LIBRO: "EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ" AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI

INSTITUTO LATINOAMERICANO DE FILOSOFÍA, DERECHO Y POLITICA

____________ José María Pacori Cari

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

EN EL PERÚ

EDITORIAL

PERLA NEGRA

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PERLA NEGRA PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D. LEG. 822 © José María Pacori Cari [email protected] Primera Edición Arequipa - Perú Marzo 2008

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca

Nacional del Perú Nº 2008-04128 EDITORIAL PERLA NEGRA

Puente Arnao 608 Miraflores - Arequipa Teléfono: (054) 442785

Diagramación, Diseño y Montaje de Cesare Montale Ungaretti (heterónimo)

Distribución gratuita sin fines de lucro

A Rafael Alberti

“Me gustas cuando callas porque estás como ausente, Y me oyes desde lejos, y mi voz no te toca.” (Pablo Neruda)

PRESENTACIÓN El Libro que se ofrece al Lector está referido al Silencio Administrativo en el Perú. En el mismo se estudia al silencio administrativo desde el punto de vista de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. En este sentido, el presente Libro consta de Cinco Capítulos. El Primer Capítulo se denomina “El Silencio en el Derecho”. En este capítulo se trata en general del Silencio y sus efectos jurídicos, es decir, la importancia de su utilización en el Derecho. En el Segundo Capítulo se pretende ubicar al silencio administrativo dentro del marco legal normativo de la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General - El Tercer Capítulo estudia al Silencio dentro de la Doctrina del Derecho Administrativo. Se estudia en su visión estrictamente jurídico administrativa. En el Cuarto Capítulo se comenta la Ley 29060 - Ley del Silencio Administrativo. En el Quinto y último Capítulo se encontrará Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que basa

El Silencio Administrativo en el Perú – José María Pacori Cari -------------------------------------------------------------------------

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su fundamentación en el silencio administrativo. El silencio es una faculta y no una obligación del administrado, se indica. Esperamos que el Libro sirva para una mejor comprensión del Silencio Administrativo. Arequipa, 12 de febrero de 2008.

INTRODUCCIÓN Cuando un Ciudadano presenta su solicitud espera que la misma sea contestada, que exista un pronunciamiento de la Administración Pública; la Administración Pública tiene la obligación constitucional de resolver los pedidos que se le presenten, obligación que incluso es bajo responsabilidad. Sin embargo, se da el caso que la Administración Pública no emite dentro del plazo establecido por ley pronunciamiento alguno, lo que implica que el Ciudadano tenga que esperar por largo tiempo a que su pedido sea resuelto (siendo que a veces nunca se emite pronunciamiento). El derecho de petición es un derecho constitucional que exige una respuesta por parte de la Administración, pero cuando la misma no llega el Derecho tuvo que hacer uso de la figura del silencio. El silencio que se genera en un procedimiento administrativo se denomina “Silencio Administrativo” y como tal puede ser negativo o positivo. Cuando es negativo se entiende que se ha


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desestimado el pedido del Administrado; cuando es positivo se estima que su pedido ha sido aceptado. El silencio administrativo en el Perú fue regulado con supuestos negativos y positivos en la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General -. En la actualidad, el Silencio Administrativo ha sido regulado por una Ley especial, esto es, la Ley 29060 - Ley del Silencio Administrativo -. La expectativa de la Ley era que el silencio administrativo positivo fuera la regla y que el negativo la excepción. La publicación de esta norma trajo mucha confianza en los Ciudadanos respecto de los pedidos que pudieran realizar o realizaron administrativamente. Sin embargo, dicha situación no mejoró en nada lo contemplado en la Ley 27444. El establecimiento de excepciones a los supuestos de silencio administrativo positivo en la Ley 29060 implicó la inutilización de tales supuestos y, por lo tanto, en la realidad fáctica el silencio administrativo siempre es negativo, salvo que el TUPA indique expresamente lo contrario. Arequipa, 12 de febrero de 2008.

CAPITULO I EL SILENCIO EN EL DERECHO

“Si se examina en forma amplia la actividad jurídica se verá que al lado de las manifestaciones ostensibles de la voluntad creadora de efectos de derecho, se encuentran espacios que llena el silencio, jugando un papel parecido al aire en un cuerpo poroso.”1 1.- EL QUE CALLA NO OTORGA “La tradición romana negaba efectos jurídicos al silencio. No se concebía que el ciudadano dejara de manifestar su voluntad en un derecho contexturado tan objetivamente. Siempre quedaba a los romanos el tiempo necesario para demostrar o patentizar su voluntad en tal o cual sentido. La vida no tenía el dinamismo de la época actual y de ahí el principio consagrado en Derecho Romano: “Qui taset non utique fatetur; sed tamen verum est eum non negare” (Paulo): el que calla es cierto que no 1 NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria, Arequipa, 1971, p. 73


confiesa; pero también es verdad que no niega. Es decir, el que calla no dice nada.”2 En sentido contrario, encontramos lo siguiente: ”Es muy discutido el valor del silencio en un negocio jurídico, pero en Roma, en los primeros tiempos, cuando uno alegaba ante el librepens o el Pretor, el derecho sobre una cosa y el otro no argumentaba, se daba por aceptado.”3 2.- EL QUE CALLA OTORGA “Es al Derecho Canónico, profundamente subjetivo, a quien se debe la regla de “qui taset consentire videtur”; el que calla parece que consiente. El que calla otorga. Esto es fruto sin duda del carácter individual, personal de este derecho para el que tiene tanta importancia el individuo, por considerarlo como centro del universo.”4 3.- FORMAS DE SILENCIO. “Pero no sólo se guarda silencio con la abstención de hablar, sino también evitando actitudes o gestos

2 NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria, Arequipa, 1971, p. 74 3 SAAVEDRA, María Josefa. Manual de Derecho Romano. Quinta Edición. Librería Editorial “Juventud”, La Paz - Bolivia, p. 336 4 NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria, Arequipa, 1971, p. 74

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reveladores que trasunten el pensamiento del individuo.”5 No está demás advertir lo que el artículo 142 del Código Civil Peruano de 1984 regula sobre el silencio: “El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado.”6 “La norma contenida en el artículo 142 se condice con la concepción del silencio en la moderna doctrina, pues no constituye manifestación de voluntad en ningún sentido ya que carece de significado jurídico en sí mismo. El significado sólo se lo pueden atribuir la ley o el convenio; la primera con sus normas supletorias y, el segundo, con las hipótesis y consecuencias previstas. Pero no se trata de una voluntad presunta o presumida, sino de atribuir al silencio el valor o significado de una determinada manifestación de voluntad de tal manera que, si el sujeto se mantiene silente, sabe que con ello está dando lugar a que su actitud tenga

5 NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria, Arequipa, 1971, p. 75 6 “El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyan ese significado y para la circunstancia de la enajenación de un bien arrendado, ni la ley le atribuye tal significado, porque la única excepción que contempla es que el adquirente haya convenido en el respeto del arrendamiento ni tampoco existe convenio que le atribuya tal significado”. (Casación 937-95-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, Tomo 3, p. 168)

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los efectos jurídicos que señala la ley o que tengan convenidos las partes.”7 4.- VOLUNTAD EXPRESA Y TÁCITA “Por último, hay que deslindar el campo de la voluntad tácita para lo cual daremos un pequeño rodeo. Como se sabe, la voluntad, el querer determinado en tal o cual sentido tiene que exteriorizarse para ser conocido por terceros, mediante palabras o actos; pero hay casos en que la voluntad y su exteriorización no están directamente ligadas, no se corresponden; hay una interpósita actitud o manifestación que media o sirve de vínculo. En el primer caso se dice que la voluntad es expresa y en el segundo que es tácita.”8 En este sentido, el artículo 141 del Código Civil Peruano de 1984 establece lo siguiente: “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige

7 VIDAL RAMIREZ, Fernando. En Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. IV. Comisión encargada del Estudio y revisión del Código Civil. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Lima, 1988, p 279 y 280. 8 NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria, Arequipa, 1971, p. 76

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declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.”9 4.1.- VOLUNTAD EXPRESA “El nuevo Código ha reducido, pues, las maneras de manifestar la voluntad a sólo la manifestación expresa y la tácita. La manifestación de voluntad es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio, como puede ser el lenguaje mímico o la propia “ejecución de un hecho material”, pues consiste en dar a conocer directamente la voluntad interna o real.”10 4.2.- VOLUNTAD TÁCITA “Conceptos diferentes son, pues, el silencio y la voluntad tácita. En éste hay una voluntad que sugiere otra de la cual puede inducirse o hay hechos que guían la investigación en forma tal que se encuentra la voluntad que quiso expresarse. No hay propiamente silencio o sea esa actitud impasible de la voluntad que no se ha demostrado, que no quiere 9 “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita, siendo expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo; y tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revela su existencia.” (Expediente 28-98, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, “Jurisprudencia Actual”, tomo 2, Nro. 105) 10 VIDAL RAMIREZ, Fernando. En Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. IV. Comisión encargada del Estudio y revisión del Código Civil. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Lima, 1988, p 278.

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revelarse. Tampoco vamos a pasar de aquí, al no-acto, al cual falta la voluntad, elemento indispensable en las obligaciones y contratos”11 “La manifestación de voluntad es tácita cuando no está dirigida directamente a dar a conocer la voluntad interna y ésta debe deducirse de ciertas actitudes o comportamientos - comprendiendo también a la “ejecución de un hecho material” - que deben revelar su existencia.”12 “Así, pues, la manifestación expresa tiene lugar cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo de manifestación de voluntad, tanto en el sentido que ordinariamente se atribuyen a las palabras o a los gestos, como al significado que convencionalmente se les dé. La manifestación tácita se infiere de actitudes o comportamientos y de conductas expresivas, pero que no se constituyen en medios directos respecto de quien espera la manifestación; se trata, por eso, de una “facta concludentia” que ha de ser compatible con el sentido de la voluntad que se pueda atribuir e inferir, y siempre que no sea contradictorio como la exigencia legal de una declaración expresa o a la

11 NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria, Arequipa, 1971, p. 75 12 VIDAL RAMIREZ, Fernando. En Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. IV. Comisión encargada del Estudio y revisión del Código Civil. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Lima, 1988, p 278

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formulación de una reserva o declaración en contrario.”13 “La manifestación de voluntad, en general, para dar lugar a un acto jurídico debe responder a la voluntad interna, formada sin la presencia de factores perturbadores que la distorsionen y le hagan perder el carácter de una determinación seria. Debe resultar del discernimiento, intención y libertad del sujeto que la formula.”14 “Al silencio en Derecho no se le concibe como la postura aislada de una persona; sino siempre frente a otra u otras que pueden estar demostrando claramente su voluntad.”15

13 VIDAL RAMIREZ, Fernando. En Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. IV. Comisión encargada del Estudio y revisión del Código Civil. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Lima, 1988, p 278 14 VIDAL RAMIREZ, Fernando. En Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. IV. Comisión encargada del Estudio y revisión del Código Civil. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Lima, 1988, p 278 15 NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria, Arequipa, 1971, p. 75

CAPÍTULO II UBICACIÓN DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO 1.- EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Para hablar del silencio administrativo, es necesario ubicar la figura en el Derecho Administrativo Positivo Peruano. En este sentido, tenemos que el artículo 29 de la Ley 27444 define al Procedimiento Administrativo en los siguientes términos: “Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.” “Ahora bien el procedimiento administrativo no es privativo de los organismos netamente administrativos como el Poder Ejecutivo y los organismos autónomos, pues también aparece de modo residual en aquellos organismos que tienen como funciones eminentes, la legislativa y la jurisdiccional. Si bien en estos casos, su actividad


predominante es la que le otorga su denominación, también realizan actos y procedimientos de orden administrativo, cuya delimitación se produce por oposición a los actos netamente legislativos o jurisdiccionales, respectivamente (…)”16 2.- CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Asimismo, en el artículo 30 de la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General - se indica que los procedimientos administrativos, que por exigencia legal, deben iniciar los Administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos se clasifican en:

2.1.- PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE APROBACIÓN AUTOMÁTICA En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad (Artículo 31, numeral 31.1 de la Ley 27444). En este procedimiento, las entidades no

16 MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2001, p. 134.

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emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. (Artículo 31, numeral 31.2 de la Ley 27444). 2.2.- PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE EVALUACIÓN PREVIA POR LA ENTIDAD “Los procedimientos de evaluación previa, son aquellos que requieren de una instrucción, substanciación, probanza y pronunciamiento previos por parte de la Administración Pública.”17 “En el procedimiento de evaluación previa identificamos realmente al procedimiento administrativo por antonomasia, por cuanto el denominado “procedimiento administrativo de aprobación automática” precisamente se caracteriza por carecer de los momentos de substanciación, resolución y ejecución, que son consustanciales a la idea de un procesamiento.”18

17 MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2001, p. 141. 18 MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2001, p. 141.

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A.- PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE EVALUACIÓN PREVIA CON PRONUNCIAMIENTO Son aquellos procedimientos administrativos en los cuales se expide un acto administrativo que constituye pronunciamiento expreso de la Administración Pública. B.- PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE EVALUACIÓN PREVIA CON SILENCIO ADMINISTRATIVO. Conforme al artículo 142 de la Ley 27444 se establece lo siguiente: “No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.” De esta manera, sucede que de transcurrir el plazo para resolver un procedimiento de evaluación previo sin que el mismo sea resuelto opera el silencio administrativo que constituye una facultad del administrado para dar por

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concluido el procedimiento administrativo.

B.1.- PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN PREVIA CON SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Estos procedimientos implican que transcurrido el plazo de treinta días hábiles que tiene la Administración Pública para resolver, el Administrado puede hacer uso del silencio administrativo negativo, esto es, que por la naturaleza de lo pedido considera que su recurso, reclamación o solicitud han sido desestimados. B.2.- PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN PREVIA CON SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. Estos procedimientos implican que transcurrido el plazo de treinta días hábiles que tiene la Administración Pública para resolver, el Administrado hace

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uso del silencio administrativo positivo, esto es, que por la naturaleza de lo solicitado considera que su recurso, reclamación o solicitud han sido aprobados. Para estos efectos el silencio administrativo positivo constituye un acto administrativo pasible de cumplimiento.

En este sentido, tenemos que en el ordenamiento jurídico - administrativo peruano el Silencio Administrativo se encuentra ubica dentro del procedimiento administrativo de evaluación previa con falta de pronunciamiento.

CAPÍTULO III SILENCIO ADMINISTRATIVO

“La voluntad puede ser expresa o tácita. La voluntad es expresa cuando la conducta administrativa se exterioriza a través de la palabra oral o escrita o por símbolos o signos. La voluntad es tácita cuando el silencio administrativo, por expresa previsión del ordenamiento jurídico, es considerado acto administrativo.”19 Silencio Administrativo “En ocasiones, ante la ausencia de una voluntad administrativa expresa, la Ley sustituye por sí misma esa voluntad inexistente presumiendo que, a ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido con un contenido, bien negativo o desestimatorio, bien positivo o afirmativo.”20

19 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Quinta edición. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 215 20 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, p. 584


“Silencio es presunción de voluntad y también sustitución de voluntad para no dejar desamparado al reclamante. En tal sentido la inercia administrativa equivale, a los efectos procesales, a la denegación.”21 Situación esta última que en el Perú aparentemente ha sido invertida, en el sentido que el silencio administrativo positivo es la regla y el silencio administrativo negativo es la excepción. “El silencio administrativo, ausencia de acto cuando debería haber, es estudiado por un importante sector de la doctrina dentro del elemento manifestación de voluntad, precisamente como ausencia de ésta. Otro grupo de autores habla de esta figura, a propósito de la clasificación de los actos administrativos en expresos, tácitos y presuntos, incluyendo en estos últimos al silencio administrativo.”22 “Tanto la doctrina como la legislación, contemplan dos posibles consecuencias del silencio de la administración: la negativa y la positiva. Es decir, ante la falta de respuesta a los planteamientos de los gobernados, se puede suponer que han sido resueltos de manera negativa o afirmativa. Existe una tercera posibilidad: que al silencio del órgano no se le asigne sentido alguno, subsistiendo la

21 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Quinta edición. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 216 22 MARTÍNEZ MORALES, Rafael I. Derecho Administrativo. Primer Curso. Segunda Edición. HARLA. México, 1994, p. 228

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obligación de dar respuesta a lo que el particular ha planteado a la autoridad.”23 Derecho de petición y silencio administrativo “No siempre, y ésto sucede con mucha generalidad, la Administración resuelve las instancias o peticiones de particulares o soluciona las cuestiones sometidas a su consideración u aprobación. Esta inactividad, este silencio, redunda en perjuicio de los ciudadanos; porque, gozando de prerrogativas tan grandes, no hay manera de interpretar su silencio, como sucede en la esfera del Derecho Privado.”24 “El silencio administrativo, según se dijo, es la ausencia de acto de un ente de la administración pública y la consecuencia (negativa o positiva) que la ley le da. El derecho de petición es una de las llamadas garantías individuales (derechos humanos), que permite al gobernado hacer planteamientos a la autoridad con la consiguiente obligación de ésta de responder.”25 “La Administración tiene el deber de resolver en forma expresa y dentro de un plazo determinado. 23 MARTÍNEZ MORALES, Rafael I. Derecho Administrativo. Primer Curso. Segunda Edición. HARLA. México, 1994, p. 228 24 NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tercera Edición. Editorial Universitaria, Arequipa, 1971, p. 77 25 MARTÍNEZ MORALES, Rafael I. Derecho Administrativo. Primer Curso. Segunda Edición. HARLA. México, 1994, p. 229

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Por ello la legislación trata de paliar el retraso de la Administración, estableciendo el silencio como acto - ficción y su interpretación presuntamente denegatoria. Por el transcurso de un cierto plazo sin que la Administración resuelva, se presume que ha actuado. Nace así, paradójicamente, un acto derivado no de una acción, sino de una omisión. Se trata de un acto presunto, que por ficción legal le dice al administrado que no tiene razón. Excepcionalmente, y siempre que la normativa así lo exprese, puede darse al silencio de la Administración alcance afirmativo (…)”26 Obligación de resolver “Por otra parte, la circunstancia de que se haya operado una denegación tácita por silencio administrativo en el plazo legal, no impide a la Administración dictar una resolución tardía expresa, aunque con posterioridad al plazo del silencio, pues no ha decaído la competencia del órgano llamado a decidir o resolver expresamente. Por esta razón tampoco puede atribuirse firmeza al acto presunto, por cuanto el acto tardío emitido expresamente después del silencio, es igualmente impugnable por la vía procesal administrativa.”27

26 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Quinta edición. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 216 27 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Quinta edición. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 216

CAPÍTULO IV COMENTARIOS A LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

LEY 29060 Artículo 1.- Objeto de la Ley Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final. b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o acto administrativos anteriores. c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario,


mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. COMENTARIO Este artículo establece los supuestos en los cuales opera el silencio administrativo positivo, con lo que se produce una aparente inversión a la regla general del silencio administrativo negativo. Ahora, el silencio administrativo positivo es la regla y el silencio administrativo negativo es la excepción. a.- El primer supuesto está referido a las solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes. Cuando la norma habla sobre “derechos preexistentes” debe de entenderse a aquellos que existen antes de interponerse la solicitud e, incluso, que existen antes que el ser humano. Son derechos preexistentes, por ejemplo, los derechos fundamentales por cuanto los mismos existen antes que el ser humano. No está demás advertir que este supuesto encuentra su límite cuando la solicitud versa sobre una obligación de dar o hacer a cargo del Estado. Por lo tanto, casi es inaplicable este supuesto de silencio administrativo positivo. b.- El segundo supuesto está referido a las solicitudes para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado.

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En el Perú las principales actividades económicas están básicamente constituidas por la agricultura, minería, pesca, construcción y comercio. c.- El tercer supuesto está referido a los Recursos Administrativos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores. En este sentido, opera el silencio administrativo positivo respecto de los recursos que cuestionan actos administrativos que desestiman una solicitud. En este caso, también se considera el supuesto en el cual el recurso es interpuesto en contra del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud presentada. Asimismo, este supuesto se extiende al caso en el cual sin presentar solicitud alguna se nos notifica un acto administrativo que posteriormente es impugnado administrativamente, este recurso de no ser resuelto se entiende aceptado. Sin embargo, este supuesto nuevamente encuentra su límite cuando se trata de una obligación de dar o hacer a cargo del Estado. No está de más recordar que en el procedimiento administrativo se pueden interponer tres recursos: el recurso de reconsideración, el recurso de apelación y el recurso de revisión. Este supuesto del silencio administrativo positivo opera por igual para estos tres tipos de recursos (Aclaramos que la nulidad no es un recurso, sino que la misma se solicita a través de un recurso administrativo).

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d.- El cuarto supuesto se refiere a los procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. Este supuesto se refiere a los procedimientos administrativos en los cuales se advierte claramente la inexistencia de terceros administrados cuyos derechos pudieran verse afectados. Sin embargo, este supuesto nuevamente encuentra su límite en el caso de las obligaciones de dar o hacer a cargo del Estado. No está demás recordar que el interés legítimo es aquel interés que la ley reconoce protegido, por ejemplo, la prescripción adquisitiva de dominio. Además, el interés legítimo transciende en su protección al ámbito jurisdiccional. Artículo 2.- Aprobación automática Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera.

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Lo dispuesto en el presente artículo no enerva la obligación de la entidad de realizar la fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentada por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. COMENTARIO Recordemos que el silencio administrativo sólo opera en los procedimientos de evaluación previa y no en los procedimientos de aprobación automática. El plazo máximo en el procedimiento administrativo Este plazo hace referencia al plazo que tiene la Administración Pública para resolver un procedimiento administrativo. Este plazo lo encontramos establecido en dos artículos de la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General -. En efecto, el primer artículo es el 35 que establece lo siguiente: “El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.”

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Por otro lado, el segundo artículo es el 142 que establece lo siguiente: “No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.” De estos dos artículos se verifica que sólo una norma con rango de ley puede establecer plazos mayores en el término de los procedimientos administrativos (principio de legalidad) Existencia del derecho Este artículo contiene una norma importante: el derecho que se genere como consecuencia del silencio administrativo positivo no requiere de ningún documento o pronunciamiento para ser ejercido, por lo que el Administrado beneficiado con el silencio administrativo positivo hace efectivo su derecho directamente ante el funcionario competente sin más documentos que el cargo de su escrito respecto del cual ha operado el silencio. Fiscalización posterior

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Asimismo, este artículo nos remite al artículo 32 de la Ley 27444 sobre fiscalización posterior que indica lo siguiente: “Artículo 32º.- Fiscalización posterior 32.1 Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado. 32.2 La fiscalización comprende no menos del diez por ciento de todos los expedientes sujetos a la modalidad de aprobación automática, con un máximo de 50 expedientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el interés general, en la economía, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas. Dicha fiscalización deberá efectuarse semestralmente de acuerdo a los lineamientos que para tal efecto dictará la Presidencia del Consejo de Ministros. 32.3 En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo

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hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; imponga a quien haya empleado esa declaración, información o documento una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecúa a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.” Artículo 3.- Aprobación del procedimiento No obstante lo señalado en el artículo 2, vencido el plazo para que opere el silencio administrativo positivo en los procedimientos de evaluación previa, regulados en el artículo 1, sin que la entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administrados podrán presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado. Lo dispuesto en el primer párrafo será aplicable también al procedimiento de aprobación automática, reemplazando la resolución de

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aprobación ficta, contenida en la Declaración Jurada, al documento a que hace referencia el artículo 31 párrafo 31.2 de la Ley 27444. En el caso que la administración se niegue a recibir la Declaración Jurada a que se refiere el párrafo anterior, el administrado podrá remitirla por conducto notarial, surtiendo los mismos efectos. COMENTARIO Declaración Jurada como facultad En el primer párrafo de este artículo, es importante resaltar la FACULTAD otorgada al Administrado para presentar una Declaración Jurada con la finalidad de hacer valer el derecho conferido por el silencio administrativo positivo. Reiteramos la presentación de la DECLARACIÓN JURADA a la que hace referencia el presente artículo es una “FACULTAD” mas no es una “OBLIGACIÓN”. Resolución aprobatoria ficta Uno de los detalles de este artículo es la utilización del término “resolución aprobatoria ficta”. La utilización de este término es vital para efectos de hacer cumplir el silencio administrativo positivo ya que la existencia de un acto administrativo ficto implica solicitar su ejecución y su cumplimiento ya sea en la vía administrativa o en la vía judicial. A través de una ficción legal se verifica la existencia

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de un acto administrativo estimatorio que cumple con todos los requisitos de validez. Implicancia en los procedimientos administrativos de aprobación automática El segundo párrafo del artículo bajo comentario modifica lo previsto en el artículo 31, párrafo 31.2 de la Ley 27444 que estable lo siguiente: “31.2 En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley.” Desde ahora el trámite previsto en este numeral respecto del procedimiento de aprobación automática, se realizará como se encuentra previsto en el primer párrafo del artículo bajo comentario. Vía Notarial Además de lo indicado en el párrafo tercero del artículo 3, habrá de estarse a lo previsto en el

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artículo 239, inciso 1 de la Ley 27444 que establece que constituye falta administrativa el “Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones, informaciones o expedir constancia sobre ellas.” Asimismo, se verifica que lo previsto en este párrafo tercero es OTRA FACULTAD que se otorga al administrado y no una obligación. Artículo 4.- Responsabilidad del funcionario público Los funcionarios y servidores públicos que, injustificadamente, se nieguen a reconocer la eficacia del derecho conferido al administrado al haber operado a su favor el silencio administrativo positivo de un procedimiento que se sigue ante la misma entidad, incurrirán en falta administrativa sancionable, conforme lo establecido en el artículo 239 de la Ley 27444, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiera lugar. Lo dispuesto en el primer párrafo también es aplicable a los funcionarios y servidores públicos, de cualquier entidad de la Administración Pública, que se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolución aprobatoria ficta derivada de la Declaración Jurada a que hace referencia el artículo 3, dentro de un procedimiento que se sigue ante otra entidad de la administración.

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COMENTARIO Antes de hacer valer este artículo, se deberá de verificar que la solicitud presentada no esta incursa en uno de los supuestos de silencio administrativo negativo previsto en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley bajo comentario. Supuestos de comisión de faltas administrativas Se verifica dos supuestos en los cuales se incurre en falta administrativa sancionable:

a.- Los funcionarios y servidores públicos que, injustificadamente, se nieguen a reconocer la eficacia de derecho conferido al administrado al haber operado a su favor el silencio administrativo positivo de un procedimiento que se sigue ante la misma entidad. b.- Los funcionarios y servidores públicos, de cualquier entidad de la Administración Pública, que se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolución aprobatoria ficta derivada de la Declaración Jurada antes indicada dentro de un procedimiento que se sigue ante otra entidad de la administración.

De estos dos supuestos se verifica que para hacer valer el silencio administrativo en una entidad distinta a la que se tramita el procedimiento administrativo, necesariamente se requiere de la presentación de la Declaración Jurada.

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Responsabilidad en las que se puede incurrir. Este artículo establece la posibilidad de que un funcionario o servidor público incurra en responsabilidad administrativa, civil o penal por incumplimiento de lo dispuesto en la Ley bajo comentario. La responsabilidad administrativa en principio de encuentra tipificada en el artículo 239 de la Ley 27444 (otras normas como el Decreto legislativo 276 también pueden señalar conductas faltosas siempre que no afecten el principio de tipicidad) que establece lo siguiente: “Artículo 239º.- Faltas administrativas Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de: 1. Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones, informaciones o expedir constancia sobre ellas.

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2. No entregar, dentro del término legal, los documentos recibidos a la autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos. 3. Demorar injustificadamente la remisión de datos actuados o expedientes solicitados para resolver un procedimiento o la producción de un acto procesal sujeto a plazo determinado dentro del procedimiento administrativo. 4. Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia. 5. Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello. 6. No comunicar dentro del término legal la causal de abstención en la cual se encuentre incurso. 7. Dilatar el cumplimiento de mandatos superiores o administrativo o contradecir sus decisiones. 8. Intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja administrativa o contradecir sus decisiones. 9. Incurrir en ilegalidad manifiesta. 10. Difundir de cualquier modo o permitir el acceso a la información confidencial a que se refiere el numeral 160.1 de esta Ley. Las correspondientes sanciones deberán ser impuestas previo proceso administrativo disciplinario que, en el caso del personal sujeto al régimen de la carrera administrativa, se ceñirá a las disposiciones legales vigentes sobre la materia, debiendo aplicarse para los demás casos el

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procedimiento establecido en el Artículo 235º de la presente Ley, en lo que fuere pertinente.” La responsabilidad civil sería extracontractual por cuanto los daños y perjuicios que se generen no se derivan de un contrato, sino del deber jurídico de no causar daño a otro. La responsabilidad penal en principio estaría sustentada en la comisión del delito de incumplimiento de deberes funcionales previsto en el Artículo 377 que establece lo siguiente: “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.” Se pueden cometer otros delitos como el de abuso de autoridad previsto en el artículo 376 del Código Penal que establece lo siguiente: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.” Artículo 5.- Denuncia del funcionario ante el órgano de control interno. Los administrados podrán interponer, individualmente o en conjunto, el recurso de queja a que se refiere el artículo 158 de la Ley 27444, o presentar una denuncia al órgano de control interno

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de la entidad respectiva, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiera lugar, en el caso de que el funcionario o servidor público incumpla lo establecido en la presente Ley. COMENTARIO Este artículo proporciona más mecanismos legales para el caso en el cual los funcionarios o servidores públicos incumplan con la presente Ley. ¿Recurso de Queja? Como lo hemos indicado en el procedimiento administrativo sólo existen tres recursos: reconsideración, apelación y revisión; por lo que resulta totalmente equivocado calificar la queja prevista en el artículo 158 de la Ley 27444 como un RECURSO. Por otro lado, el artículo 158 de la Ley 27444 establece lo siguiente: “Artículo 158º.- Queja por defectos de tramitación 158.1 En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva.

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158.2 La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citándose el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al día siguiente de solicitado. 158.3 En ningún caso se suspenderá la tramitación del procedimiento en que se haya presentado queja, y la resolución será irrecurrible. 158.4 La autoridad que conoce de la queja puede disponer motivadamente que otro funcionario de similar jerarquía al quejado, asuma el conocimiento del asunto. 158.5 En caso de declararse fundada la queja, se dictarán las medidas correctivas pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma resolución se dispondrá el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable.” Denuncia Administrativa Respecto de la denuncia administrativa que se puede presentar al órgano de control interno de la entidad respectiva, habrá de estarse a lo previsto en el Artículo 105 de la Ley 27444 que establece lo siguiente: “Artículo 105º.- Derecho a formular denuncias

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105.1 Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contratos al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento. 105.2 La comunicación debe exponer claramente la relación de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatación, la indicación de sus presuntos autores, partícipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripción para que la administración proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que permita su comprobación. 105.3 Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.” Artículo 6.- Procedimiento ante el órgano de control interno Las denuncias ante el órgano de control interno de las entidades de la Administración Pública respectivas, que se presenten contra los funcionarios o servidores públicos que incumplan lo establecido en la presente Ley, serán puestas en conocimiento del público en general a través de la página web de la entidad o publicadas en el Diario

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Oficial “El Peruano”, cuando la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario quede consentida. COMENTARIO En el anterior artículo se hizo referencia al Organo de Control Interno que es nuevamente mencionado en el presente artículo. El comentario consideramos se basa, en el presente caso, en determinar que es el Órgano de Control Interno, para ello nos remitimos a la Ley 28716 - Ley de Control Interno de las Entidades del Estado - que establece lo siguiente:

“LEY DE CONTROL INTERNO DE LAS

ENTIDADES DEL ESTADO LEY 28716

Publicado en “El Peruano” el 18 de abril de 2006

TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES

Capítulo I

Objeto y Ámbito de aplicación Artículo 1.- Objeto de la Ley La presente Ley tiene por objeto establecer las normas para regular la elaboración, aprobación, implantación funcionamiento, perfeccionamiento y evaluación del control interno en las entidades del Estado, con el propósito de cautelar y fortalecer los sistemas administrativos y operativos con acciones y actividades de control previo, simultáneo y

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posterior, contra los actos y prácticas indebidas o de corrupción, propendiendo al debido y transparente logro de los fines, objetivos y metas institucionales. Cuando en ella se mencione al control interno, se entiende éste como el control interno gubernamental a que se refiere el artículo 7 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. Artículo 2.- Ámbito de aplicación Las normas contenidas en la presente Ley y aquellas que emita la Contraloría General de la República son de cumplimiento obligatorio por todas las entidades a que se refiere el artículo 3 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. Son aplicadas por los órganos y personal de la administración institucional, así como por el órgano de control institucional, conforme a su correspondiente ámbito de competencia.

TÍTULO II SISTEMA DE CONTROL INTERNO

Capítulo I

Definición y Componentes Artículo 3.- Sistema de control interno Se denomina sistema de control interno al conjunto de acciones, actividades, planes, políticas, normas, registros, organización, procedimientos y métodos, incluyendo la actitud de las autoridades y el

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personal, organizados e instituidos en cada entidad del Estado, para la consecución de los objetivos indicados en el artículo 4 de la presente Ley. Constituyen sus componentes: a) El ambiente de control; entendido como el entorno organizacional favorable al ejercicio de prácticas, valores, conductas y reglas apropiadas para el funcionamiento del control interno y una gestión escrupulosa; b) La evaluación de riesgos; en cuya virtud deben identificarse, analizarse y administrarse los factores o eventos que puedan afectar adversamente el cumplimiento de los fines, metas, objetivos, actividades y operaciones institucionales; c) Actividades de control gerencial; son las políticas y procedimientos de control que imparte la dirección, gerencia y los niveles ejecutivos competentes, en relación con las funciones asignadas al personal, a fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos de la entidad; d) Las actividades de prevención y monitoreo; referidas a las acciones que deben ser adoptadas en el desempeño de las funciones asignadas, a fin de cuidar y asegurar respectivamente, su idoneidad y calidad para la consecución de los objetivos del control interno; e) Los sistemas de información y comunicación; a través de los cuales el registro, procesamiento, integración y divulgación de la información, con bases de datos y soluciones informáticas accesibles

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y modernas, sirva efectivamente para dotar de confiabilidad, transparencia y eficiencia a los procesos de gestión y control interno institucional; f) El seguimiento de resultados; consistente en la revisión y verificación actualizadas sobre la atención y logros de las medidas de control interno implantadas, incluyendo la implementación de las recomendaciones formuladas en sus informes por los órganos del Sistema Nacional de Control; g) Los compromisos de mejoramiento; por cuyo mérito los órganos y personal de la administración institucional efectúan autoevaluaciones conducentes al mejor desarrollo del control interno e informan sobre cualquier desviación o deficiencia susceptible de corrección, obligándose a dar cumplimiento a las disposiciones o recomendaciones que se formulen para la mejora u optimización de sus labores. Forman parte del sistema de control interno: la administración y el órgano de control institucional, de conformidad con sus respectivos ámbitos de competencia.

TÍTULO III CONTROL INTERNO

Capítulo I

Implantación y Funcionamiento Artículo 4.- Implantación del control interno

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Las entidades del Estado implantan obligatoriamente sistemas de control interno en sus procesos, actividades, recursos, operaciones y actos institucionales, orientando su ejecución al cumplimiento de los objetivos siguientes: a) Promover y optimizar la eficiencia, eficacia, transparencia y economía en las operaciones de la entidad, así como la calidad de los servicios públicos que presta; b) Cuidar y resguardar los recursos y bienes del Estado contra cualquier forma de pérdida, deterioro, uso indebido y actos ilegales, así como, en general, contra todo hecho irregular o situación perjudicial que pudiera afectarlos; c) Cumplir la normatividad aplicable a la entidad y sus operaciones; d) Garantizar la confiabilidad y oportunidad de la información; e) Fomentar e impulsar la práctica de valores institucionales; f) Promover el cumplimiento de los funcionarios o servidores públicos de rendir cuenta por los fondos y bienes públicos a su cargo y/o por una misión u objetivo encargado y aceptado. Corresponde al Titular y a los funcionarios responsables de los órganos directivos y ejecutivos de la entidad, la aprobación de las disposiciones y acciones necesarias para la implantación de dichos sistemas y que éstos sean oportunos, razonables,

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integrados y congruentes con las competencias y atribuciones de las respectivas entidades. Artículo 5.- Funcionamiento del control interno El funcionamiento del control interno es continuo, dinámico y alcanza a la totalidad de la organización y actividades institucionales, desarrollándose en forma previa, simultánea o posterior de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. Sus mecanismos y resultados son objeto de revisión y análisis permanente por la administración institucional con la finalidad de garantizar la agilidad, confiabilidad, actualización y perfeccionamiento del control interno, correspondiendo al Titular de la entidad la supervisión de su funcionamiento, bajo responsabilidad.

Capítulo II Obligaciones y Responsabilidades

Artículo 6.- Obligaciones del Titular y funcionarios Son obligaciones del Titular y funcionarios de la entidad, relativas a la implantación y funcionamiento del control interno: a) Velar por el adecuado cumplimiento de las funciones y actividades de la entidad y del órgano a su cargo, con sujeción a la normativa legal y técnica aplicables.

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b) Organizar, mantener y perfeccionar el sistema y las medidas de control interno, verificando la efectividad y oportunidad de la aplicación, en armonía con sus objetivos, así como efectuar la autoevaluación del control interno, a fin de propender al mantenimiento y mejora continua del control interno. c) Demostrar y mantener probidad y valores éticos en el desempeño de sus cargos, promoviéndolos en toda la organización. d) Documentar y divulgar internamente las políticas, normas y procedimientos de gestión y control interno, referidas, entre otros aspectos, a: i. La competencia y responsabilidad de los niveles funcionales encargados de la autorización y aprobación de los actos y operaciones de la entidad. ii. La protección y conservación de los bienes y recursos institucionales. iii. La ejecución y sustentación de gastos, inversiones, contrataciones y todo tipo de egreso económico en general. iv. El establecimiento de los registros correspondientes respecto a las transacciones y operaciones de la entidad, así como a su conciliación. v. Los sistemas de procesamiento, uso y control de la información, documentación y comunicaciones institucionales.

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e) Disponer inmediatamente las acciones correctivas pertinentes, ante cualquier evidencia de desviaciones o irregularidades. f) Implementar oportunamente las recomendaciones y disposiciones emitidas por la propia entidad (informe de autoevaluación), los órganos del Sistema Nacional de Control y otros entes de fiscalización que correspondan. g) Emitir las normas específicas aplicables a su entidad, de acuerdo a su naturaleza, estructura y funciones, para la aplicación y/o regulación del control interno en las principales áreas de su actividad administrativa u operativa, propiciando los recursos y apoyo necesarios para su eficaz funcionamiento. Artículo 7.- Responsabilidad del Sistema Nacional de Control Es responsabilidad de la Contraloría General de la República, los Órganos de Control Institucional y las Sociedades de Auditoría designadas y contratadas, la evaluación del control interno en las entidades del Estado, de conformidad con la normativa técnica del Sistema Nacional de Control. Sus resultados inciden en las áreas críticas de la organización y funcionamiento de la entidad, y sirven como base para la planificación y ejecución de las acciones de control correspondientes. Artículo 8.- Responsabilidad La inobservancia de la presente Ley, genera responsabilidad administrativa funcional, y da

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lugar a la imposición de la sanción de acuerdo a la normativa aplicable, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar, de ser el caso. Artículo 9.- Actuación del Órgano de Control Institucional El Órgano de Control Institucional, conforme a su competencia: a. Efectúa control preventivo sin carácter vinculante, con el propósito de optimizar la supervisión y mejora de los procesos, prácticas e instrumentos de control interno, sin que ello genere prejuzgamiento u opinión que comprometa el ejercicio de su función, vía control posterior. b. Actúa de oficio, cuando en los actos y operaciones de la entidad, se adviertan indicios razonables de ilegalidad, de omisión o de incumplimiento, informando al Titular de la entidad para que adopte las medidas correctivas pertinentes. c. Verifica el cumplimiento de las disposiciones legales y normativa interna aplicables a la entidad, por parte de las unidades orgánicas y personal de ésta. Artículo 10.- Competencia normativa de la Contraloría General de la República La Contraloría General de la República, con arreglo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley Nº 27785, dicta la normativa técnica de control que oriente la efectiva implantación y funcionamiento del control

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interno en las entidades del Estado, así como su respectiva evaluación. Dichas normas constituyen lineamientos, criterios, métodos y disposiciones para la aplicación y/o regulación del control interno en las principales áreas de su actividad administrativa u operativa de las entidades, incluidas las relativas a la gestión financiera, logística, de personal, de obras, de sistemas computarizados y de valores éticos, entre otras. A partir de dicho marco normativo, los titulares de las entidades están obligados a emitir las normas específicas aplicables a su entidad, de acuerdo a su naturaleza, estructura y funciones, las que deben ser concordantes con la normativa técnica de control que dicte la Contraloría General de la República. Artículo 11.- Informe al Congreso de la República La Contraloría General de la República incluye los resultados de la evaluación efectuada por el Sistema Nacional de Control sobre el control interno en las entidades del Estado, en el informe anual que sobre su gestión presenta al Congreso de la República, conforme lo dispuesto en el literal k) del artículo 32 de la Ley Nº 27785. Asimismo, remite un informe referido a las acciones recomendadas e implementadas al respecto a la Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República, en forma semestral.

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DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES

PRIMERA.- En un plazo no mayor de ciento ochenta días calendario contados a partir de la publicación de la presente Ley, la Contraloría General de la República dictará las normas técnicas de control a que se refiere el artículo 10 de la Ley. Las “Normas Técnicas de Control Interno para el Sector Público”, aprobadas mediante Resolución de Contraloría Nº 072-98-CG modificada por Resolución de Contraloría Nº 123-2000-CG, son de aplicación durante el plazo señalado en el párrafo anterior. SEGUNDA.- Las empresas de accionariado del Estado, así como las entidades a que se refiere el inciso g) del artículo 3 de la Ley Nº 27785, deberán aplicar en su gestión, en lo que corresponda, las disposiciones de la presente Ley, respecto de los recursos y bienes del Estado, materia de su percepción o administración. TERCERA.- Constituyen definiciones básicas para efectos de la presente Ley, las siguientes: Administración Institucional: Conformante del sistema de control interno, bajo cuya denominación, se comprende al conjunto de órganos directivos, ejecutivos, operativos y administrativos de la entidad, incluyendo al Titular de ésta. Autoevaluaciones: Actividad desarrollada por los propios órganos y personal de la administración

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institucional para revisar y analizar los procesos y operaciones sujetos a su competencia funcional. Control Interno: Concepto fundamental de la administración y control, aplicable en las entidades del Estado para describir las acciones que corresponde adoptar a sus titulares y funcionarios para preservar, evaluar y monitorear las operaciones y la calidad de los servicios. Entidades del Estado: Todas las instituciones de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, gobiernos regionales y locales, Organismos Constitucionalmente Autónomos, entidades públicas descentralizadas y empresas conformantes de la actividad empresarial del Estado en las que éste tenga participación accionaria total o mayoritaria, a que se refieren los incisos a), b), c) d), e) y f) del artículo 3 de la Ley Nº 27785. Funcionarios: Todo aquel integrante de la administración institucional con atribuciones de dar órdenes y tomar decisiones o que ejecuta actividades establecidas por la entidad con mayor nivel de responsabilidad funcional. Órgano de Control Institucional: Unidad orgánica especializada responsable de llevar a cabo el control gubernamental en la entidad, de conformidad con lo señalado en los artículos 7 y 17 de la Ley Nº 27785. Titular de la Entidad: Máxima autoridad jerárquica institucional, de carácter unipersonal o colegiado.

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Artículo 7.- Responsabilidad del administrado Los administrados que hagan uso indebido de la Declaración Jurada, señalada en el artículo 3, declarando información falsa o errónea, estarán en la obligación de resarcir los daños ocasionados y serán denunciados penalmente conforme a la legislación de la materia por la entidad de la Administración Pública afectada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 32, párrafo 32.3 de la Ley 27444. COMENTARIO En el artículo 4 de la Ley que venimos comentando vimos sobre las responsabilidades en las que incurría el funcionario o servidor público por el incumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo. En el presente artículo veremos lo inverso: las responsabilidades en las que puede incurrir el administrado. Conducta antijurídica La conducta contraria a derecho conforme a esta norma es hacer uso indebido de la Declaración Jurada antes mencionada, declarando información falsa o errónea. Responsabilidades que se generan De realizar la conducta antes indicada el Administrado puede incurrir en lo siguiente:

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a.- Responsabilidad Civil, por lo que los administrados estarán en la obligación de resarcir los daños ocasionados. Se entiende que la responsabilidad civil que se genera es extracontractual por no derivar de un contrato. b.- Responsabilidad Penal, que será promovida por la Administración Pública ante el Ministerio Público. En este caso el principal delito a denunciarse será el previsto en el artículo 411 del Código Penal que establece lo siguiente: “El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.” No descartamos la tipificación de Delitos contra la Fe Pública. c.- Fiscalización posterior, para lo cual la autoridad administrativa habrá de estarse a lo previsto en el artículo 32, numeral 32.3 de la Ley 27444 que establece lo siguiente: “En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; imponga a quien haya empleado esa

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declaración, información o documento una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecúa a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.” Artículo 8.- Seguimiento de los procedimientos administrativos El órgano de control interno de las entidades de la Administración Pública supervisará el cumplimiento de los plazos, requisitos y procedimientos a fin de que sean tramitados conforme al Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA correspondiente. Asimismo, el órgano de control interno está en la obligación de elevar al Titular del Pliego un informe mensual sobre el estado de los procedimientos administrativos iniciados, así como sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido los funcionarios o servidores públicos que incumplan con las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la presente Ley y aquellos que hayan sido denunciados por los administrados. COMENTARIO

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Este artículo establece las obligaciones del Órgano de Control Interno. Estas obligaciones son las siguientes: 1.- Supervisar el cumplimiento de los plazos, requisitos y procedimientos a fin de que sean tramitados conforme al Texto Único de Procedimientos Administrativos. 2.- Elevar al Titular del Pliego un informe mensual sobre el estado de los procedimientos administrativos iniciados. 3.- Elevar al Titular del Pliego un informe mensual sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido los funcionarios o servidores públicos que incumplan con las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley del Silencio Administrativo y aquellos que hayan sido denunciados por los administrados. Artículo 9.- Inexigibilidad de requisitos no establecidos en el TUPA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36, párrafo 36.2 de la Ley 27444, solamente podrá exigirse a los administrados el cumplimiento de los procedimientos o requisitos administrativos que se encuentren previamente establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, no pudiendo requerirse procedimiento, trámite, requisito u otra información, documentación o pago que no consten en dicho Texto, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que los exija,

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aplicándosele las sanciones establecidas en los artículos 4 y 5. En un plazo de ciento ochenta (180) días, computados a partir de la publicación de la presente Ley, todas las entidades a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley 27444, deberán justificar ante la Presidencia del consejo de Ministros todos los procedimientos contenidos en sus TUPA. De no mediar justificación alguna dichos procedimientos quedarán sin efecto de pleno derecho. COMENTARIO Este artículo tiene su sustento legal en lo previsto en el artículo 75, inciso 4 de la Ley 27444 que establece lo siguiente: “Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes: (…) 4.- Abstenerse de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la realización de trámites, el suministro de información o la realización de pagos, no previstos legalmente.” El artículo bajo comentario nos remite a lo dispuesto en el artículo 36, numeral 36.2 de la Ley 27444 que establece lo siguiente: “Las entidades solamente exigirán a los administrados el cumplimiento de procedimientos, la presentación de documentos, el suministro de información o el pago por derechos de tramitación, siempre que cumplan con los requisitos previstos en el numeral

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anterior. Incurre en responsabilidad la autoridad que procede de modo diferente, realizando exigencias a los administrados fuera de estos casos.” Partiendo de esta obligación por parte de los funcionarios y servidores públicos, se indica que de contravenirse esta norma los funcionarios o servidores renuentes serán responsables administrativa, civil y penalmente; además, de la correspondiente denuncia al Órgano de Control Interno. El segundo párrafo establece la obligación de todas las entidades del Estado de justificar los procedimientos administrativos contenidos en sus TUPA. El Artículo I del Título Preliminar de la Ley 27444 establece cuáles son las entidades del Estado en los siguientes términos: “La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por "entidad" o "entidades" de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía;

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7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y, 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.”

DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES

PRIMERA.- Silencio administrativo negativo Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera

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facultades de la administración pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario. COMENTARIO Esta norma es la que hace imposible que en todos los procedimientos administrativos opere el silencio administrativo positivo. De esta manera, pasamos a enumerar los supuestos en los que opera el silencio administrativo negativo: 1.- En los casos en los que se afecte significativamente el interés público incidiendo en:

1.1.- Salud 1.2.- Medio Ambiente 1.3.- Recursos Naturales 1.4.- Seguridad Ciudadana 1.5.- Sistema Financiera y de Seguros. 1.6.- Mercado de Valores 1.7.- Defensa Comercial 1.8.- Defensa Nacional 1.9.- Patrimonio Histórico Cultural de la Nación.

2.- En los procedimientos trilaterales

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3.- En los procedimientos que generen obligación de dar o hacer del Estado. 4.- Las autorizaciones para operar casinos de juego y maquinas tragamonedas. 5.- En los procedimientos en los que se transfiera facultades de la administración pública. 6.- En los procedimientos de inscripción registral. 7.- En materia tributaria y aduanera, el silencio se regirá por sus leyes y normas especiales. 8.- Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario que establece lo siguiente: “En caso de no resolverse dichas solicitudes en el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, el deudor tributario podrá interponer recurso de reclamación dando por denegada su solicitud.” SEGUNDA.- Fuerza de Ley Otórguese fuerza de Ley a la “Directiva para la atención en 24 horas de actos inscribibles que tienen impacto directo en el desarrollo económico del país”, aprobada por Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos 261-2005-SUNARP-SN. COMENTARIO El Texto de la Directiva a la que se hace referencia es el siguiente:

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“Aprueban “Directiva para la atención en 24 horas de actos inscribibles que tienen impacto directo en

el desarrollo económico del país” RESOLUCION DE LA SUPERINTENDENTE

NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS Nº 261-2005-SUNARP-SN

Lima, 13 de octubre de 2005 CONSIDERANDO: Que, por Resolución de la Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 177-2005-SUNARP/SN se constituyó una comisión encargada de elaborar un proyecto de Directiva para la atención en 24 horas de actos inscribibles que tienen impacto directo en el desarrollo económico del país; Que, la mencionada comisión ha cumplido con el encargo recibido proponiendo la aprobación de un conjunto de normas generales que tienen por objeto regular la tramitación de actos inscribibles con la finalidad que la misma se realice en el término de 24 horas desde su presentación por el Diario, garantizando el debido cumplimiento de los Principios Registrales y lo normado en el Reglamento General de los Registros Públicos y los reglamentos especiales aprobados por la SUNARP; con la característica que estas normas generales podrán ser de aplicación a cualquier acto jurídico

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que por su naturaleza y por tener un impacto directo en el desarrollo económico del país, se vea por conveniente acoger a dicho trámite, según las reglas que la propia Directiva contiene; Que, el Directorio de la SUNARP, en su sesión Nº 202 del 26 de setiembre de 2005, y en uso de las atribuciones contenidas en el literal B) del artículo 12 del estatuto de la SUNARP, aprobado por Resolución Suprema Nº 135-2002-JUS, acordó por unanimidad aprobar la “Directiva para la Atención en 24 Horas de Actos Inscribibles que Tienen Impacto Directo en el Desarrollo Económico del País”; por lo que estando a lo dispuesto por el literal I) del artículo 7 del Estatuto de la SUNARP; Contando con el visto bueno del Superintendente Adjunto y el Gerente Registral de la SUNARP; SE RESUELVE: Artículo 1.- Aprobar la Directiva Nº 004-2005-SUNARP/SN, denominada “DIRECTIVA PARA LA ATENCIÓN EN 24 HORAS DE ACTOS INSCRIBIBLES QUE TIENEN IMPACTO DIRECTO EN EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL PAÍS”, que en 4 folios debidamente visados, constituyen parte integrante de la presente resolución. Artículo 2.- La directiva a que se refiere el artículo precedente, entrará en vigencia a los diez días de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Regístrese, comuníquese y publíquese.

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PILAR FREITAS A. Superintendente Nacional de los Registros Públicos

DIRECTIVA Nº 004-2005-SUNARP/SN DIRECTIVA PARA LA ATENCIÓN EN 24 HORAS DE ACTOS INSCRIBIBLES QUE

TIENEN IMPACTO DIRECTO EN EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL PAÍS

1. OBJETO La presente Directiva tiene por objeto regular la tramitación de actos inscribibles que tienen impacto directo en el desarrollo económico del país, con la finalidad que ésta se realice en el término de 24 horas desde su presentación por el Diario, garantizando el debido cumplimiento de los Principios Registrales y lo normado en el Reglamento General de los Registros Públicos y los reglamentos especiales aprobados por la SUNARP. 2. ALCANCE La presente Directiva es de aplicación obligatoria por todos los Órganos Desconcentrados de la SUNARP. 3. BASE LEGAL La aplicación de la presente Directiva se sujeta a las siguientes normas: - Ley Nº 26366: Ley de Creación de la SUNARP y del Sistema Nacional de los Registros Públicos.

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- Ley Nº 27755: Ley que crea el Registro de Predios a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. - Resolución Suprema Nº 135-2002-JUS, que aprueba el Estatuto de la SUNARP. - TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 079-2005-SUNARP/SN. - Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 540-2003-SUNARP/SN. - Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 087-2004-SUNARP/SN. - Reglamento de Inscripciones del Registro de Sociedades, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 200-2001-SUNARP/SN. 4. CONTENIDO 4.1. Disposiciones Generales

4.1.1. Se encuentran comprendidos en la presente Directiva, los actos inscribibles en los Registros Jurídicos a cargo de la SUNARP, que por su naturaleza, requieren de su inscripción inmediata, lo que genera como efecto, la promoción y desarrollo de las

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inversiones o su impacto directo o indirecto en el crecimiento económico del país. 4.1.2. La incorporación a nivel nacional o en determinada oficina registral o receptora, de los actos inscribibles al procedimiento regulado en la presente Directiva, es progresiva y será dispuesta mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos, previo informe sustentatorio de la Gerencia Registral de la Sede Central de la SUNARP. 4.1.3. La Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos que incorpora determinado acto inscribible a los alcances de la presente directiva, aprobará los formularios e instrumentos necesarios para su aplicación. 4.1.4. La presente Directiva no será de aplicación a los trámites regulados en la Directiva Nº 009-2004-SUNARP/SN, aprobada por Resolución Nº 330-2004-SUNARP/SN, ni a los títulos presentados en oficinas zonales.

4.2. Del formulario especial de solicitud de inscripción

4.2.1. Se establecerá el uso obligatorio de formularios especiales de solicitud de inscripción para la atención de títulos en 24 horas, los que podrán ser generados de

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manera automatizada por los usuarios del Registro, para cuyo efecto estarán a su disposición en la Página Web de la SUNARP. 4.2.2. Estos formularios comprenderán una estructura de campos necesarios para la incorporación automatizada de datos en los asientos de presentación y de inscripción. 4.2.3. Las solicitudes de inscripción de títulos a que se refieren los artículos precedentes podrán ser llenadas directamente en la página web de la SUNARP, en cuyo caso generarán un código de transacción que una vez verificado por el responsable del Diario dará lugar al asiento de presentación. Los títulos que sean presentados a través de este mecanismo gozarán de atención preferente.

4.3. De la Etapa previa a la presentación

4.3.1. Apruébese la difusión en la Página Web de la SUNARP u otro medio idóneo, de los requisitos necesarios para la inscripción de los actos jurídicos incorporados a los alcances de la presente Directiva, señalando las disposiciones vigentes aplicables, los precedentes de observancia obligatoria relacionados y las causales mas frecuentes de denegatoria de inscripción; así como proporcionando modelos de los referidos actos u otros instrumentos inscribibles de ser

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el caso, para su uso facultativo por los usuarios del Registro. 4.3.2. En cada Oficina Registral a nivel nacional, se creará un módulo especial de orientación de los actos incorporados a los alcances de la presente Directiva, el cual contará con la señalización correspondiente. En el caso de las Oficinas con menor demanda, la orientación especializada no estará a cargo de personal exclusivo para dicha función. 4.3.3. Cada Oficina Registral contará con un responsable de efectuar la Preliquidación del título, aplicando la tasa registral vigente. Asimismo, cada Jefatura Zonal, pondrá al alcance de los usuarios un programa de liquidación de derechos, el cual será aprobado por la Gerencia Registral de la Sede Central y se encontrará disponible a través de la página web de la SUNARP. 4.3.4. La SUNARP progresivamente implementará opciones de pago mediante tarjetas de crédito, débito u otros medios idóneos, así como la creación de cuentas prepago para los usuarios habituales.

4.4. De la Etapa de Presentación

4.4.1. La presentación de títulos se efectuará en la ventanilla especial del Diario, que se habilitará para el caso de los títulos que serán

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atendidos en 24 horas. En las Oficinas con menor demanda dicha función no será exclusiva de una ventanilla. 4.4.2. Para la atención de títulos en 24 horas los usuarios deberán consignar correctamente en el Formulario Especial de Solicitud de Inscripción de Títulos, con todos los datos solicitados además de cumplir con los requisitos especiales adicionales señalados para cada acto especial. En los casos que el título no cumpla con los requisitos indicados, el encargado del Diario podrá derivar al usuario al módulo de orientación correspondiente. 4.4.3. Para facilitar la inscripción de títulos en 24 horas el usuario deberá cumplir con los siguientes requisitos: a. Pagar el íntegro de la tasa registral correspondiente, según la preliquidación realizada conforme a los actos rogados. b. Proporcionar de ser el caso, el dato correcto de la partida o partidas registrales correspondientes. 4.4.4. Para facilitar la generación del asiento de presentación, y los demás trámites internos necesarios para la calificación del título, los usuarios podrán adjuntar el contenido del título respectivo en formato digital.

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4.4.5. El funcionario encargado del Diario en cada Oficina Registral es responsable de que el asiento de presentación se complete de manera inmediata al ingreso del título así como de la inmediata entrega a los Registradores, de los títulos sujetos al alcance de la presente Directiva. 4.4.6. Salvo el caso de inmatriculaciones, siempre se ingresará la partida vinculada al título en el mismo momento de la presentación. No podrá derivarse un título al Registrador, si previamente no han sido relacionadas las partidas de los títulos presentados con anterioridad.

4.5. Del procedimiento de calificación registral

4.5.1. Conforme a la particular situación observada en cada Oficina Registral, la correspondiente Jefatura Zonal podrá disponer la creación de secciones especiales para la atención de los títulos sujetos al alcance de la presente Directiva, dando cuenta de ello a la Gerencia Registral de la Sede Central. 4.5.2. A los Registradores a cargo de la calificación de títulos en 24 horas, se les proporcionarán las herramientas necesarias para el cumplimiento de sus funciones; entre ellas, equipos informáticos adecuados, acceso

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a programas de consulta legal, acceso a la RENIEC, plantillas de asientos de inscripción y observaciones frecuentes, módulo en el sistema de información especializada relacionada al acto materia de inscripción, personal de apoyo a la calificación y labores relacionadas entre ellas, el foliado del título para su remisión al archivo. La Gerencia Registral correspondiente es responsable de velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente numeral, de acuerdo a los recursos disponibles en cada Zona Registral. 4.5.3. La Gerencia de Informática de la Sede Central de la SUNARP, en coordinación con la Gerencia Registral de la Sede Central y con la colaboración de los responsables de las Gerencias Registrales y Áreas de Informática de las Zonas Registrales, desarrollarán los programas necesarios para optimizar los actuales módulos de calificación con la finalidad que éstos capturen automáticamente los datos de la presentación del título y los trasladen a los correspondientes asientos de inscripción e índices; asimismo se generarán los reportes automatizados que sean pertinentes para facilitar las labores de calificación mediante el cruce de los datos así capturados con los existentes en el Registro, y se incorporará al programa de calificación las plantillas de

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asientos de inscripción y observación que faciliten dicha labor.

4.6. De los Actos posteriores a la calificación registral

4.6.1. Los Registradores a cargo de la calificación de los títulos sujetos al alcance de la presente Directiva, efectuarán el Despacho Automatizado de Títulos. Estando a cargo del responsable de mesa de partes, la impresión de los instrumentos que emite el Registrador como resultado de la calificación efectuada. 4.6.2. Adicionalmente, las constancias de inscripción, esquelas de observación y esquelas de liquidación producidas como resultado de la calificación del título podrán ser remitidas por correo electrónico al usuario; para dicho efecto, éste deberá proporcionar dicho dato al momento de la presentación.

5. RESPONSABILIDAD Son responsables de la correcta aplicación de la presente directiva, los Gerentes Registral y de Informática de la Sede Central, los Jefes Zonales, los Gerentes Registrales, los Jefes de las Áreas de Informática, los Registradores Públicos y Asistentes Registrales, así como los cajeros y responsables del

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Diario de todos los Órganos Desconcentrados de la SUNARP.” TERCERA.- Procedimientos especiales Los procedimientos de petición graciable y de consulta se rigen por su regulación específica. COMENTARIO Los procedimientos a los que se hace mención se encuentran regulados en: Petición Consultiva El artículo 111 de la Ley 27444 regula sobre la facultad de los administrados de formular consultas en los siguientes términos: “111.1 El derecho de petición incluye las consultas por escrito a las autoridades administrativas, sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprende su accionar, particularmente aquélla emitida por la propia entidad. 111.2 Cada entidad atribuye a una o más de sus unidades competencia para absolver las consultas sobre la base de los precedentes de interpretación seguidos en ella.” Ejemplo de petición consultiva son la interpretación debida de una norma, vigencia o no de la misma, tratamiento jurídico dado a un supuesto de hecho determinado. Petición de Gracia

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El artículo 112 de la Ley 27444 regula la petición de Gracia en los siguientes términos: “112.1 Por la facultad de formular peticiones de gracia, el administrado puede solicitar al titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciación, o prestación de un servicio cuando no cuenta con otro título legal específico que permita exigirlo como una petición en interés particular. 112.2 Frente a esta petición, la autoridad comunica al administrado la calidad graciable de lo solicitado y es atendido directamente mediante la prestación efectiva de lo pedido, salvo disposición expresa de la ley que prevea una decisión formal para su aceptación. 112.3 Este derecho se agota con su ejercicio en la vía administrativa, sin perjuicio del ejercicio de otros derechos reconocidos por la Constitución.” Ejemplos de este tipo de petición son los procedimientos para la obtención de indultos; para la producción, modificación o derogación de leyes; para la realización de alguna obra determinada. CUARTA.- Declaración Jurada En el plazo máximo de quince (15) días de publicada la presente Ley, mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, se aprobará el formato de la Declaración Jurada a que se hace referencia el artículo 3.

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COMENTARIO Con fecha 08 de setiembre de 2007, se publica en el Diario Oficial “El Peruano” el DECRETO SUPREMO 079-2007-PCM por el que “APRUEBAN LINEAMIENTOS PARA ELABORACIÓN Y APROBACIÓN DE TUPA Y ESTABLECEN DISPOSICIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.” El artículo 2, primer párrafo, del referido Decreto dispone: “Apruébese el “Formato de Declaración Jurada de silencio administrativo positivo” a que se refiere el artículo 3 de la Ley 29060 (…)” QUINTA.- Regulación Transitoria Las disposiciones de la presente Ley, que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administración, son aplicables a los procedimientos en trámite iniciados antes de su entrada en vigencia. COMENTARIO La Segunda Disposición Complementaria y Final del Código Procesal Civil establece lo siguiente: “Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite.” Este es un principio procesal. Por otro lado, el inciso 2 de la Primera Disposición Transitoria de la Ley 27444 establece que “No obstante, son aplicables a los procedimientos en

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trámite, las disposiciones de la presente Ley que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administración, así como su Título Preliminar.” En este sentido, la norma bajo comentario establece la vigencia de la presente normatividad a los procesos que se encuentran en trámite siempre que reconozcan derechos o facultades a los administrados. SEXTA.- Difusión de la presente Ley Las entidades de la Administración Pública, bajo responsabilidad de su titular, deberán realizar las acciones de difusión, información y capacitación del contenido y alcances de la presente Ley a favor de su personal y del público usuario. Dichas acciones podrán ejecutarse a través de Internet, impresos, afiches u otros medios que aseguren su adecuada difusión. El costo de las acciones de información y difusión no se trasladará al público usuario, y asimismo se sujetará a las normas de austeridad y racionalidad en el gasto público. Las correspondientes dependencias de las entidades de la Administración Pública, en un plazo no mayor a los tres (3) meses de publicada la presente Ley, deberán informar al Titular del Pliego sobre las acciones realizadas para el cumplimiento de lo dispuesto en el primer párrafo. COMENTARIO

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Esta norma garantiza el derecho de información que tiene toda persona, además, de promover una cultura democrática. SÉTIMA.- Adecuación de los procedimientos En un plazo de ciento ochenta (180) días, computados a partir de la publicación de la presente Ley, las entidades a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley 27444 deberán justificar, ante la Presidencia del Consejo de Ministros, aquellos procedimientos que requieren la aplicación del silencio administrativo negativo por afectar significativamente el interés público, conforme a lo señalado en el literal a) del artículo 1 de la presente Ley. En igual plazo, las entidades deberán calificar los procedimientos administrativos considerando estrictamente lo establecido en la presente Ley, así como lo señalado en el artículo 31 de la Ley 27444, bajo responsabilidad, a fin de permitir que los administrados puedan satisfacer o ejercer sus intereses o derechos. Vencido el plazo, la Presidencia del Consejo de Ministros publicará una lista de las entidades que cumplieron o no con remitir la justificación a que se refiere el primer párrafo, señalando la procedencia o no de la misma. En los casos de improcedencia las entidades ajustarán sus procedimientos en un plazo adicional de quince (15) días, bajo responsabilidad.

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De manera excepcional, con la justificación debida y por decreto supremo, podrán señalarse los procedimientos administrativos especiales que requieran una tramitación distinta a la prevista en la presente Ley. Para tal efecto se especificarán la naturaleza del procedimiento, su denominación, la justificación de su excepción y su nueva configuración en el TUPA correspondiente. COMENTARIO Esta norma prevé la obligación de las autoridades administrativas de adecuar los procedimientos administrativos previstos en su TUPA indicando los procedimientos que se encuentran sujetos al procedimiento administrativo negativo y al positivo. OCTAVA.- Adecuación por parte del Congreso de la República El Congreso de la República, en el marco de su autonomía, en un plazo de ciento ochenta (180) días contados a partir de la publicación de la presente Ley, aprueba su Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, estableciendo los procedimientos sujetos al silencio administrativo negativo o positivo, según corresponda. COMENTARIO Es una norma expresamente dirigida al Congreso de la República.

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NOVENA.- Normas derogatorias Deróganse aquellas disposiciones sectoriales que establecen el silencio administrativo negativo contraviniendo lo señalado en el literal a) del artículo 1; asimismo, deróganse los artículos 33 y 34 de la Ley 27444. COMENTARIO Los artículos derogados por esta ley tenían el siguiente texto: “Artículo 33 de la Ley 27444.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: 1. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que mediante ella se transfiera facultades de la administración pública o que habilite para realizar actividades que se agoten instantáneamente en su ejercicio. 2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo. 3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario,

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mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. 4. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo contemplado en el artículo siguiente, salvo los procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por su regulación específica.” “Artículo 34 de la Ley 27444.- Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo 34.1 Los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: 34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación. 34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artículo anterior. 34.1.3 Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado. 34.1.4 Los procedimientos de inscripción registral. 34.1.5 Aquéllos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo.

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34.2 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA los procedimientos comprendidos en los numerales 34.1.1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general.” DÉCIMA.- Vigencia de la Ley La presente Ley entra en vigencia, indefectiblemente, a los ciento ochenta (180) días calendario, contados a partir de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, efectúen o no, las entidades, la justificación prevista en el artículo 9 y en la Sétima Disposición Transitoria, Complementaria y Final, sin perjuicio de la responsabilidad en la que incurran los funcionarios competentes por el incumplimiento de las citadas disposiciones. COMENTARIO Esta Ley ha entrado en vigencia a partir del 08 de enero del 2008.

CAPÍTULO V JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

A continuación ofrecemos al Lector, jurisprudencia acerca del Silencio Administrativo que ha emitido el Tribunal Constitucional:

I

“4. Que, siendo ello así, a juicio de este Tribunal, para determinar si en el caso concreto el demandante se encontraba o no dentro del plazo previsto por el artículo 37° de la Ley N° 23506 a fin de interponer su demanda, pasa a realizar una evaluación sobre los reales alcances de la opción que se reconoce a favor del administrado por la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos en materia de silencio administrativo negativo, y las relaciones de ésta con la propia naturaleza del proceso de Acción de Amparo, pues es evidente que, en el caso de autos, el demandante, entre el acogimiento al silencio administrativo negativo en cada una de sus instancias, y la fecha de interposición de la Acción de Amparo, dejó transcurrir, entre uno y otro, un plazo mayor de dos años y un año, respectivamente. 5. Que, en ese sentido, este Tribunal estima que cuando los artículos 98° y 99° del Decreto Supremo N° 02-94-JUS, Texto Único Aprobado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos prevén


que el Recurso de Reconsideración y/o el Recurso de Apelación deberán ser resueltos dentro del plazo máximo de los treinta días siguientes, transcurridos los cuales el peticionante o bien podrá optar por considerar denegado dicho recurso o bien esperar el pronunciamiento expreso de los órganos de la Administración, estima que ha pretendido: a) En primer lugar, y por lo que a la relación que media entre el silencio administrativo negativo y la Acción de Amparo se refiere, dotar de un medio a favor de los administrados, en virtud del cual la mora, omisión o inercia de los órganos de la Administración Pública no produzcan en éste que el acto que se considera como lesivo se torne irreparable, no precisamente por la falta de diligencia del justiciable, sino como consecuencia de la indiferencia o letargo administrativo. b) De hecho, el reconocimiento de un facultad de esa naturaleza en favor del administrado para que, al cabo de un plazo razonable como el de treinta días que la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos prevé, pueda optar por entender como denegada la pretensión del medio impugnatorio interpuesto, y de esa manera acudir a la instancia administrativa próxima o, en su caso, cuestionar el acto que considera como lesivo a sus derechos o intereses subjetivos en sede judicial; no puede entenderse nunca como una garantía que la ley establece a favor de los órganos de la Administración, ya que, en puro rigor, éste constituye una garantía reconocida a favor de las personas, con el objeto de permitir a éste, como lo enuncia el artículo 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos, el acceso a un recurso sencillo, rápido y efectivo que los ampare. c) Ciertamente, el ejercicio de este derecho, que como garantía la Ley ha reconocido a favor del administrado, no puede nunca entenderse como compulsiva, y, en ese sentido, imponerse su ejercicio de manera generalizada a toda persona que transite en la vía administrativa, pues, como se ha establecido en la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, acogerse a los alcances que dispensa la mencionada garantía del silencio administrativo negativo es una facultad que única y exclusivamente corresponde optar a la persona que participa en el interregno de un procedimiento administrativo, como lo es también el que opte por el

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pronunciamiento expreso del órgano de la Administración. d) Sucede, sin embargo, que en el ejercicio de dicha facultad, reconocida a las personas lesionadas en sus derechos o intereses subjetivos por los órganos de la Administración, no se debe perder nunca de vista los propios términos de la configuración de los procesos constitucionales de la libertad, y muy especialmente en el caso de la Acción de Amparo, y que si bien en nuestro ordenamiento jurídico es un proceso alternativo a los diversos procesos de naturaleza ordinaria al que se tiene la facultad de acudir, su propia naturaleza, es decir la de ser un remedio sumarísimo, y rápido de protección de derechos constitucionales, obliga a que la tutela, que a través de él se pretenda obtener tenga que considerarse necesariamente de tal prontitud dado los alcances y efectos del acto lesivo sobre los derechos fundamentales que el interesado pueda mostrar una razonable diligencia en hacer ejercicio de los medios de defensa que el ordenamiento jurídico le reconoce. 6. Que, en ese sentido, este Tribunal juzga prudente enfatizar que la opción que brinda nuestro ordenamiento jurídico por acudir a un procedimiento tan extraordinario como la Acción de Amparo (extraordinario, porque a través de él sólo se han de tutelar derechos constitucionales y no de otra clase) exige que quien estima que sus derechos e intereses subjetivos han sido vulnerados o amenazados de violarse por parte de los órganos de la Administración no manifieste indiferencia frente a los actos que le causan agravio, lo cual sucede: a) Tanto postergando en el tiempo o en la discrecionalidad de la actuación administrativa la posibilidad de su defensa judicial a través del amparo, cuando precisamente nuestro ordenamiento jurídico le ofrece medios garantizadores (verbigracia, el silencio administrativo negativo) conforme a los cuales pueda enervar los efectos de tan dramática actuación de parte de los órganos de la Administración; así como, b) Cuando, habiéndose legítimamente optado por esperar el pronunciamiento expreso de la administración, antes de propiciarse diligentemente, el órgano renuente cumpla con expedir el acto administrativo que se ha solicitado, se deja librado al tiempo, sine die, y a la entera voluntad de los órganos administrativos la propia viabilidad de prestarles

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una adecuada tutela judicial-constitucional a sus derechos e intereses subjetivos vulnerados. 7. Que, en ese sentido, y por lo que respecta a los términos en que debe entenderse dicha institución con relación a la Acción de Amparo, este Tribunal estima que: a) Cuando un justiciable pretende obtener la tutela de sus derechos constitucionales a través de este remedio extraordinario, y la interposición de la demanda se encuentre necesariamente condicionada al agotamiento de la vía administrativa, el plazo de caducidad de la Acción de Amparo debe computarse desde el trigésimo primer día siguiente a la interposición del último medio impugnatorio en la instancia final de carácter administrativo. b) En aquellos supuestos donde no obstante el administrado ha optado por esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, el plazo de caducidad necesariamente habrá de computarse a partir del día siguiente a la última petición que, dentro de un plazo razonable y siempre que se haya reiterado la petición de tener un pronunciamiento expreso, se hubiera realizado. 8. Que, en ese orden de consideraciones, este Tribunal no estima que la configuración del silencio administrativo negativo como garantía normativa a favor de los administrados, como ha sido expuesto en las consideraciones señaladas en los fundamentos jurídicos precedentes, pueda sufrir menoscabo o revertimiento, al extremo de tener que concebírsele como una garantía no ya de los administrados, sino de la administración, en una suerte de mutación de los propios términos de su configuración dogmática, sino, por el contrario, la reafirmación de su cometido principal. 9. Que, en el presente caso, y según se está a lo expuesto en el tercer, sexto y sétimo fundamentos jurídicos de esta sentencia, el demandante interpuso su Recurso de Apelación, con fecha veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y seis, y desde el diez de setiembre de mil novecientos noventa y seis, en que el demandante amplió el contenido de su Recurso de Apelación, hasta la fecha en la que se acogió al silencio administrativo negativo, el veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y siete, transcurrió más de un año calendario, desvirtuando de ese modo la urgencia de la tutela que persigue el amparo; y, en consecuencia, tornando exigible que el plazo de caducidad al

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que se refiere el artículo 37° de la Ley N° 23506 tenga necesariamente que computarse a partir del trigésimo primer día hábil después de haberse ampliado el contenido del Recurso de Apelación, lo que no se realizó, pues sólo el dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y siete el demandante interpuso su Acción de Amparo, fuera de los sesenta días hábiles a que se refiere el artículo 37° de la Ley N° 23506. (Fundamentos 4-9 EXP 814-98-AA/TC CUSCO)

II “3. Que, en ese sentido, una vez más, este Tribunal se ve en la necesidad de recordar su jurisprudencia según la cual la naturaleza sumarísima del amparo exige que cuando un justiciable haya interpuesto una petición o un medio impugnatorio en sede administrativa, de conformidad con el Decreto Supremo N.° 02-94-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, la posibilidad de que acuda legítimamente al amparo pasa por el hecho de que no bien culmine el plazo legal previsto allí, acogiéndose al silencio negativo administrativo, tenga que transitarse a la instancia administrativa inmediata o, de ser el caso, interponerse la demanda de amparo constitucional dentro del plazo previsto por el artículo 37° de la Ley N.° 23506, dado que el amparo es un mecanismo procesal que se ha introducido con el objeto de prestar una tutela pronta y eficaz a los derechos constitucionales, y el derecho a acogerse al silencio negativo es un atributo que permite impedir que por el letargo o inercia de los órganos de la Administración se pueda convertir en irreparable la agresión a los derechos constitucionales del administrado. 4. Que, en esa perspectiva, este Tribunal Constitucional juzga prudente enfatizar que la opción que brinda nuestro ordenamiento jurídico, por acudir a un procedimiento tan extraordinario como la Acción de Amparo (extraordinario, porque a través de él sólo se han de tutelar derechos constitucionales y no de otra clase) exige que quien estima que sus derechos e intereses subjetivos han sido vulnerados o amenazados de violarse por parte de los órganos de la Administración, no manifieste indiferencia frente a los actos que le causan agravio, lo cual sucede: a) Tanto postergando en el tiempo o

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en la discrecionalidad de la actuación administrativa la posibilidad de su defensa judicial a través del amparo, cuando precisamente nuestro ordenamiento jurídico le ofrece medios garantizadores (verbigracia, el silencio administrativo negativo) conforme a los cuales pueda enervar los efectos de tan dramática actuación por parte de los órganos de la Administración; y, b) Cuando habiéndose optado legítimamente por esperar el pronunciamiento expreso de la administración, antes de propiciarse diligentemente que el órgano renuente cumpla con expedir el acto administrativo que se ha solicitado, se deja librado al tiempo, sine die, y a la entera voluntad de los órganos administrativos, la propia viabilidad de prestarles una adecuada tutela judicial-constitucional a sus derechos e intereses subjetivos vulnerados. 5. Que, en tal orden de cosas, como se ha sostenido en la sentencia recaída en el Exp. 814-98-AA/TC, en lo que respecta a los términos en que debe entenderse dicha institución con relación a la Acción de Amparo, este Tribunal estima que: a) Cuando un justiciable pretende obtener la tutela de sus derechos constitucionales a través de este remedio extraordinario, y la interposición de la demanda se encuentre necesariamente condicionada al agotamiento de la vía administrativa, el plazo de caducidad de la Acción de Amparo debe de empezar a computarse desde el trigésimo primer día siguiente a la interposición del último medio impugnatorio en la instancia final de carácter administrativo; y, b) En aquellos supuestos donde, no obstante el administrado hubiere optado por esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, el plazo de caducidad necesariamente habrá de computarse a partir del día siguiente a la última petición que, dentro de un plazo razonable y siempre que se haya reiterado la petición de tener un pronunciamiento expreso, se hubiera realizado. 6. Que, en el presente caso, y según se está a los documentos obrantes a fojas cincuenta y tres, con fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventa y tres, el demandante interpuso su Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Gerencia Central N.° 105-GCDP-IPSS-93, de fecha trece de abril de mil novecientos noventa y tres, el mismo que fuera reiterado con fecha dos de febrero de mil novecientos noventa y cinco, y ante la ausencia de una

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resolución administrativa que resolviera su medio impugnatorio, con fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y seis, interpuso su Recurso de Apelación, para interponer finalmente su Acción de Amparo con fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y seis. 7. Que, en tal sentido, es de observarse que entre la interposición de su Recurso de Reconsideración y el Recurso de Apelación en sede administrativa, el demandante dejó transcurrir más de tres años calendarios para que con posterioridad, y dando por no contestado aquél, interpusiera su Acción de Amparo, desvirtuando de ese modo la urgencia de la tutela que persigue el amparo y, en consecuencia, tornando exigible que el plazo de caducidad al que se refiere el artículo 37° de la Ley N.° 23506 tenga necesariamente que computarse a partir del trigésimo primer día hábil después de haberse interpuesto el Recurso de Reconsideración, por lo que habiéndose interpuesto la demanda con fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y seis, esto es, fuera de los sesenta días hábiles a que se refiere el artículo 37° de la Ley N.° 23506, la pretensión del demandante debe desestimarse.” (Fundamento del 3-7 EXP. 169-98-AA/TC LIMA)

III “En el caso de autos, la pretensión se dirige a que, mediante la aplicación del silencio administrativo positivo, COFOPRI adjudique al Mercado el lote propiedad del Estado, por considerar que al haber resolución ficta, es de aplicación el silencio administrativo positivo y, por ende, debe procederse a la adjudicación del lote. De otro lado, el recurrente requiere el cumplimiento, en forma abstracta, de la Ley N.° 27304 y del Decreto Supremo N.° 038-2000-MTC, en lo cuales no existe mandato expreso que declare el silencio administrativo positivo para el proceso de adjudicación, con lo cual COFOPRI no se ha mostrado renuente a acatar la ley, pues tales normas no establecen que la formalización del proceso de adjudicación de lotes del Estado ocupados por mercados, será a través del silencio administrativo positivo.” (Fundamento Tercero, EXP. 1448-2002-AC/TC)

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IV “1. El objeto de la demanda es que se ordene a la municipalidad emplazada que aplique el silencio administrativo positivo solicitado por el recurrente mediante su escrito de fecha 15 de febrero de 2005, el que se relaciona con: a) su solicitud de ratificación de la Resolución N.° 0725-02-ALC-MDLV, que declara improcedente el pedido presentado por la supuesta Asociación de Propietarios del Comité N.º 2 de Matute-La Victoria de ejecutar obras como pistas y veredas en los pasajes 1 y 2 y en el pasaje Alfonso Ugarte de Matute, debido a que el ahora recurrente había acreditado su condición de propietario del inmueble sito en Prolongación La Mar N.º 765, ubicado en la zona en la cual el referido comité solicita la realización de las mencionadas obras; b) la carta N.º 23594, mediante la cual, con fecha 16 de abril de 2004, sus vecinos le brindan apoyo y realizan similar solicitud a la municipalidad emplazada; y c) su pedido de dejar sin efecto la carta notarial N.º 31207-03, recibida el 21 de agosto de 2003, por la cual el aludido Comité N.º 2 solicita que se declare pasaje público la zona que ocupa su inmueble. 2. El artículo 33 de la Ley N.º 27444 del Procedimiento Administrativo General establece que los procedimientos administrativos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo; es decir que se genera un acto presunto de la Administración considerándose aprobado lo peticionado, “(...) cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: 1. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que mediante ella se transfiera facultades de la administración pública o que habilite para realizar actividades que se agoten instantáneamente en su ejercicio; 2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo; 3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos; y, 4. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo contemplado en el artículo siguiente, salvo los procedimientos de petición

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graciable y de consulta que se rigen por su regulación específica.” 3. En el caso de autos se advierte que lo solicitado por el recurrente mediante su escrito de fecha 15 de febrero de 2005 –que en estricto se refiere a sus pedidos de ratificación de la Resolución N.° 0725-02-ALC-MDLV y de dejar sin efecto la carta notarial N.º 31207-03, puesto que la carta N.º 23594 no constituye una solicitud propia, sino la de un grupo de vecinos– no se encuentra en ninguno de los supuestos contemplados en el referido artículo 33 de la Ley N.º 27444 para la aplicación del silencio positivo, debido a que lo que se solicita es un pronunciamiento expreso de la Administración para que ratifique un acto administrativo que, por lo demás, conserva validez jurídica “(...) en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda”, conforme lo dispone el artículo 9 de la referida ley. En todo caso, como lo expresa el auto recurrido, el demandante debe recurrir al proceso ordinario para acreditar las preces de su petición.” (Fundamento 1-3 EXP. 06824-2006-PA/TC)

V “3. Por otro lado, conviene precisar que, conforme al artículo 99° del D.S. N.° 002-94-JUS, el administrado tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo negativo, una vez que haya vencido el plazo del que dispone la Administración para resolver, a través de una declaración expresa (cfr. Exp. 1003-98-AA/TC). En el presente caso, el erróneo pedido de “acogerse al silencio administrativo positivo”, además del recurso de apelación, no estaba contemplado por la norma y para que se produjera el silencio administrativo negativo primero debió transcurrir el plazo que tenía la Administración para resolver; por ello, dicho pedido no podía ser considerado válido. 4. En consecuencia, la demanda, presentada el 13 de febrero de 2003, se planteó en el plazo legal, por cuanto la Resolución Ministerial N.° 0942-2001-IN/PNP, que declara infundado el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Regional N.° 121-X-RPNP/JEM-R1-MD, recién fue notificada al demandante el 16 de diciembre de 2002. Dilucidada la cuestión de la caducidad, procede entrar al fondo.” (Fundamento 3 y 4 EXP. 2899-2003-AA/TC)

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VI

“2. La pretensión del accionante estriba en que, a través de la presente acción de garantía, la encausada cumpla la resolución ficta por silencio administrativo positivo, que en forma tácita dispone el pago de dietas devengadas del año presupuestal 2001. 3. El artículo 200°, inciso 6), de la Constitución Política del Perú, establece que la acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar norma legal o un acto administrativo, requiriéndose, en el caso de los actos administrativos, que éstos sean virtuales, es decir, definidos e inobjetables, caso contrario será necesario el trámite previo que permita un mandato con las características señaladas. 4. El accionante ampara su petitorio, entre otros, en el artículo 33°, inciso 2), de la Ley N.° 27444 –Ley de Procedimiento Administrativo General–, que precisa que están sujetos a silencio positivo, los recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud, cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo. 5. Esta inactividad de la administración no es presupuesto válido para interponer una acción de garantía, pues como se ha precisado, la acción de cumplimiento procede contra el incumplimiento de un acto administrativo que contiene un mandamus expreso. 6. Este Colegiado no encuentra en la resolución ficta cuyo cumplimiento se solicita, el mandato claro y expreso necesario para ampararla.” (Fundamento del 2-6, EXP. 1825-2003-AC/TC)

VII “2. Manifiesta que mediante escrito del 9 de junio de 2004 (fojas 5 y 6) solicitó la suspensión del procedimiento coactivo alegando que resultaba arbitrario, contradictorio e ilegal su trámite, dado que las resoluciones generadoras de dicho procedimiento habrían perdido eficacia.Señala que la Resolución de Gerencia General N° 019-20000-OS/GG fue dejada sin efecto por la Resolución de Gerencia General N.° 444-2000-OS/GG, la misma que perdió validez con la emisión de la Resolución del Consejo Directivo del Osinerg N.° 0509-2001-OS/CD. La recurrente aduce que esta

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solicitud de suspensión no se resolvió en el plazo de ocho (8) días, por lo que el Ejecutor Coactivo de Osinerg estaba obligado a suspender el procedimiento coactivo en aplicación del silencio administrativo positivo previsto por el numeral 16.4 de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva. 3. Al respecto, se debe tener en cuenta que, de acuerdo con la Resolución N.° 5, del 21 de mayo de 2004 (fojas 3), expedida en el procedimiento coactivo que es objeto de impugnación (Expediente N.° 090-2001-OS-EC-Ejec.Forz), la Resolución de Gerencia General N°. 019-20000-OS/GG impuso una multa a la recurrente de 5 UIT; asimismo, dispuso el cierre del local referido anteriormente (supra 1). Sin embargo, en virtud del recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente, se expidió la Resolución de Gerencia General N.° 444-2000-OS/GG, que dejó sin efecto la multa y confirmó la orden de cierre inmediato. Contra este acto administrativo se interpuso recurso de apelación, el mismo que fue resuelto por Resolución del Consejo Directivo del Osinerg N.° 0509-2001-OS/CD, la cual confirmó la resolución impugnada. 4. Ante ello, doña Cirila Simeona Rivera de Ventura inició un proceso de amparo contra el Gerente General, el Consejo Directivo y el Ejecutor Coactivo del Osinerg, solicitando “[...]que se declare inaplicable la Resolución de Gerencia General N.° 444-2000-OS/GG y la Resolución del Consejo Directivo N.° 0509-2001-OS/CD, y que se deje sin efecto el cierre de su grifo ‘Virgen de Cocharcas II’, alegando que con dichos actos se vulnera su derecho a la libertad de trabajo”. 5. El referido proceso de amparo fue tramitado ante este Tribunal en el Expediente N.° 2303-2003-AA, y la demanda fue declarada infundada y publicada el 22 de enero del 2004. Es decir, que este Tribunal ha ratificado la constitucionalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se inició el respectivo procedimiento coactivo. Por tanto, resulta falso el argumento aducido por la demandante en su solicitud de suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, toda vez que las Resoluciones de Gerencia General N°.s 019-20000-OS/GG y 444-2000-OS/GG y la Resolución del Consejo Directivo del Osinerg N.° 0509-2001-OS/CD, que dieron origen al procedimiento de ejecución coactiva, no han perdido validez ni eficacia. 6. Siendo así, se considera

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válido y legítimo el inicio de un procedimiento coactivo a fin de hacer efectivas dichas resoluciones (cierre de local), más aún si se tiene en cuenta que en el fundamento 5 de la STC 2303-2003-AA se ha declarado que la decisión de Osinerg de cerrar el grifo de la demandante ha sido tomada dentro de sus facultades, no derivándose de ello una afectación al derecho constitucional del trabajo invocado en la demanda. 7. Adicionalmente a lo señalado, se debe evaluar si durante la ejecución de dichas resoluciones se han realizado otros actos que puedan vulnerar o amenazar los derechos constitucionales de la recurrente. Sobre el particular, la recurrente sostiene que el Ejecutor Coactivo de Osinerg se ha negado a declarar el silencio administrativo positivo de suspensión del procedimiento de ejecución coactiva previsto en el numeral 16.4 de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, situación que significaría una amenaza a su derecho al trabajo. 8. A respecto, se debe advertir que la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva establece de manera taxativa, en sus numerales 16.1 y 16.2, las causales que habilitan la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva. Sin embargo, la recurrente, en su solicitud de suspensión (fojas 5 y 6), no invoca ninguna de las causales recogidas en tales dispositivos, limitándose a señalar que las resoluciones que dieron origen al procedimiento coactivo carecen de validez. Siendo evidente la falsedad de tal argumento (supra 5), se verifica que la solicitud de suspensión carece de asidero legal y fáctico. 9. En virtud de ello, se deduce que la pretendida aplicación del silencio administrativo positivo por parte de la demandante constituye una medida dilatoria que busca evitar la ejecución de actos administrativos válidos, no siendo, por tanto, procedente su aplicación. Consecuentemente, la demanda resulta infundada por no haberse acreditado la afectación de los derechos constitucionales invocados.“ (Fundamento 2-9, EXP. 2877-2006-PA/TC)

VIII “2. Este Colegiado no comparte el criterio adoptado por el a quo y la Sala, según el cual no se agotó la vía administrativa, pues, tal como se ha dejado sentado en la STC N.° 1003-1998-AA/TC, “[...] el administrado,

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transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración”. De tal premisa se colige que es el administrado quien tiene la facultad de utilizar el silencio administrativo en los supuestos de acceso a una instancia administrativa superior o a la sede judicial, de ahí que exigir al administrado que, luego del transcurso del plazo previsto para que la Administración emita un pronunciamiento, remita un documento en el que manifieste su decisión de acogerse al silencio administrativo negativo, importa una carga desmedida y arbitraria que no encuentra asidero en la finalidad del instituto, pues este ha sido establecido a favor del administrado. Además, en el caso de autos, el actor, al interponer la demanda, consigna, de manera expresa, que se ha producido el silencio administrativo negativo, y, en consecuencia, se tiene por agotada la vía administrativa. Del mismo modo, tampoco se configura la alegada prescripción, pues, atendiendo a lo indicado en el párrafo precedente, la demanda se interpuso conforme al plazo previsto en el artículo 37° de la Ley N.° 23506. (Fundamento 2, EXP. 2306-2004-AA/TC)

IX “2. Los procedimientos administrativos que por exigencia legal deban iniciar los administrados, están sujetos al silencio negativo cuando la solicitud verse sobre el patrimonio histórico cultural de la Nación, de acuerdo al numeral 34.1.1 del artículo 34° y al artículo 35° de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; debiendo considerarse, para tales efectos, que el plazo máximo del procedimiento administrativo no puede exceder de 30 días contados desde el inicio del procedimiento. Asimismo, de acuerdo al artículo 188°, numeral 188.3, de la norma precitada, se entiende que los efectos del silencio administrativo negativo tienen por objeto habilitar al administrado para que interponga los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes (como es el caso); por ello, aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la Administración mantiene la obligación de resolver, bajo

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responsabilidad, hasta que el asunto haya sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional, o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos. 3. El propósito del silencio administrativo negativo –a diferencia del silencio positivo que sí genera un acto presunto de la Administración–, es combatir la demora de la Administración en cumplir su deber de resolver, por lo que, no se trata, per se, de un acto desestimatorio, sino de uno cuya pretensión es que, una vez operado, el administrado tenga expedito su derecho para acudir a la vía judicial. (Véase AV. Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos. Ara Editores. Pág. 71 a 73). Por ello, si bien al optarse por la vía judicial, en principio la Administración se encontraría exenta de resolver lo planteado por el recurrente, también es cierto que lo solicitado a través del amparo exige que la Administración notifique su respuesta, derecho que le corresponde de acuerdo al numeral 20) del artículo 2° de la Constitución, motivo por el cual resulta fundada la presente acción. 4. De otro lado, cabe precisar que en el caso de autos no habría operado el plazo de caducidad del artículo 37° de la Ley N.° 23506, puesto que hasta el momento de interposición de la demanda de amparo y notificación al INC, el recurrente se encontraba a la espera del pronunciamiento por parte de la referida institución y, además, la falta de respuesta oportuna de la Administración no puede ser interpretada en perjuicio del interesado. Este razonamiento sigue la línea establecida por el Tribunal a favor de una interpretación de derechos a la luz del principio pro homine, en lugar de asumir una interpretación restrictiva, en este caso, lo que conduciría a la caducidad y a impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial.” (Fundamento 2-4, EXP. 3246-2003-AA/TC)

X “1. El objeto de la demanda consiste en que se cumpla con el acto administrativo firme del Silencio Administrativo Positivo a que se acogió la demandante mediante escrito de fecha 1 de julio de 2003, presentado ante la Intendencia de Administración Tributaria de Arequipa, acto administrativo que equivale a la resolución que declara fundada la solicitud de devolución de bienes comisados mediante Acta N.°

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051799-2003. 2. De autos se advierte que no existe resolución ficta positiva, estimatoria de la solicitud de bienes planteada por la recurrente ante la demandada. En efecto, consta en autos que, respecto a la solicitud de la recurrente, se expidió la Resolución de Intendencia N.º 054-25-0000422, publicada el 9 de mayo de 2003, mediante la cual se declaró en abandono los bienes comisados. Posteriormente, con motivo de un recurso interpuesto por la recurrente, se expide la Resolución N.º 750-4-00116, por medio de la cual se declara infundado el recurso de apelación interpuesto por la demandante y se confirma la Resolución N.º 054-25-0000422. En consecuencia, dado que ha existido pronunciamiento con motivo del recurso de apelación, pronunciamiento con sentido desestimatorio de la solicitud de la recurrente, no hay resolución ficta positiva cuya ejecución pueda ordenarse a través de este proceso.(Fundamento 1 y 2 EXP. 6600-2005-PC/TC)

XI “Sobre el silencio administrativo negativo. 6. En el caso de Jorge Miguel Alarcón Menéndez (Expediente N.° 1003-98-AA/TC), este Tribunal puntualizó que es el administrado quien, transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y así acudir a la vía jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración. La no resolución del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración. El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de ésta en la resolución de su petición. Se trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento. 7. En el presente caso, el recurrente interpone recurso de reconsideración el 29 de mayo de 2001, como resultado del silencio administrativo negativo con el cual respondió indebidamente el Ministerio de Relaciones Exteriores a su recurso impugnatorio de 15 de diciembre de 1995. Es decir,

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al no darse por denegado este último recurso, el nuevo recurso de 29 de mayo de 2001 debe interpretarse como un requerimiento de resolución expresa del recurso original de reconsideración, en aplicación del principio pro actione, y no como una petición nueva y distinta, completamente desvinculada de éste. Por consiguiente, no es procedente utilizar el argumento de la extemporaneidad ni está obligado el recurrente a desvirtuarla en autos, porque ello equivale a desconocer que el recurso de 29 de mayo de 2001 es parte integrante del procedimiento administrativo iniciado con el recurso impugnatorio de 15 de diciembre de 1995. Por otro lado, aceptar la extemporaneidad implica considerar fundado en derecho el silencio administrativo negativo indebidamente empleado por el Ministerio de Relaciones Exteriores para amparar su omisión inexcusable a un deber jurídico claro. 8. Por otra parte y sobre la base del no formalismo del procedimiento administrativo que se desprende del artículo 103º del Texto Único de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo N.º 02-94-JUS), aplicable al caso, la incorrecta calificación por el administrado de un acto –el recurso– no obsta para entender el efecto real que debe atribuirse a él en el procedimiento que, en este caso, no es sino el de requerir el pronunciamiento expreso de un recurso de reconsideración interpuesto originalmente el 15 de diciembre de 1995. En consecuencia, habiéndose satisfecho el requisito de procedibilidad de la acción de amparo, corresponde analizar el fondo de la controversia. (Fundamento 6-8, EXP. 2254-2003-AA/TC)

XII “4. En consecuencia, habiéndose pactado contractualmente la aplicación de la norma mencionada –lo que es concordante con el artículo 62 de la Constitución, que establece expresamente que “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato (...)”–, no resulta correcto ni arreglado a derecho que se pretenda cuestionar el contenido de dicha cláusula contractual a través de un proceso de amparo o de un supuesto acto administrativo positivo. 5. Además, los argumentos que la demandada ha

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esgrimido sobre el particular también deben ser desestimados por las razones siguientes: a) El pretendido acto administrativo sustentado en el silencio administrativo positivo no es tal, en tanto que, además de lo antes expuesto –este es, que un acto administrativo, más aún si es ficto, no puede enervar el contenido de un contrato–, debe tenerse presente que el procedimiento para el levantamiento de la reserva de dominio formulada por el Estado en el contrato suscrito con la demandante se encuentra previsto en el artículo 18 del Decreto Supremo 011-97-AG, Reglamento de la Ley 26505, que expresamente señala, en su última parte, que “(...) el levantamiento de la reserva de dominio a favor del Estado, que se dispondrá mediante Resolución Ministerial, previa constatación de la ejecución de las obras de acuerdo al proyecto de factibilidad respectivo”; no apreciándose en el caso de autos ni la existencia de la constatación aludida ni mucho menos una Resolución Ministerial en tal sentido. b) Sobre las atribuciones del PETT, con vista tanto de la Cláusula cuarta, inciso b), del Contrato de otorgamiento de terrenos eriazos para otros usos agrarios, las constataciones del caso corresponden ser realizadas por el Proyecto Especial Titulación de Tierras y Catastro Rural, por lo que la actuación de dicha entidad se encuentra arreglada a derecho. c) Finalmente, y en tanto no se haya levantado la reserva de dominio, puede el Estado realizar las constataciones que considere pertinentes, a fin de verificar si el terreno otorgado ha sido utilizado para los fines pactados. 6. En ese sentido, no puede considerarse que la actividad de la emplazada, ni mucho menos la aplicación del artículo 65 del Decreto Supremo 048-91-AG, constituyan una amenaza a los derechos de la demandante, por lo que la demanda debe ser desestimada.” (Fundamento 4-6, EXP. 9023-2005-PA/TC)

XIII

“1. En el presente caso no opera la caducidad, dado que el demandante al no recibir respuesta por más de 30 días hábiles, podía optar entre acogerse al silencio administrativo negativo o esperar el pronunciamiento expreso de la

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Administración, sin que la adopción de esta última alternativa genere la caducidad en el ejercicio del derecho de acción. 2. De conformidad con el artículo 50º del Reglamento de la Ley N.° 27157 "Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común", aprobado por el Decreto Supremo N.° 008-2000-MTC, todos los propietarios de los terrenos están obligados a obtener licencia antes de ejecutar una obra. De otra parte, es función de la Municipalidad, de conformidad con el artículo 65º, inciso 11), de la Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades, aplicable al caso de autos, otorgar licencias y controlar las construcciones, remodelaciones y demoliciones de los inmuebles de las áreas urbanas, de conformidad con las normas del Reglamento Nacional de Construcciones. 3. El recurrente no ha acreditado contar con los requisitos necesarios para obtener la licencia de construcción automática; en tal sentido, el artículo 28° de la Ley N.° 27157 dispone que es obligación del propietario acogerse expresamente a este tipo de licencia y cumplir con el requisito de realizar el pago adelantado de los derechos municipales; el cargo de su solicitud inicial y el recibo de pago constituirán la licencia que lo ampara. 4. Si bien el demandante alega haberse acogido al silencio administrativo positivo, no ha probado en autos haber cumplido todos los requisitos establecidos por la ley para obtener la licencia que solicitaba, por lo que no procede considerar que la licencia fue otorgada de manera ficta; más aún cuando el silencio administrativo positivo no está previsto para el trámite de licencia de demolición. Es menester precisar que el administrado se puede acoger al silencio administrativo positivo sólo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal. 5. El demandante sostiene que la Municipalidad demandada lo está obligando a ceder una parte proporcional de su terreno para el ensanchamiento de un pasaje colindante de acuerdo al plan urbano de la ciudad, con la finalidad de facilitar el ingreso y salida de los demás propietarios; en consecuencia, dilucidar si dicho pasaje es parte de su propiedad o no, requiere de la actuación de medios probatorios, lo cual no es posible en este proceso

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constitucional, por carecer de etapa probatoria; por lo tanto, la demanda debe desestimarse en este extremo.” (Fundamentos 1-5 EXP. 1484-2002-AA/TC)

XIV “2. El demandante pretende que en aplicación del silencio administrativo positivo, previsto por el inciso 2) del artículo 33° de la Ley N.° 27444, Electroperú cumpla con nivelar su pensión de cesantía con la remuneración que percibe el Jefe de Recursos Humanos, a partir del mes de enero de 1995. 3. Debemos señalar que el proceso constitucional de cumplimiento tiene por objeto controlar la "inactividad material de la administración", es decir, la que deriva del incumplimiento de mandatos nacidos de la ley o de actos administrativos, donde no media la petición de un particular, sino donde se encuentra vinculado, prima facie, un deber o el ejercicio de una atribución relacionada con sus competencias naturales, protegiendo, así, los derechos e intereses legítimos de los administrados que se deriven de la inacción de los órganos de la Administración Pública. 4. Este Tribunal, en uniforme y reiterada jurisprudencia, ha establecido que la nivelación a que tiene derecho un pensionista que goza de pensión nivelable, debe efectuarse con referencia al funcionario o trabajador de la Administración Pública que se encuentre en actividad, del nivel y categoría que ocupó el pensionista al momento del cese; es decir, la nivelación de cesantía debe estar en relación con el régimen laboral al que perteneció el trabajador al cesar, lo que significa que no puede aplicarse la nivelación a regímenes pensionarios distintos ni a trabajadores que se encuentren comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. 5. En el presente caso, conviene subrayar que el artículo 19º de la Ley de la Empresa de Electricidad del Perú –Electroperú–, Decreto Legislativo N.° 41, publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de marzo 1981, establece que los trabajadores empleados de Electroperú están sujetos al Régimen de la Ley N.° 4916, la que ha sido derogada por el Decreto Legislativo N.° 728, lo cual quiere decir que los trabajadores de la emplazada están comprendidos dentro del régimen laboral de la actividad privada, razón por la cual no es procedente la

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nivelación de la pensión de cesantía del demandante; por lo tanto, no habiéndose acreditado la renuencia en acatar una norma legal o un acto administrativo, la demanda debe desestimarse. (Fundamento 2-5, EXP. 1276-2004-AC/TC)

XV “En ese sentido, a juicio del Tribunal Constitucional, la pretensión debe desestimarse, toda vez que: La acción de cumplimiento procede frente a la autoridad o funcionario que es renuente a acatar el mandato contenido en una ley o en un acto administrativo. En el caso, el recurrente no solicita el cumplimiento de ningún acto administrativo, pues el que dictó la emplazada, esto es, la Resolución de Alcaldía N.° 2018-98-A-MDS, como se expresa en la demanda, fue por él impugnado; y, ante la ausencia de un pronunciamiento expreso, se acogió a los efectos del silencio negativo, es decir, entendió que su impugnación fue denegada en forma ficta y presentó su demanda. No obstante ello, ahora solicita que se declare fundado su recurso de apelación pese a que, como se expresó en el párrafo anterior, al interponer su demanda se acogió a los efectos del silencio negativo, por lo que debió entender como desestimada su impugnación. En este sentido, considera el Tribunal que el proceso que debió iniciar el recurrente debió ser el contencioso administrativo, toda vez que la pretensión tiene por propósito cuestionar la validez del acto administrativo denegatorio ficto, y no que se cumpla con un mandato previsto en la ley o en un acto administrativo. Asimismo, de autos se acredita que, a la fecha de interposición de la presente acción, la demandada, en cumplimiento de la transacción extrajudicial, ha venido realizando pago a cuenta por Compensación por tiempo de servicios a favor del recurrente, según el Informe N.° 163-00/UT-MDS, de fojas 16, de fecha 7 de agosto de 2000. Siendo de aplicación el artículo 2° de la Ley N.° 23506, contrario sensu.” (EXP. 016-2002-AC/TC)

XVI “3. Por lo que hace al primer extremo de la pretensión referente a la protección del derecho de petición, el Tribunal Constitucional considera que debe desestimarse la

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pretensión, pues con fecha 24 de agosto de 2000 la recurrente se acogió a los efectos del silencio administrativo negativo, es decir, dio por resuelta en forma negativa tal petición. La institución del silencio administrativo negativo tiene la virtualidad, precisamente, de no dejar en una situación de indefensión al administrado, como consecuencia del letargo de la Administración para pronunciarse sobre las peticiones que se le formulen. De manera que, acogiéndose expresamente a sus efectos, sin que desaparezca la obligación de pronunciarse por parte de la Administración, no puede afirmarse que se viole el derecho reconocido en el inciso 20) del artículo 2° de la Constitución. 4. No es la misma situación en la que se encuentra el segundo extremo relacionado con la violación del mismo derecho de petición. A diferencia del primero, en éste, cuando se interpuso el recurso de apelación contra la Resolución N.° 780-2000-OS/SG, la demandante no se acogió a los efectos del silencio negativo, sino que, mediante el amparo, solicitó que el juez constitucional obligue al órgano público a que se pronuncie sobre él. Y aunque también en este caso, mediante la técnica del silencio negativo, pudo enervarse la situación lesiva derivada del letargo de la Administración, lo cierto es que el recurrente decidió interponer su amparo con el objeto de posibilitar que la Administración se pronuncie expresamente. De manera que, no habiéndose resuelto el recurso de apelación en referencia, el Tribunal Constitucional estima que este extremo de la pretensión debe ampararse. (Fundamento 3 y 4, Exp. 1408-2002-AA/TC)

XVII “1. La demandante pretende que se apruebe la absolución automática de los cargos imputados contra ella en aplicación del silencio administrativo positivo. 2. Conforme se aprecia a fojas 4, mediante la Resolución N.° 01448-2003-GRL-DREL-D, del 21 de agosto de 2003, se instauró proceso administrativo disciplinario contra la demandante y otros. 3. Si bien mediante escrito de fecha 15 de setiembre de 2003, obrante a fojas 5, la demandante formuló sus descargos, por Resolución Directoral Regional N.° 02667-2003-GRL-DREL-D, de fecha 21 de noviembre de 2003, se dispuso separarla de su puesto, sin derecho a remuneraciones por el lapso de

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seis meses. Por consiguiente, su pretensión de que se la absuelva automáticamente por no haberse emitido pronunciamiento dentro del plazo de 40 días, regulado en el artículo 124° del Reglamento de la Ley del Profesorado, debe desestimarse, considerando, como lo ha señalado este Colegiado en la STC 0858-2003-AA/TC, que el incumplimiento del plazo del proceso administrativo disciplinario no origina su nulidad, toda vez que durante su tramitación se han respetado los derechos al debido proceso y de defensa. Por otro lado, según el artículo 124° del Decreto Supremo N.° 019-90-ED, el incumplimiento del plazo constituye falta que se sancionará de acuerdo a ley. 4. Siendo así, dado que la emplazada ha cumplido con pronunciarse sobre los cargos imputados a la demandante a través de la Resolución Directoral Regional N.° 02667-2003 GRL-DREL-D, resulta de aplicación el artículo 5°, inciso 5), del Código Procesal Constitucional. (Fundamento 1-4, EXP. 2699-2004-AC/TC)

XVIII “La recurrente manifiesta que el club de su propiedad funcionaba con la licencia obtenida merced al silencio administrativo positivo. En ese sentido, el artículo 26° del Decreto Supremo N.° 070-89-PCM establece que: "En los procedimientos administrativos conducentes al otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, transcurrido el término de sesenta (60) días calendario a que se contrae el artículo precedente sin que se haya expedido resolución, el interesado considerará aprobada su solicitud o fundado su recurso impugnativo según corresponda". Queda acreditado en autos que, con fecha 26 de octubre de 2000, la recurrente solicitó a la Municipalidad Distrital de San Sebastián una licencia especial de funcionamiento para la apertura del Club Nocturno Afrodita (fojas 5). Sin embargo, mediante Esquela Circular N.° 01-2000-DAT-SDRYS-MDSS, de fecha 21 de noviembre de 2000 (fojas 7), se le notifica que en el expediente administrativo presentado para obtener la licencia de apertura de funcionamiento faltaba el Certificado de Compatibilidad de Uso, sin que dicha omisión haya sido subsanada por la solicitante. Por

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ello, si bien cabía la posibilidad de la aprobación de la solicitud presentada por la recurrente, en aplicación del principio del silencio administrativo positivo, es menester precisar que éste sólo procede en aquellos casos en que el solicitante haya cumplido con presentar la solicitud pertinente, acompañada con la documentación sustentatoria o requerida, situación que no ha ocurrido en autos, por lo que no procede considerar que la licencia fue otorgada de manera ficta. En tal razón, el funcionamiento del Club Nocturno Afrodita deviene en irregular. De otro lado, con las actas de verificación que corren a fojas 10 y 11 de autos, se acredita que la autoridad municipal hasta en dos oportunidades notificó a la demandante para que cerrara su establecimiento mientras no contara con las licencias correspondientes, requerimientos que no fueron cumplidos. El acto impugnado en autos es uno dictado por la administración municipal a tenor de las facultades contenidas en el artículo 119° de la Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades, no evidenciándose en autos la afectación del derecho relativo al trabajo, por cuanto la intención de realizar una actividad lucrativa, en el caso, estaba supeditada al cumplimiento de los requisitos administrativos establecidos para tal efecto. Tampoco se aprecia en autos la afectación de los derechos a la propiedad y a la herencia, por lo que, al no acreditarse amenaza o violación de ningún derecho constitucional, la demanda no puede ser estimada, en aplicación –contrario sensu– de lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley N.° 23506, de Hábeas Corpus y Amparo.” (EXP N.° 1307-2002-AA/TC)

XIX “Silencio administrativo negativo. 2. El Tribunal Constitucional interpretó que, en el caso de la acción de amparo, en el supuesto de que el administrado interpusiera recurso de reconsideración o de apelación, operaba siempre el silencio administrativo negativo, de modo tal que aquél no tenía la opción señalada en los artículos 98.º y 99.º del que fuera el Texto Único de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, D.S. 02-94-JUS, de esperar el pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa o de acogerse al silencio administrativo cuando considerara

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que conviniera a su derecho. 3. En el presente caso, el Tribunal Constitucional modifica dicho criterio. Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo -y así acudir a la vía jurisdiccional- o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración. Las razones que fundamentan este cambio de criterio son las siguientes: a. En principio, una interpretación literal del dispositivo legal regulatorio de la materia descarta la referida tesis interpretativa. En efecto, de conformidad con el artículo 99.º de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos: "El término para la interposición de este recurso es de quince (15) días y deberá resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días, transcurridos los cuales, sin que medie resolución, el interesado podrá considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el Recurso de Revisión o la demanda judicial, en su caso, o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública." (subrayado nuestro). La norma precisa que el administrado "podrá" considerar denegado el petitorio y no que "deberá" hacerlo. La norma en cuestión consagra una facultad del administrado a la que, si así lo desea, podrá acogerse. No se trata de una obligación; por lo tanto, la no resolución del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administración. La misma consideración ha de extenderse al recurso de reconsideración contemplado por el artículo 98.º del citado dispositivo legal cuyo texto es análogo al citado artículo 99.º. b. Naturaleza.- El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de ésta en la resolución de su petición. Se trata de "una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía de recurso", en sustitución del acto expreso; pero "en beneficio del particular únicamente", así "el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos [queda] abierto indefinidamente en tanto la Administración no [dicte] la resolución expresa" (subrayado

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nuestro, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, 7ª ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996, p. 573). Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, y su efecto es abrir la vía jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la Administración no haya resuelto expresamente el recurso. La interpretación aún vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con estos dos aspectos. En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del particular, sino de la Administración, resultando que ésta, "la incumplidora de dicho deber de resolver, se beneficia de su propio incumplimiento" (Ernesto García-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en la nueva ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, 1ª ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p. 31). En el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la Administración no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, además, ninguna norma del citado cuerpo normativo establece. c. Constituye un criterio que limita irrazonablemente el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional reconocido por el artículo 139.º, inciso 3), de la Constitución. La interpretación efectuada restringe finalmente el derecho del particular de acceder a la vía judicial, porque ocasiona caducidad en el ejercicio del derecho de acción. Este derecho fundamental puede verse lesionado si, para acceder a la tutela jurisdiccional, la ley impone exigencias excesiva o irrazonablemente formalistas o, como en el presente caso, se interpreta las existentes u otras relacionadas, en un sentido de apreciación desvariado o desmesuradamente formal, ocasionándose en cualquiera de tales supuestos la imposibilidad del ejercicio de ese derecho fundamental. Considerando que el agotamiento de la vía previa constituye un presupuesto procesal de cuya satisfacción depende el acceso a la tutela jurisdiccional, las normas que la regulan y, en particular, como concierne al caso, las que regulan el sistema recursivo, deben interpretarse de conformidad con el principio pro actione. Es decir, en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela jurisdiccional y, consiguientemente, con exclusión de toda opción

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interpretativa que sea contraria a ese propósito. Tal es el caso, justamente, de la interpretación anterior del Tribunal. d. No resulta acorde con el principio pro homine y pro libertatis de la interpretación constitucional, según los cuales, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquélla que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpretación restrictiva, en este caso, de ocasionar la caducidad y así impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial, se tenga que, por el contrario, optar por la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar el acto administrativo presuntamente lesivo. La tesis interpretativa que posibilita esto último es justamente la que proviene del propio tenor literal de la norma antes referida y de la propia naturaleza del silencio administrativo negativo; esto es, la que establece que el administrado, luego de haber impugnado un acto administrado y transcurrido el plazo para resolverlo, puede acogerse al silencio administrativo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, sin que la opción por esta última alternativa genere la caducidad en el ejercicio del derecho de acción. Es en los términos antes establecidos que el Tribunal Constitucional, entiende, que se debe interpretar el silencio administrativo negativo, siendo dicha doctrina aplicable al caso, como a continuación se analiza. 1. El demandante impugnó el citado Acuerdo de Sala Plena con el recurso de reconsideración de fecha dos de setiembre de mil novecientos noventa y uno. La norma aplicable a dicho proceso, en cuanto concierne al plazo para resolver el referido recurso y la resolución ficta denegatoria (silencio administrativo negativo), es el Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa (Decreto Supremo N.° 070-89-PCM), toda vez que, de conformidad con su Sexta Disposición Transitoria "Los procedimientos administrativos en giro adecuarán su trámite a la norma contenida en el artículo 25.° en la fecha de vigencia del presente Reglamento. Las normas sobre silencio administrativo a que se refieren los artículos 26.° al 29.° regirán en los procedimientos administrativos que se inicien a partir del 02

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de octubre de 1989". Teniendo en cuenta que el proceso disciplinario del que proviene el acto impugnado se inició con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa, la norma antes citada es aplicable al referido proceso. Ahora bien, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 25.º del citado dispositivo, modificado por el artículo 2.º del Decreto Supremo N.° 002-90-PCM, "Cada una de las entidades competentes deberá resolver el asunto solicitado o impugnado en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario de iniciado el procedimiento o interpuesto el recurso impugnativo bajo responsabilidad(...)". Por otro lado, conforme al segundo párrafo del artículo 27.º del mismo dispositivo, también modificado por el artículo 3.º de la precitado Decreto Supremo N.° 002-90-PCM, "Cuando se trata de (...) procedimientos administrativos distintos a los conducentes al otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, operará, en los mismos plazos, el silencio administrativo negativo, salvo que la propia entidad, por norma expresa, disponga que opera el silencio administrativo positivo"; vale decir que, en el resto de procedimientos administrativos distintos a los antes señalados, el silencio administrativo negativo operará igualmente en el plazo de sesenta días de interpuesto el recurso impugnatorio. 2. En el presente caso, el recurso de reconsideración fue interpuesto con fecha dos de setiembre de mil novecientos noventa y uno, el mismo que no fue resuelto dentro del referido plazo de sesenta días. Ante ello y, de conformidad con el citado dispositivo, el demandante optó por esperar el pronunciamiento expreso de la administración pública, el cual empero, no se produjo no obstante el escrito de requerimiento de pronunciamiento por él presentado con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y seis. Por tal motivo, con fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete lo da por denegado, acogiéndose al silencio administrativo negativo e interponiendo, simultáneamente, recurso de apelación. Sin embargo, tratándose el acto impugnado de un Acuerdo expedido por un órgano no sometido a subordinación jerárquica como la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, no procedía la interposición de recurso de apelación. En tal sentido, el escrito en el que el

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demandante interpone un "recurso de apelación" y da por denegado el recurso de reconsideración, debe interpretarse como un requerimiento de resolución expresa del recurso de reconsideración, ello en aplicación del principio pro actione antes citado y el principio de no formalismo del procedimiento administrativo que se desprende del artículo 103º del citado Texto Único de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo N.° 02-94-JUS). La errónea calificación del administrado de un acto -el recurso- no obsta para entender el efecto real que debe atribuirse a él en el procedimiento que, en este caso, no es sino el de requerir el pronunciamiento expreso de un recurso de reconsideración interpuesto. Posteriormente, el demandante, por escrito recibido el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dio por denegado el denominado recurso de "apelación" y se acogió al silencio administrativo negativo, con lo cual, la vía previa había sido agotada. 3. La demanda ha sido interpuesta el quince de marzo de mil novecientos noventa y ocho, luego de haber agotado la vía previa en los términos antes precisados y dentro del plazo de sesenta días posterior al agotamiento de dicha vía. En consecuencia, habiéndose satisfecho las requisitos de procedibilidad de la acción de amparo, corresponde analizar el fondo de la controversia.” (Fundamento 2 y 3 EXP. 1003-98-AA/TC)

CONTENIDO PRESENTACIÓN .......................................................................................................................... 7 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................... 9 CAPITULO I EL SILENCIO EN EL DERECHO ........................................................................... 11

1.- EL QUE CALLA NO OTORGA ......................................................................................... 11 2.- EL QUE CALLA OTORGA ................................................................................................ 12 3.- FORMAS DE SILENCIO. .................................................................................................. 12 4.- VOLUNTAD EXPRESA Y TÁCITA ................................................................................... 14

CAPÍTULO II UBICACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO ................................................. 19 1.- EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ...................................................................... 19 2.- CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ........................... 20

CAPÍTULO III SILENCIO ADMINISTRATIVO ............................................................................. 25 CAPÍTULO IV COMENTARIOS A LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO ....................... 29 LEY 29060 ................................................................................................................................... 29 CAPÍTULO V JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO ...................................................................................................................... 89

Este libro se terminó de imprimir el 09 de Marzo de 2008. Distribución Gratuita

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LIBRO: "EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ" AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI

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