puede ser que esa constitución entendida como estructura y forma de ser sea incluso mala —como veremos en Lassalle— por re�ejar factores económicos y sociales poco edi�cantes que la convierten en mera hoja de papel, o, por el contrario, puede ser un producto de la historia que se consi-dera bueno y que por tanto no debería alterarse frívolamente (Inglaterra; en particular Burke).

Un tercer sentido de Constitución, que no aparece en la anécdota im-perial, es el de gran ley o código en el cual se fundamenta todo y que preside todo («ley fundamental», Grundgesetz y otros). Y un cuarto y último sentido es el de norma normarum2 o fuente de las fuentes del Derecho; una acepción muy moderna que ha penetrado mucho en el constitucionalismo de habla española pero poco entre los angloparlantes y en el nuevo constitucionalismo de la Unión Europea.

Matizando estas acepciones y combinándolas entre ellas, la mayoría de las constituciones encajan en alguna o algunas.

Entre nosotros, se suele hablar de Constitución en un doble sentido: formal y material. En sentido formal —que es el más frecuente, y en el lenguaje ordinario casi el único— se entiende por Constitución un documento legal escrito, que recoge, sistematiza y organiza el sistema político de un país y es su ley fundamental. En este sentido, todos o casi todos los países tienen Cons-titución, a veces tan �amante como inaplicada. En cambio, cuando hablamos de Constitución en sentido material nos referimos a otras cosas: al funciona-miento real de una Constitución, a las materias de que se ocupa, al conjunto de normas, principios y sentencias que por razón de su materia son consti-tucionales y que están realmente vigentes, o a los aspectos esenciales de su contenido. El sentido material es más infrecuente, incluso entre especialistas.

Pero, en �n, esta diversidad de sentidos y conceptos nos obliga a detenernos en las principales posibilidades que se ofrecen al estudioso del constitucionalismo.

1 De ahí llamar Framers a los constituyentes americanos.2 Pero esta expresión no es muy correcta en latín y los romanos no la usaban.

¿QUÉ ES LA CONSTITUCIÓN? 19

B) Principales acepciones§ 2.— Es importante no caer en las trampas que nos tiende el lenguaje y evitar los litigios sobre palabras, porque «Constitución» es una palabra latina muy antigua que a lo largo de los siglos signi�có varias cosas. Para los romanos, era una de sus fuentes del Derecho, que para nosotros hoy vendría a ser un tipo de ley (cfr. Gayo, Instituta). Más tarde aparecieron las constituciones de las órdenes religiosas (ej.: «Constituciones fundamentales de la Orden X»), que tampoco eran constituciones en nuestro sentido, aunque se aproximaran en alguno de los aspectos, como el de ley fundamental porque siempre impli-ca una cierta sumisión al Derecho y de limitación del poder. Sancho Panza, aunque no sabía leer ni escribir, se reveló como gran legislador constituyente durante su breve gobierno en la Ínsula Barataria, dictando las constituciones que quedaron en vigor para la posteridad como «Las constituciones del gran gobernador Sancho Panza». Pero vistas de cerca no eran constituciones, ni siquiera leyes, sino «ordenanzas tocantes al buen gobierno» (o sea, unos re-glamentos de policía municipal) sobre el gobierno del vino, la moderación en el precio del calzado o los salarios de los criados. También reguló los cantares de ciego, prohibiéndoles cantar milagros que no estuvieran certi�cados, e ins-tituyó un alguacil examinador de pobres para impedir el ejercicio de la men-dicidad a quienes no fueran mendigos realmente (Don Qujote de la Mancha, segunda parte, cap. li in �ne).

§ 3.— Existen, por tanto, varias acepciones o maneras de entender la Constitu-ción, pero no son demasiadas ni inabarcables. No es un concepto tan multívo-co que no tenga unos signi�cados más ajustados que otros. Vamos a exponer, haciendo un esfuerzo por sintetizarlas, las siguientes:

1. La Constitución como realidad jurídico-formal. Es una norma especial y suprema que preside la vida jurídica y política de un país pero que se conforma con organizar sus grandes trazos y no desciende a los deta-lles; que no pretende una aplicación inmediata —como, por ejemplo, una ley sobre �ncas— y que, en �n, además de ser jurídica, tiene un in-dudable carácter político básico y programático. Al mismo tiempo, no pretende agotar todo el Derecho, ni ser la única fuente de juridicidad, ni invalidar automáticamente todas las normas distintas o anteriores a ella. (Debe notarse que formalmente no es norma especial, suprema ni única en Gran Bretaña).

Este planteamiento es antiguo, pues siempre las constituciones han sido normas legales (incluso, en parte, la británica), y para los europeos continentales e iberoamericanos es el concepto clásico. Las primeras constituciones, de �nes del siglo xviii y principios del xix, desde el punto de vista material tenían ordinariamente un contenido de libertad

LECCIONES DE TEORÍA CONSTITUCIONAL Y OTROS ESCRITOS20

y limitación del poder; en cambio, la absolutista Lex Regia danesa de 1665 era una norma escrita pero que carecía de ese contenido. Era la viva negación de la Constitución como límite y resultaba más absolu-tista que lo que había en España entonces. Pertenece más a la historia del estado que a la del constitucionalismo. Volveremos en breve sobre ello.

También jurídico, e incluso demasiado jurídico, es el que podríamos llamar concepto kelseniano de Constitución, que supone un corte con la experiencia constitucional anterior y es acorde con todo el gran edi-�cio del positivismo jurídico kelseniano. El corte se produce no porque los kelsenianos consideren la Constitución norma suprema, lo cual no era nuevo, sino porque de la «norma fundante» para abajo la conside-ran principio de todo el ordenamiento jurídico, cúspide de la pirámide normativa, paradigma y fuente de la juridicidad misma y norma desti-nada a dejar sin efecto todas las que se le opongan porque es la norma que rige la producción de las demás normas. Para decirlo en términos kelsenianos: a) en sentido lógico-jurídico, la Constitución es la “norma fundamental en la que se basa la unidad del orden jurídico estatal en su automovimiento… cuando instituye un órgano creador del Derecho”; y b) “en sentido jurídico-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que el legislador establece normas que regu-lan la legislación misma” (Kelsen, 1979, 325). Este autor, en principio, no atribuye a la Constitución carácter político alguno.

Debe notarse que la concepción de la Constitución como norma nor-marum no evita el monopolio (en este caso, de la producción e inter-pretación del Derecho); al contrario, lo produce y lo deposita en manos del tribunal constitucional. Parece más preocupada por la coherencia de la pirámide normativa que por la libertad de los ciudadanos.

2. La Constitución como realidad político-organizativa: es la organización básica de un país así como también la norma que la establece. Esta acepción subraya la función organizadora y fundamentadora de la Constitución, la cual ordena la vida política, fundamenta y legitima las instituciones políticas, las operaciones políticas, etc.

3. La Constitución como medio para limitar el poder. Siendo éste per se malo, hay que frenarlo y garantizar a los ciudadanos una esfera in-violable de derechos y libertades. Las dos acepciones anteriores no necesariamente exigen que la Constitución —ni como ley ni como organización— tenga un contenido especí�co, pues tanto la ley como la organización pueden ser liberales, autoritarias o totalitarias, neu-tralidad ésta llevada al extremo por el positivismo kelseniano. Por el contrario, en este enfoque aparece un cierto liberalismo, enemigo de

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toda acumulación de poder aun para �nes buenos. Aparte de los pa-dres fundadores del constitucionalismo, concibieron así la Constitu-ción Corwin, Friedrich y Loewenstein, entre otros ilustres autores. El límite del poder va a ser el Derecho (aunque no sólo él; también la Política, p. ej. en una moción de censura parlamentaria), por lo que la naturaleza de la Constitución será política y jurídica. Bajo este enfoque no es de esencia que la Constitución se presente formalmente revestida con el ropaje de una norma legal codi�cada.

4. La Constitución es la con�guración concreta que un país tiene en la rea-lidad, como resultado de su historia, del juego de los factores reales de poder que en él existen, o de su estructura económica y social. No es el deber ser sino el ser. Se emplea aquí «constitución» en un sentido des-criptivo, comparable al usado cuando nos referimos a la constitución �siológica de una persona. Sin embargo, y en contra del abuso de ese sentido tan poco valorativo, conviene recordar que constitutio, al revés que organon, no es un préstamo que el Derecho toma de la Biología sino al contrario. Dentro de esta acepción hay que destacar, en primer lugar, a Edmund Burke, de cuyo conservadurismo se deriva el subrayar ese carácter de resultado de la historia, modo histórico-real de existir de un pueblo, que debe ser objeto de respeto y veneración, con lo que el ser queda elevado a la categoría de deber ser.

En segundo lugar, F. Lassalle, en las antípodas ideológicas de Bur-ke, hizo hincapié en el modo sociológico-real de existir de un pueblo. En una famosa conferencia pronunciada en Berlín en 1862, Lassalle de�nía la Constitución como el conjunto de factores reales de poder que rigen un país. En cuanto esos factores se plasman en un papel dan lugar a una constitución en sentido formal y constituyen Derecho: “¿En qué consiste la verdadera esencia de una Constitución?”, preguntaba el famoso revolucionario alemán a su auditorio. Y respondía:

“He aquí, pues, señores, lo que es en esencia la Constitución de un país: la suma de los factores reales de poder que rigen en ese país. Pero, ¿qué relación guarda esto con la Constitución jurídica?… Se cogen esos fac-tores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expre-sión escrita y, a partir de este momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho”.

De ahí se sigue que para Lassalle la Constitución real y efectiva “la tienen y la han tenido siempre todos los países […] del mismo modo […] que todo cuerpo tiene una constitución […], buena o mala […]”. Y continúa: “Lo especí�co de los tiempos modernos […] no son las cons-tituciones reales y efectivas, sino las constituciones escritas, las hojas de

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papel”. “Los problemas constitucionales no son, primariamente, proble-mas de derecho, sino de poder” (Lassalle, 56, 70, 77, 79, 97. Por cierto que Fernando Lassalle tenía muy buena opinión de la Constitución británica, como explicaba un poco más adelante).

5. La Constitución es un límite o pacto de límites al poder que los ciuda-danos concluimos con los gobernantes de tal manera que si ellos lo incumplen, nosotros podemos lícitamente pasar a la insumisión. No impone deberes a los gobernados (pues ya los tenemos, y no escasos) sino a los gobernantes y subraya la accountability del poder: posibilidad de obligarlo a rendir cuentas y, si procede, deponer a quienes lo ejercen sin necesidad de tener que recurrir para ello a la violencia. En muchas constituciones actuales no está muy vivo este sentido del constitucio-nalismo, que es pariente del número 3.

6. A partir de los años cincuenta tomó fuerza en Alemania, y a continua-ción en los muchos países que la imitan, una idea de la Constitución como el conjunto de los valores positivizado en la norma más alta, que nació después de la segunda Guerra Mundial como reacción al forma-lismo legalista. La Constitución es como un icono, espejo o depósito de los valores en los que la comunidad política se reconoce a sí misma. Con el tiempo ha dado lugar al activismo judicial y la jurisprudencia de valores, que termina por alterar el razonamiento judicial. Ha penetrado con pie �rme en el constitucionalismo de la Unión Europea.

C) Lo que la Constitución es§ 4.— Finalmente, ¿qué es una Constitución? Imposible responder bien con una o pocas palabras. En sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho (y también de la Política) y a�rmando una esfera de derechos y libertades en favor de los ciudadanos. El aspecto de «limitación del poder» da lugar a la separación o división de poderes, que ello se haga «por medio del Derecho» genera el Imperio del Derecho o Estado de Derecho, y la «esfera de derechos y libertades» da lugar a los que toda Constitución contie-ne, bien en el propio texto, como la mayoría, o bien en una declaración o carta aneja, como en el caso norteamericano y en la Unión Europea.

En sentido formal, una Constitución es el documento (o documentos) legal que recoge todo lo dicho, pero al que no se le puede atribuir valor más que si se observa en la realidad en un grado mínimamente razonable, puesto que tener una espléndida Constitución, en sentido formal, está al alcance de cualquiera: basta encargarla a un experto o convención. Por ello, este senti-do formal importa, pero no demasiado: según él, Gran Bretaña, madre del constitucionalismo, vendría a carecer de Constitución, al igual que la Unión

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Europea hasta ahora. Nosotros sostenemos que donde haya aquello, con o sin documentos formales, habrá Constitución.

Casi sin proponérnoslo acabamos de enumerar los tres aspectos esen-ciales de toda Constitución: Estado de Derecho, división de poderes, y de-rechos (y ése es el esqueleto de este libro, como puede verse en su índice). Richard Bellamy (1996, 2003) subraya tres aspectos de la Constitución: la separación de poderes, los derechos y la democracia representativa. Dworkin (1995) hace hincapié en el constitucionalismo como derechos, y en parte con buenas razones, pero esa opción, como todas, tiene también sus excesos y con-traindicaciones. Es muy americana (también la profesan Rawls y otros) y pue-de dar lugar a una excesiva litigación, problema hoy común a muchos países.

La Constitución es también el resultado de aplicar el Derecho a la ac-ción (política, más que administrativa) del poder. Los poderes públicos, de-jados a su libre dinámica, no tienden de por sí a someterse al Derecho, sino a que el Derecho se someta a ellos. Por ello, hay Constitución cuando la Política se somete al Derecho (en lo posible) y los con�ictos políticos son resueltos (también en lo posible) por un juez imparcial que dicta sus sentencias con-forme a reglas de justicia que no han sido creadas por ninguna de las partes (la parte débil, el ciudadano, no tiene apenas posibilidad de crearlas). Es difí-cil conseguir que los tribunales supremos estén sucientemente alejados del poder; los constitucionales a veces están inmersos en una non sancta alianza formada por el sistema establecido de los poderosos: clase política, gobierno, grandes medios de comunicación, jurisdicción constitucional y parlamento.

El freno al poder se lleva a cabo por medio del Derecho (así, el rule of law se opone al rule by «�at») pero también por medio de la Política (separa-ción de poderes, remoción de gobernantes). La Constitución es control, pero no sólo judicial sino también político (por el parlamento, por el electorado) y hay ocasiones en que ni siquiera procede el control judicial.

También hay Constitución cuando se concluye un pacto: un pacto de límites entre poder y pueblo que marca la frontera del poder del gobierno y los derechos de los ciudadanos: si el gobernante incumple gravemente el pac-to, nosotros podremos lícitamente desobedecer sus leyes y, si somos capaces, dejar de pagar sus impuestos.

En cuanto a los conceptos de Constitución expuestos, el clásico pecó de formalismo jurídico; mientras que el histórico-real y el sociológico-real son demasiado realistas, omiten la nalidad de la Constitución y sólo se co-rresponden con ella en el sentido biológico de la palabra, que, como ya lo usaba Lassalle, es meramente descriptivo y adecuado para la constitución anatómica de la que hablaba el médico al Emperador de Austria. El concepto kelseniano implica un positivismo jurídico que, si se llevara al extremo, podría

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resultar incompatible con la propia idea originaria de la Constitución como freno del poder.

Es precisamente esta condición de freno efectivo la que falta o no está su�cientemente a�rmada en varias de las acepciones referidas, excepto las que subrayan la limitación del poder. Desde luego, los elementos de ordenación, organización y sistematización están también presentes en la Constitución —como es natural en una ley que es además una «superley»—, pero son se-cundarios. Hay que señalar, además, que la más venerable de las constitucio-nes del mundo, la del Reino Unido, carece de todos esos elementos, porque ni siquiera está toda escrita, y no por ello pierde un ápice de su carácter constitu-cional; luego esos elementos no pueden ser tan esenciales como a veces se dice.

De la misma manera, es también un rasgo típico del constitucionalis-mo que el poder, aunque sea legítimo y de la mayoría, esté siempre limitado: limited government, gobiernos limitados, que nunca lo puedan todo, y «contra-pesados» por unos checks and balances formales o reales, que van desde otras instituciones políticas hasta una sociedad civil autónoma. No es que «Cons-titución» signi�que aristocracia u oligarquía (aunque en la práctica siempre estamos gobernados por minorías); signi�ca que ningún gobierno tiene un cheque en blanco ni puede hacer todo —ni siquiera un gobierno democráti-co, ni siquiera el pueblo mismo, si se tratara de una democracia directa— y signi�ca también que siempre hay que respetar a las minorías. El gobierno en Inglaterra en el siglo xix era muy limitado, aunque de cara al exterior fuera la mayor potencia mundial. La mera existencia de unos derechos humanos inviolables representa un freno a las mayorías; por ejemplo, ninguna mayoría del mundo, por grande que fuese, podría decretar que condenen a alguien sin juzgarlo previamente. También el federalismo ayuda mucho a conseguir este efecto de limitación del gobierno porque es como la separación de poderes aplicada a los territorios.

Además de limitado, el gobierno debe ser mixto en el sentido clásico (Aristóteles, Polibio) o en el de una compound Commonwealth (comuni-dad política compuesta). Los clásicos gustaban de combinar lo democrático con lo aristocrático: algo así como «los muchos consintiendo y los pocos go-bernando». Y además de mixto, un gobierno constitucional gobernará por consentimiento (government by consent, rule by consent) y no por imposición (rule by �at). Este ideal nunca será realidad en el cien por cien de las acciones de gobierno, ni siquiera en el más constitucional de los sistemas imaginables, pero es interesante subrayar que varias de las jóvenes democracias simplemen-te no lo admiten. Bastante gente en bastantes países cree que una vez que un gobierno ha ganado unas elecciones, puede gobernar sin restricciones, o con pocas, hasta las próximas elecciones.

lecciones de

TEORÍACONSTITUCIONAL

y otros escritos

Antonio-Carlos Pereira Menautcon la colaboración de

José Ignacio Martínez EstayLECCIONES DE TEORÍA CONSTITUCIONAL

y otros escritos

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Aunque desde el primer día de vida de este libro hemos procurado no hacer “doctrina en el vacío”, se mantiene el estudio de la teoría constitucional

clásica, que es la que tiene valor intemporal —exagerando: lo demás son

ejemplos—; nothing so practical as a good theory. Por ello, los principales ejemplos estudiados, aunque a veces

pertenezcan a constituciones pasadas, no dejan de cumplir su función.

Algunas de esas constituciones pasadas que han durado mucho tienen, por

ahora, más valor clásico que las nuevas que las han sustituido.

ISBN 978-84-8408-964-3

Antonio-Carlos Pereira MenautTitular de Derecho Constitucional,catedrático Jean Monnet deDerecho Constitucional de la Unión Europea,Universidad de Santiago de Compostela (España)

José Ignacio Martínez EstayCatedrático Jean Monnet deDerecho Comunitario Europeo,Universidad de Los Andes (Chile)