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Carey y Cia., April 28, 2010| 1

LEY N°20.361

LUCHA ANTICARTELES

Santiago, abril de 2010


Contexto Ley 20.361. Lucha Anticarteles.

• Infracción más grave contra la libre competencia.• Infracción más nociva para el bienestar social.• Principal foco del regulador.• Mercados pequeños son más concentrados y existe mayor posibilidad que este tipo de

prácticas ocurran.


El Decreto Ley 211 (DL 211) o ley de Defensa de la Libre Competencia, tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados.

El DL 211 dispone, genéricamente, que “el que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas”.

Los organismos responsables de la prevención y protección de la libre competencia son:

• El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), cuya función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia;

• La Fiscalía Nacional Económica (FNE) cuya función es investigar de oficio o por denuncia los actos que puedan atentar contra la libre competencia.

LEGISLACION DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA


Felipe Irrarázaval, nuevo FNE.

La Tercera, Sábado 24 de abril de 2010.

El jueves tomó otra determinación: crear una unidad anticarteles. “Voy a destinar recursos especiales respecto de esta unidad”.


• 04 de Mayo de 2009: La FNE y la Contraloría General de la República suscriben un convenio de colaboración recíproca para fomentar la prevención y detección de colusiones. Objetivo: Prevención, detección y sanción de las colusiones entre oferentes en licitaciones de abastecimiento público.

• 29 de Julio de 2009: FNE publica guía de colusiones. Guía Interna sobre forma de acceder a Beneficios de Exención y Reducción de Multas en Casos de Colusión.

• 04 de Agosto de 2009: MOP y la FNE revisan medidas anti colusión en licitaciones de obras públicas. Objetivos:

– Introducción de criterios pro competencia en el diseño y aplicación de bases de licitación tipo.

– Colaboración y acompañamiento por profesionales de la FNE en procesos licitatorios relevantes.

– Revisión aleatoria desde el punto de vista de la competencia de procesos licitatorios ya efectuados.


Mensaje de la Presidenta Sra. BacheletProyecto de ley que modificó el DL 211 (actual Ley 20.361).

“...fortalecer las atribuciones que debe tener la Fiscalía Nacional Económica, en tanto órgano que investiga las conductas contrarias a la libre competencia en

los mercados, particularmente en lo que dice relación con aquellasherramientas para poder detectar colusiones.”


Casos Relevantes: Estándar de Prueba.

• Navieras. Requerimiento de la FNE en contra de compañías navieras. Sentencia del TDLC N°38/2006 de 13 de junio de 2006. Revocada por la Corte Suprema.

• Oxígeno. Requerimiento de la FNE en contra de compañías productoras de oxígeno. Sentencia del TDLC N°43/2006 de 7 de septiembre de 2006. Revocada por la Corte Suprema.

• Isapres. Requerimiento de la FNE en contra de Isapres. Sentencia absolutoria del TDLC N°57/2007 de 12 de julio de 2007. Confirmada por la Corte Suprema.

• Caso FASA. Requerimiento de la FNE en contra de cadenas de farmacias. Aún pendiente de fallo.


• Principales Modificaciones de la ley 20.361:

I. Ampliación del tipo colusivo.II. Sanciones: Cuantía y Determinación (ampliación de la multa).III. Aumento de los plazos de prescripción.IV. Nuevas Facultades de la FNE.V. Tratamiento de la confidencialidad de los antecedentes.VI. Delación Compensada.VII. Otras Modificaciones.

REFORMAS AL DL 211


• Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienda a producir dichos efectos, los siguientes……”:

Nueva letra a), Artículo 3°

• Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización; limitar la producción; asignarse zonas o cuotas de mercado; excluir competidores; o afectar el resultado de procesos licitatorios.

• Incluir prácticas exclusorias (guerra del plasma) y bid rigging (caso oxígeno).

I. Nuevo Tipo Colusivo.


• Aumento de la cuantía de las multas en casos de cartel de 20.000 UTA a 30.000 UTA (US$21.000.000 aprox.)

• Para la determinación de las multas se considerara:

1. Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción.2. Gravedad de la conducta3. Calidad de reincidente del infractor4. Para disminuir la multa, la colaboración prestada en fiscalía antes y durante la

investigación.

• Las multas pueden ser impuestas a:

1. La Empresa;2. Directores y administradores responsables por los actos contrarios a la libre competencia;3. Toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo.

II. Sanciones: Cuantía y Determinación.


Multas aplicadas a empresas:

• Responderán solidariamente del pago directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo.

Multas aplicadas a personas naturales:

• No podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma, o cualquier otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial. (Artículo 26).

II. Sanciones: Cuantía y Determinación


¿Son eficaces las multas para disuadir las prácticas colusorias?

- España: 10% de las ventas.

- Brasil: 30% de los ingresos.


• Se aumenta el plazo de prescripción en contra de las conductas contrarias a libre competencia de dos a tres años, contados desde la ejecución de la conducta atentatoria.

• En casos de carteles el plazo se aumenta a cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción.

• Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal.

III. Aumento Plazos de Prescripción.


Facultades IntrusivasEn casos graves y calificados, de investigaciones destinadas a acreditar la existencia de carteles, la FNE, podrá solicitar, previa autorización de la autoridad correspondiente, que Carabineros o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección de un funcionario de la FNE, pueda:

Entrar a recintos públicos o privados, y si fuere necesario, a allanar y descerrajar;

Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la infracción;

Autorizar la intercepción de toda clase de comunicaciones; y

Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella.

No podrá interceptar las comunicaciones entre el sujeto investigado y aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal como el abogado, medico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado. ¿abogado externo?

IV. Nuevas Facultades de la FNE.


Requisitos Ejercicio Facultades Intrusivas

• FNE deberá contar con la autorización previa del (i) TDLC y (ii) Ministro de Corte de Apelaciones de Turno.

• El Ministro de la Corte Apelaciones otorgará dicha autorización cuando la FNE presente antecedentes precisos y graves acerca de la existencia de la práctica colusiva con anterioridad a la solicitud.

• La autorización especificará con precisión las medidas que podrán ejercerse y las personas a las que dichas medidas podrán afectar.

• Prueba ilícita: Las Pruebas obtenidas en incumplimiento de los requisitos legales, no podrán ser utilizadas como medios de prueba en el procedimiento ante el TDLC.

IV. Nuevas Facultades de la FNE.


II. Nuevas Facultades de la FNERequisitos Específicos Ejercicio Facultades Intrusivas

• El ejercicio de las medidas señaladas deberá cumplir con las formalidades dispuestas en los artículos 205 al 225 del Código Procesal Penal (a excepción de los artículos 206, 211 y 215)

En términos generales ellas deberán realizarse cumpliendo las siguientes formalidades:

• La orden de registro tendrá una vigencia de 10 días o el plazo inferior que señale el Tribunal, con especificación del lugar, autoridad encargada y motivo del registro (art. 208).

• Horario para el registro: Entre las 06:00 y las 22 hrs., o fuera de esos horarios cuando la ejecución no admitiese demora (art. 207)

• El registro deberá efectuarse en presencia del dueño o encargado del lugar, salvo autorización del Ministro, cuando se estimare que ello pudiere frustrar el éxito de la diligencia (art. 212)

• La entrada y registro podrá efectuarse con auxilio de la fuerza pública en caso de resistencia al ingreso, o si nadie respondiere a los llamados (art. 214 ).

• De todo lo obrado deberá dejarse constancia mediante el levantamiento de la respectiva acta (art. 216).


II. Nuevas Facultades de la FNE

• Desafíos: FNE utilizar correcta y eficazmente esta herramienta.

Es fundamental que exista riesgo de detección para que existan incentivos a confesar la existencia de un cartel.

Estas nuevas facultades imponen a las empresas un mayor grado de diligencia y rigurosidad en el examen previo de sus políticas comerciales y de la forma en que conducen sus relaciones con sus competidores (i.e. asociaciones gremiales, información comercialmente sensible, etc.).


– A partir de la última reforma del DL 211, aquellas personas involucradas en conductas descritas en el artículo 3° (acuerdos entre competidores para fijar precios, repartir mercados, etc.), podrán acceder a una reducción o exención de la multa cuando aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables.

– Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conducta deberá cumplir los siguientes requisitos:

• Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal;

• Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía haya formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, y

• Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud.

Delación Compensada (“Leniency Program”).


- Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir los requisitos señalados en el inciso anterior, el ejecutor de la conducta deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada.

- Para acceder a una reducción de la multa, además de cumplir los requisitos antes señalados, el ejecutor de la conducta deberá aportar antecedentes adicionales a los presentados por quien primero acompañó antecedentes a la Fiscalía. La rebaja de la multa que solicite el Fiscal no podrá ser superior al 50% de la mayor multa solicitada para los demás ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los beneficios de este artículo.


- En su requerimiento el Fiscal individualizará a cada ejecutor de la conducta que cumplió los requisitos para acceder al beneficio de exención o reducción de la multa. Si el Tribunal diere por acreditada la conducta, no podrá aplicar multa a quien haya sido individualizado como acreedor de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, salvo que se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella.

- Quien alegue la existencia de la conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, fundado a sabiendas en antecedentes falsos o fraudulentos con el propósito de perjudicar a otros agentes económicos acogiéndose a los beneficios de este artículo, será sancionado conforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Penal.


DEL COMPROBANTE DE POSTULACIÓN

Para los efectos de determinar el orden de las solicitudes de los beneficios a que se refiere el artículo 39 bis, la FNE ha establecido un formulario electrónico estandarizadoen su página web, denominado “Solicitud de Comprobante de Postulación”, en el cual el Solicitante debe completar los campos obligatorios que más adelante se indican. A este formulario electrónico sólo tienen acceso el Fiscal y el o los funcionarios que eventualmente designe. Para el llenado e ingreso de dicho formulario, no existen días ni horas inhábiles.


DESAFÍOS DE LA DELACIÓN COMPENSADA

1. ¿Las sanciones legales son una amenaza suficiente para incentivar a los participantes de un cartel para someterse a un programa de delación compensada?

2. Sanción penal: ¿Debería aplicarse a los casos de colusión?

3. Temor de ser sorprendido en actividades colusorias: ¿existe? ¿es la FNE eficaz en investigar los carteles?Impacto del “Race to Apply”.

4. Impactos de la colusión en otros cuerpos legales:

(a) Art. 285, Código Penal: “Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación, sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez sueldos vitales.

(b) Art. 286, Código Penal: “Cuando el fraude expresado en el artículo anterior recayere sobre mantenimientos u otros objetos de primera necesidad, además de las penas que en él se señalan, se impondrá la de comiso de los géneros que fueren objeto del fraude.”


(c) Ley Mercado de Valores: Hecho Esencial / Hecho Reservado.

(d) Indemnización de perjuicios derivados de prácticas colusorias: ¿Quién tiene derecho a demandar indemnización de perjuicios?

5. Confidencialidad de las actuaciones de la FNE.

6. Obligación de aportar “antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento.”

7. Solicitud de Delación Compensada por ejecutivos de una empresa se extiende a la empresa? y viceversa?

8. Demandas en contra de directores por no tomar acciones apropiadas (para solicitar los beneficios de la delación compensada) o bien por haber tolerado acciones de colusión en la empresa.

9. Solicitar los beneficios de delación compensada en Chile puede implicar un reconocimiento de la misma conducta en otras jurisdicciones.


RECOMENDACIONES

• RECOMENDACIONES RESPECTO A RESTRICCIONES HORIZONTALES / ACUERDOS CON COMPETIDORES

• Se debe tomar y ejecutar todas las decisiones de la empresa, sobre la base de juicios adquiridos de manera independiente y no a partir de acuerdos ilegales, directos o indirectos, con competidores.

• Se debe consultar a la Gerencia Legal antes de celebrar cualquier acuerdo o mantener cualquier tipo de contacto o reunión con alguno de los competidores de la empresa.

• No se debe discutir con un competidor los precios o política de precios de la empresa.


RECOMENDACIONES

• No se debe intercambiar listas de precios con competidores.

• Se debe obtener información acerca de los precios y condiciones de comercialización de los competidores, únicamente a partir de fuentes públicas.

• No se debe enviar avisos de aumentos de precios a competidores ni aceptar de ellos la misma información.

• No se debe establecer acuerdos con competidores sobre volumen de ventas o porcentajes de participación de mercado.

• No se debe acordar con los competidores limitar la oferta de modo de aumentar los precios o estabilizar el mercado.

• No se debe acordar con ningún competidor compromisos de abstención de competencia en un territorio geográfico determinado, salvo si existe un acuerdo formal y legal de no competencia, aprobado por la Gerencia Legal.


RECOMENDACIONES

• No se pueden celebrar acuerdos que impliquen repartirse clientes entre competidores y que por ende, impliquen que un competidor no proveerá productos a los clientes de otro competidor.

• No se puede acordar con ningún competidor boicotear, discriminar a un determinado cliente o concederle condiciones menos ventajosas o negarle la venta.

• No se puede acordar con un competidor abstenerse de promocionar o vender productos a una determinada categoría de clientes.

• No se puede acordar con los competidores respecto a un máximo de volumen de producción por competidor.

• No se puede acordar con un competidor no abrir nuevas plantas de producción o limitar las capacidades de producción.


RECOMENDACIONES

• RECOMENDACIONES RESPECTO A ASOCIACIONES PROFESIONALES

• Debe existir una agenda que se hubiere hecho circular con anterioridad a cada reunión.• Las minutas de cada reunión deben confeccionarse cuidadosamente luego de cada

reunión y ser distribuidas a todos los asistentes.• Los siguientes temas no deben ser nunca objeto de discusión:

– Precios de compra o venta, modificaciones al nivel de precios, descuentos, márgenes de utilidad de los miembros de la asociación.

– Territorios de ventas o clientes.– Capacidad productiva, procesos, métodos o costos.– Niveles de inventario, innovaciones tecnológicas.– En general, cualquier materia relacionada con la comercialización, promoción o

estrategia financiera de los miembros de la asociación que pueda calificarse como intercambio ilegal de información.

• No se debe adoptar medidas destinadas a eliminar, rechazar, sancionar o excluir a cualquier miembro de la asociación, o bien, impedir el ingreso de otro miembro que cumpla con todos los requisitos.


RECOMENDACIONES

• No intercambie ni acepte recibir información comercialmente sensible dentro de la estructura de la asociación profesional. La información debe ser agregada de manera tal que no permita identificar datos individuales como las participaciones de mercado de los miembros.

• Declarar – de manera explícita- que la compañía no desea recibir ninguna información comercialmente sensible dentro del marco de la asociación, y protestar por escrito en caso de recibirla.

• No asistir a reuniones de la asociación sin que su legalidad sea debidamente documentada (por ejemplo, a través de agendas de reuniones, minutas, etc.)

• Exigir que la asociación profesional cuente con un sistema de recolección de información que asegura la confidencialidad de la misma (“Caja Negra”).

• Se debe asegurar que las estadísticas recabadas por la asociación se encuentren disponibles tanto para sus miembros como para terceros.


TEST #1

• Una asociación profesional de la que usted y sus competidores forman parte publica una lista negra de proveedores con quienes sus miembros no deben tratar. La asociación alega que los proveedores de la lista negra han comprometido los estándares de calidad.

¿Cree que se trata de una actitud correcta?

• □ Sí□ No


RESPUESTA TEST #1

• □ Sí◘ No

• Este tipo de acuerdo aceptado entre comerciantes es probable que sea anticompetitivo ya que tiene el efecto de excluir a algunas empresas de mercado y de reducir la competencia en el precio.


TEST #2

• Un director comercial de un competidor se pone en contacto con usted y le propone que él no competirá activamente por las ventas del producto A si su empresa acepta no competir activamente por las ventas del producto B.

Usted:

□ Acepta. No se trata de un reparto del mercado ya que dicha práctica requiere una división geográfica del mercado.

□ No acepta y dice que la empresa en realidad desea aumentar sus ventas de Producto B y, a su vez, el competidor podrá competir activamente por incrementar las ventas del Producto A.

□ No acepta y renuncia a discutir más el asunto ya que se le está invitando a repartir el mercado, lo cual es ilegal.


RESPUESTA TEST #2

• □ Acepta. No se trata de un reparto del mercado ya que dicha práctica requiere una división geográfica del mercado.

□ No acepta y dice que la empresa en realidad desea aumentar sus ventas de Producto B y, a su vez, el competidor podrá competir activamente por incrementar las ventas del Producto A.

◘ No acepta y renuncia a discutir más el asunto ya que se le está invitando a repartir el mercado, lo cual es ilegal.


TEST #3

• Se le acerca un competidor que ha recopilado información sobre tendencias de precios en el mercado de su producto y le pregunta si está interesado en compartir la información.

¿En base a qué estaría dispuesto a ello?

□ Sólo si la información fuera útil a su empresa.

□ Sólo si la información se refiera a toda la industria, no sólo a usted y a su competidor.

□ Sólo si la información fuese histórica y agregada


RESPUESTA TEST #3

• □ Sólo si la información fuera útil a su empresa.

□ Sólo si la información se refiera a toda la industria, no sólo a usted y a su competidor.

◘ Sólo si la información fuese histórica y agregada.

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