LOCACIÓN DE SERVICIO

1. DEFINICIÓN: La Locación de Servicios es el contrato mediante el cual una parte se

obliga a realizar uno o más actos lícitos no jurídicos en beneficio de la otra, cuyo

resultado cuando está pactado, no importa la producción o modificación de un ente

material o intelectual, obligándose la otra, a su vez, a pagar por ello un precio en

dinero.

Según el artículo 1764 del Código Civil peruano por la locación de servicios el

locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestar sus

servicios materiales o intelectuales por cierto tiempo para un trabajo determinado

a cambio de una retribución, que por lo general es en dinero.

Comentario del artículo: Según el artículo 1764 de código Civil Peruano El

contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y nominado en virtud del

cual un sujeto denominado "locador" asume, en la relación jurídica obligatoria

creada (como deudor), la situación jurídica de desventaja de deber jurídico (de

prestación de hacer) por la que se compromete a realizar una conducta que tiene

por objeto un "servicio" (material o intelectual, conforme al ARTÍCULO 1765 del

Código Civil), teniendo el derecho subjetivo (como acreedor) respecto del sujeto

denominado "comitente o locatario" al pago de una retribución. Resulta importante

indicar que el artículo objeto de análisis establece ciertos rasgos distintivos de la

locación de servicios (o arrendamiento de conducta): la inexistencia de

subordinación para con el comitente; la temporalidad del servicio o la labor de

destajo (trabajo determinado).

2. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS:

Existen dos tipos de elementos en este contrato que son elementos específicos y

esenciales:

2.1 ELEMENTOS ESPECÍFICOS:

a. Consentimiento: Este debe versar para que exista el acuerdo de voluntades, en

la coincidencia de la declaración de voluntad común consistente, por una parte, en

pensar un servicio y por la otra, en pagar por dicho servicio un precio cierto en

dinero.

b. Causa fin específico: Es la realización de un servicio, para distinguirse de otras

formas contractuales, debe consistir en la contraprestación de un servicio y el pago

cierto de dinero determinado.

c. El Objeto específico: Requiere las condiciones de su posibilidad. No debe ser

contrario a la moral y a las buenas costumbres, porque si no

hallarían presupuestos para la validez plena del contrato.

2.2 ELEMENTOS ESENCIALES:

a. Sujetos:

El comitente: Denominado también locatario, es aquel que encomienda la

realización de una prestación de servicios al locador.

El locador: Es aquella persona obligada a prestar el servicio, es decir aquel

encargado de ejecutar la prestación.

Tanto el comitente como el locador pueden ser personas naturales o jurídicas sin

embargo es importante señalar que en algunos casos una de las partes pueden ser

una sociedad de hecho, distinta de las dos formas de personas antes mencionadas.

b. La capacidad: Pueden celebrar contratos personas mayores de edad, los

incapaces, podrán celebrar contratos por medio de sus representantes legales.

Si el contrato es celebrado por personas jurídicas el contrato debe celebrarse por el

representante legal autorizado, entendiéndose con poderes inscritos en registros

públicos.

c. Objeto de la prestación: El Código Civil, respecto al contrato de locación de

servicios, señala en su artículo 1765 lo siguiente: "Puede ser materia del contrato

toda clase de servicios materiales e intelectuales".

Comentario del artículo: Es decir el objeto de la prestación de servicios es la

energía o esfuerzo humano ya sea de naturaleza material (esfuerzo físico) o e

naturaleza intelectual (esfuerzo mental). Si bien el Código distingue los servicios

materiales de los servicios intelectuales coincidimos con Arias Schereiber que "no

se puede afirmar que hay locaciones en las que la labor sea estrictamente material

y otras intelectual. Lo que sucede es que prevalece una sobre la otra".

d. Duración y plazo: El contrato de locación de servicios tiene un carácter

eminentemente temporal, y nuestro Código Civil establece los plazos máximos para

su duración en el artículo 1768.

Comentario del artículo: Este artículo busca proteger al locador que es la parte

más débil en la relación contractual, evitando que sus servicios se prolonguen

indefinidamente en el tiempo y se convierte en sirviente o empleado del comitente

sin gozar de los beneficios propios de quien tiene un vínculo laboral con la

empresa.

Así mismo el contrato de locación de servicios tiene naturaleza temporal y ello se

reconoce en la norma bajo comentario, la misma que descansa en su antecedente

del Código de 1936, donde el artículo 1549 establecía los mismos plazos máximos

de duración, aunque con matices algo diferentes: seis años en el caso de servicios

profesionales o técnicos, y tres años en el caso de servicios materiales.

3. CARACTERÍSTICAS:

Se considera bajo la modalidad de Locación de Servicios, aquel personal que es

contratado para desempeñar un servicio especializado, con un resultado pre-

definido y en cuyo caso el contratado deberá aportar los materiales y elementos de

trabajo.

3.1 Consensual: Por la cual basta el simple consentimiento recíproco de las partes

para que quede formalizado y las obligaciones de él emergentes resulten

exigibles.

3.2 Bilateral: Lo que implica que las dos partes quedan obligadas, una hacía la

otra, razón por la cual la doctrina moderna los llama contratos

con prestaciones recíprocas. Tal es la denominación que se da a esta categoría

en el derecho italiano.

3.3 Oneroso: Por cuanto la ventaja que procura a cada parte le es concebida por

una contraprestación que asume la otra. De este carácter se deriva que el

trabajo realizado conlleva la garantía de evicción, en virtud de la cual el locador

responde por su calidad y por su actitud para cumplir con el fin para el que fue

pactado.

3.4 Conmutativo: Si bien el servicio puede estar solo designado por su género al

contratar y guardar por ello cierto grado de determinación, esto no convierte a

este contrato en aleatorio, por cuanto ambas partes se obligan con la certeza de

que lo que van a dar y lo que van a recibir habrán de ser valores equivalentes.

3.5 No formal: La Ley no determina que deba sujetarse a formalidad alguna,

rigiendo a su respecto el régimen de amplia libertad en cuanto a los modos de

exteriorizar la voluntad vinculante.

3.6 "Intuito personae": Puede revestir este carácter cuando las cualidades

personales del locador hayan determinado su elección por parte del comitente.

4. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES:

4.1 Obligaciones del locador:

Se resumen en las siguientes:

a. Ejecutar el trabajo en tiempo propio;

b. Del modo como fue intención de las partes que se ejecutaría;

c. Realizarlo por sí mismo cuando fue contratado teniéndose en mira sus

cualidades personales, caso contrario puede hacerlo ejecutar por otro;

d. No puede exonerarse de la obligación pagando daños y perjuicios.

4.2. Obligaciones del comitente: Este asume la obligación de pagar la suma de

dinero. Se trata de deuda dineraria y no de valor, se haya o no determinado el

precio al contratar, por cuanto la suma a pagar por el comitente es sustitutiva de

otro bien que deba medirse monetariamente en el momento del pago, sino que el

dinero constituye el objeto propio de la obligación.

4.3 Obligaciones comunes: Cabe agregar que rige para los dos contratantes el

deber de colaboración, que cobra una relevancia especial cuando se trata de

prestaciones personales, las que requieren, infinidad de veces, la cooperación de

ambas partes e incluso el contacto personal y la interconsulta.

5. TRATAMIENTO DE LAS RETENCIONES:

El tratamiento de las retenciones corresponde a Rentas de Cuarta Categoría, es

decir queda sujeto a la retención por concepto de Impuesto a la Renta e Impuesto

Extraordinario de Solidaridad. Ver Apéndice Instructivo Nº2 de la Directiva Nº002-

2001 de la SUNAT.

6. MECANICA OPERATIVA:

6.1 Procedimiento:

a. El Director o Funcionario de la Oficina o Dirección deberá presentar su

requerimiento al Director General de la Oficina General de Administración para su

conformidad por lo menos quince días antes de iniciar el servicio requerido.

Adjunto al requerimiento deberá acompañarse los siguientes documentos:

Términos de Referencia por cada requerimiento de Locación de Servicios,

en el cual deberán precisar el servicio requerido o las características del

servicio, el tiempo de duración y el valor referencial del mismo (Formato

Anexo Nº1).

Conformidad Presupuestal (Anexo Nº2).

b. Una vez aprobada la solicitud el Director General de la Oficina General de

Administración enviará la documentación a la Oficina de Abastecimientos y

Servicios Auxiliares-OASA-, para que efectúe el respectivo proceso.

Realizado el proceso de selección respectivo, el expediente generado deberá

contar con los siguientes documentos:

Curriculum Vitae del (los) candidato(s) (Formato Anexo Nº3), el cual deberá

entregarse documentado la primera vez que postule.

Declaración Jurada (Anexo Nº4)

Declaración Jurada de relación de Parentesco.

c. Una vez efectuado el proceso y comunicado al candidato elegido, se procederá a

suscribir el contrato. Finalmente, al culminar el servicio prestado y entregado el

producto final acordado, el locador procederá a emitir su recibo por Honorarios

Profesionales para el pago correspondiente.

7. FORMAS DE PRESTAR EL SERVICIO:

Si bien es importante la personalidad del locador para cumplir con la prestación, el

Código Civil permite que el locador pueda, bajo su

propia responsabilidad y dirección, valerse del auxilio de sustitutos para cumplir con

su obligación. Este aspecto se encuentra normado en el artículo 1766 del Código

Civil.

ARTÍCULO 1766 El locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede

valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la

colaboración de otros está permitida por el contrato o por los usos y no es

incompatible con la naturaleza de la prestación.

Comentario del artículo: La norma contiene, en primer término, una regla general,

que consiste en precisar que el servicio debe ser prestado personalmente por el

locador. Esto responde a la naturaleza de los contratos relacionados con la

prestación de servicios, que se entienden intuito personae, pues es usual la

celebración de este contrato en contemplación a las cualidades del que ha de

prestarlo. En esta doctrina y en la mayoría de legislaciones, se admite la posibilidad

del concurso de terceros, de modo que "tratándose de servicios de complejidad

técnica se acepta que el locador se valga de auxiliares y colaboradores que trabajen

bajo su dirección, si ello no se encuentra prohibido en el contrato y es conforme a los

usos profesionales.

8. FIN DEL CONTRATO:

El contrato finaliza al vencerse el plazo o cumplirse el servicio, también puede

concluirse anticipadamente antes del vencimiento si existe algún motivo justo y no

cause perjuicio al comitente. Este último aspecto se encuentra normado en el

artículo 1769 del Código Civil.

También, puede extinguirse el contrato por la muerte o incapacidad del prestador

del servicio, salvo que la consideración de su persona no hubiese sido motivo

determinante del contrato.

Extinción del contrato: Se extingue por las siguientes causales:

1. Por muerte del Contratista (Art.1787)

ARTÍCULO 1787 En caso de terminarse el contrato por muerte del contratista, el

comitente está obligado a pagar a los herederos hasta el límite en que le fueren

útiles las obras realizadas, en proporción a la retribución pactada para la obra

entera, los gastos soportados y los materiales preparados.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 660, 1218, 1363

Comentario acerca del artículo: La muerte del contratante no extingue el contrato

porque serán sus herederos los que recepcionen y paguen la obra. Se justifica la

conclusión del contrato de obra por la muerte del contratista en razón de que se

base en las cualidades personales de éste, tales como confianza, prestigio,

habilidades, gusto estético y demás, virtudes. El comitente, sin embargo, puede

permitir que continúen la obra los herederos del contratista, en razón de que en el

Perú, generalmente, los hijos siguen la ocupación de los padres, y cuando estos

fallecen los reemplazan con eficiencia.

2. Por resolución del contrato.

Puede producirse en los siguientes casos:

Cuando las diversidades y los vicios son tales que hagan inútil la obra para la

finalidad convenida(Art.1783)

Cuando el comitente comprueba que el contratista no ejecuta la obra de acuerdo al

convenio o según las reglas del arte o especificaciones técnicas.

Si la obra se pierde por deteriora por culpa de las partes.

ARTÍCULO 1783 El comitente puede solicitar, a su elección, que las diversidades o

los vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribución sea

disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del daño. Si las

diversidades o los vicios son tales que hagan inútil la obra para la finalidad

convenida, el comitente puede pedir la resolución del contrato y la indemnización

por los daños y perjuicios. El comitente debe comunicar al contratista las

diversidades o los vicios dentro de los sesenta días de recepcionada la obra. Este

plazo es de caducidad. La acción contra el contratista prescribe al año de

construida la obra. CONCORDANCIAS: C.C. ar/s. 1151, 1371, 1372,2003 a 2007

Comentario del artículo: El artículo bajo comentario se refiere a las acciones que

tiene el comitente una vez que identifica vicios o diversidades. Se plantean, en

principio, dos alternativas a discreción del comitente. La primera eliminar los vicios

o diversidades. La segunda disminuir proporcionalmente el precio. Se reconoce así

al comitente el derecho de solicitar a su elección que las diversidades o los vicios

de la obra se eliminen a costa del contratista o bien que la retribución sea

disminuida proporcionalmente sin perjuicio del resarcimiento del daño.

9. IMPORTANCIA ACTUAL DE LA LOCACIÓN DE SERVICIOS :

Es un fenómeno sociológico la transferencia, cada vez en mayor medida, de

actividades humanas al plano en libertad de la locación de servicios. Existen en el

medio, en gran número, obreros especializados o técnicos que se han alejado del

régimen laboral, por lo cual, es normal observar la diaria celebración de este

contrato del derecho civil para tareas accidentales que no requieren permanencia,

pero cada vez más necesarias por las exigencias de la coexistencia en grandes

comunidades urbanas.

10. DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES DE LOCACIÓN DE

SERVICIOS :

En nuestro país, muchas empresas tienen la tendencia de utilizar este contrato para

incorporar personal, con la finalidad de evitar los costos colaterales que exige la

relación laboral (pago de beneficios sociales, aportes y contribuciones a la seguridad

social, etc.). El contrato de locación de servicios es uno de naturaleza civil, no

laboral. Se distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva

intrínseco el elemento de la subordinación. En los hechos, un contrato de locación

de servicios no debe manifestarse en ninguna situación que evidencie la existencia

de subordinación, caso contrario el contrato aparentemente de locación de

servicios quedará desnaturalizado y se entenderá que es uno de carácter laboral, a

plazo indefinido. Esta desnaturalización opera justamente por aplicación del

principio de primacía de la realidad ya que se comprobará la existencia de una

relación de dependencia, naturalmente encubierta o "maquillada" por conveniencia

exclusiva del empleador con el objetivo de eludir el pago del costo laboral, pues los

contratos de locación no están gravados con ellos.

11. BENEFICIOS:

Con la suscripción del contrato de locación de servicios se genera para el locador el

derecho al pago de una retribución. Adicionalmente, también tendrá derecho a

cualquier otro beneficio que pudiera estipularse en el contrato. Por lo demás, al no

comprender este tipo de contratos una relación laboral, no genera derecho a los

beneficios tales como Vacaciones, Gratificaciones Legales, Compensación por

Tiempo de Servicios, Utilidades, entre otros.

12. DIFERENCIA ENTRE CONTRATO DE TRABAJO/CONTRATO DE LOCACIÓN

DE SERVICIOS:

Cabe señalar que en materia de contratación de personal se presentan, a menudo,

confusiones entre el contrato de locación de servicios y el contrato de trabajo. Así,

debe tenerse en cuenta que son dos contratos totalmente distintos; el primero

responde a una prestación independiente, sin sujeción a la jornada ordinaria de la

empresa y en la cual no existe subordinación; por tanto el locador no tiene derecho

a los beneficios laborales que normalmente corresponden a un trabajador que ha

celebrado un contrato de trabajo. El contrato de trabajo, por su parte, responde a

una prestación de servicios dependiente, sujeta a fiscalización y a una jornada de

trabajo. En este sentido es muy común encontrar en la práctica que las empresas,

en un afán por ahorrar costos, contraten personal que ejecuta labores dentro de un

horario determinado, bajo subordinación y dependencia (características propias de

un contrato de trabajo) bajo la modalidad de Locación de Servicios, produciéndose

una simulación o alteración de la realidad vinculante entre empleador y trabajador.

En caso se efectúe una Inspección Laboral en el centro de trabajo por el MTPE, y

se determine la existencia de las características antes mencionadas, que son

propias de una relación laboral, en aplicación del principio de Primacía de la

Realidad, y pese a que existe de por medio un Contrato de Locación de Servicios,

se ordenará la inclusión de ese trabajador en planillas y el pago de todos los

beneficios laborales que se le adeuden desde su fecha de ingreso, con los

respectivos intereses, independientemente del pago de la multa que corresponda

aplicar, con lo cual el aparente beneficio que significó la suscripción de éste

contrato resultará efímero. Y es que según el Principio de Primacía de la Realidad,

«… el contrato de trabajo es por esencia un contrato-realidad, porque emerge

predominantemente de los hechos antes que de la apariencia formal que se le dé»

(Análisis Laboral, El contrato de trabajo: Elementos esenciales y la aplicación del

Principio de Primacía de la Realidad, Lima, Perú, Mayo 2005). Este es el criterio

que se puede observar en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, como por

ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 02215-2009-

PA/TC en la cual se señala “Por consiguiente, de los medios probatorios que se

han adjuntado al presente caso se desprende que las labores del recurrente eran

de naturaleza subordinada y permanente, razón por la que en aplicación del

principio de primacía de la realidad queda establecido que entre las partes ha

existido una relación de naturaleza laboral a plazo indeterminado.” Teniendo en

cuenta lo señalado anteriormente bien vale, en consecuencia, dimensionar los

riesgos que se corren cuando se altera la realidad vinculante entre empleador y

trabajador.

http://www.mintra.gob.pe/contenidos/portal_de_transparencia/administracion/

directiva_contratacion_personal.pdf

https://www.google.com.pe/webhp?sourceid=chrome-

instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=contrato+de+locacion+de+servicio

1. http://www.monografias.com/trabajos97/contratos-locacion-servicios-y-su-desnaturalizacion/contratos- locacion-servicios-y-su-desnaturalizacion.shtml#ixzz3yq9gW7l5

2. http://www.adapt.it/boletinespanol/fadocs/NL_3_1.pdf 3. http://www.mintra.gob.pe/contenidos/portal_de_transparencia/administracion/

directiva_contratacion_personal.pdf

Conclusiones:

Conclusión 1: El contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y

nominado en virtud del cual un sujeto denominado "locador" asume, en la relación

jurídica obligatoria creada (como deudor), la situación jurídica de desventaja de

deber jurídico (de prestación de hacer) por la que se compromete a realizar una

conducta que tiene por objeto un "servicio".

Conclusión 2: El contrato de locación de servicios es temporal y no permanente.

De este modo se busca evitar que mediante la figura del contrato de locación de

servicios se simule (oculte) un "contrato de trabajo" (simulación relativa) o una

situación de explotación. Así el artículo 1768 del Código Civil peruano regula plazos

máximos de ejecución: "El plazo máximo de este contrato es de seis años si se

trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios.

Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede invocarse por el

locador".

Conclusión 3: La actividad del locador es la prestación de un servicio que no

implique ningún cambio material del estado de cosas, sino que se trate de

actividades intelectuales o inmateriales, aun cuando en determinados casos

aquellas se plasmen documentalmente; por ejemplo en el caso de un abogado que

diseña una estrategia de defensa y esta se expresa en un informe escrito; o el

análisis que se encarga a un auditor sobre los sobre costos o la situación financiera

de una empresa y cuyas conclusiones se expresan igualmente por escrito, en estos

casos las prestaciones son principalmente intelectuales o inmateriales; y

eventualmente puede tratarse de servicios profesionales o técnicos.

Conclusión 4: Dentro del contrato de locación de servicios la retribución puede ser

dineraria como en especie, según lo establezca el contrato. Si bien es cierto la

retribución habitualmente es en dinero (unidades monetarias), ello no puede ser

impuesto sobre la voluntad de las partes. El carácter dinerario de la retribución es el

resultado de una regulación histórica del contrato, por otro lado si no se hubiera

establecido la retribución del locador y no puede determinarse según las tarifas

profesionales o los usos, será fijada en relación a la calidad, entidad y demás

circunstancias de los servicios prestados

Conclusión 5: Dentro del contrato de locación el acreedor, al momento de celebrar

el contrato, valora la calidad del servicio del prestador o locador y es por ello que

confía en su pericia o especialidad. Es por tal razón que el locador debe prestar

personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia dirección y

responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboración de otros está permitida

por el contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de la

prestación.

ANEXO N° 1

TERMINOS DE REFERENCIA PARA LOCACION DE SERVICIOS

I. DEPENDENCIA QUE REQUIERE EL SERVICIO

II. DESCRIPCION BASICA DEL SERVICIO O CARACTERISTICAS DEL SERVICIO REQUERIDO

2.1

2.2

2.3

2.4

III. GRADO DE CALIFICACION

3.1 Profesional : ............................3.2 Técnico : ............................

IV. REQUISITOS MINIMOS

4.1 Profesión y/o Especialidad:4.2 Experiencia en años:

V. DURACION DEL SERVICIO

INICIO: – 2004 TERMINO: de 2004.

VI. VALOR REFERENCIAL

TOTAL S/. Mensual S/.

VII. CADENA FUNCIONAL

................................................................................ VºBº DEL DIRECTOR O FUNCIONARIO

Anexo Nº2

DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL

E F M A M J J A S O N D

Periodo a Ejecutarse:

Saldo Inicial Monto Requerido Saldo Final

----------------------------------------------------Sello y Firma

Director de la Oficina de Presupuesto

Fecha

DEPENDENCIA

Partida Presupuestal

Cadena Funcional

AÑO

ANEXO 4 DECLARACIÓN

JURADA

El que se suscribe, don(a) …………...……........……………...................……….............……, identificado con L.E./D.N.I. N°......................................................................, con domicilio en................................................................………………… DECLARO BAJO JURAMENTO lo siguiente:

1. No tener impedimento contratar con el Estado, conforme al Artículo 9° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado;

2. No tener sanción vigente en el registro de Inhabilitados para contratar con el Estado.

3. Conocer, aceptar y someterme a las Bases, condiciones y procedimientos del proceso de selección.;

4. Ser responsable de la veracidad de los documentos e información que presenta para efectos del proceso de selección;

5. Conocer las sanciones contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 y demás disposiciones reglamentarias, complementarias y modificatorias; así como, las establecidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados mediante Decretos Supremos N° 012-2001-PCM y N° 013-2001- PCM, respectivamente;

Lima, ....... de ........................... del 2004

.....................................................................Firma

L.E/D.N.I Nº ....................................