LOS DAÑOS COLECTIVOS

LOS DAÑOS COLECTIVOS–PROSPECTIVA GENERAL –

Lidia M. R. Garrido Cordobera1ra Edición

Facultad de Ciencias Jurídicas

COLECCIÓN INTERNACIONAL Nº 10

COLECCIÓN INTERNACIONAL N° 10ISBN obra: 978-958-683-044-7ISBN volumen: 978-958-716-244-8

© Lidia María Rosa Garrido Cordobera© Pontificia Universidad Javeriana© Facultad de Ciencias Jurídicas

Primera edición, 2009

Coordinador EditorialJAVIER CELIS GÓMEZ

Autoedición, CTP e impresiónFundación Cultural Javeriana deArtes Gráficas - JAVEGRAF

PBX 416 16 [email protected]

Bogotá, D.C.© Derechos reservados

COMITÉ EDITORIAL Y CIENTÍFICO

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Decano AcadémicoPABLO JOSÉ QUINTERO DELGADO

Decano del Medio UniversitarioHERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO

Director de CarreraDecano del Medio UniversitarioCARLOS ÁLVAREZ PEREIRA

Director del Departamento de Derecho LaboralJORGE PINZÓN SÁNCHEZ

Director del Departamento de Derecho PrivadoANDRÉS FERNANDO RAMÍREZ MONCAYO

Director del Departamento de Derecho PenalJULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Director del Departamento de Derecho ProcesalALFONSO MIRANDA LONDOÑO

Director del Departamento de Derecho EconómicoHERNANDO YEPES ARCILA

Director del Departamento de Derecho PúblicoROBERTO VIDAL LÓPEZ

Director del Departamento de Filosofía e Historia delDerechoHERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO

Director del Departamento de Sociología y PolíticaJurídica

Garrido Cordobera, Lidia María Rosa Los daños colectivos: prospectiva general / Lidia María Rosa Garrido Cordobera. — 1a ed.— Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2009. — (Coleccióninternacional; no. 10).

348 p.; 24 cm.Incluye referencias bibliográficas (p. 330-348).ISBN: 978-958-716-244-8

1. DAÑOS Y PERJUICIOS. 2. DAÑOS EN PROPIEDADES (DERECHO). 3. RESPONSABILIDADCIVIL. 4. DERECHO CIVIL. 5. DERECHO AMBIENTAL. 6. PARTIDOS DE FÚTBOL - ASPECTOSJURÍDICOS. I. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas.

CDD 346.5 ed. 15

Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca General AlfonsoBorrero Cabal, S.J.

ech. Abril 14 / 2009

A mi familia, amigos y colaboradores,

el mayor tesoro que Dios me dio.

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La Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, enun todo de acuerdo con su inequívoco propósito de estimular y divulgar aúnmás la investigación, al mismo tiempo que de contribuir a su conocimientoe internacionalización, estimó pertinente reanudar su COLECCIÓNINTERNACIONAL, con el fin de vincular, fundamentalmente, a profesorese investigadores extranjeros de reconocida prestancia, en asocio con reputadasinstituciones de carácter científico, al igual que de divulgar en Colombia yen América Latina obras de caracterizada relevancia, en pro de la cienciajurídica nacional y de sus países hermanos.

En tal virtud, complacida, continúa esta Colección Internacional, consu décimo número, titulado “Los daños colectivos —Prospectiva general—”,de la autoría de la profesora LIDIA MARÍA GARRIDO CORDOBERA, abogadaespecialista en Derecho Registral y doctora en Derecho de la Universidadde Buenos Aires, Argentina.

En su orden, los primeros números de la colección llevan por título:“Solución alternativa de conflictos en el seguro y en el reaseguro”(Mecanismos de solución alternativa de conflictos…. en el DerechoComparado) de CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., y «El reaseguro», tomos Iy II, de la profesora española BLANCA ROMERO MATUTE, publicados en1998 y 2001, respectivamente. Los números siguientes impresos en lasúltimos meses son: “El derecho global: génesis y evolución” (prof. RAFAEL

DOMINGO), “Los corredores de seguros” (prof. JOSÉ MARÍA MUÑOZ

PAREDES), “El contrato en una economía de mercado” (profesores CARLOS

SOTO COAGUILA, y JORGE MOSSET ITURRASPE), “Estudios de historiadogmática y sistemática sobre el Código Civil chileno-colombiano” (prof.

COLECCIÓN INTERNACIONAL

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ALEJANDRO GUZMÁN BRITO), “La democracia. Instituciones, conceptos ycontexto” (prof. DIETER NOHLEN), “Orientaciones sobre el concepto y elmétodo del derecho civil” (EUGENIO LLAMAS POMBO), “Ensayos sobre laCorte Penal Internacional” (prof. HÉCTOR OLÁSOLO ALONSO).

Próximamente se espera culminar la edición de otras obras de especialinterés académico, tales como: “Derecho penal internacional y del derechointernacional de los derechos humanos –Encrucijadas–” (prof. DANIEL

PASTOR), “La ejecución de la pena privativa de libertad: una lectura desdela perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos” (prof.JOSÉ DANIEL CESANO), “Entre el derecho y la moral” (prof. ROBERT P.GEORGE), “La ley como factor de fraude en el seguro. Estudio comparadode la leyes mexicana y colombiana” (prof. ARTURO DÍAZ BRAVO),“Derecho de seguros” (Prof. Ruben Stiglitz), “Estudios de DerechoIndustrial y de Derecho de Autor (Análisis de jurisprudencia comparada)”(prof. RICARDO ANTEQUERA PARILLI ), “El contrato de trasporte marítimode mercancías” (prof. FERNANDO SÁNCHEZ CALERO), “DerechoAdministrativo” tomos 1 y 2” (prof. JUAN CARLOS CASSAGNE), “Protecciónconstitucional de los Derechos Humanos en Latinoamerica –Un estudiocomparado de los procesos de amparo-“(prof. ALLAN BREWER-CARIAS)sólo para mencionar a los que han sido incluidos en la programacióneditorial de la Facultad, sin perjuicio de la publicación ulterior de otrostrabajos de autoría de los profesores, CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA,LUIS-DÍEZ PICAZO, RICARDO L. LORENZETTI y RAÚL ANÍBAL ETCHEVERRY.

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LIDIA MARÍA ROSA GARRIDO CORDOBERA, abogada de la UniversidadNacional del Nordeste, Especialista en Derecho Registral de la UniversidadNotarial Argentina, Doctora en Derecho de la Universidad de BuenosAires, área Derecho Privado, investigadora permanente del Instituto deInvestigaciones A.L. Gioja, de la Universidad de Buenos Aires, directorade proyectos de investigación de la UBA, de Doctorandos y Becarios,jurado de tesis doctorales de la UBA, UCA, UMSA, evaluadora externa delas Universidades de La Plata, Nordeste y del CONICET, evaluadora deproyectos e informes de la UBA. Evaluadora externa de la AgenciaNacional, Ex Conicet Sapiu II (Sistema de Apoyo para Profesores dededicación exclusiva), Premios a la producción científica - tecnológica dela UBA, docente investigadora categoría II del Ministerio de Educación(categorizado desde 1994), profesora adjunta regular de Contratos Civilesy Comerciales de la UBA, con dedicación exclusiva a la docencia einvestigación. Profesora de cursos de doctorado y de posgrado de la UBA.Ex titular de obligaciones civiles y comerciales de la Universidad dePalermo, ex titular de contratos civiles y comerciales de la UniversidadAustral, ex profesora de la Universidad Católica Argentina, El Salvador yel Museo Social en las materias de Civil I y Civil II. Autora de varioslibros entre los que se destacan “ Anticresis: Un instituto vigente”, Ed.Universidad, Buenos Aires, 1986. “ Los privilegios especiales sobreinmuebles y la publicidad registral”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1987.“La reparación de daños colectivos: daños con motivo de encuentrosfutbolísticos”, Editorial. EDI, Instituto de Investigaciones Jurídicas ySociales “AMBROSIO L. GIOJA”, Cuaderno de Investigaciones N° 3, Facultad

EL AUTOR

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de Derecho y Ciencias Sociales – UBA, Buenos Aires, 1988. “Los dañoscolectivos y la reparación”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1993.“Leasing” , Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, T° 12, coleccióndirigida por AtILIO A. ALTERINI y ROBERTO LÓPEZ CABANA . “Los riesgosde desarrollo”, coautor español JOSÉ MANUEL BUSTO LAGO, Colección deDerecho Civil, Director DOMINGO BELLO JANEIRO, Ed. Reus en prensaEspaña, “Casos de Responsabilidad civil” , Ed. La Ley, 2005, “CódigoCivil Argentino Anotado”, Arts. 1137 a 2305, t. 2 y 3, Director MARCELO

LÓPEZ MESA, Ed. Lexis Nexis, 2008, sólo por mencionar algunos. Tambiénha colaborado en capítulos de libros, en obras colectivas y en revistasjurídicas. Autora de ponencias y comunicaciones científicas, conferencistay panelista en temas de su especialidad. Es miembro de diversos institutosnacionales, de la International Law y de la InterAmerican Bar Association,vocal de la asociación Iberoamericana de Derecho Privado, miembro dela comisión de la Facultad de Derecho para los actos del Bicentenario,miembro de la comisión asesora del instituto de investigaciones AL GIOJA.

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Principales abreviaturas ......................................................................13

Prólogo ...............................................................................................15LADIA MARÍA ROSA GARRIDO CORDOBERA

Capítulo PrimeroLa responsabilidad civil y el derecho de daños .................................21

Capítulo SegundoEl derecho de daños y la sociedad actual ..........................................51

Capítulo TerceroLa responsabilidad colectiva .............................................................81

Capítulo CuartoLos daños colectivos y las garantías colectivas ...............................115

Capítulo QuintoEl rol del Estado en el derecho de daños .........................................153

Capítulo SextoEl medio ambiente y el derecho de daños .......................................197

Capítulo SeptimoLos daños con motivo de encuentros futbolísticosy el derecho de daños ......................................................................243

ÍNDICE

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Capítulo OctavoLa responsabilidad por �Riesgo de desarrollo� ............................. 273

Capítulo NovenoOtros supuestos especiales ..............................................................301

Reflexión final .................................................................................329

Bibliografía ......................................................................................331

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Artículo/artículos................................................................ art. / arts.Cámara ............................................................................... C.Cámara de Casación ........................................................... C. Cas.Capítulo.............................................................................. Cap.Código Civil Argentino ......................................................C.C.Consejo Nacional de Investigaciones y Tecnología ............CONICETConstitución Nacional Argentina .......................................C.N.Corte Suprema de Justicia de la Nación ............................. CSEdición ............................................................................... ed.Editorial.............................................................................. Ed.El Derecho .........................................................................E.D.Jurisprudencia Argentina .................................................... J.A.Inciso/incisos...................................................................... inc. /incs.La Ley ................................................................................ L.LObra citada .........................................................................ob.citOpúsculo citado ................................................................. op.cit.Página/ páginas .................................................................. p / ps,Parágrafo ............................................................................ par.Párrafo................................................................................parrPor ejemplo ........................................................................ p.ej.Revista ............................................................................... RevRevista de Responsabilidad civil y Seguros .......................RCySSección ............................................................................... Secc.Siguientes........................................................................... ss.Tomo .................................................................................. TVerbigracia......................................................................... Vgr.Volumen/ volúmenes .......................................................... Vol / vols.

PRINCIPALES ABREVIATURAS

Lidia María Rosa Garrido Cordobera

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Han pasado varios años, décadas desde que iniciara el estudio de loselementos colectivos y su repercusión en el Derecho de Daños y sigocreyendo firmemente que el hombre de derecho debe luchar, como lodecía IHERING, por el reconocimiento de los derechos de los habitantesante las transformaciones sociales y a veces frente a un derecho que no sepresenta permeable a las nuevas realidades.

En estas líneas es que se enrola este trabajo que se incorpora como uneslabón más en la Colección Internacional de la Universidad Javeriana yque surgió gracias a la generosidad y amable invitación del doctor CARLOS

IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO , quienes me brindaron la oportunidad dereordenar mis ideas y me permiten seguir estrechando lazos fraternos condicha comunidad universitaria

Esta obra transita, al abordar la prevención y la reparación del daño,del sistema clásico y estricto de la responsabilidad civil al “Derecho deDaños”, cuyo eje sigue siendo el hombre, pero cuya visión del mundo hacambiado su actitud ante la vida pues considera que el daño genera en supatrimonio un crédito a la indemnización y que no debe ser soportadocomo el producto de los designios divinos o del azar, constituyendo unapropuesta al día de nuestra tesis.

En esta temática se recalca el impacto que ha sufrido y debe sufrir elderecho para ajustarse a las nuevas realidades y dar soluciones eficaces alos problemas que le plantea la sociedad moderna con sus característicasde masificación, consumista y tecnológica.

PRÓLOGO

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Los daños colectivos

Es por esto que se puntualiza la función del derecho como respuestasocial en temas como la protección al consumidor y a las actividadesriesgosas, ejemplos éstos que cubren un amplio espectro de los fenómenosdañosos sobre los que debe operar una visión sistemática para obtenerprimero una eficaz prevención y, luego de acaecido el evento dañoso, unaadecuada reparación.

Por otra parte, también se ha pretendido demostrar la operatividad de laresponsabilidad colectiva tan en boga por la actuación grupal, sostenemosque estamos frente a una responsabilidad de carácter objetivo y abarcadorde todas las situaciones en las que nos encontramos ante el actuar de ungrupo determinado y autor indeterminado.

Nos hemos planteado la cuestión de los intereses colectivos y suprotección jurídica pues consideramos a estos intereses con un sustentotanto en la Constitución Nacional como en códigos y leyes provinciales.También lo hemos hecho con respecto a lo que la doctrina francesadenomina “riesgos sociales”, considerando a ambos susceptibles de serindemnizados.

Esto nos ha llevado a una redimensión del daño y a que hablemos deldaño colectivo en sus dos especies (causado y sufrido colectivamente, ypropio o impropio), a demostrar su operatividad y su consecuentereparación y también a reconocer la existencia de los bienes colectivos.Sostenemos la viabilidad de la instauración de Seguros y Fondos deGarantía que aseguren una adecuada reparación a las víctimas de los dañosinjustamente sufridos, como existen en el derecho comparado

Tales ideas van unidas a un nuevo rol del Estado dentro de la temáticadel Derecho de Daños, lo que nos ha llevado a analizar el fundamentoteórico y normativo que sustenta la responsabilidad del Estado, la relaciónque existe entre el ejercicio del Poder de Policía y los derechos de losciudadanos y de la colectividad, planteándonos, por ejemplo, la cuestiónde la responsabilidad por actividad lícita lesiva y también por omisión, asícomo la primordial función preventiva que le compete.

Hemos elegido algunos supuestos para cotejar estas ideas generalesevidenciándolas en la aplicación práctica, seleccionando la temáticaambiental, los daños con motivo de encuentros futbolísticos, el riesgo dedesarrollo en los productos de consumo, la responsabilidad por huelga y


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por actos terroristas siendo estos supuestos a simple vista tan disímiles yque sin embargo, responden a los lineamientos generales.

Es que el Derecho de Daños del que hemos escrito abarca los supuestosde actividades dañosas, intentando primeramente la prevención y, si éstafalla, la reparación pues en nuestro sistema jurídico la Corte Suprema hasostenido que el derecho a la reparación tiene rango constitucional y esademás un Principio General del Derecho.

Seguimos sosteniendo que el derecho no debe ser simples elaboracionesteóricas y objeto sólo de discusión académica, sino ser un fino instrumentoen hábiles manos para realizar el fin supremo de la justicia, adecuando lasnormas a la cambiante realidad y utilizando la interpretación para logrartal fin.

No es mi intención dar por cerrado estos temas sino justamente abrir eldebate y brindar mi posición al respecto, por eso es que deseo nuevamenteagradecer la invitación a integrar esta Colección Internacional en la queconfluyen estudiosos de distintas latitudes permitiendo un intercambioenriquecedor y felicitarlos, pues es la manera de construir el derecho denuestro tiempo.

LIDIA MARÍA ROSA GARRIDO CORDOBERA

CAPÍTULO PRIMERO

LA RESPONSABILIDAD CIVILY EL DERECHO DE DAÑOS

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LA RESPONSABILIDAD CIVILY EL DERECHO DE DAÑOS

SUMARIO

1. Nociones generales .......................................................................... 21

2. Terminología ................................................................................... 24

3. Evolución histórica ......................................................................... 25

4. La regla moral y la regla jurídica .................................................... 34

5. Nuevos marcos de la responsabilidad civil ..................................... 36

6. El daño ............................................................................................. 38

7. Los sujetos responsables ................................................................. 40

8. Garantías colectivas ......................................................................... 41

9. Importancia de la faz preventiva ..................................................... 43

10. Los principios de derecho europeo de la

responsabilidad civil. (European Group on Tort Law) ................... 46

11. Conclusiones................................................................................... 48

1. NOCIONES GENERALES

En el tema de la “responsabilidad civil” es donde, a nuestro entender, seadvierte más notablemente la repercusión que en el derecho tienen lasconductas con las que se desenvuelve la vida del hombre y latransformación de la sociedad en la era tecnológica, tecnotrónica oposindustrial que conlleva la constante evolución del derecho mismo.

Muchas veces, en este campo del “Derecho de Daños”, clásicamentedenominado “responsabilidad civil”, el jurista y el juez se encuentran ante

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la insatisfacción de aquél, que no puede dar una respuesta a un problemaurgente de justicia como es la reparación de los daños dentro de un marcotradicional y estricto.

No ha sido nuestro objetivo un replanteo de la concepción y del rol delderecho en la sociedad, mas es imperioso reconocer que es el mejor mediode organización social, ya que intenta la solución de conflictos, y dadoque aprehende algo tan variable como la conducta humana, debe serpermeable a la mutante realidad1.

Por ello creemos que hay que recordar la famosa frase de CARNELUTTI:“El Derecho de hoy no es el Derecho de ayer”, y también la de PORTALIS,según la cual las leyes “se hacen con el tiempo, mas, en verdad, no acabande hacerse nunca”2, que nos ubican en la necesidad de un incesantedesarrollo y adecuación del derecho, de las normas a los hechos.

Mediante la clásica regla romana neminem laedere, los estudiosos detodas las épocas han tratado y tratan de captar todos los actos perjudicialesa fin de hacer reinar el orden en la sociedad. Esta actitud se presenta tan

1 Los estoicos argumentaban que el derecho debía propender al establecimiento de unacomunidad universal que se ajustase a los dictados de la razón.

BENTHAM sostenía que la felicidad del pueblo debía ser la norma del legislador, que lasfunciones del derecho debían concretarse al logro de la abundancia, seguridad, igualdad, ysubsistencia, y que el Parlamento era soberano.

Para KELSEN, del derecho deben eliminarse todos los elementos no jurídicos: fácticos yvalorativos, las normas del derecho son normas puras que establecen un deber ser,comportamientos en determinada dirección.

JELLINEK sostiene que existe una tendencia de los hechos a convertirse en normas debido a laproclividad humana a considerar sus hábitos y costumbres como normas obligatorias.

La escuela del derecho libre deja a cargo de la libre actividad creadora del juez la superaciónde las lagunas del derecho sobre la base de los sentimientos morales, convicciones éticas,opiniones sociales predominantes y sentido de justicia de la comunidad, variables y flexibles.

DURKHEIM califica al derecho como un producto social como el lenguaje; es un sistema devalores que surge de los ideales colectivos; sus transformaciones son debidas a los cambiosde los ideales de la conciencia colectiva.

ALF ROSS y el Realismo Jurídico Escandinavo consideran al derecho como el vigente, el quees aplicado por los tribunales, y FRANK y el realismo jurídico norteamericano lo definen comola conducta judicial.

2 ALTERINI ATILIO, ANÍBAL , Contornos actuales de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot,Bs. As., 1987.


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natural para el jurista actual que no parece que se hubieran necesitadosiglos de evolución y que, a pesar de ello, todavía estamos en camino deencontrar y dar solución a todos los supuestos en razón de tal principio3.

Compartimos desde hace años con CONSTANT el concepto de que unprincipio reconocido como verdadero no debe ser abandonado jamás, seancuales fueren los peligros aparentes que se presenten: debe ser combinadohasta encontrar el medio de remediar sus inconvenientes y hacer con él laaplicación que se debe4.

En el marco de la realidad, la interpretación jurídica de nuestro másAlto Tribunal ha captado la línea del derecho vivo, y sostiene el criteriosegún el cual los fallos no han de ofender “el sentido de justicia de lasociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el tribunal, dentro del marcode sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el Preámbulode la Carta Magna5.

3 CONSTANT, BENJAMÍN, Curso de política constitucional, Librería de Rosa, Traducción dePages, París, t. 4, 1825, p. 63.

“Los principios no son vanas teorías únicamente destinadas a ser combatidas en los oscurosrecintos de las escuelas, son unas verdades que se obtienen y penetran gradualmente hasta lasaplicaciones más circunstanciadas, y hasta los pormenores más pequeños de la vida social sise sabe seguir su encadenamiento”.

4 Constant, ob. cit., p. 75.

“Un principio reconocido como verdadero no debe ser abandonado jamás, sean cuales seanlos peligros aparentes que se presentan; debe ser combinado hasta encontrar el medio deremediar sus inconvenientes y hacer de él la aplicación que se debe.

“La doctrina opuesta es absurda: decir que el principio es una mera abstracción es enunciar unprincipio abstracto, es caer en lo que los sofistas griegos que dudaban de todo y concluían porno atreverse aún a afirmar su duda.

“Además es desastrosa porque precipita en la arbitrariedad más absoluta, pues no quedansino circunstancias y cada uno es juez sin que las reclamaciones encuentren un punto deapoyo. Lo justo y lo injusto, lo legítimo y lo ilegítimo no existirían más”.

5 Fallo “Santa Coloma c/FFCC Argentinos”, sentencia del 5/8/86; nota a fallo de Guillermo A.Borda, en “E.D.” del 17/11/86.

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2. TERMINOLOGÍA

Lo primero que debemos dejar sentado al referirnos a la terminología esque se utilizan palabras tales como “responsabilidad”, “reparación”,“derecho de daños”, a veces con diferentes concepciones y alcances6.

Al referirse a “responsabilidad”, BOFFI BOGGERO da por lo menos cincoacepciones7. CAZEAUX y TRIGO REPRESAS manifiestan que es un conceptosecundario que presupone una relación entre dos sujetos y que se resuelve,en último análisis, en una obligación de reparación8.

Algunos autores también sostienen que el vocablo “reparación” es demayor claridad que el de “responsabilidad” y que se asienta en dos ideasbásicas: la de compensar y la de satisfacer un daño o una ofensa9.

Al respecto, nos dice LÓPEZ OLACIREGUI, en su trabajo Esencia yfundamento de la responsabilidad civil, que prefiere el término “responder”al de “responsabilidad”, pues expresa que este último, por derivado yabstracto, resulta más difícil de ser pensado10.

En un sentido general, podríamos decir que el “Derecho de Daños”tiene por propósito garantizar al individuo una indemnización contra ciertasformas de lesión o menoscabo a su persona o a sus bienes, y también, enuna concepción más amplia, asegurar a los grupos intermedios o a la

6 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Ed. La Ley2006, p. 5 y ss.

7 BOFFI BOGGERO, LUIS MARÍA, Tratado de las obligaciones, t. 5, Ed. Astrea, 1981, p. 374.

Siguiéndolo podemos enunciar alguna de sus acepciones: a) situación económica obligada;b) deber jurídico de cumplir una prestación; c) deber jurídico de realizar una determinadaconducta por no haber cumplido, sin excusa válida, con la prestación a que se estaba obligado;d) deber jurídico de responder por el acto de otro; e) deber jurídico de responder por hechosde las cosas.

8 CAZEAUX, PEDRO y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. III, Ed. Platense, 1971, p.14.

9 GHERSI, CARLOS ALBERTO, Juicio de automotores, Ed. Hammurabi, 1985, p. 144, Ed.Hammurabi, 1985.

10 LÓPEZ OLACIREGUI, JOSÉ MARÍA, “Esencia y fundamento de la responsabilidad civil”, Revistadel Derecho Comercial y de las Obligaciones, sec. Doctrina, p. 941, año 19.


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sociedad la protección y reparación de los denominados “interesescolectivos”.

Su eje central se sitúa en el daño y en la protección a los damnificadosmediante una adecuada y pronta reparación, pero sin olvidarnos de laetapa de prevención.

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Si bien todos los autores coinciden en que la expresión que da origen altérmino “responsabilidad” tiene su raíz en la palabra latina respondere,que significa “estar obligado”, su comienzo como institución se pierde enel tiempo11.

En un momento imperó entre los hombres la venganza privada, que seconsagra en la famosa “Ley del talión” (Código de Hammurabi).

a) Derecho romano

En este sistema se daba una confusión entre la “pena” y la “reparación”.Al respecto, señala BUSTAMANTE ALSINA que en Roma se advierte laevolución desde la venganza privada a la pena privada de la composición,primero voluntaria y luego obligatoria.

Finalmente, en la época de JUSTINIANO se llega a la distinción entre lasacciones puramente penales y las acciones reipersecutorias por daños yperjuicios12.

b) Derecho francés.

Sostiene DEMOGUE que fue en la segunda mitad del siglo XII cuando sepuso en claro la separación entre la “reparación” y la “pena.

11 Puede consultarse TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. LÓPEZ MESA, MARCELO Tratado de laResponsabilidad Civil, t. I, Ed. La Ley, p. 18 y ss.

12 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot,4ª ed., 1983, p. 17 y ss.

ALTERINI, ATILIO ANÍBAL , Responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot, 2ª ed., 3ª reimpresión,1979.

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El antiguo derecho francés llegó a establecer como regla la reparaciónde todo daño causado por culpa. En tal sentido, DOMAT manifestaba:

“Es una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares ydel compromiso general de no causar mal a nadie; que aquellos que ocasionenalgún daño, sea por haber contravenido algún deber o haber faltado al mismo,están obligados a reparar el mal que han hecho”13.

El Código Civil francés, principal exponente de la codificación, sientalas bases de un sistema de responsabilidad en el pilar de la “culpa”estableciendo principios para la responsabilidad contractual y laextracontractual14.

El desarrollo de la gran industria y el maquinismo obligaron a lajurisprudencia francesa a buscar algún medio de dispensar a las víctimasde accidentes de probar la culpa.

La Corte de Casación, en un fallo del 16 de junio de 1896, acoge latesis de LAURENT según la cual el art. 1384 del Código Civil francésestablecía un principio de responsabilidad por el daño causado por lascosas inanimadas, o sea, por las cosas que se tienen bajo guarda; esascosas no son los animales referidos en el art. 1385, sino otra categoría, las

13 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, ob. cit., p. 34.

14 Los principios de la codificación francesa en materia extracontractual serían: a) obligacióngeneral de responder el daño causado por otro; b) no hay responsabilidad sin culpa; c) laculpa puede ser intencional o una simple imprudencia o negligencia; d) siendo la culpa laviolación del deber genérico de no dañar a otro, ella convierte en ilícito el acto ejecutado entales condiciones; e) sin daño no hay responsabilidad civil; f) la obligación de responder esuna sanción resarcitoria y no represiva que consiste en reparar el daño causado.

Y en materia de responsabilidad contractual, se asienta sobre los principios de que: a) eldeudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona el acreedor por elincumplimiento; b) el incumplimiento hace presumir la culpa del deudor; c) la culpa se juzgaen abstracto; d) no existe gradación de culpa en relación al mayor o menor provecho que elcontrato reporta al deudor.


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cosas inanimadas, exceptuándose el supuesto del edificio en ruinas, quetiene una disposición especial en el art. 138615.

Las ideas positivistas en el campo penal (FERRI lo reconoce con orgullo)influyeron en buena medida para que naciera la idea de responsabilidadsin culpa en su versión moderna.

Dicen MAZEAUD y TUNC que con la aparición de las ideas positivistas semarca una fecha memorable porque, por primera vez, se va a discutir unprincipio que hasta entonces parecía intocable, cual era: la necesidad deuna culpa para exigir la responsabilidad civil de aquel que por su actividadhaya causado un daño16.

Entre los partidarios y los detractores de la teoría del riesgo se enrolanla mayoría de sus hombres célebres, aunque con diferentes argumentos:desde aquellos que declaran que todo hecho culposo o no que causa undaño obliga al autor a la reparación, hasta los que sostienen que si sesuprime la apreciación de las culpas en las relaciones humanas se destruirátoda justicia17.

15 En este fallo se decidió que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte deun mecánico causada por la explosión de la caldera, habiéndose constatado que ella ocurriópor un vicio de construcción, lo que excluía el caso fortuito y la fuerza mayor.

LAURENT defendió en Bélgica la tesis que interpretaba el art. 1384, primer parágrafo, comoestableciendo un principio de responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas,o sea, “las cosas que se tiene bajo la guarda”, estas cosas no son los animales del art. 1385sino otras cosas, con excepción del edificio en ruinas que está contenido en el art. 1386.

16 MAZEAUD, HENRI y TUNC, ANDRÉ, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictualy contractual, t. I, Bs. As., 5ª ed., 1961, p. 86.

17 MAZEAUD y TUNC, ob. cit.; GARRIDO, ROQUE, y ANDORNO, LUIS, El art. 1113 del Código Civil,Ed. Hammurabi, p. 271 y ss., 1983, BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, ob. cit., p. 40 y ss.

Casi la totalidad de la doctrina francesa clásica, con exclusión de SALEILLES y JOSSERAND,DEMONGUE y SAVATIER, se han manifestado contra la teoría objetiva, extremo que se ha modificadoen los pensadores modernos.

Podemos recordar a PLANIOL , quien decía que si se suprime la apreciación de las culpas en lasrelaciones humanas, se destruiría toda justicia.

Sin embargo, la tesis del riesgo cuenta con fundamento en la moral y en la equidad, se resisteante la injusticia de la doctrina clásica que deja que la víctima soporte el daño si no existeculpa, hay una injusticia nacida que el derecho debe hacer desaparecer.

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Con el dictado de la Ley de Accidentes de Trabajo, en 1898, se establecióuna responsabilidad de tipo objetivo, dispensándose a la víctima de probarla culpa del empleador, y se fijaba una indemnización limitada a parte deldaño sufrido.

La ley del 7 de noviembre de 1922, al agregar un párrafo al art. 1384,vino a consagrar la fuerza de la presunción que la jurisprudencia habíahallado en la citada norma.

Es famoso el caso promovido por la viuda Jand’heur contra las GaleriesBelfortaises por las lesiones sufridas por su hija menor Lise, atropelladapor un camión perteneciente a la empresa demandada, y que motivó elfallo de las Cámaras reunidas el 13 de febrero de 193018, según el cual la

Su aparición en el campo laboral e industrial para proteger a un obrero o a un tercero frente auna interpretación rígida de los principios civiles demuestra el valor ético de esta teoría frentea la desprotección empresarial.

El problema se observa desde el punto de vista de la víctima, y lo realmente reñido con la ética,los valores morales y el sentido de justicia, es suponer que se admita la producción de dañospor la incorporación de cosas peligrosas, que se obtengan los beneficios y no se reparen losdaños.


El caso fue originado al ser atropellada y lesionada gravemente la menor Lise Jand’heur porun camión perteneciente a la empresa Galeries Belfortaises; la acción se fundó en el art. 1384,párr. 1º, sin ofrecer la prueba del vicio del automóvil y subsidiariamente en el art. 1382.

El tribunal de Belfort consideró que la cosa era peligrosa y aplicó el art. 1384, párrafoprimero. La Corte de Bessançon modificó el fallo, consideró inaplicable el citado artículo alno probarse el vicio de la cosa; sin embargo, aplicó el art. 1382 y autorizó la prueba de la culpadel conductor.

La Corte de Casación consideró que la ley no distingue según que la cosa que ha causado undaño sea o no accionada por la mano del hombre; que es suficiente que se trate de una cosasometida a la necesidad de una guarda en razón de los peligros que ella puede hacer correr aotro.

La Corte de Lyon, a quien fue enviada la causa, falló en igual sentido que la Corte deBessançon, dando lugar al pronunciamiento de las cámaras reunidas.

Dicho pronunciamiento estableció que la presunción establecida por el art. 1384 no puede serdestruida más que por la prueba de un caso fortuito o fuerza mayor o de una causa extraña queno le sea imputable, que no basta probar que no se ha cometido ninguna culpa o que la causadel daño es desconocida; además considera que la ley no distingue según que la cosa que hacausado el daño sea o no accionada por la mano del hombre, que no es necesario que ellatenga un vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar un daño y que el artículo encuestión une la responsabilidad a la guarda y no a la cosa misma.


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presunción de responsabilidad establecida por el art. 1384, párr. 1º, nodistingue que la cosa que ha causado el daño sea o no accionada por lamano del hombre, sino que une la responsabilidad a la guarda de la cosay no a la cosa misma.

Hay que señalar que este fallo contempló particularmente el supuestode los accidentes provocados por automotores, subsistiendo para todoslos otros casos la distinción entre el hecho personal y la acción de la cosa.

En materia legislativa se ha incorporado el sistema de seguridad social,estableciendo un tipo de responsabilidad objetiva (ley del 30 de octubrede 1946 en materia laboral).

Esta legislación, de tinte objetivo, tendiente a la seguridad social y basadaen la solidaridad, ha seguido evolucionando, hasta consagrar los fondosde garantías para la reparación de determinados tipos de daños19.

c) Derecho argentino

El Código Civil argentino, redactado por DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD ysancionado en 1869, sigue, en materia de responsabilidad civil, al Código

19 Pueden consultarse VINEY, GENEVIÈVE, Traité de Droit Civil, t. IV, Les obligations. Laresponsabilité, París, 1982.

LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, “L’évolution de la responsabilité civile d’un crédit de responsabilitéà une créance d’indemnization”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1987.

La legislación francesa ha establecido la responsabilidad objetiva en los siguientes casos: laley del 31 de mayo de 1924, relativa a los accidentes causados por las aeronaves en lasuperficie; la ley del 8 de julio de 1941 con respecto a los daños causados por los teleféricos.

Asimismo, en la Convención de la O.C.C.E. de 1960 y en la Convención de Bruselas de 1962en lo atinente a los reactores y buques nucleares.

Otros ejemplos son la modificación del art. 489 del C.C., que introduce un nuevo parágrafo:“El que causare un daño a otro hallándose bajo la influencia de una turbación mental, no estámenos obligado a una reparación”, y la ley del 4 de junio de 1970 que agrega al Código Penalel art. 314 estableciendo la responsabilidad civil de carácter colectivo.

Además, ha establecido el sistema de los fondos de garantía para los accidentes de caza, de lacirculación, de hechos violentos cuando la reparación no puede obtenerse por otra vía, entreotros supuestos.

Se reconoce un derecho a la indemnización de las víctimas de los daños tecnológicos ycolectivos que imperan en el mundo actual; cambiando el prisma, se habla de crédito a lareparación y no de una deuda, se ha avanzado de la responsabilidad subjetiva a la objetiva, deésta a la indemnización directa y automática.

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Civil francés, que consagró la tesis de DOMAT: “No hay responsabilidadsin culpa”20.

Mucho se ha escrito sobre las ideas políticas, económicas y socialesque inspiraron a nuestro codificador, especialmente en cuanto a cómorecepcionó las ideas individualistas y liberales, por lo que no consideramosnecesario volver a referirnos a este conocido tema.

El eje sobre el cual gira el sistema de responsabilidad extracontractualse encuentra en el art. 1109, que tiene su fuente en el art. 1383 del CódigoCivil francés. El principio es el de la culpa, sea por el hecho propio o porel hecho ajeno, pero establece para este supuesto la inversión de la cargade la prueba.

También se da una solución legislativa para los daños causados poranimales (arts. 1124 a 1131, y para los producidos por las cosas (arts.1113, y 1132 a 1136).

Pese a ser el nuestro uno de los códigos del siglo IX y coincidir con elCódigo Civil francés, las ideas que recepta provienen de los siglos XVIIy XVIII, en particular de las enseñanzas de DOMAT y POTHIER21.

No obstante que el pilar fundamental se ubica en la culpa, algunos denuestros más destacados juristas entienden que VÉLEZ SARSFIELD regulócasos de responsabilidad objetiva en el art. 1129, referido a la tenencia deanimales feroces, y en el art. 1133 (hoy derogado), respecto de las cosasinanimadas que causaren un daño.

También se ha interpretado el art. 1113 en tal sentido, y en lo que atañea la responsabilidad por el hecho del dependiente, se la ha fundado en elfactor objetivo de “garantía”22.

20 Puede consultarse TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. LÓPEZ MESA, MARCELO, ob. cit, t. I, Ed. La Ley, p.18 y ss.

21 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA NORA, La responsabilidad en la era tecnológica,Ed. Abeledo-Perrot, 1989, p. 25.

En tal sentido se expresan los autores que abordan el tema sin que se planteara discusiónalguna en tal afirmación.

22 ORGAZ, ALFREDO; GARRIDO, ROQUE; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE; BUERES, ALBERTO, entre otros.


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Posteriormente veremos que el art. 1119 es interpretado por algunosautores como otro supuesto de responsabilidad objetiva basado en el factor“riesgo”23.

Refiriéndose a esto, señala BUERES que “... junto a la culpa existieronotros criterios legales de imputación objetivos... a pesar de no haberlosconocido científica y sistemáticamente como se los concibe en laactualidad”24.

Tal pensamiento fue mayoritariamente aceptado en el CongresoInternacional sobre DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD y el derecholatinoamericano, realizado en Roma en marzo de 1986.

La posición contraria, que no compartimos, tiene como argumentoesencial al art. 1067 del Código Civil, que sienta el principio de que nohay acto ilícito punible sin que al agente se le pueda atribuir dolo, culpa onegligencia.

Nuestros tribunales nacionales y los congresos de derecho civil fueronabriendo la senda de la responsabilidad objetiva, hasta que en 1968 sedictó la Ley 17.711, que reformó parcial pero sustantivamente el sistemadel Código Civil.

Las obras y artículos publicados sobre este tema nos relevan de realizarun comentario detallado de la cuestión25.

Por la importancia que tendrán en el desarrollo posterior de nuestrasideas es que nos permitimos señalar las modificaciones a los arts. 43,referido a personas jurídicas; 907, sobre el factor equidad; 1069, atinentea la atenuación de la indemnización; 1071, con respecto al ejercicio abusivode los derechos; 522 y 1078, en cuanto a la reparación del daño moral;1083, sobre los sistemas o modos de resarcimiento; 2618, relativo a los

23 Garrido, Roque Fortunato; López Cabana, Roberto; Lloveras, Néstor; Bustamante Alsina,Jorge; Garrido Cordobera, Lidia M. Rosa, entre otros.

24 BUERES, ALBERTO JESÚS, El acto ilícito. Ed. Hammurabi, 1986, p. 49.

25 GARRIDO, ROQUE F. Y ANDORNO, LUIS, Reformas al Código Civil, 2ª ed., Ed. Víctor P. deZavalía, Bs. As., 1971; BORDA, GUILLERMO, La reforma de 1968 al Código Civil, Ed. Perrot,1971.

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excesos a la normal tolerancia; 2499, relacionado con el daño temido,entre otros que completan el plexo jurídico.

Consideramos que en el sistema legislativo existen dos grandes factoresde atribución: el subjetivo, en sus vertientes de dolo o culpa, y el objetivo,en las de garantía, equidad, riesgo, vicio, abuso de derecho y exceso a lanormal tolerancia26, situados en un pie de igualdad, tendientes ambos adar una adecuada satisfacción a la víctima del daño.

No podemos soslayar la mención, en nuestro tema, de la Ley 24.032,de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, finalmente vetadatotalmente por decreto 2719/91, B.O. 3/1/92, que avanzaba aún más enciertos aspectos a fin de lograr una adecuada protección a los damnificados,exaltando al hombre como centro del derecho. Entre las normas que sehabrían modificado es importante señalar los arts. 1067, 1112, 1113, 1119,2176 y 261927.

26 GARRIDO, ANDORNO, BUERES, BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET ITURRASPE, PIZARRO, CARLUCCI, GHERSI,entre otros

27 Los textos que se proyectó modificar eran los siguientes:

Art. 1067: “No habrá acto ilícito resarcible a los fines de este título si no hubiese dañocausado o un acto exterior que lo pueda causar”.

Art. 1112: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de susfunciones por no cumplir sino de una manera irregular las disposiciones legales que le estánimpuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.

¡A los fines de las acciones subrogatorias o de regreso en los casos de condena judicial contrael Estado por los hechos u omisiones imputables a sus funcionarios o agentes, la sentenciarespectiva determinará si medió falta personal de los mismos por las que deben responderhacia aquel”.

Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causarenlos que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene bajo su cuidado.

En los supuestos de daños causado con las cosas el dueño o guardián, para eximirse deresponsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiera sidocausado por riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidadacreditando la incidencia de una causa ajena al riesgo o vicio.

Si la cosa hubiere sido empleada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardiánno será responsable.

Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los dañoscausados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de surealización.


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Se incluían en ellos temas tales como el daño ecológico, laresponsabilidad derivada de productos para consumo, las actividadesriesgosas, la acción de regreso a favor del Estado por el obrar de susfuncionarios, distinguiéndose entre la falta personal y la de servicio, y elilícito resarcible, cuyo requisito era que exista daño causado o un actoexterior que lo pueda causar.

Todo esto nos permite hablar de una captación de la realidad circundante,de una teoría moderna del Derecho de Daños en la Argentina; que esepredicar en el desierto años atrás sobre la necesidad de su reelaboración yla existencia de otra categoría de daños y de víctimas cuenta hoy con unaval, cada vez mayor, no sólo por el prestigio de quienes la sostienen sino,además por el creciente número de adeptos que golpeados día a día por larealidad van engrosando sus filas28.

En los casos de atribución objetiva del deber de reparar el daño la indemnización se limitaráa un equivalente a dos mil argentinos oro por cada damnificado directo. Dicho límite no seráaplicable si el demandado no prueba que de su parte no hubo culpa, o que adoptó todas lasmedidas técnicas idóneas para evitar el daño, o debió razonablemente haberse asegurado”.

Art. 1119: “El daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea riesgosapara terceros los hace responsables solidarios. Sólo se liberará quién demuestre que noparticipó en la causación del daño”.

Art. 2176: “Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios odefectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador, tendrá éste, a más de lasacciones de los artículos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuiciossufridos si optare por la rescisión del contrato.

Cuando se trate de productos de consumo se aplicará la imputación objetiva de responsabilidaddel artículo 1113. Responderán concurrentemente al vendedor, el productor o fabricante, elimportador, el mayorista, y quien haya puesto su marca en el producto, sin perjuicio de lasacciones de regreso”.

Art. 2619: “Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a toda persona que pueda serperjudicada por tales actividades aunque se trate de vecinos”.

28 Homenaje al profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe: Derecho de daños, Ed. La Rocca, Bs. As.,1989.

GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Ponencias presentadas a las Novenas Jornadas Nacionalesde Derecho Civil, Mar del Plata, 1983 (Daño ecológico); a las Terceras Jornadas Sanjuaninasde Derecho Civil, San Juan, 1986 (Responsabilidad Civil en Homenaje al Dr. Roberto H.Brebbia, Rosario, 1986 (Sistemas de protección a los damnificados por actividades riesgosaso peligrosas); a la III Jornada Nacional de Derecho del Seguro, Rosario, 1988 (Los sistemasde seguros y fondos de garantía, la responsabilidad civil por productos y contaminación delmedio ambiente).

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En la doctrina nacional se intenta construir un andamiaje adecuado querecepte la desaparición de límites tajantes entre nociones tales comoDerecho Público y Derecho Privado, como Derecho Civil y DerechoComercial, categorizando al individuo inserto en una comunidad parahablar de los derechos “de los consumidores” y de esos intereses colectivoso difusos29.

4. LA REGLA MORAL Y LA REGLA JURÍDICA

El tema de la responsabilidad es sumamente amplio, y uno de los puntosen que todos los autores coinciden es en la manifestación de que se tratade un fenómeno que liga todos los dominios de la vida social.

Ello ha ocurrido siempre, y es por tal motivo que cuando se estudia laevolución de este tema se ve que nace con el derecho mismo, y aún más,podemos afirmar que nace con el hombre mismo.

La responsabilidad o la obligación de responder se nos presentaentremezclada con la religión y la moral de cada época, a tal punto que, através del devenir del tiempo, se le han ido dando notas diferenciadas aese deber preexistente para distinguirlo de los otros dos: el deber moral yel deber religioso.

Los órdenes que inciden en la vida del hombre dan una respuesta, aunquediferente, al acto lesivo.

Para algunos, como RIPERT, la regla moral y la regla jurídica no tienendiferencia de naturaleza y de fin, ya que el derecho debe realizar la justicia

Investigaciones realizadas en el Instituto Ambrosio L. Gioja (Violencia en el fútbol y Dañoscon motivo de la contaminación ambiental: años 1986-1988, UBA).

Investigaciones realizadas para la UBACYT (Bienes y daños colectivos: programación año1988), y presentación ante el CONICEF, obteniendo el SAPIU, categoría II (Derechos delconsumidor y responsabilidad civil por productos elaborados), 1989.

29 MORELLO, AUGUSTO MARIO, La defensa de los intereses difusos, “J.A.”, 1981; MORELLO ySTIGLITZ: La responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y elcompromiso social de la jurisprudencia, “L.L.”, 1987-D, p. 364; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE,Daño colectivo, en Derecho de Daños, p. 437.


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y la idea de lo justo es una idea moral; la responsabilidad civil no seríamás que la organización jurídico-técnica de la responsabilidad moral30.

Debemos recordar las diferencias que entre moral y derecho enseñaDEL VECCHIO en su obra. Expresa que la moral se refiere a la interferenciasubjetiva de acciones; se consideran los actos humanos en relación al sujetoque los efectúa; junto con la acción realizada aparecen las omisiones delas otras acciones posibles, mientras que el derecho toma la interferenciaintersubjetiva y tiene en cuenta las acciones humanas en relación con losotros actos de otros sujetos y analiza la posible resistencia o reacción porparte de éstos.

Otra diferencia entre ambos órdenes radica en que se caracteriza a lavaloración moral como subjetiva y unilateral, lo que indica que es unaguía sólo para aquel que debe obrar, mientras que las reglas jurídicas sonobjetivas y bilaterales y presentan, respectivamente, las características deautónomas y heterónomas.

Una nota sumamente importante de ser tenida en cuenta es lacoercibilidad del derecho. La norma es obligatoria y se puede constreñirsu cumplimiento, o, si esto es imposible, se deberá reparar.

Señala ACUÑA ANZORENA que no existiría en realidad la pretendidacontradicción que otros autores apuntan, ya que la regla moral, al ser unasunto de conciencia, tiene un contenido más amplio que el de la reglajurídica; escaparán a este último caso como la práctica de los deberes decaridad, pero —señala con justeza— que, a la vez, para la reparación deldaño originado en el incumplimiento de un precepto de derecho no serequiere que éste sea el producto de una deliberada y consciente decisión,sino que basta que obedezca a una imprudencia o negligencia. Dice esteautor, además, que las causas que pueden originar la responsabilidadjurídica son más numerosas que las que pueden dar nacimiento a laresponsabilidad moral31.

30 RIPERT, GEORGE, Le regle morale dans les obligations civiles, nº 6, 3ª ed., París, 1935, p. 11.

31 ACUÑA ANZORENA, ARTURO, Adiciones a Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Fuentesde las Obligaciones, t. IV, 2ª ed. Tea, 1958, p. 7 y ss.

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5. NUEVOS MARCOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Hay que recordar que la noción de responsabilidad civil es única y suspresupuestos o elementos son comunes, se trate del incumplimiento deuna obligación contractual o de la violación de los mandatos del ordenjurídico.

Se ha ido produciendo un ensanchamiento y un repensar de los límitesy fundamentos de tal responsabilidad con el correr del tiempo y la evoluciónde la sociedad, y por consiguiente del derecho, como lo hemos reseñadoanteriormente y lo analizaremos en profundidad en parágrafos siguientesy en el Capítulo II.

Si observamos la evolución de la sociedad notaremos que los estudiososdel derecho se han ido ocupando de un fenómeno que se ha denominadola “socialización del derecho”, que caracteriza a los estudios modernos ylos distingue de la manera clásica de abordar el tema.

En un primer momento, el tema de la responsabilidad era estudiadocon normas moldeadas como expresión de la filosofía individualista, quecentraba la óptica en el elemento subjetivo de atribución “dolo o culpa”.

La nueva realidad conduce a la eliminación del carácter absoluto de laidea de la culpa; el régimen de la responsabilidad civil no puede —en elderecho moderno— basarse exclusivamente en el factor subjetivo.

Según expresa GABRIEL STIGLITZ, “la rigidez del subjetivismo comienzaa ceder terreno y surgen principios más aptos para dotar a la instituciónresarcitoria de una estructuración axiológica crecientemente ponderable”32.

Como se ve, con la industrialización y la aparición de nuevos riesgostodo el tema tuvo que ser replanteado; la sociedad, al modificarse, llevó ala variación de las ideas jurídicas.

Manifiesta ANDRÉ TUNC que es banal comprobar una explosión de laresponsabilidad civil, ya que en todos los países industrializados los

32 STIGLITZ, GABRIEL, La responsabilidad civil, Ed. La Ley, 1984, p. 6.


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procesos de responsabilidad civil se multiplican según lo hace constar ensu artículo sobre las “Directivas de las comunidades europeas en materiade responsabilidad por el hecho de los productos defectuosos”33.

Y también ROSCOE POUND nos dice que puede verse un cambio respectoa la obligación de responder por los daños y perjuicios ocasionados porterceros. Si examinamos retrospectivamente el desarrollo del derecho sobreesa cuestión, en cada uno de los sistemas jurídicos del mundo modernoencontraremos una sucesión de cinco ideas como base de talresponsabilidad34.

Las ideas a las que aludimos son:

1) Al principio, una simple idea de causalidad en su forma original deidea de venganza. El derecho se limitaba a preguntarse si ejecutó eldemandado el acto físico que perjudicó al demandante; si lo hizo, suscitóen la persona agraviada un deseo de vengarse que conduciría a la guerraparticular entre ellos y perturbaría la paz de la sociedad; por lo tanto,debe liberarse por medio del pago del deseo de venganza que hasuscitado.

2) Aparece la idea de falta, una idea moral que sustituye la idea deseguridad general por la de moral general, y la pregunta sería la de siera el acto censurable.

3) Surge la idea de responsabilidad sin culpa, retornándose a la base de laseguridad general con la idea de control del factor casual.

4) Irrumpe la idea del seguro, y el derecho debería imponerlo en primerainstancia sobre aquellos que tienen la posibilidad de trasladarlo al públicoen general, ya que todos deberíamos soportar las pérdidas que recayeransobre cualquiera de nosotros como riesgos de la vida en una sociedadcivilizada, y funciona como medio de lograr esa justa distribución dela carga que significa la pérdida o daño.

33 TUNC, ANDRÉ, “Directivas de las comunidades europeas en materia de responsabilidad civilpor el hecho de los productos defectuosos”, Revista de la Asociación Argentina de DerechoComparado, nº 1, 1977, p. 19.

34 POUND, ROSCOE, Justicia conforme a Derecho, ps. 8 y ss., Ed. Letras S.A., 1965.

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5) Paralelamente, se forma la idea de mayor capacidad para soportar lapérdida como responsable.

Podemos recordar con MAZEAUD y TUNC, quienes lo hacen citando aRIPERT, la famosa frase que cala muy hondo en los que nos dedicamos alDerecho de Daños: “Allí donde antaño se soportaba el daño causado,inclinándose ante el azar nefasto, se intenta hay encontrar al responsable”.

En igual sentido, hoy podemos decir que algunas veces se nos manifiestafrancamente que la responsabilidad se impone sobre un sujeto consideradoresponsable por la ley al no encontrar otro que soporte la carga de repararel daño, y en otras funciona como método de distribuir la carga del dañoen la forma y medida que lo exige la política social35.

Esto equivaldría a significar que a lo que se tiende es a no dejar a lavíctima sin una adecuada reparación, buscando en la sociedad al obligadoa soportar la carga.

6. EL DAÑO

Siguiendo con el problema del ensanchamiento de las fronteras y laconfiguración del derecho de daños, creemos necesario recalcar que ensu evolución se pone el acento en el daño, y lo que se busca es que noqueden daños sin ser reparados.

Actualmente se pone la mira en la víctima y no ya en la responsabilidadpor la reprochabilidad de la conducta del autor del daño.

Con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuyo temaN° 5 consistía en “La fijación de los lineamientos generales del sistema dela responsabilidad civil”, se reiteró que en el derecho moderno ya estabaen crisis el concepto de basar la responsabilidad en la culpa exclusivamente,porque el progreso tecnológico lo ha dispuesto, y el derecho, como

35 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R. La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños:de las fronteras individuales a la realidad de la colectividad. Vniversitas, Bogotá Colombia.N° 118, enero-junio, 2009.


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emanación social, no puede apartarse de la realidad ambiental36, estatendencia continua y se acentua al día de hoy.

Ya en 1971, ROQUE FORTUNATO GARRIDO también afirmaba que “enmuchos supuestos, a la víctima no le interesaba quién ni cómo se le hacausado el daño; lo importante es que éste sea reparado. A eso debe tenderun moderno régimen de responsabilidad civil”37.

Dice MOSSET ITURRASPE respecto a ese ensanchamiento del quehablamos, que el derecho moderno que quiera progresar en la búsquedadel bien común debe luchar por la solución justa en materia deresponsabilidad civil, con la certeza de que detrás del daño no está el azaro la desgracia impersonal o anónima, sino el actuar de una persona o lacreación de un riesgo38.

Con referencia al problema del daño, el profesor ZWEIGERT, de laUniversidad de Hamburgo, se preguntaba si no sería posible que en ciertostipos de accidentes, ampliando o hasta reprimiendo los ordenamientostradicionales de responsabilidad, se introduzca un sistema según el cual eldañado, sin consideración de la culpa del causante del daño, e incluso sinconsiderar que el daño proviene de un causante, pueda exigircompensación de alguien que operando como el que asegura, distribuyasus gastos a una sociedad mayor de la que puede imputarse el riesgoconcreto del accidente39.

Este pensamiento del profesor citado es compartido por nosotros, y lovemos instrumentado en los sistemas de fondos de garantía como el deNueva Zelanda.

En el Derecho Comparado vamos a observar leyes especiales yconvenciones internacionales cubriendo daños que anteriormente se

36 Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.,1987, p. 50.

37 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO, Ponencia a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil,Tema 5: “La fijación de los lineamientos generales del sistema de la responsabilidad civil”.

38 MOSSET ITURRASPE, JORGE, “Nuevas fronteras de la responsabilidad civil”, en Revista de laAsociación Argentina de Derecho Comprado, nº 1, 1977, p. 136.

39 ZWEIGERT, KONRAD, “El derecho comparado y la modernización del derecho”, Universitas,revista alemana de Letras, Ciencia y Arte, ed. trimestral en lengua española, nº 2, noviembre1973, p. 97.

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consideraban como no reparables, tal como el daño ecológico —problemade enorme interés, ya que por su naturaleza puede presentarse en regionesque involucren las fronteras de varios países—, tema que abordaremosespecialmente más adelante.

Comienza así a trabajarse también con un nuevo concepto de daño, elde daño colectivo, tendiendo a su reparabilidad. El individuo ya no estomado aisladamente sino en forma colectiva, como perteneciente a unacomunidad; son daños que no pertenecen al sujeto en el sentido clásico.

Este es el tema que ha motivado nuestra investigación, por considerarlode capital importancia en el Derecho de Daños, si es que se quiere darrespuesta a la sociedad actual y no desoír los llamados de la realidad social,ya que esto puede llevarnos a pagar un precio demasiado elevado frente asituaciones inicuas que no están previstas.

No podemos olvidar que son funciones ineludibles para todos loshombres de derecho el ayudar a prevenir y reparar adecuadamente, comodos maneras de cumplir el supremo mandato que emana del preámbulode nuestra Constitución Nacional: “... promover el bienestar general...”.

7. LOS SUJETOS RESPONSABLES

Creemos conveniente dejar sentado que así como se ha ido evolucionandoen esta parte del derecho con respecto a los daños reparables y a los factoresde atribución, también se ha progresado respecto a los sujetos que puedenser obligados a resarcir.

Primeramente fue el saber si podría existir una responsabilidad de tipocolectivo, cuando no podíamos hablar de una responsabilidad individual,con varios individuos sin identificación precisa del autor.

La jurisprudencia y las legislaciones dieron la solución acertada a estacuestión, considerando que el daño no debe ser soportado por la víctimasino que debe ser indemnizado por los componentes del grupo.

También se ha evolucionado con respecto al Estado y suresponsabilidad, tema que abordaremos al tratar específicamente el capítulo“El rol del Estado en el Derecho de Daños”.


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Conviene que recordemos, sintéticamente, que la responsabilidad delEstado se ha desenvuelto en tres fases: 1) fase de la irresponsabilidad,noción de fondo esencialmente absolutista; 2) fase civilista de fondo basadaen la individualidad; 3) fase del derecho público, en la que se afirma elderecho social, a la que dio impulso y sistematización el notable trabajode la jurisprudencia del Consejo de Estado francés.

Sobre el fundamento y la extensión de la responsabilidad volveremosmás adelante, pero conviene no olvidarnos que a partir de la reforma delaño 1968 (Ley 17.711), que modificó —entre otros— el art. 43 delCódigo Civil, se logra armonizar la norma del art. 1113 del mismocuerpo legal40.

Actualmente se sostiene la responsabilidad del Estado en su actividadlegislativa, judicial y administrativa y será objeto de nuestro estudio alvincularla con el Poder de Policía.

8. GARANTÍAS COLECTIVAS

Dice MOSSET ITURRASPE, con relación a las garantías colectivas, que laresponsabilidad se despersonaliza día a día hacia la elección de una masapatrimonial que asuma la carga reparadora41.

Coincidimos con lo expresado por este prestigioso jurista, y tambiénopinamos que debe rechazarse todo sistema tarifado, debiendo fijarse laindemnización de conformidad a las circunstancias de persona, tiempo,lugar y características particulares del caso, ya que esta idea de la reparaciónintegral subyace en todo el Derecho de Daños, si bien, a veces porcuestiones de coyuntura, los juristas deben retacear la indemnización deldaño.

También coincidimos con Roque Fortunato Garrido en lo expresadoen el año 1971 con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho

40 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS O., ob. cit., El art. 1113..., p. 147 y ss. “indican que laresponsabilidad del poder público tiende a restablecer el equilibrio de los patrimonios, inspiradoen la idea de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, idea inserta en la concepciónjurídica moderna”.

41 MOSSET, ITURRASPE, JORGE, ob. cit., p. 136, ss.

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Civil, donde afirmó que la moderna sociedad de consumo no puede asistiral espectáculo de situaciones en las cuales las reparaciones del dañocausado lleguen tarde para cumplir sus fines de garantía; en tal sentido,hemos venido sosteniendo que el pago de la indemnización de una maneratardía implica una negación del derecho a obtener una adecuadasatisfacción42.

Además, en la medida en que el régimen de las garantías se vinculecon el seguro social, podrá evitarse el hecho de que algún daño quede sinreparación.

Citando a SAVATIER, podemos decir que a partir del momento en que deverdad se quiera que la víctima sea resarcida, que haya un deudor solventepronto a reparar el daño, es necesario tornar obligatoria la aseguración.

Comentando esto, dice GABRIEL STIGLITZ que el fenómeno de laactualización de la responsabilidad civil parece también integrarse conformas de garantías colectivas, a través de las cuales la carga resarcitoriaqueda puesta en cabeza de comunidades categorizadas según el tipo deincidente43.

Muchas veces, la idea del “riesgo social” ha motivado una serie deleyes que ponen a cargo de la colectividad ciertos daños que alcanzanaccidentalmente a algunos miembros de la comunidad, y se juzga injustodejar sola a la víctima, expuesta a los golpes de la suerte: la carga será másfácil de soportar si se divide entre todos44.

Sobre sus aplicaciones como sistema lo encontramos en ciertas leyesfrancesas tales como las que tienden a reparar los daños originados por laexplosión de artefactos, los derivados de robo, hurto o defraudación, y losoriginados en la circulación, o el contagio de HIV.

La seguridad social es el sistema de distribución de daños que mayoratractivo tiene a simple vista; su virtud reside en permitirnos alcanzar demodo notablemente económico el grado de fraccionamiento del riesgo. Y

42 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Ponencia al Primer Congreso Internacional de Derecho deDaños, “Límites al resarcimiento en la responsabilidad objetiva”.

43 STIGLITZ, GABRIEL, ob. cit., p. 104 y ss.

44 RIPERT y BOULANGER: Derecho Civil, Obligaciones, 2ª parte, t. V, Ed. La Ley, traducción deGARCÍA DAIREAUX, 1986, p. 320.


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es el seguro privado o voluntario el sistema más frecuente preferido porlos estudiosos que se ocupan del tema a fin de obtener la distribución delos daños; pero para determinados accidentes se impone el seguroobligatorio, ya que la actividad compromete hondamente a la comunidad.

Pese a esto, hay autores como CALABRESI que critican el avance delseguro, pues temen que ello engendre más accidentes45.

No compartimos tal concepción, ya que pese a que se instrumenten lossistemas de seguros y los fondos de garantía, debe ponerse énfasis en lossistemas de prevención del daño, aspecto que consideramos de sumaimportancia.

Ligado a este tema de las garantías, se ha hablado de la creación de unanueva especialidad a la que se ha denominado “derecho de accidente”.ANDRÉ TUNC dice que sería un fenómeno que se impone cotidianamente auna muchedumbre, y que pese a esto, señala que raros son los juristas quehan comprendido que son los mismos principios los que deberían gobernarel accidente, cualquiera fuere su origen y forma46.

Puntualizando los objetivos básicos, podemos decir que serían lossiguientes:

1. Asegurar la indemnización de las víctimas;

2. la indemnización debe —en lo posible— provenir de una fuentecolectiva;

3. designar claramente quién soporta el riesgo;

4. instrumentar medidas de prevención.

9. IMPORTANCIA DE LA FAZ PREVENTIVA

Creemos que el evitar la consolidación de los daños debe ser la guía en elactual Derecho de Daños, y ello no debe ser meramente una declaraciónde principios vacía de contenidos u operatividad, a tal fin consideramos

45 CALABRESI, GUIDO, El coste de los accidentes, análisis económico y jurídico de laresponsabilidad civil, Ed. Ariel-Derecho, Barcelona, p. 81, 1984.

46 TUNC, ANDRÉ, ob. cit., p. 19 y ss.

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muchas veces que el juez por ejemplo debe cumplir no solamente con ladilucidación de resolver el conflicto planteado sino que además puedeordenar medidas a fin de evitar la prosecución de nuevos daños sin queello implique menoscabar el debido proceso47.

DE CUPIS ya señalaba que entre los fenómenos jurídicos que se unen aldaño podíamos encontrar a la prevención48pero podemos decir que en losúltimos tiempos se le ha reconocido su real importancia en el Derecho deDaños como derivación del principio “alterum non laedere”.

Este autor destaca que desde el punto de vista de la víctima no puedenegarse que la prevención del daño sea preferible a su represión, ya que através del resarcimiento el daño no se elimina del mundo de los hechossino que se busca sólo restaurar el equilibrio de intereses comprometidos.

En este terreno de la prevención de los daños es sumamente importanteel rol que debe cumplir el Estado en virtud del poder de policía conformelo hemos venido sosteniendo49, sobre todo en una sociedad como la actual.

En materia de Derecho Civil el agregado al art. 249950 de la Ley 17.711del año 1968 nos permite plantear la prevención de los daños51mediantelo que se conoce como acción de daño temido o tutela inhibitoria52, acciónejercida por quien tema de que de una cosa derive un daño.

Nosotros somos partidarios de una lectura amplia de este artículo a finde lograr la protección efectiva del derecho a no ser dañado ni en la personani en los bienes.

47 Podemos citar en esta lÍnea Aguiar, Enoch, Hechos y actos jurídicos, t. IV, Ed. Tea, p. 172 yss.

48 DE CUPIS, ADRIANO, El daño, Ed. Bosch, p. 572 y ss.

49 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., El rol del estado en el Derecho de Daños, Rev. de UCES.

Es importante todas las normas y reglamentaciones que el Estado dicta en materia de seguridadalimentaria y de los productos.

50 Para MOSSET IITURRASPE implica la derogación del art. 1132 mientras que para otros autoressólo de su 2ª. parte.

51 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS O., Reformas al Código Civil, Ed. Zavalia.

52 LORENZETTI, RICARDO LUIS, La tutela civil inhibitoria, LL 1995-1218.

LLAMAS POMBO, EUGENIO, La tutela inhibitoria del daño, (la otra manifestación del derecho dedaños) en RCyS 2002.


45

MORELLO señala con agudeza que el enlace interdisciplinario de lo socialy lo económico con lo jurídico, necesariamente debe ensamblarse en unatécnica preventiva del daño53. Sostiene entre otras ideas que hay que deprevenir, impedir o hacer cesar la existencia o el acrecentamiento deperjuicios en el tráfico de masa, buscando preservar siempre al consumidordañado en su persona o sus bienes.

El proyecto de reformas de 1998 establecía en su artículo 1585 quetoda persona tiene el deber de evitar causar un daño, de adoptar de buenafe, conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar quese produzca un daño o disminuir su magnitud, y de no agravar el daño siya se ha producido y el artículo siguiente considera que el tribunal tieneatribuciones para disponer las medidas tendientes a evitar la produccióndel daño futuro.

Hoy la tutela preventiva tiene base constitucional explícita en el art. 43que habilita a interponer el amparo colectivo contra los actos de particulareso autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, altereno amenacen derechos y garantías reconocidos en la Constitución.

Recordemos una vez más el efecto disuasivo de la sanción de conductassocialmente reprochables54 y debemos mencionar también la aplicaciónde los punitivos como disuador de conductas antisociales55, como ya lohiciéramos en varios trabajos desde 1989, con respecto a este instituto56

el proyecto de 1998 lo preveía expresamente bajo el nombre de multa

53 MORELLO AUGUSTO M., el derecho de daños en la actual dimensión social, en Derecho dedaños, t. 1, Ed. La Rocca, p. 218.

54 Tengamos presentes las opiniones de ANDRE TUNC y GENEVIVE VINEY.

55 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Los daños punitivos, en Derecho de daños, t. 2, Ed. La Rocca.

GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Bioética, la actividad industrial, los criterios económicos, lasalud y el derecho de daños en, Salud, derecho y equidad, homenaje a Gladys Mackinson,obra colectiva, Ed. Ah- Hoc.

GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R. La actividad industrial y riesgo de actividad, en Avances deInvestigación en Derecho y Ciencias Sociales, p. 105 y ss.

56 TRIGO REPRESAS coincide con PIZARRO en que no existe obstáculo en que una ley puedaautorizar puniciones pecuniarias en caso de graves inconductas.

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civil en su art. 158757y actualmente la Ley 26.361 que reforma la Ley deprotección al consumidor Argentina en su art. 52 bis lo establece.

10. LOS PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEODE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.(EUROPEAN GROUP ON TORT LAW)

Es conveniente que tengamos presente someramente la serie de principioselaborados por este grupo de juristas conformado por expertos de variospaíses pues marcan las líneas comunes en el derecho tanto codificadocomo del comon law y las últimas tendencias en materia de responsabilidadcivil tendientes a la armonización y unificación.

Entre los principios plasmados debemos mencionar la consagracióndel principio general de obligación de reparar los daños sufridos por otrapersona58 y entre los intereses protegidos encontramos la vida, la integridadfísica y síquica59.

La previsibilidad del daño60se configura para una persona razonableen el momento de producirse la actividad considerándose en especial lacercanía en el tiempo y en el espacio entre la actividad dañosa y susconsecuencias o la magnitud del daño en relación con las consecuenciasnormales de tal actividad.

En cuanto a los fundamentos para establecer la responsabilidad semenciona tanto la responsabilidad por culpa61 como la responsabilidad

57 Multa civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con graveindiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. sumonto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficiosque aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta y tiene el destino que le asigne eltribunal por resolución fundada.

No compartimos la limitación y además al no establecer claramente cuáles son los criterios deaplicación motiva críticas y dudas.

58 Rige también a los daños causados por una actividad anormalmente peligrosa, art. 1:101 b).

59 Art. 2:102, también protege a la dignidad humana.

60 El alcance de la responsabilidad está previsto en la Secc. 2, art. 3:201 a).

61 Refiere al estándar de conducta exigible (4:101) y consiste en el de una persona razonablemencionando entre otros aspectos la peligrosidad de la actividad.


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objetiva y al hablar de la responsabilidad de la empresa se conceptúa al“defecto” como toda desviación con respecto a los estándares que sonrazonablemente exigibles a la empresa o a sus productos o servicios62.

Se dice que una actividad es anormalmente peligrosa si crea un riesgoprevisible y significativo de daño, incluso aunque emplee todo el cuidadodebido en su ejercicio63. Es importante la noción de riesgo de daño quepuede ser considerado significativo en atención a la gravedad o a laprobabilidad del mismo.

Se reconoce que la indemnización tiene efectos compensatorios peroque también contribuye a la finalidad de prevenir el daño64.

Como causas de exoneración se menciona solamente la conducta deun tercero y la fuerza de la naturaleza65y también se establece que encasos excepcionales puede reducirse la indemnización si ella comportauna carga opresiva para el demandado a la luz de la situación económicade las partes.

También se consagra el deber de proteger por los daños, considerandodiferente situaciones en las que se daría este deber, mencionando laexistencia del deber de actuar positivamente para proteger a los demás dedaños si así se establece legalmente, también si quien actúa crea y controlauna situación de peligro, si existe una especial relación entre las partes o sila gravedad del daño para una parte y la facilidad de evitarlo para la otraindican la existencia de ese deber66.

62 Art. 4:202.

63 Las actividades anormalmente peligrosas son tratadas en el Cap. V y en el art. 5101 (2).

El proyecto de 1998 en su art. 1665 hablaba de Actividad especialmente peligrosa quienrealiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella por si opor terceros, es responsable del daño causado por esa actividad.

Se considera actividad especialmente peligrosa a la que por su naturaleza o por lascircunstancias en las que es llevada a cabo tiene aptitud para causar daños frecuentes ograves.

64 Art. 10:101.

65 Art. 7:102.

66 Art. 4:103.

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67 BUERES, ALBERTO J., ob. cit., pp. 81 y 82.

11. CONCLUSIONES

Consideramos que lo dicho basta para demostrar la constante evolución yreelaboración del tema de la responsabilidad civil y la configuración delDerecho de Daños con sus notas particulares que lo diferencian delprimero, aunque sigamos partiendo de aquella obligación básica de “nodañar a otro” que ya nos deviene de las enseñanzas romanas (alterum nonlaedere).

Habíamos dicho que variaron los factores de atribución, que antes dela aparición del auge de la responsabilidad objetiva (garantía, riesgo, abusode derecho, equidad, exceso a la normal tolerancia) solamente se valorabanlas conductas desde el punto de vista subjetivo, tratando de resolver todoslos problemas a través de la culpa.

Respecto a los elementos de la responsabilidad, siguen señalándosecomo tales el daño (aunque con variaciones en su concepto ya que seincorpora el daño colectivo), la relación de causalidad y los factores deatribución; con respecto a la antijuricidad cabe un replanteo, ya que seindemnizan también daños ocasionados por un actuar jurídicamentepermitido (por ej., la responsabilidad del Estado por actividad ilícita).

Hemos visto también que se ha ampliado el marco de los sujetosresponsables de los daños se tiende a la instrumentación de las garantíascolectivas y que se busca que la víctima sea resarcida, considerando quetras el daño no está el azar o un designio divino sino el obrar de unapersona o la creación de un riesgo y se pone énfasis en la prevención.

Creemos que el fundamento de toda nuestra temática se encuentra enla idea de justicia que enfoca al hombre en coexistencia y no en meraexistencia, universalmente y no nominalmente, y que apunta a laproporción, a la simetría, al todo, al conjunto67.

Por ello es conveniente recordar algo que está grabado a fuego en elalma de todo estudioso, y es que si el derecho no se acomoda a las nuevascircunstancias, fracasará irremediablemente; si no atiende a las nuevasexigencias del individuo en colectividad, se corre el riesgo de que algunasnormas sean letra muerta.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL DERECHO DE DAÑOSY LA SOCIEDAD ACTUAL

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EL DERECHO DE DAÑOSY LA SOCIEDAD ACTUAL

SUMARIO


2. El derecho y el impacto tecnológico ............................................... 54

3. El fenómeno de la masificación y el consumismo .......................... 58

4. Las conductas en la sociedad actual ................................................ 61

5. El derecho como respuesta social .................................................... 64

6. La protección al consumidor ........................................................... 68

7. Las actividades riesgosas ................................................................. 71

8. De la responsabilidad civil al Derecho de Daños ............................ 74

9. Conclusiones ................................................................................... 76


Lejos de pretender describir acabadamente los acontecimientos que noscircundan, o de realizar sólo meras enunciaciones teóricas, pretendemosabordar la problemática que plantea nuestra sociedad o, mejor dicho, deltiempo que nos toca vivir y su necesaria relación con el derecho68.

68 Consideramos que debe tenerse en cuenta la evolución que ha tenido el tema del tiempo en elcurso de los siglos en el pensamiento de los filósofos, para comprender mejor las solucionesa las que podemos arribar jurídicamente, pues nuestro tiempo no es el mismo que el de la polisgriega o la civitas romana, y nuestro derecho tampoco.

En tal sentido puede consultarse GRAND RUIZ, BEATRIZ HILDA , El tiempo en la EdadContemporánea, vols. I y II, Ed. Clepsidra, Bs. As., 1989.

52


Debemos analizar las características del mundo en que vivimos, con elcontinuo avance de las ciencias y de las técnicas, el creciente número de“accidentes”, la masificación, la intervención constante del Estado;configurando esto nuestras “circunstancias orteguianas” de las que elderecho no se puede sustraer, a menos que sólo aspire ser un enunciadológico desprovisto de contenido.

Creemos que el derecho debe captar estas situaciones, y aunque sufretransformaciones más paulatinas, su sustrato, que es la sociedad, lo obligaa dilucidar sus desafíos, muchas veces, antes de que se realice la pertinentereforma legislativa, utilizando la interpretación judicial para tal fin69.

La conducta humana, o, mejor dicho, el ser humano, es objeto deinnumerables disciplinas que lo observan desde un punto de vista; es asíque se habla del “hombre social”, del “hombre económico”, del “hombrepolítico”, como si pudiéramos separar y definir nítidamente los múltiplesperfiles de algo tan complejo y policromo e indisoluble como la conductahumana.

Es necesario aclarar que acudimos a un enfoque global o sistémicoutilizando —en la red compleja de la realidad— el auxilio de la sociología,la economía, la filosofía, etc., pues sólo así se podrán captar los fenómenossociales.

Tomando todo con carácter universal se podrán comprender losacuciantes y novedosos problemas que, día a día, desfilan ante los ojos delos estudiosos de diferentes disciplinas. Y estamos convencidos de que elestudioso del derecho debe captar los cambios sociales ya que éstos sonfactores genéticos de los sistemas normativos70.

69 Son múltiples los ejemplos de interpretación judicial, que permiten lograr la adaptación deuna norma que tiene un precepto general dictado con otro contexto socioeconómico-políticoa situaciones a posteriori.

Recordemos que en materia de interpretación siempre se ha sostenido que el método es unaherramienta o un camino para llegar a un resultado y que en definitiva el derecho es lo que losjueces dicen que es.

Las modificaciones legislativas plantean a la vez la cuestión de oportunidad y una decisión depolítica legislativa ponderando los intereses en pugna, por lo que el proceso es siempre máslento.

70 Concuerda con nuestra posición la ponencia de ISIDORO GOLDENBERG a las XII JornadasNacionales de Derecho Civil.


53

La sociedad que nutre al derecho va a tratar de que éste actúe comoinstrumento y factor fundamental del mantenimiento del orden socialnecesario e imprescindible para su supervivencia y desarrollo.

Sabemos que el hombre no vive aislado, y que en ese continuointeractuar pueden presentársele situaciones que lo enriquezcan física oespiritualmente, así como también situaciones que lo empobrezcan71.

La acción de los grupos tiene un rol sumamente importante en tareastales como la científica o áreas de investigación, pero también muestra sulado disvalioso en el actuar de las patotas. Lo cierto es que el hombrenecesita un marco de referencia, y muchas veces su pertenencia a un grupoinfluirá en sus acciones.

Pese a lo anteriormente referenciado, todos nos movemos en un mundoen el cual se producen grandes aglomeraciones, y en muchas oportunidadeshay muy pocos contactos profundos entre los habitantes de una gran ciudad;en la vida diaria estamos inmersos en la “masa”.

El tema es aún más complejo porque el avance de la ciencia nos enfrentaa un nuevo período histórico: la era tecnológica y sus nuevos desafíos (losdaños colectivos, la biotecnología, la teleinformática, la contrataciónmasiva, el daño nuclear, etc.). Estamos ante un cambio tan vertiginosoque al científico le es imposible conocer absolutamente todo, y, a la vez,basta el saber utilizar las máquinas para que éstas recopilen la informaciónnecesaria.

Muchas de las actividades que se realizan son potencialmente fuentegeneradora de daños72, y la responsabilidad civil debe adecuarse a estosnuevos límites y comprender que temas como el daño ambiental, elproducido por medicamentos o por explosiones de violencia tambiéngeneran un “daño injusto”, que pugna por su reparación.

71 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. ROSA, Daños colectivos, daños con motivo de encuentrosfutbolísticos, Cuadernos de Investigación A.L. Gioja, vol. 3, Bs. As., 1988; NEUMAN, ELÍAS,Victimología, Ed. Universidad, Bs. As., 1984.

72 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M R- KUNZ, ANA. El derecho de daños frente a las innovacionescientíficas y tecnológicas LL Actualidad del 15/98/2006.

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El hombre se encuentra con un gran poder, que puede llevarlo a realizarprodigios o a causar daños muchas veces catastróficos; éste es el grandesafío que enfrenta la humanidad y también el derecho, que debe tomarsu rol de prevención y de protección a las víctimas si realmente queremosrealizar el principio o valor justicia.

2. EL DERECHO Y EL IMPACTO TECNOLÓGICO

Cuando se pretende abordar el tema puntual que nos ocupa, lo primeroque surge a la vista del observador es su infinita complejidad y la casiimposibilidad de acotarlo con éxito; todo está indefectiblementeinterrelacionado.

Es de suponer entonces que la “era tecnológica”, que es estudio denumerosas disciplinas, lo sea también del derecho que intenta captar el“derecho vivo”, que fluye incesantemente de la nueva realidad.

Esta realidad conocida por todos por una experiencia de vida fuedescripta sucintamente por ATILIO A. ALTERINI en la mesa redondaorganizada con motivo de la XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil;éste recuerda que años atrás el automóvil era “uno de los elementos demayor virtualidad en la producción de daños”, y hoy reviste unaimportancia relativa teniendo en cuenta los agentes potenciales73.

Esta nueva realidad está compuesta por una profusión del uso de laenergía nuclear con fines pacíficos, que, plantearía la cuestión de tenerque evacuar mas de dos millones de litros diarios de desechos radiactivos,y ya hoy paraliza al mundo cuando ocurren hechos como el de Chernobyl,con su nube radiactiva, que se esparce sin reconocer fronteras y planteacuestiones inter-estaduales con respecto a la indemnización de lascosechas, por ejemplo, que debieron ser destruidas.

También asistimos perplejos al desarrollo espacial y satelital, y aún más,al observar la proliferación de la basura espacial que rota alrededor de

73 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL , Temas de derecho privado, ciclo de mesas redondas desarrolladodurante 1988, p. 155 y ss., Ed. Colegio de Escribanos de Capital Federal, Bs. As., 1989.


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nuestro planeta proveniente de los satélites y partes de las navesespaciales74. Estos innumerables elementos actúan como una capa gris,produciendo el famoso efecto invernadero y además, en determinadascircunstancias caen a la Tierra produciendo grandes perjuicios.

La contaminación llega en ciertas regiones como las ciudades de Méxicoy de Santiago, Chile, a límites alarmantes y plantea mundialmente unatoma de conciencia para evitar la tragedia de los comunes y romper conesa falsa antinomia de ecología-desarrollo; es imposible admitir un suicidiocolectivo. Este tema lo abordaremos en forma especial, pues es uno de lossupuestos de la configuración de un daño colectivo75.

Otras cuestiones de nuestro mundo son el auge de los productos y unaincitación incesante a su consumo76, los medios masivos de comunicación,la biotecnología, el apogeo de la informática y la reducción de lasdistancias.

Estas son sólo algunas de las cuestiones que plantea el desarrolloincesante de la ciencia, del querer saber y dominar del hombre, de querertraspasar continuamente los límites que se fijaron “ayer”.

Asistimos al dominio de la energía atómica, con el poder y posibilidadesque esto conlleva, a las exploraciones cósmicas que implican poder conocery habitar otros mundos, y el auge y continuo desarrollo de la cibernética.Señala GOLDENBERG al respecto que estamos ante la etapa decisiva de laconquista de los tres infinitos: lo infinitamente grande, lo infinitamentepequeño y lo infinitamente complejo77.

74 COCCA, ALDO ARMANDO, Informe al instituto A. L. Gioja, 1989.

75 Ver capítulo sexto.

La contaminación ambiental se enrola en la categoría de los daños colectivos ya que afecta ala comunidad y los que son dañados lo son por ser parte integrante de ella.

Plantea un sinnúmero de cuestiones conflictivas que van desde la necesidad de tipificar eldelito ecológico hasta el proceso de acceso a la justicia y la reparación

76 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., La responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia deproductos de consumo, en Responsabilidad civil en Hom a Francois Chabas, Ed. RubinzalCulzoni

77 GOLDENBERG, ISIDORO, Ponencia a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche,1989.

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Es imperiosa aquí una cosmovisión que, centrada en el hombre, lerestituya su supremacía y ponga a los logros científicos y técnicos al serviciode la sociedad. Es devolverle la dignidad, de ser el núcleo y no un merodato estadístico o un instrumento económico.

Frente a cada nuevo desafío que surge en el contexto social, lacomunidad reacciona de diferentes maneras, haciendo jugar las respuestassociológicas de ajuste; y el orden jurídico debe hacerlo también; laexperiencia histórica, al decir de DÍEZ-PICAZO, en una evidente experienciade cambio y progreso jurídico.

El desfase entre la llamada realidad normada y la norma es una constanteen la historia del derecho por la continua y vertiginosa movilidad de loshechos sociales, y esto se acentúa por la rapidez que caracteriza a la épocaen que vivimos78.

El paso de la era industrial —caracterizada por el maquinismo, laindustrialización, la concentración urbana y la organización sindical, conla modificación trascendental en el derecho de la captación del factorobjetivo del riesgo— a la era informática, tecnológica, tecnotrónica oespacial podría ubicarse en el comienzo de la década del sesenta, peropara algunos se daría cuando se logró descomponer el átomo por primeravez.

Nunca han coexistido tantos científicos, y el desarrollo de inventos ynuevas técnicas de aplicación han sido tan vertiginosos al punto que laautomatización y la cibernética remplazan a los individuos; se valora elconocimiento y la cantidad de información como una posibilidad de tenerpoder: el que tiene la tecnología domina.

En el campo médico, ese avance de la ciencia plantea cuestionesconflictivas como los métodos de procreación asistida, la ingenieríagenética y la manipulación de embriones, los supuestos de trasplantes deórganos vitales, la prolongación artificial de la vida, la experimentaciónmolecular con creación de nuevos seres vivos (bacterias y virus). Estooriginará la revisión de numerosos conceptos jurídicos y, al decir de

78 DÍEZ-PICAZO, LUIS, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado, Edit.Civitas, España, p. 90 y ss.


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RIVERA, “deberán ponderarse muy importantes principios éticos yreligiosos”79.

Además, la tecnología es hoy objeto contractual, quedando comprendidadentro de los contratos de transferencia de tecnología que son realizadospor empresas cuyas sedes generalmente están ubicadas en otros países, ypueden consistir en provisión de conocimientos técnicos (cesión y uso),cesión de tecnología, contrato de licencia; pero son el resultado de largosy complejos procesos de investigación, y en rigor de verdad, su tipoconstituye una especialidad contractual por la especificidad yconocimientos que deben tener los operadores jurídicos.

El uso de una computadora es hoy una constante, no sólo en lasempresas, sino también en los colegios y hogares, y su utilización seacrecienta día a día, pudiendo plantearnos graves cuestiones jurídicas,como, por ejemplo, la difusión de los datos personales de un banco dedatos sin la autorización de la persona afectada, los fraudes a las entidadesbancarias, la violación de los archivos, la posibilidad de realizarmodificaciones, etc.80.

Vivimos en un mundo fascinante pero peligroso, con un hombre distinto;ya no se soporta el daño como un designio divino, se pretende que eldaño sea prevenido y evitado, y si esto no ocurre, que sea reparado, y poreso se habla de un “crédito a la indemnización” y no ya de una “deuda deresponsabilidad”81.

La evolución tecnológica del mundo industrializado origina dañoscolectivos, con la confrontación de dos nebulosas —los agresores y lasvíctimas—, ampliándose desmesuradamente para el criterio clásico y

79 RIVERA, JULIO CÉSAR: Derecho Civil, Parte General, t. 1, p. 75, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,1987; también pueden consultarse las investigaciones de Roberto Andorno y Ana Di Ioriosobre fecundación asistida realizadas como becarios de UBA en el Instituto Gioia; YZQUIERDO

TOLZADA, MARIANO, Las nuevas formas de reproducción humana: aspectos jurídicos, seriemonográfica H. M., nº 4, vol. XXX, N° 723, España, 1986.

80 Respecto a los temas de responsabilidad pueden consultarse las ponencias a las XI JornadasNacionales de Derecho Civil, Belgrano, 1987, y las respectivas conclusiones.

81 LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, L’evolution de la responsabilité civile d’un crédit de responsabilitéà une créance d’indemnisation, “Revue Trimestrielle de Droit Civil”, 1987.

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estricto de responsabilidad civil, pero ubicado el problema en los carrilesdel moderno Derecho de Daños82.

En nuestro país, durante las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civilrealizadas en Bariloche en 1989, en su Tema 8, se trató la cuestión delimpacto tecnológico y la masificación, estableciendo que “el derecho debejugar un papel protagónico como agente activo de los cambios sociales”,y las transformaciones producidas a raíz de los avances científicos ytécnicos deben estar guiadas a mejorar la condición del hombre y a afianzarsu libertad (parte III, Nos. 4 y 5)83.

Asistimos ahora al reconocimiento de daños que antes no eranreparables, con mayor legitimación activa y mayor legitimación pasiva, lasocialización de riesgos, la instauración de los sistemas colectivos degarantías y de prevención, como respuesta del derecho a lastransformaciones tecnológicas.

3. EL FENÓMENO DE LA MASIFICACIÓNY EL CONSUMISMO

La idea de masificación está ligada, en principio, a dos nociones: una, deíndole económica, y otra, filosófica, de actitud ante la vida; la primera nosenfrenta a un modo de producción estándar de bienes para consumo ycomercialización; la segunda, al “ser” del hombre-masa de ORTEGA.

ORTEGA y GASSET consideraba que el hombre-masa es aquel que seidentifica con los demás, que pierde su individualidad, que es “sólo uncaparazón de hombre constituido por meros idola fori; carece de un“dentro”, de una intimidad suya, inexorable e inalienable, de un yo queno se puede revocar”, y por eso lo considera siempre presto para fingir ser

82 Podemos observar que la concepción de que el daño liga a dos individuos, autor y víctimaindividualizados, no se compadece con las cataratas de damnificados que se presentan en losdaños tecnológicos o colectivos; Lambert-Faivre, Yvonne, ob. cit.

83 Esta comisión, presidida por Alterini y Goldenberg, abordó el tema del Impacto tecnológicoy la masificación social en el Derecho Privado.


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cualquier cosa y creer que tiene sólo derechos y no tiene obligaciones: “esel hombre sin la nobleza que obliga”84.

También advierte que “masa es todo aquel que no se valora a sí mismo—para bien o para mal”—; hay en estos hombres una actitud deconformismo con lo que son, sin intentar diferenciarse. Recalcaacertadamente que la masa tiende a arrollar todo lo diferente, individual,selecto, y entonces quien no comparta con la masa sus ideales corre elriesgo de ser eliminado.

El fenómeno de aglomeración nos impregna, estamos rodeados demuchedumbres cotidianamente, en las calles, facultades, centros deesparcimiento, de espectáculos, de manera tal que el individuo se sienteuno más, y carece de contactos profundos con quienes lo rodean.Por otraparte, desea pertenecer a identificarse, y en ese afán acepta que le seanimpuestos los estilos de vestimenta, lenguaje, artículos de “confort”, y semimetiza con el grupo al que desea pertenecer.

Si intentamos sintetizar los hechos de nuestra realidad, podemos seguira RIVERA, que analiza las condiciones socioeconómicas de la vida actualcomo causa de las transformaciones de las instituciones fundamentales.

Apunta el citado autor que vamos a notar un aumento constante delnúmero de habitantes de las ciudades con una interrelación no querida delos sujetos, una influencia decisiva de los medios masivos de comunicaciónque penetran en todos los ámbitos donde el individuo se desarrolle, elavance de la tecnología que nos enfrenta a ciertos problemas éticos, elcontrol del contenido contractual, la intervención del Estado en lasrelaciones económicas, la protección de los débiles85.

El auge de la sociedad actual, con su producción de bienes y servicios,genera en el individuo la necesidad de adquirir cosas —que en realidadno necesita— mediante inteligentes campañas de publicidad que prometena veces resultados sorprendentes en cortos períodos, o bien, porasimilación, el consumidor cree que por poseer ese bien conseguirá elentorno que rodea a la propaganda.

84 ORTEGA Y GASSET, JOSÉ: La rebelión de las masas, Ed. Hyspamérica, Bs. As., 1984.

85 RIVERA, JULIO CÉSAR, ob. cit., p. 70 y ss.

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El derecho, como veremos, intenta poner coto a la publicidad engañosay proteger al consumidor mediante la reglamentación, pero es imposiblehacerlo acabadamente pues implicaría un total dirigismo contractual porparte del Estado.

Se ha trabajado arduamente en las reuniones jurídicas y en los estudiosde nuestra doctrina para tratar de recomponer la igualdad jurídica de loscocontratantes, de poner la posición predominante del predisponente enlos límites adecuados86.

Pese a que la producción seriada es la regla, hay autores como ATILIO

ALTERINI que sostienen que estamos viviendo un proceso de desmasificaciónen el Derecho Privado87.

Este autor considera superadas las épocas en que todas las bañeraseran blancas y los teléfonos negros; sostiene que hay una crecienteproducción a medida de un correlativo consumo, también a medida, y de“tal modo, de la magnitud se transita hacia la calidad, de la uniformidadhacia la individualización”88.

Con respecto a este tema, también nuestros doctrinarios de DerechoCivil se han pronunciado en las Jornadas de Bariloche, en un profundodespacho del que podemos puntualizar, en la parte especial, lasconclusiones 3 y 4 que distinguen el contrato tradicional del contratomasificado; y en la parte III, denominada “Visión de conjunto, tendenciasy perspectivas”, las conclusiones 1 y 3 que hacen hincapié en el procesodesmasificador89.

86 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Las desigualdades negociales y el poder de negociación,Anuario de la Universidad de la Coruña, 2008; VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, El contratopor adhesión a condiciones generales, Ed. Universidad, Bs. As., 1984; STIGLITZ, RUBÉN, ySTIGLITZ, GABRIEL: Contratos de adhesión cláusulas abusivas y protección al consumidor,Ed. Depalma, Bs. As., 1985;

87 ALTERINI, ATILIO A., Ponencia a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche,1989

88 ALTERINI, ATILIO A., ponencia cit.

89 Conclusiones de la Comisión 8: Parte II (en especial): 3) Es menester distinguirconceptualmente el contrato tradicional del negocio jurídico masificado. En tanto el sistemaclásico atiende fundamentalmente a la intención común de las partes, y provee normasgeneralmente supletorias y de carácter abstracto, el régimen estatutario moderno debe subrayarla noción de equivalencia, ser de carácter imperativo (orden público y económico) y atender


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Debemos puntualizar que para revertir los efectos de una sociedadmasificada y consumista es menester premiar la excelencia y elconocimiento, de manera tal de revalorizar en cierta medida laindividualidad del hombre y devolverle a la educación el papel que antañodesempeñó.

Además, al derecho le compete brindar a los justiciables una verdaderatutela de sus derechos y una adecuada administración de justicia,atendiendo a las circunstancias del caso concreto, pues sólo así secumplirán los principios contenidos en nuestro ordenamiento.

4. LAS CONDUCTAS EN LA SOCIEDAD ACTUAL

Pretendemos comprender el desenvolvimiento del hombre moderno yaque es el destinatario de la problemática de los daños tecnológicos y delmoderno Derecho Privado. Va a ser el sujeto activo o el sujeto pasivo delhecho dañoso, va a ser la víctima o puede ser el responsable.

Una de las características actuales es el anonimato que rodea al individuoy genera en él la sensación de necesitar un grupo de referencia, a la vezque le brinda cierta sensación de impunidad ya que el “otro” surge sólodifusamente y no como un destinatario con rostro.

Con respecto a las consecuencias de un comportamiento social amparadoen la cantidad, el anonimato, la impersonalidad, es sabido que se superanlas inhibiciones preexistentes y se movilizan acciones irracionales, quesuelen derivar en el paroxismo90.

a la situación particular de las partes. 4) En los negocios masificados, el silencio no puede serconsiderado como manifestación de voluntad, por existir obligación legal de expedirse amenos que éste deber resulte de una relación jurídica preexistente.

Parte III (visión de conjunto: tendencias y perspectivas): 1) En el sector obligacional, laconcepción del moderno Derecho de Daños, que centra su óptica en las víctimas así como elreconocimiento de prerrogativas de débil jurídico al adquirente de productos y servicios,constituyen mecanismos desmasificadores. 3) La educación debe adquirir significaciónprotagónica en un proceso desmasificador. Incluye especialmente la información adecuadadel individuo acerca de sus derechos y responsabilidades en la convivencia como hombresocial, en su entorno y en las circunstancias impuestas por la era tecnológica”.

90 AGULLA, JUAN CARLOS, La promesa de la sociología, Ed. Belgrano, 1983, p. 283.

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Existe la creencia de que la violencia ha aumentado considerablementeen los últimos años en las sociedades tecnocráticas, pero apuntaacertadamente AGULLA que “el hecho cierto es que siempre hubo en lahistoria violencia”91.

Lo que ocurre es que en esta nueva era, o nuevo tipo de sociedad, laviolencia parece una constante como una desviación de conducta, o bienes tomada como un lenguaje; en tal sentido lo hacen los belgas YAMARELLO

y KELLENS, quienes esbozan su pensamiento de un modo dramático peroreal: “En un mundo anónimo donde la comunicación con el prójimo hacedido a la indiferencia, la violencia puede convertirse en un lenguaje”.

Habíamos apuntado la necesidad del individuo de pertenecer a un grupode referencia, pero en realidad el individuo pertenece a varios grupos: eldel trabajo, el del club, el de la escuela, el de la familia, el del barrio y, así,en cuanta actividad realice, por lo que cumple diversos roles que llevan aque tenga una personalidad segmentaria.

Nuestro sujeto de derecho se pone en contacto con grupos primarios,secundarios y accidentales, cada uno con sus reglas, de manera tal que lasociedad moderna o urbana es un verdadero mosaico de subculturas; enella existen variedad de valores en pugna y cierta tolerancia para distintosmoldes de conducta92.

Hemos señalado que en realidad hay muy pocos contactos profundos,las relaciones son impersonales, casi no se da el vínculo “cara a cara”, yse otorga una importancia a la adquisición de riqueza y fama como finesde realización supremos.

La actitud de los individuos de nuestra sociedad no es diferente delclima que se vive en cualquier ciudad, que anima e impulsa a sus miembrosa la obtención de riquezas, poder, prestigio social, pero con posibilidadesde triunfo reales para unos pocos; esto puede originar que algunospretendan el éxito por medios casi ilícitos, irracionales o violentos.

91 AGULLA, JUAN CARLOS, “Violencia y sociedad”, texto de la conferencia pronunciada en laAcademia de Ciencias Sociales.

92 IRURZUN, VÍCTOR JOSÉ, Un ensayo sobre la sociología de la conducta desviada, Ed. Troquel,Bs. As., 1985, p. 32.


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Han sostenido diferentes estudios de comportamiento humano que, anteniveles máximos de frustración, el individuo puede tener una conductaviolenta, como, por ejemplo, golpear a los miembros de la familia, atentarcontra bienes públicos (teléfonos, buzones, banderas, arrojar desperdiciosa las aguas, arrojar piedras al paso del tren, etc.), pero siempre en unaposición de superioridad o impunidad.

Toda desviación social rompe el orden establecido por la comunidad yel rasgo de previsibilidad del comportamiento general sobre el que se sientala convivencia; pero, por su reiteración, es jurídicamente previsible.

Este individuo, que es centro de nuestros estudios, pasa horas frente altelevisor y a la P C, restándole tiempo a la lectura, deportes, charlas conlos padres, y el resultado es la creación de una personalidad incapaz derelacionarse, con una mentalidad simplista de resolver problemas93.

Pareciera que existe un tipo de violencia y delincuencia especial en lasciudades, donde la mayor densidad demográfica y los factoressocioeconómicos, las presiones de ansiedad por la realización y lasbúsquedas del éxito suelen ser causas determinantes94.

Los grupos cobran hoy una importancia tal que su actividad puede sersumamente devastadora, al punto que tanto el Derecho Civil como el Penalse ocupan de los delitos cometidos en multitud.

A la psicología social y a la sociología les interesa la estructura internade los grupos y, sobre todo, la influencia que torna a los miembrossusceptibles de los estados por contagio y a esa tendencia a la acción quelos caracteriza; al respecto suele señalarse que no hay unión en lo máselevado, noble e íntimo del individuo, sino en lo aparente y más visible95.

93 Donini en su estudio de las conductas desviadas realiza un minucioso análisis de las diferentesescuelas y autores que intentan explicarlas. Cita a Sam Hayakawa, quien relaciona este temacon la televisión y apunta los conceptos que vertimos. Tuvimos oportunidad de analizarlo,pues tomamos un curso de posgrado en la extensión universitaria de la Facultad de Derechosobre las “Conductas desviadas”.

94 URURZUN, VÍCTOR J., ob. cit.

95 ORTEGA y GASSET, LE BON, AGULLA, POVIÑA, DAVID , IRURZUN, COHEN, NEWCOMB, HOVLAND,SEARS, entre otros.

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Nuestro centro de la sociedad, el individuo, necesita distribuir su tiempoen actividades productivas y recreativas, pues esto le permitirá un adecuadoequilibrio de su personalidad.

Siendo las características más salientes las que apuntábamosprecedentemente, observaremos que ante el cambio vertiginoso, a raíz delos acontecimientos técnicos y las estructuras sociales, el individuo esfácilmente manejado por las campañas de los medios masivos decomunicación, por las empresas que cuentan con un buen grupo de asesorespara la confección de sus —herramientas— contratos de adhesión, y esdado a tener arranques violentos, así como también una conducta demenosprecio a los bienes comunes.

Cuando se lesiona uno de los derechos esenciales que rodean alindividuo se produce una sensación de irritación en la sociedad si no se dauna adecuada solución al problema: cuando no existen leyes comienza lapresión para que la situación se regle.

5. EL DERECHO COMO RESPUESTA SOCIAL

El derecho intenta acompañar los acontecimientos actuales mediante eltrabajo de la jurisprudencia, en una verdadera labor creativa, mediante losestudios de la doctrina y los proyectos legislativos.

Ante serias variaciones en la realidad social, se va imponiendo laadecuación del derecho, nos encontramos con leyes que han sido superadaso que callaban determinadas cuestiones, y es así que en virtud del art. 16del Código Civil las cuestiones deben resolverse en virtud de las palabras,del espíritu de la ley, los principios de leyes análogas o los generales delderecho.

Hoy día, la doctrina acepta que el derecho es algo más que “la norma”contenida en los cuerpos legales; este punto de vista no ignora la realidadde experiencia del comportamiento humano y, más aún, ya no es similaral saber matemático.

Son interesantes las descripciones de los procesos de linchamiento, donde se produce laestimulación creciente y el achicamiento de la percepción, para los partícipes, bajo ciertascircunstancias el linchamiento está justificado.


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Podemos recordar las enseñanzas de CUETO RÚA, quien frente a laconcepción clásica del derecho expresa que “la concepción realista yexistencial, lo ve como comportamiento humano social o interindividual.Tal visión resulta más rica, más ajustada, más fiel a la experiencia vividapor las partes, por los abogados y por el juez, en el tratamiento y la soluciónde conflictos, diferencias y disputas”96.

Coincidimos también con las enseñanzas de este inolvidable ProfesorEmérito de que todo acto humano exterior, perceptible por los sentidos,constituye el ejercicio de una potestad, el cumplimiento de un deber jurídico,la violación de un deber jurídico o su sanción aplicada por un órganojurisdiccional competente.

Sostiene este autor, en su trabajo Derecho y realidad, que nuestra tareaes examinar los actos humanos y predicar su significación jurídica,apoyándonos en valoraciones de justicia prevalecientes en la comunidady en las normativas vigentes (legislativas, consuetudinarias,jurisprudenciales, doctrinarias).

Se realizan actos de “preferencia” en la selección de los hechosrelevantes y en la selección normativa para adecuar una regla de caráctergeneral al caso concreto.

Muchos son los supuestos en que los tribunales tienen que solucionarcasos con normas sancionadas con mucha anterioridad, pero que lespermiten, mediante una interpretación finalista o sociológica, dar unaadecuada respuesta; recordemos la jurisprudencia anterior a la reformadel Código Civil basada en el art. 953 y la que permitía la indexación peseal texto expreso de la ley que consagraba el nominalismo.

En esta misma línea se inscribieron los fallos respecto a los contratospor adhesión y las cláusulas abusivas, la responsabilidad del Estado poractos ilícitos, la aceptación de los intereses colectivos y la protección delmedio ambiente, la indemnización del daño moral de los padres como undaño propio, la protección de un interés de hecho, la responsabilidad por

96 CUETO RÚA, JULIO C., “Derecho y realidad”, Revista Jurídica de Buenos Aires, vol. III, 1989,p. 17.

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negación de la paternidad, la responsabilidad por la informática, por elactuar de grupos, por ciertas actividades riesgosas, y otros supuestos.

También el Proyecto de Unificación Civil y Comercial pretendió captarlas transformaciones sociales y dar una herramienta adecuada a losoperadores del derecho, y podemos mencionar como ejemplo las normasque regulan las relaciones contractuales, sobre todo las tendientes a lograrla adecuada protección del cocontratante, las de responsabilidad civil, laampliación de la acción de exceso a la normal tolerancia a todos losperjudicados.

Recordemos, como bien señala SALEILLES, la reacción de los juristascuando se hallaron ante los supuestos de incendios de campos por laschispas producidas por los ferrocarriles: era un suceso inédito y loresolvieron mediante una ficción de “culpa”, pero de la manera más justaposible97.

La solución de muchas de las cuestiones que nos planteamos importan,y no sólo desde un punto de vista teorético, ya que, de encontrarla,permitiría lograr el efectivo ordenamiento de la vida del país en lascondiciones actuales.

Es útil recordar el juicio de ABELARDO ROSSI en la obra colectiva sobreLa justicia y el orden social para tenerlo presente, como una advertenciaconstante para desoír los cantos de sirena, para no derrumbar el edificioentero porque los muebles sean viejos o tomar la actitud de creer que sedesmorona todo porque se raja el revoque o se apolilla el parqué; esaprender a distinguir ciertas instituciones perennes de las históricas98.

En determinadas circunstancias, a fin de realizar la justicia deberáacudirse a las soluciones de equidad; si bien se ha sostenido siempre que

97 Citado por Goldenberg: Impacto tecnológico y manifestación social en el derecho, “L.L.”, E-872, 1989.

98 ROSSI, ABELARDO F., La justicia y el orden social, p. 62, Ed. Idearium, de la Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales, Mendoza, 1977. “Cuando ciertas instituciones o costumbres—en sí contingentes— han durado años, quizá siglos, nuestra pereza intelectual tiende aasignarles el carácter de inmutables y necesarias por naturaleza, y entonces, aquéllas sedesgastan y comienza el proceso de su imprescindible sustitución, clamamos al cielo porqueparece que se nos derrumba la sustancia misma del mundo y de la vida”.


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lo legal y lo justo deben recorrer idéntico camino, es cierto que la justiciarigurosamente legal nos puede conducir a la injusticia (summum ius summainiuria).

En materia de Derecho de daños, los desafíos de la sociedad y laconvicción de que la víctima debe obtener una adecuada reparacióndemuestra, día a día, la importancia de lograr una adecuación del derechoa los hechos.

Con respecto al tema de la violencia ligada a los espectáculos deportivos,podemos recordar la sanción de la Ley 23.184, que disponía su aplicacióna los sucesos que se cometieran con motivo o en ocasión de un espectáculodeportivo o inmediatamente antes o después, estableciendo un régimenpenal y contravencional, y finalmente la responsabilidad civil solidaria delas entidades participantes99.

Asimismo, el accionar de los grupos ha encontrado, como veremos enprofundidad al analizar el tema de la responsabilidad colectiva, una soluciónjusta por la vía interpretativa de nuestro art. 1119 del Código Civilargentino, favorable a las víctimas de los daños, que, de otro modo, noobtendrían una indemnización.

La responsabilidad objetiva por riesgo o vicio plasmada en el nuevoart. 1113 ha permitido dar respuesta a temas como la responsabilidad porproductos elaborados y uso de la informática.

También la protección de la calidad de vida y el entorno ambiental hansido reconocidos en la Constitución Nacional, en fallos y en estudiosdoctrinarios como un bien susceptible de protección, y los organismosinternacionales se ocupan del tema, del mismo modo que de la defensa delos consumidores.

Desde hace muchos años se habla de la importancia de la justiciadistributiva en los tiempos de crisis, de las soluciones heroicas, del ajustede bienes comunes a personas particulares; aquí es aplicable lo queenseñaba ARISTÓTELES del justo lugar en la comunidad.

99 Denominada Ley de Violencia en el Fútbol, pretende tipificar una serie de conductas consideradasantisociales y peligrosas; lamentablemente ha tenido poca aplicación. Esta ley ha sido sustituidapor la Ley 24.192.

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En los supuestos que nos planeamos hay que rever todo el plexoaxiológico integrado por los valores de orden, seguridad, poder, paz,cooperación y solidaridad, siempre pretendiendo realizar la justicia, yaque éstos también presentan un polo negativo por exceso y por defecto(por ej., ritualismo y desorden); esto es, encontrar el justo medio.

6. LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Podemos señalar de una manera simplista que la protección a ciertacategoría denominada “los consumidores”, se va a evidenciar desde hacetiempo en dos ámbitos dentro del Derecho Privado: el área contractual yel área de la responsabilidad por productos.

Asimismo, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, elDerecho Internacional y el Derecho Procesal también se ocupan de laprotección de los intereses de los consumidores, a punto tal que el tema seha convertido en uno de los más populares del momento100.

Con la denominación de “consumidores” se referencia hoy a una nuevacategoría de sujetos que han pugnado por el reconocimiento de sus derechossociales y económicos, como antaño lo hicieron los trabajadores.

Hoy se tiende a proteger a los consumidores de los empresarios queelaboran y ponen en circulación bienes para el consumo, o realizancontratos con éstos en los que se utilizan técnicas de pre-redacción

Esto es importante, ya que reconocemos así la diversidad de fuerzas yla dependencia de los consumidores, quienes suelen tener un marco falsode la situación.

La noción misma de consumidores implica una toma de posición, yaque enrolar en ella únicamente a las personas físicas que contraten sobrebienes o servicios implica excluir a las empresas de las técnicas deprotección.

100 En materia de leyes podemos citar las leyes de Consumidores de Brasil, España y Argentinay constitucionalmente en nuestro país de incorporo en 1994 en el art. 42 y a nivel internacionalexisten numerosos instrumentos.


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Actualmente el art. 1 de la Ley 24.240 reformado por la Ley 26.361establece que se encuentran comprendidos las personas físicas o jurídicasque adquieran o utilicen bienes o servicios como destinatario final o de sugrupo familiar o social como así también quien sin ser parte de una relaciónde consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utilizabienes como destinatario final y a quien de cualquier manera está expuestoa una relación de consumo. En la actual redacción se aclara además que laadquisición puede ser en forma gratuita u onerosa101.

A nivel internacional y de Derecho Comparado, el tema ha sido objetode tratamiento legislativo y de declaraciones y directivas que marcan laspautas más sobresalientes de esto que se ha denominado “derecho delconsumo”102.

En la Argentina, este sistema normativo no existía de manera orgánica,pero se infería de una serie de disposiciones entre las que encontrábamoslas leyes de defensa de la competencia (22.262), de lealtad comercial(22.802), de medicamentos (16.643), de abastecimiento (20.680),entre otras.

Entre el catálogo de derechos que podemos sucintamente puntualizar,sin que implique una nómina taxativa, encontramos: 1) de ser informado;2) de ser escuchado; 3) de peticionar colectivamente ante las autoridades;4) de ser resarcido de los daños; 5) de educación; 6) de protección.

En la actualidad, en nuestro país existe una ley sancionada en 1993 yun Derecho Constitucional expreso desde 1994, pero sosteníamos antesde su consagración que había que recordar que en la materia de lasnegociaciones o área contractual se podían establecer normas como lasque se utilizan en materia de seguros o en círculos de ahorro, que permitanla revisión previa de las cláusulas antes de que el público tenga contactocon ellas; de la misma manera debían intensificarse los controles de calidad

101 La anterior redacción decía: Se considera consumidores o usuarios las personas físicas ojurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio de su grupofamiliar o social.

102 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO, y ANDORNO, LUIS O.: El art. 1113 del Código Civil, p. 431, Ed.Hammurabi, Bs. As., 1983.

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de los productos y fiscalizar la propaganda y los prospectos cuando éstosacompañan al producto, además de reconocer que las normas clásicas dela autonomía contractual no se aplican a estos sistemas modernos y que lacadena de intervinientes (productor, importador, mayorista, minorista),necesita una regulación, y uno de los problemas más acuciantes será el dela responsabilidad por el riesgo de desarrollo; esto implicaba rever unaserie de conceptos jurídicos y una toma de decisión en materia de legislativa.

En nuestro país, además de las leyes que mencionamos, considerábamosque se aplicaba a la responsabilidad derivada de los productos el sistemadel Código Civil: el art. 1198 como la obligación tácita de seguridad(parámetro objetivo) y principio de buena fe en las transacciones, y enmateria contractual, para nosotros el art. 1113, segunda parte (riesgo ovicio)103.

En la Argentina el tema ha sido afanosamente estudiado y objeto deencuentros científicos104.

Los ataques a los que se puede estar sometido son múltiples y es esencialel reconocimiento de legitimación amplia a los grupos intermedios dedefensa del consumidor, la actuación del Defensor del Pueblo, el MinisterioPúblico Fiscal y el propio damnificado para garantizar en definitiva lacalidad de vida y evitar la continuidad de aquello que perjudica a lacomunidad toda, y también que el Estado ejerza su rol como cabeza delpoder de policía, y que la justicia no sea una justicia distante.

103 GARRIDO, ROQUE F., y CORDOBERA DE GARRIDO, ROSA, Ponencia a las VIII Jornadas Nacionalesde Derecho Civil, La Plata, 1981; GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. ROSA, Ponencia a las IIIJornadas Nacionales de Derecho del Seguro, Rosario, 1988.

104 Tales como las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de La Plata, en 1981; las IVJornadas Rioplatenses de Derecho Civil de Punta del Este de 1986; las III JornadasBonaerenses; las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, de 1989, y las JornadasMarplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros de 1989 por citar las más antiguas, entreotras. Estos eventos han coincidido en la necesidad de garantizar la protección a losconsumidores, y si bien se ha discutido el factor de atribución en la actualidad, la mayoríaadmitía el factor objetivo de atribución y la necesidad de instaurar un seguro obligatorio y unfondo de garantía.


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7. LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS

Debido a los supuestos dañosos y generados en la era posindustrial, ysobre todo los que se producen al internarnos cada vez más en la eratecnológica y la insuficiencia de los límites tradicionales de laresponsabilidad civil, para dar una entera satisfacción a los mismos se haelaborado desde hace tiempo en doctrina la noción del riesgo de actividady se ha consagrado en algunas legislaciones105.

Para BARASSI, el resultado dañoso es imputable a “quien conoce ydomina en general la fuente de riesgo; quien es el centro de organizaciónde una empresa pues emplea personas, usa cosas muebles o inmuebles, oautomotores, etc., y por este mismo hecho, debe esta persona cargar conlas resultancias dañosas”106.

Para los que nos enrolamos en la teoría del riesgo creado, todo lo quese ha sostenido en cuanto a su fundamento ético al analizarse el tema de“riesgo de la cosa” es de aplicación a la problemática de las actividadesriesgosas. Demostrándose, una vez más, los aciertos de tal postura, sobretodo en la época que imperaba el axioma de que “no hay responsabilidadsin culpa”107.

En cuanto a antecedentes argentinos, hay que recordar que el sistemacontenía normas de carácter objetivo tales como los arts. 1118 y 1119 delCódigo Civil, el viejo 48 de la legislación minera y el 162 del Código deComercio108.

105 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, La responsabilidad civil por actividades riesgosas, “Rev. L.L.”,1989-C-936; cita las soluciones legislativas que receptan a la actividad riesgosa son: elCódigo italiano en su art. 2050; el Código paraguayo en su art. 1846; el Código boliviano ensu art. 998; el Código portugués en su art. 493; el Código peruano en su art. 1970.

106 BARASSI, L., La teoria generale delle obligazioni, t. II, Milano, 1948, p. 504.

107 Sobre los fundamentos en extenso de la teoría del riesgo, GARRIDO, ROQUE F.: Responsabilidadobjetiva y riesgo creado, “J.A.”, semanario del 3/7/73, nº 4306.

108 Las normas citadas del Código Civil no tenían una interpretación mayoritaria en este sentido,pero siempre existieron autores que puntualizaban que Vélez Sarsfield había consagradofactores objetivos de responsabilidad; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, NORA: Aplicación delsistema de actividad riesgosa a los daños modernos, “Rev. L.L.”, 1989-C-954.

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También en materia de congresos y antecedentes del texto del art. 1113,reformado por la Ley 17.711, que consagra explícitamente la teoría delriesgo y vicio de la cosa, deben mencionarse las II Jornadas Nacionalesde Derecho Civil de 1965 realizadas en Corrientes, que en el despacho delege ferenda recomienda que se legisle de manera especial “laresponsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas por su naturalezao por la naturaleza de los medios empleados”109.

Además, el IV Congreso de Derecho Civil, de 1969, en surecomendación 8 del tema 4, expresa que “el riesgo creado presuponeuna actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosapor su naturaleza o por su forma de utilización”, recogiendo la ponenciade ROQUE F. GARRIDO110. La ley de Unificación Civil y Comercial vetadase enrolaba en tal línea y contiene, en el art. 1113, la responsabilidad poractividad riesgosa por su naturaleza o por el modo de realización111.

Muchos autores, al escribir sobre el riesgo, han hecho referencia a lasactividades peligrosas; así, por ejemplo, PUIG BRUTAU en el derecho español;MESSINEO, en el italiano; VINEY y LAMBERT-FAIVRE, en el francés, y entrenosotros MOSSET ITURRASPE, GARRIDO, ANDORNO, GOLDENBERG, LÓPEZ

CABANA , PIZARRO entre otros.

Seguimos considerando que ante la posibilidad de una reformalegislativa, es adecuado introducir a la actividad riesgosa como un factorexpreso; empero, hasta entonces encontramos en el art. 1113 de nuestroCódigo Civil la teoría del riesgo creado, pues dicho texto legal, interpretadocon un criterio funcional y finalista, permite dar la adecuada solución alos casos que nos preocupan112.

109 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS O., ob. cit.

110 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS O., ob. cit.

111 Art. 1113 del Proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial: “... Lo previsto paralos daños causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daños causados poractividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización

112 En similar línea podemos citar PIZARRO, RAMÓN DANIEL , Responsabilidad civil por riesgocreado y de empresa, t. II, 2ª. parte, Ed. La Ley 2006.


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En nuestro derecho, el factor de atribución es objetivo y no, como enItalia, un factor subjetivo, tema sumamente importante en cuanto a lascausales de eximición de responsabilidad, ya que en el primer supuestosólo cabe demostrar la ruptura del nexo causal.

La solución vetada originó una encendida polémica, pues hay autoresque han expresado cierta cautela ante un criterio tan amplio, y otros, comoMOSSET ITURRASPE, se han pronunciado afirmativamente por ella. Nuestrosistema hubiese incluido el supuesto de riesgo circunstancial que, al decirde PIZARRO, es significativamente más amplio que el derivado de lanaturaleza de los medios empleados113.

La ardua labor doctrinaria que continúa será la de conceptuar y fijar loslímites del riesgo circunstancial, aunque será en la jurisprudencia dondetendrá su mayor elaboración. ZAVALA DE GONZÁLEZ, sostiene que la cuestiónpasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño114.

En los Principios de Derecho Europeo de Daños se alude a laresponsabilidad objetiva y al hablar de la responsabilidad se dice que unaactividad es anormalmente peligrosa si crea un riesgo previsible ysignificativo de daño, incluso aunque emplee todo el cuidado debido ensu ejercicio115.

Es importante la noción de riesgo de daño que puede ser consideradosignificativo en atención a la gravedad o a la probabilidad del mismo.

El factor abarcaría los productos elaborados, la explotación nuclear, lacontaminación ambiental, el uso de la informática y los que provengan dela aplicación de futuros conocimientos biológicos116.

113 PIZARRO, RAMÓN D., ob. cit.

114 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, La noción de actividades riesgosas en el proyecto de CódigoCivil, “J.A.”, semanario del 23/3/88, nº 5560.

115 Las actividades anormalmente peligrosas son tratadas en el Cap. V y en el art. 5101 (2) ElProyecto de 1998 en su art. 1665 hablaba de actividad especialmente peligrosa quien realizauna actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella por sí o porterceros, es responsable del daño causado por esa actividad.

Se considera actividad especialmente peligrosa a la que por su naturaleza o por lascircunstancias en las que es llevada a cabo tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves

116 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, NORA, ob. cit.

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El tema apasiona hoy a la doctrina, que ve en ese factor la soluciónpara los daños que se producen por el impacto tecnológico, pero la dificultadse corporiza cuando intentamos fijar los límites o contenidos.

8. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL AL DERECHO DE DAÑOS

Esta evolución, para ciertos autores como MORELLO, MOSSET ITURRASPE,por citar algunos, cuyas posiciones compartimos, parece ser el devenir dela problemática del responder, pero el situarnos en la real protección a lasvíctimas de los daños injustamente sufridos no cuenta en realidad, en laArgentina, con el mayor número de adeptos117.

Si bien nuestra doctrina es partidaria de las coberturas asegurativaspropias de los sistemas que proponemos, habla peyorativamente del sistemade seguridad social, pues en él confluyen normas de Derecho Público yde Derecho Civil, y en este sistema la víctima es el rey, y el daño,prácticamente, lo único que debe acreditarse.

El Derecho de Daños tiene un contenido más amplio y permite darsoluciones a los efectos causados anónimamente, como los producidospor ataques terroristas, patotas que no pueden ser identificadas, elautomovilista que huye, los actos de violencia de los saqueos y los temasde contaminación ambiental.

Su finalidad es que no queden daños sin ser distribuidos y ser soportadospor quien tenga mayor capacidad de absorberlos, se niega que el daño seaun castigo divino o un azar del destino, se busca aquello que falló en laorganización social, y uno de los fundamentos es el de la igualdad ante lascargas públicas.

La cobertura del daño suele, por razones prácticas o económicas decoyuntura, no dar lugar a una reparación integral, pero la reparación integralde la víctima es el principio rector del Derecho de Daños118.

117 TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. LÓPEZ MESA MARCELO, Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. LaLey.

118 Pueden consultarse las Jornadas en Homenaje a Brebbia, a MOSSET ITURRASPE, y lasDeclaraciones de los últimos encuentros civilistas.


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Suelen puntualizarse como funciones de este sistema:

A) Ser instrumento de regulación social; esto se manifiesta mediante laprevención de comportamientos antisociales, la distribución de la cargade los daños y la garantía de los derechos de los ciudadanos a suindemnidad y la de sus bienes.

B) Lograr la indemnización a las víctimas mediante la ampliación de losdaños resarcibles, la socialización de riesgos, el aumento de los factoresde atribución de responsabilidad, ampliación de las legitimacionesactivas y pasivas, la certeza en el cobro de la indemnización y suprontitud, y la protección, como ya vimos, en el tema contractual.

En la actualidad se habla también de la función punitiva119 y conrespecto al instituto de los daños punitivos el proyecto de 1998 lo preveíaexpresamente bajo el nombre de multa civil en su art. 1587 y la Ley 26.361que reforma la Ley de protección al Consumidor lo establece en su art. 52bis a instancia del damnificado y a favor del consumidor pero limitándoloa un máximo de 5 millones extremo que consideramos criticable.

Es por esto que consideramos que el Derecho de Daños se aplica o secompadece más con las realidades de la sociedad actual que el sistemaclásico de la responsabilidad civil120.

Actualmente se admite como centro o núcleo aglutinante en la llamadateoría general del Derecho de Daños al daño injustamente sufrido,aceptándose la vulneración de los intereses simples o supraindividuales, yno solamente el interés legítimo o un derecho subjetivo.

Además, la responsabilidad opera tanto por una actividad lícita comopor un hecho ilícito, no siendo requisito ineludible la existencia de

119 Recordemos que la Argentina cuenta con el art. 666 bis que establece las astreintes y lasmultas civiles.

120 El sistema clásico de responsabilidad civil exige una lectura casi estricta de la ley, y laexistencia de los elementos antijuridicidad, daño, relación de causalidad, factores de atribucióncomo esenciales para que se configure la obligación de reparar y no incorporar los sistemasde compensación de daños por considerarlos extraños.

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antijuridicidad formal121. Siguiendo esta línea se ha establecido laresponsabilidad del Estado por hechos lícitos.

Todo esto permite dar como características de la configuración actualde la evolución del Derecho de Daños, las siguientes: un aumento en loatinente a los daños resarcibles, pues se resarcen perjuicios como losprovenientes de actos lícitos, de simples intereses, por frustración deposibilidades, y se reconoce la existencia de los daños colectivos; unaumento en lo atinente a la nómina de los factores de atribución: sereconoce que junto con la culpa existen los factores objetivos del riesgo,garantía, riesgo social, equidad y, en nuestro sistema, abuso del derecho,exceso a la normal tolerancia y vicio; un aumento en la legitimación activa(grupos, asociaciones intermedias) y pasiva; el acento en la prevención yevitación de los daños y el proceso gradual de socialización de los daños.

Recordemos que el Derecho de Daños va contemplando nuevasrealidades, “perfilando tendencias que permiten vislumbrar proyeccionesposibles en el futuro”122.

Creemos que se tiende, entonces, a dar satisfacción de los llamados“daños tecnológicos y colectivos”, y a adaptar el derecho escrito a larealidad que nos circunda.

9. CONCLUSIONES

Hemos intentado a través del planteo de ciertas cuestiones conflictivasdemostrar el influjo que necesariamente debe tener la realidad en el derecho;son las realidades y circunstancias de nuestra sociedad actual las queoriginarán la revisión de muchos conceptos jurídicos.

121 BUERES, ALBERTO J., El acto ilícito, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1986.

122 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, NORA, La responsabilidad en la era tecnológica, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989, p. 247.


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Las características de la era que nos toca vivir, con el problema delimpacto tecnológico, sirven, una vez más, para que la responsabilidadcivil se amplíe y, aún más, sirve para la configuración del Derecho deDaños con todas las modalidades y fines que hemos venido enunciando.

Existe, como lo venimos repitiendo, un cambio en la actitud del hombrefrente al daño; ese menoscabo que puede tener la configuración de undaño colectivo o anónimo y tecnológico, pero que genera en él un créditoa ser indemnizado, pues ya no se resigna a sufrirlo sino que reclama sureparación.

Ese mismo sujeto conforma una nueva categoría de individuos, los“consumidores”, con toda la problemática que hemos apuntado y unarsenal de normas, doctrina y fallos judiciales que pretenden protegerlosde la parte fuerte de la relación: las empresas.

También sostenemos que ante una reforma legislativa debe receptarseel riesgo de actividad, pues si bien creemos que puede inferirseinterpretativamente del art. 1113 del Código Civil, de esta manera sesuperarían las objeciones que existen en nuestra doctrina y se cubriríanuna serie de conductas susceptibles de causar un daño.

Sostenemos también que debe repararse el daño producido por el riesgode desarrollo, pues en temas como la responsabilidad por productos puedencomprometerse vidas futuras, como nos demuestra la realidadnorteamericana, y estos daños podrían quedar sin reparación con unalegislación que permita eximirse demostrando que se tomaron todas lasmedidas de control y seguridad conocidas al momento de lanzar elproducto.

Entendemos que dada la situación actual de complejidad del mundo enque vivimos, la vulnerabilidad a que estamos expuestos y los principiosrectores del Derecho de Daños, que ésta es la mejor herramienta con quese puede lograr la distribución de los daños para poder ser soportados porquien mejor pueda absolverlos, y que ellos no pesen sobre las víctimasinocentes de los daños injustamente sufridos.

Recordemos las enseñanzas de IHERING: el derecho es lucha, y aquí esla lucha, por el reconocimiento de los derechos de los habitantes ante las

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transformaciones sociales y frente a un derecho que no se presentapermeable y que no escucha los clamores de su tiempo.

Es, entonces, aceptar que los cambios sociales tienen entidad suficientepara nutrir al derecho, y es aceptar el reto de solucionar los conflictos quenuestra realidad nos presenta hoy.

CAPÍTULO TERCERO

LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA

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LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA

SUMARIO


2. Los grupos y la fuga de responsabilidad ......................................... 82

3. La relación de causalidad. Diversos tipos ....................................... 83

4. La cuestión planteada...................................................................... 85

5. Derecho comparado ......................................................................... 86

6. Evolución de la cuestión en Francia ............................................... 89

7. La problemática en la legislación argentina ................................... 94

8. Elementos de la responsabilidad civil en la responsabilidadcolectiva.......................................................................................... 97

9. Condiciones y fundamento para su aplicación ............................... 98

10. Manera de responder ..................................................................... 101

11. La cadena de comercialización ..................................................... 103

12. Las empresas contaminantes ......................................................... 106

12. Conclusiones................................................................................. 110


Ante la producción de un daño sabemos que nos hallamos frente a unsupuesto de responsabilidad individual, cuando es producido por un sujetodeterminado o varios sujetos perfectamente individualizados, o por cosaspertenecientes a uno o varios sujetos también determinados.

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En los casos señalados debe indemnizar a la víctima el o los autores deldaño, o quien deba responder por otro como dueño o guardián de la cosa.

Presenta este tipo de responsabilidad los caracteres de la individua-lización inmediata del responsable y la inexcusable demostración dela relación de la causalidad entre el daño y el hecho del autor o de lacosa.

Pero en materia de daños también puede ocurrir la cuestión que nosinteresa, que se daría cuando el sujeto no está individualizado entre loscomponentes de un grupo de posibles responsables (autor indeterminadoy grupo indeterminado).

Ante estos casos, la primera pregunta que debemos hacernos es si seríajusto que la falta de identificación del agente dañoso condujera a lairresponsabilidad y al consiguiente desamparo de la víctima, y si larespuesta del ordenamiento legal debería ser la misma para ambos supuestosplanteados.

2. LOS GRUPOS Y LA FUGA DE RESPONSABILIDAD

Pensemos que los nuevos fenómenos sociales presentan a las personas engrandes aglomeraciones (espectáculos públicos, manifestaciones,reuniones bailables, etc.), que influyen según los estudiosos sobre elconcepto clásico de conducta y acción humana acerca del espectro de lafigura del ilícito, y fundamentalmente en materia de responsabilidad, dondese plantea la cuestión de saber si esos daños causados por grupos endeterminadas circunstancias traen como corolario la aplicación de laresponsabilidad colectiva.

Las fases mismas del sistema clásico de responsabilidad individual debenreverse ya que el número e importancia de los grupos crece día a día.

Los intereses individuales se van reuniendo en un fin único querepresentan los esfuerzos colectivos que se logran mediante la coordinaciónde los trabajos individuales.

Así nos encontramos con el fenómeno colectivo que, según sucanalización, puede obrar en pro de la sociedad donde se lleva a cabo oen detrimento de la misma y de sus integrantes, que desean llevar una


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vida ordenada y pacífica, y, a quienes se les garantice la calidadde vida.

También estas actividades colectivas son generadoras de daños quepueden ser potencialmente más graves, ya que una reunión de individuosmultiplica su poder y su eficacia, así como su peligrosidad, y además, elanonimato en que se amparan nos presenta lo que se ha dado en llamar“fuga ante las responsabilidades”.

Hoy día se ve la reiteración de hechos dañosos producidos por gruposde personas, no pudiendo individualizarse al autor o autores, y esto, unidoal consenso de que no debe dejarse a la víctima sin reparación del dañosufrido, ha llevado a los estudiosos del derecho —no sólo en la Argentina,sino en casi todos los demás países—, a la jurisprudencia emanada de losdistintos tribunales y a la legislación, a tratar de establecer soluciones—perfectibles— en lo que se ha dado en llamar “responsabilidadcolectiva”.

Posteriormente nos plantearemos su configuración y la de los dañoscolectivos (causados y sufridos colectivamente), ya que distinguimos ambossupuestos.

MATILDE ZAVALA DE GONZÁLEZ, expone acertadamente la distinción quereferimos; al respecto dice que en la responsabilidad colectiva la génesiscausal del resultado es individual, aunque ignorada; que dicho tipo deresponsabilidad es subsidiario de la clásica responsabilidad personal, y,en cambio, en el daño causado colectivamente la causa misma es denaturaleza grupal: es el daño ocasionado por los “miembros del conjunto,de manera indivisible, nadie en particular, y todos comunitariamente sonla causa”123.

3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD. DIVERSOS TIPOS

A fin de tener más en claro la situación que estamos abordando, nosconviene señalar que hay varios supuestos en que nos encontraremos ante

123 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., El daño colectivo, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca,Bs. As., 1989, p. 441 y ss.

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una pluralidad de sujetos posiblemente enlazados en la producción deun daño.

Es así que podemos hablar de intervención o causalidad común oconjunta, que en el concepto de ISIDORO H. GOLDENBERG se daría “si laacción de varias personas es causalmente relevante para la producción deuna determinada consecuencia, a cuyo advenimiento han cooperado consu conducta, hay causalidad conjunta, que se traduce en una imputaciónplural124.

Se plantearía este tipo de causalidad cuando son varios los sujetos quede algún modo toman parte o cooperan en la producción del daño; elenlace causal no necesariamente se establece entre un solo hecho y elresultado dañoso que este hecho produce.

Cada participante, en opinión de ENNECCERUS y de LEHMANN, opera enrelación causal en pro del efecto del acto conjunto, aunque no hayaperpetrado personalmente aquella parte del acto que es determinanteinmediata del resultado contrario a derecho125.

También puede ocurrir que algunas personas, con un accionarindependiente, provoquen el daño, y que el resultado dañoso se hubieraproducido igualmente; se plantea entonces el supuesto que se hadenominado “causalidad o intervención acumulativa o concurrente”126.

Cada uno de los sujetos es responsable individualmente del dañocausado: si alguno de los que actuaron no lo hubiese hecho, el resultadohubiera sido el mismo; pero este argumento no es admisible como defensa,

124 GOLDENBERG, ISIDORO H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Ed. Astrea,Bs. As., 1984, p. 141.

Debemos tener presente que el autor le dedica expresamente un título a la cuestión de lapluralidad de causas en el iter del hecho dañoso, examina el supuesto de los daños causadospor grupos y propugna crear un dispositivo legal que contemple y asegure el resarcimiento delos perjuicios que deriven de manifestaciones antisociales, p. ej., daños provocados por lasclásicas patotas en ocasión de espectáculos deportivos, etcétera.

125 ENNECCERUS, LUDWIG, y LEHMANN, HEINRICH, Derecho de las obligaciones, t. 2, Ed. Bosch,Barcelona, 1966, vol. 2, p. 1140.

126 GOLDENBERG, ISIDORO H., ob. cit., p. 150.


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ya que la mutua alegación de tal circunstancia determinaría lairresponsabilidad de los intervinientes127.

Otro supuesto que puede plantearse es el de encontrarnos ante diversoshechos que, si bien poseen individualmente aptitud para producir un daño,éste viene a ser obra exclusiva de uno de ellos; a esto la doctrina hadenominado “intervención o causalidad alternativa o disyunta”, ya que elhecho aparece atribuible a una u otra persona de manera excluyente.

Señalan LÓPEZ CABANA y LLOVERAS que en este supuesto (cuando no sepuede señalar dentro de un grupo de varios individuos cuál es el autor deldaño), el problema radica en establecer si “producido el daño y ante lacarencia, insuficiencia o imposibilidad de prueba para individualizar a unresponsable singular, es posible condenar a resarcir a cuantos hayan tenidoalguna vinculación acreditada con las circunstancias de tiempo y/o lugarde las cuales este perjuicio derivó”128.

4. LA CUESTIÓN PLANTEADA

La cuestión se va a centrar en saber cuál debe ser la respuesta del ordenjurídico ante la situación que se crea por imposibilidad de probar la autoríasingular, pero acreditando el nexo causal entre el daño y la acción de ungrupo.

Ello conduce —en el decir de GOLDENBERG— “necesariamente a unconflicto valorativo que conmueve la base misma del sistema deresponsabilidad civil”129.

127 VON THUR, Tratado de las obligaciones, t. 1, p. 67, Madrid, 1934; BUSTAMANTE ALSINA,JORGE: Teoría general de la responsabilidad civil, p. 536, par. 1697, Ed. ABELEDO PERROT,1983. Da un ejemplo de dos fabricantes que arrojan aguas servidas de sus respectivasfábricas al río y que son venenosas aisladamente consideradas, y el de dos personas quesuministran veneno a otra.

128 LÓPEZ CABANA , ROBERTO M., y LLOVERAS, NÉSTOR L., La responsabilidad colectiva, pautaspara su aplicación en el Derecho Civil argentino, “E.D.”, t. 48, p. 799.

129 GOLDENBERG, ISIDORO H., ob. cit., p. 162; en la nota 274 se expresa diciendo: “La modernatendencia en materia de responsabilidad civil reposa en la idea de que debe garantizarse laseguridad a todo individuo que vive en el medio social. En efecto, la conciencia jurídica actualtiende a buscar antes que la existencia de un responsable ‘una reparación asegurada’ para lavíctima”.

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Los interrogantes serán: ¿ninguno de los intervinientes responde oresponden todos?, de ser afirmativa la respuesta, ¿en virtud de qué factory en qué condiciones lo hacen?

Es claro que aquí se enfrentan dos concepciones: la primera que mirael hecho ilícito desde la víctima y que admite la responsabilidad colectiva;y la otra que postula la exoneración de los intervinientes y prefiere prevenirla injusticia en que se incurriría en caso de obligar a indemnizar a quienes,aún vinculados circunstancialmente al hecho dañoso, no fueron suscausantes.

Ya hemos señalado que la moderna tendencia en materia deresponsabilidad civil tiende a dar a la víctima una adecuada reparaciónmás que procurar el castigo del culpable.

5. DERECHO COMPARADO

Del problema de la responsabilidad colectiva se ha ocupado un sinnúmerode legislaciones y se ha suscitado una jurisprudencia muy interesante enpaíses como Francia, que merecerá nuestra atención posteriormente.

LÓPEZ CABANA y LLOVERAS han marcado que en materia de DerechoComparado encontraremos dos vertientes diferenciadas: la que contieneuna norma general que contempla la responsabilidad colectiva, y la querecepta disposiciones concretas de aplicación de tal tipo deresponsabilidad130.

En primera línea encontramos el Código Civil alemán (BGB), que va acontener una norma general que legisla sobre la institución de laresponsabilidad colectiva.

El art. 830 del BGB expresa: “Si varios han causado un daño por unacto ilícito realizado en común, cada uno de ellos es responsable del daño.Lo mismo vale si no se puede saber quién, entre varios partícipes, hacausado el daño con su acto...”.

130 LÓPEZ CABANA , ROBERTO M., y LLOVERAS, NÉSTOR L., ob. cit.


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Esta norma se refiere al supuesto en que no es posible averiguar quiénde los varios intervinientes ha causado el daño por su acción; no se quieredejar sin satisfacción al lesionado, simplemente porque no se pueda hallarquién ha sido realmente el causante del daño.

Los alemanes hablan de culposa participación en una conductapeligrosa, culposa en el sentido de que tenía que preverse la posibilidadde lesión de bienes jurídicos ajenos.

Señalan ENNECCERUS y LEHMANN, con relación a esto, que el que tomaparte en lugares públicos en juegos que son notoriamente peligrosos parael público tiene que ser responsable (si no aprueba quién es el autor de lalesión), aunque no haya ordenanza de policía que prohíba el juego enese lugar131.

Además, el derecho alemán tiene unos supuestos interesantes que hadenominado «responsabilidad colectiva por daños causados por tumultosciviles y guerras” (Ley Federal de Pensiones de 1950, Ley de Nivelaciónde Cargas de 1952), que establecen una responsabilidad colectiva pordaños derivados de perturbaciones civiles y por los sufridos por personasy cosas a consecuencia de los hechos de guerra.

También el Código japonés, en su art. 719, contempla laresponsabilidad colectiva, en los siguientes términos: “Cuando variaspersonas han causado un daño a otra por un acto ilícito cometido en común,están obligadas solidariamente a la reparación del daño. Lo mismo ocurrecuando es imposible reconocer cuál de los coautores ha causado el daño”.Solución similar se encuentra en el Código Civil polaco132.

La otra línea legislativa prefiere receptar disposiciones concretas deaplicación de la responsabilidad colectiva.

En ella se enrolan los códigos civiles latinoamericanos.

El Código Civil de Chile prescribe, en su art. 2328: “El daño causadopor una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, esimputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y

131 ENNECCERUS y LEHMANN, ob. cit., p. 1143.

132 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daño, t. 1, nota 48, Ediar, Bs. As., 1971, p.206.

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la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe queel hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna personaexclusivamente...”133.

El Código Civil del Brasil lo hace en su art. 1529, en los siguientestérminos: “... aquel que habitare una casa o parte de ella responde por eldaño proveniente de las cosas que cayeran o fueran lanzadas desde ella,en lugar indebido”.

Los Códigos Civiles de Puerto Rico y Panamá prevén una soluciónsimilar a la establecida por el Código Civil español en su art. 1910.

En esta línea se incluyen también otros cuerpos legales, entre los quese encuentra nuestro art. 1119, en el que ya VÉLEZ SARSFIELD receptó lavieja acción romana “de effusis et dejectis” (germen del instituto delriesgo)134.

El referido art. 1119 establece que son responsables

“... los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuantoal daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terrenoajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas

133 Idéntica norma contienen los cuerpos civiles del Uruguay (art. 1330), de El Salvador (art.2079), de Ecuador (art. 2255) y de Colombia (art. 2355).

134 LÓPEZ CABANA , ROBERTO M.: Responsabilidad colectiva. Régimen legal en Argentina yLatinoamérica, “L.L.”, 1986-B, p. 938.

El Código Civil de Paraguay, de 1987, contiene el art. 1851, que establece “que el que habitauna casa o una de sus partes responderá por el daño proveniente de las cosas que de ellascaigan o fueren arrojadas en lugar indebido”, y además el art. 1846, que dispone que “el quecrea un peligro con su actividad o profesión, por la naturaleza de ellas, o por los mediosempleados, responde por el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuiciofue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero por cuyo hecho no debaresponder”.

El Código Civil de Bolivia, en vigencia desde abril de 1976, dispone que “quien en eldesempeño de una actividad peligrosa ocasiona a otro un daño, está obligado a la indemnizaciónsi no prueba la culpa de la víctima”.

El Código Civil del Perú, de 1984, establece que “aquel que mediante un bien riesgoso opeligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro estáobligado a repararlo”.

Se observa una tendencia a la imputación objetiva por conductas basadas en el riesgo.


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o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer, pero no cuando el terreno fuesepropio o no se hallare sujeto a servidumbre de tránsito. Cuando dos o más son losque habitan la casa y se ignora la habitación de dónde procede, responderán todosdel daño causado...”.

Sobre el alcance de esta norma volveremos más adelante, pero debemosseñalar que la ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercialvetada proponía modificar su redacción en los siguientes términos: “Eldaño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que seariesgosa para terceros los hace responsables solidarios. Sólo se liberaráquien demuestre que no participó en la causación del daño”135.

6. EVOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN EN FRANCIA

Veamos ahora lo que sucedió en Francia, que mantuvo durante muchotiempo el principio de la responsabilidad individual tratando de evitar lainjusticia que se cometería al condenar a un inocente.

BUSTAMANTE ALSINA analiza de una manera exhaustiva el problema endicho país, y hace referencia, en sus consideraciones, al argumento, quecompartimos, de la indemnización de los daños injustos, ya que desdeesta óptica no puede decirse que sea menos injusto el daño causado poruna persona no individualizada dentro de un grupo determinado que elque ocasiona una persona perfectamente individualizada136.

135 Proyecto de Unificación Civil y Comercial, sancionado por el Parlamento y vetado por elPoder Ejecutivo.

ALTERINI, ATILIO ANÍBAL y LÓPEZ CABANA , ROBERTO M., Cuestiones modernas deresponsabilidad civil, Ed. La Ley, Bs. As., 1988, p. 309 y ss.


Párr. 1718: “La función esencial de la responsabilidad en su técnica no es el castigo de losactos injustos, sino la indemnización de los daños injustos”.

Párr. 1719: Donde recuerda el fundamento dado por la Corte de Riom para admitir laresponsabilidad colectiva de un grupo: “Se llegaría si no a esa situación singular de ver a lavíctima de un daño causado por un conjunto de personas, peor tratada que si hubiese sidocometido por una sola de ellas...; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de dañocausado a un tercero por uno de los miembros de un grupo, en el curso de una accióncolectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del daño, la responsabilidad

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La jurisprudencia francesa pasó por varias etapas; la primera fuenegatoria de la responsabilidad colectiva, hasta el año 1955,aproximadamente137.

Exigida por las circunstancias y por una natural simpatía por la víctima,la jurisprudencia trata de encontrar un medio para asegurarle a la víctimauna indemnización, y es así que hay sentencias que le otorgan a ésta accióndirecta contra el asegurador cuando todos los miembros están cubiertospor el mismo asegurador; en otros casos se basan en la culpa delorganizador o del iniciador de la actividad colectiva dañosa para logrartal fin138.

La segunda etapa se vive a la luz de la jurisprudencia que admite laresponsabilidad colectiva indirectamente en la culpa común del grupo.

A veces esa culpa común se basa en el hecho de haberse agrupado, o alas circunstancias en que el hecho se ejecutó (conforme art. 1382 del CódigoCivil francés), o bien, reside en la guarda común de la cosa en la que seoriginó el daño (conforme art. 1384, primer parágrafo, del referidocuerpo legal).

incumbe a cada uno de los participantes, los cuales deben ser considerados como habiendoconcurrido a causar todo el daño”.

137 VINEY, GENEVIÈVE, Traité de Droit Civil. Les obligations, la responsabilité, titre II, section 2D, París, 1982, p. 441.

BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 554 y ss.

“Así se resolvió el conocido caso producido por la demanda de indemnización del dañosufrido por un menor herido por la flecha lanzada por un compañero de juego de Tarzán”.

- Nota 905: C. Montpellier, 8/11/1949, Gaz. Pal. 1950, 1-149.

138 VINEY, GENEVIÈVE, ob. cit.

BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., párr. 1727.

El anonimato no impide en este caso el ejercicio de la garantía que el seguro representa, seaplica la teoría del “derecho directo de la víctima” (acción directa contra el asegurador).

Nota 907: C. Civ. 28/2/1939, R.G.A.T. 1939, 509; C.A. IX, 6/6/1950, J.C.P., 1950, 1-5-736; C.Grenoble, 16/5/1962, D. 1963, 137.

VINEY señala que la contradicción entre el deseo de dar satisfacción a la víctima y la resistenciaa abandonar pura y simplemente el principio de la responsabilidad individual, conduce a lajurisprudencia a remontar en la cadena de las causas del daño a fin de descubrir en ella una quesea individualmente imputable; siendo anónimo el disparo, causa directa del accidente, losjueces computan la causa anterior, en la especie, la falta de precauciones del organizador.


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Así, podemos mencionar como ejemplo los fallos de la Corte deCasación, que condenó solidariamente a siete cazadores por la reparacióndel daño a un octavo cazador, ya que los juzgó bien condenados conformea la sentencia que enunciaba que “la causa real del accidente ha resididoen la acción concertada de los siete demandados que han participado enuna descarga que no constituye un acto normal de caza, en condicionesde imprudencia y torpeza que les son imputables a todos”139.

Con motivo de los accidentes de caza, la Corte de Casación haconsagrado la responsabilidad fundándose en la guarda común, a veces—en el decir de BUSTAMANTE ALSINA— desbordando las condiciones máselementales para que juegue el art. 1384, apartado primero, como se da enel supuesto en que la víctima recibió una sola bala y se responsabilizósolidariamente a dos cazadores que habían disparado al mismo tiemposobre un casal de perdices, hiriendo a un trabajador agrícola140.

Finalmente, llegamos a la jurisprudencia que admite directamente laresponsabilidad colectiva sin apelar a la búsqueda de una culpa individualo grupal, o a la guarda de la cosa.

En tal sentido, la Corte de Riom resolvió un caso de agresión a uncampo de scouts por una banda de jóvenes: un scout fue herido por unapiedra y ante la incertidumbre sobre la identidad del autor del daño, se

139 BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 546; C. Cas. 5/6/1957. En otro caso, donde un menorconfiado a cazadores y herido por un fusil anónimo demandó contra todos los cazadores, laCorte de Casación consideró que no se había examinado la hipótesis de una culpa en lavigilancia, colectivamente ejercida por todos los cazadores sobre el herido.

140 BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 547. El argumento era débil para admitir la responsabilidadindividual y como no podía decirse que “A” tuviera el control del fusil de “B”, ni éste laguarda del fusil de “A”, la sentencia desborda las condiciones más elementales del juego delart. 1384, par. 1. Éste es un caso evidente de responsabilidad colectiva, pues sólo uno de ellosocasionó el daño (C. Cas. R.T.D.C., 1966, p. 538).

Además, debemos tener presente el caso en que la Corte de Riom condenó solidariamente alos participantes de un partido de fútbol a reparar el daño causado por medio de la pelota porun jugador anónimo, fundándose en que tal responsabilidad resulta de la guarda ejercidacolectivamente por todos (C. Riom 30/11/1931, So. Imp. S. 1932, 2-113).

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condenó a los distintos participantes; se aplicó directamente laresponsabilidad colectiva141.

El fallo precedentemente comentado fue confirmado por la SegundaCámara Civil de la Corte de Casación de Francia, que al fundar su decisorioempleó palabras que merecen recordarse: “Se llegaría, si no, a esta situaciónsingular de ver a la víctima de un hecho dañoso causado por un conjuntode personas, peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola deellas...; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de daño causadoa un tercero por un miembro de un grupo, en el curso de una accióncolectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del actodañoso, la responsabilidad incumbe a cada uno de los participantes, loscuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todoel daño”142.

Cabe recordar que ya existía en Francia una ley para la reparación delos daños causados por tumultos, según lo señalan RIPERT y BOULANGER,que fue dictada el 10 vendimiario del Año IV, donde se establecía que laobligación de reparar los daños pesaba sobre las comunas.

Conviene señalar también que en Francia fue dictada, el 4 de junio de1970, una ley de Reformas al Código Penal denominada “Ley de represiónde ciertas formas nuevas de delincuencia”.

Las figuras delictivas se configuraban por la iniciativa, la organizacióny la participación voluntaria, sea en grupos de acción concertada o bienen reuniones ilícitas de las que resulten daños, y del hecho de introducirseen una reunión lícita para provocar desórdenes.

En cuanto a la responsabilidad civil, ella es impuesta a las personasdeclaradas culpables; el hecho de hallarse dentro de las conductastipificadas da nacimiento a una responsabilidad civil solidaria.

Coincidimos plenamente con la opinión sentada por BUSTAMANTE

ALSINA en la nota 926 de su obra, de que si los más calificados tribunalesde Francia condenan a todos los que participan por el daño causado poruna actividad lícita desarrollada en común, con cuánta más justicia y razón

141 C. Riom, R.T.D.C., 1966, p. 808.

142 C. Cas., R.T.D.C., 1968, p. 718.


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debe imponerse esta solución cuando el daño resulta de una acción decomando concertada para la destrucción, o de vías de hecho y violenciaprovocadas por grupos organizados con tal fin143.

Mención especial debemos hacer del sistema establecido para laindemnización por daños corporales cuando no se puede obtener reparaciónpor otra vía, siendo el Estado francés el garante subsidiario de talindemnización

La indemnización a las víctimas del terrorismo se halla establecida enla ley del 9 de septiembre de 1986 (con sus posteriores modificaciones),organizándose a tal efecto un fondo de garantía específico y un sistema dereparación de daños corporales integral144.

El sistema francés de reparación está ligado a la creación de ciertosfondos de garantía que cubren actividades específicas (polución, accidentesde caza, accidentes de circulación, etc.), como lo veremos en el capítuloespecífico de las garantías colectivas.

143 BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 553.

En esta larga nota se realiza un comentario y reflexión acerca de la ley francesa del 4 de juniode 1970, conocida como “Loi anti casseurs”. Recuerda las opiniones vertidas en el diario LeMonde del 29 de abril de 1970 por unos profesores de derecho, de que el sistema deresponsabilidad que pretende instaurar la ley es por el hecho de “las personas conocidas ydesconocidas del hecho, de sus amigos y de sus enemigos, del hecho no solamente de losculpables acusados sino también de aquellos que no lo son y aún del hecho de las fuerzas delorden”. Apuntando con justeza que sorprende que profesores de derecho no conozcan losprecedentes de la jurisprudencia que imponen en muchos casos la responsabilidad colectivaa todos los integrantes del grupo, ya que es cierto que en ellos se ha obligado a responder aunos por las faltas de los otros.

144 LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, “L’évolution de la responsabilité civile d’une dette de responsabilitéà une créance d’indemnisation”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, p. 18, 1987. Lesvictimes qui peuvent agir contre les fonds de garantie sont: “les victimes d’actes de terrorismecommis sur le territoire national et les personnes de nationalité française ayant leur résidencehabituelle en France ou residant habituellement hors de France et regulierement immatriculeesauprés des autorités consulaires, victimes à l’etranger d’un acte de terrorisme...”.

RIPERT y BOULANGER: Derecho Civil, Obligaciones, 2ª parte, t. V, pp. 226 y 227, traducción deGARCÍA DAIREAUX, Ed. La Ley, Bs. As., 1965. Cabe recordar que ya existía en Francia una leypara reparación de los daños causados por tumultos que fue dictada el 10 vendimiario del AñoIV, que establecía que la obligación de reparar pesaba sobre las comunas.

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7. LA PROBLEMÁTICA EN LA LEGISLACIÓNARGENTINA

En nuestro derecho contamos con el ya mencionado art. 1119 del CódigoCivil y el art. 95 del Código Penal, como también con el art. 40 de la Leyde protección al consumidor y ciertas normas ambientales.

El art. 95 del Código Penal incrimina a los partícipes en una riña oagresión en que tomaren parte más de dos personas, de la que resultare lamuerte o lesiones de un individuo por parte de autor desconocido, siempreque hayan ejercido violencia sobre la persona del ofendido145.

Debido a su espectro, esta norma significa que siempre el juez civilestará habilitado para apreciar, a los fines de la indemnizacióncorrespondiente, si se producen los extremos condicionantes.

Éstos sería: a) que haya mediado riña o agresión con intervención demás de dos personas; b) que haya resultado la muerte o lesiones en riña; c)que no se haya identificado al autor del hecho; d) que los demandadoshayan participado del hecho ejerciendo violencia sobre el ofendido.

Aclara al respecto LLAMBÍAS que si no media denuncia criminal, no hayimpedimento para que se tramite el juicio civil y se dicte sentencia; si hayparalela denuncia penal, es viable la tramitación del juicio, pero no eldictado de la sentencia hasta tanto haya pronunciamiento penal (conf. art.1101 del Código Civil).

Expresan LÓPEZ CABANA y LLOVERAS que en este supuesto la influenciade la sentencia penal sobre la sentencia civil implicaría la atribución deresponsabilidad a cuantos participaron en la gresca o agresión, sobre basestotalmente alejadas de las tradicionalmente exigidas para que surja laobligación de resarcir; algunos incriminados sólo tendrán el elemento“daño” y se verán obligados a reparar, quizás en ausencia de culpa o dolo

145 El art. 95 del Código Penal argentino dispone: “Cuando en riña o agresión en que tomarenparte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieronviolencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de 2 a 6 años en casode muerte y de 1 a 4 en caso de lesión”.


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y conexión causal entre la violencia ejercida sobre la víctima y las lesioneso muerte sobreviniente146.

En el ámbito civil ya hemos hecho referencia al art. 1119, que contemplala situación en que tendremos a un grupo de individuos vinculados conelementos dañosos en virtud de habitar el edificio desde el cual cayó o fuearrojada la cosa que provocó el daño.

Se los hace a todos responsables ante la imposibilidad de identificar alautor, con prescindencia de una investigación sobre la culpa y sin permitirla demostración de la ausencia de culpa; esto significa, para nosotros,hallarnos ante una responsabilidad de tipo objetivo, a nuestro modo dever, fundada en el factor “riesgo”.

Dice ROQUE F. GARRIDO al tratar el tema de “La responsabilidad objetivay la culpa objetiva”, que nuestro codificador, con magistral visión, estableciócasos de responsabilidad objetiva, y que no puede desconocerse que elalcance del art. 1119, que no admite prueba de ausencia de culpa, esestablecer un tipo de responsabilidad más allá de la culpa147.

En caso de que se dé el supuesto específico descripto por la norma delCódigo Civil, no se suscitarán mayores problemas, salvo la discusión encuanto a su fundamento y a la extensión de la obligación de responder delos sujetos: si es simplemente mancomunada, solidaria o in solidum. Estostemas los abordaremos a continuación.

El aspecto capital que debemos plantearnos consiste en saber si de estanorma particular podemos admitir un sistema de responsabilidad colectiva,aplicable a todos los casos en que, comprobado un daño, no puededeterminarse quién lo causó dentro de un grupo individualizado.

Estamos en la corriente que propugna la generalización del esquemacontenido en el art. 1119 del Código Civil.

LLAMBÍAS , al estudiar el tema explica que nada obsta a trasladar lasolución legislativa a situaciones sustancialmente análogas, y que es

146 LÓPEZ CABANA y LLOVERAS, ob. cit.

147 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO: La responsabilidad objetiva y la culpa objetiva, “J.A.”, secc.Doctrina, t. 1, 1969; GOLDENBERG, ob. cit., p. 158, CAZEAUX, PEDRO N., y TRIGO REPRESAS,FÉLIX A., Derecho de las obligaciones, t. IV, Ed. Platense, p. 586.

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legítimo utilizar este mecanismo proyectándolo a otras situaciones nocontempladas por el legislador, pero semejantes.

Dice este jurista que la ley no se contradice y que “habría contradicción,si sólo por la omisión de tratamiento por el legislador hubiera que regulardiversamente a situaciones semejantes. Lo que importa es la semejanzasubstancial, que pide una regulación uniforme”148.

Por supuesto, habrá que ver si los indicados como responsables estánvinculados por circunstancias temporales o locales relevantes, que no dejenlugar a dudas con respecto a la participación en el grupo.

Hemos dado como fundamento de la responsabilidad colectiva al riesgo,y será su existencia la que posibilitará ampliar el específico caso del art.1119 que estamos tratando149.

PIZARRO manifiesta que la responsabilidad por el accionar dañoso delos grupos ha sido objeto de desencuentros terminológicos y conceptualesy que ella engloba dos supuestos claramente diferenciales: laresponsabilidad colectiva y el accionar riesgoso de un grupo150.

Recuerda que uno de los principales problemas que la doctrina argentinaha tenido gira en torno a si ambas categorías tienen recepción normativa

148 LLAMBÍAS , JORGE JOAQUÍN, Responsabilidad colectiva o anónima, “E.D.”, t. 83, p. 786, nota12. “El principio de analogía, que constituye un medio normal de integración del derecho,autoriza al intérprete acerca del presente asunto a efectuar una construcción jurídica, quepartiendo de determinadas soluciones particulares permite inducir un principio general, delcual esas soluciones no son más que aplicaciones”. Se basa en la razón que tuvo en mira ellegislador al instituir una determinada solución particular.

149 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL; AMEAL, OSCAR J. y LÓPEZ CABANA , ROBERTO, Curso de obligaciones,t. 2, Ed. Abeledo-Perrot, 1982, p. 527.

ATILIO ANÍBAL ALTERINI señalaba, en sentido contrario a la ampliación, que:

1) en el Código Civil subsiste como regla de imputación la que exige “culpa” en el autor (art.1109 del Código Civil;

2) la imputación objetiva del art. 1113 del Código Civil sólo rige respecto del riesgo de lacosa, pero no cuando el riesgo proviene de una “actividad”; en consecuencia, como la solucióndel art. 1119 del Código Civil es particular y concreta y el factor riesgo en tal caso es laactividad del grupo, no resulta legalmente posible llevarla más allá de su ámbito específico yacanalizado.

150 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Ed. La Ley.Bs. As., 2006, p. 551 y ss.


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en nuestro sistema, tema planteado en las XVI Jornadas Nacionales deDerecho Civil, en la cual habíamos sostenido en nuestra ponencia y en laadhesión al despacho B que cabe admitir ambos supuestos con distintoemplazamiento normativo en los arts. 1119 y 1113, 2º párr151.

Lejos de ser un problema eminentemente teórico, observamosaplicaciones concretas jurisprudenciales y doctrinarias que abarcan temasque van desde las agresiones callejeras de patotas, accidentes en los estadiosdeportivos, la práctica médica de la actividad en equipo, los accidentesdel tránsito con intervención de varios vehículos y el daño ecológico,entre otros.

Es también aquí, al igual en el supuesto de posible responsabilidad porel hecho de un autor anónimo, un problema de equilibrio entre diversospuntos de vista e intereses, y en el que tendrán suma importancia losprincipios que rigen el Derecho de Daños.

8. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVILEN LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA

Señala JORGE MOSSET ITURRASPE que la responsabilidad colectiva se hallaperfilada perfectamente en los supuestos comunes del sistema unitario dela responsabilidad civil.

Destaca el mencionado autor que se dan perfectamente marcados lossiguientes elementos:

1. la antijuricidad (el comportamiento antijurídico se desprende de laparticipación activa en el grupo; es decir, en el quehacer riesgoso deéste con menosprecio del resultado);

2. la dañosidad (la víctima del daño es un verdadero inocente a quiennada puede imputarse, salvo el riesgo de vulnerabilidad que acompañaa todo sujeto por el solo hecho de existir);

151 Suscriben GARRIDO CORDOBERA, CASSIELLO, WAYAR, SSANTARELLI, PADILLA . HERRERA yRODRÍGUEZ.

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3. la imputabilidad (existiendo un daño de autor anónimo, el derechoimputa a todos los miembros del grupo un hecho propio que debe serclaramente demostrado por la víctima: su participación en la accióncomún; los miembros del grupo participan de la culpa del conjunto obien de la comunidad de peligro o, mejor dicho, de riesgo);

4. la causalidad (el daño se encuentra en relación causal adecuada con laacción del conjunto a título de consecuencia mediata, pero perfectamenteprevisible según las reglas de la experiencia y el normal cálculo deprobabilidades)152.

9. CONDICIONES Y FUNDAMENTO PARASU APLICACIÓN

Para que pueda aplicarse la responsabilidad colectiva, imponiéndose atodos los miembros de un grupo la obligación de reparar el daño, serequiere:

1. la falta de individualización del autor del daño;

2. la prueba de la participación de todos los autores posibles en la acción(riesgosa, en nuestra opinión) del grupo. Esa actividad puede ser lícitao ilícita;

3. la demostración de la relación causal entre el daño y la acción noparticularizada del grupo.

En las Quintas Jornadas de Derecho Civil, BUSTAMANTE ALSINA presentóuna ponencia “de lege ferenda”, con las siguientes bases, para que seestablezca legislativamente la responsabilidad colectiva153.

152 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Daños causados por un miembro no identificado de un grupodeterminado, “J.A.”, secc. Doctrina, 1973.

153 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Ponencia a las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario,1971, Comisión N° 5.


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En ella se puntualiza lo siguiente:

a) que el autor del daño no sea individualizado;

b) que los responsables sean integrantes de un grupo;

c) que el daño provenga de un grupo que ejecuta una acción riesgosa, seaésta lícita o ilícita;

d) que el resarcimiento pueda, o no, ser integral y la responsabilidad nosolidaria, según las circunstancias.

El despacho aprobado en el plenario, en la Recomendación N°13,estableció el siguiente texto: “Cuando el daño es causado por un miembrono identificado de un grupo determinado, todos sus integrantes estánobligados in solidum a la reparación si la acción del conjunto es imputablea culpabilidad o riesgo”.

El Proyecto de Unificación, al que ya nos hemos referido, puntualizalo siguiente:

1. que el daño debe provenir de la actividad de un grupo;

2. que la actividad de ese grupo debe ser riesgosa;

3. sólo se libera de responsabilidad quien demuestre que no participó enla causación;

4. la responsabilidad es solidaria frente a la víctima.

Es importante que recalquemos entonces que en la responsabilidadcolectiva el autor del daño no resulta identificado y por ello deben respondertodos los que participaron en el perjuicio; la sola intervención en la actividaddel grupo le hace perder su individualidad y la sola demostración de larelación causal del daño con la acción del grupo impregna a todos.

En la tendencia de la socialización de riesgos que impera en el Derechode Daños, este tipo de responsabilidad grupal marca un hito trascendente,ya que, en una sociedad moderna donde impera la acción de grupos,demuestra que el derecho acompaña a los tiempos en que se vive.

Además, ha determinado la opción entre dos soluciones opuestas, asaber: una, poner la indemnización a cargo de un posible autor del daño,sin que se tenga la certeza de su culpabilidad; y la otra, dejar al damnificado,ciertamente inocente del daño, que lo soporte en su integridad.

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La primera opción presenta, como ya hemos visto, un desprenderse delos rígidos cánones de la responsabilidad civil, y un atender a la idea deque no queden daños sin ser reparados y que el daño no debe ser soportadocomo un mal o un estigma divino.

En cuanto a los fundamentos doctrinarios para que opere laresponsabilidad colectiva, se ha hablado de la noción de personalidadmoral: el grupo sería una persona ideal de hecho, pero esto no nos satisfaceporque para admitir tal carácter habría que relacionarlo con ciertascondiciones de cohesión y estabilidad que determinarían el embrión de lapersonalidad en el grupo, y el tipo de responsabilidad colectiva atiende ala imposibilidad de identificar al autor.

Para ESMEIN, se trataría de una dispensa acordada a la víctima de probarla imputabilidad entre todos los individuos que son los posibles autoresdel daño, pero tal circunstancia sólo hace mérito de un criterio procesalque no explica por qué alguien puede ser condenado a indemnizar.

También se intentó justificar este tipo de responsabilidad en lasimultaneidad de los hechos causantes de la complicación que impideidentificar al autor del acto dañoso154.

Esto tampoco nos resulta convincente, y en el decir de LLAMBÍAS , serelaciona al tema con una culpa peculiar consistente en haber originado laconfusión; pero este impedimento puede haber sido un resultado extrañoa las miras de los sujetos integrantes del grupo y también serlo de todaomisión de las diligencias, por su parte155.

Asimismo se han sostenido criterios tales como un abusivo derecho deagruparse, o se la ha basado en una prudente apreciación de los hechosprobados presidida por el buen sentido, en la culposa participación o en laequidad.

154 POSTACIAGLÚ, I.E., “Faits simultanes et le problème de la responsabilité colective”, en RevueTrimestrielle de Droit Civil, 1954 (citado por LLAMBÍAS en la nota 14).

155 LAMBÍAS, ob. cit., p. 787. Además, señala que habría que concluir que con semejante fundamentoy ante la ausencia de disposición legal al respecto, la responsabilidad colectiva debería serrechazada. En su opinión, se admite la responsabilidad colectiva en virtud de la prudenteapreciación de los hechos probados, precedida del buen sentido.


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Pero entendemos acertada la posición de no fundamentar laresponsabilidad en una culpa presumida o revelada, sino en unaresponsabilidad de tipo objetivo basada en la teoría del riesgo creado.

El riesgo creado deriva de la acción del grupo y es indiferente que éstasea lícita o ilícita; lo que importa es el daño producido a un tercero.

En tal sentido se expresan autores como BUSTAMANTE ALSINA, LÓPEZ

CABANA , GARRIDO, ANDORNO, LLOVERAS, GOLDENBERG, entre otros, y seenrola en dicha concepción la Ley de Unificación vetada.

10. MANERA DE RESPONDER

Con respecto a cómo deben responder o indemnizar a la víctima losintegrantes del grupo, compartimos el criterio sentado en el Punto 13 delDespacho de la Comisión N° 5 de las ya mencionadas Quintas JornadasNacionales de Derecho Civil, que estableció la obligación in solidum.

Recordemos que la responsabilidad in solidum tiene para la corrientemoderna su fundamento en la idea de garantía, que significa ofrecer a lavíctima la mayor probabilidad de ser indemnizada por los diversoscodeudores156.

Parece justo que quien abona la totalidad de la indemnización puedaluego dirigirse contra los restantes componentes del grupo a fin de exigirlesla contribución que corresponda157.

156 El punto 13 del despacho aprobado dice: “Cuando un daño es causado por un miembro noidentificado de un grupo determinado, todos sus integrantes están obligados in solidum a lareparación si la acción del conjunto es imputable a culpabilidad o riesgo”.

Recordemos que la responsabilidad in solidum se caracteriza porque: 1) cada uno de loscodeudores estaría obligado al todo con respecto al acreedor; 2) el deudor que ha cumplidopuede repeler contra los demás y demandarles su contribución; y 3) la representación sedesestima: la sentencia obtenida por la víctima contra uno de los codeudores no es oponiblea todos los demás; la prescripción interrumpida respecto a uno de los codeudores no lo es conrespecto a los demás (Josserand).

157 Se presenta un problema que puede ser sumamente complejo cuando se procure establecer laproporción en la que cada uno deberá contribuir, teniendo en cuenta la gravedad de la culpao su parte viril.

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Sin embargo, la posición que sustentamos no es unánime en doctrina,ya que muchos autores se pronuncian por el carácter simplementemancomunado de la obligación de reparar; se tendrá entonces que dividirpor partes iguales entre los componentes del grupo, y se reconoce quedesde el punto de vista del damnificado esta situación perjudica su crédito,pero recalcan el carácter excepcional de este tipo de responsabilidad.

La unificación ha establecido en el artículo ya referido laresponsabilidad solidaria frente a la víctima, lo cual importaba unaverdadera protección al damnificado, debiéndosele aplicar las reglasatinentes a ese tipo de obligación.

Ya se había sostenido que la responsabilidad civil que surge a raíz de lodispuesto por el art. 95 del Código Penal era una obligación solidaria, yno simplemente mancomunada.

Con respecto a si se debe o no tarifar la indemnización por este tipo deresponsabilidad, nos pronunciamos por la postura que rechaza la existenciade un tope cuantitativo.

Consideramos que las mismas ideas rigen para las cuestiones deresponsabilidad subjetiva y objetiva, y que el Derecho de Daños tiene sucentro en la víctima, en el daño injustamente sufrido; la reparación integraloperará de igual manera.

A la víctima le es indiferente el factor de atribución o la cuestión de siintervinieron uno o varios sujetos; ella sólo conoce y sufre un daño injustoy reclama de la sociedad y de los operadores del derecho la reparación delperjuicio.

Habíamos dicho que nos preocupaba también el hecho dañosoproveniente de un grupo indeterminado; es el supuesto en el quedesconociéndose al autor no se pudo individualizar a los integrantes delgrupo en el que se encontraba el agresor.

Esta cuestión está ligada a la posible instalación de fondos de garantíaque cubran los riesgos colectivos, y se plantea como otro desafío para elDerecho de Daños.

Dice BOSSO, al respecto, que “si no se ha podido individualizar al autordirecto del daño, y tampoco se ha podido determinar quiénes eran losintegrantes del grupo desde el cual se cometiera la agresión, quedarían


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aún algunos responsables contra quienes intentar la acción resarcitoriapor parte de la víctima, por estar éstos debidamente legitimadospasivamente como para ser citados en justicia”158.

11. LA CADENA DE COMERCIALIZACIÓN

Recordemos lo dicho por LÓPEZ MESA, que la “responsabilidad civil es unsistema que focaliza prioritariamente la relación dañante-dañador y quese basa en atribuir una obligación indemnizatoria a quien no ha actuadocorrectamente, sea por obrar por culpa o dolo o por ejercer una actividadespecialmente peligrosa, que lo hace responsable a título de incrementadorde riesgo o creador de un riesgo extraordinario”159.

Hemos sostenido a través de todos nuestros trabajos que uno de losfundamentos del Derecho de Daños es la reparación del daño y no laimposición de penas a quien comete ilícitos; que frente a la producción deun perjuicio debe responder aquella persona que pone las condicionesnecesarias para que se origine el daño; se considera acertadamente que lacadena de comercialización conforma un grupo que sirve para acentuar lapotencialidad dañosa.

Con la sanción de la Ley 24.499 se reinstaló, a nuestro modo de ver,una de las normas más importantes, aunque la solución idéntica era viablepor la aplicación de los arts. 1119, 1198 y 1113 del Código Civil, el art.40 consagra la responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena decomercialización, estableciendo como única causal para eximirse, el deberde probar que la causa del daño le ha sido ajena; con excepción deltransportista quien podrá liberarse si prueba que el daño o vicio en la cosano se produjo en ocasión del transporte.

158 BOSSO, CARLOS M., La responsabilidad en el deporte y en el espectáculo deportivo, p. 196,Ed. Némesis, Bs. As., 1984. Se requerirá que exista daño resarcible, que medie acción de unresponsable desconocido, perteneciente a un grupo indeterminado de personas; que medienexo causal entre los supuestos antedichos y que medie imputabilidad hacia una personajurídica de carácter privado por no adoptar las conductas que se le imponían a efectos deprevenir o impedir el hecho dañoso

159 TRIGO REPRESAS, FÉLIX, LÓPEZ MESA, MARCELO ob cit, t .I, Ed. La Ley Bs. As., 2004, p. 122.

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No podemos obviar la trascripción de parte del texto del art. 40 de laLey de Protección al Consumidor que establece “si el daño al consumidorresulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio,responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, elvendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. Laresponsabilidad es solidaria sin perjuicio de las acciones de repetición quecorrespondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre quela causa del daño le ha sido ajena”.

Ello ha venido a cerrar las discusiones en cuanto a quienes se encuentranlegitimados pasivamente para ser demandados por los daños causadospor el vicio o riesgo de los productos, imponiéndoles un tipo deresponsabilidad “solidaria” entre los integrantes de la cadena de produccióno comercialización pero nosotros sostenemos que ésta es en realidad unaresponsabilidad “in solidum” ya que los sujetos tienen plena acción paralograr el reintegro, pero que frente a la víctima opera prima facie laresponsabilidad en virtud de la garantía y protección necesaria en materiade consumo.

En nuestra legislación los sujetos que intervienen en la distribución delproducto están en la misma situación que el fabricante o productor y noen un plano subsidiario en materia de responsabilidad frente a la víctima.

El art. 40 de la Ley de Defensa al Consumidor ha establecido que losmiembros de la cadena se podrán liberar “probando que la causa le esajena” creemos que esto sólo puede entenderse como que podrá probartal extremo, probando la ruptura del nexo causal en alguna de las formasque son admitidas para el art. 1113 2 párr (ya sea mediante culpa de lavíctima, culpa de un tercero por quien no se debe responder o tambiéncaso fortuito o fuerza mayor externo), ya que en caso contrario saldríamosde un régimen de imputación objetiva para caer en uno de responsabilidadsubjetiva con inversión de la carga probatoria.

En materia de responsabilidad por productos y grupos de riesgo nodebemos olvidar la situación vivida con la industria farmacéutica, en elcaso “Sindell c/Abbot laboratorios” la Corte de California asimiló, convariantes significativas, el conflicto de los casos de los daños producidosdurante un accidente de caza, en el cual no puede determinarse al realautor del disparo, de qué arma provino la bala a los medicamentos.


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En ese caso se introdujo la idea, no de una responsabilidad solidariasino dado que en la cuestión planteada y que se debía resolver laparticipación en la producción era desigual, el juez MOSK sentó la tesis del“market share”160por la que desde que el demandado ha elaboradoproductos y los ha introducido en el mercado produciendo daños, debeprobar que no ha sido el suyo —su producto— el que produjo el daño, deno poder hacerlo y como la actividad no es desempeñada solamente porél, debe responder en la proporción de su participación en el mercado.Ilustrando este pensamiento ha dicho KEMELMAJER DE CARLUCCI que siveinte laboratorios fabrican el producto, pero sólo cinco de ellos manejanel 90% de la producción, cada uno de ellos contribuirá conforme a laparticipación que tiene en el mercado consumidor.

Dicha posición fue seguida por la Corte de Chicago que tambiénpermitió a las víctimas accionar por responsabilidad contra los laboratoriosfarmacéuticos, siendo cada uno de ellos obligado por la parte que detentabaen el mercado a la época de su distribución.

No podemos dejar de apuntar que en el fallo de la justicia norteamericanael productor se eximirá demostrando la ausencia de culpa, pero que si nossituamos en el plano de una responsabilidad objetiva como sostenemosnosotros, y gran parte de la doctrina argentina, deberá lograrse elrompimiento de la relación de causalidad, mantenemos esta postura aunquese trate de supuestos de “riesgo de desarrollo”, por considerar que estamosante un supuesto ligado a la actividad o a la cosa y no algo ajeno a ella.

Cabe apuntar ya una diferencia de tipo sustancial, en cuanto se establezcaque una responsabilidad será “in solidum “o se basará en la proporción enel mercado. Las obligaciones “in solidum” han tenido un grandesenvolvimiento en Francia y doctrinaria y jurisprudencialmente han sidoreceptadas en nuestro país, ciertos autores las han justificado en la idea deprotección de la víctima, de otorgarle una mayor garantía para la satisfacciónde su derecho a ser indemnizado frente a la posible insolvencia de algunode los responsables o también de su ausencia, fallecimiento, etcétera,

160 Esta teoría es conocida en el derecho francés como “part du marche” (teoría de la participaciónen el mercado) y ha sido aplicada en resonantes casos como el de Orly.

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mientras que en aplicación de la teoría del “market share” estaremos frentea lo que en nuestro derecho son las obligaciones simplementemancomunadas de los participantes de un grupo, lo que hace que lainsolvencia en las circunstancias que apuntamos las soporte la víctima.

El principio de igualdad ante la ley, funciona ante iguales situaciones,los fabricantes de un mismo producto son todos tratados de la mismamanera, no es que se hace responsables a unos y a otros no; en base delpresupuesto de la responsabilidad de que no es la conducta, podemosdecir que se está frente a una responsabilidad objetiva por “riesgo deactividad” o “actividad riesgosa”.

KEMELMAJER estima que aunque esta teoría no satisface plenamente a lavíctima permite dar una solución, aunque más no sea de emergencia, paradecirlo con sus palabras, no desatendiéndose de los textos legales, hastaque llegue una solución legislativa integral.

Debemos volver a expresar que la “teoría de la participación en elmercado” es muy útil en temas de daños colectivos, puede reconocerse lapresencia de un fundamento objetivo de responsabilidad (el riesgo y lagarantía) que genera una obligación de reparar “in solidum” entre loscomponentes del grupo.

Con respecto a la responsabilidad que le cabe a la cadena decomercialización y también al grupo de fabricantes o productores creemosque no se contradice con el requisito de la relación de causalidad y queese ensanchamiento en la legitimidad pasiva se justifica plenamente porlas circunstancias socioeconómicas del tiempo que nos toca vivir, y sobretodo que se cumpliría con el fin de la distribución de los daños entre lospertenecientes a un grupo del cual se generó el daño (grupo riesgoso) yno se dejara a la víctima sin una adecuada reparación161.

12. LAS EMPRESAS CONTAMINANTES

En la actual Constitución Nacional argentina encontraremos como puntomedular el art. 41, que en un largo texto establece el derecho de todos los

161 Lamentablemente nuestra jurisprudencia en materia de responsabilidad por los dañosocasionados por los cigarrillos se ha manifestado contraria a los antecedentes extranjeros.


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habitantes a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano;esto de por sí explicita la existencia de un derecho humano a la preservacióndel ambiente y a la calidad de vida162.

Nuestro texto avanza poniendo el límite adecuado a las actividadesproductivas requiriendo que ellas satisfagan las necesidades presentes sincomprometer a las generaciones futuras, situándonos ante un derechotransgeneracional ambiental, no es sólo un Derecho sino un Deber, lo queimplica que los habitantes deben comprometerse con la cuestión de laprotección ambiental y la calidad de vida, y también el Estado en su manejoy contralor.

La conducta a la que hemos referido ya varias veces del hombremoderno (de expansión sin límites, de omnipotencia) junto a la de presumiruna ilimitada capacidad ambiental para la absorción de residuos ydesperdicios, acompañado con la creencia de que nos hallamos en unecosistema abierto, ha llevado a lo que algunos denominan «la crisisambiental» y el proceso a que está sometida la tierra ha merecido porGARRET HARDIN la denominación poética de “tragedia de los comunes”.

Producida la degradación del ambiente por factores extraños a laevolución natural, habrá que analizar si es posible determinar el autor olos autores sobre quienes recaerá entonces la obligación de indemnizarlos daños ocasionados (colectivos o individuales); esta responsabilidad esextracontractual por el uso o incorporación de cosas o actividades riesgosas.

Recordemos que la práctica exige, según SALEILLES, que quien obtieneprovecho de la iniciativa sobrelleve sus cargas; esta iniciativa constituyeun hecho que en sí y de por sí encierra peligros potenciales ante los cualeslos terceros no disponen de defensa, ya hemos dicho también que puedeexistir una autorización administrativa para la realización de tal o cualactividad, pero ella no cubriría la responsabilidad por el daño ocasionado.

162 GARRIDO CORDOBERA, L.M.R y CORDOBERA G. DE GARRIDO ROSA, Protección al medio Ambientey a la calidad de vida en la Constitución Nacional, Homenaje a los 150 años de la Constitución,Ed. Academia Nacional de Córdoba.

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La legislación argentina cuenta con una serie de leyes nacionales depresupuestos mínimos cuyo análisis pormenorizado escapan al marco deeste trabajo163.

Establece en el art. 31 de la Ley General del Ambiente que si hubiesenparticipado dos o más personas o no fuere posible la determinación precisade la medida del daño todos serán solidariamente responsables frente a lasociedad sin perjuicio de su derecho de repetición. Este artículo trae ademásla importante responsabilidad de las personas jurídicas extensiva a susautoridades y profesionales en la medida de su participación.

Nosotros creemos y lo hemos venido sosteniendo desde hace más dedos décadas164que la responsabilidad por daño ambiental es objetiva yque si existen pluralidad de sujetos contaminantes puede aplicarse laresponsabilidad colectiva (1119 CC) y también la teoría de la participaciónen el mercado; que la autorización administrativa no exime deresponsabilidad al agresor y que el Estado tiene una responsabilidad directay objetiva vinculada a su poder de policía (1112 CC), pudiendo mediartambién responsabilidad del funcionario público.

163 Podemos observar que a nivel Nacional se ha modificado la legislación ambiental, se hadictado la Ley 25.612 de 2002 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividadesde Servicios, estableciéndose los presupuestos mínimos de protección con consagración dela responsabilidad objetiva considerándola cosa riesgosa en los términos del Código Civil ydonde podemos señalar como muy importantes los arts. 40, 41, 42 y 43, además es interesanteque el art. 1 entiende por proceso industrial toda actividad, procedimiento, desarrollo uoperación, de conservación, reparación o transformación en su forma, esencia, cantidad ocalidad de una materia prima o materia para la obtención de un producto final mediante lautilización de métodos industriales.

La Ley 25.670 que consagra los presupuestos mínimos de protección ambiental para laGestión de los PCBs en todo el territorio de la nación señalando en su art. 2 inc, d) laprohibición de ingreso al país de PCBs y e) y la prohibición de producción y comercializaciónde dicha sustancia, concordando con los arts. 5 y 6, el art. 19 establece que se presume salvoen contrario, que el PCBs y los PCBs usados y todo aparato que contenga dicha sustancia, escosa riesgosa en los términos del art. 1113 del C.C.

Puede consultarse GARRIDO CORDOBERA, LIDIA MR. El daño ambiental, daño colectivo eindividual. Rev Jca LL enero 2007.

164 Nuestro primer trabajo fue en 1983 en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil y luegoobjeto de nuestras investigaciones UBACyT de 1987 en adelante y fue parte del últimocapítulo de nuestra tesis doctoral de 1992.


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El problema es que los daños que se producen pueden ser tantoindividuales (alergias, cáncer, destrucción de bienes, pérdida del valor oproductividad de un bien) como colectivos (situaciones de contaminaciónde agua, aire, degradación de los suelos, etc.) pero sostenemos que ambosdan derecho a la reparación por las empresas contaminantes, tendremosmuchas veces los supuestos similares a los del Riachuelo o del polopetroquímico de Bahía Blanca, o las líneas de colectivos pero en otrasasistiremos a casos como el de la actividad minera o los transformadoresde energía, en cada caso ha de analizarse la aplicación de los principios deprecaución, prevención y de responsabilidad impuestos en la Ley generaldel Ambiente y tener conciencia de que la relación de causalidad en temasambientales muchas veces se infiere a favor de la víctima, como aplicaciónde la prueba dinámica165.

Las empresas en la actualidad son conscientes de la importancia y deldesafío ambiental y muchas de ellas pretenden posicionarse en el mercadocon el logo verde y hasta con las ISO para captar un sector de losconsumidores, también saben que la actividad industrial es generadora deriesgos, siendo uno de ellos el ambiental y no pueden sostener que revistela característica de riesgo atípico o extraño a la actividad que desempeñansino es un riesgo propio de la empresa.

Ante la pluralidad de empresas contaminantes cabe que manifestemosque estamos frente a una comunidad o de peligro y ellos no puedenpretender alegar la actividad del otro empresario para eximirse deresponsabilidad sólo podrán romper efectivamente la relación decausalidad.

165 En materia de fallos podemos citar como interesantes DANTE DUARTE con OPALINAS HURLIMGHAN

(LL 1995-c-360), MACERONI C. Fabricaciones militares (JA 5 de agosto 1998), ALMADA yotros C COPETRO (LLBA 1998-943), Municipalidad de Magdalena C Shell, Subterráneo deBuenos Aires. C Propietario de estación de Servicio Shell (JA del 29 de diciembre de 1999).Sagarduy C Copetro Yalonetzky C TAPSA línea 24 (El Dial. 18/6/03 ), y en la actulidad seencuentran en CS los problemas de la Cuenca neuquina (Asociación de Superficiarios de laPatagonia c YPF y otros) y del Matanza-Riachuelo ( Mendoza).

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12. CONCLUSIONES

Como hemos visto, la “responsabilidad colectiva” importa una evoluciónen el desenvolvimiento del sistema general de la responsabilidad civil; lafalta de identificación del agente dañoso no conduce a la irresponsabilidady al consiguiente desamparo de la víctima cuando se da el caso de unautor indeterminado dentro de un grupo determinado.

No se ampara la actitud de “fuga ante las responsabilidades”, sino quese ve en este tipo de responsabilidad una orientación hacia la reparaciónde los daños con un criterio de socialización de riesgos.

Ante el conflicto valorativo que conmueve la base misma de laresponsabilidad civil, se opta por la no exoneración de los intervinientes,aunque se obligue a indemnizar a sujetos vinculados circunstancialmenteal hecho dañoso.

Cuando el autor del daño no resulta individualizado, ello implica quedeben responder todos los que participaron en el hecho o integraronsimplemente el grupo desde donde se originó el perjuicio, y significa unaaplicación de la teoría objetiva del riesgo.

Consideramos que la norma del art. 1119 del Código Civil es susceptiblede aplicación analógica, lo que nos permite admitir un sistema deresponsabilidad colectiva, aplicable a todos los casos en que se den losextremos configurantes de este tipo de responsabilidad.

En cuanto a la extensión del resarcimiento, consideramos que éste debeser integral, y respecto a la manera o forma de responder de los integrantesdel grupo, consideramos que se trata de una obligación in solidum; salvoque alguna norma particular establezca la responsabilidad solidaria.

El tema de la responsabilidad colectiva es trascendente ya que los nuevosfenómenos sociales nos muestran a los intereses individuales reuniéndoseen un fin único, a las personas en grandes aglomeraciones, y todas estasactividades colectivas son muchas veces generadoras de daños que puedenser potencialmente más graves, ya que una reunión de individuos —porla sensación del anonimato— multiplica su peligrosidad.


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El moderno Derecho de Daños cumple así con sus objetivos,ensanchando el círculo de responsables y alcanzando a todos los integrantesdel grupo ante los riesgos de su actuación común, y se enfrenta en laactualidad con otros desafíos, como el de los daños colectivos y el dañoproducido por un grupo indeterminado.

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CAPÍTULO CUARTO

LOS DAÑOS COLECTIVOSY LAS GARANTÍAS COLECTIVAS

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LOS DAÑOS COLECTIVOSY LAS GARANTÍAS COLECTIVAS

SUMARIO

1. Nociones generales ........................................................................ 115

2. La cuestión planteada y el derecho ............................................... 116

3. Los riesgos sociales ....................................................................... 119

4. Los daños colectivos ..................................................................... 122

5. Especies de daños colectivos ........................................................ 125

6. Las garantías colectivas: los seguros y los fondos de garantía ..... 128

7. Consideraciones acerca de los sistemas colectivos ....................... 132

8. El “quantum” indemnizatorio ....................................................... 138

9. Los intereses colectivos y su protección jurídica ......................... 140

10. Conclusiones................................................................................. 147


En la sociedad de nuestros días, masificada, con grandes manifestaciones,en muchos casos dañosas, se presentan nuevas formas peligrosas y nuevasexpresiones de ilicitud.

En tal realidad tendremos también una nueva víctima de tipo plural,que será la de los grupos o comunidades cuya integridad física es objetode agresión, y en algunos supuestos también el daño psíquico.

Hoy desfilan ante nuestros ojos acontecimientos de tamaña magnitudtales como la guerra, el problema de la eliminación de los residuos nucleares,

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la contaminación del medio ambiente, la desinformación del públicorespecto de ciertos peligros o cualidades de los productos que se adquierenpara su uso diario, etc.

Estos acontecimientos hacen que debamos replantearnos el panoramade la responsabilidad civil, configurando el moderno Derecho de Daños,el aspecto preventivo, el problema procesal del acceso a la justicia y, porsupuesto, el tema de la reparación.

Es muy difícil, ante el agravio de los intereses de la comunidad, o quizáde los intereses de quienes habitan en un determinado radio, que con elcriterio clásico sobre los requisitos y extremos de la responsabilidad logrenuna indemnización o restitución de cosas al estado anterior frente a untribunal de justicia.

Es necesario que recordemos que al hablar de los “bienes colectivos”parecería que el ciclo estaría volviendo a los orígenes pretorianos romanos,se analiza el fin del derecho y su función social y se lo ve como unamultitud de lazos que engendran ventajas y cargas a múltiplesdestinatarios166.

Si bien se reconoce que los bienes colectivos o las cosas comunes sonnecesarios para la vida, muy poca gente es capaz de percibir que el dañocausado a esta clase de bienes es un daño, también en sentido jurídico.

2. LA CUESTIÓN PLANTEADA Y EL DERECHO

En la actualidad, el Derecho de Daños advierte que el elemento colectivoes una realidad cualitativa y no cuantitativa.

Ya hemos visto que la orientación moderna recepta intereses más ampliosque los intereses individuales y comprende, o va comprendiendopaulatinamente, a la colectividad que está sujeta a violaciones en masadebido a los riesgos propios de los tiempos actuales, y va protegiendo aestos intereses que son también atendibles.

166 CASAHUGA, ANTONI, Fundamentos normativos de la acción y organización social, Ed. Ariel-Economía, Barcelona, 1985; QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO: Los derechos públicos subjetivos yla participación social, Ed. Depalma, 1985.


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Debemos recordar que al respecto, MORELLO y STIGLITZ señalan que alos derechos humanos podemos sistematizarlos en tres grupos:

a) los que reconocen y tutelan la integridad física y moral del individuo;

b) los que garantizan su libre actuación;

c) los que promueven una ordenación justa de las relaciones sociales deintegridad y libertad.

Recalcan estos tratadistas algo sumamente importante, “Que el derechoa la vida, catalogado tradicionalmente entre los derechos civiles, se enlazacon el derecho a un nivel de vida adecuado, con el derecho a la salud y ala protección de la salud, con el derecho a la seguridad social y a otros quese consideran como pertenecientes al campo de los económicos y sociales,pero que en realidad están destinados a proteger la vida, la salud, en suintegridad”167.

167 MORELLO, AUGUSTO MARIO, y STIGLITZ, GABRIEL A., “El valor de la vida humana como costode garantía colectiva para la prevención del daño a la persona”, en Primeras JornadasBonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, septiembre de 1984.

Debemos recalcar las ideas vertidas en las conclusiones que muestran el compromiso asumidopor los autores, posición que compartimos. Estas reflexiones son las siguientes:

“1) Son cada vez más intensos y complejos los riesgos y peligros potenciales en que seencuentra sitiada la actividad del hombre, cruzado por situaciones lesivas que afectan, lesionano destruyen los atributos esenciales de la persona.

“2) Hay como una ametrallante sucesión de factores externos agresivos y de redobladapotencia destructiva, que conspiran contra la intangibilidad del derecho fundamental que todapersona tiene a que se respete su vida y a que nadie puede ser privado de ella arbitrariamente.

“3) Las normas del derecho de la responsabilidad civil deben apuntar mancomunadamente apartir del derecho constitucional e interrelacionado con los derechos administrativo y procesal,a una férrea y enérgica elaboración de principios y reglas destinadas a preservar la vida desdeuna perspectiva marcadamente positiva, en tanto es éste el bien más esencial a salvaguardar.

“4) El factor preferente y dominante de lo social, se enlaza con la vigencia de la solidaridad.Ello conlleva a un tratamiento que se distancia de las clásicas justificaciones que en la praxisdeterminaban el resarcimiento pleno, íntegro y como finalización de un proceso deconocimiento. Importa ahora mucho más el hallazgo de soluciones preventivas que aunquerecorten la dimensión totalizadora del resarcimiento, conjugue en cambio los riesgos de ladinámica social, los avances de la ciencia, los logros de la técnica, la administración delprogreso, sin olvidar la raíz primigenia de lo humano, sin lo cual la dignidad y la libertadquedarían definitivamente ahogadas”.

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Es sumamente claro el concepto vertido precedentemente, quecompartimos, y que nos permite plantear el tema de la reparación de losdaños colectivos ligándolo al tema de la calidad de vida que debe asegurarsea toda comunidad.

El derecho a la vida se resguarda en una “sucesión de corazas” que lopreserva de las vicisitudes que atrapan a la persona, “situada y sitiada”;estas facetas serían el derecho a la paz, al desarrollo, al medio ambientesano y al respeto del patrimonio común de la sociedad.

El Derecho de Daños debe tender también prioritariamente a laprevención y cesación de los daños colectivos; recordemos que se debetratar de lograr la realización de los principios de justicia y solidaridadsocial.

También se debe tratar de mantener el orden, la paz y la seguridad,alejando de la colectividad situaciones dañosas que son producto deactividades o conductas desequilibrantes de la convivencia pacífica.

La protección del derecho no se brinda ahora solamente al interéslegítimo y al derecho subjetivo, sino que se ve que algunos fenómenos dela vida colectiva ponen hoy en juego típicos intereses supraindividuales ocolectivos, a los que debe dárseles atención, ya que —con palabras deMORELLO— son incuestionablemente dignos de la más enérgica yanticipada protección.

También, en tal sentido, entendemos que al analizar el tema del “dañocolectivo” tendremos un gran marco de fenómenos en los cuales —a modode ejemplo— deberemos analizar situaciones dañosas provenientes dehuelgas, espectáculos públicos y deportivos, actuación de patotas, ladegradación del medio ambiente, el derecho de los consumidores, lacuestión del riesgo de desarrollo y los productos elaborados, las vías decomunicación y su estado de conservación, los ataques terroristas, elcontagio de HIV, etc.

Las concepciones jurídicas que intentan ser superadas por estosacontecimientos tienen su centro en una noción individual, y por lo tanto,ciertos bienes, por ser de todos o de muchos, no son de nadie.

En la actualidad se exige un cambio de enfoque: lo nuestro tambiéndebe ser protegido; esto antes quedaba, prioritariamente, en el ámbito del


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Derecho Público, y el Derecho Privado sólo se ocupaba de los dañosindividuales.

La gran cuestión es hoy la de saber si el Derecho Civil o Derechocomún, que es el derecho básico, puede permanecer incólume frente aestos tipos de daños colectivos.

No se nos escapa la necesidad de un trabajo y de un estudiointerdisciplinario, pero entendemos que el Derecho de Daños debe intentarbrindarnos una respuesta traspasando la óptica meramente del DerechoPrivado.

El núcleo se encuentra en el daño injustamente sufrido y debe protegersetanto el interés individual como los intereses colectivos y sociales; de sernecesario deben aggiornarse las normas existentes y se debe estructuraradecuadamente el sistema para poder lograr tanto la prevención como lareparación de este nuevo tipo de daños.

3. LOS RIESGOS SOCIALES

La aparición de filosofías sociales que dieron lugar preeminente a la nociónde solidaridad social ha llevado a la idea de que ciertos riesgos no debenser dejados a cargo de los individuos, pues es necesario absorberlos encomunidad a fin de amortiguar de una mejor manera su incidencia.

Recordemos las ideas de DUGUIT, quien expresaba que el hombre sesintió ser social, tuvo conciencia de su vida colectiva antes de poseerconciencia de su vida individual; que la ciudad originaria no fue otra cosaque una reunión de familias unidas por intereses comunes y que eldetentador del poder público tiene más deberes que derechos, siendo elprincipal de ellos asegurar el orden y la paz168.

168 DUGUIT, LEÓN, Soberanía y libertad, traducción de JOSÉ G. ACUÑA, Ed. Nueva BibliotecaFilosófica Tor, Buenos Aires, 1943, p. 15 y ss.

DE LA GUARDIA, ERNESTO, Prólogo al libro El terrorismo y la responsabilidad internacionaldel Estado, de MARTHA N. OLIVEROS, Ed. Depalma, Bs. As., 1988. “Inspirándose en DUGUIT,SCELLE y ANZILOTTI, la autora fundamenta tal responsabilidad en el principio de la igualdad delos habitantes ante las cargas públicas, en la teoría del riesgo estatal (no muy diferente delriesgo patronal o del riesgo empresario), y finalmente en la teoría de la responsabilidad

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Al analizar el concepto solidarista de la libertad, expresa que desde queel hombre forma parte de la sociedad existe para él una serie deobligaciones, especialmente la de desarrollar su actividad física, intelectualy moral, y no hacer nada que entorpezca el desarrollo de los demás.

En su criterio, es preciso decir que tiene un deber: el de no dificultar laactividad de los demás, y favorecer y ayudar en la medida de lo posible169.

Este profesor y escritor francés, nacido en 1859, constituye una de lasprimeras glorias de la ciencia jurídica moderna. Planteó por primera vezen el derecho el problema de la solidaridad social como fundamento de laorganización política; para él hay un derecho anterior y superior al Estado,una regla de derecho fundada en la noción de deber, que se impone a todasociedad humana.

Se impone tal o cual conducta al individuo porque si no se hiciere deese modo la vida sería menoscabada desde su principio mismo, la sociedadse disgregaría y hasta el individuo mismo acabaría por desaparecer.

En la concepción sobre el servicio público, este prestigioso jurista recalcaque los gobernantes son los servidores de los gobernados; es decir, queestán obligados a crear, organizar y asegurar todos los servicios que sonindispensables para atender cumplidamente al sistema de las necesidadespúblicas, o sea, al mantenimiento y desarrollo de la solidaridad social.

En sus pensamientos aparece otra idea que también se refiere a la nociónde solidaridad social:

“Toda sociedad es una gran cooperativa, donde cada uno aprovecha ciertas ventajasque asegura la división del trabajo social, si la cooperativa ha funcionado mal o silas circunstancias son tales que vienen a perjudicar a algunos con exclusión deotros, entonces debe intervenir la colectividad entera para reparar el perjuicio

objetiva, basada en la relación causa-efecto y no en los conceptos de culpa o ilicitud. El Estado—continúa la autora— debe asegurar a su población tres elementos integrantes del biencomún: tranquilidad (orden), justicia, y abundancia (progreso vital), y si se muestra incapazde ello se hace responsable ante sus súbditos por su mala administración en los asuntospúblicos”.

169 DUGUIT, LEÓN, ob. cit., p. 89. Podemos coronar estas ideas con sus pensamientos: “Así, en elconcepto solidarista, la idea de libertad derecho desaparece para dejar lugar a la idea delibertad deber, de libertad función social” (p. 90).


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sufrido por aquéllos. La Caja del Estado es, en cierto modo, una Caja de SegurosMutuos en provecho de los miembros de la sociedad”170.

La aparición de los llamados “riesgos sociales” que abarca una actividadcolectiva, daños de origen anónimo o un hecho exterior al hombre, hansido detenidamente estudiados en el Derecho Civil francés por GENEVIÈVE

VINEY171.

Hay que recalcar que el preámbulo de la Constitución francesa de 1956,al cual refiere la Constitución de 1958, contiene la expresión que prevé“la igualdad y la solidaridad de todos los franceses sobre las cargas queresultan de las calamidades públicas”.

Por otra parte, la intervención creciente del Estado en la vida económicay social ha puesto en evidencia el rol que le corresponde a la colectividadnacional en lo que concierne a la protección de los ciudadanos contra losriesgos que los amenazan en sus intereses esenciales.

Fue así que apareció la noción de “riesgo social” en la doctrina francesa,la que no ha dejado de crecer en la legislación contemporánea y en elDerecho Comparado.

Señala la citada autora que a fin de paliar la insuficiencia de laresponsabilidad individual en su función reparadora, ha aparecido comonecesario el hecho de tener que recurrir a procedimientos de indemnizacióndiversos, cuyo punto común consiste en una socialización directa de lareparación sin necesidad de designar un individuo como responsable.

Como ejemplo podemos citar la existencia en Francia de la Ley del 3de enero de 1977, que cubre los daños corporales por infracciones(crímenes y ciertos delitos y contravenciones) cuando no se puede obtenerreparación por otra vía.

170 DUGUIT, LEÓN, ob. cit., p. 104 y ss.

171 VINEY, GENEVIÈVE, Traité de Droit Civil. Les obligations. La responsabilité, París, 1982.Pueden consultarse las páginas 33 y ss., 55 y ss., 80 y ss., 146 y ss., pero en realidad surgedel tratamiento global que realiza en la obra.

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FERRI, ya a fines del siglo XIX, había defendido esta posición en razónde que el autor del acto delictuoso, que es anónimo o insolvente, noindemniza el perjuicio, y es injusto ver a la víctima sin reparación.

En tal sentido, países como Austria, la Alemania y Finlandia cuentancon un sistema de indemnización para víctimas de hechos violentos.

En Francia el sistema es original, ya que el garante subsidiario es elEstado como encargado de pagar a las víctimas por atentados a suintegridad personal y que se encuentren en una grave situación.

También, por la Ley del 2 de febrero de 1981, el beneficio se extiendea las víctimas de robo, abuso de confianza, estafa, pero siemprecondicionado a que sus recursos sean inferiores a ciertos cánones y la Leydel 9 de septiembre de 1986 sobre la indemnización a las víctimas delterrorismo es un claro ejemplo del sistema de reparación a las víctimas enel derecho francés172.

El reconocimiento de la existencia de estos “riesgos sociales” ha llevadoal planteamiento de la problemática de saber si la moderna responsabilidadcivil puede ampliar sus fronteras a punto tal de comprenderlos, y por endeestablecer el medio de la reparación a las víctimas, o si éste es un tema quehace a la “seguridad social”, aceptando una separación tajante entre ambos.

Hemos considerado que el punto medular del Derecho de Daños secentra en el daño injustamente sufrido y en la necesidad de obtener unareparación para la víctima de una manera segura, rápida y eficaz siendoabarcativo de estos sistemas.

Es por ello que el fenómeno de los daños debe verse con un criteriounitario, y sostenemos que los “riesgos sociales” deben tener cabida dentrode una visión moderna y sistemática.

4. LOS DAÑOS COLECTIVOS

El daño injustamente sufrido se ha convertido en el núcleo fundamentaldel nuevo sistema del Derecho de Daños.

172 Ley 86-1020, del 9 de septiembre de 1986, con sus modificaciones.

Una mejor comprensión del sistema francés, ver YVONNE LAMBERT-FAIVRE, en “RevueTrimestrielle de Droit Civil”, 1987, p. 15.


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Pero este daño se redimensiona, ya que no sólo se considera elmenoscabo de un derecho subjetivo o de un interés individual, sino quese amplía hasta abarcar los intereses sociales. En la actualidad lamasificación y propagación de los peligros, su carácter difuso, exigeneste cambio de enfoque y justifica la aceptación de la existencia con rangopropio de los “daños colectivos”.

La diferencia entre el daño individual y el daño colectivo compete a latécnica jurídica; lo que se plantea es una cuestión de predominio segúnque una lesión dé origen a un daño resarcible en el sentido clásico o a undaño colectivo, pues el perjuicio es más disperso o difuso; pero el hechode tener esta característica no implica que no sean concretos o perceptiblesjurídicamente, sino que el goce se esparce entre los miembros de un grupoo comunidad.

Los daños colectivos inciden sobre una colectividad propiamente dichay los sujetos que son dañados lo son por constituir parte integrante de lacomunidad. Pero el daño colectivo no surge de la simple suma de dañosindividuales, presenta una autonomía, una entidad grupal, ya que afectasimultánea y coincidentemente al grupo o a la sociedad que es víctimaindiscriminada de la lesión.

MATILDE M. ZAVALA DE GONZÁLEZ, coincidente con nuestra opinión,recalca que hay que superar la visión analítica y separadora que colocabaa los sujetos en comportamientos jurídicos estancos, ya que los interesesno son exclusivos ni excluyentes en relación con los individuos, sinocompartidos y convergentes dentro de un conjunto (comunidades ygrupos)173.

Ya hemos dicho que los nuevos fenómenos sociales se nos presentanligados a la aglomeración y que esto se va a traducir en el plano de lailicitud, y también habíamos señalado que el ensanchamiento va acomplicar la acreditación de la autoría individual.

173 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., El daño colectivo, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca,1989, p. 437.

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El proceso de masificación se correlaciona con la automatización y lamecanización y con la aparición de una serie de actividades riesgosas queobligó a los juristas a hablar de ese nuevo derecho que se denominó“derecho de accidente”.

Ligado a esa captación de los riesgos sociales y a la solidaridad comouna idea directriz en el Derecho de Daños, es que se transita de unaresponsabilidad individual a una responsabilidad colectiva.

Los daños sufridos colectivamente muestran presencia en aquellos dañosque impactan el medio ambiente, los daños nucleares, los vicios de losproductos de consumo, ciertos hechos violentos y otras tantasmanifestaciones que atañen por igual a todos los miembros de la comunidado a determinados grupos de una manera indistinta.

Los destinatarios del peligro ya no son las personas en forma aislada,sino categorías o clases ligadas por algunas circunstancias que las hacevíctimas de ese tipo de daño.

Como ya lo hemos planteado, el reconocer la variación de la sociedady sus modernas características requiere un nuevo prisma jurídico quepermite comprender que la producción del daño puede tener ese caráctercolectivo o difuso, y que existen perjuicios intrínsecamente colectivos odifusos174.

Es por ello que defendemos la acentuación de lo social en materia deDerecho de Daños y aceptamos el factor colectivo en el origen del daño ytambién en su resultado, cual es el daño causado y sufrido colectivamente.

Entendemos que todos estos fenómenos de la era en que vivimos, queatacan a la sociedad, plantean la cuestión, del concepto de Bienestar Generalgarantizado en el preámbulo de la Constitución Nacional.

174 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA MARÍA ROSA, Propuesta del tema de tesis, 1984. Plan deInvestigación del Instituto Ambrosio L. Gioja, 1985. D E-008 de Universidad de BuenosAires.

Creemos firmemente en la necesidad de abarcar todos los supuestos de daños injustamentesufridos, y que la víctima tiene un derecho a la indemnización; un crédito en la terminologíade Y. LAMBERT-FAIVE.


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Se presentan como características ligadas a los daños colectivos lanecesidad de dar soluciones flexibles en el reconocimiento de lalegitimación activa, la mayor acentuación de la faz preventiva y lasocialización de las garantías.

Aceptando la existencia de los daños colectivos, deberemos plantearnossi existen clases o tipos diferenciados de tales daños y analizar cuál será elmejor sistema para la reparación; asimismo, si ésta debe ser limitada, o no,y quién o quiénes serán los sujetos obligados a reparar.

5. ESPECIES DE DAÑOS COLECTIVOS

Pese a lo novedoso de la cuestión planteada, en la doctrina se ha tratadode distinguir a dos tipos de daños colectivo; en tal sentido lo hacen ROQUE

F. GARRIDO y MATILDE ZAVALA DE GONZÁLEZ.

GARRIDO distinguió el daño colectivo propio del daño colectivoimpropio, en los siguientes términos: a) Daño colectivo propio es aqueldonde no existe centro de imputación sobre un grupo determinado, peroexiste una actividad antisocial que causa el perjuicio, nota característicade este tipo de daño, v. gr.: un artefacto explosivo detonado por sujetosanónimos, actividad general de daños en espectáculos públicos sindeterminación de grupo o parcialidad deportiva. b) Daño colectivoimpropio es aquel que se da cuando, sin individualización del autor deesta actividad antisocial, es posible determinar los sujetos integrantes delgrupo, de los cuales uno, varios o todos causaron los daños y no existeposibilidad de acreditar la coautoría175.

Compartía los lineamientos de los modernos autores franceses, y elprimer tipo de daño —el daño colectivo propio— daría lugar a unaresponsabilidad del Estado instrumentada de manera subsidiaria a travésde un “fondo de garantía”, o a una responsabilidad de los empresarios, deser esto factible. Lo que concuerda con la posterior sanción de la leyfrancesa sobre la indemnización a las víctimas del terrorismo.

175 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO, Conferencia en Colegio de Escribanos de Corrientes: “Reflexionessobre la responsabilidad civil”.

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Serian ejemplos del segundo supuesto —el daño colectivoimpropio—, los daños que a diario se sufren con motivo de losespectáculos deportivos, lo que originó la sanción, en 1985, de la Ley23.184, destinada a reprimir hechos de violencia con motivo o en ocasiónde espectáculos deportivos debido a la importancia de los grupos comofuente de daños, en nuestro país176.

Ya hemos señalado la posibilidad de la aplicación de los criterios de laresponsabilidad objetiva para este tipo de daños, y su interpretación ampliade la teoría del riesgo receptada en la nueva redacción del art. 1113 delCódigo Civil (Ley 17.711), lo que le permitía la solución de ciertascuestiones tales como la responsabilidad por productos elaborados, laresponsabilidad colectiva, la responsabilidad por el daño ambiental y otrascuestiones similares planteadas por la sociedad moderna mediante el juegoarmónico de las normas del Código, los principios generales del derechoy reglas de interpretación dotadas con un fino sentido de equidad social177.

ZAVALA DE GONZÁLEZ distingue los daños causados colectivamente delos daños sufridos colectivamente, lo que implica apreciar el factor colectivoen el origen del perjuicio —faz genética— y también en los perjuicios—daños colectivos en la faz generada—178.

En el daño causado colectivamente, la causa misma del perjuicio es denaturaleza grupal: son los daños ocasionados por los miembros delconjunto, de manera indivisible, y todos han facilitado o colaborado en su

176 Se la denominó “Ley de violencia en el fútbol”, y ha tenido muy poca aplicación o eficacia encuanto a la faz preventiva, ya que las barras bravas continúan con sus desmanes. Contieneasimismo normas de responsabilidad civil que analizaremos oportunamente y que establecenuna responsabilidad objetiva fundada en el riesgo (actividad riesgosa). Ha sido sustituida porla ley 24.192.

177 Coincide ROQUE FORTUNATO GARRIDO.

178 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., ob. cit., p. 440. “Significa toda una revolución el comprenderque la producción de un daño puede tener carácter difuso (despliegue de las actividadesgrupales en lugar de las clásicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrínsecamentedifusos desde la perspectiva pasiva (afectan a elencos de personas o masivamente a toda lacomunidad). Surge una nueva dimensión antes gris o neutra y progresivamente reiterada yevidente: las nociones de responsabilidad grupal y de daño grupal, difícilmente receptadascon las antiguas herramientas jurídicas y que deben ser objeto de encauzamiento dentro deuna elaboración sensible a la captación de la realidad”.


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producción; es patente que el factor es objetivo, y que nos hallamos anteun supuesto de “riesgo” desatado por el grupo, que es imputable a todospor su pertenencia a él.

Señala la citada autora que es indiferente la ubicación del agente últimodel daño (de quien arrojó la piedra en el conjunto, del que gritó “fuego” ydesató el pánico de la multitud, etc.), ya que no existe una causa exclusivadel resultado sino que se encuentra compuesta por elementos ensamblados.

Es cierto lo sostenido por MOSSET ITURRASPE hace varios años:

“Para ningún observador habituado, el daño resultante de una manifestacióntumultuosa o los destrozos que dejan a su paso grupos mal entretenidos, puedenconsiderarse extraños a la acción del conjunto, interruptivos de la cadena causal”179.

Toda esta idea, que compartimos, se apoya en una noción realista queve en la intervención de los grupos la posibilidad de potenciar beneficioso logros comunes, pero también la de potenciar peligros.

Volveremos más adelante sobre el proceso psicológico que se produceen el individuo al participar en los hechos de los grupos, y a la diferenciaque existe entre el grupo, el público y la masa.

También coincidimos con ZAVALA DE GONZÁLEZ en que el “ser”miembros es base para atribuir el “participar” en la actividad riesgosa delgrupo180.

179 MOSSET ITURRASPE, JORGE: Daños causados por un miembro no identificado de un grupodeterminado, “J.A.”, sec. Doctr., 1973.

180 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., ob. cit., p. 447. La citada autora se expresa de la siguientemanera: “Es evidente que algo tiene que probar la víctima que permita vincular al demandadocon el grupo, y entonces la dificultad probatoria se traslada al que tiene “algo que ver” con elconjunto. A éste le incumbe suministrar una realidad adversa a la apariencia suscitada por suconexión prima facie relativa a la colectividad.

“De no consagrarse una presunción de este género sería extremadamente difícil fundar laacción. Si se exigiese acreditar algún hecho concreto de los presuntos responsables (comoefectivamente lo requiere el art. 95 del C.P.), quedaría muchas veces frustrada la indemnización,pues sólo la autoría última es de ordinario anónima; además, la propia participación en elnacimiento del peligro es «difusa», sin admitir una cabal dilucidación individual. La autoríadel peligro sólo tiene precisa ubicación con respecto al grupo; podrán ser situados sus

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Es evidente que toda la problemática de los daños colectivos requiereun fino sentido jurídico y realista en el sujeto destinado a apreciar lascircunstancias en las cuales se producen. El daño ambiental demuestrapor sí mismo la entidad y autonomía del daño colectivo.

En el segundo supuesto planteado por la autora —el daño sufridocolectivamente— nos encontraremos con un daño que afecta a variaspersonas simultánea o sucesivamente en sus intereses sociales, aunque aveces concurra, también, con un daño particular.

Ya hemos dicho que a la comunidad le interesa que sus miembros nopadezcan daños injustos y que, en caso de ocurrir, sean reparados.

Aquí es donde vemos toda la realidad de la sociedad moderna, de laera tecnológica o globalizada, con su propagación de peligros y suanonimato, y observamos los ejemplos más patentes de un cambio deparadigma.

Entendemos como valiosas ambas opiniones doctrinales ya que no lasconsideramos opuestas, sino referidas a criterios distintos perocomplementarios, que nos permiten, ante un supuesto dado, encuadrarloconceptualmente, y presentan su utilidad pues para todos los quereconocemos la existencia de un daño más allá del ámbito estrictamenteparticular o del sentido clásico, es menester contar con instrumentos oconceptos idóneos para derribar las viejas fronteras de la responsabilidadcivil.

6. LAS GARANTÍAS COLECTIVAS: LOS SEGUROS Y LOSFONDOS DE GARANTÍA

El fenómeno de la socialización de el Derecho de Daños parece tambiénintegrarse con formas de garantías colectivas, a través de las cuales la

aparentes componentes, pero, en cambio, será frecuentemente diabólico discriminar el gradode intervenciones individuales en la intervención grupal. El problema —insistimos— setraslada a los demandados (probar la no pertenencia al grupo), y, en su caso, para la oportunidadde las acciones de regreso (determinación de la medida de contribución de cada cual con elriesgo y el daño al efecto de distribuir el peso de la indemnización pagada a la víctima)”.


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carga resarcitoria queda puesta en cabeza de comunidades categorizadas,según el tipo de incidente.

Recordemos lo ya enunciado por ROSCOE POUND con respecto al cambiooperado en la obligación de responder por los daños y perjuicios, quienseñala como última idea-base la del seguro, y su reflexión de que si bientodos deberíamos soportar las pérdidas que recayeran sobre cualquiera denosotros como riesgos de la vida en una sociedad, el derecho las deberíaimponer a los que tienen una mayor capacidad para soportarlas.

Es una realidad que no podemos asistir al espectáculo diario de ver quelas reparaciones de los daños llegan tarde para cumplir sus fines de garantía,o que quedan daños sin ser reparados; es por eso que la doctrina nacionale internacional brega por la instalación de estos sistemas de fuente colectivade reparación.

La certeza de que la víctima será reparada viene de la mano de institutostales como el seguro y los fondos de garantía.

Debido a esta tendencia moderna en el Derecho de Daños de lograruna mayor distribución del riesgo, se ha planteado la cuestión de si talextremo significa el fraccionamiento del daño entre todos o bien laimputación a quien esté en mejor posibilidad de soportarlo.

Es cierto que la distribución de riesgos se adecua a una decisión que nodeja de ser política: una realidad para una sociedad determinada y en unmomento particular.

Comenta ATILIO A. ALTERINI, al referirse a los sistemas que nos ocupan,que éstos son instrumentos económico-jurídicos que pueden ser utilizadospor los responsables políticos cuando se presente la necesidad de opcionesde gran relevancia social que exijan la consideración de complejas seriesde variables181.

181 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot,1987, p. 35 y ss.

La orientación actual es la instalación de seguros forzosos para las actividades o cosasriesgosas y fondos de garantía para daños causados por responsables no asegurados,insolventes o indeterminados, o insuficiencia de la cobertura.

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Para muchos autores, tanto el seguro obligatorio como la instrumentaciónde un fondo de garantía se establecen por razones económicas o deoportunidad, y tienen por finalidad designar quién o quiénes van a soportarel costo de los accidentes182.

Con un criterio funcional del derecho, se entiende que el número totalde accidentes que existen en una sociedad es el producto de una decisiónmás o menos explícita o consciente de la propia sociedad, ya que en esacifra están ponderadas consideraciones económicas y valores morales.

Para la Escuela del Análisis Económico, el número de accidentes quetoleramos es la cantidad inversa de vidas que pretendemos salvar.

Estas propuestas son desarrolladas en las Universidades de Chicago yde Yale, y analizadas exhaustivamente por GUIDO CALABRESI183.

Recordemos los criterios microeconómicos y macroeconómicos queconstituyen el eje para el análisis de esta escuela. Sucintamente, podemosdecir que en el criterio macroeconómico la responsabilidad está fundadaen el cálculo comparativo entre el coste social de la actividad y la riquezaproductiva, o, más sencillamente, entre los intereses del damnificado y losdel autor, tomando asimismo en cuenta el interés social involucrado y elprincipio de solidaridad.

En el criterio microeconómico los costos de los accidentes se consideranal comenzar cualquier actividad; se estima que la gente es libre de decidirentre emprender una actividad pagando los costes de hacerlo (incluyendolos accidentes), o bien, evaluándolos, escoger una actividad menos atractivapero no tan arriesgada o riesgosa.

Como la realidad nos demuestra la imposibilidad de evitarabsolutamente todos los accidentes, pese al acento en la faz preventivadel Derecho de Daños, es menester que tomemos en cuenta las siguientesalternativas dadas por CALABRESI ante el acaecimiento de un evento dañoso.

Dichas posibilidades serían que el coste del accidente opere de lasiguiente manera:

182 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA NORA, La responsabilidad civil en la era tecnológica,Ed. Abeledo-Perrot, 1989, p. 213 y ss.

183 CALABRESI, GUIDO: El coste de los accidentes, análisis económico y jurídico de la responsabilidadcivil, Ed. Ariel-Derecho, 1984.


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1) que sea soportado por la víctima en particular;

2) que sea pagado por el ofensor de cada víctima en la medida exacta deldaño;

3) que sea atribuido a aquellas categorías de sujetos que tienen mayorposibilidad de constituirse en víctimas;

4) que sea atribuido a las categorías de sujetos que tienen mayorprobabilidad de convertirse en ofensores;

5) que sea pagado por quienes, en cierto sentido, violan nuestros códigosmorales (sean culpables), según el grado de trasgresión y conindependencia de su participación en los accidentes;

6) que sea pagado por quienes, en términos estadísticos, tienen mayorprobabilidad de violar nuestros códigos morales;

7) que sea imputado a las arcas del Estado o a sectores industriales,conforme a ciertos criterios que pueden ser totalmente ajenos a laintervención en los accidentes;

8) que sea satisfecho mediante una combinación de los anteriorespostulados.

Como ya hemos señalado, en este incesante caminar de laresponsabilidad desde una individual a una colectiva, cada país y cadadoctrinario ha reflejado su tendencia en una sociedad y momento dados;pero la constante ha determinado la adopción de los seguros —voluntariosu obligatorios— con los fondos de garantía o compensación.

Se ha sostenido en esa evolución la necesidad de la realización denóminas taxativas de grandes flagelos contra los que el hombre común nopuede luchar, y sería entonces el Estado el que asuma la prevención deesos daños y también la carga de esos riesgos en función de su nocividado compensación184.

184 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA NORA, ob. cit., p. 178. En la nota aclara que estapropuesta pertenece a FRANCIS CABALLERO (Francia, año 1979). Coincide tal postulación conla adoptada por muchos juristas de la Comunidad Europea con respecto a la realización denóminas de carácter taxativo, con indicación de productos y actividades que generan unriesgo.

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Esa idea de distribución a cargo del Estado también aparece, por ej., enVINEY, quien recuerda que el Estado francés es responsable por los dañoscausados por las guerras, huelgas, inundaciones o sequías, ataquesterroristas, y los reparte y distribuye, siendo el principio rector que lasdesgracias de los particulares deben ser sobrellevadas solidariamente porel grupo185.

Quizás a esto se deba que en Francia se ha entendido que el derecho ano ser dañado, y el derecho al resarcimiento en tal caso, es un principiogeneral, y el Consejo Francés ha declarado su carácter constitucional186.

El siglo XX, ha sido marcado por grandes transformaciones científicas eincesante evolución en el desarrollo de la responsabilidad civil; pero nologro plasmar un sistema por el cual todo daño obtenga una reparación efectivay la reparación de los riesgos sociales, ese es el desafio del siglo XXI.

Esta directriz debe adecuarse a la realidad socioeconómica del país enque vivimos, y si aún no podemos alcanzar dicha meta en forma total, almenos se puede llegar a un estado intermedio dado por la obligatoriedaddel seguro para ciertas actividades riesgosas y la combinación con losfondos de garantía.

7. CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS SISTEMASCOLECTIVOS

Es clásico considerar que la sociedad y el derecho han ideado un métodomás o menos idóneo para hacer frente al riesgo que significa la posibilidadde tener que sufrir un perjuicio como consecuencia de un siniestro: esto seha denominado “seguro”.

185 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL , ob. cit., p. 82, nota 57; VINEY, GENEVIÈVE. ob. cit. Hay que destacarla posición adoptada por el Estado francés en el preámbulo de la Constitución de 1958:“...igualdad y solidaridad de todos los franceses sobre las cargas que resultan de calamidadespúblicas”.

186 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA NORA, ob. cit., p. 179, nota 299. “Una sentenciadel Consejo Constitucional francés del 22 de octubre de 1982 declaró: «Tiene carácterconstitucional el artículo 1382 del Código Civil (similar a nuestro artículo 1109 del C.C.),porque no teniendo nadie el derecho de dañar a otro, el que lo hace tiene obligación dereparar»”.


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Nadie desconoce el avance de los factores de atribución objetivos queacarreó un incremento de las acciones de reparación y también el nivel deaumento en la contratación del seguro voluntario de la responsabilidadcivil.

Este instrumento económico-financiero permite desviar el riesgo haciacierta colectividad, en la cual cada uno de sus miembros sólo tendría a sucargo una parte ínfima del costo; se obtiene así una adecuada absorción ydilución de los riesgos.

Pero, por su carácter voluntario, dependerá del grado de conciencia enel tomador del seguro.

Ligado a los daños colectivos se puede hacer referencia a los dañosderivados de productos elaborados o de la contaminación del medioambiente.

En nuestro país, la Superintendencia de Seguros de la Nación, aprobólas condiciones especiales para la toma del “R.C. Productos”; y pese aestar implementado en la ley sin embargo, no existen mayores precisionespara la cobertura del daño ecológico.

El seguro obligatorio de responsabilidad civil viene a paliar la grancrítica que se efectúa al sistema de aseguración voluntaria, que consisteen la discrecionalidad en su contratación o no contratación, y porconsiguiente en la posibilidad de encontrarnos ante un agente no asegurado.

Este sistema se basa en la obligatoriedad impuesta por el Estado a travésde una normativa para determinadas actividades que son consideradasriesgosas o potencialmente dañosas. De esa manera, una categoría depersonas se haría cargo del costo del accidente.

Con respecto a qué categoría de personas formaría la masa queabsorbería el daño, ello constituye una decisión de política legislativa yaque puede serlo tanto la posible víctima como el agresor o creador delriesgo, y así, la carga del riesgo social, si bien no recae sobre la totalidadde los ciudadanos, se distribuye entre una pluralidad y no es soportadaexclusivamente por un sujeto.

Representa la presencia de un patrimonio solvente para hacer frente ala indemnización de las víctimas, pero, por sí solo, sin la combinación conel sistema de los fondos de garantía, presenta ciertas situaciones

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desventajosas tales como las que se plantean ante la insolvencia delasegurador o la caducidad de la póliza.

En cierta medida, se puede decir que la Argentina cuenta con ejemplosde seguros obligatorios, como los de las leyes que lo establecen para eltransporte de pasajeros, automotores y para los espectadores de justasdeportivas.

Los congresos de juristas han sostenido incansablemente que deberálegislarse sobre la implantación del seguro obligatorio en áreas tales como,actividad médica, el quehacer de empresas constructoras, de las dedicadasa la elaboración de productos alimenticios y cuestiones ambientales, etc.187.

La Unificación de la Legislación Civil y Comercial establecía unasanción implícita al otorgar la liberación del tope indemnizatorio cuandoel demandado “debió razonablemente haberse asegurado», y tendía alograr, de esta manera, la contratación de los seguros, los que si bienseguirían siendo voluntarios, existiría una marcada ventaja en la adopciónde tal sistema.

Hemos venido haciendo referencia al sistema del fondo de garantía,que puede actuar de una manera subsidiaria, o bien con una marcadaautonomía; esta última vertiente ha llevado a los clásicos de laresponsabilidad civil a definirlo con una idea radical denominada“seguridad social”.

Los rasgos comunes entre las versiones mencionadas es el lograr quela víctima no soporte por sí sola el daño como atribuible al azar del destino,y que la sociedad supere una situación irritante que podría serle, endefinitiva, desfavorable.

Este sistema ha demostrado su eficacia en el Derecho Comparado, ygeneralmente su operatividad comprende en algunos supuestos los dañosproducidos por casos fortuitos o de fuerza mayor, siendo manejados susfondos por el Estado, lo que garantiza la subsistencia de un patrimoniosolvente para hacer frente a la indemnización.

187 Jornadas sobre Responsabilidad Civil, Rosario, 1986, Comisión III; 4tas. JornadasRioplatenses de Derecho, Punta del Este, 1986; I Congreso Internacional del Derecho delSeguro, Rosario, 1988; Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar delPlata, 1989. etc.


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Los fondos de garantía o compensación indemnizan los daños causadospor responsables anónimos, insolventes o no asegurados, y en algunossistemas funcionan ante una insuficiencia de la cobertura contratada.También se han dado los casos de creación de fondos especiales queresponden para casos puntuales como el caso de la ley del 31 de diciembrede 1991 que creó un fondo de garantía específico para indemnizar lasvíctimas de transfusiones sanguíneas contaminadas por el HIV188.

Los fondos pueden nutrirse, según sea la decisión de política legislativa,por una contribución generalizada impuesta a todos los ciudadanos,mediante una porción de la prima en la aseguración de ciertas actividades,por sanciones disciplinarias impuestas a las compañías de seguros, y de laacción de tipo civil que tiene el fondo para obtener la repetición de lopagado frente al agente dañoso cuando éste aparece con posterioridad ose le descubren bienes suficientes.

En Francia es donde podemos analizar con mayor detenimiento laevolución del sistema de la responsabilidad individual al sistema de laresponsabilidad colectiva. Para la armonización de los sistemas deaseguración obligatoria con los de fondo de garantía, especialmente con

188 Comentando la situación de contagio de HIV en Francia LAMBERT FIEVRE reseña que el 12 deabril de 1995 la Corte de Casación, Sala 1ª Civil con fundamento en el art. 1147 del CódigoCivil dijo que el deudor debe ser condenado si no justifica que la inejecución proviene de unacausa extraña que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe de su parte y quecon este punto de partida, se decide que “los centros de transfusión sanguínea están obligadosa proveer a los receptores productos exentos de vicios y no pueden exonerarse de estaobligación de seguridad sino con la prueba de una causa extraña que no pueda serles imputada”y de igual modo el Consejo de Estado en sus decisiones del 26 de mayo de 1995 ha decididoque “los centros de transfusión sanguínea son responsables aun en ausencia de culpa de lasconsecuencias dañosas de la mala calidad de los productos provistos”.

MAZEAUD y CHABAS, expresan que en todas esas sentencias se hace sentir la influencia de ladirectiva y es a luz de ella que son interpretados los textos de los arts. 1147 y 1384 párr. 1 delC.C. y se declara que un productor es responsable de los daños causados por un defecto desu producto, tanto en consideración a las víctimas inmediatas como a las víctimas indirectas,sin que haya tenido lugar distinción alguna según que tengan la calidad de parte contratante ode terceros,.v. MAZEAUD, HENRI, MAZEAUD, JEAN, MAZEAUD, LEÓN y CHABAS FRANCOIS DerechoCivil Obligaciones, t. II, traducción LUIS O. ANDORNO, ED Zavalia, Bs. As., 2006, p. 257.

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respecto a automotores, basta recordar la descripción que realizó FRANÇOIS

CHABAS189.

En el mismo sentido —sobre la evolución de la responsabilidad civilen Francia— se expresa acabadamente YVONNE LAMBERT-FAIVRE,describiendo la existencia de las víctimas de daños tecnológicos ycolectivos, haciendo hincapié en el derecho a la indemnización que tienenlas aludidas, y abordando también la cuestión de la indemnización a lasvíctimas mediante el sistema de fondos para los hechos violentos y atentadosterroristas190.

Podemos decir que el sistema de fondos de garantía se caracteriza porel resguardo del ciudadano ante las calamidades, adoptando el Estadofrancés la misión de distribuir entre la comunidad la carga social querepresenta el daño.

Asimismo, la indemnización, si bien tarifada, debe ser otorgadamediante un procedimiento ágil y brindar a la víctima una satisfacciónoportuna, aunque retaceada, de manera rápida y eficaz.

El sistema imperante en Nueva Zelanda aporta al tema de la reparación delos accidentes una respuesta considerada sin precedentes, al crear un enteestatal denominado Accident Compensation Commission, que maneja tresfondos de garantías que cubren prácticamente todos los eventos dañosos.

Un primer fondo cubre a los trabajadores, aún los independientes, porlas enfermedades profesionales; un segundo fondo repara a las víctimasde accidentes causados por la utilización de vehículos, y un tercer fondoabarca a las demás víctimas de los accidentes ocurridos en el territorio(jubilados, amas de casa y visitantes)191.

189 CHABAS, FRANÇOIS, Le droit des accidents de la circulation, París, 1985. Responsabilidadnueva por riesgo o responsabilidad clásica: el fundamento de la ley francesa del automóvil,traducción del Dr. ÁNGEL CHAVARRI, en Responsabilidad civil, Ed. Vélez Sarsfield, p. 155,1988. Derecho a reparación de las víctimas de la circulación, en Derecho de Daños, Ed. LaRocca, 1989, p. 681.

190 LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, ob. cit.

191 TUNC, ANDRÉ, La responsabilité civile, p. 80, París, 1981. Este sistema entró en vigencia el 1de abril de 1974; su art. 5 marca el campo de aplicación de los daños corporales ya que lavíctima o sus herederos son indemnizados automáticamente por un fondo financiado por elEstado, sin necesidad de intentar la acción por responsabilidad civil.


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Siguiendo el trabajo de PIETRO MOLINERO podemos reseñar que luegodel informe Woodhouse se propone abandonar lisa y llanamente el sistemade responsabilidad civil pues se sostiene que la cantidad de accidentesque tienen lugar en la sociedad moderna convertían la teoría de la culpaen una mera ficción legal, que la litigación presentaba muchos riesgos yque la responsabilidad civil era costosa, ineficiente y extravagante192.

El informe sostenía que los accidentes debían ser objeto de prevención,de que debía existir la obligación de rehabilitar a los damnificados y undeber de compensarles las pérdidas y citando a LEWIS CLARK reseña supensamiento al respecto de que el hecho de estar incapacitado es por sísolo suficiente justificación para el derecho a los beneficios de lacompensación con fondos públicos.

Este informe histórico puntualiza principios sumamente importantes:a) responsabilidad de la comunidad (la sociedad en su conjunto soportalos costes sociales de los accidentes), b) existencia de derechos abarcadores(asistencia a todos los afectados sin importar causa, tiempo o lugar), c)rehabilitación completa (tenderse a la mayor rehabilitación posible en elmenor tiempo), d) compensación real (abarcar los verdaderos daños) y e)eficiencia administrativa (tanto para la recolección de fondos como parael pago).

Entendemos que en toda comunidad humana debe existir, en ciertamedida, una comunicación en los bienes y éstos deben estar en funciónsocial; por consiguiente, cuando se genera un daño opera la repartición delos riesgos sociales. Nos guían los principios de igualdad y justicia parasostener la necesidad de la efectiva reparación de los daños.

Pero, como creemos que el jurista debe partir de la observación de larealidad social, debemos reconocer que en nuestro país resulta difícil lograrla protección que buscamos, y que será necesario adoptar solucionestransitorias como la instauración del seguro obligatorio para todas aquellasactividades que el legislador califique como peligrosas o riesgosas.

192 PIETRO MOLINERO, RAMIRO J. El sistema de compensación de daños personales de NuevaZelanda, RC y S, 2007.

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También deberá tenerse presente la posibilidad de infracciones a la leydel seguro obligatorio, la insolvencia de las compañías aseguradoras y lossupuestos en que el autor no pueda ser identificado, lo que ocasionaría—en cada caso— que la víctima no tendría contra quién reclamar unaindemnización.

Pese a todo lo expresado, consideramos como un deber nuestro trazarlos lineamientos generales para el mañana, aspirando a que en la sociedadargentina no queden víctimas sin reparación.

8. EL “QUANTUM” INDEMNIZATORIO

Es en el tema de las garantías colectivas donde vuelve a renacer la polémicade que si la reparación de los daños, por escapar a las reglas clásicas de laresponsabilidad civil, debe ser tarifada.

Consideramos que una valoración moderna y solidaria del Derecho deDaños contrasta con cualquier tipo de limitación, pese a que el temapertenece al ámbito de la decisión política.

En noviembre de 1986, en ocasión de realizarse las Jornadas enHomenaje al Prof. Roberto H. Brebbia, la Comisión N° 3 abordó el tema“Sistemas de protección a los damnificados por actividades riesgosas opeligrosas”193.

En dicha oportunidad fue ineludible abordar la cuestión del quantumindemnizatorio, estableciéndose en el Punto 7 del Despacho de Comisiónque el seguro obligatorio debe cubrir la reparación integral de los daños, ycuando deba acudirse al fondo de garantía, la reparación podrá ser tarifada.Recalcamos que en este último caso se utilizó el término “podrá” por lasrazones que expondremos a continuación. También debemos recalcar quetoda la ideología de la Comisión se ve coronada por el Punto II delDespacho, que declara que para la adecuada protección de toda víctima

193 Ponencias presentadas: BUERES, ALBERTO J., y MOISSET DE ESPANÉS, LUIS; FERREYRA, FRANCISCO;GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R. Inst. de Derecho Privado de Junín; MOSSET ITURRASPE,JORGE; NICOLAU, NOEMÍ L.; VALLESPINOS, CARLOS, y PIZARRO, RAMÓN D. Coordinadores yrelatores: LUIS MOISSET DE ESPANÉS; ALBERTO J. BUERES.


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de actividades peligrosas o riesgosas debe llegarse a “sistemas de segurosocial integral”194.

En el seno de la Comisión se reflejaron las dos posturas tradicionales:la de priorizar a la víctima, independientemente de la fuente obligada areparar el perjuicio, y que se traduce en una indemnización o reparaciónintegral, abarcando los daños materiales y morales, aplicable tanto a lossistemas de seguros como a la combinación con los fondos de garantía.

La otra postura, que presenta en el Derecho Comparado una mayorprofusión, propugnó por razones socioeconómicas que: cuando laindemnización quede a cargo del fondo de garantía, ésta será limitada; seconsideró que se está frente a un régimen excepcional que viene en ayudade la víctima para reparar el perjuicio sufrido, y que si la colectividad sesacrifica en aras de las víctimas, ellas a su vez deben admitir un límite ensus pretensiones195.

Ambas posturas cuentan con suficiente aval, y será una cuestión adilucidar por cada uno si la ideología del Derecho de Daños debe admitircomo solución transaccional la tarifación de la reparación cuando ellaprovenga del fondo de garantía196.

Aún aceptándose un criterio no integral, se debe siempre buscar quelos daños corporales estén absolutamente cubiertos y que la indemnizaciónno sea irrisoria, reajustándosela al momento del efectivo pago, que nodebe ser dilatado en el tiempo.

Por nuestra parte, consideramos que la indemnización debería ser integraly abarcar, en cuanto a los daños a las personas, tanto el daño materialcomo el moral, pudiendo fijarse en forma de renta el pago del perjuicio.

194 Comisión redactora: BUERES, CORDOBERA DE GARRIDO, FERREYRA, GARRIDO CORDOBERA, MOISSET

DE ESPANÉS, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU, PIZARRO, VALLESPINOS.

“7. El seguro obligatorio debe cubrir la reparación integral de los daños. Cuando debaacudirse al fondo de garantía, la reparación podrá ser tarifada”.

195 Sostienen la reparación integral BUERES, MOISSET DE ESPANÉS, GARRIDO CORDOBERA, PIZARRO,VALLESPINOS.

196 En lo personal, estimo que a la víctima no le interesa el autor del perjuicio o la fuenteresponsable de la indemnización; ella sólo conoce el daño y ansía su reparación

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Con respecto a los daños a las cosas o bienes, también debería serintegral, comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante.

Valga como reflexión reconocer que nuestro país debe tender a lograr,en lo posible, la mayor protección de sus habitantes, pero debe recorrerciertas instancias, quizás intermedias, antes de lograr acabadamente talfin, lo que no implica renunciar a un objetivo de reparación integral.

9. LOS INTERESES COLECTIVOS Y SU PROTECCIÓNJURÍDICA

Hemos dicho que la complejidad de la vida moderna genera nuevasmanifestaciones, muchas de carácter negativo, que lesionan o amenazanintereses y derechos fundamentales; que no siempre cuentan con unaadecuada tutela jurídica.

Estos intereses de conjunto son denominados indistintamente como“difusos”, “supraindividuales” o “colectivos”, y también se alude a elloscomo “derechos públicos subjetivos” y se los llamaba “derechosdebilitados”; son, éstos, términos que están en constante evolución ydiferenciación, pero que suelen usarse comúnmente de una maneraindistinta.

Lo cierto es que tanto el Derecho Público como el Derecho Privado seocupan del tema, captando que por encima del individuo existen los gruposy la comunidad, cuyos intereses también son dignos de protección197.

197 QUIROGA LAVIÉ, ob. cit.; CASSAGNE, JUAN: Derecho administrativo, t. 2, p. 133, y en Cuestionesde derecho administrativo, p. 257, Depalma, 1987; LAQUIS, MANUEL, El desarrollo, laindustrialización y su impacto en la ecología. Legislación, doctrina y jurisprudencia, “Rev.Jurídica de Buenos Aires”, t. II-III, 1986; MORELLO: La defensa de los intereses difusos y elderecho procesal, “J.A.”, p. 321, 1978, vol. III; MARIENHOFF, MIGUEL: Delfines o toninas oacción popular, “E.D.”, t. 105, p. 244; GRECCO, CARLOS M., Ensayo preliminar sobre losdenominados intereses difusos o colectivos y su protección judicial, “L.L.”, t. 1984 B, p. 868;MORELLO y STIGLITZ; Tutela procesal en los derechos personalísimos e intereses colectivos,cap. XI, Ed. Platense, 1986; Cano Guillermo: Derecho, política y administración ambientales,Ed. Depalma, 1978, p. 102 y ss., entre otros, por citar algunos trabajos.


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Esta pugna de los derechos sociales de todos aquellos que conformamosel anónimo y desposeído ser de la masa social se corona al reconocerles laposibilidad de acceso a la justicia, pero para ello han recorrido una larga ehistórica lucha198.

Esto implicó una transformación en las estructuras de los sistemasjurídicos, el arribo de la dimensión social del derecho y, por consiguiente,la reestructuración del Derecho de Daños, irrumpe con una nueva categoríade daños y de damnificados.

El equilibrio dinámico exige dar respuesta a los planteos de la sociedad,activar o movilizar el bienestar general y los postulados genéticos de laConstitución Nacional; esa libertad de los individuos y de la sociedad secontrapone con el poder otorgado a los órganos del Estado y plantea elarduo tema de la discrecionalidad administrativa.

Se tiende a valorar las necesidades de lo colectivo, es darle a lo “público”el carácter práctico que no siempre se le ha reconocido, y es así que vamosa encontrar “los derechos de la tercera generación” que comprenden elderecho al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado,en síntesis, a la calidad de vida dentro de los derechos humanos, estocuenta hoy con gran predicamento doctrinario nacional e internacional199.

198 QUIROGA LAVIÉ: ob. cit., p. 2 y ss. Reseña la evolución desde el derecho romano, las ideas deIhering, haciendo hincapié en las escuelas alemana, francesa, italiana y española, sintetizandolas opiniones de autores como JELLINEK, HAURIOU, ZANOBINI, GARCÍA DE ENTRERRÍA, entreotros.

199 La inserción dentro de los derechos humanos cuenta hoy con gran prédica a nivel internacionaly se los ha denominado de tercera generación, y se fundan en la solidaridad, mientras que losde primera y segunda generación lo hacen en las ideas de atributo y facultad de exigir.

Se caracterizan por combinar ambos elementos ya que requieren un no hacer de la autoridada efectos de no inhibir su libre ejercicio, pero necesitan también de un hacer estatal (políticasde desarrollo, de paz, de defensa del medio ambiente, etc.), pero exigen también una acción dela comunidad internacional; esto es, un planteo inédito.

En tal sentido se expresa HÉCTOR GROSS ESPIELL, en Estudios sobre derechos humanos, alseñalar que estos derechos son esencialmente derechos en proceso de elaboración yreconocimiento, y responden a realidades objetivas de nuestra época, y que su tipificación esla consecuencia de las necesidades fundamentales de hoy (autor y ob. cits., p. 139 y ss.).

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El tema que nos ocupa presenta diferentes cuestiones, desde lasconceptuales o terminológicas, de contenidos, hasta la instrumental oprocesal, ya que como todo tema en evolución no es posible determinarexactamente sus límites.

Hoy estos intereses colectivos o supraindividuales han sido finalmentereceptados en las legislaciones más modernas y en nuestro país, variasprovincias cuentan con leyes que permiten la procedencia de accionesbasadas en la protección de los intereses difusos200. Además de establecerloen sus constituciones.

Anteriores a la Reforma de la Constitución Nacional Argentina ya variasprovincias habían establecido expresamente la legitimación de toda personapara obtener la protección de tales derechos, sin perjuicio de laresponsabilidad del Estado (Córdoba, en su art. 53, y Río Negro, en suart. 85, los faculta para la protección de los ecosistemas)201.

200 Ley 10.000 de la provincia de Santa Fe, de enero de 1987, que establece en su art. 1:“Procederá el recurso contencioso administrativo sumario contra cualquier decisión, acto uomisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades opersonas privadas en ejercicio de funciones públicas que, violando disposiciones del ordenadministrativo local, lesionaron intereses simples o difusos de los habitantes de la provinciaen la tutela de la salud pública, en la conservación de la fauna, de la flora y del paisaje, en laprotección del medio ambiente, en la preservación del patrimonio histórico, cultural y artístico,en la correcta comercialización de mercaderías a la población y en general en la defensa devalores similares en la comunidad”.

Ley 4106 de la provincia de Corrientes, de la materia contencioso administrativa, que en suart. 1 establece: “Proceden las acciones a que se refiere la presente ley cuando se invoque underecho subjetivo, interés legítimo o derecho difuso de carácter administrativo, establecido afavor del reclamante por la Constitución, Ley, Decreto, Ordenanza, Reglamento, Resolución,Acto, Contrato o cualquier disposición o principio de derecho administrativo anterior”.

201 Art. 53 de la Constitución de la provincia de Córdoba: “Protección de los intereses difusos:La ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimaciónpara obtener de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquieríndole, reconocidos en esta Constitución”.

Art. 85 de la Constitución de la provincia de Río Negro: “La custodia del medio ambiente estáa cargo de un organismo con poder de policía, dependiente del poder ejecutivo, con lasatribuciones que fija la ley. Los habitantes están legitimados para accionar ante las autoridadesen defensa de los intereses ecológicos reconocidos en esta Constitución”.


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Además habían establecido normas que reconocen la categoría de losderechos de los consumidores como dignos de protección constitucionaly legislativa202.

La Constitución Nacional reformada establece su tutela mediante losartículos 41 referido a la cuestión ambiental, el art. 42 referido a losconsumidores y el 43 el amparo para la protección de los derechos deincidencia colectiva203.

202 Establecen la defensa de los derechos del consumidor las Constituciones de Río Negro (art.30), Córdoba (art. 29), San Juan (art. 69), Jujuy (art. 73) entre otras; y la Ley 24.240 con susmodificaciones.

203 Art. 41 CN “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, aptopara el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidadespresentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo.El daño ambiental generara prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezcala ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de losrecursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidadbiológica y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos deprotección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alterenlas jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y delos radioactivos“.

Art. 42 “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación deconsumo a la protección de su salud seguridad e intereses económicos a una informaciónadecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo,a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control delos monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y ala constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención o solución de conflictosy los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo lanecesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios de las provinciasinteresadas en los organismos de control”.

Art. 43 “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que noexista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas oparticulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja altere o amenace con arbitrariedado ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado ouna ley. En el caso el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se fundeel acto u omisión lesiva.

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Esto se debe en gran medida a “las fuerzas impulsoras”, en laterminología de CURT LEWIN, ya que en la sociedad se reconoce la existenciade fuerzas organizacionales que tienden a provocar cambios en el sistema.

En tal sentido recordemos la comunicación de incorporación a laAcademia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de nuestro profesorde Derecho Administrativo, GUSTAVO A. REVIDATTI , quien recalcara quela problemática de los intereses difusos surge como consecuencia deprofundos cambios de índole social que parecen rebasar las estructurastradicionales del derecho individualista clásico204.

En cuanto a la cuestión terminológica, es necesario aludir al interés, alinterés legítimo, intereses de hecho y finalmente a los supraindividuales oderechos públicos subjetivos, pese a que nuestro objeto no es más que unplanteamiento de las cuestiones para configurar los contornos actuales dela responsabilidad civil o, mejor dicho, del moderno Derecho de Daños,pues la cuestión varía de autor en autor y de rama jurídica en rama jurídicacomprometidos en el tema205.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a losderechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como alos derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y lasasociaciones que propendan estos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará losrequisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ellareferidos y de su finalidad que consten en registros o bancos de datos públicos o los privadosdestinados a proveer información y en caso de falsedad o discriminación, para exigir lasupresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse elsecreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o encaso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desapariciónforzada de personas, la acción de habeas podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquieraa su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del Estado de sitio”.

204 REVIDATI , GUSTAVO ADOLFO, Los intereses difusos, comunicación ante la Academia Nacionalde Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, cuando su incorporación (separata).

205 Sobre los términos aludidos se puede consultar a DOMÉNICO BARBERO, Sistema de DerechoPrivado, t. I, p. 166 y ss., traducción de SANTIAGO SENTÍS MELENDO, Ed. Ejea, 1967. Tambiénlos autores citados y MARÍA GRACIELA REIRIZ. “Legitimación para ser parte en el procedimientoadministrativo”, en Acto y procedimiento administrativo, p. 106, 1975; MICHEL VILLEY ,Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Ed. Universitaris, de Valparaíso, Chile,1976, entre otros.


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El interés se nos presenta como una facultad de actuación en la esferapropia de la persona, para la satisfacción o goce de sus necesidades,tendiendo a la consecución de bienes jurídicos, pero no todos los interesesparticulares están protegidos por los ordenamientos jurídicos. Estaremosante un interés legítimo cuando la ley confiere a su titular la posibilidad deactuar para exigir su satisfacción, y ante un derecho subjetivo cuando elinterés aparece otorgado por ley en beneficio directo y exclusivo desu titular.

Fuera de estas categorías, la doctrina siempre ha reconocido la existenciade otros intereses a veces privados de protección porque el derecho noasume una posición tuitiva respecto de ellos; son los intereses de hecho,pero no todos son extraños al ordenamiento jurídico ya que éste los protegeen forma global y aquéllos configurarían los intereses simples.

Los intereses difusos o colectivos serían entonces los que pertenecenidénticamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos,comunidades ligadas en virtud de goce por parte de cada una de ellas deuna misma prerrogativa, de forma tal que la satisfacción de la porción deintereses se extiende a todos, del mismo modo que la lesión afectasimultáneamente y globalmente a la comunidad.

Preferimos hablar de interés colectivo ya que el derecho afectado essocial, y aunque existan intereses individuales también comprometidos,esto no varía la naturaleza de la lesión.

Nosotros reconocemos que en nuestra formación han influidonotablemente las enseñanzas de la Escuela de La Plata liderada porAUGUSTO M. MORELLO206.

206 Además de las legislaciones mencionadas, existió en el Congreso Nacional el ProyectoMorello-Stiglitz sobre intereses difusos, que preveía una extensión de los efectos del amparoal conjunto de los miembros de las agrupaciones legitimadas para obrar, guiados por uncriterio pragmático, estableciéndose la acción de protección y también un tipo abierto demanifestaciones dañosas, su reparación y un fondo de garantía El proyecto establecía laprotección de los intereses difusos a fin de salvaguardar la calidad de vida social, por hechosu omisiones, que los lesionen, priven, perturben o amenacen; abarca la acción de protecciónpara la prevención y la reparación; son sujetos pasivos las personas privadas, el Estado ydemás personas jurídicas públicas; la creación de la procuraduría de los intereses colectivos;la creación de un Fondo de Garantía, la publicidad de la demanda, cosa juzgada respecto atodos los miembros del grupo, facultad del juez de establecer la reserva de revisión de la

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En la Argentina, la temática de estos derechos ha sido abordadaindistintamente desde la óptica del Derecho Administrativo, DerechoConstitucional, Derecho Procesal y Derecho Civil207.

Al Derecho de Daños le corresponderá la reparación o resarcimiento,pero también la tutela preventiva; en este sentido se han manifestado variosencuentros jurídicos208.

Jurisprudencialmente, el tema aparece relacionado con las cuestionesambientales; son ejemplo clásicos las acciones interpuestas por KATTAN oel de inconstitucionalidad del decreto 2125 del PEN deducido contra ObrasSanitarias de la Nación209.

Sigue siendo interesante el voto del Dr. SCHIFFRIN de la Sala 3ª de laCámara Federal de La Plata, in re “Giménez c/Estado Nacional”, queaborda la cuestión de los intereses difusos y los colectivos con untratamiento exhaustivo, a raíz de la muerte de una menor, de 13 años, enel depósito artificial de aguas formado por excavaciones realizadas poruna firma concesionaria de terrenos del Batallón de Arsenales Viejobueno,como una de las muestras del rol que le corresponde a la justicia en lasociedad actual210.

La tutela jurisdiccional de los derechos que nos ocupan haexperimentado en el Derecho Comparado diversos sistemas, entre los quepodemos mencionar: el ombudsman, la actuación del Ministerio público,las acciones populares (Estados Unidos, Canadá, Australia), las accionesde clase, las acciones grupales derivadas, las acciones públicas delegadas.

condena indemnizatoria por un lapso de 2 años en determinadas circunstancias y la posibilidadde establecer sanciones.

207 La tendencia a su estudio es una constante y no una excentricidad o divertimento doctrinario;la tendencia a proteger a los intereses difusos o colectivos no admite diferencia entre elDerecho Público y el Privado, ya que el derecho al aire y al agua puros, por ejemplo, desafíatoda clasificación.

208 Por citar algunos que fueron pioneros IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar delPlata, 1983, Comisión 2º Derecho a la preservación del Medio Ambiente. I CongresoInternacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1989.

209 J.A.”, 1988 I, p. 509, y en “L.L.”, 1988 B, p. 401.

210 “Revista J.A.”, del 28 de septiembre de 1988, jurisprudencia anotada por AUGUSTO M. MORELLO

y GABRIEL STIGLITZ.


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Estos derechos colectivos, como derechos de la sociedad en nuestrosistema, encuentran apoyo en el preámbulo (“...promover el bienestargeneral...”), en el art. 33, en cuya fundamentación, Mitre, en la ConvenciónConstituyente de 1860, manifiesta que el derecho moderno no sólo legislapara el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva, y tiende alcumplimiento del desarrollo del proyecto social consagrado en las leyespara lograr esa dignidad de la calidad de vida y en las normas incorporadaspor la Reforma Constitucional.

Es por todo esto que hemos sostenido siempre la existencia de estosderechos como estables y ciertos, y les reconocemos la necesidad de seramparados efectivamente por los mecanismos judiciales.

Cada vez más, la vida en sociedad se nos presenta harto compleja yrequiere soluciones y no simples elaboraciones dogmáticas, ya que éstasnada valdrían si no conducen a una respuesta justa.

Para concluir, podemos hacer nuestras las palabras del profesor CUETO

RÚA, cuyo criterio de que el derecho no es sólo normas y valores, sinotambién hechos compartidos, y decir que “el derecho es un instrumentode control social. Se lo considera una suerte de aparato, de mecanismoque permite conducir el comportamiento social. Así gana una significaciónpragmática valorable en términos de resultado, de eficacia de utilidad”211.

10. CONCLUSIONES

Consideramos que la realidad que nos circunda, con acontecimientos detal magnitud como los que hemos enunciado, demuestra una pugnacotidiana de ciertos intereses y daños que nos enfrentan a un constantereplanteo ante el cual el derecho no puede cerrar los ojos, y cuyo criterioclásico de responsabilidad civil no contempla.

211 CUETO RÚA, JULIO, El derecho en la sociedad urbana e industrializada, “Rev. de la Federaciónde Colegios de Abogados”, nº 13, 1970.

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212 DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, Ed. Ariel-Derecho, Barcelona, 1984.

DWORKIN propone un modelo de juez que es capaz de solucionar los casos difíciles y encontrarrespuestas correctas para todos los problemas.

Sin intentar ser el juez HÉRCULES DE RONALD DWORKIN212, opinamosque existen intereses más amplios que los individuales, “los colectivos”,que son también dignos de protección jurídica y encuentran su sustentoen nuestra Constitución Nacional.

Se trata de organizar la calidad de vida, de mantener el orden, la paz yla seguridad, de que “lo nuestro” sea protegido, y de captar la noción desolidaridad social que conlleva a la idea de que los riesgos sociales nodeben ser dejados a cargo de los individuos pues es necesario absorberlosen comunidad.

Entendemos que el riesgo social abarca una actividad colectiva, dañosde origen anónimo y ciertos hechos exteriores al hombre, y con un grandesarrollo en el derecho comparado.

Como consideramos que el Derecho de Daños no debe permanecerincólume ante estas situaciones dañosas, y reconociendo que confluyennormas de Derecho Público y de Derecho Privado, nos hemos planteado,inspirados en un criterio sistémico, la cuestión central de los dañoscolectivos.

En la actualidad, la masificación y propagación de los peligros y sucarácter difuso o colectivo exigen este cambio de enfoque y justifican laaceptación con rango propio de este tipo de daños.

Rescatamos que los daños colectivos inciden sobre la colectividadpropiamente dicha y que los sujetos dañados lo son por constituir parteintegrante de la comunidad.

Hemos señalado también las clasificaciones que pueden hacerse deeste tipo de daños y analizado los sistemas que consideramos compatiblespara su reparación pues creemos que los seguros y los fondos de garantíaso compensación representan la última etapa en la evolución del Derechode Accidentes.


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Estas garantías colectivas permiten que la carga resarcitoria quede puestaen cabeza de comunidades categorizadas, o bien, el fraccionamiento entretodos; esto es una decisión de política legislativa.

Consideramos que deben armonizarse para permitir la cobertura de lamayor cantidad de supuestos dañosos, y no aceptamos que se aluda a lossistemas de solidaridad o de seguridad social de manera casi despectiva ycomo algo ajeno al Derecho de Daños, ya que entendemos que éste debetender a contemplar todos los supuestos de daños injustamente sufridos ysu reparación.

Coincidentemente, señalamos que el derecho a no ser dañado y elderecho al resarcimiento constituyen el principio general reconocido, decarácter constitucional.

En nuestro sistema nada impide igual solución, pero reconocemos lanecesidad de adecuarnos a nuestra realidad socioeconómica. En lo referenteal monto indemnizatorio, si bien participamos de la corriente de lareparación integral cuando ésta es posible, debemos, por imperio de esarealidad, recorrer caminos intermedios y aceptar a veces una reparacióntarifada, fundada en cuestiones de coyuntura económica, pero sólo en loatinente a los fondos de garantía o compensación.

Finalmente, y como reflexión, consideramos que los intereses colectivosplantean hoy en nuestra sociedad el tema de la responsabilidad de losjueces, como lo señala MAURO CAPPELLETTI, y del mismo Estado.

Será ardua la polémica, sobre todo para los que sostenemos el enfoquesistémico e interdisciplinario e intentamos traspasar los cotos inexpugnablesde las diferentes ramas del derecho para centrar en el Derecho de Dañosla cuestión de la reparación y también la prevención.

Hoy, esta cuestión, lejos de estar concluida, despierta el apasionamientode todos los que hemos abrazado el compromiso de darle al derecho lacuota solidaria que la comunidad reclama, y de establecer la protección alas víctimas ante los ataques incesantes de la sociedad masificada ytecnológica.

CAPÍTULO QUINTO

EL ROL DEL ESTADOEN EL DERECHO DE DAÑOS

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EL ROL DEL ESTADOEN EL DERECHO DE DAÑOS

SUMARIO


2. Algunas consideraciones previas .................................................. 155

3. La llamada responsabilidad civil del Estado ................................ 160

4. El fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado......... 166

5. La cuestión en nuestro derecho. El problema del Código Civil...... 169

6. Teorías de la indemnización y de la reparación ............................ 174

7. La cuestión del poder de policía ................................................... 179

8. El poder de policía y los derechos de los ciudadanosy de la colectividad ....................................................................... 181

9. La responsabilidad patrimonial del Estado y el ejerciciodel poder de policía ....................................................................... 185

10. El rol preventivo del Estado en el derecho de daños .................... 187

11. Conclusiones................................................................................. 188


Actualmente el Estado cumple complejas funciones, en cuyo ejercicioentra, muchas veces, en colisión con los intereses de los administrados.

Mucho se ha reflexionado sobre los fines y funciones del Estado, ysobre su personalidad y su responsabilidad se han escrito libros y artículosabordando estos temas, y no es nuestro propósito el darlo por concluido,

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sino abordarlo desde la óptica del Derecho de Daños y volver a mirarciertas cuestiones a la luz del “derecho de las víctimas”.

La cuestión medular que usualmente se plantea es saber si laresponsabilidad del Estado difiere en sus reglas de la responsabilidad civilclásica, y por lo tanto, si es posible estructurar una teoría diferente y québases podemos dar en nuestro derecho positivo213.

Ya hemos fijado nuestra posición respecto al tradicional derecho de laresponsabilidad civil y sostenemos las ideas de LÓPEZ OLACIREGUI de quela noción-base es la distribución de los daños y el repartir sus consecuencias;habrá que ver, pues, cómo se inserta el Estado en este esquema.

Pretendemos plantear una visión integradora ante el daño injustamentesufrido por el accionar lícito del Estado y por las nuevas realidades quenos circundan.

Este tema es uno de los pilares del estudio actual, y es imperiosoabordarlo con una cosmovisión y tratar de solucionar los conflictos quesurgen constantemente por ese parcelamiento de las disciplinas que en élconvergen (Derecho Constitucional, Derecho Político, DerechoAdministrativo, Derecho Civil, Derecho Internacional Público).

Consideramos que debido a los caracteres de la sociedad actual, esmenester tener en claro un concepto de “poder de policía” por los dilemascon los que nos enfrenta el daño colectivo y los intereses colectivos odifusos, que se hacen patentes en temas como el ambiental, laresponsabilidad por productos, el daño genético y ciertos actos de violencia.

Si bien ya hemos reflexionado sobre esas nuevas realidades, tenemosque merituar cuál es el papel protagónico o rol que le corresponde al Estado.

213 Tal lo expuesto por la doctrina administrativa y civilista, y conforme al planteamiento delCurso de Responsabilidad del Estado en Extensión Universitaria de la U.B.A., dictado por laDra. GRACIELA REIRIZ y a nuestros artículos sobre el tema..

Debemos recordar que fue necesaria una evolución y todo un trabajo doctrinario para admitirla responsabilidad del Estado, y como observaremos, por ejemplo, persiste en torno al factorde atribución y a sus alcances por la actividad lícita la polémica, lo que nos permite, aunquede manera somera, a modo de punta del iceberg, atisbar la magnitud de la cuestión.


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Asimismo, es necesario abordar la posible aplicación de normas que, sibien pueden hallarse en el Código Civil, tengan el carácter de reglas oprincipios generales rectores para toda situación dañosa, sosteniendo, comolo hacemos, la unidad del fenómeno de la reparación.

Todo esto sin perjuicio de que la obligación del Estado de reparar losdaños sufridos por los particulares encuentra fundamento, en nuestroderecho positivo, en la Constitución Nacional y en la existencia del “Estadode derecho”.

Es un tema apasionante que no sólo presenta una faz teórica sino queimplica una toma de decisión política, sobre todo en los supuestos deimplementarse los fondos de garantía y de dictarse una ley especial queregule la cuestión de un modo orgánico.

Pero no debemos olvidar que el Derecho de Daños no sólo tiene enmiras la indemnización de las víctimas, sino que pone énfasis en laprevención, y es allí donde el Estado desempeña su rol fundamental.

2. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de analizar la temática central realizaremos algunas aproximacionesa ciertos aspectos vinculados, para lograr así un mejor acotamiento, yaque existen una serie de nociones y elaboraciones que deben darsenecesariamente por conocidas, pues sería imposible incluirlasacabadamente en el presente capítulo, y que escapan, aunque influyan, alnúcleo del rol del Estado dentro del sistema del Derecho de Daños214.

Si pretendiéramos dar una noción de lo que puede entenderse por“Estado”, debiéramos intentar remontarnos en la historia hasta llegar almomento actual, pasando por MAQUIAVELO215.

214 Nos hemos visto en la necesidad de acotar los temas y debemos prescindir de desarrollar cadauno de los conceptos con los que nos manejamos, ya que de por sí muchos de ellos sonpolémicos como lo demuestran los autores de Derecho Administrativo Comparado.

215 En este intento hallaremos al remontarnos en la historia, que los helenos denominaban“polis” a la organización de la ciudad, los romanos utilizaban “civitas” en una forma similary luego acuñaron el término “res publica”.

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Pero la situación actual, reflejada por nuestros autores y los extranjeros,muestra una diversidad de puntos de vista en cuanto a la definición delEstado216.

Nosotros consideramos que el Estado es una organización necesaria,con facultades y atribuciones que le son propias.

Puede caracterizárselo, entonces, como la organización jurídico-políticade una comunidad, tendiente a lograr de un modo sistemático y efectivola ordenación de la vida social, con una autoridad suprema, dentro de unterritorio y en las condiciones determinadas por factores históricos yculturales.

Puntualiza BIELSA que el Estado se caracteriza como poder jurídico, ypresupone dos elementos materiales (población y territorio) y un elementoformal (el poder o imperium)217.

En cuanto al elemento teleológico del Estado, también éste ha suscitadomúltiples estudios, como lo reseña ADOLFO POSADA en su Tratado deDerecho Político, y es sumamente importante en cuanto se pretendaestablecer el rol que le corresponde al Estado en la organización de lavida social y en especial en el Derecho de Daños.

Fue a comienzos del siglo XV, generalizándose en Italia la necesidad de una denominaciónque describiera la ciudad como entidad jurídico-política y su gobierno, y en ese sentido seplasma en El Príncipe, la clásica obra de MAQUIAVELO.

A fines del siglo XVI, BODIN emplea la palabra “republique” al referirse al Estado engeneral, y reserva el término “état” para la forma de gobierno.

Podemos mencionar también que en los comienzos del siglo XVII, tanto SHAKESPEARE comoLOYSEAU utilizan el término en el sentido amplio de MAQUIAVELO, según lo puntualiza SMITH

en el Diccionario Enciclopédico Omeba.

Para un mayor desarrollo puede consultarse SMITH, JUAN CARLOS, “Estado”, en EnciclopediaJurídica Omeba, t. X, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1959, p. 816 y ss.

216 A la pregunta de qué es el Estado, las respuestas se diversifican y lo conciben como un ser dela naturaleza, una relación de fuerza, el espíritu objetivo, una realidad social, como conteniendouna doble faz (una real y una ideal), un sistema normativo. Además, apenas se plantea lacuestión de la personalidad del Estado los caminos nuevamente se bifurcan. Ver: ALTAMIRA

GIGENA, JULIO, Responsabilidad del Estado, p. 22 y ss., Ed. Astrea, Bs. As., 1973; DÍEZ,MANUEL MARÍA: Derecho Administrativo, t. I, Ed. Omeba, Bs. As., 1963, p. 7 y ss.

217 BIELSA, RAFAEL, Tratado de Derecho Administrativo, 4ª ed., t. 1, Ed. El Ateneo, Bs. As.,1947, p. 87 y ss.


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Podemos recordar las palabras finales de este autor al cerrar la cuestión,que involucran la real dimensión del problema de la finalidad del Estadoen los Estados contemporáneos, y que se puede ligar a los sistemas deseguridad que hemos analizado del Derecho Comparado, que sentencianque el fin del Estado se concreta en un régimen de obligaciones para elEstado mismo218.

Consideramos cierta la afirmación de que la institución del Estado seasienta en la creencia de que la calidad de vida bajo su organización y susrestricciones es superior a la que pueda realizarse individualmente, y quese debe tender al imperio del “estado de derecho” y a lograr el bienestargeneral, como lo expresa nuestra Constitución Nacional.

Al respecto, CAVALCANTI señala que el Estado existe en vista y para elbien de la comunidad, y puede sacrificar intereses individuales cuando elbien general así lo exige; pero el bien colectivo es el bien de los individuosque componen el Estado, de modo tal que los efectos del mal originadopor él deben ser distribuidos entre la colectividad, así como ella aprovechalos efectos del bien común219.

Autores como CASSAGNE prefieren plantear la cuestión distinguiendoal “Estado benefactor”, que se halla en crisis, del “Estado subsidiario”,pero aún éste “no puede renunciar a su función supletoria, exclusiva oconcurrente con la actuación privada, en materia de previsión social, salud,educación, etc....”, y su finalidad —el bien común— se halla subordinadaal mantenimiento y al desarrollo de la dignidad de las personas que formanparte de la sociedad civil220.

218 POSADA, ADOLFO, Tratado de Derecho Político, t. 1, ps. 302 y ss., Ed. Góngora, Madrid,1955. Este autor manifiesta: “El problema del fin en los Estados contemporáneos, es, enesencia, un complejo problema de derecho... ¿Puede el Estado abstenerse ante el espectáculode necesidades esenciales no satisfechas, en el supuesto que se da cuenta de la situación querevela la no satisfacción de esas necesidades?”.

219 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO, y ANDORNO, LUIS, El art. 1113 del Código Civil, Ed. Hammurabi,Bs. As., 1983, p. 150.

220 CASAGNE, JUAN CARLOS. La transformación del Estado, “L.L.”, 1990-E, p. 899 y ss. y 1078y ss.

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Recordemos también varios ítems; por ejemplo, que son diversas lasteorías que se han expuesto sobre la personalidad del Estado, entre lasque podemos mencionar las negatorias, las positivas restrictivas, las quelo identifican con el orden jurídico, las que admiten la doble personalidad,y finalmente, de la personalidad única que puede operar en dos ámbitos,como se sostiene actualmente221.

Asimismo, se han elaborado las distinciones entre actos de gestión yactos de imperio; estos últimos se regirían por el Derecho Administrativoy los primeros por el Derecho Civil; y se ha distinguido entre “faltapersonal” y “falta de servicio”222.

Las funciones que el Estado desempeña son las legislativas, las judicialesy las administrativas; aceptamos esa terminología y no la de aludir a losórganos, pues éstos pueden realizar, también, cualquiera de las tresfunciones, aunque la preponderante sea una de ellas, como se observaclaramente en el clásico ejemplo de la Legislatura Nacional.

Además, cuando utilizamos el término Estado lo hacemos eludiendo ala nación, a las provincias y a los municipios; en cada caso concreto seestablecerá quién es el obligado, ya que según nuestra organización políticaexisten en las constituciones poderes concurrentes, delegados y exclusivos.

En cuanto a la responsabilidad del Estado, ésta puede ser objeto de unaserie de clasificaciones que han originado profundos estudios de losdoctrinarios, y que podemos sintetizar así223.

a) estar referida al ámbito internacional o al interno;

b) debe ser regida por las normas del Derecho Público o del DerechoPrivado;

221 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., Responsabilidad del Estado, p. 26 y ss., Ed. Astrea, Bs. As.,1973; MARIENHOFF, MIGUEL, Tratado de Derecho Administrativo, t. I,., Ed. Abeledo Perrot,Bs. As., 1977, p. 372 y ss.

222 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 1, p. 207 y ss., y t. 2, p. 372 y ss.; REIRIZ, MARÍA GRACIELA, Laresponsabilidad del Estado, Bs. As., 1969, p. 109 y ss.

223 Esta clasificación intenta aunar criterios diversos, pues cada autor aborda la cuestión desde unpunto de vista, y a nuestro modo de ver, de una situación puede predicarse más de unaclasificación.


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c) corresponder a un actuar lícito o ilícito del Estado;

d) insertarse en el ámbito de la responsabilidad contractual o perteneceral ámbito extracontractual;

e) incumbir a una actividad legislativa, judicial o administrativa;

f) Provenir de una responsabilidad expresa o inferirse de normas oprincipios aplicables al caso; y

g) ser directa o subsidiaria.

En cuanto a la responsabilidad del funcionario consideramos que éstadebe ser aplicada y que el Estado goza de la acción de repetición cuandoha solventado, frente a la víctima, la indemnización224.

Coincidimos con REIRIZ de que ante la existencia de una norma concretacomo el art. 1112, ésta debe ser aplicada conjugándose armoniosamentela responsabilidad del Estado con la del funcionario para “salvaguardarlos principios y moralizar la vida administrativa”225.

Nos interesa primordialmente la responsabilidad del Estado por los actoslícitos en el ámbito extracontractual, ya que es allí donde observamos lasmayores dificultades para intentar unir las vertientes en el daño colectivoy resolver la cuestión de los riesgos sociales, y también saber si el Estadoes el garante de la “cosa común”.

Debemos tener presente que en nuestro país existe un reconocimientode que la responsabilidad estatal se halla en una fase de Derecho Públicoy que no pretendemos retrotraer esa evolución alcanzada, sino sostenerque el Derecho de Daños debe erigirse por encima de la antinomia DerechoCivil-Derecho Administrativo, y resolver la cuestión de un dañoinjustamente sufrido.

Habrá que analizar, pues, si la calidad del sujeto, responsable debeinfluir en el tratamiento que se dé al evento dañoso y, de ser así, en quémedida.

224 Creemos firmemente que se debe responsabilizar al funcionario, y tal es la tendencia denuestros más grandes doctrinarios y la que se encuentra en el Derecho Comparado.

225 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 171 y ss.

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3. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD CIVILDEL ESTADO

Esto que hoy se nos presenta como una realidad cotidiana y que pone aprueba los diferentes derechos positivos y los fundamentos de laresponsabilidad civil, que es tomado por el Derecho de Daños como unode sus capítulos y despierta pasiones en los congresos en los que se planteapor el angustioso dilema de ponerle límites, es, en realidad, una cuestiónrelativamente moderna.

Constituye un tema de honda gravitación en el mundo actual, pues,como señala REIRIZ en el epílogo de su obra sobre este tema, lamultiplicación de funciones, la estrecha interdependencia económica, socialy política, “hacen que los daños causados por los Estados tengan unaentidad y gravedad antes insospechada”226.

Pero suele admitir en la doctrina varias denominaciones: se la llamaresponsabilidad civil para distinguirla de otros tipos de responsabilidades,o bien se la califica como responsabilidad patrimonial; aunque éstas nodifieren en los supuestos que abarcan, dejan trasuntar una cuestiónideológica.

Esta cuestión de la responsabilidad del Estado admite una línea a laque debemos renunciar, cual es la de realizar un exhaustivo enfoquehistórico, susceptible además de múltiples clasificaciones (según el sujetopasivo de la responsabilidad, por etapas sociológicas), por lo que remitimosa las obras de los autores clásicos del Derecho Administrativo que tratanmagistralmente el tema.

Podemos, eso sí, puntualizar que se dan tres etapas evolutivas: I - fasede la irresponsabilidad ligada a la noción absolutista; II - fase civilistabasada en la individualidad y los requisitos de los códigos civiles, y III -fase del Derecho Público en la que se afirma el derecho social, que seríala etapa en que se inserta el Derecho de Daños227.

226 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 169.

227 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS, ob. cit., p. 148 y ss.


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Recordemos que en Derecho Público, durante mucho tiempo, la ideade soberanía presentaba uno de los ejes fundamentales, y fue justamenteuna de las barreras que tuvo que ser derribada para lograr un Estadoresponsable frente a los ciudadanos.

Señala GRACIELA REIRIZ que “el principio de irresponsabilidad estatalva creciendo lenta y trabajosamente, a la par que se transformancorrelativamente las nociones de Estado, de soberano y de PoderPúblico”228.

Podemos aprender de la evolución que este tema ha tenido en lajurisprudencia francesa y en el derecho español, donde se han elaboradouna serie de conceptos con los que trabajaremos; una vez más, la historiay el Derecho Comparado nos brindan una ayuda inapreciable229.

Compartimos la concepción de que nunca la “soberanía puede sersinónimo de impunidad. Soberanía significa el ejercicio de poderessuperiores pero dentro del derecho, dentro de normas legales oconstitucionales que fijan la conducta a observar por los funcionarios delEstado”230.

ACUÑA ANZORENA, GARRIDO, ANDORNO, MORELLO, MOSSET ITURRASPE yotros coinciden con esta reflexión, y en lugar de la presunción de infabilidaddel poder público se erige el principio de la obligación del Estado dereparar todo el daño indebidamente producido.

Para la evolución histórica desde el Estado irresponsable hasta nuestros días, en el DerechoComparado puede consultarse REIRIZ, ob. cit., p. 1 y ss., también BIELSA, DIEZ, MARIENHOFF,ALTAMIRA GIGENA, entre otros.

228 Reiriz, María Graciela, ob. cit., p. 2.

229 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso administrativo, t. II, p.308 y ss., Ed. Civitas, Madrid, 1977; REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 107 y ss.; ALTAMIRA

GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 65 y ss., y 123 y ss.

230 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., p. 693 y ss. Este autor cita a BULLRICH, quien sustentará estaposición en sus obras La responsabilidad del Estado y Curso de Derecho Administrativo.

ACUÑA ANZORENA, ARTURO, Estudios sobre responsabilidad civil, actualizado por AUGUSTO

M. MORELLO, p. 165 y ss., Ed. Platense, 1963; sostiene que en lugar de infabilidad del poderpúblico, se erigió como principio la obligación del Estado de reparar todo daño indebidamenteproducido.

Ver también: GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS: ob. cit., p. 150.

162


Es clásico aludir a las órbitas en que puede plantearse el tema, ya que elEstado puede estar actuando como poder público o asimilado a unparticular; y el damnificado estar relacionado con el Estado por un contratoo una situación asimilable, lo que originaría una responsabilidadcontractual, o puede suceder que el Estado haya causado el daño enejercicio de alguna de sus funciones y que correspondiera el régimen deresponsabilidad extracontractual.

Cualquiera fuere la concepción sociopolítica a la que haya adscriptoun pueblo, sus postulados fundamentales conducen al reconocimiento dela responsabilidad estatal por los daños que ocasione en ejercicio de susfunciones.

Todos los autores parecen confluir en la necesidad actual de adoptar unsistema más o menos amplio de responsabilidad estatal y de losfuncionarios, pero recordemos que esto, en definitiva, contiene tambiénun elemento de decisión política.

Podemos compartir el pensamiento de que repugnaría a los principiosde la justicia y de la equidad que la víctima de un acto estatal no pudieseobtener una reparación por “el solo hecho de que tal violación ha sidocometida por el guardián del orden jurídico: el Estado”231.

El nudo de la cuestión es saber si el Estado tiene, o no tiene, el deberjurídico de no dañar, y si el orden jurídico prevé sanciones para tal supuesto;apuntamos aquí que nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que el principio“alterum non laidere” posee raíz constitucional y es aplicable al Estado232.

En determinados ordenamientos la responsabilidad estatal puede estarexpresamente establecida en la Constitución o en una ley (a veces demanera directa y en otras subsidiariamente), y esto ocurre frecuentementeen el Derecho Comparado y también en algunas constituciones provincialesargentinas233.


232 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL , Lesión al crédito y responsabilidad del Estado, p. 77, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1990.

233 Las leyes francesas del 7 de enero de 1983 y del 9 de septiembre de 1986 son ejemploscontundentes y están asentadas en la exigencia de la solidaridad nacional.


163

En el ámbito jurisprudencial, en nuestro país, desde el “casoDevoto” —que marca un hito en la responsabilidad extracontractualdel Estado—, toda esta temática ha continuado su perfeccionamiento234.

En tal sentido se ha reconocido el derecho a ser indemnizado cuandoha mediado una actividad lícita, pero dañosa por parte del Estado comoha ocurrido por ejemplo in re “Cantón c/Gob. Nacional”235.

La responsabilidad estatal por actos lícitos sería la que, originada en unhecho o acto de la administración, de la legislatura o de la judicatura, que

En la Argentina, Constituciones provinciales la consagraban: La Rioja, arts. 19 (por violacióna los derechos humanos) y 48 (responsabilidad solidaria por mal desempeño de las funciones);Santa Fe, art. 18 (por los actos ilícitos de sus funcionarios y deja a salvo a la acción dereembolso); Misiones, arts. 27 (error judicial) y 80 (daños y perjuicios por mal desempeño enejercicio de las funciones); La Pampa, art. 11 (por error judicial); Río Negro, art. 55 (por sí ypor los actos de sus agentes con motivo o en ejercicio de sus funciones); Neuquén, art. 40(por privación de la libertad por error o violación de las garantías constitucionales); Chubut,art. 28 (por error judicial); Chaco, arts. 21 (error judicial) y 72 (responsabilidad de la provinciay sus agentes); San Juan, art. 16 (violación derechos humanos); San Luis, art. 14 (violaciónderechos humanos); Jujuy, art. 10 (deja a salvo la acción del Estado contra el agente). Esto sinperjuicio de los artículos de las constituciones provinciales que aluden a la demandabilidaddel Estado, que tiene un carácter más general.

Además, algunas aludían expresamente a la responsabilidad del funcionario: Formosa: art.33; Mendoza: art. 48; Neuquén: art. 200; Santiago del Estero: art. 7; Tucumán: art. 4; Córdoba:art. 14 (solidaria con el Estado); Buenos Aires: arts. 44 y 185; Entre Ríos: art. 23; Corrientes:arts. 16 y 160; San Juan: art. 43 (sin perjuicio de la responsabilidad del Estado); Santa Cruz:art. 17.

Como se puede observar, las Provincias siempre fueron a la vanguardia en la consagraciónexpresa de la responsabilidad del Estado en sus Cartas Fundamentales.

En la Argentina han existido, además, leyes que consagran la responsabilidad del Estado deuna manera expresa: v. gr., las leyes de expropiación, Ley 3959, Ley 4863, Ley 9080, Ley23.054, Ley 23.353, Ley 20.007 (de subsidios por hechos de terrorismo).

La carencia de la legislación argentina se evidencia en no poseer una ley especial deresponsabilidad del Estado y de los funcionarios que brinde un criterio uniforme y ponga fina las discusiones existentes.

234 Devoto c/Gob. Nacional”, “Fallos”, 169, 111. Se puede consultar nota crítica de RAFAEL

BIELSA, en “J.A.”, t. 43, p. 416.

235 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS, ob. cit., p. 164, señalan que “se trata por lo tanto, de unprecedente judicial muy importante toda vez que se admite la responsabilidad estatal por actosadministrativos lícitos que provocan perjuicios a derechos de particulares válidamenteconstituidos bajo normativas preexistentes”.

Puede consultarse también “L.L.”, 1979-C, 219, con nota de JORGE MOSSET ITURRASPE.

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ocasiona un daño a un particular quebrando ciertos principios de igualdad,pero que no proviene de un actuar ilegítimo sino del ejercicio de atribucionesque le son propias.

No podemos dejar de mencionar el tema de la expropiación y la garantíaconstitucional del derecho de propiedad, aunque su tratamiento nos excedey sólo lo abordamos de manera incidental al comparar el quantum de lareparación.

Podemos, desde luego, mencionar que ya en 1943, a partir del conocido“caso Laplacette”, tiene consagración la tesis de la responsabilidad delEstado cuando el acto es lícito, pero, a la vez, lesivo…236.

En esta línea suelen recalcarse “Los Pinos c/M.C.B.A.”, del 22 dediciembre de 1975, el “caso Cantón” ya mencionado, “Sánchez Granel,Obras de Ingeniería S.A. c/Dirección Nacional de Vialidad”, “Alzaga deLanusse c/Pcia. de Bs. As.”, como hitos fundamentales237.

La cuestión es saber qué pesa más en la balanza de la justicia, comodicen MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER y PARELLADA, la injusticia del dañoo la injusticia del obrar; estamos convencidos de que los daños injustamentesufridos deben obtener una reparación238.

Pero la cuestión suele plantearse, como veremos, una vez aceptada lapremisa de la responsabilidad estatal en los términos de saber si ésta esigual a la teoría de la responsabilidad civil clásica, o si puede construirseuna teoría propia teniendo en cuenta el carácter público del sujeto obligado,y que su actuar es lícito y el interés es general239.

236 LAPLACETTE s/sucesión”, “L.L.”, t. 29, p. 697; ANDORNO, LUIS ORLANDO: La responsabilidaddel Estado por actividad lícita lesiva, en Responsabilidad por daños, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1990, p. 77 y ss.

237 Los Pinos c/M.C.B.A.”, “L.L.”, 1976-B, con nota de Canasi; “Cantón c/Gob. Nac.”, “L.L.”,1979-C-219; “Sánchez Granel c/D. Nac. de Vialidad”, “E.D.”, semanario del 13/12/84. Tambiénsuelen citarse “Ferrocarril Oeste c/Pcia. de Bs. As.”, “Asociación Escuela Popular Germanac/Gob. Nacional”, “Vadell c/Pcia. de Bs. As.”, pues son sumamente importantes.

238 MOSSET ITURRASPE, JORGE; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, y PARELLADA , CARLOS A.,Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Santa Fe, 1986.

239 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, Curso de posgrado sobre responsabilidad del Estado en la Facultadde Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.


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Agregamos una posibilidad más, la de incluirla dentro del Derecho deDaños; como podremos apreciar, esto puede alarmar tanto a los civilistastradicionales —apegados al criterio estricto de la reunión de todos loselementos tradicionales y que erigen a la culpa como exponente supremo—como a los que consideran que los sistemas de seguridad (fondos degarantía) deben pertenecer al Derecho Administrativo.

También, pensamos, originará resquemores en el DerechoAdministrativo, pues probablemente se considere que es una invasión delDerecho Civil; pero autores como GARCÍA DE ENTERRÍA, en España,manifiestan que se basa en “una garantía integral del patrimonio privadofrente a una acción administrativa”, y esa “garantía” es lo que permite ladistribución de los daños240.

La doctrina nacional se muestra pacífica en aceptar que laresponsabilidad extracontractual del Estado por actos lícitos reconoce comopresupuestos básicos su actividad, el daño, la relación causal y el factorde atribución, y que deviene como una consecuencia lógica del Estado dederecho.

Nosotros creemos firmemente, tal como lo sostuvimos en el Congresode San Juan de 1986, y se plasma en el despacho mayoritario, que talresponsabilidad es directa y objetiva y se basa en normas de nuestra Cartafundamental, principios y normas del Derecho Público que rigen casosparticulares, y en ausencia de ley específica en disposiciones que sustentanel deber de reparar del derecho común241.

240 GARCÍA DE ENTRERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, RAMÓN, ob. cit., p. 304 y ss.

241 Conclusiones de las 3ras. Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, Comisión IV, despacho delege data, punto 4:

“La responsabilidad extracontractual derivada de la actividad lícita lesiva del Estado formaparte integrante de la Teoría general del Derecho de Daños. Dicha responsabilidad es directay objetiva; tal deber de reparar se basa en normas de la Constitución Nacional y principios ynormas del Derecho Público que rigen casos particulares.

“Ante la ausencia de previsión normativa específica se aplicarán: a) las disposiciones quegobiernan el deber de reparar en el derecho común (ANDORNO, BUERES, CARLUCCI, GARRIDO

CORDOBERA, MUNDET, LAPLACETTE, MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, entre otros);

“b) las disposiciones que gobiernan el deber de reparar en la analogía de los supuestoscontemplados en el Derecho Público porque tienen en común el accionar del Estado en elinterés público de la comunidad (GHERSI y BOSSERT);

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El Derecho de Daños, que tiene su centro de gravedad en el dañoinjustamente sufrido, se asienta en la idea de justicia y de solidaridad social,y contiene un criterio unitario común al Derecho Público y al DerechoPrivado, basándose en las normas de la Constitución Nacional y en leyestanto civiles como de Derecho Público nos brinda una adecuada respuesta.

4. EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDADPATRIMONIAL DEL ESTADO

Antes de continuar con el estudio del rol del Estado dentro del Derechode Daños, debemos enunciar, aunque sucintamente, los fundamentos quesustentan su responsabilidad, criterios que pueden clasificarse, como lohacen muchos autores, en provenientes del Derecho Público o del DerechoPrivado.

Creemos firmemente que en los temas de los daños colectivos estasfronteras se desdibujan hasta casi desaparecer, y que el fenómenoresarcitorio debe ser mirado y abordado de una manera integral, pues esun punto de unión y no de división, por lo cual enunciaremos las teoríassin poner demasiado énfasis en su enrolamiento.

Podemos señalar los siguientes fundamentos doctrinarios:

a) Teoría de la representación: se basa en que los actos que realiza elrepresentante se reputan realizados por el representado, fundándose laresponsabilidad en la culpa “in vigilando” o “in eligiendo”, omodernamente en el factor objetivo de garantía242.

“c) enmarcándose el caso en una problemática interdisciplinaria, no es posible prescindir dela conjugación de preceptos y principios que brindan el Derecho Administrativo y Civil, loque se refleja especialmente cuando se pretende fijar la extensión del quantum indemnizatorio(Palacio)”.

Puede consultarse el fallo plenario de las cámaras civiles de la Capital Federal: “Ricci c/M.C.B.A.”, del 3/3/88.

242 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 75.


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b) Teoría de la expropiación: Se considera a CONSOLO como uno de susexponentes, quien sostiene que “el derecho de propiedad del ciudadanosi debe ceder al bien público, no debe ser sacrificando al mismo”; de laregla de la expropiación hace surgir un principio de carácter universalde que el patrimonio de los administrados no debe sufrir ningún dañoque pueda derivarse de una actividad del Estado243.

c) Teoría del sacrificio especial: atribuida a MAYER, contiene el aporte deser aplicable al acto estatal aunque éste sea legal, “cuando hayaperjudicado a un individuo de manera desigual y desproporcionadacon respecto a los demás”, y establece ciertos requisitos244.

d) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas: TEISSIER extrae del art.13 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano unprincipio: “Los ciudadanos no deben sufrir más, los unos que los otros,las cargas impuestas en interés de todos”; pero, lamentablemente, va atratar de acotar los alcances de su propuesta estableciendo que losparticulares deben soportar sin derecho a indemnización los perjuiciosemergentes del ejercicio legítimo y regular de los poderes públicos, ydel funcionamiento normal de los servicios públicos en interésgeneral245.

e) Teoría del enriquecimiento sin causa y del abuso de derecho: Sostenidapor HAURIOU, considera que el principio de justicia sobre el que debefundarse la indemnización es el enriquecimiento sin causa y debe reunirpor lo tanto, sus extremos ordinarios (empobrecimiento en el patrimoniodel particular, ausencia de justa causa y enriquecimiento en el Estado);menciona, pero no desarrolla, el abuso de derecho para los dañoscausados sin culpa por las operaciones administrativas246.


244 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 28; ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 83.

245 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 29; ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 77.


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f) Teoría de los derechos adquiridos: la posición de GIERKE se basa en elprincipio del derecho natural de la inviolabilidad de los derechosadquiridos: cuando esto ocurre nace un derecho de indemnización contrael Estado247.

g) Teoría del riesgo: fue DUGUIT quien se alejó de las ideas de ilegalidad yculpa para plantear la cuestión con un criterio objetivo; habla del “riesgo”,pero como niega personalidad al Estado, hace responsable a la“Caja Pública”, que funciona como un fondo o seguro colectivo quereparará el perjuicio particular en pro del interés colectivo: su criterio siguesiendo de aplicación en Francia y se ha expandido notablemente248.

g) Teoría de la estricta justicia: sostenida por FÉLIX SARRIA, quienmanifiesta de que si se sostiene que el Estado es o debe ser justicia, siesto es su esencia, no puede quedar excluido cuando se trate de distribuirentre los ciudadanos esa especie de carga pública del daño, previsibleo no, causado por las cosas del servicio público249.

i) Teoría de la solidaridad: defendida en nuestro país por ALTAMIRA GIGENA,impone la obligación de resarcir en virtud de un acto de justiciadistributiva que la sociedad está obligada a realizar para con aquellaspersonas que, por hechos que no les son imputables, se encuentran enuna situación de inferioridad para cumplir su fin individual y social,siendo el Estado el órgano por el cual la sociedad realiza ese acto desolidaridad, a menos que el funcionario o agente se haya extralimitadoostensiblemente en el ejercicio de sus funciones250.

j) Teoría del bien común: sustentada por ALTAMIRA GIGENA en su obra,significaría que corresponde indemnizar los perjuicios que se ocasionenpor la actividad de la administración, pues el bien de toda la comunicadno puede encontrarse satisfecho si un miembro o un grupo de miembrossufre los daños sin obtener reparación251.


248 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 37; Altamira Gigena, Julio L., ob. cit., p. 80.



251 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 88 y ss.


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En nuestro país se puede sostener que el fundamento es el Estado dederecho, y que nuestra Constitución plasma una serie de normas quepermiten dar base legal a la responsabilidad del Estado, por ej., arts. 4, 14al 20, 31, 41, 42 y 116 (el 100 antes de la Reforma de 1994 éstos, a suvez, pueden reconocer su fundamentación teórica, en alguna de las teoríasque hemos expuesto252.

En realidad, las ideas que se han ido elaborando a través de los añospueden compaginarse, pues no todas son contradictorias; podemosreconocer la existencia de nuestras normas constitucionales y delpreámbulo y a la vez aceptar la responsabilidad objetiva por garantía opor riesgo en el actuar del Estado.

5. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO.PROBLEMA DEL CÓDIGO CIVIL

Debemos apuntar inicialmente que la discusión de la aplicación de lasnormas del Código Civil a las cuestiones de responsabilidad del Estadohan dividido las aguas de nuestra doctrina nacional, y aún suscitan ciertas

252 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 44, señala que pueden aplicarse a nuestro ordenamientoconstitucional las construcciones doctrinarias; así, por ejemplo, serían de aplicación:

a)Las teorías del sacrificio especial y de la igualdad ante las cargas públicas por lo dispuestoen los arts. 4 y 16, in fine.

b)La garantía del derecho de propiedad por el art. 17. Aclara que la Corte Suprema le haotorgado un sentido muy amplio al término “propiedad”, y se aplica a todos los supuestos delesión a los derechos individuales.

c) La teoría de los derechos adquiridos, pues los derechos individuales reconocidos por laConstitución en los arts. 14 al 20 constituyen derechos adquiridos por los particulares en susrelaciones frente al Estado y no puede desconocérselos sin indemnización.

“De esta manera nuestra Constitución Nacional brinda el fundamento jurídico para declarar laresponsabilidad del Estado, toda vez que la actividad de cualquiera de sus órganos (P.L., P.E.,P.J.) cause un perjuicio especial a un habitante de la nación, en violación de los derechos quela misma Constitución consagra en sus artículos 14 a 20. Esa responsabilidad existe sea quelos agentes actúen con o sin culpa y aunque nazca de un acto legítimo (ejemplo, de una ley),por cuanto su antijuricidad surgiría de su incidencia en la Constitución Nacional”.

Es también muy útil la reseña que realiza de las posiciones de GORDILLO (p. 42 y ss.) y deFIORINI (p. 46 y ss.).

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airadas opiniones en temas como el daño moral en los supuestos deactividad lícita estatal.

Entre los autores que se opusieron tenazmente a la aplicación analógicadel Código Civil para fundar la responsabilidad extracontractual del Estadopodemos mencionar a BIELSA, quien critica a la jurisprudencia iniciadacon el “caso Devoto”, en 1933253.

Pero recordemos también la opinión de MARIENHOFF, que compartimosen muchos aspectos, de que las normas del Código Civil pueden seraplicadas por analogía, pero también son susceptibles de ser consideradascomo principios o normas generales válidas para todos: es una aplicacióndirecta de normas254.

Consideramos que los principios y elementos que configuran laobligación de reparar constituyen parte de la teoría general, en la que nointeresa tanto dónde se encuentran las disposiciones normativas sino elfin que ellas persigan.

Veamos entonces el problema desde la sanción del Código Civil: VÉLEZ

SARSFIELD partió de la tesis de la ficción en cuanto a las personas jurídicas;éstas eran incapaces de hecho y debían valerse de sus representantes, peroen virtud del texto del art. 43 no podían ejercerse acciones civilesextracontractuales contra ellas basadas en el actuar de sus representantes.

La ejecución de un hecho ilícito implicaba siempre la extralimitaciónde la representación, conforme a lo estipulado en el art. 36 del CódigoCivil.

La doctrina tradicional sustentada hasta el “caso Devoto” partía deciertos postulados, a saber: a) la doble personalidad del Estado; b) cuandoel Estado obra como poder público, en virtud de la soberanía, esirresponsable; c) es responsable solamente en el ámbito contractual; d)responde por su actividad excepcionalmente cuando una ley expresamentelo establece.

Señala REIRIZ que tal posición sustentada por la Corte adolecía de dosdefectos capitales: la supuesta existencia de la doble personalidad del

253 Puede consultarse “J.A.”, 43, p. 416.

254 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit. t. 1, p. 173 y ss.


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Estado y la aplicación de las normas de Derecho Civil en materia depersonas jurídicas y de responsabilidad a situaciones del DerechoPúblico255.

Con el fallo “pretoriano” del 22 de septiembre de 1933 se consagra laresponsabilidad extracontractual del Estado basándose en los arts. 1109 y1113 del Código Civil, e ignorando los arts. 36 y 43, iniciando así unapolémica con respecto al criterio de la Corte. Exponentes de tal situaciónson las posiciones de BULLRICH y de BIELSA.

Ante la ausencia de legislación específica, la Corte continuó su avance,tal como lo reflejan los fallos “Ferrocarril Oeste c/Pcia. de Bs. As.”, del 3de marzo de 1938, hasta “Vadell c/Pcia. de Bs. As.”, del 28 de diciembrede 1984, por citar algunos ejemplos, aunque a partir de 1968 se suprimela gran valla del art. 43 del Código Civil.

Podemos recordar el pensamiento de LINARES QUINTANA de que cuandoel Estado lesiona derechos de terceros, está obligado a reparar basado enel principio de igualdad ante las cargas públicas, aún en los supuestos deuna actividad legislativa, ilustrando su posición con casos del derechofrancés256.

Con la reforma de la Ley 17.711 se establece una redacción que resultaarmónica con la jurisprudencia de la responsabilidad del Estado, alpreceptuar en el art. 43:

“Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan oadministren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también porlos daños que causen sus dependientes o sus cosas, en las condiciones establecidasen el título: “«De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no sondelitos»”.

Dicho texto, según GARRIDO y ANDORNO, implicaría en su primera partela consagración de una responsabilidad directa de la persona jurídica y enla referencia a los dependientes una responsabilidad indirecta o refleja,igual a la consagrada para las personas físicas257.

255 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 84 y ss.

256 LINARES QUINTANA , SEGUNDO: La responsabilidad del Estado, “L.L.”, t. 36, p. 1092.

257 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS O., ob. cit., p. 124 y ss.

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La frase “con motivo o en ocasión” ha suscitado en la doctrina lascríticas, hoy abandonadas, de LLAMBÍAS y la consagración en lajurisprudencia del criterio amplio.

En cuanto al tipo de responsabilidad y las normas del Código que lasfundamentan, podemos señalar que la jurisprudencia de la Corte Supremareconoce, luego de aceptar la responsabilidad del Estado, las líneas que laasientan en los arts. 1109 y 1113, o bien conjugando el art. 1112 y el1113, que establecen una responsabilidad indirecta258.

Pero existen fallos como “Vadell” u “Hotelera Río de la Plata”, queconsagran la responsabilidad directa del Estado, criterio con el queconcordamos259.

Esta responsabilidad, en nuestra opinión, se asienta en un criterioobjetivo de atribución, denominado en el Derecho Administrativo “faltade servicio” (faute du service), de carácter impersonal y objetivo, ligandoal funcionamiento del servicio público y también en el “riesgo de laactividad”.

Entendemos que no existe ningún impedimento para establecer laresponsabilidad del Estado en virtud de la teoría del riesgo creado, puesen nuestro sistema ha sido receptado y no puede limitarse la norma del art.1113, 2ª parte, a los supuestos de los automotores.

Recordemos las palabras de AGUIAR DÍAS, quien, citando a LESSA,responde a los temores de quienes consideran que tal sistema deresponsabilidad viene a “aumentar desmesuradamente una fuente de cargasya bastante onerosa”, pues “de suceder tal cosa, el hecho sólo revelaría el

258 En nuestra jurisprudencia se pueden sostener estas líneas luego de abandonar el sistema de lairresponsabilidad fundada:

a)en los arts. 1109 y 1113 (p. ej., fallo “Irala Arias”);

b)en los arts. 1112 y 1113 (p. ej., fallos “Lucena” y “Valenzuela”);

c) en el art. 1112 (p. ej., fallos “Vandell” y “Hotelera Río de La Plata”).

Sobre este último criterio de una responsabilidad directa basada en la norma del art. 1112puede consultarse “L.L.”, 1986-B, 105 ss., con un comentario de ROBERTO GARCÍA MARTÍNEZ:La responsabilidad del Estado y los principios generales del derecho, que sustenta un criteriode reparación plena.

259 Se basan en el art. 1112 del Código Civil. Puede consultarse sobre la interpretación de esteartículo y su análisis exegético de las citas del codificador a VIVIANA -BONPLAND, en “L.L.”,1987-A-779.


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mal funcionamiento del servicio público y el desorden de laadministración”260.

Pero debemos señalar que en muchas situaciones coexistirán laresponsabilidad del Estado y la de los agentes implicados, debiendo éstosser obligados a afrontar su responsabilidad y no descargarla sobre aquél;deberíamos ser más rigurosos y no tan indulgentes con sus faltas, y estorequiere más impulso doctrinario y jurisprudencial para concienciar a lacomunidad261.

Ante la víctima, es el Estado el que muchas veces soportará el pago dela indemnización; pero siempre debe gozar de la acción contra losfuncionarios comprometidos para obtener el reembolso de lo pagado porsu causa262.

La ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial mantenía laprimitiva redacción del art. 1112, acoplándose un segundo párrafo que nodejaba dudas sobre la procedencia de la acción de regreso por parte delEstado cuando ha mediado “falta personal” por parte de los funcionarioso agentes y la sentencia condenatoria contra el Estado la determinó263.

260 AGUIAR DÍAS, JOSÉ, Tratado de la responsabilidad civil, p. 226, Bs. As., 1957. Es por estoque creemos que son compatibles en su espíritu los artículos 1112 y 1113, segunda parte.

261 Entre las obras que se dedican a este tema podemos señalar la de GHERSI, MARTÍNEZ VIVOT (h),DE ANTUENO, MARCES y CRUCHAGA: Responsabilidad de los funcionarios públicos,responsabilidad civil, penal, constitucional, administrativa y política, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1987. También el libro de las I Jornadas Chaqueñas de Derecho Civil y Procesal Civil enHomenaje a Augusto M. Morello, de mayo de 1987.

La legislación que se dicte debe prever explícitamente la responsabilidad del funcionariofrente a los terceros y al mismo Estado.

262 En la conclusión 2 de lege lata del tema I, que abordó la cuestión en las Jornadas Chaqueñas,se dispuso: “El Estado está en el deber jurídico de repetir lo que hubiere pagado. No sólopuede hacerlo sino que debe hacerlo con base en el principio republicano de gobierno”.

263 El texto del art. 1112 del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial quedabaredactado de la siguiente manera:

“Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, porno cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que están impuestas, soncomprendidos en las disposiciones de este título.

“A los fines de las acciones subrogatorias o de regreso en los casos de condena judicial contrael Estado por los hechos u omisiones imputables a sus funcionarios o agentes, la sentenciadeterminará si medió falta personal de los mismos por las que debe responder hacia aquel”.

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Pese a todo lo que venimos sosteniendo, al creciente avance de lasolidaridad en el derecho y la captación a cargo del Estado de los “riesgossociales”, es necesario manifestar una vez más que en nuestro sistema lasnormas de la Constitución Nacional dan la base normativa fundamentalen la materia264.

El Código Civil es de aplicación en cuanto base de la teoría general delDerecho de Daños o de la obligación de responder. Al situarnos, como lohacemos, en el Derecho de Daños, la coexistencia de normas de DerechoPúblico y de Derecho Privado, que en muchos casos constituyenaplicaciones o verdaderos principios generales, es una constante, pues sepretende armonizar saltando los antagonismos y las divisiones parasolucionar los conflictos de la manera más justa.

Pero nuestra realidad nos muestra graves zonas irritativas con respectoa los rubros indemnizables y a la prescripción por los daños provenientesde la actividad lícita lesiva del Estado, lo que demuestra que la cuestiónno está aún cerrada265.

6. TEORÍAS DE LA INDEMNIZACIÓN YDE LA REPARACIÓN

Aparentemente, la palabra “responsabilidad” implica siempre la idea deuna regla violada y la presencia del elemento subjetivo culpa, pero yahemos visto en el Capítulo I que esto no es así, más debemos ser realistasy notar la presencia de esta ideología aún en nuestros días.

264 Las normas de la Constitución Nacional que fundan la responsabilidad del Estado son losarts. 4, 14 al 20, 31 y 116.

Puede consultarse el desarrollo explicativo que REIRIZ realiza en su libro (ob. cit., p. 41 y ss.).Todos nuestros autores modernos coinciden con respecto al fundamento de la responsabilidaddel Estado en el Estado de derecho consagrado en nuestras normas constitucionales.

265 Se discute la procedencia, o no, del lucro cesante y del daño moral. En cuanto al plazo deprescripción, el plenario “Ricci” recepta la pauta de los dos años pese a que los fundamentosde los votos de los camaristas demuestran la discrepancia de si corresponde el de dos, o diezaños. Es por esto, y por ser básicamente una cuestión de decisión política, que se requiere eldictado de una ley que expresamente solucione la cuestión.


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Coincidente con esto va a surgir la gran crítica al intentar hallar unEstado responsable por su actividad lícita, pues muchos estudiosos delDerecho Público no consideran al “riesgo” u otros factores objetivos comoen igualdad ante la “culpa”, pero lo cierto es que en nuestro sistema sehallan ambos factores compartiendo el sistema de la responsabilidad.

En el Derecho Público, sustentadas por GARRIDO FALLA y GARCÍA DE

ENTERRÍA en España, han surgido las teorías que nos ocupan, ya que sonde aplicación en el derecho argentino.

Las líneas argumentales sobre el mismo texto español difierensustancialmente:

Para GARRIDO FALLA , la “indemnización” es una “reparación debidapor la Administración Pública al titular de ciertos derechos que ceden anteel ejercicio legítimo de una potestad administrativa”; aclara, además, queel sacrificio del derecho particular se realiza por la administraciónlegítimamente, o sea que el daño que el particular sufre no es, en ningúncaso, la consecuencia de una actividad ilegal266.

La teoría sustentada por este autor es típica del Derecho Público, comoél mismo lo expresa, y encuentra su fundamento en la igualdad de losciudadanos ante las cargas públicas, a veces auxiliada por elenriquecimiento sin causa, siendo una consecuencia “de las internasexigencias” y no una aplicación paralela de las “categorías civilistas de laresponsabilidad por culpa y riesgo”267.

Además, otra particularidad consiste en distinguir la responsabilidadpatrimonial de la administración, que surge, como consecuencia de laactividad ilícita o sin título jurídico para hacerlo, de la teoría de laindemnización que se aplica a la actividad lícita.

Considera que para que se reconozca el derecho a indemnización debendarse los siguientes requisitos: singularidad del daño, efectividad de la

266 GARRIDO FALLA , FERNANDO, Tratado de Derecho Administrativo, p. 240, Madrid. Este autorle dedica al tratamiento del tema su Capítulo 4 denominado “La teoría de la indemnización enel Derecho Público.

267 GARRIDO FALLA , FERNANDO, ob. cit., p. 241.

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protección jurídica del derecho que se sacrifica y mensurabilidad económicadel daño268.

En cuanto a la medida de la indemnización, establece dos reglas: 1)Debe indemnizarse el daño efectivamente soportado por el particular, perosin que la indemnización pueda convertirse nunca en motivo de lucro. 2)La indemnización debe limitarse al daño emergente, sin que se deba teneren cuenta el denominado lucro cesante269.

Pero recalca que en la aplicación práctica de estas reglas debendistinguirse los supuestos de a) expropiación, b) prestaciones personales,c) otros derechos270.

Además de su elaboración doctrinal, contiene un juicio muy duro contrael intento sostenido por GARCÍA DE ENTERRÍA de hallar una base yfundamento común a la indemnización y a la responsabilidad, sobre todoen una larga nota, sumamente interesante271.

Justamente, en la otra posición se enrolan GARCÍA DE ENTERRÍA yFERNÁNDEZ, para quienes las instituciones aparentemente tan disímiles comola expropiación forzosa y la responsabilidad civil de la administracióntienen como referencia común la lesión patrimonial de un administradoproducido por la actuación administrativa272.

Especifican que el sistema de responsabilidad es directo y objetivo,aproximándose a la profecía que DUGUIT hizo hace medio siglo, yprescinden acertadamente de la licitud o ilicitud del acto originador deldaño273.

Consideran que la responsabilidad, al desprenderse de toda idea deilicitud y culpa ya no reposa en la sanción de la acción de un sujeto culpable,sino en un principio abstracto de garantía, convirtiéndose en un mecanismo

268 GARRIDO FALLA , FERNANDO, ob. cit., p. 250 y ss.

269 GARRIDO FALLA , FERNANDO, ob. cit., p. 254.

270 GARRIDO FALLA , FERNANDO, ob. cit., p. 255 y ss.

271 GARRIDO FALLA , FERNANDO, ob. cit., p. 243 y nota 9.

272 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 317 y ss.

273 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 317 y ss


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objetivo de reparación que se pone en funcionamiento “sólo si, y en lamedida en que se ha producido una lesión patrimonial”274.

Se preocupan por distinguir los conceptos de perjuicio, al que le asignanun contenido amplio, y el de “lesión resarcible”, que tiene la característicade ser antijurídico ya que el sujeto que lo sufre no tiene un deber jurídicode soportarlo; ser patrimonialmente evaluable, aceptando la inclusión delos daños morales, y ser efectivo, lo que apunta a la característica de certezacontraria a la eventualidad del daño275.

Además, para alejar toda duda, manifiestan que el problema de laimputación, o sea, la atribución por el ordenamiento jurídico de lasconsecuencias de un evento dañoso, persigue el fin de localizar unpatrimonio que pueda hacer efectiva la reparación.

Con respecto a cuál es la base o título por el cual se puede atribuir a laadministración el deber de reparar, sostienen que es el de “funcionamientonormal o anormal de los servicios públicos”, siendo suficiente la titularidadde la actividad para justificar la imputación, tanto para la actuación legítimacomo ilegítima, y tiene carácter directo276.

Por otra parte, consideran que el dato de integración en la organizaciónpermite ampliar adecuadamente el término “funcionario” más allá delconcepto formal, y recalcan que no se requiere localizar al agente concretoque haya causado el daño, pues “puede tratarse —y así ocurre confrecuencia— de daños anónimos e impersonales no atribuibles a personafísica alguna, sino a la organización en cuanto a tal277.

De forma que la titularidad de la organización o del servicio justifica laimputación de los daños al Estado, tanto si el servicio ha funcionado malcomo si no ha funcionado o lo ha hecho defectuosamente, y el parámetropara referenciar estaría dado por el estándar de rendimiento medio delservicio de que se trate, lo que significa que ingresan en la apreciación

274 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 319.




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factores variables en cada época, según la sensibilidad social y el desarrollode la actividad.

Plantean GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ que al Estado podránatribuirse los daños provenientes de un caso “fortuito”, pero no de “fuerzamayor”, que se engendran siempre en una causa extraña a la actividadque se desarrolla278.

También la responsabilidad del Estado podrá operar ligada alenriquecimiento, aún en la forma negativa de la eliminación de un perjuicio.

Siguiendo con el prolijo planteamiento, analizan la relación de causalidad—recordemos que nuestro sistema argentino se enrola en la causalidadadecuada—, y sentencian que “el principio de la garantía de la víctima”suele hacer que el juzgador renuncie a todo intento de categorización yresuelva los casos concretos “utilizando expresiones de valor no muypreciso y dotadas de flexibilidad suficiente”279.

Las otras causales de ruptura de la relación de causalidad —la culpa dela víctima y del hecho ajeno—, al concurrir con la actividad imputable alEstado por algunos de los títulos que la facultan, plantean —al decir delos autores— “un concurso de causas, dotada cada una de ellas de unadeterminada potencialidad dañosa, que justifica en principio el reparto enla proporción correspondiente”280.

En cuanto a la efectividad de la reparación, sostienen, que ella puedeadoptar las formas clásicas de indemnización o reparación in natura, ydebe cumplir con el principio general de dejar “indemne” a la víctima deldaño injusto, lo que significa abarcar todos los daños y perjuicios sufridos(daño emergente y lucro cesante) como consecuencia del evento dañoso.

Todo su sistema permite unir, en la cuestión de la responsabilidad delEstado, los criterios y principios del Derecho de Daños para una realidad

278 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 332 y ss

Es muy interesante la comparación que hacen estos autores entre estas situaciones. La leyespañola excluía expresamente la fuerza mayor.

279 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 335 y ss



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en la que el Estado está presente en todas y cada una de las manifestacionesde la vida colectiva, llevando consigo la creación de riesgos.

7. LA CUESTIÓN DEL PODER DE POLICÍA

Planteamos el tema puesto que en virtud de tal atribución se aplican ciertaslimitaciones coactivas en los derechos de los particulares, e implica, comoveremos, un amplio campo que no siempre tiene los contornos nítidosentre qué es lo que debe soportarse sin que dé lugar a indemnización ycuáles son los supuestos en que corresponde el pago de ésta.

Es conveniente que precisemos los términos de “policía” y “poder depolicía”; históricamente, el primero aparece en Francia a principios delsiglo XV, mientras que el segundo es una creación moderna y surge, en1827, en la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los EE.UU.

MARIENHOFF señala que “policía” sería una función o actividadadministrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidado salubridad pública y de la economía pública en cuanto afecte a laprimera281.

El “poder de policía”, en cambio, es una potestad atribuida por laConstitución Nacional al órgano legislativo a fin de que éste reglamenteel ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberesconstitucionales de los individuos.

Por su parte, BIELSA expresa que el concepto de “poder de policía”sería el conjunto de servicios organizados por la administración públicacon el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física yaún moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividadpersonal (individual y colectiva), y que “policía” significa, en su aceptaciónmás amplia, el ejercicio del poder público sobre hombres y cosas282.

En el Derecho Comparado, los criterios que se utilizan son el restrictivo(“narrow”), que va a legislar sobre las medidas tendientes a proteger la

281 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., t. IV, p. 510 y ss.

282 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 4, p. 1 y ss.

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seguridad, la moralidad, y el amplio (“broad and plenary”), que abarca ladefensa y la promoción de los intereses económicos de la colectividad yel bienestar general283.

En nuestro país, el contenido que se le asigna es amplísimo, de contornosdifíciles de establecer, y se acostumbra recurrir a la noción de “emergencia”para justificar la validez de su ejercicio, así como a la noción de“prosperidad”284.

También debemos distinguir al denominado “estado de policía” del“Estado de derecho”; éste último implica que a todo principio de derecholo acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a cumplirlo (el derechose impone tanto a gobernantes como a gobernados), de que se somete ensus relaciones con los ciudadanos a un régimen de derecho285.

El “Estado de derecho”, puntualiza la doctrina, se establece en interésde los administrados para preservarlos y defenderlos de las arbitrariedadesde las autoridades estatales296.

En cambio, el “estado de policía”, inspirado en el axioma de que el finjustifica los medios, con una concepción de autoridad suprema, actúa de

283 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., t. IV, p. 520 y ss.

284 Con respecto a la vaga noción de “emergencia”, se suelen fijar los requisitos que ésta debereunir:

“ I) La situación de emergencia debe ser declarada por ley del Congreso («Fallos», t. 127, p.21; t. 173, p. 65; t. 238, p. 76).

“ II) La declaración de emergencia debe perseguir un fin público que consultó los superioresy generales intereses del país («Fallos», t. 172, p. 21; t. 199, p. 466; t. 202, p. 465; t. 238, p.76).

“ III) Las restricciones excepcionales de derechos deben ser transitorias, nunca permanentes(«Fallos», t. 138, p. 170; t. 144, p. 220; t. 200, p. 450).

“ IV) Los medios elegidos para superar la emergencia deben ser adecuadamente proporcionadosal fin perseguido («Fallos», t. 172, p. 21; t. 243, p. 472)” (ver autor y ob. cit. en “L.L.” 1990-E-884).

Con el vocablo “emergencia” se enrolan una serie de disposiciones de la realidad argentinacomo la “Ley de Emergencia Económica”, “Ley de Reforma del Estado”, “Ley de emergenciasanitaria” etc.

285 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., p. 516 y ss.

286 En tal sentido, C.S.J.N. in re “Salazar de Campo c/Pcia. de Buenos Aires.


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manera discrecional y sin trabas frente al individuo, que carece de acciónque proteja sus derechos contra el Estado.

Como podemos observar, desde nuestro sistema jurídico se predica laexistencia de un “Estado de Derecho”, por lo que es posible, y hastaimperativo, plantearnos el tema de la responsabilidad estatal.

8. EL PODER DE POLICÍA Y LOS DERECHOSDE LOS CIUDADANOS Y DE LA COLECTIVIDAD

Estamos de acuerdo en que el “poder de policía” implica un poder dereglamentación, ya que tiene su fundamento en el carácter relativo de lasprerrogativas establecidas en la Constitución Nacional.

Pero, a la vez, ese ejercicio del “poder de policía” compromete al Estado,pues no se trata solamente de una facultad acordada por la ley, sino de unafunción que debe ser cumplida obligatoriamente; es un deber y un derechoal mismo tiempo.

El campo que puede ser objeto del ejercicio del “poder de policía es,entonces, de un contenido tan vasto y heterogéneo que ha permitido anuestra doctrina nacional realizar una serie de clasificaciones con criteriosdistintos287.

Un aspecto sumamente importante, por la incidencia en los dañoscolectivos, es el fundamento que halla el “poder de policía”, en su aspectode policía de prosperidad, en el Preámbulo de nuestra ConstituciónNacional en cuanto establece promover el bienestar general, y en el mismo

287 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., p. 115.

Siguiendo, podemos nombrar las siguientes clasificaciones:

1)En razón de los fines puede ser judicial, administrativa y de gestión (esta última se vinculaa los servicios públicos).

2)En razón de la jurisdicción puede ser nacional, provincial o municipal.

3)En razón de la materia, o sea, según el objeto de la misma (seguridad, moralidad, salubridad,policía agraria, industrial, económica, de prensa, etc.).

4)En razón de la forma o medio de actividad puede ser preventiva o represiva.

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cuerpo, cuando se le atribuye al Congreso Nacional la facultad de proveerlo conducente a la prosperidad del país.

Señala BIELSA que al Derecho Administrativo le incumbe la obligación,como autoridad, de tutelar el orden público y la seguridad jurídica contralas causas que los perturban. Una perturbación material de la tranquilidadpública, aunque no lesione derechos subjetivos per se ni intereses legítimos,lesiona el orden público y, si es ilícita, afecta el orden jurídico288.

Manifiesta acertadamente que el Estado, a través del “poder de policía”,defiende la integridad y el bienestar general y ejerce sus funciones eninterés colectivo, por lo que en determinadas situaciones el empleo de lafuerza se justifica ante el peligro real e inminente de que se cause un dañomaterial289.

Además, recordemos que no se concibe un derecho indefinido eilimitado y, por ende, tampoco un derecho de libertad que no esté reguladopor las leyes que lo garanticen, toda vez que, como dice MONTESQUIEU,

“la libertad consiste en hacer todo lo que las leyes permiten, pues si un ciudadanopudiese hacer lo que ellas prohíben, no estaría mucho en posesión de esa libertad,porque sus conciudadanos querrían aprovechar de esa misma facultad”290.

Tengamos presente las palabras de A. L. GIOJA al trabajo de POUND

sobre los intereses sociales: existe una nueva clasificación de intereses,los individuales y los sociales, que son aquellos que tienen los miembrosde un grupo social en su totalidad o en su mayoría291.

288 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 4, p. 4. Al explicar la cuestión del orden y del orden jurídico en elpoder de policía, da un ejemplo muy interesante de una manifestación cuya disolución seimpone, pues presenta un fenómeno de psicología colectiva que puede causar una perturbacióndel orden público y a la vez debilitar la responsabilidad de los componentes de ella.

289 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 4, p. 28. Además, en la nota 26 aclara que “si el daño patrimonialque la acción de policía causa al particular debe o no ser indemnizado, es cuestión ésta que lapolicía no debe considerar, pues aún en el caso que el daño deba ser soportado por el Estado,u otra entidad pública, la policía no puede vacilar en la ejecución y menos renunciar a susdeberes esenciales”.

290 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 4, nota 9, p. 9.

291 POUND, ROSCOE, Examen de los intereses sociales, Cuadernos del Centro de Derecho yCiencias Sociales, trad.: ALBERTO CIRIA, introducción de A. L. GIOJA, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1959, p. 13.


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ROSCOE POUND considera que dentro de los intereses socialesencontramos, por ejemplo, el interés social a la seguridad general, a laseguridad de las instituciones, a la conservación de los recursos sociales,y el interés social en el progreso general292.

Es por todo esto que QUIROGA LAVIÉ señala que con el apoyo estatal lasociedad podría contar con las condiciones necesarias para mejorar lacalidad de vida y hacer posible una existencia acorde con la dignidadhumana293.

Por supuesto que otorgar a los ciudadanos y a la sociedad los mediospara exigir y obtener de los entes públicos todo lo necesario para subsistirdignamente, implica un severo control y nos enfrenta con el problema dela discrecionalidad.

Justamente, recordemos lo sostenido en cuanto a los intereses colectivosy lo que expresa QUIROGA LAVIÉ con respecto a lo que él denomina “derechopúblico subjetivo”, de que la entidad moral colectiva es donde se apoya elsentido jurídico de esta categoría, en este derecho la sociedad se desarrollael freno a la pretensión expansiva del Estado, se controlan sus excesos, sedesarrolla el cumplimiento de la política legislativa y se reclama laoperatividad de la legislación que promete cumplir ese “bienestar general”de la Constitución Nacional.

Señala ALTAMIRA GIGENA que el Estado tiene una doble obligación:atender las necesidades de los particulares y propender al bien común, ypone énfasis en evadir el doble escollo del individualismo y delcolectivismo, recalcando la necesidad de ser ecuánime294.

Como hemos venido analizando, el “poder de policía” representa unamplísimo marco, y hoy se pugna por la defensa de los derechos sociales

292 POUND, ROSCOE, ob. cit., p. 37 y ss.

293 QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO, Los derechos públicos subjetivos y la participación social, Ed.Depalma, Bs. As., 1985, p. 85.

294 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 88. En tal sentido aclara: “Si mira excesivamente alhombre y olvida a la sociedad “corre el grave riesgo de caer en el individualismo. Y si por elcontrario se olvida del individuo y vuelca su mirada especialmente en la comunidad, seprecipitará hacia el colectivismo”.

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de todos aquellos que conforman el anónimo y desposeído ser de la masasocial y se trata de que puedan acceder a la justicia.

Entendemos que existe en nuestro ordenamiento jurídico un derecho ala prevención del daño como garantía social e individual, y estáimplícitamente cubiertos por el generoso manto amparador de laConstitución Nacional295.

Ya se ha dicho de una manera categórica y contundente que ningunafortaleza ni eficiencia estatal podrá jamás edificarse sobre los despojos deun pueblo cuyos derechos son impunemente violados.

Dice GORDILLO que “uno de los postulados del Estado de bienestar,tiene que ser, sin duda, el lograr la indemnización de la mayor parte posiblede los daños sufridos por una persona sin su culpa”296.

En este tema, nuestros autores siempre han enfatizado la vulnerabilidaddel hombre actual frente a las direcciones, cada vez más sutiles, con lasque el Estado despliega su “poder de policía”, ya que a todos nos alcanzael poder de policía de seguridad, salubridad, moralidad, financiero,profesional y ecológico.

LÓPEZ CABANA reflexiona sobre la posibilidad de elegir los riesgos quequeremos correr con nuestras propias vidas, reaccionando contra el avanceincesante del Estado; pero opinamos que debemos evaluar quién denosotros está en condiciones de comprender la complejidad de nuestrasrealidades tecnológicas y asumirlas297.

En ejercicio del “poder de policía” se podría establecer, por ejemplo, lanecesidad del impacto ambiental previo, los sistemas de fondos de garantíaque cubran los daños de autor anónimo, y subsidiariamente en ciertas

295 Podemos recalcar la actitud del Dr. IRIBARNE en el caso “Altamirano” c/Cerámica Martín S.A.y otros”, comentario de MORELLO, AUGUSTO M. y STIGLITZ, GABRIEL, Responsabilidad civil yprevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la Justicia, “L.L.”,1987-D-364.

296 GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, parte general, t. 2, cap. XX, Ed.Macchi, Bs. As., 1986, p. 3.

297 LÓPEZ CABANA , ROBERTO M.: Responsabilidad civil del Estado derivada del poder de policía,en Derecho de Daños, Ed. La Rocca, Bs. As., 1989, p. 761.


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actividades que originan daños que deben ser redistribuidos en la sociedad,y cumplir así con los postulados del Derecho de Daños298.

9. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOY EL EJERCICIO DEL PODER DE POLICÍA

Toda vez que la administración debe ejercer su poder de policía en losámbitos establecidos, y siendo su ejercicio irregular, excesivo, insuficiente,o aparece omitido, se plantea el tema que nos ocupa.

Debido al amplio marco que se le ha asignado a la cuestión policial ennuestro país, como lo hemos puntualizado, es que surgen infinidad desupuestos con contenido diverso, desde las Leyes 3959 y 4863 sobre policíasanitaria animal y agraria; el famoso fallo de la Corte Suprema de “Lossaladeristas c/Pcia. de Buenos Aires”, de 1887; la sentencia con referenciaa la Ley 14.226 conocida como “Cine Callao” —con el dictamen adversodel procurador SEBASTIÁN SOLER y el voto negativo de BOFFI BOGGERO—; las leyes de emergencia locativa, los fallos de los ribereños de las lagunasencadenadas de la provincia de Buenos Aires, los referidos a la emergenciaeconómica etcétera299.

En cuanto a la posible responsabilidad del Estado por omisión en elejercicio del poder de policía, suele recalcarse que para que una conductaomisiva genere responsabilidad debe estar usualmente ligada al resultadofinal, de modo tal que la abstención pueda ser considerara como factoreficiente de la consumación operada300.

Pero, por múltiples razones, existe en esta materia una tendenciarestrictiva que contrasta con la evolución general del tema de laresponsabilidad: subyace la idea de que es necesario adoptar solucionesque se ajusten a la realidad económica, y parecería injusto, en los dichos

298 Recordemos lo que hemos desarrollado con respecto a los sistemas colectivos de seguridady al Estado

299 Puede consultarse, entre otros, a MARIENHOFF, ob. cit., t. IV, p. 518 y ss., y los repertoriosjurisprudenciales

300 LÓPEZ CABANA , ROBERTO, ob. cit., p. 747 y ss.

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de MACAREL, que el Estado se convierta en el eterno asegurador de todoslos daños.

Una de las líneas será situar el tema en el factor subjetivo de atribución—entendemos más acertado ligarlo a la noción objetiva de falta de servicioo riesgo— y otra, considerar que en la relación de causalidad la omisiónno constituye la causa del daño.

En un comentario de Bustamante Alsina al fallo de la Corte Supremaen el caso “Ruiz y otro c/Pcia. de Buenos Aires”, donde se demandabapor daños y perjuicios por la muerte de una persona al colisionar suautomóvil con un caballo suelto, este autor refuta los argumentos delpronunciamiento y sostiene que existe fundamento para determinar laresponsabilidad del Estado, dándose en autos todos los elementos de laresponsabilidad civil y surgiendo ésta de la abstención de su específicodeber de vigilancia de las rutas camineras301. Hoy con las concesiones seplantea soluciones tambien adversas con las que no coincidimos.

Existen en la jurisprudencia ciertos casos que marcan hitos, tal como lofue “Franck c/Pcia. de Buenos Aires”, que admitió la responsabilidad delEstado por omisión en el mantenimiento de las rutas navegables, peroesto contrasta con la tendencia mayoritaria302.

Uno de los clásicos es el fallo de la Suprema Corte de la Provincia deMendoza in re “Torres”, cuya línea argumental fue elaborada por AÍDA K.DE CARLUCCI, en el cual se revocó la sentencia de primera instancia,confirmada por la Cámara, que establecía la responsabilidad de laprovincia. Debemos aclarar que no compartimos algunos extremos deeste pronunciamiento, pero como bien lo recalca CASSAGNE al comentarlo,este fallo abre la vía para que pueda esgrimirse una responsabilidad estatalpor omisión cuando no existe norma expresa que consagre la garantía o eldeber de obrar en tal sentido303.

301 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía,“L.L.”, 1990-C-429. Hoy con las concesiones se plantean soluciones también adversas conlas que no coincidimos.

302 GAMBIER, BELTRÁN, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisión,a la luz de la jurisprudencia, “L.L.”, 1990-E-617.

303 CASSAGNE, JUAN CARLOS, Responsabilidad del Estado por omisión, “L.L.”, 1989-C-512.


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Recordemos que se ha sostenido que el Estado se encuentra obligado aactuar aún en ausencia de norma expresa cuando se dan los siguientesrequisitos: a) un interés jurídicamente relevante (cualitativa ocuantitativamente), b) la necesidad material de actuar en dicha protección,y c) la proporción entre el sacrificio que acarrearía la actuación y la utilidadque se obtendría.

Tengamos presente que el Estado debe ejercer su poder de policía encada uno de los ámbitos donde es necesario, pues, como recalca LÓPEZ

CABANA , no se trata de una “facultad” acordada por la ley304.

Justamente, en este tema de la responsabilidad los términos de“razonabilidad y proporcionalidad” adquieren singular relevancia, comolo demuestra la profusa jurisprudencia que existe en la materia305.

Es por todo esto que consideramos perfectamente viable laresponsabilidad del Estado en virtud del poder de policía, y que la omisiónpuede ser, al igual que la acción defectuosa o excesiva, la causa del dañoque deba ser reparado.

Será una cuestión de apreciación en el caso concreto el que se den losrequisitos para operar tal responsabilidad, pero doctrinariamente, a priorino encontramos óbice para su aplicación, pues responde a los mismosfundamentos constitucionales existentes en el Estado de derecho.

10. EL ROL PREVENTIVO DEL ESTADOEN EL DERECHO DE DAÑOS

Es quizá la cuestión más trascendente, aún más que el tema del quantumindemnizatorio, pues sitúa al Estado en una actividad primordial para laorganización de la vida en comunidad, ya que el individuo actual, al noaceptar el daño como un designio divino, exige que se tomen las accionespreventivas para evitarlo, y si esto falla, que sea resarcido.

Existen áreas donde, innegablemente, el Estado actúa cumpliendo ointentando cumplir este rol, tales como el control de medicamentos,

304 LÓPEZ CABANA , ROBERTO, ob. cit., p. 748 y ss.

305 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., t. IV, p. 663 y ss.; RUIZ MORENO, HORACIO, ob. cit., p. 888 y ss.

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alimentos o contaminación. Pero, desgraciadamente, son más los supuestosen los que esa tutela no existe o se realiza deficientemente.

Es necesario un cambio de mentalidad tanto de los integrantes de lacomunidad como del Estado, pues es un área confluyente, pero noexcluyente ni exclusiva.

Aquí se intenta que los procesos de control eviten los daños al detectarlas situaciones de peligro; es contrarrestar los efectos lesivos, o bien, cuandoéstos comienzan a originarse, obstaculizar su producción atacando la causadesde su raíz306.

Recordemos las palabras de DE CUPIS sobre que el ejercicio de laprevención requiere una delicada valoración comparativa de la importanciadel interés en peligro y del interés a quien puede imputarse el peligro, yque una aplicación estricta de la prevención implica el riesgo de oprimirlas libertades de los demás307.

Un ejemplo patente de las capacidades del Estado para prevenir losdaños nos brinda la Ley 23.879 del 28 de noviembre de 1990, sobre lanecesidad de realizar estudios de impacto ambiental por las represasconstruidas y a construir, las ordenanzas de construcción, la Ley 23.184de espectáculos deportivos, modificada por la Ley 24.192 y las leyesambientales.

Finalmente, recordemos las palabras de MORELLO y de STIGLITZ, que ledan a la prevención el rango de garantía constitucional individual y socialque merece, pues está cubierta implícitamente por el generoso manto denuestra Constitución Nacional308.

11. CONCLUSIONES

Como compartimos las ideas de LÓPEZ OLACIREGUI de que la noción básicaen materia de responsabilidad es la distribución de los daños, el repartir

306 STIGLITZ, GABRIEL, La responsabilidad civil, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 94 y ss.

307 DE CUPIS, ADRIANO, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. Bosch, Barcelona,1975, p. 575 y ss.

308 MORELLO, AUGUSTO M. y STIGLITZ, GABRIEL, ob. cit., p. 365.


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consecuencias, y sabemos que siempre el damnificado recibe al daño comouna injusticia, independientemente de que quien lo cause haya obradolícitamente, es que nos enrolamos en la obligatoriedad del planteo de laresponsabilidad patrimonial del Estado.

Y como además entendemos cierta la afirmación de LAMBERT-FAIVRE

de que el daño genera un crédito, da un título para reclamar, y que eldemandado debe demostrar una razón suficiente para su liberación, esque hemos reflexionado sobre el deber estatal de reparar los perjuiciosaunque deriven de un acto lícito o de su actuar lícito lesivo.

Actualmente, el Estado cumple complejas funciones, en cuyo ejercicioentra muchas veces en colisión con los intereses de los administrados.Esto que hoy se presenta como una realidad cotidiana y que pone a pruebadiferentes derechos positivos y a los fundamentos de la responsabilidadcivil clásica, es tomado por el Derecho de Daños como uno de sus capítulos.

Todos los autores confluyen en la necesidad de adoptar un sistema máso menos amplio de responsabilidad estatal por los daños que ocasione enejercicio de sus funciones y de los funcionarios, pero la manera deestablecerlo contiene un elemento de decisión política que no podemosignorar.

Debemos tener presente que en nuestro país existe un reconocimientode que la responsabilidad del Estado se halla en una fase de DerechoPúblico y que nosotros no pretendemos retrotraer esa evolución alcanzadasino que sostenemos que el Derecho de Daños debe erigirse por encimade la antinomia Derecho Civil - Derecho Administrativo y resolver lacuestión de un daño injustamente sufrido.

Compartimos la concepción de que nunca soberanía puede ser sinónimode impunidad pues significa el ejercicio de poderes superiores, pero dentrodel derecho; en lugar de la presunción de infalibilidad del poder públicose erige el principio de la obligación del Estado de reparar todo dañoindebidamente producido en el ejercicio de sus funciones.

Como se pudo apreciar, en nuestro derecho se predica la existencia del“estado de derecho”, por lo que es posible e imperioso plantearnos eltema de la responsabilidad patrimonial del Estado, al que, según la Corte,sería de aplicación el principio alterum non leadere.

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Ante la posición de aceptar la responsabilidad del Estado, queda porresolver si ésta es diferente por el carácter público del sujeto interviniente,por ser su actuar lícito y estar comprometido el interés general.

Nosotros pensamos que puede incluirse su tratamiento en el Derechode Daños, pues en él convergen tanto principios de derecho común, queen realidad son principios del derecho, como del Derecho Público, normasdel Código Civil y de la Constitución o leyes del Derecho Público.

Es por esto que en materia de responsabilidad del Estado coincidimoscon la posición de que es una responsabilidad directa y objetiva, que sebasa en normas de la Carta Fundamental, principios y normas del DerechoPúblico que rigen casos particulares, y en ausencia de la ley específica, enlas disposiciones que norman el deber de reparar en el derecho común.

En tal sentido, entendemos que los principios y elementos queconfiguran la obligación de reparar constituyen parte de la teoría general,en la que no interesa tanto dónde se encuentran las disposicionesnormativas, sino el fin que ellas persigan.

Esto implica trasladar en mucho la visión que del problema de laresponsabilidad del Estado tienen GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ a lasituación argentina —pese a la diferencia fundamental en la redacción dela Ley de Expropiación—, pues ella se compadece con el criterio unitariodel Derecho de Daños.

Esta posición, que reconoce una “garantía integral del patrimonio deladministrado”, permite la distribución de los daños ocasionados por unacto lícito lesivo.

Consideramos que tal responsabilidad estatal, en la Argentina, tiene sufundamento en las normas de la Constitución Nacional, por ejemplo, arts.4, 14 al 20, 31, 41,42, 43 y 116, reconociendo éstos, a su vez, sufundamentación teórica.

Además, la responsabilidad directa y objetiva surge principalmenteobvia en el art. 1112 del Código Civil, y se funda en la denominada “faltade servicio”, de carácter impersonal y ligada al funcionamiento del serviciopúblico. Tal como lo ha sentado la doctrina y acogido la jurisprudencia denuestro Alto Tribunal.


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También opinamos que sería viable aludir a la existencia del denominado“riesgo administrativo” o a la asunción de los riesgos sociales, pues envirtud de la reforma del art. 1113, en nuestro ordenamiento se recepta lateoría del riesgo.

En cuanto a la responsabilidad del funcionario, es ineludible que setomen medidas para hacerla efectiva, y que la Ley de Unificación, almencionar la acción del Estado contra él cuando ha mediado “faltapersonal”, dio un gran paso.

Pese a todo lo que hemos sostenido, creemos firmemente en la necesidadde la adopción de una ley expresa referida a la responsabilidad del Estado,que ponga fin a las discusiones en cuanto al monto indemnizatorio en laactividad lícita lesiva309.

Pues ante la ausencia de ley expresa, la hermenéutica de recurrir a losprincipios de leyes análogas debido a la interpretación prevista en el art.16 —que es en realidad un principio general vigente en nuestro derecho—nos puede conducir a dos caminos opuestos.

309 Esta ley debe establecer la responsabilidad basada en la “falta de servicio”, precisar claramentelos eximentes, regular las situaciones de la responsabilidad por acto legislativo y el errorjudicial y fijar la extensión del resarcimiento y la prescripción.

Asimismo debe contener la responsabilidad del funcionario y la obligatoriedad de que seejerza la acción de regreso.

Por ejemplo, para nosotros en lo atinente a los daños individuales,

“El Estado responderá frente a los particulares de todos los daños que sufran en sus personas,derechos o bienes, conforme a las disposiciones de esta ley.

“Procederá tal indemnización siempre que el daño sufrido derive del funcionamiento normalo anormal del servicio público; tal responsabilidad es directa y objetiva.

“La responsabilidad del Estado no exime el juzgamiento en la misma causa de laresponsabilidad del funcionario; demostrada ésta, el Estado debe ejercer la acción del reintegro,configurando la inacción causal de responsabilidad del funcionario que corresponda.

“La responsabilidad a la que alude la presente se configura por acción y omisión, siempreque se demuestre la relación de causalidad entre el daño sufrido y el Estado.

“Se considera que sólo puede eximirse de responsabilidad el Estado en virtud del rompimientode la cadena causal, estando a su cargo demostrarlo.

“Mediando daños a las personas, la reparación deberá ser integral, comprendiendo dañoemergente, lucro cesante y daño moral”.

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La primera posición sostiene que debe acudirse a la norma legal típicaque autoriza intromisiones en la propiedad de los administrados; cada vezque el interés público así lo exige, corresponde entonces aplicar la Ley deExpropiación310.

Se sostiene en tal sentido que la responsabilidad del Estado por actolícito lesivo no “puede disciplinarse por normas del Derecho Privado,porque ante el Estado actuando conforme a derecho fallan todos lospreceptos sobre actos ilícitos”.

Pero también podría interpretarse una reparación plena si se consideraal alterum non laedere con rango constitucional, y como se ha sostenidoque el principio que rige toda indemnización es siempre el de integridad,procede, por tanto, siempre, a menos que se encuentre encuadrado en unaley específica que disponga lo contrario.

Se considera que la extensión analógica de la Ley de Expropiación noprocedería —conforme a la doctrina de SÁNCHEZ GRANEL en losconsiderandos 7 y 8—, pues la expropiación supone una restricciónconstitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congresoque declara al bien de utilidad pública.

Además, la responsabilidad civil moderna contiene una serie desupuestos en los que se ha discutido si puede predicarse la ilicitud de lasituación planteada; tal es lo ocurrido en los congresos respecto al riesgoy al abuso de derecho311.

Al considerarlo un capítulo especial dentro del Derecho de Daños, yteniendo en cuenta los fines que éste persigue, consideramos que enprincipio la reparación deberá ser plena, ponderando las circunstanciasdel caso, las consecuencias inmediatas y mediatas, por lo que seindemnizará el daño emergente y el lucro cesante, así como también eldaño moral312.

310 “Motor Once c/M.C.B.A.”, “L.L.”, 1989-D-30.

311 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS O.: Reformas al Código Civil, Ley 17.711 comentada,2ª ed., Ed. Zavalía, Bs. As., 1971.

312 Recomendación 5 del despacho de lege lata de las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil.


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Esto requiere suma prudencia en su aplicación y un fino criterio en losjueces, pues es tan peligroso un Estado irresponsable como uno queresponda absolutamente por todo; ninguno de estos caminos llevan a larealización de la justicia.

Con respecto al tema del poder de policía, éste es sumamente importante,pues en virtud de él se pueden aplicar ciertas limitaciones coactivas a losderechos de los particulares e implica un amplio campo con contornosdifíciles de precisar, y no siempre resulta claro qué debe soportarse sinque dé lugar a indemnización y cuáles los supuestos en que correspondeésta; aquí adquieren singular importancia las nociones de razonabilidad,proporcionalidad, emergencia y prosperidad.

El Estado, a través del poder de policía, defiende la integridad y elbienestar general y ejerce sus funciones en interés colectivo; esto representaun amplísimo marco con un contenido sumamente vasto y complejo; a lavez, hoy los autores pugnan por la defensa social de todos los queconformamos el anónimo y desposeído ser de la masa social.

Toda vez que la administración deba ejercer su poder de policía en losámbitos establecidos y su ejercicio fuere irregular, excesivo, insuficienteu omitido, se planteará el tema de la responsabilidad por ejercicio delpoder de policía313.

En cuanto al problema de la omisión, choca más que con cuestionesjurídicas con la necesidad de adoptar soluciones que se ajusten a nuestrarealidad económica.

Pensamos que tanto la omisión como los otros supuestos son idóneospara generar un derecho a la indemnización, siempre que se den losrequisitos para que pueda operar la responsabilidad.

Recordemos que el Estado se encuentra obligado a actuar pese a queno exista norma expresa que se lo indique, y que el poder de policía no essólo una facultad sino un deber.

113 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, La responsabilidad del Estado por acciones urbanísticas, en Poderde policía y Policía municipal, Municipalidad de la Ciudad de la Ciudad de Buenos Aires,1981, p. 21 y ss

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En ejercicio, el poder de policía podría establecer la existencia de fondosde garantía o compensación que cubran los daños de autor anónimo, y enciertas actividades que originan daños que deben ser redistribuidos en lasociedad, y cumplir así los postulados del Derecho de Daños.

Entendemos que existe en nuestro ordenamiento jurídico un derecho ala prevención del daño como garantía social e individual, y para decirlocon las palabras de MORELLO y STIGLITZ, están “implícitamente cubiertospor el generoso manto amparador de la Constitución Nacional”.

El Estado, en virtud del ejercicio del poder de policía, deberá tomar lasmedidas necesarias para la evitación de los daños estableciendo, porejemplo, la obligatoriedad de ciertas medidas de seguridad.

Recordemos una vez más que el Derecho de Daños tiene su centro degravedad en el daño injustamente sufrido, se asienta en las ideas de justiciay solidaridad y contiene un criterio unitario; en él se inserta el gran temade la prevención a cargo del Estado y su responsabilidad patrimonial.

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CAPÍTULO SEXTO

EL MEDIO AMBIENTEY EL DERECHO DE DAÑOS

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EL MEDIO AMBIENTEY EL DERECHO DE DAÑOS

SUMARIO


2. Ecología y medio ambiente ........................................................... 199

3. La contaminación y la crisis de los bienes comunes .................... 203

4. El problema del desarrollo ............................................................ 207

5. El derecho ambiental ..................................................................... 213

6. El rol del Estado en el manejo ambiental ...................................... 220

7. Los intereses colectivos y la defensa del medio ambiente ........... 227

8. El daño ambiental y el derecho de daños...................................... 229

9. Conclusiones................................................................................. 237


Continuando con las directrices generales a las que nos abocamos, noscompete ahora tomar un módulo de análisis específico como ejemplo dela nueva dimensión de Derecho de Daños314.

La cuestión ambiental no sólo pone en tela de juicio a los distintosordenamientos normativos del mundo, sino también a la actitud del hombreante la vida.

314 A nuestro entender, el Derecho de Daños debe abordar supuesto dañosos, más allá de loscontenidos clásicos de la responsabilidad civil.

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El problema no es simple ni sencillo, y muchas veces, o casi siempre,se presenta con contornos difusos, pese a lo cual hay una frase quepertenecería reseñar el pensamiento actual de una parte cualitativamenteimportante de la población.

Es lema comúnmente usado, y que toca la fibra más íntima de losindividuos, es: “No hemos heredado la tierra de nuestros antepasados,nosotros la tomamos prestada de nuestros hijos”.

Hoy, todas las organizaciones internacionales cuentan conrecomendaciones, declaraciones políticas, acuerdos y comités dedicadosexclusivamente al tema del medio ambiente; lo mismo ocurre con laslegislaciones de muchos países.

Pero debemos apuntar igualmente que existen serios inconvenientes enmateria de política ambiental y que en la legislación, por un lado debentenerse metas claras y también una instrumentación adecuada, que noproliferen organismos y reglamentaciones que se superpongan y, a la vez,dejen áreas expuestas. Por ello es que puede decirse que los males seríanla insuficiencia, la sobreabundancia y la ineficacia en esta materia.

Ante esta realidad surge la conciencia de estar en un campo que es unpoco “tierra de nadie”, pues todos aspiran a que sea “su coto”, ante esto seimpone nuevamente una visión integradora y sistémica para abordar lascuestiones de un modo orgánico y no segmentario, y evitar así lascontradicciones.

Podemos decir que el ambientalismo no es una involución sino quetiene metas definidas, y es falsa la aparente pugna “desarrollo versusambientalismo”, pues se sustenta hoy el derecho al desarrollo sostenibleen un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado315.

Con respecto al “daño ambiental” el problema es de enorme interés ycomplejidad, ya que por su naturaleza es un daño colectivo, afecta acomunidades de individuos y puede presentarse en regiones que rebasanlas fronteras de un solo país.

315 También se utiliza el término desarrollo sustentable con iguales alcances. Pero es imposiblepretender que pueda el hombre desarrollarse plenamente si el ambiente se vuelve desfavorablea punto tal de comprometer la salud o supervivencia de la especie.


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En tal sentido ha sido captado como una de las consecuencias delavance tecnológico, y abarca una serie considerable de cuestiones(productos, lluvia ácida, ozono, contaminación hídrica, ruidos, cambiosclimáticos, etc.) que englobamos en el derecho a la “calidad de vida”.

Debemos analizar qué se comprenden por “contaminación”, qué papelle corresponde al Derecho de Daños en la tutela del ambiente, qué seentiende por esta palabra, qué tipo de responsabilidad se le imputa alcontaminador, qué valor tiene la autorización administrativa, qué rol tienenlos Estados en la tutela del ambiente, entre otras cuestiones íntimas ligadas.

Hoy, la vida moderna nos enfrenta a estos grandes temas y porconsiguiente a plantearnos la necesidad de la legislación de estos derechoscolectivos, pero ante todo, de modificar las normas existentes, pues nopodemos ampararnos en una aparente insuficiencia normativa.

Intentaremos diagramar una serie de cuestiones aunque no podamosdar por acabado el tema, pues es tal su importancia y rápida evoluciónque necesita un continuo seguimiento y un trabajo interdisciplinario ysistémico.

2. ECOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE

A juzgar por el enorme interés, la “ecología” se habría convertido en unadoctrina moderna, pero como lo señalara el profesor de la Universidad deFrancfort, UDO HALBACH, en la historia de las ciencias naturales esta palabraaparece por primera vez en 1886316.

El zoólogo alemán HAECKEL la utiliza en su obra aludiendo con esetérmino a las relaciones recíprocas entre los organismos y su medioambiente y a la teoría de “la economía de la naturaleza”.

Así como los animales, el ser humano (el simio desnudo) depende delos factores de su entorno; por ejemplo, de los cambios meteorológicos.En general, el grado de tolerancia del hombre en cuanto a la temperaturaes inferior al de la mayoría de los animales superiores.

316 HALBACH, UDO, “ La ecología y la investigación del medio ambiente”. Universitas “RevAlemana de Letras, Ciencias y arte”, edición trimestral en lengua española, nº 1, 1978.

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El hombre no puede permanecer expuesto a temperaturas inferiores a17° o superiores a 35°; este margen varía si se recurre a vestimentas y aotros equipamientos, es por esto que se sostiene que el hombre debe suomnipotencia ecológica a los inventos de la civilización317.

Pero también el ser humano transforma la naturaleza de manera muydrástica; por ejemplo, altera químicamente la atmósfera, pues el airecontinuamente saturado de anhídrido carbónico es comparable a los efectosdevastadores que producen los gases propulsores del aerosol en la capade ozono.

El problema actual es que grandes masas de población no han sidoeducadas debidamente, pues no perciben el problema y mucho menoshan efectuado su evaluación, ya que tienen una deficiente información yformación318.

La actitud del hombre moderno respecto del universo material es deconquista y expansión; el hombre occidental tiene una relación de dominiocon respecto al medio en que se desenvuelve, creyendo en el principio dela expansión sin límites y que si surgen restricciones sólo serán temporarias,pues mediante su inteligencia las superará.

Tal conducta, junto con la de presumir una ilimitada capacidad ambientalpara la absorción de residuos y desperdicios y la creencia de que noshallamos en un ecosistema abierto, ha llevado a lo que algunosdenominaron “el inicio de la crisis ambiental”.

Los sistemas ecológicos son demasiados complejos como paraanalizarlos mediante simples series causales, pues se trata de sistemascibernéticos formados por un complejo enredamiento de leyes elementales,ya que estas reglas y leyes funcionan basadas en acciones recíprocas quecondicionan la amortiguación del sistema319.

317 HALBACH, UDO. op. cit.

318 TIBONE MARÍA ANGÉLICA, “Necesidad prioritaria de una psicología social ambiental”, p. 46 yss., Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. II, nº 3, Ed. La Ley, Bs. As., 1985.

319 CHARLES FRANÇOIS, Perspectiva sistémica de los modelos globales, ecológicos y ambientales,en Seminario Ambiente, Sistemas y Derecho, 12 al 14 de septiembre de 1983, organizado porG.E.S.I. de la Sociedad Científica Argentina.


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Los ecólogos suelen decir que la manipulación que origina el hombreprovoca efectos imprevistos, y de allí su “alta peligrosidad”, de la que laeutropización del lago Constanza debido al aumento de fosfatosproducidos por detergentes abonos minerales y las contaminaciones dellago Mjosa y del lago Nakuru con trágicos ejemplos.

Es por esto que se sostiene que el ecólogo debe ser consciente de larelevancia social que encierra su especialidad, participar como experto enlos procesos de las decisiones políticas y tener una participación más directaa través de dictámenes y asesoramientos públicos que conlleven laadopción de las medidas más adecuadas en cuanto al planteamiento de laprevención y al saneamiento de los daños ambientales.

Detengámonos un poco en las nociones generales sobre el tema, yaque si bien se presenta en la actualidad como uno de los más citados en elmundo y con mayor prensa, es el menos conocido en esencia, y susconsejos escasamente respetados.

Sin desconocer el progreso de la política ambiental, es bueno recordarque hace 3000 años los romanos contaban con importantes normasecológicas, algunas de las cuales se hallaban plasmadas en el Digesto,como, por ejemplo, la que consagra la necesidad de explotar las canterascon la prudencia de un buen padre de familia, de renovar los semillerosluego de la extracción de frutos, la prohibición de cortar árboles robustos,del uso del suelo como buen varón320.

Además, podemos recordar con ANDREA DI PORTO la existencia deinstrumentos procesales en el derecho romano para el régimen de las “respublicae” como de las “res populi”321.

A la “ecología” se la suele conceptuar como “la disciplina que trata delas interacciones de los seres vivos entre sí y con su ambiente”. La unidadde estudio es denominada “sistema ecológico o ecosistema”, que puedeser definido como un conjunto de seres vivos interactuantes e

320 ROCCA, IVAL , y CRIVELARI, CARLOS, Responsabilidad civil por la contaminación ambiental,nota 70, Ed. Bías, Bs. As., 1983, p. 60.

321 DI PORTO, ANDREA, O papel do cidadao na tutela do ambiente, texto de conferencia pronunciadaen Brasil en 1990, cedido por su autor.

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independientes, que no tiene una dimensión única, ya que puede abarcaruna caja de Petri con cultivos microbianos o una región.

Esta definición que asentamos de ecología, en sí no soluciona elproblema, y el contenido ha ido evolucionando hasta abarcar al ser humanoy su complejo sistema de vida.

En una primera etapa se estudiaba especie por especie con su ambiente(autoecología); en una segunda fase se lo hace con el conjunto de especiesque habitan e interactúan en un área dada (sinecología), y finalmente, conla percepción de los problemas planetarios (contaminación, modificacionesclimáticas, traslado a distancia de los impactos, etc.) el énfasis se dirigió alos problemas de la biosfera.

El reconocimiento del hombre como objeto de estudio no fue fácil yaque implica enfrentar los problemas sociales y económicos e incluir al“ser” y no a su proyección mecánica y biológica, al hombre mismo y no asu sombra.

Sostiene CANO que el Derecho Ambiental ha nacido en el momento enque se comprendió que “el entorno” constituye un conjunto, un todo,cuyos diversos elementos interaccionan entre sí, y además que sucomprensión originó la elaboración de principios científicos técnicos parael manejo integrado de los diversos elementos que el ambiente humanocomo conjunto o universidad322.

El citado autor señala además que la aplicación de tales principios alorden físico y social origina la necesidad de trasladarnos al campo jurídico,y la de adoptar o reformular normas legales y nuevas estructurasadministrativas para posibilitar su implementación.

Aceptando la interpretación amplia del contenido del DerechoAmbiental que surge de la Conferencia de Estocolmo de las NacionesUnidas sobre el medio ambiente humano, incluimos en estas cuestionestodos los aspectos sociológicos y las implicancias referidas a los recursosnaturales323.

322 CANO, GUILLERMO, Administración ambiental, Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. I, nº2, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 5 y ss.

323 BARROS, JAMES y JOHNSTON, DOUGLAS M., Contaminación y derecho internacional, Ed.Marymar, Bs. As., 1977, p. 353 y ss.


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El bien jurídico protegido es la calidad de vida —en nuestra opinión—, aunque algunos autores hablan del entorno o la naturaleza. Es un derechohumano de “tercera generación”, a un medio ambiente sano y equilibrado,y al patrimonio común de la humanidad, que se funda, según GROSS

ESPIELL, en la idea de la solidaridad entre los hombres324.

Esta relación que se da de sociedad-naturaleza es sumamente importantey se manifiesta a través de dos grandes campos: el de los manejos o de lasacciones humanas, y de las reacciones ecológicas generadas que incidensobre el sistema social.

Al derecho le corresponde como manifestación social considerar lassiguientes cuestiones: 1) qué o quién actúa sobre el ambiente; 2) el porquéde determinadas acciones, y 3) quién sufre o se beneficia con el cambio

Recordemos una vez más las palabras de CHARLES CHAUMONT, que sonaplicables al tema que nos ocupa: “El jurista no sólo ha de comprobar yexponer el derecho establecido; en los períodos en que se forma, esindispensable que plantee los problemas correctamente para contribuir aque los resuelvan correctamente, y que se dé cuenta de las consecuenciasjurídicas de las situaciones ya creadas, cuyo alcance se debe medir”325.

3. LA CONTAMINACIÓN Y LA CRISISDE LOS BIENES COMUNES

Hemos estado refiriéndonos reiteradamente a la contaminación pero noprecisamos el contenido que asignamos a este término, que, lejos de seruna cuestión semántica, es una esencial.

Como bien señala MAGARIÑOS en su artículo que denomina “Conceptoy definición jurídicos de contaminación”, para definir el término conpropiedad hay que comenzar por señalar los parámetros con que se rige elecosistema terrestre326.

324 GROSS ESPIELL, HÉCTOR, Estudios sobre derechos humanos, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas,1985, p. 140 y ss.

325 CHAUMONT, CHARLES: Le droit de l’Espace, PUF, Paris, 1960, pp. 8 y 9.

326 MAGARIÑOS DE MELO, MATEO, Conceptos y definición jurídicos de contaminación, Rev.Ambiente y Recursos Naturales, vol. I n° 2, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 36 y ss.

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En este ecosistema se halla presente la interacción de los elementossometidos a un proceso constante de análisis-síntesis, en el curso del cuallas combinaciones asumen a veces esa forma que llamamos “vida”; así,todo es “medio ambiente”, pues los elementos que componen la biosferaconstituyen una masa única de la que participan los tres reinos de lanaturaleza.

Pero el comportamiento no es caprichoso o complementario aleatorio;si quisiéramos hallar la ley que lo rige diríamos que está sometido a la leyfundamental del equilibrio dinámico.

En esta ley o principio cada elemento juega un papel definido, tienedeterminada energía, y cada uno tiende a expandirse y a crear hasta queaparece otro que lo imita y constriñe.

Un ejemplo de esto lo brinda el caso del algodón tejano con parásitos:al ser atascados los “bollweevil” con D.D.T. se producen mutaciones,hasta que en el plazo de 15 años, en 1968, la resistencia a los insecticidases total y el cultivo del algodón es declarado imposible327.

La conclusión a la que arriban los científicos es que “el equilibriodinámico natural” se produce por combinación, compensación,complementación, integración y organización.

Otra conclusión es que toda vida produce elementos contrarios a supropia existencia al seleccionar elementos favorables para su subsistenciay rechazar los desfavorables segregándolos; o sea que un “individuo”librado a sí mismo, al cabo de un tiempo, al agotar los elementos nutritivos

327 En el informe realizado en la Sociedad Científica se consigna que en el n° 1357 del 12 demayo de 1983 del “New Scientist”, Graham Matthews realiza una precisa cronología:

1930 - 1945: El algodón es parasitado por el “bollweevil” que ocasiona grandes daños.Subsidiariamente, el llamado “bollworm” provocaba daños menores. Se luchaba con productosquímicos sencillos: arseniatos de calcio con adición de azufre.

1945 - 1955: Se empieza a usar D. D. T. Se consigue durante 5 ó 7 años una reducción masivade “bollworn” se multiplicaron al desaparecer sus controladores naturales.

1955 - 1960: Los “bollweevil” se hacen resistentes y comienzan a usarse órganos fosforados.

1960 - 1968: Se aplican, combinadas, dosis crecientes de D.D.T. y órganos fosforados.Hacia 1968 la resistencia de los insectos es total y el cultivo tejano es virtualmente imposible.


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de su entorno, se autoeliminaría; es aquí donde interviene el equilibriocompensatorio de las especies.

Estas expresiones a que aludimos no pueden ser denominadas“contaminación”, ya que forman parte del proceso vital, y entonces, enuna primera aproximación, podríamos decir que contaminación sería todaintroducción en el medio de elementos físicos o factores de cualquier claseque disminuyan o anulen la función biótica.

Más concretamente, se puede definir como el acto o resultado de lainterrupción, vertimiento o introducción artificial en un medio dado decualquier elemento o factor que altere negativamente las propiedadesbióticas del mismo, superando provisoriamente o definitivamente, total oparcialmente, la capacidad defensiva y generativa del sistema para dirigiry reciclar elementos extraños por no estar neutralizado por mecanismoscompensatorios naturales328.

Para poder configurar lo que técnicamente denominaremos ”dañoambiental” debemos tener en claro la existencia de ciertos bienes que hoygozan de protección explícita en las modernas legislaciones329.

Los bienes comunes —como el aire— son necesarios para todos, perono son propiedad definida de nadie, a menos que se acepte que conformanel patrimonio común de la humanidad, y que sus titulares son lasgeneraciones actuales y futuras330.

Recordemos que existen ciertas cuestiones que están íntimamenteligadas para que un orden jurídico reconozca la existencia y el valor deestos bienes colectivos o comunes: a) se debe aceptar la existencia de latutela de los intereses difusos o colectivos; b) se debe reconocer un derechoa la salud, a la calidad de vida, garantizado constitucionalmente, y c) sedebe admitir un derecho al ambiente.

328 MAGARIÑOS DE MELO, MATEO, ob. cit.

329 El derecho argentino lo establece en el art. 41 de la CN y ha dictado las leyes de presupuestosmínimos en consecuencia.

LAGÓN CUÑARRO, MIGUEL: El entorno natural como bien jurídico digno de protección penal,separata de “Revista Gaceta Forense”. En este artículo el autor aborda magistralmente lainclusión en el derecho comparado del ambiente como bien jurídico protegido.

330 En tal sentido se expide, por ejemplo, ALDO ARMANDO COCCA.

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En Italia, ALPA manifiesta que la Corte distingue, en relación a los “bienescolectivos”, los bienes denominados de disfrute colectivo de los de disfruteindividual. Los primeros corresponden a los llamados intereses colectivos,pero contienen elementos de individualidad y no excluyen la existenciasde intereses legítimos, pues la lesión del ambiente puede dañar el patrimoniode la persona lesionada el derecho de propiedad331.

Pese a la importancia del tema y de su trascendencia a nivelinternacional, muy poca gente es capaz de percibir que un daño causadoa esta clase de bienes es un daño a sus derechos e intereses, y que elproblema ambiental es una cuestión global que no tiene fronteras.

Si bien se reconoce que las cosas o bienes comunes son necesariospara la vida, una consecuencia de su aparente o limitada disponibilidadera la de su escasa regulación de protección y el hecho de no asignarle unvalor económico.

El ataque a la naturaleza se traduce en aire enrarecido, mares y cursosde agua contaminados, eliminación de luz solar, alteraciones climáticas,etc., de manera tal que las “cosas comunes” están sufriendo un proceso deagotamiento que necesariamente repercute en el hombre.

Tal es el grado de importancia de la cuestión que los genetistas vieneninvestigando los procesos de mutación en los cromosomas y el aumentode las enfermedades y su gravedad332.

El proceso a que está sometida la Tierra ha merecido por parte de GARRET

HARDIN la denominación poética de “tragedia de los comunes”, y al abordarel tema del proceso de sobre uso y depredación manifiesta que la economíamoderna sostiene que negar valores a los bienes comunes es una falacia333.

331 ALPA, GUIDO, compendio del nuovo diritto privato, Ed. Utet, Torino, 1985, p. 30 y ss.

332 SACHSSE, HANS, Herencia y medio ambiente a la luz de la investigación actual, Universitas,“Rev. Alemana de Letras, Ciencias y Arte”, ed. trimestral en lengua española, nº 1, 1978.

333 SOLANES, MIGUEL, “Las externalidades: un concepto ecológico - económico de importancia enel Derecho Ambiental”, Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. II, n° 3, Ed. La Ley, Bs.As., 1985, p. 49 y ss.


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Conviene que tengamos presente el término “externalidad”, que seríael coste que no es tomado en cuenta por el sujeto que efectúa decisioneseconómicas desde que él no se hace cargo de ellos, puesto que lo transfierea otras personas o la sociedad como un todo; este coste puede afectarbienes comunes o bienes privados.

La transferencia de costes al medio ambiente y a la sociedad presentapara el que lo hace un ahorro de gastos y para la colectividad un daño quetendrá las características de ser un daño jurídico334.

CANDO ANTONI CASAHUGA analiza el tema de los “bienes colectivos”,hace lo propio con los “males colectivos”, y da el ejemplo de lacontaminación335. Un caso típico de este mal es la lluvia ácida, productode la contaminación de la atmósfera a través de la liberación de fluidosgaseosos por procesos energéticos industriales (predominantemente,compuestos de sulfuro y nitrógeno); esta precipitación ácida afecta lasaguas y produce un proceso de desertización de los bosques 336.

Desde el punto de vista jurídico, la actitud del contaminador es unindebido aprovechamiento de las calidades esenciales de un bien colectivo.

Es por esto, como veremos a posteriori, que el Estado, como expresiónjurídica de la comunidad organizadora, debe regular las actividades desus miembros para prevenir y paliar los daños ambientales. Coincidimoscon SOLANES en que en la prosecución de tales fines una herramienta legalmuy útil ha sido siempre el ejercicio de poder de policía337.

4. EL PROBLEMA DEL DESARROLLO

Debemos también considerar el concepto de “desarrollo” desde el puntode vista ecológico; este nuevo sentido se acuña, según LYNTON CADWEL,

334 Consideramos que es en realidad un daño jurídico con todas sus características y no una meramolestia que debe ser soportada; en tal sentido remitimos a lo expuesto en el Cap. IV.

335 CASAHUGA, ANTONI, Fundamentos normativos de la acción y organización social, Ed. Ariel- Economía, Barcelona, 1985.

336 TAMANES, RAMÓN, La comunidad europea, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1987, p. 206 y ss.

337 SOLANES, MIGUEL, ob. cit.

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profesor de Indiana, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobreAmbiente Humano. Señala acertadamente que la complejidad de unprograma de desarrollo a medida que se combinan los valores económicosy ecológicos aumentan en forma geométrica, a la vez que se suman otrosfactores tales como los legales, religiosos, sociales, demográficos, etc.338.

El “ecodesarrollo”, término utilizado por algunos autores argentinos,es, pues, de fácil exposición, pero de difícil ejecución339.

CADWELL señala que la humanidad se enfrenta a futuro con tres opciones:1) la del continuo progreso tecnológico y fracaso en el logro del controlproporcional del mismo; 2) la de la regresión tecnológica, al punto de quesus capacidades de control puedan manejar la capacidad tecnológica; 3)la del descubrimiento de formas de superar las barreras actuales hacia unatoma de decisión racional y comportamiento controlado340.

Ejemplos latinoamericanos de actividades de desarrollo que fracasaronen el cumplimiento de sus objetivos, o lo hicieron luego de correcciones ode irreparables pérdidas, son el lago de Valencia, en Venezuela (se produjosu achicamiento, salinización y alto nivel de contaminación); el valleCañete en Perú (el uso de plaguicidas para controlar los insectos produjola muerte de los parásitos naturales y rompió la cadena ecológica); yregiones de Brasil y Argentina sometidas a deforestación (lo que transformóel suelo en una superficie dura y semidesértica) son tristes ejemplos de loantedicho.

La Revolución Industrial operó un cambio vertiginoso: el aumentodesmesurado de la población y el desarrollo indiscriminado de lassociedades industrializadas han demostrado la incidencia desfavorablesobre el ambiente341.

338 CADWELL, LYNTON, “Integración de la política ambiental y el desarrollo económico”, Rev.Ambiente y Recursos Naturales, vol. I, nº 3, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 23 y ss.

339 ABATTI, ENRIQUE L., DIBAR, ALBERTO, y ROCCA (h), IVAL, Ecoderecho básico, “L.L.”, 1984-B-767 y ss.

340 CADWELL, LYNTON, ob. cit.

341 La Comunidad Europea y el medio ambiente, documentación europea, Publicaciones Oficiales,Luxemburgo, 1988.


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Al establecer los lazos que unen medio ambiente y desarrollo, señalaLAQUIS que

“es la búsqueda de un nuevo modo de desarrollo que se basa en una sana utilizaciónde los recursos desde el punto de vista medioambiental, para la satisfacción de lasnecesidades actuales y futuras de la humanidad”342.

Se habla de los derechos de la humanidad, y en tal sentido se plasmaronlas XII Tablas de los Derechos de la Humanidad en la Declaración deBuenos Aires del 11 de noviembre de 1989.

Asimismo, las Declaraciones sobre Ambiente Humano (Estocolmo1972, y Nairobi, 1981), la Carta Mundial de la Naturaleza o la Carta delos derechos y deberes económicos de los Estados, Rio del 1992, los librosVerde y Blanco de la CE, sientan en el ámbito internacional las bases deun derecho a un desarrollo sostenible y ambientalmente adecuado, cuyobeneficiario es la humanidad.

GUTIÉRREZ POSSE considera que este derecho a un desarrollo sostenibley ambientalmente adecuado configura uno de los principios en cuantointenta conciliar tanto la soberanía permanente de los Estados sobre susrecursos naturales como el derecho de los hombres a un medio ambientesano343.

En este sentido es un derecho transfronterizo, transgeneracional, y sevincula necesariamente con las medidas de planificación de desarrollo decada país y de la comunidad.

Es por esto que se habla de cambio global, pues los problemasambientales no conocen fronteras, y estamos en lo que en Ottawa sedenominaba “un mundo interdependiente”, pues se requiere de lacooperación internacional, ya que es imposible prohibir que un Estado envías de desarrollo explote sus riquezas.

342 LAQUIS, MANUEL A., “El desarrollo, la industrialización y el impuesto en la ecología. Legislación,doctrina y jurisprudencia”, Rev. Jurídica de Buenos Aires, Ed. Abeledo- Perrot. 1988-II-III,p. 9 y ss.

343 GUTIÉRREZ POSSE, HORTENSIA, Los principios generales del derecho internacional y el derechoal desarrollo sostenible y ambientalmente adecuado. Rev. Jurídica de Buenos Aires, Ed.Abeledo Perrot. 1989-II-III, p. 83 y ss.

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Recordemos las ajustadas palabras de LAQUIS, a las que adherimos,pues la consideración de esta interdependencia y de sus implicancias “puedeconducir a la esperanza o a la desesperanza, según el punto de vista decada uno, sobre la capacidad y voluntad de los gobiernos para llevar acabo los ajustes necesarios en el seno de sus países y entre todos ellos”344.

Es en este tema donde el sistema de Evaluación de los ImpactosAmbientales Previos cobra su verdadera dimensión e importancia. LosEIA —siglas por la que se conoce mundialmente— son estudios que tratande evaluar las consecuencias o efectos ambientales de determinadasacciones, planes, programas o proyectos, y ven qué provocan ellas en lasalud del hombre y en su entorno; se trata de observar a priori qué ocurriría“con o si” esa acción.

Son estudios que se presentan como un instrumento idóneo para latoma de decisiones y competen a la política ambiental preventiva.

Su fundamento jurídico puede encontrarse en las leyes que establecensu obligatoriedad, como el art. 11 y siguientes de la 25.675 de 2002 en laArgentina, o bien en normas constitucionales como las de la RepúblicaPopular China, que prevé que el Estado debe proteger el medio ambientey los recursos naturales, prevenir y corregir la contaminación y otrospeligros para la población, o nuestro art. 41 de la Constitución Nacionalargentina o de una manera implícita dentro de las atribuciones del PoderLegislativo para promover el bienestar general345.

344 LAQUIS, MANUEL A., ob. cit., p. 12.

345 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., Ponencia al I Congreso Internacional de Daños en MateriaCivil y Laboral, al tema Daño Ambiental, Bs. As., 1984.

GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., “La preservación del medio ambiente en la ConstituciónNacional: La protección y el daño ambiental”, en Estudios sobre la Reforma Constitucionalde 1994, obra colectiva del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L.Gioja” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, Editorial Depalma, BuenosAires, año 1995, p. 127/137.

GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R. y ROSA CORDOBERA DE GARRIDO, Protección al medioambiente y a la calidad de vida, Homenaje a los 150 años de la Constitución Nacional,Academia Nacional de Córdoba, 2003, pp. 403-419.

La Argentina contaba ya en 1990 con la Ley 23.879, que establece que el P.E. procederá arealizar la evaluación de las consecuencias ambientales que producen o podrían producir enterritorio argentino cada una de las represas construidas, en construcción y/o planificadas,sean éstas nacionales o extranacionales.


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Los EIA se aplican a todo proyecto y acompañan a las solicitudes deautorización referentes a todo establecimiento industrial generador deruidos, vibraciones, etc.

Pese a lo dicho anteriormente, el alcance de los EIA no siempre tieneentidad suficiente como para imponer la decisión a tomar, sino,simplemente, que su fin es instruir a quien toma la decisión y hacerloresponsable de la consecuencia de su elección.

Es interesante que el Programa de Política Ambiental de la ComunidadEconómica Europea de 1977, le asignaba cuatro grandes funciones a losEIA: a) de conocimiento, realizando estudios sobre el impacto físico ygeofísico, y las facetas sociopolíticas, socioeconómicas culturales; b)coordinación, desde un punto de vista global, abarcando diferentes aspectose integrando los distintos sectores vinculados al proyecto; c) flexibilidad,permitiendo la aplicación del principio locacional y una mejoradaptabilidad a las necesidades ambientales; d) consenso, ya que esnecesario contar con la participación ciudadana346.

Conviene tener presente que la Comunidad Europea ha establecidoprogramas en el área relativa al medio ambiente y que además, lasenmiendas al Tratado de Roma formuladas en el Acta Única Europea,adoptada en febrero de 1986, establecen que deben llevarse a cabo accionespreventivas; y en el 2004 dictó la directiva 35 relativa a responsabilidadambiental.

Las fases que reconocen los EIA son: 1) identificación de causa-efecto;2) cálculo de los efectos y magnitud de los impactos; 3) interpretación dedichas consecuencias, y 4) prevención de los efectos ambientales. Caberecalcar que actualmente se tienen en cuenta en estos estudios los factoressocioeconómicos y culturales y no solamente los naturales, conforme alcriterio amplio sentado en Estocolmo y reafirmado en Rio.

En la Argentina, nuestra doctrina ha sostenido reiteradamente lanecesidad de la ley general que estableciera la obligatoriedad de lapresentación previa de los EIA o de la Declaración del Impacto Ambiental(DIA) pero recién en noviembre del 2002 con el dictado de la Ley General

346 Documentación europea citada, ver nota 28.

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del Ambiente esto se concreta con alcance general347. Aunque se realizaratal tipo de estudio, es igualmente posible —aunque menos probable—que pueda ocasionarse un daño; en este supuesto queda expedita la víajudicial.

Señalaba LACIAR que podrían estar referidas a grandes proyectos deinfraestructura, a ciertas actividades que puedan incidir desfavorablementey a sustancias nuevas que se introduzcan en el país348.

Finalmente en nuestra legislación se ha establecido para toda obra oactividad que en el territorio de la nación sea susceptible de degradar elambiente, alguno de sus componentes o afectar la calidad de vida de lapoblación, en forma significativa (art. 11 de la Ley 25.676).

Debemos tener presente que en este tema el Estado, en sus tres niveles—nacional, provincial y municipal—, ve comprometida su gestión envirtud del poder de policía349.

Como es menester permitir la gestión participativa y modernizar lasestructuras para dar respuestas a nuevos problemas; es fundamental tenerpresente que el art. 43 de la CN establece el amparo colectivo, que la ley

347 Varios encuentros científicos de carácter jurídico venían reclamando la protección del ambienteaun antes de la Reforma Constitucional (IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar delPlata, 1983; Jornadas sobre Ecología, Medio Ambiente y Patrimonio Provincial, La Plata,1987, Comisión Ambiente y Cambio Global, UBA, 1991).

En la Argentina, temas como la construcción de autopistas, traslado de grupos habitantes,permisos de edificación, de instalación de industrias o los cánones basados en el principiocontaminador - pagador como cuota de resarcimiento por contaminación, etc., siempre fuerondecisiones del poder Conforme a la doctrina predominante, los gastos de este estudio debenser absorbidos por el promotor del proyecto, y descontados a los efectos impositivos.

348 LACIAR, MARTA E., Evaluación del impacto ambiental, en Responsabilidad por daño ambiental,Ed. Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, Bs. As., 1986, p. 114.

349 Seminario sobre Poder de Policía y Policía Municipal, Centro de Documentación Municipal,Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., 1981.

El art. 41 de la CN establece que las autoridades proveerán a la protección del derecho alambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividadesproductivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generacionesfuturas, la utilización racional de los recursos, a la preservación del patrimonio natural ycultural y a la diversidad biológica.


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general del Ambiente establece la participación ciudadana (art. 19 y ss.),y la Ley 25.831 regula el libre acceso a la información pública ambiental.

Es cierto que la participación pública no asegura por sí misma uncomportamiento ambiental responsable, pero sí creemos que se logra unmayor sentido de concientización y de responsabilidad.

La primera cuestión que se plantea y que tiene un carácter esencial esla de tener capacidad para percibir el problema en análisis, pues muchagente no denota una percepción ambiental; he aquí la importancia de lascampanas ambientales y de la educación para evitar el acaecimientos dedesgraciados eventos desastrosos o calamitosos que enfrentan al hombrecon “su realidad”350.

Un desastre natural o un accidente —como el de Chernobyl— provocanque un problema que parecería lejano se convierta en algo que puedepasarle a cualquiera; ciertamente, es lamentable, pero los eventosdramáticos generan preocupación y la preocupación genera acción.

Esta participación ambiental a que aludimos puede lograrse mediantediferentes mecanismos, tales como los organismos intermedios, lasaudiencias públicas, la designación de un funcionario electo por el puebloque pertenezca al Poder Legislativo, al Poder Judicial o a la administración,pero con cierta independencia, así como la viabilidad de las accionescolectivas.

Justamente, en el intento de lograr un desarrollo que no origine grandesproblemas ambientales se logra la concientización a nivel internacionalde que la prevención de la contaminación es mejor que la eliminación delas consecuencias como puede inferirse en la Declaración de Rio 92.

5. EL DERECHO AMBIENTAL

Como es sabido, en el tema ambiental se entrecruzan múltiples ramas delas ciencias, y el derecho no es ajeno a este fenómeno, a punto que

350 KUNZ, ANA, Investigación Inst. “A. L. Gioja”, 1991, sobre el tema “Percepción del cambioambiental y su relación con el concepto de daño en el ámbito jurídico” (el caso de lasinundaciones en la provincia de Buenos Aires).

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confluyen normas del Derecho Administrativo, Constitucional,Internacional Público y Privado, Civil, Minero, etc., y justamente por esose erige, o intenta hacerlo, una nueva rama del derecho.

Es necesario saber, para poder hablar de la existencia de un DerechoAmbiental, si existen y cuáles son los principios probados y aceptadospor la conciencia jurídica mundial con caracteres de validez y eficacia.

De manera ejemplificativa podemos decir que éstos son: a) eticismo ysolidaridad humana, b) enfoque sistémico, c) participación pública, d)interdisciplina, e) principio contaminador-pagador, f) protección, mejora,defensa y restauración de la biosfera, g) uso racional del medio, h)coordinación de actuación, i) ordenamiento ambiental, j) calidad de vida,k) cooperación internacional.

Veamos someramente en qué consisten estos principios; el eticismo yla solidaridad han sido incorporados, según lo señala PIGRETTI, en algunamedida al derecho positivo, dando como ejemplo las Constituciones dePerú y de Cuba; esta última tanto para el Estado como para la sociedad351.

En nuestro país, la Constitución Argentina desde 1994 y variasconstituciones provinciales como las de Córdoba, San Juan, Jujuy, LaRioja, Salta, San Luis, Río Negro, Buenos Aires, Ciudad Autónoma yCorrientes consagran disposiciones expresas referidas al medio ambiente352.

El “enfoque sistémico” permite de una manera sencilla diseñar nuevasinstituciones y fijar límites ciertos y científicos del control ambiental,habilitado también al principio de la “participación pública”; esto lleva ala intervención en los mecanismos de planeamientos, relación gobernante-gobernado, la información pública (ley brasileña y argentina), las audienciaspúblicas y al estudio de Impacto Ambiental (ley argentina).

Aceptando el presupuesto de que el ambiente es un conjunto de variablesinterrelacionadas que interactúa, es menester recurrir a técnicas y postuladosde diversas disciplinas.

351 PIGRETTI, EDUARDO, Un nuevo ámbito de responsabilidad: criterios, principios e institucionesdel Derecho Ambiental, en La responsabilidad por daño ambiental, Ed. Centro dePublicaciones Jurídicas y Sociales, Bs. As., 1986, p. 21 y ss.

352 Constitución Nacional, art. 41, San Juan: art. 58; Jujuy: art. 22: La Rioja: art. 16; Salta: art. 30,Córdoba: art. 11; San Luis: art. 47; Río Negro: arts. 46 y 84.


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Señala PIGRETTI que en el campo específico del derecho todos lossectores de la dogmática jurídica deberían estar presentes, “ya que el mundode la realidad señala a veces más distancia entre dos profesionales delderecho que la que puede, en oportunidades, señalarse entre un técnicolegal y el experto de otra disciplina”353.

El desarrollo del postulado “contaminador-pagador” será objeto de unanálisis ulterior, cuando abordemos el tema de la responsabilidad; peroimplica que todo productor de contaminación debe, en principio, serresponsable de pagar por las consecuencias dañosas de su acción; en talsentido fue reconocido por la Comunidad Europea y muchas legislaciones.

El fin de “protección, mejora, defensa y restauración de la biosfera” espunto de partida de numerosas instituciones que persiguen el control,reducción y eventual eliminación de las actividades que ocasionanperjuicios a la salud y la vida del hombre y de su ambiente354.

El principio de “gestión racional del medio” nace debido a la realidaddel abuso en la utilización, y pretende abarcar temas tales como actividadproductiva, el consumo, las condiciones generales de “confort”, el procesohabitacional, etc.

La denominada “coordinación de actuaciones” implica que cualquieractividad dentro de la organización social respete el conjunto deprescripciones que la ciencia ha señalado como de necesario cumplimientopara la defensa de las especies y de forma de vida.

Es así que el “ordenamiento ambiental” señala cuáles son las zonascríticas de contaminación y las áreas que deben respectarse para parquesy monumentos naturales y culturales, y da origen a las técnicas delurbanismo y del impacto ambiental.

El aludir a “la calidad de vida” implica dar cabida a una serie decuestionamientos que ensanchan aún más la cuestión, tales como losderechos del consumidor en general, del deporte, de la cultura, por citaralgunos.

353 PIGRETTI, EDUARDO, ob. cit., p. 29 y ss.

354 Puede consultarse Boletín Informativo de la Comunidad Europea citado supra.

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Finalmente arribamos a la “cooperación internacional”, que tiene alreconocimiento de un conjunto normativo supranacional mediante el cualse intenta lograr la protección de los recursos no sujetos a jurisdiccionesparticulares355.

En el derecho iberoamericano se han receptado una serie de institucionesque plasman estos principios que hemos reseñado356.

355 Ejemplo de esto son las convenciones internacionales sobre Contaminación de Mares,protección de la capa de ozono, de los recursos vivos en Alta Mar, Prohibición de explosionesnucleares en la atmósfera, la protección de humedales, la biodiversidad.

356 PIGRETTI, EDUARDO, ob. cit., p. 36 y ss. Contiene la siguiente sipnosis:

“1. Evaluación de la razonabilidad del uso y consecuente grado de contaminación tolerable enla utilización de los recursos naturales.

“2. La regulación, uso y preservación del patrimonio cultural (histórico-artístico).

“3. Regímenes de reserva de recursos naturales.

“4. Áreas críticas de contaminación.

“5. Zonificación: normas de utilización del suelo (ordenamiento ambiental y territorial).

“6. Regímenes de licencias, autorizaciones o permisos en el uso del ambiente.

“7. Procedimiento de análisis del impacto ambiental, en sus distintas variables:

a saber, obras públicas, localizaciones industriales, (parques industriales u otras áreas oproyectos fabriles individuales) y además asentamientos.

“8. Regímenes relativos al Poder de Policía:

1)Policía del Ambiente industrial:

a) prevención de efectos contaminantes industriales;

b)seguridad de las instalaciones.

2)Policía del ambiente urbano:

Este Poder de Policía se manifiesta en general a través del ejercicio del llamado “DerechoMunicipal” y comprende muy diversas formas generales, que en lo ambiental podrían reseñarseasí:

a) prevención y represión de contaminación desde vehículos u otras fuentes móviles o fijas;

b)control de la contaminación sónica y demás efectos negativos de origen químico o físico,con base en procesos o elaboraciones;

c) políticas funerarias y de eliminación de restos;

d)sanidad y seguridad;

e) regulación de eliminación de los residuos y eliminación o utilización posterior;

f) regulación real del uso del suelo;

3)Policía del ambiente rural:

a) unidad económica agraria. Consideración de la unidad ecológica;


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La Ley General del Ambiente que establece los presupuestos mínimospara el logro de una gestión adecuada y sustentable del ambiente estableceque la política ambiental debe cumplir los siguientes objetivos: asegurarla preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de los recursosambientales tanto naturales como culturales, promover el mejoramientode la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras en formaprioritaria, fomentar la participación social en la toma de decisión, promoverel uso racional y sustentable de los recursos naturales, mantener el equilibrioy la dinámica de los sistemas ecológicos, asegurar la conservación de ladiversidad biológica, prevenir los efectos nocivos o peligrosos que lasactividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la

b)conservación del suelo. Lucha contra la desertización y erosión;

c) controlar de la producción agraria: sanidad animal y vegetal;

d) regímenes forestales y de parques nacionales.

e) protección de las especies vivas: aves migratorias, caza y pesca.

4)Policía del ambiente marítimo, fluvial y lacustre:

a) contaminación;

b) limitaciones al uso de los recursos hídricos en razón de su preservación.

“9. Regímenes de promoción y estímulo a la lucha contra la contaminación.

“10. Responsabilidad ecológica:

a) penal: el delito ecológico, posibilidades de nuevas formas sancionatorias;

b)civil: responsabilidad objetiva, restricciones a los derechos;

c) administrativo: control sobre actividades, procedimientos y régimen punitivo.

“11. La participación popular.

“12. Evolución probable hacia el desarrollo del concepto de la vida (biosfera) a través deinstituciones existentes o de nuevo diseño:

a) protección de la integridad física y moral del individuo y de la sociedad;

b)derechos sobre la salud: trasplantes de órganos, regímenes medicinales, protección delenfermo, control de las especies medicinales;

c) alimentación: calidad, cantidad y estado sanitario;

d) régimen jurídico de la vivienda social;

e) derecho a la recreación: régimen de descanso y ocio, derecho del turismo;

f) derecho a la creación intelectual;

g)derechos culturales: al arte, a la tecnología, a la ciencia;

h)derecho a la información: regímenes de prensa, cine, radio y televisión.

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sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo, promovercambios en los valores y conductas sociales, organizar e integrar lainformación ambiental y asegurar el libre acceso a la misma, establecer unsistema de coordinación interjurisdiccional, procedimientos y mecanismospara la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para larecomposición (art. 2 de la Ley 25.675).

Es importante señalar que también consagra los principios que rigen lainterpretación y aplicación de toda norma a través de la cual se ejecute lapolítica ambiental: el de congruencia, prevención, precautorio, equidadintergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad,sustentabilidad, solidaridad y de cooperación, definiéndolos.

Cabe señalar, a esta altura del desarrollo del tema, que el DerechoAmbiental nos presenta diferentes facetas:

1) La que se refiere a la protección del ambiente humano, reconociendoque las actividades de la sociedad actual originan daños riesgos queafectan a las personas mediante nuevos tipos de violaciones en susderechos, tanto patrimoniales como de la personalidad357.

La solución es estos problemas suele ser hacer extensivas las reglas deCódigo Civil o del Derecho Penal para la protección de este nuevobien jurídico, o bien realizar reformas de los ordenamientos legalespara receptar estas nuevas situaciones358.

2) La que mira directamente al mundo de la naturaleza lo hace una maneratotal y omnicomprensiva; su mira se centra en los daños que las accioneshumanas originan en ella.

357 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Plan de tesis. Investigación Instituto A. L. GIOJA, Dañoscon motivo de la contaminación ambiental, Bs. As., 1987 y las otras obras ya citadas

LAMBERT-FAIVRE, IVONNE: L’évolution de la responsabilité civile d’un credit de responsabilitéá une créance d’indemnisation, “Revue Trimestrielle de Droit Civile”, Paris ,1987.

358 Estas dos tendencias se evidenciaron en el Congreso de Mar del Plata de 1983 y se receptanen el derecho argentino.


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La naturaleza sería digna de protección, independientemente de todointerés personal, pues interesa su conservación no sólo a los actualespobladores de la Tierra sino a las generaciones futuras.

En tal sentido, la Carta de la naturaleza aprobada por la AsambleaGeneral de Naciones Unidas establece que debe ser respetada y susprocesos esenciales no deben ser seriamente perturbados, ya que no sedebe poner en peligro la existencia continua de toda forma viviente.

Desde hace tiempo el Derecho Ambiental presenta áreas de problemasconflictivos debido a la contaminación del ambiente, la conservación delos recursos naturales, la diversidad biológica359 y el cambio climático.

Conviene que tengamos presente que los juristas argentinos hanpropugnado la creación de este Derecho Ambiental —que hemos descriptosucintamente—, aun antes de la reunión de Estocolmo.

Luego de 1972 se han venido realizando diversas jornadas y encuentros,que han ido en aumento el correr de los años, dando ejemplo de la adultezpresentada por un grupo de hombres. Pero debemos reconocer, que faltamucho por hacer y que muy pocas ramas del derecho y sus especialistasle han dado al tema la importancia que tiene y se enfrentan este nuevodesafío.

359 CÁRDENAS, EMILIO , J., “La protección al medio ambiente: su dimensión internacional”, Rev.Ambiente y Recursos Naturales, vol. II, nº 1, Ed, La Ley, Bs. As., 1985, p. 30 y ss.

Entre los problemas de contaminación del medio ambiente se señala el aumento de dióxido decarbono, que puede producir un calentamiento general y gradual de la superficie de la Tierray originar modificaciones térmicas y pluviales; otra cuestión señalada es el empobrecimientode la capa de ozono, que implica un aumento de los rayos ultravioletas; otro gran problema esel originado por las precipitaciones ácidas provocadas por emanaciones de óxidos de azufrey nitrógeno que originan la muerte de algunas especies y aumentan la corrosión.

Otras cuestiones urticantes son las eliminaciones de residuos peligrosos y la reducción deriesgos en la fabricación de productos químicos.

En cuanto al tema de los recursos naturales, los pilares serían la conversación de diversidadbiológica, ya que su alteración pondría en peligro la seguridad alimentaria y la elaboración demedicamentos, y el no agotamiento de los recursos y evitar la degradación de los suelos.

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6. EL ROL DEL ESTADO EN EL MANEJO AMBIENTAL

Es sumamente importante que determinamos si al Estado le compete lafunción de garantizar a sus habitantes la conservación, el saneamiento yel mejoramiento de las cualidades ambientales, y por nuestra parteconsideramos que a nivel internacional se ha sostenido la obligación delos Estados de no perjudicar el medio y de controlar las actividades que sedesarrollan en su jurisdicción.

El “poder de policía” se ejerce por el Estado cuando lo estimaconveniente, en opinión de REIRIZ, para satisfacer exigencias del bienpúblico o en interés general360.Ya nos hemos abocado con anterioridad altema del poder de policía y al rol del Estado, y todo esto en el tema ambientalcobra un papel protagónico.

Teniendo presentes las nociones que expusimos oportunamente,recodemos sin embargo, que el poder de la policía conlleva un poder dereglamentación de los derechos individuales fundamentando por el carácterrelativo de las prerrogativas individuales, y que nuestro sistema se enrolaen un criterio amplio que abarca la defensa y la promoción de los intereseseconómicos y de la colectividad en general.

En nuestro derecho los principales fundamentos normativos, conrespecto a la relación Estado y protección ambiental, los encontramosantes de la reforma de 1994 en el preámbulo de la Constitución argentinaen su parte pertinente, cuando menciona “promover el bienestar general”,en los arts. 33 y 67, donde se le atribuye al Congreso Nacional la facultade proveer lo conducente para la prosperidad del país —tal como sostuvimosen 1983 en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar delPlata—, y explícitamente en las Constituciones provinciales reformadasantes de la reforma de la Constitución Nacional 361.

360 REIRIZ, M. GRACIELA, Responsabilidad del Estado por las cuestiones urbanísticas, en Poderde la Policía y Policía municipal, Ed. Centro de Documentación Municipal, Bs. As., 1980, p.28.

361 Ver nota 39. Por ejemplo, La Constitución de Río Negro alude en el preámbulo a la preservaciónde los recursos naturales y del medio ambiente, establece la Sección Séptima de PolíticaEcológica que consagra expresamente el derecho de los habitantes a un medio ambiente sano,


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Posteriormente los arts. 41, 43 y el art. 75 en sus incisos 12, 13 y 18brindan el marco normativo a la tutela del ambiente y al rol que debedesempeñar el Estado.

La nación ha conservado la facultad del dictado de leyes de contenidoso presupuestos mínimos en materia ambiental y lo ha hecho en cuanto aLey General del Ambiente, Gestión Integral de Residuos Industriales,PCBs, Preservación de las Aguas, Información Pública Ambiental,Residuos domiciliarios.

Pero es importante tener presentes los poderes de las provincias y lasfacultades de los municipios para instrumentar políticas de protecciónambiental, que también persiguen el mismo interés general que defiendela nación362.

Como leyes nacionales podemos citar la Ley 24.294 que aprueba laConvención de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, la Ley 24.375que hace lo propio con la Convención de Naciones Unidas sobre ladiversidad biológica (Rio, 1992) además de las anteriores referidas a laprotección de la fauna, flora y parques nacionales.

Con todo este desarrollo de la temática Estado-Poder de Policía-Ambiente, se habla en la Argentina, aunque de una manera incipiente, dela existencia de una rama denominada administración ambiental.

Al respecto, dice CANO que PETER SAND ha agrupado las actividades dela administración en tres grandes categorías: a) la de estrategias, b) la deinteligencia, c) la de operaciones, y a las que él agrega la jurisdicción,asignándoles a cada una un contenido muy interesante y esclarecedor363.

su obligación de preservarlo, las obligaciones del Estado y la creación de un organismo conpoder de policía dependiente del Poder Ejecutivo, y además se reconoce el derecho decualquier ciudadano de invocar los intereses ecológicos.

362 En tal sentido, por ejemplo, la provincia de Corrientes dicto la ley 3979 para evitar lacontaminación ambiental, un Código de Protección Ambiental en el área de la Municipalidadde la capital y otras disposiciones con igual fin tuitivo, ha establecido normas de forestaciónde la ciudad capital mediante una ordenanza municipal, y existe además un Código de recursosNaturales realizado por G. CANO.

363 CANO, GUILLERMO, ob. cit.

Las desarrolla de la siguiente manera:

a) Estrategia que abarca:

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Pero debemos recalcar que todas estas actividades comprometidas debenplasmarse en hechos para hacer realidad el fin que se persigue: la protecciónambiental.

Debe ejercerse un manejo racional del tema, que exige de los organismosgubernamentales responsables de la reglamentación y del control quecuiden que el desarrollo se ajuste a la política adoptada y tal política nolesione el entorno, los recursos naturales y calidad de vida de la comunidad.

Es real que se plantean ciertos problemas en cuanto a la escasez depersonal técnico, ya que se carece de especialistas en algunos sectores yson pocos los que tienen un mantenimiento interdisciplinario; además debeincentivarse el tema de las investigaciones pues presenta un rango deprioridad el saber cómo y cuándo puede manejarse un elemento sinconsecuencias irreparables.

1. Formulación de políticas y planes.

2. Legislación en sentido amplio.

3. Coordinación de los órganos de inteligencia y operativos.

4. Control de gestión.

b) Inteligencia:

1. Obtención y procesamiento de información (física y social).

2. Vigilancia constante del estado del ambiente (monitoreo).

3. Difusión de información al público.

4. Consulta al público.

c) Operación:

1. Aplicación de la política ambiental.

2. Reglamentación.

3. Construcción y operación de obras públicas ambientales.

4. Presentación de servicios públicos de interés o base ambiental.

5. Investigación científica o tecnológica.

6. Formación y entrenamiento personal.

7. Prestación de asistencia y administración de cargas financieras.

8. Prestación de asistencia técnica.

d)Jurisdicción:

1. Decisión de conflictos individuales.

2. Aplicación de la ley.

3. Acciones públicas y populares para la preservación ambiental.


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Justamente en esta área es donde cobra plena vigencia todo lo quehemos sostenido con respecto a los sistemas EIA pues al establecerse suobligatoriedad mediante una ley de Congreso es una herramienta de controlestatal en materia ambiental.

Cabe que puntualicemos la existencia de la institución del denominado“ombudsman”, de origen sueco, o defensor del pueblo, que tiene por finproteger los derechos e intereses legítimos y difusos de los habitantes.

El “ombudsman” es un funcionario público que, según el sistemaadoptado, se inserta en el área de los poderes Ejecutivo, Legislativo oJudicial; sea cual fuere el sistema adoptado, lo esencial es la fácilcomunicación con el pueblo, su completa competencia investigativa tantofrente a los organismos estatales como particulares, amplia difusión delresultado de las investigaciones y la posibilidad de poner en marcha losorganismos judiciales.

En la reforma de la Constitución de la Nación Argentina se establecióla figura del Defensor del Pueblo (art. 86 CN) como órgano independienteinstituido en el ámbito del Congreso de la Nación que debe actuar conplena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridaddura en su cargo 5 años (pudiendo ser designado nuevamente por unasola vez), su misión es la defensa y protección de los derechos, garantíase intereses tutelados en la Constitución y las leyes frente a actos u omisionesde la administración y en tal sentido el art. 43 lo faculta a interponer elamparo colectivo en defensa del ambiente.

Podemos también recordar que se ha sostenido que una interpretacióndinámica de las funciones de la Fiscalía de Estado o del Ministerio Públicohabilitan la defensa del ambiente; tal es el dictamen del Procurador Generalde la Nación, Dr. GAUNA, en el recurso de hecho deducido por obrassanitarias de la nación con referencia al decreto 2125 del PEN364.

364 Informe del procurador general de la nación, “J.A.”, 1988-I, p. 509 y ss.

Tal interpretación fue sustentada en la Comisión 3 de las Jornadas sobre Ecología, MedioAmbiente y Patrimonio Provincial, realizadas en La Plata el 28 de septiembre de 1987.

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Avanzando en la problemática, hay que meditar necesariamente, enrazón de que hemos aceptado que el Estado le compete y corresponde latutela del ambiente, si también es responsable por un daño ambiental quese produzca y si la existencia de una autorización administrativa que permitaesa actividad implica alguna diferencia.

El encuadre genérico de la responsabilidad del Estado ha ido sufriendouna evolución, como ya lo hemos puntualizado, pero podríamos recordaruna vez más para tener en claro lo que dice CAVALCANTI cuando nos hablade un poder superior destinado a regir los intereses comunes, y queconlleva la obligación de guardar y hacer guardar a los miembros de lacomunidad ciertos principios.

El Estado debe sacrificar intereses individuales cuando el bien generalasí lo exige; el bien colectivo es el bien de los individuos que componenla comunidad, y es por esto que el fundamento de la responsabilidad delEstado por los daños causados a los particulares nace en la garantía deinviolabilidad de los derechos y se fundamenta en el “estado de derecho”.

Aplicando los criterios de lo estudiado en torno a la función y al poderde policía, podemos decir que quien contrae la obligación de prestar unservicio —en este supuesto, un control del ambiente—, lo debe cumpliren forma adecuada para la concreción de los fines.

En tal sentido se establecen las normas que habilitan la potestad derestringir la libertad de los individuos con el fin de conservar la armoníadel todo, tendiendo a proteger la vida y la salud.

En tal función se dictan las normas que establecen los requisitos para lainstalación de industrias, de comercialización de productos, deconstrucción, de efluentes cloacales, etcétera.

Claro está que al aludir al Estado lo hacemos en los tres niveles dejurisdicción; pero sea cual fuere su ámbito, tiene siempre a su cargo elcuidado de la comunidad y de su patrimonio común.

Debemos tener presente una vez más que ya la declaración de Estocolmode 1972 sobre Ambiente Humano dispone que los Estados tienen laresponsabilidad de asegurar que las actividades que se realicen dentro desu jurisdicción o control no causen daños al medio ambiente de otros


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Estados o a territorios fuera de los límites de la jurisdicción nacional y enidéntico sentido se han dado los documentos posteriores.

Cada Estado tiene entonces el deber de controlar razonablemente lasactividades que se desarrollan en su territorio; esto genera responsabilidady la obligación de indemnizar todos los daños.

Casos típicos de tal responsabilidad del Estado son el “Trail Smelter”,en el que residuos tóxicos cruzaban la frontera de la Columbia Británica ycausaban daños en el Estado de Washington; “el canal de Corfú”, queinvolucró a Albania y a Gran Bretaña por la falta de advertencia de lapresencia de minas en el canal, y el problema entre México y EE.UU. porla elevada salinidad de las aguas del río Colorado, entre otros.

La aplicación de la responsabilidad de los Estados a nivel internacionalpor protección al ambiente es objetiva, y tal situación no produce reaccionesen contra, pero no ocurre de igual manera con los derechos nacionales enla relación Estado-comunidad o Estado-individuo.

Existen legislaciones que establecen la obligatoriedad del Estado dereparar los daños que se ocasionen a la comunidad, pero en la Argentinacarecemos de una norma genérica expresa en tal sentido y debe inferirsedel art. 41 CN y del 1112 del CC.

Es conveniente recordar que sostenemos que el factor de atribución deresponsabilidad del Estado es de carácter objetivo, es la falta de servicio oel riesgo. Esto no impide la concurrencia de una “falta personal del agente”.

Habrá situaciones en las que tendremos una actividad no permitida porel Estado y con el o los agentes dañosos perfectamente identificados,configurando la responsabilidad individual o colectiva, lo que, sin duda,da por resultado la obligación de reparar el daño, pese a lo cual continúala posibilidad de la responsabilidad del Estado en virtud del defectuosocumplimiento de su Poder de Policía.

En otros supuestos mediará una autorización administrativa, pero estono eximirá al agente dañoso de su obligación de responder, y por supuestosubsistirá la obligación estatal por una autorización mal otorgada que dañaal ambiente.

Además tendremos casos en los que hay que dar una solución, como,por ejemplo, autor anónimo del hecho contaminante y ante los que se

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pueden tomar dos posturas: la total exoneración o el atribuir laresponsabilidad a algún sujeto vinculado al hecho dañoso, lo que implicano permitir la fuga ante las responsabilidades. Creemos que en tal supuestosubsistirá la responsabilidad del Estado en virtud de la “falta de servicio”.

En cuanto al sistema colectivo de reparación, siempre sostuvimos quedebería implantarse un Fondo, manejado por el Estado, para indemnizaro emprender las obras de saneamiento365.

La existencia de un Fondo no implica desconocer los lineamientos quesostuvieron en cuanto a la responsabilidad, sino que coadyuva al mismofin y permite que el daño ambiental pueda ser saneado con recursosprovenientes de los daños colectivos, como veremos, pues redunda enbeneficio de la comunidad366.

La Ley General del Ambiente crea en su art. 34 el Fondo deCompensación Ambiental administrado por la autoridad competente encada jurisdicción, destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevencióny mitigación de efectos nocivos y peligrosos sobre el ambiente, la atenciónde las emergencias ambientales y la protección, preservación, conservacióny compensación de los sistemas ecológicos y del ambiente.. El art. 28referido a las consecuencias de un daño ambiental colectivo establece quefrente a la imposibilidad técnica del restablecimiento al estado anterior lasuma que se establezca como indemnización deberá depositarse en elFondo de Compensación.

Menciona también la citada ley los institutos del seguro ambientalobligatorio y la posibilidad de crear un Fondo de restauración (art. 22 dela Ley 25.675).

365 Sosteníamos que el Fondo sería cerrado, manejado por un administrador y con obligación deinvertir los recursos en saneamiento que se formaría por las multas o indemnizaciones a cargode los contaminantes o funcionarios que hayan incurrido en una falta personal, parte de lasprimas de los seguros, una porción de rentas generales, una tasa a las posibles actividadescontaminantes, entre otras posibilidades y que podría establecerse una ley destinada a laprevención y reparación de los daños colectivos provenientes del ataque al ambiente. Hoyvemos que muchas de nuestras propuestas se plasmaron en la Ley General del Ambiente.

366 El establecer al Fondo como beneficiario de las indemnizaciones de daños colectivos garantizapor un extremo las indemnizaciones a particulares que tengan un daño de autor anónimo oinsolvente, y por otro, que indemnizaciones a los daños colectivos sirvan para sanear dichosdaños beneficiando a la comunidad.


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Sostenemos firmemente que en el tema del daño ambiental, el rubro dela indemnización o reparación tiene un cargo subsidiario, ya que loprimordial es la prevención y la evitación de mayores perjuicios, y es allídonde indudablemente el Estado aparece como el sujeto que mejor dominiode la cuestión puede tener.

7. LOS INTERESES COLECTIVOS Y LA DEFENSADEL MEDIO AMBIENTE

El derecho a la vida implica resguardar al o los sujetos de una serie devicisitudes y garantizarles al o a los sujetos de una serie de vicisitudes ygarantizarles el derecho a la paz, al desarrollo y al medio ambiente sano, yel respeto al patrimonio común de la sociedad.

En tal sentido, se considera al derecho de los individuos a un medioambiente sano y equilibrado como un derecho humano fundamental,presupuesto y sostén de los otros derechos.

Hoy, la comunidad enfrenta la pugna del reconocimiento del derechode defensa de los intereses colectivos, como el aire sano, la calidad devida adecuada, de todos los que conformamos el anónimo y desposeídoser de la masa social, que tenemos derechos a proteger nuestros interesesy ser oídos en justicia.

Se ha sostenido que la defensa del medio ambiente es el típico ejemplode interés difuso o colectivo, diferenciándolo de los consumidores comosi éstos fueran intereses de clase, lo cierto es que se caracteriza porpertenecer a una pluralidad de individuos de una manera “desparramada”,lo que no implica, como dijimos, que no puedan coexistir con interésindividual.

Existen legislaciones, como ya hemos visto, donde estos intereses seencuentran plenamente protegidos y tutelados, pudiendo obtener delsistema la satisfacción de sus inquietudes.

Ya describimos cuál es la situación argentina y la existencia en losámbitos provinciales de las leyes especiales como la Ley 10.000 de SantaFe, pero además contamos desde 1983 con un leading-case, que por víainterpretativa sienta la aplicación jurídica de la defensa de los intereses

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colectivos y reconocía la posibilidad de un particular de accionar invocandolos derechos de la comunidad367.

En el respectivo comentario de CANO al fallo se apunta que en ambasdecisiones se asentaron los siguientes extremos jurídicos:

a) Todo habitante de la nación tiene derecho para accionar en justiciaimpetrando medidas del tipo de las instauradas.

b) El otorgamiento de un permiso de captura de peces, cuyo número sedesconoce, requiere como condición de validez un previo estudio eimpacto ambiental del resultado que originaría en el ecosistemamarítimo argentino.

c) La carga de que no producirá perjuicio ambiental corresponde alautorizante.

d) El juez, en virtud del principio iura curia novit, puede declarar la nulidadde un acto administrativo aunque no haya sido solicitada368.

Recordemos que este mismo fallo recibió la dura crítica de MARIENHOFF,por admitir, a su criterio, una acción popular no creada por la ley —envirtud de interpretación—, careciendo los jueces de la facultad de legislar369.

Nunca compartimos esta posición crítica, es más, nos permitimos seguirlos pasos trazados por IHERING en La Lucha por el derecho y decir con eljuez que

“si de las legislaciones modernas, por seguir una corriente axiomática, se desprendeque los Estados modernos han abandonado la lucha por el derecho, correspondeque a hora ante su presente y futuro amenazado, el hombre modifique una vez máslas reglas de juego y se asegure el porvenir, su supervivencia”370.

367 “Kattan c/Gob. Nac. s/amparo”, “L.L”, 1983-D-567.

También podemos recordar el voto de LUCAS SOSA in re “Celulosa Argentina S.A.” c/M. DeQuilmas; puede consultarse con comentarios de Morello en “J.A”, t. III, 1978, p. 311 y ss.

368 CANO, GUILLERMO. Un hito en la historia del Derecho Ambiental argentino, nota a fallo,“L.L.”, 1983-D-567.

MAIRAL, HÉCTOR, Sobre legitimación y ecología, “L.L”, 1984-B-779.

369 MARIENHOFF, MIGUEL, Delfines o toninas y acción popular, “E.D.”, del 23 de agosto de 1983.

370 “Kattan c/Gob. Nac. s/amparo”, “L.L”, 1983-D-567. (considerando VIII).


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Quizá, de este modo se cumpla con la armonización de los intereses,tan deseada por ROSCOE POUND, y ordenemos mejor la vida en comunidadadaptando el derecho a una realidad que día tras día lo acorrala e intentasuperarlo.

8. EL DAÑO AMBIENTAL Y EL DERECHO DE DAÑOS

Ya hemos reseñado la evolución de tema de la responsabilidad por daños,anunciando la imperativa necesidad de romper con los viejos moldes pararecepta los deseos de una sociedad moderna que impone una concepcióndinámica del derecho.

Es sabido que nuestro mundo contemporáneo es una sociedadmasificada, donde se presentan nuevas forman peligrosas que conllevanexpresiones dañosas, por lo cual tendremos muchas de las llamadas“violaciones en masa” en las que se busca amparo en el anonimato,apareciendo una nueva víctima de tipo plural.

Recordemos que al analizar el tema de los daños colectivos desde haceaños nos expedimos en cuanto a que el daño ambiental pertenece a estacategoría, pues afecta a la comunidad toda por encima de los individuosconsiderados aisladamente, aunque éstos también puedan sufrir un dañoparticular371.

Los “daños colectivos” inciden sobre la colectividad propiamente dicha,y los sujetos que resultan dañados lo son por constituir parte integrante dela comunidad; este daño colectivo no surge de la simple suma de los dañosindividuales, sino que presenta una dimensión propia y una autonomíaque lo caracterizan, conforme o hemos sostenido, afectando simultánea ycoincidentemente a la sociedad.

Tal es la independencia de los daños colectivos que pueden existir sinconcurrencia de daños particulares stricto sensu, al afectar el entorno oequilibrio ecológico sin dañar a un sujeto en su salud o patrimonio372.

371 Tesis doctoral Los daños colectivos y la reparación 1991, investigaciones en el Inst. Gioja1987, ponencia a las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 1983.

372 Es el supuesto que se plantea en el interés de la protección de las especies o condicionesgenerales de la calidad de vida sin que coexista con un derecho subjetivo particular.

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Ante la posibilidad de aplicar normas del Código Civil en esta materiasurgen dos posiciones definidas y diametralmente opuestas: una, restrictiva,y otra, amplia e integradora.

Es cierto que frente al problema ambiental las reglas clásicas de laresponsabilidad no brindan suficiente protección para las víctimas de losdaños ambientales, y es por eso que opinamos que el Derecho de Daños,con su dimensión más amplia y la confluencia de disposiciones del DerechoPúblico y del Privado, puede darnos una solución.

En el denominado sistema civilista existieron, desde la sanción delCódigo Argentino, ciertas normas que podían aplicarse a la cuestiónambiental, al igual que en la reforma de la Ley 17.711.

En el sistema de VÉLEZ SARSFIELD podemos mencionar el art. 1133,inc. 4, con su referencia a las exhalaciones de cloacas o depósitosinfestantes; el inc. 7, con respecto a las obras nuevas de cualquier especie,aunque fueran en lugar público y con licencia, estableciéndose unaresponsabilidad del “dueño” ligada a las cosas; los arts. 2618 y 2619,referidos a ruidos que excedan la normal tolerancia incomodando alvecindario, previéndose la obligación de indemnizar aunque medieautorización administrativa; además en la nota respectiva se amplía elespectro al aludir genéricamente a manufacturas, máquinas, empresa“insalubre”373.

373 Art. 1133: “cuando de cualquier cosa inanimada resultare daño alguno, su dueño responderáde la indemnización, si no prueba que de su parte no hubo culpa, como en los casos siguientes:inc. 4, Exhalaciones de cloacas o depósitos infestantes, causadas por la construcción de éstassin las precauciones necesarias”.

Art. 2618: “El ruido causado por un establecimiento industrial debe ser considerado comoque ataca el derecho de los vecinos, cuando por su intensidad o continuidad viene a serintolerable para ellos y excede la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad”.

Art. 2619. “Aunque la obra, o el establecimiento que cause perjuicio al vecino, hubiese sidoautorizado por la administración, los jueces pueden acordar indemnizaciones a los vecinosmientras existan esos establecimientos. La indemnización se determina según el perjuiciomaterial causado a las propiedades vecinas, según la disminución del valor locativo o venalque ellas sufran”.


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También se establecieron los arts. 2625 sobre exhalaciones infestantes,gases fétidos, infiltraciones nocivas, y 2653 y concordantes referidos a lasaguas y al agravamiento del fundo inferior.

La Ley 17.711 de 1968 introdujo ciertas normas fundamentales quehan sido objeto de serias consideraciones en las Jornadas Nacionales deDerecho Civil: los arts. 1071, 1113, 2499 y 2618374.

El art. 2618 establece un factor objetivo que la doctrina ha denominado“exceso a la normal tolerancia”: en él se faculta al juez a ordenar el cesede la actividad o fijar un monto indemnizatorio, contemporizando losintereses de la sociedad con los de la actividad que se desarrolla; es unanorma amplia que permite un adecuación a los diferentes supuestos decontaminación. Si bien sólo pareciera ser aplicable a las relaciones devecindad, una interpretación finalista y analógica permite dar un sostén ala responsabilidad ambiental.

Tal tipo de interpretación es la que propusimos con respecto a los arts.1113, segunda parte, en lo que respecta al riesgo ambiental, y 1071 C.C.,pues la degradación ambiental configura un abuso en el uso de las cosascomunes.

En cuando al art. 2499C.C., entendemos que puede convertirse en elpilar fundamental pues permite la acción de daño temido, de modo tal quesería una suerte de acción popular en pro del ambiente para obtenermedidas cautelares y así evitar un daño.

374 Art. 1071, segunda parte “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerarátal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda loslímites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

Art. 1113, segunda parte: “...pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de lacosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando culpa de la víctimao de un tercero por quien no deba responder”.

Art. 2618: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no debenexceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediareautorización administrativa para aquéllas.

“Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los dañoso la cesación de tales molestias.

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Dicho artículo juega armónicamente con los arts. 16, 1071, 1113,segunda parte, y 2618 del mismo cuerpo legal, y con las normas de laConstitución Nacional ya citadas; así, sí se constata que la actividaddesarrollada por cualquier particular o industria pone en peligro lapreservación del equilibrio ambiental, debe cesar ésta e indemnizarse losdaños ocasionados.

En estas líneas de pensamiento, también debemos tener en cuenta queproducida la degradación del ambiente por factores extraños a la evoluciónnatural, habrá que analizar si es posible determinar el autor o los autoressobre quienes recaerá entonces la obligación de indemnizar los dañosocasionados (colectivos o individuales); esta responsabilidad esextracontractual por el uso o incorporación de cosas o actividades riesgosas.

Es cierto que a responsabilidad podría, en algún supuesto, ser por doloo culpa del agente, pero opinamos que es preferible atribuirla al riesgo(art. 1113, segunda parte, del C.C.).

Recordemos que la práctica exige, según SALEILLES, que quien obtieneprovecho de la iniciativa sobrelleve sus cargas; esta iniciativa constituyeun hecho que en sí y de por sí encierra peligros potenciales ante los cualeslos terceros no disponen de defensa.

Ya hemos dicho también que puede existir una autorizaciónadministrativa para la realización de tal o cual actividad, pero ella nocubriría la responsabilidad por el daño ocasionado. En este supuesto sesuma además la posibilidad de tener como sujeto responsable al Estado,responsabilidad que sería de tipo indistinto o in solidum, por generarse encausas diversas: respecto el particular en virtud de la incorporación almedio de las cosas dañosas y respecto del Estado por su falta de servicio,por no cumplir el deber de garantía de intangibilidad del ambiente (art.1112 C. C. y normas de Constitución Nacional).

Asimismo, debemos puntualizar que existirían supuestos en los queaplicaremos el art. 1119 del C.C., de la forma analógica que hemossostenido, con el fundamento que radica en el riesgo, ensanchándose elcírculo de responsables a los integrantes del grupo determinado comocontaminante.


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En 1983 se llevaron a cabo las IX Jornadas Nacionales de DerechoCivil, cuyo Tema 2 abordó por primera vez la problemática ambiental conla denominación de “Derecho a la preservación del Medio Ambiente,responsabilidad por daños ecológicos”, estableciéndose un profundodespacho, tanto la minoría como de mayoría, cuyos conceptos son aúnvigentes pese al paso del tiempo375.

375 BOFFI BOGGERO, LUIS M., Tratado de las obligaciones, t. 6, Ed. Astrea, Bs. As., 1985, p. 448y ss.

A) Despacho de mayoría:

1- El derecho a la preservación del medio ambiente corresponda a cada uno de los miembrosde la comunidad.

2- El límite de la “norma tolerancia” no es aplicable en los casos de la degradación del medioambiente que sean susceptibles de afectar a la salud. Con relación a los demás bienesjurídicamente protegidos será de aplicación tal límite.

3- a) La legitimación para hacer efectiva la garantía constitucional de la preservación delmedio ambiente corresponde a cada uno de los miembros de la comunidad;

b) la reparación de los daños y perjuicios por la degradación del medio ambiente se rige porlos principios generales de la responsabilidad civil.

4 - La acción puede dirigirse: a) contra los sujetos que degraden el medio ambiente; b) contrael Estado cuando hubiese autorizado o consentido la actividad degradante.

5 - Según el caso podrá solicitarse la prevención de daño, su cesación o su reparación.

Agregado: En los supuestos de degradación del medio ambiente, aún sin repercusión en unsujeto de derecho, cualquier integrante puede pedir, además del cese de la acción degradante,la vuelta de las cosas al estado anterior (recomposición de hábitat).

(AZPEITÍA, BUERES, BANCHIO, B. DE BANCHIO, CASIELLO, GARRIDO CORDOBERA, GHERSI,GIANFELICE, LARRAIN, MAYO MOSCARIELLO y STIGLITZ).

Para la prevención y cesación del daño el fundamento normativo de la pretensión, amén de losprincipios vigentes de la Constitución Nacional, encuentra justificativo específico y concretoen los arts. 911 y 2499, 2° parte, del C. C.).

Agregado: Acorde con lo expuesto precedentemente cabe distinguir los siguientes supuestos:

a) si media un vínculo negocial entre el dañador y el dañado, existe una responsabilidadcontractual. En efecto, al margen de la obligación principal, hay una obligación accesoriatácita de seguridad-resultado, consistente en cumplir una prestación inocua. Ello sin defectode la opción aquiliana que autoriza el art. 1107 del C.C.;

b) si la contaminación es provocada por el hombre con su propio cuerpo, el supuesto encuadraen los arts. 1109, 1072 y 1074 del C.C.;

c) la polución efectuada mediante la intervención de las cosas —fuera del marco contractual—se rige por el art. 1113, párr. 2 (primero y segundo supuestos);

d) también podrán jugar las previsiones de los arts. 907 y 1071 del C.C.;

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e) cuando no pueda individualizarse al autor del daño dentro de un grupo, existiráresponsabilidad colectiva.

(ANDORNO, AZPEITÍA, BUERES, BANCHIO, B. DE BANCHIO, CASIELLO, GARRIDO CORDOBERA, GHERSI,GIANFELICE, MAYO, MOSCARIELLO y PARDO).

De lege Ferenda:

1- Recordar que en una eventual reforma constitucional se garantice expresamente el derechoa la preservación del medio ambiente.

2- Recomendar que se dicte un régimen específico en materia de preservación del medioambiente que establezca la tutela ecológica preventiva, un sistema de responsabilidad objetivapor el denominado daño ambiental y severas sanciones al incumplimiento de los deberes delos funcionarios públicos encargados de la fiscalización (abstención del Dr. Gianfelice).

3- Corresponde también reconocer legitimación activa para la defensa de los interesesvinculados al medio ambiente pero a un órgano público de alta especialización (similar alombudsman sueco o defensor del pueblo español), sin perjuicio de reconocer dicho derechoa asociaciones representativas de dichos intereses.

(ANDORNO, AZPEITÍA, BANCHIO, B. DE BANCHIO, CARRANZA, GARRIDO CORDOBERA, GIANFELICE,GONZÁLEZ, LARRAIN, MOISSET DE ESPANÉS y DE SOUZA).

Diferencias parciales: a) deberán atribuirse al Ministerio Público las facultades para protegeral medio ambiente.

(BUERES, GHERSI, GRECO, GUARNIERI, K. DE CARLUCCI, MAYO, MOSCARIELLO y PARELLADA YTRIGO REPRESAS).

b) Es recomendable que se dicte la ley orgánica del Ministerio Público, que le atribuyafacultades para ejercer la protección al medio ambiente.

(MONTI).

4- La vital importancia de los intereses colectivos comprometidos en la defensa ecológicahace también recomendable la instrumentación de tratados internacionales que concurran a lasalvaguarda del entorno humano.

(ANDORNO, AZPEITÍA, BANCHIO, B. DE BANCHIO, CARRANZA, CASIELLO, GARRIDO CORDOBERA,GIANFELICE, GONZÁLEZ, LARRAIN, MOISSET DE ESPANÉS, MOSCARIELLO, STIGLITZ y DE SOUZA).

Debe implementarse la cobertura asegurativa obligatoria de responsabilidad civil por lacontaminación ambiental, debiéndose también prever la creación de un fondo de garantía y elreconocimiento a la víctima de un derecho propio a la indemnización.

Bueres, Banchio, B. De Banchio, Carranza, Gianfelice, Lezana, Mayo, Stiglitz, De Souza).

B) Despacho de minoría:

1- La preservación del medio ambiente como supuesto de una subsistencia vital digna, constituciónuna de las garantías constitucionales implícitas mencionadas por el art. 33 de la C. N.

2- La preservación del medio ambiente es un tema ajeno a la órbita específica del DerechoCivil, encontrándose comprendido en las normas del Derecho publicístico (art. 2611 del C.C.y su nota). Sin embargo, se ha reservado al C.C. el tratamiento de las restricciones y límitesal dominio en miras al interés particular denominado genéricamente relaciones de vecindad(arts. 2615-2618 del C.C.).


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En contra de la aplicación de normas de la legislación común se expideuna fuerte corriente sustentada por civilistas clásicos y por la Escuela deDerecho Ambiental liderada por PIGRETTI. Señala el autor precitado que,los sistemas legales vigentes han tratado de regular la relación hombre-hombre de acuerdo con la tradición romanista y que la responsabilidadcivil comparte esto, teniendo por lo tanto contenido patrimonial; por talrazón es difícil concebir la existencia de intereses difusos, acciones declase o acciones ecológicas, ya que éstas presuponen una interrelacióndel hombre con el grupo social. Además manifiesta que los principiosciviles no sirven para la naturaleza y que sus moldes no alcanzan para daruna adecuada solución.

Sostiene PIGRETTI, como corolario de su pensamiento, que nuevosmétodos, formas, criterios de justicia o leyes deberán estructurarse parapoder resolver las cuestiones que enfrentamos, y se pregunta si no estaremosen presencia de un territorio mayor que el de la responsabilidad y si noserá necesario observar otros parámetros para resolver estos problemas376.

Con la reforma a la Constitución en el año 1994 y la incorporación delart. 41 se establece que el daño ambiental generara prioritariamente laobligación de recomponer y las distintas leyes ambientales de presupuestosmínimos dictadas a partir del año 2002 contienen normas de responsabilidadobjetivas.

La Ley General del Ambiente establece un capítulo referido al dañoambiental de incidencia colectiva, definiéndolo como toda alteración quemodifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de losecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27).

Establece una responsabilidad objetiva y debe restablecerse el estadoanterior a menos de que no sea técnicamente posible en cuyo caso procederáuna indemnización sustitutiva que se deposita en el Fondo deCompensación Ambiental creado por la misma ley. La exención deresponsabilidad sólo se da en caso de culpa exclusiva de la víctima o deun tercero por quien no se debe responder (art. 29).

376 PIGRETTI, EDUARDO, ob. cit.

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Si en la comisión del daño ambiental colectivo hubieren participadodos o más personas o no fuere posible la determinación precisa de la medidadel daño aportado por cada uno, todos serán solidariamente responsablesfrente a la sociedad sin perjuicio del derecho de repetición entre ellos (art.31).

Es importante que esta ley establece que la responsabilidad se extiendea las autoridades y profesionales cuando nos encontramos frente a laresponsabilidad de una persona Jurídica.

El art. 30 deslinda ambos tipos de daños ambientales, el colectivofacultando para accionar al damnificado, al Defensor del Pueblo, ONGambientales, conforme al art. 43 CN y al Estado Nacional, Provincial oMunicipal y frente al daño individual faculta a la persona directamentedamnificada377.

Los efectos de la sentencia son erga omnes a menos que la acción searechazada, aun parcialmente por cuestiones probatorias y el juez tiene unrol muy activo conforme lo faculta el art. 32 pudiendo disponer las medidasnecesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el procesoa fin de proteger el interés general.

La Ley de Gestión Integral de Residuos Industriales establece en suart. 40 que se presume salvo prueba en contrario que todo residuo definidosegún los alcances del art. 2 de esa ley378, es cosa riesgosa en los términosdel 2º párrafo del art. 1113 del C.C., estableciéndose un régimen deresponsabilidad muy estricto que surge de los arts. 41, 42 y 43.

En ellos se establece que no es oponible a terceros la transmisión deldominio o abandono voluntario de los residuos industriales o actividadesde servicio, que la responsabilidad no desaparece por la transformación,especificación, desarrollo, evolución o tratamiento de éstos, salvo cuando

377 CSJN “Mendoza c Estado Nac y otros” LL 14 de septiembre 2006.

378 Ley 25.612, Art. 2 Se entiende por residuo industrial a cualquier elemento, sustancia u objetoen estado sólido, semisólido, líquido o gaseoso, obtenido como resultado de un procesoindustrial, por la realización de una actividad de servicio, o por estar relacionado directa oindirectamente con la actividad, incluyendo eventuales emergencias o accidentes, del cual suproductor o generador no pueda utilizarlo, se desprenda o tenga la obligación legal de hacerlo.


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el residuo sea utilizado como insumo de otro proceso productivo o losdaños causados por el mayor riesgo como consecuencia de un manejo otratamiento inadecuado o defectuoso.

El art. 42 establece que no operará. la eximisión por culpa de un terceropor quien no se deba responder cuya acción podría haber sido evitada conempleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso.

La Ley 25.670 de Gestión y eliminación de PCBs establece en su art.19 que se presume salvo prueba en contrario que el PCBs, PCBs usado ytodo aparato que contenga PCBs es cosa riesgosa en los términos del 2ºpárrafo del art. 1113 del CC y que se presume salvo prueba en contrarioque todo daño causado es equivalente al daño causado por un residuopeligroso.

Un tema de ardua discusión es de fijar el “quantum indemnizatorio”;muchos autores sostienen seriamente la idea de una tarifación, otros, encambio, preferimos que la reparación sea integral379.

Como creemos que el derecho es evolución y que el arte de impartirjusticia es brindar a los particulares o a la comunidad en el caso concreto,mediante normas que con una adecuada interpretación puedan darnos unasolución a los conflictos planteados, es que consideramos aplicables losprincipios del Derecho de Daños con su visión amplia a la cuestiónambiental.

9. CONCLUSIONES

En realidad, hemos supuesto la aplicación de todo lo desarrollado hasta elmomento, para observar, en la confrontación ante un caso concreto, sinuestras líneas de pensamiento se verifican o no; opinamos que se da laprimera situación.

379 Esta discusión está íntimamente ligada con la existencia de los sistemas de las garantíascolectivas, cuya operatividad plena en este tipo de daños hemos sostenido, lo que no implicauna fuga de responsabilidades sino la posibilidad de reparar de la mejor manera ciertos daños.

GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., La cuantificación del daño, un debate inconcluso, Rev deLegislación y Jurisprudencia, Ed. Reus, nº 4, 2007.

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La continua violación en masa que la comunidad soporta, debido alavance de los riesgos propios de nuestra sociedad actual, encuentra en eldaño ambiental un ejemplo contundente.

Ante esta situación sostenemos que se impone un enfoque sistémico yglobal del problema, y que el Derecho de Daños que se ocupa de losdaños colectivos y tecnológicos necesariamente tiene que abordarlo.

En estas líneas de idea hemos sostenido que el daño ambiental pertenecea la categoría de los daños colectivos, afectando a comunidades o a gruposde personas de una manera global, pero reconocemos que puede coexistircon un daño individual en el patrimonio o persona de un particular.

Este reconocimiento de la existencia de daños colectivos en el temaambiental conlleva una revalorización de los bienes comunes o colectivos,cuya degradación o sobre uso implica una inadecuada utilización de ellospor parte del contaminador.

Justamente, en la prevención y custodia del ambiente será donde elEstado asumirá plenamente su rol, pues mediante su poder de policíaimpondrá las restricciones necesarias para la tutela del ambiente y laprotección de la cosa común.

En tal sentido es imperativo la adopción de planes de concientización ytoma de decisiones conjuntas con ecólogos, antropólogos, psicólogossociales, y no solamente por abogados o personal administrativo.

Creemos firmemente que el derecho a un ambiente sano y equilibradose compadece con el desarrollo sustentable que las comunidades ansían,y será una cuestión de prudencia en materia de política establecer loslineamientos a seguir, teniendo siempre presente la Declaración deEstocolmo, reafirmada por la Declaración de Rio, denominada también“Cumbre de la Tierra”, de junio de 1992.

Opinamos que ciertas normas del Código Civil pueden ser interpretadasde un modo amplio e integrador para dar soluciones a los casos que díatras día se plantean. Así hemos sostenido la vialidad de invocar, por ejemplo,los arts. 2499, 2618 y 1113, segunda parte, 1071, 1112, 1119 del C.C. ylos preceptos constitucionales y el preámbulo, así como también las normasnacionales y provinciales.


239

En tal sentido, creemos que la responsabilidad por daño ambiental esobjetiva; que procede la acción preventiva en virtud del daño temido; siexisten pluralidad de sujetos contaminantes puede aplicarse laresponsabilidad colectiva; que la autorización administrativa no exime deresponsabilidad al agresor y que el Estado tiene una responsabilidad directay objetiva vinculada a su poder de policía, pudiendo mediar tambiénresponsabilidad del funcionario público.

Hoy, la vida moderna enfrenta al derecho con estos grandes temas, y,por consiguiente, la necesidad de resolverlos de algún modo; pero lograrla reparación de este tipo de daño no es la panacea, ya que es más prioritariolograr una adecuada prevención y también cabe aplicar la precaución.

Señalamos que el Derecho de Daños, con el énfasis puesto enprevención, la existencia de daños colectivos, los intereses colectivos ylos fondos de garantía, tiene que asumir su compromiso con la comunidady con el derecho, e intentar dar una solución a la cuestión ambiental.

CAPÍTULO SÉPTIMO

LOS DAÑOS CON MOTIVO DE ENCUENTROSFUTBOLÍSTICOS Y EL DERECHO DE DAÑOS

242



243

LOS DAÑOS CON MOTIVO DE ENCUENTROSFUTBOLÍSTICOS Y EL DERECHO DE DAÑOS

SUMARIO


2. El deporte y su incidencia en el derecho ...................................... 245

3. El espectáculo deportivo. La obligación

de seguridad y el riesgo ................................................................. 248

4. La violencia y el fútbol ................................................................. 254

5. Los sujetos y lugares vinculados:

los daños ocasionados fuera del estadio y dentro de él ................ 258

6. El derecho de daños frente a la situación planteada ..................... 263

7. Conclusiones................................................................................. 267


Es común la reiteración de los eventos dañosos ligados a la prácticadeportiva, que ocurren entre los participantes, los espectáculos y las fuerzasdel orden, y esto ha sido objeto de un amplio tratamiento por parte devarios autores, por lo cual no es nuestra intención repetir ese planteamiento,sino abordarlo de un modo integral y sistémico, típico del Derechode Daños380.

380 Pueden consultarse, entre otros; BREBBIA, ROBERTO H., La responsabilidad en los accidentesdeportivos, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1962; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, “L.L.”, 1981-

244


Además, para cumplir este objetivo hemos acotado el tema a un deporteespecífico: el fútbol, que representa, a nuestro modo de ver, un fenómenode importantes dimensiones sociales, pues en él se dan muchas aristasinterdisciplinarias que requieren soluciones que sean realmente efectivas,y encierra una verdadera toma de decisión frente a los daños que producen.

Deberemos entonces adentrarnos en la temática del manejo yconformación de las multitudes, con sus defectos devastadores sobre losfrenos inhibitorios, la conformación de grupos con códigos propios y unaespecie de subcultura de la violencia, ante lo cual del derecho no puedepermanecer indiferente.

También es necesario rever el contenido que se le asigna al contrato deasistencia a espectáculos deportivos y desentrañar si la obligación deseguridad prioriza, como entendemos, la seguridad de las personas y da elsostén necesario para establecer una responsabilidad objetiva.

Deberemos reflexionar sobre si se configura lo que hemos denominado“daño colectivo” en sus distintas dimensiones o sólo tendremos la presenciade un tipo de daño tradicional, y sobre viabilidad de establecer los sistemascolectivos de garantía.

Analizaremos no sólo los supuestos que tradicionalmente han resueltonuestra doctrina jurisprudencial basándose en el Código Civil sino tambiénlas normas de responsabilidad que surgen de la Ley 24192, que brinda unmarco de referencia específico para la violencia en espectáculos deportivos.

En este esquema teórico-realista nos deberemos plantear qué solucionesda y puede dar el Derecho de Daños a los eventos dañosos, y qué roljuega el poder de policía del Estado; las obligaciones de los empresarios ysi existe un riesgo de actividad; qué calificación daremos a los asistentes,en especial del grupo denominado comúnmente “barra brava”, si se puede

B519; LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN, Responsabilidad civil proveniente de accidentes deportivos;ORGAZ, ALFREDO, Lesiones deportivas, “L.L.”, 152, p. 1055; SPOTA, ALBERTO G., Laresponsabilidad por accidentes deportivos, “J.A.”, 1972-II936.

Nosotros hemos preferido abordarlo desde la óptica menos tradicional, por lo que es necesariopartir o dar supuestos los estudios anteriores realizados.

GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., Mosca y la reparación de los daños con motivo deencuentros futbolísticos, LL Suplemento de Derecho Constitucional, 30 de abril 2007.


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aplicar la responsabilidad colectiva y también la que surge del daño causadocolectivamente; si es viable la implantación de un fondo de garantía parareparar ciertos daños que hoy quedan sin obtener ningún tipo de solución,más que considerarlos como un designio divino simplemente.

En esta misma línea debemos distinguir los ámbitos en los que los dañospueden ocurrir: dentro del estadio y fuera de él, y analizar la existencia deuna zona de peligro afectada por el acontecimiento deportivo.

Nuevamente debemos intentar resolver en el fondo la concepción deldaño y la cuestión de justicia que su absorción o distribución implica;cuando a un individuo se le daña un bien por los concurrentes a un estadio,el concentrarse o desconcentrarse, qué idea debe ser preeminente: laconcepción de que, al ser imposible la identificación del autor o grupo delque partió la agresión, debe el damnificado soportarla necesariamente comouna carga, o bien, por el otro extremo, considerar, con fundamento en lasolidaridad social, que la víctima debe ser resarcida.

Nuestro centro de atención en este estudio será doble, o, mejor dicho,presentará un doble aspecto; por un lado, la reparación de los daños queen muchos supuestos aparenta no ser resarcible (p. ej., autor anónimo), yel de la faz preventiva, sobre todo sabiendo —por la experienciacotidiana— de la reiteración de dichos eventos, lo que demuestra unanota de previsibilidad que necesariamente debe ser tomada en cuenta enla temática del Derecho de Daños.

2. EL DEPORTE Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO

Etimológicamente, la voz “deporte” parecería estar ligada al ocio y ladistracción; la Real Academia Española se ha referido a ella como“recreación, pasatiempo, división”, y nuestros juristas y sociólogos hanprocurado conceptualizarla dándole, en definitiva, tantas acepciones comoautores abordan el tema381.

381 BOSSO, CARLOS MARÍA, La responsabilidad civil en el deporte y en el espectáculo deportivo.Ed. Némesis, Bs. As., 1984, p. 5 y ss.

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Como toda cuestión que se vincula al “hombre” y a su “ser”, planteanuevamente la reflexión de tipo filosófico de los aspectos o partes delhombre que están vinculados; sabemos que estamos compuestos de unaparte física —que el deporte tiende a conservar o mejorar— y de unaparte espiritual que posibilita que se puedan reforzar o corregir ciertosrasgos del carácter y de la relación con los semejantes, así como aprehendervalores éticos; esto es importante, pues, es definitiva, va a trascender elindividuo basando un proyecto de vida.

En la Antigüedad, los deportes tenían singular importancia; recordemoslos Juegos Olímpicos de los griegos, con el gran privilegio que tenía elatleta; eran los héroes de la paz; en Roma, si bien tenían un tinte másbelicoso, también estaban presentes el valor y la destreza; en la Edad Mediareinaban las juntas y torneos, unidos a la caballería y sus principios.

Finalmente, con el maquinismo comienza a proliferar juegos colectivosque no significaban una gran erogación, como, por ej., el fútbol, perogarantizaban un sano entrenamiento.

Podemos decir que el deporte ha sufrido también ese proceso de“masificación” típico de nuestro tiempo; el espectáculo deportivo movilizauna muchedumbre que se concentra en días y horarios predeterminados,en el estadio designado, o realiza largas colas con bastante antelación alinicio al evento deportivo.

Para muchos doctrinarios, frente al “deporte” estamos ante un fenómenosocial esencial que da al hombre la cuota necesaria de esparcimiento, peroademás permite la total evasión de las cuestiones sociales cotidianas; seríael “pan y circo” de los romanos.

En la actualidad, el deporte se ha adentrado tanto en las estructurassociales que vemos en aquellos en los cuales el triunfo se logra al vencerla oposición de un contrario, los espectadores tienen un rol protagónico yactivo, se encuentran impulsados por un fanatismo de divisas que traen ala memoria, según BOSSO, las arcaicas luchas de las comunas italianas (p.ej., “La fiesta del Palio Siena”).

Así, recordemos que los que en sus inicios comenzó como algo sublimecon los helenos, buscando que a través del cuerpo se elevara el espíritu,ha ido tomando senderos muy diversos; pero no por eso podemos decir


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que todo deporte esté teñido de violencia, que un cotejo de polo, natación,esgrima, tenis u otros hayan dado lugar a transformaciones por parte delos espectadores, con una total pérdida de sus frenos inhibitorios nacidade una simpatía o admiración hacia una de las partes intervinientes en elcotejo deportivo.

Los autores se han preocupado por clasificar los tipos de actividadesdeportivas según los criterios de práctica individual según los criterios depráctica individual o colectiva, de mayor o menor violencia, de destreza,etc., realizando una ardua labor382.

Entendemos, en cambio, que es importante dejar sentado que el deportese ha adentrado tanto en la sociedad que no se lo deja librado al azar sinoque se lo regula jurídicamente imputándole consecuencias que, obviamente,son jurídicas.

Como muestra de la importancia de la relación deporte-derecho, MOSSET

ITURRASPE rescata un texto de ULPIANO para demostrarnos, a través de uncurioso pasaje romano, que la preocupación por las consecuencias dañosasde los deportes es antigua, señalando que estaba sometido a la Ley Aquiliael jugador de pelota que al lanzar con violencia diera en el brazo de unbarbero que estuviese afeitando a un cliente y a consecuencia de lo cualéste resultara herido; pero advierte que la acción no prospera cuando elcliente se hace afeitar en lugar donde habitualmente se juega a la pelota383.

El derecho, como se ve, no puede permanecer indiferente a lasmanifestaciones deportivas y a sus implicancias, aunque se rechace unaposible autonomía del derecho deportivo. En tal sentido, en doctrina yjurisprudencia se estudian o se plantean los temas de la práctica profesional,de la denominada “culpa deportiva”, de la asunción de riesgos, del contrato

382 BOSSO, CARLOS MARÍA, ob. cit., p. 9 y ss. Resume las clasificaciones que realizan BREBBIA,MOSSET ITURRASPE y otros, dando su propia posición de que realizar este tipo de tarea puede endefinitiva, y considera que a los fines jurídicos es preferible plantear la cuestión en cuanto altema de la responsabilidad civil de si se trata de un deporte autorizado o no por el Estado, eltipo de deporte en sí para establecer las pautas de la culpa deportiva, se es individual ocolectiva su práctica, la violencia que lleva ínsita y el riesgo que puede significar su práctica.

383 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daños, t. II, nota 13, Ed. Rubinzal- Culzoni,Santa Fe, 1980, p. 188.

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del espectáculo deportivo, de la responsabilidad del organizador; en fin,de la problemática del “accidente deportivo”384.

Pero las características de los fenómenos ligados al deporte, en laactualidad y sobre todo en el fútbol, muestran nuevas facetas típicas deuna sociedad moderna, donde, por ej., el cuarto poder —el periodismo—muchas veces refleja un clima enrarecido, donde reina un aire de guerraque se evidencia en las medidas policiales necesarias para mantener elorden (caballos, perros, carros de asalto, bomberos, vallas, etc.), en loscantos y actitudes de las hinchadas; lejos se está en los grandes encuentrosdel clima familiar al que se asistía hace años y que aún se mantiene en lasciudades chicas, donde el rival es ocasional, y no es un enemigo sino unvecino.

Además, hay que recordar que está la figura del deportista, que muchasveces es endiosado y convertido en un ser excepcional, un iluminado porquien se discutirá y peleará; pero la turba en un momento lo aclamará y enotro lo silbará.

Es por todo esto que el deporte, como nuevo fenómeno de la vidasocial, necesita también un nuevo ordenamiento jurídico que lo vea entoda su magnitud y solucione las cuestiones que se plantean con laproducción de los daños; opinamos que, en esta óptica, es importanterecordar lo que ya señalamos sobre la tendencia de la socialización deriesgos y la vigencia de la solidaridad social.

3. EL ESPECTÁCULO DEPORTIVO. LA OBLIGACIÓNDE SEGURIDAD Y EL RIESGO

Señala MOSSET ITURRASPE que el espectáculo deportivo, en mayor gradoque el teatro o el cine, moviliza a las muchedumbres —característica deesta sociedad de masas en la que vivimos—, concentrándolas en grandesestadios, que son el escenario donde, en definitiva, se espera que se realicela función.

384 Ver nota 1.


249

La realidad nos ha demostrado que en especial los partidos de fútbolhan alcanzado una potencialidad generadora de daños como nunca antesse había observado, pues, como bien señalan algunos autores, en estadioscuya capacidad oscila en los cincuenta mil espectadores, la posibilidad deuna tragedia no es algo impensable385.

Cuando se habla del espectáculo deportivo, especialmente del fútbol,comúnmente se alude al despliegue que en la cancha realizarán losjugadores de los equipos que en esa fecha compiten, pero los protagonistasno siempre son sólo esos 22 individuos, sino que en más de unaoportunidad se integrará con las hinchadas, el árbitro y los jueces de línea.

Dice ANDORNO que los hechos deplorables suelen tener también porobjeto a los jugadores y árbitros que resultan víctimas de la irracionalidadde las denominadas “barra bravas”, que apelan a cualquier medio paradar rienda suelta a sus instintos386.

Creemos firmemente que tales hechos no pueden escapar a su encuadrejurídico y a que se establezcan soluciones en lo atinente al tema de lasdiferentes responsabilidades que se enlazan en estos eventos dañosos; nobasta conocer el problema, hay que dar una adecuada solución jurídica ala cuestión planteada.

Uno de los aspectos más importantes es que en esta práctica del deporte,a la que denominamos “fútbol profesional”, se organiza el evento deportivocomo un acto empresarial (que, además de originar ganancias, es efectuadopor quienes tienen una “profesionalidad” en la realización de dichosespectáculos).

Los concurrentes o asistentes comunes abonan, o deberían abonar, unprecio por entrada, y esto origina una relación contractual de la cual

385 VÁZQUEZ FERREIRA, ROBERTO A., La violencia en el espectáculo deportivo. Responsabilidadcivil en la Ley 23.184, “L.L.”, 1985-E-586.

PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t, III, Ed. LaLey 2006.

Garrido Cordobera, Lidia M. R., ob. cit.

386 ANDORNO, LUIS O., La responsabilidad civil de sus entidades deportivas, Zeus, t. 36-D, p.35.

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emergen serias consecuencias, sobre todo en lo que atañe a la “obligaciónde seguridad”.

Esta relación suele ser calificada como un contrato atípico por parte dela doctrina mayoritaria, o bien se encuadra la situación jurídica en lagenérica de “locación de obra”, con ciertas características específicas; perose reconoce en ambas tendencias que se encuentra presente, al decir deSPOTA, el deber jurídico de seguridad que surge de asumir el riesgo delespectáculo387.

Recalca el citado jurista un dato importante, con el cual coincidimos,que es el hecho de categorizar como empresario al organizador, quienpersigue o no fines lucrativos, y hacerlo responsable de la seguridad delespectador, estemos o no en presencia de un contrato de espectáculo388.

Ante la producción de un evento dañoso son distintos los encuadresteórico-jurídico que podemos dar, y aunque éstos sean complementariosy no siempre contradictorios, podemos hablar de una responsabilidadderivada de una relación contractual, o bien fundarla en el ámbitoextracontractual, y subjetiva.

Situémonos primero en la existencia de una relación contractual de laque emerge un deber denominado técnicamente “obligación de seguridad”.

Sobre la existencia de tal “obligación de seguridad” conviene recordarlo que en doctrina se ha elaborado: ella puede aparecer de modo expresoen la relación compromisoria, o bien hacerlo de manera implícita surgiendonecesariamente del contenido contractual389.

Las denominadas “obligaciones implícitas de seguridad” han sidoaceptadas en Francia en virtud de una evolución no sólo doctrinal sinojurisprudencial, como integrando el contenido de ciertos contratos(transporte, adiestramiento deportivo, de enseñanza, de juegos de feria,

387 SPOTA, ALBERTO G., Contratos, vol. VI, Ed. Depalma, Bs. As., 1981, p. 370 y ss.

388 SPOTA ALBERTO G., ob. cit., p. 375 y ss.

389 MAYO, JORGE A., Sobre las denominadas obligaciones de seguridad, “L.L.”, 1984-B-949;VÁZQUEZ FERREIRA, ROBERTO A., La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y Leyde Contrato de Trabajo, Ed. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988.


251

de hospedaje, de restaurante, atención médica y hospitalización, deasistencia a espectáculos, etc.).

La principal característica de esta obligación es tener por objeto laseguridad de la persona, su integridad física; pues se suele decir que elsujeto ha quedado, en mayor o menor medida, al cuidado de la contraparte,siendo una consecuencia misma del tipo de contrato390.

Esto significa que se ve limitada, en determinada proporción, su facultadde velar por sí y debe sujetarse a las directivas de otro, que por su situaciónse supone que está en condiciones de brindarle una mejor protección.

En la Argentina se ha considerado que el art. 1198 del Código Civil, ensu primer párrafo, al establecer la buena fe contractual, es base suficientepara determinar, por vía interpretativa, la existencia de estas obligacionesde seguridad en varios contratos.

En materia de asistencia a espectáculos deportivos existe una obligaciónexplícita en virtud del art. 33 de la Ley 23.184, que establece: “Lasentidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo sonsolidariamente responsables civiles de los daños sufridos por losespectadores de los mismos en los estadios y durante su desarrollo”. Sobrelas disposiciones de esta ley volveremos más adelante391; y el art. 51 de laLey 24.192 amplía su órbita de aplicación a “los daños y perjuicios que segeneren en los estadios”.

Pese a lo que venimos sosteniendo, no podemos dejar de señalar queen la doctrina y jurisprudencia francesa y argentina se suele aludir a lacuestión de saber, en el supuesto concreto, si este tipo de obligación es demedios o de resultados, si la delegación y la pérdida del control es de tipo

390 Para algunos autores dicha protección se extiende a los bienes, como por ejemplo en elcontrato de transporte de mercaderías o de pasajeros por los bultos que lo acompañan;también en el espectáculo por las cosas introducidas en el guardarropa o que acompañan alespectador.

391 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., ob. cit.

PIZARRO, RAMÓN DANIEL, ob. cit.

KELLY, JULIO ALBERT: Responsabilidad del fabricante, p. 26, nota 58, Ed. Heliasta, Bs. As.

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sustancial, de manera tal que la seguridad de una persona está en manosde otra de manera absoluta392.

Entendemos que la obligación de seguridad en el contrato deespectáculos que nos ocupa pertenece a la categoría de obligaciones deresultados, y es sabido que tal toma de posiciones influye en cuanto a loque debe acreditar la víctima para obtener la reparación393.

Además, consideramos que el factor que sustentan el tipo deresponsabilidad que emerge en el tema de los daños por los que elorganizador responde, es objetivo, basado en el riesgo o la garantía, ysólo admite como eximente la ruptura del nexo causal, no siendo suficienteel aludir al hecho de un tercero por quien no se deba responder y talsentido se expresa el art. 51 de la Ley 24.192394.

Aunque una lectura más estricta del art. 33 ya citado sólo parece aceptarcomo causal de exoneración la culpa de la víctima, lo que nos permitetraer a la memoria la discusión de las causales de eximisión del art. 1113del Código Civil395.

De modo tal que, como conclusión, podemos decir que en el ámbitocontractual operará un factor objetivo fundado en la existencia de una

392 VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO, ob. cit., p. 81 y ss.

En tal sentido pueden consultarse también MAZEAUD y TUNC, RIPERT y BOULAGER, BORDA,BUSTAMANTE ALSINA, LLAMBÍA , HERNÁNDEZ GIL y BUERES, entre otros.

393 BUERES, ALBERTO J., El objeto del negocio jurídico, p. 51 y ss., 155 y ss., Ed. Hammurabi, Bs.As., 1986; La responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, Ed. Ábaco,Bs. As., 1981, p. 123 y ss.

PREVOT, JUAN MANUEL; CHAIA, RUBÉN A., La obligación de seguridad. Ed. Hammnurabi Bs.As., 2005.

PIZARRO, RAMÓN DANIEL; VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Instituciones de Derecho Privado, t.2 Ed. Haammurabi, Bs. As., 1999.

394 Recordemos que en igual sentido se ha interpretado el art. 184 del Código de Comercioaplicado a los accidentes ferroviarios.

En tal sentido puede consultarse nuestros artículos publicado en “L.L.”, “La responsabilidadcivil en el transporte de pasajeros”, y “Dos visiones de la responsabilidad frente al mismohecho”.

395 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS O: El art. 1113 del Código Civil. Ed. Hammurabi, Bs.As., 1983, pp. 134, 467 y ss.


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garantía u obligación de seguridad, y de recurrirse a la órbitaextracontractual, se sustenta la responsabilidad del organizador en el factorriesgo, esto sin desechar como de aplicación posible o conjunta laresponsabilidad por los dependientes o por las cosas.

Sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de las entidadesorganizadoras rescatamos a continuación algunas etapas de nuestrajurisprudencia en cuanto a este tema.

Así, por ejemplo, se ha sostenido que cuando los daños ocasionados alos asistentes tenían origen en el hecho de alguien no identificado, noexistía responsabilidad del organizador; esto con sus vertientes: la deconsiderarlo un supuesto de fuerza mayor, y la de negar la posibilidad deaplicar la “responsabilidad colectiva” aunque tengamos grupos dereferencia396.

Otro sector de la jurisprudencia y de la doctrina ha manifestado que envirtud de ese contrato de espectáculo, con cláusula de incolumidad a favordel espectador, existe una responsabilidad; el fundamento que se sostienees diverso dentro de esta tendencia, pues algunos sostenían que podíafundamentarse en el art. 902 C.C., y otros en el deber de seguridad o en elriesgo del organizador, y en la actualidad, directamente, se basan en elcitado art. 33 de la Ley 23.184 y en el art. 51 de la Ley 24.192 y tambiénen la garantía del 42 de la CN al consumidor397.

No podemos dejar de señalar que también puede ocurrir que seconsidere que el daño ha sido causado por las cosas de las que el

396 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS O., ob. cit., p. 130 y ss.; LLAMBÍAS , nota a fallo, “L.L.”,1981-B-519.

397 Ver la reseña realizada por GARRIDO-ANDORNO, BOSSO, PIZARRO en las obras citadas, con lajurisprudencia anexa, de ella podemos rescatar como importantes los siguientes fallos: “Onettode Gianolli c/River Plate”, “L.L.”, 148, p. 464 y ss.; “Mónaco c/C. Huracán”, “J.A”, 1960-I-647; “PRIMAVERA DE FERNÁNDEZ, DORA, y otros c/Pelegri, C., y otros”, “Di Prisco. Rosana Mc/ Club Gimnasia y esgrima La Plata” 24-3-94, LLO, CS “Zacarías, Claudio H c/ Prcia deCórdoba y otros”, 28-4-98 LLO, CS “Mosca, c/ Pvcia. de Buenos Aires y otros” 6-3-07,LLO.

CN Crim, Sala 5 “Sammarco, Claudio Gabriel c/C. Deportivo Español”, TS Córdoba, SalaPenal 30-5-03 “Mercevich, Jorge A” RCyS 2003-761.

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organizador es dueño o guardián, tal como aconteció en los supuestos dederrumbe o desprendimiento de tribunas, recordemos a modo de ejemploel fallo acaecido con motivo de los trágicos sucesos de la “Puerta 12 deRiver Plate”, las sentencias que recayeron en primera y segunda instancia,y los amplios y sustanciosos comentarios que suscitaron 398.

Un comentario requiere el fallo “Primavera de Fernández, Dora, y otrosc/Pelegri, Carlos A., y otros”, del Tribunal colegiado de ResponsabilidadExtracontractual n° 1 de Rosario, en el que se brindó acogimiento a lavisión dinámica propia del Derecho de Daños, aceptando la produccióndifusa de carácter grupal en el daño, el rol del Estado por el cumplimientode un servicio público cuya responsabilidad se basa en el art. 1112, que sepuede tener a los grupos como víctimas de ese tipo de daños, y laapreciación de la potencialidad dañosa que establece la responsabilidaddel organizador en virtud del riesgo399 .

En Mosca y habiéndose obtenido el resarcimiento por el régimen laboralespecial de accidentes de trabajo, la acción presenta un caráctercomplementario a fin de determinar si hay otros responsables a los que sepueda imputar daños diferentes, o una mayor cuantía, se entabla contra laAFA, el Estado y el Club Lanus, resolviéndose por la Mayoría de la Cortehacer lugar con respecto a la AFA y al Club Lanus400. Nosotros hemosaplaudido la consagración de la responsabilidad de la AFA pero discrepadoen cuanto a la eximisión del Estado401.

4. LA VIOLENCIA Y EL FÚTBOL

La agresividad es un rasgo esencial de todo ser humano, y hasta necesariopara su supervivencia y desarrollo; pero el comportamiento violento se

398 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS, ob. cit. Podemos citar el caso de la Puerta 12 de RiverPlate, tragedia que ocurrió el 23 de junio de 1968; ver nota de MOSSET ITURRASPE en “L.L.”, t.61, p. 384.

399 “L.L.”, del 21/3/91.

400 Mayoría compuesta por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti. Juan C. Maqueda, E. Raúl Zaffaron,Elena I. Highton de Nolasco (con ampliación de fundamentos) y en disidencia rechazandoCarlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi y Carmen M. Argibay.

401 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob cit.


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inscribe a menudo en el contexto de anomia social, está dominado poragitaciones en el seno de la familia, en la escuela, el medio económico,etc., y puede consistir en una subcultura de la violencia402.

Es sostenido por psicólogos y sociólogos, y sabido por casi todos, quelos seres humanos tenemos grandes impulsos creadores, pero tambiénaptitudes agresivas; es por eso que si bien nuestros instintos siguen siendoprimitivos, el estilo de vida, las instituciones, conocimientos y sociedadeshan evolucionado hacia modos de lograr una mejor convivencia organizada.

El hombre moderno, encerrado en departamentos u oficinas,transformado en una “cosa” en esta sociedad materializada y de masas,parecería sufrir ciertas crisis y soltar sus frustraciones en ámbitos osituaciones propicias, y los estadios de fútbol suelen ser uno de esosejemplos trágicos.

Según estudios realizados, existirían un tipo de violencia y delincuenciaespecial en las ciudades, donde la mayor densidad demográfica y losfactores socioeconómicos, las presiones de ansiedad por la realización ylas búsquedas de éxitos parecen hechos determinantes403.

Recordemos nuevamente la frase de los belgas YAMARELLO y KELLENS; “en un mundoanónimo en donde la comunicación con el prójimo ha cedido a la indiferencia, laviolencia puede convertirse en un lenguaje...”.

Es notoria la actividad de grupos de “inadaptados” o antisociales quecon cualquier pretexto ponen en grave peligro la vida o los bienes de losdemás, sea por mero deseo de divertirse o bien en ocasión de los eventosdeportivos; es así que vemos casi a diario, a través de los medios decomunicación, los daños ocasionados por los “hinchas” que se retiran deun partido de fútbol.

402 Se habla de una subcultura, pues si bien se desarrolla en el seno de una sociedad, no compartecon ella todos sus valores, es más, tienen un rango de valores propios, un lenguaje, un estilode vida y una cohesión que los caracteriza y los distingue. En sentido psicológico-social selos ha estudiado con respecto a la delincuencia juvenil norteamericana (ver los “CornersBoys” y las pandillas negras o chicanas).

403 ZAPRIETO, EUGENIO JUAN, Violencia y vandalismo, “Rev. Mundo Policial”, año 15, nº 50, Bs.As., 1984, p. 32 y ss.

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Para ALBERTO ALTAMIRANO, el deporte en general y el fútbol en particularson formas de dar salida a los impulsos de agresividad, siempre que esténbien encauzados, con el fin de que la energía deportiva no desborde y setransforme en un hecho de violencia que sepulte esa finalidad404.

Señala el citado autor que hay que tomar conciencia de que el fútbol esviolento en su esencia, para adoptar así las medidas necesarias, al puntoque este rasgo distintivo lo asimila a manipular pólvora, circunstancia enque cualquier chispa puede provocar una explosión.

A la psicología social le interesará saber por qué una persona que delunes a viernes es un ser tranquilo y con ciertas pautas de conducta, puededejarse llevar fácilmente fuera de dichas normas cuando forma parte deuna muchedumbre enardecida, y por qué no actúan los frenos inhibitoriosen algunas situaciones.

Se da una situación particular en este tipo de actividad que debería serde esparcimiento: en los estadios desaparece la ciudad, la historia, el destinoindividual, y se rompe todo vínculo con la familia y el deber.

Al decir MOSSET ITURRASPE, estos sujetos

“han borrado de su memoria todo pasado, han suprimido su existencia de ciudadanocon nombre, edad, domicilio, oficio, para convertirse en entes abstractos, entidadesde pasión incandescentes, de libres e irresponsables efusiones”.

Hay que tener presente lo ya sostenido por LE BON y ORTEGA GASSET,de que “la masa” tiene por característica la fuerza, no desea la convivenciacon lo que no es ella, odia a muerte lo que no es, posee caracteres distintosde los individuos que la componen, se transmiten los estados por contagioy existe una tendencia a la acción; no hay unión en lo más elevado, noblee íntimo sino en lo aparente y más visible405.

404 ALTAMIRANO, ALBERTO, Bases para el análisis de la violencia en el fútbol, en Violencia, delitoy deporte, Ed. Depalma, Bs. As., 1987, p. 25 y ss.

405 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA MA. ROSA, Daños con motivo de encuentros futbolísticos,Cuadernos de Investigación, n° 3, Inst. de Investigaciones A. L. Gioja, Ed. EDI, Bs. As.,1988, p. 14 y ss.


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Cuando RICARDO LAVENE (h) analiza los factores de criminalidad de laviolencia en el deporte, expresa que, en su opinión, nos hallamos, enmuchos supuestos, ante lo que denomina “la muchedumbre”, citandotambién al describir sus características a LE BON, pero señala que desde supunto de vista los integrantes estarían vinculados por cierta correspondenciade ideas y que actúan para un fin determinado406.

Pero esta afirmación que parecería ser extrema no lo es tanto, puestambién recalca que casi siempre la muchedumbre criminal se forma demanera intempestiva, podría decirse, sin premeditación; pero cuidándosede distinguir dos tipos de conductas que se dan siempre, la del sujetodominador y las de los dominados: está el agitador o conductor y los otrosque lo siguen sin reflexionar y llegan al delito.

Es así para la tesis de LEVENE (h), con la apariencia de los denominadosdelitos deportivos se cometen verdaderos delitos comunes: asaltos, lesiones,robos, hurtos, daños a la propiedad, buscando que tales acciones concluyancomo simples contravenciones407.

Para NEUMAN, un típico caso de multitud enfrentada a otra en un ámbitoespecial lo proporciona un campo de fútbol donde se encuentran partidariosde uno y de otro equipo. Se detectan inmediatamente por sus cánticos, susbanderas, sus insignias; es similar, a nuestro modo de ver, a los distintivosde las tribus o clanes que se enfrentan a la Antigüedad.

Este autor coincide con que esta multitud es proclive a las emociones ypuede reaccionar, enfervorizada o fanatizada, de manera imprevisible, sesiente objeto de agresiones que considera tangibles y concretas debido a loscánticos y gestos de sus rivales, la actuación de jugadores o el arbitraje408.

Plantea también que en muchas situaciones la víctima de esas agresioneses genérica, aunque la resultante sea la muerte o lesiones de uno o másindividuos409.

406 LEVENE, RICARDO (h), Factores criminológicos de la violencia en el deporte, en Violencia,delito y deporte, Ed. Depalma, Bs. As. 1987, p. 99.

407 LEVENE, RICARDO (h), ob. cit., p. 102 y ss.

408 NEUMAN, ELÍAS, Victimología, Ed. Universidad, Bs. As., 1984, p. 128.

409 NEUMAN, ELÍAS, ob. cit., p. 129.

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Compartimos la idea de que la multitud que se agrupa en esascircunstancias no es “inocente”, pues desde ella actúan grupos o pandillascon lenguajes y códigos de comportamiento410.

Como un penoso ejemplo de que es una trágica y constante realidad,podemos recordar la descripción de hace AMÍLCAR ROMERO en su libroMuerte en la cancha, donde nos señala las víctimas fatales que seprodujeron en la Argentina411.

Lamentablemente pese a la sanción de la Ley 23.184, los hechos deviolencia continúan sucediendo casi todos los fines de semana, sin quemuchos de ellos sean esclarecidos debidamente.

Opinamos que el tema que nos ocupa debe ser analizado másrigurosamente y tomar las medidas preventivas necesarias a fin de evitarlos desmanes, y no que, luego de acaecido el hecho, tanto directivos comomedios de comunicación se “rasguen las vestiduras” ante las consecuencias.

Por otro lado, con la reiteración constante de estas situaciones, esimposible hablar de “imprevisibilidad”, y se demuestra que “algo falla”en la organización del espectáculo; además, entendemos que los dañosproducidos no tienen civilmente el carácter de daños que deban sersoportados por las víctimas inocentes, como ocurre cuando son “terceros”que en sus personas o patrimonios, y fuera de los estadios, son objeto delas agresiones de los espectadores o hinchas412.

5. LOS SUJETOS Y LUGARES VINCULADOS: LOS DAÑOSOCASIONADOS FUERA DEL ESTADIO Y DENTRO DE ÉL

El medio físico en el que se desenvuelven los partidos de fútbol no sonesas viejas canchas de tablones para número reducido de asistentes alejados

410 NEUMAN, ELÍAS, ob. cit., pp. 130 y 131.

411 ROMERO, AMÍLCAR G., Muerte en la cancha, Ed. Nueva América, Bs. As., 1986.

Puede consultarse el cuadro de víctimas fatales y datos complementarios del período 1958-1985 en la p. 235 y ss.

Para mayor actualización basta consultar los periódicos en cuanto a la reiteración de hechosluctuosos en este último período.

412 En tal sentido CS “Mosca”.


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entre sí; en la actualidad son grandes estadios con una capacidad paramiles de personas que acuden para presenciar los partidos, número que seacrecienta cuando se juegan los clásicos o partidos claves.

El estadio tiene y debe ser un lugar seguro tanto para el espectador queacude a presenciar el evento como para los participantes del cotejo; nopresentar fallas en sus estructuras (tribunas, escaleras, muros, etc.) yademás, internamente, con suficiente seguridad de vigilancia antidisturbio.

También se debe cuidar el detalle de la rápida desocupación del mismoy el control de las respectivas puertas de acceso, así como también laseparación de las parcialidades.

Antes de entrar a analizar los supuestos particulares debemos tener enclaro la existencia de la Ley 24.192, que se presenta de aplicación en lossupuestos de violencia en el fútbol, estableciendo un régimen penal,contravencional y de responsabilidad civil, con un contenido polifacético.

En la citada ley se establece que será de aplicación a los hechos que seproduzcan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, en ellugar de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediacionesantes, durante o después de el (art. 1), fijando esta manera una limitaciónde tiempo y espacio.

Se puede señalar también que define al “concurrente” como aquel quese dirige al lugar de realización del partido, permanece dentro y al que loabandona (art. 45), habiéndolo sujeto de una serie de disposiciones detipo contravencional. Define también al organizador y al protagonista.

Por otra parte, en los primeros artículos establece el sistema de tipospenales para los supuestos de introducción, portación, guarda de armasde fuego, blancas, artefactos explosivos o elementos inequívocamentedestinados a ejercer violencia o agredir; se establece de manera expresa, yacertadamente a nuestro juicio, que también serán penados los dirigentes,miembros de la comisión directiva y dependientes que consistieran talesactos.

Merece recalcarse que ya la Ley 23.184 penaba al que determinare,promoviere o facilitare la “formación de grupos” que pudieran cometerdelitos o desórdenes (art. 5), y además establecía una pena para el supuesto

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de destrucción total o parcial de bienes muebles o inmuebles. Actualmenteel sistema es mucho más descriptivo y riguroso (arts. 23 a 44, Ley 24.192).

En cuanto al sistema de responsabilidad civil, tal como lo hemosadelantado determina la responsabilidad solidaria de las entidades oasociaciones participantes del espectáculo deportivo, por los daños yperjuicios que se generen en los estadios.

Tal como lo sostuvimos, entendemos que esta responsabilidad es detipo objetivo o, sea basada en el riesgo de actividad o en la obligación deseguridad.

Como se puede observar, se había intentado establecer mediante unaley especial la Ley 23.184 un sistema de reparación de los eventos dañososacaecidos dentro del estadio, pero sosteníamos que esto no era suficiente,pues en muchas oportunidades, los daños se producen al finalizar elencuentro, fuera del estadio, y los autores amparados en el grupo gozande cierta impunidad.

Tales situaciones suelen quedar sin obtener una adecuada reparaciónpor no poder individualizarse al autor o al grupo de referencia, para poderaplicarle la responsabilidad colectiva; opinamos, y lo hemos sostenidocon anterioridad, la necesidad de establecer una “zona de seguridad” enla que serán responsables también los organizadores, y podría serlo elEstado.

La Ley 24.192 establece una responsabilidad antes, durante y despuésde concluido el evento deportivo y se extiende tanto al ámbito interno delestadio como a las adyacencias, la cuestión que preocupa a la doctrina esla de establecer sus límites para no imponer una responsabilidad desmedida,esto en definitiva dependerá de las circunstancias de cada caso concreto.

Dentro de los sujetos que acuden a los estadios tendremos a lossimpatizantes de ambos equipos, con su natural antagonismo, lo cual llevaa la necesidad de separarlos, dentro del estadio y fuera de él, ya que porese enfervorizamiento es muy probable que se produzcan roces,enfrentamientos; la mejor manera de evitarlos es prevenir adecuadamentela cuestión.


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Siguiendo lo expresado por JUAN CARLOS AGULLA, y observando elproblema desde la sociología, podemos decir que cuando nos encontramosante estas hinchadas nos hallamos frente a grupos no organizados efímeros,que se agotan en la expresión de sus objetivos; hay conciencia de un“nosotros”, pero enfrentamos a un “ellos”, y por eso pueden ser agresivos,fanáticos y hasta intolerantes413.

Hay un comportamiento social amparado en la cantidad, el anonimato,la impersonalidad; se superan inhibiciones formales, se incentivanfrustraciones preexistentes y se movilizan acciones que llevan alparoxismo414.

El carácter de efímero se da porque el grupo desaparece con la obtenciónde la meta u objetivo, por un desvío de ella, por una disuasión interna opor un agotamiento físico de sus miembros, ya que la actividad es intensay agotadora.

Se compone de personas heterogéneas que se unen por relacionesprimarias y se sostienen en el número o la cantidad. Por eso son siempreexpresiones de fuerza que pueden ser manipuladas con cierta facilidadpor activistas hábiles.

Dentro de los simpatizantes o de la generalmente denominada“hinchada” tenemos a un grupo que merece principal atención: es la “barrabrava” de cada club, es el brazo fuerte o fuerza de choque; suelen tenerlugares estratégicos dentro del estadio y son quienes más disturbiosocasionan, responden a un cabecilla, tienen nombres de guerra y rolesperfectamente definidos.

No podemos olvidarnos de mencionar que la “barra brava” da a susintegrantes una sensación de respaldo y de fuerza que los induce, en ciertamedida, a considerarse omnipotentes y a perder la justa apreciación de lascircunstancias que los rodean.

413 AGULLA, JUAN CARLOS: La promesa de la sociología. Ed. Belgrano, Bs. As., 1983, p. 279y ss.

414 AGULLA, JUAN CARLOS, ob. cit., p. 283.

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Teóricamente, según reiteradas declaraciones de directivos, no tendríanuna relación directa con el club, opinión que no compartimos, ya queellos tienen incidencia muchas veces sobre qué futbolista debe jugar, elnombramiento del técnico y hasta en las elecciones del club415. Además,es reiterada la pregunta que toda la comunidad se hace, y a la cual seacogen los medios masivos de comunicación, de si reciben o no entradasgratis, una especie de sueldo o algunas facilidades416.

Este grupo está compuesto por individuos perfectamente determinadoso determinables, pues son en cierta medida identificables, con un cabecilladefinido, ocupan un lugar clave en la tribuna y suelen evidenciar su entraday salida como una turba violenta profiriendo gritos y cánticos. Muchashan sido las ocasiones en que ingresaban a los estadios atropellando paraeludir el control de portación de armas o de objetos contundentes.

En cuanto a los excesos que se comenten, éstos pueden tener comoobjetivo a los integrantes de la hinchada rival, los jugadores, las autoridades,las instituciones donde se realiza el evento o bien a personas o bienes queencuentren los grupos en su camino al ir o regresar del estadio deportivo417.

La gravedad de los sucesos es tal que se han registrado numerosaspérdidas, tanto de vidas humanas como económicas, a consecuencia delos deplorables ataques irracionales de violencia.

Parte de la doctrina ha considerado que la conducta de estos grupos nopuede ser controlada hasta el punto de evitar los daños que puedan causarseunos a otros, ni por los organizadores ni por los clubes ni por la policíapresente en el lugar; suele argumentarse que el anonimato en el que serefugian los autores de los desmanes, golpes, lesiones, etc., actúa comoun hecho fortuito418.

415 Esta afirmación la hacemos debido a conversaciones que hemos efectuado con simpatizantesde distintas agrupaciones.

416 Ver la nota 1 del Cap. XXVI del libro cit de Pizarro, p. 373.

417 MOSSET ITURRASPE, JORGE, ob. cit., Ediar, Bs. As., 1981, p. 90.

418 MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 204.


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Lo cierto es que los accidentes sufridos por quienes asisten o se hallancerca de los centros donde se desarrollan los espectáculos deportivos—canchas de fútbol— es algo bastante frecuente y para VÁZQUEZ FERREIRA,esto tiene sus causas tanto en la violencia de las hinchadas como en lainadecuación de los estadios y la falta de medidas de seguridad tendientesa evitarlos419.

Todo lo expuesto nos da la pauta de la trascendencia del problemacomo acontecimiento y fenómeno social con implicancias jurídicas, y secrea la necesidad de ordenar esas grandes aglomeraciones que aglutina elespectáculo deportivo y solucionar la cuestión de los daños sufridosinjustamente.

6. EL DERECHO DE DAÑOS FRENTEA LA SITUACIÓN PLANTEADA

No podemos continuar con la concepción de que detrás de un daño está elazar o la voluntad divina; tendremos casi siempre el actuar de los sujetoso la creación de riesgo; y el Derecho de Daños, como regulador deconductas, debe cumplir con sus roles de prevención y, si esto falla, dereparación.

Cuando se lesiona uno de los derechos esenciales que rodean alindividuo se produce una sensación de irritación en la sociedad si no se dauna adecuada solución al problema y cuando no existen las leyes comienzala presión para que la situación se regle, y muchas veces la jurisprudencia,al recoger las inquietudes, va abriendo nuevos caminos en el devenir delderecho.

En tal línea de pensamiento y frente a los daños originados en loseventos deportivos, específicamente en el fútbol, podemos decir que noshallamos no sólo ante ciertos daños individuales sino en presencia de undaño colectivo.

419 VÁZQUEZ FERREIRA, ROBERTO, ob. cit.

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Sostenemos que en su origen de “sujeto activo” puede hablarse de una“colectividad de peligro”, hay una fusión, una participación en el quehacerdañoso; es un daño “causado colectivamente”.

Recordemos un ejemplo esclarecedor de ZAVALA DE GONZÁLEZ: seríaindiferente la individualización de quien arrojó la piedra dentro de unconjunto agresivo o de quien gritó fuego y desató la avalancha en lamultitud420.

En este actuar, para ningún observador habituado —tal como diceMOSSET ITURRASPE— el daño resultante de una manifestación tumultuosa,los destrozos que dejan a su paso grupos mal entretenidos, puedenconsiderarse extraños a la acción de conjunto o interruptivos de la cadenacausal421.

También, si consideramos a la tranquilidad, la paz y la seguridad, asícomo a la salud y a la propiedad con una dimensión colectiva, podemossostener que los daños que se causan a la comunidad, con motivo de losencuentros futbolísticos también son daños “sufridos colectivamente”, puesafectan lo “nuestro”, aunque puedan consolidarse en daños individuales.

Por otra parte, frente a estos mismos daños podremos tener laconfiguración de los “daños colectivos propios” o los “daños colectivosimpropios”, según la clasificación de ROQUE F. GARRIDO, teniendo en cuentala indeterminación absoluta o relativa del agente dañoso, entendiendo portal al grupo de referencia422.

Además, sostenemos que en materia de responsabilidad, cuando tenemosla acción de un grupo determinado con autor indeterminado, es deaplicación lo que expusimos con respecto a la “responsabilidad colectiva”en nuestro derecho.

420 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE. El daño colectivo, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca, Bs.As., 1989, p. 442.

421 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Daños causados por un miembro no identificado de un grupodeterminado, “J.A.”, 1973-4.

422 GARRIDO, ROQUE. F., Conferencia en el Colegio de Escribanos de Corrientes, “Reflexionessobre la responsabilidad civil”.


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También operará la responsabilidad del organizador y de las entidadesu organizaciones participantes, pues creemos que ello se basa en el riesgode actividad y en la obligación de seguridad, tal como lo expusimos.

Incluimos a la AFA entidad civil que tiene como miembros a los clubesy a las asociaciones que son admitidos en su seno como afiliados, su objetoes fomentar el fútbol y coordinar la acción de todas las entidades asociadas,en pro de la difusión y práctica disciplinada, para lo cual —ajustándose alas disposiciones de la Federación Internacional del Fútbol Asociado—se establece un estatuto y un Reglamento General que dota a la entidad deamplia funcionalidad en su manejo (art. 2 del Estatuto).

La AFA organiza y diagrama conforme a su normativa el fixture yestablece los días y horarios para los encuentros futbolísticos de primeradivisión, en función de ello, no cabe duda que fue organizadora(participante) y beneficiaria del espectáculo

La condición de organizadora surge de su propio reglamento, en cuantole corresponde organizar y hacer disputar el torneo de primera división,como así también la programación de los partidos (arts. 101 y ss.,Reglamento General de la AFA), de sus facultades de contralor, en cuantoestablece las condiciones que deben reunir los estadios, ejerce el controlde ventas de entradas por representantes, designa árbitros, verifica lasmedidas de seguridad, etc. (arts. 45, 54, 74, 128 y ss., 157 y ccs.) y ejercepotestades disciplinarias (art. 69).

La calidad de beneficiaria, está presente, como bien lo señala la Corteen Mosca pues aunque sea una asociación civil sin fines de lucro, lo ciertoes que obtiene un provecho económico del espectáculo al percibir unporcentaje sobre la recaudación bruta de los partidos oficiales de torneosorganizados por la AFA, como así también sobre el producido de latelevisación de esos encuentros (art. 61, inc. a, ap. 1. y 3. del Estatuto; art.142 y concs. del Reglamento).

La AFA, expresa el fallo acertadamente, tiene el deber de preocuparseen grado extremo por la seguridad de las personas que asisten al espectáculodel fútbol, los numerosos acontecimientos de violencia, los daños, lainseguridad y la conmoción social que existe por estos sucesos, no puede

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pasar desapercibida, aunque la Corte alude al parámetro de “un dirigenterazonable y prudente”.

Por ello considera que la regla que establece la responsabilidad civil dela AFA es derivada del control que ella ejerce sobre la organización, laprestación y los beneficios de un espectáculo que produce riesgos, esrazonable si se juzgan sus consecuencias

Compartimos los dichos sobre lo insostenible de la idea de que losorganizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias, mientras que laseguridad es un asunto del Estado, la seguridad es un derecho que tienenlos habitantes (el fallo habla de “consumidores y usuarios mencionandoel art. 42 CN), y creemos que está a cargo de todos los sujetos que estáninvolucrados en la organización.

Basándose en la regla jurídica romana, no es razonable participar enlos beneficios trasladando las pérdidas y en términos de racionalidadeconómica las externalidades negativas deben ser soportadas por quienlas genera y no por el resto de la sociedad.

En Mosca se estableció que la AFA debe responder solidariamente porlas consecuencias dañosas y referido a posibles consecuencias económicasque podrían derivarse de juicios de responsabilidad civil por los asistentesa espectáculos deportivos (creemos que el término debe ser tomado ensentido amplio) la Corte señala que está en manos de los propiosorganizadores el evitar el daño pues en la medida en que sean rigurososcon la seguridad, sancionen a quienes la ponen en riesgo, tendrán menosreclamos, lo cual constituye un poderoso incentivo económico para elcumplimiento efectivo de sus obligaciones.

Creemos muy importante la frase del fallo que dice que aquí

“se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta delEstado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamentese vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocabloen el art. 42 de la Constitución, es una decisión valorativa que obliga a la sociedadtoda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existeen ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles,ancianos o adolescentes, expertos o profanos”.


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Recordemos que en el ejercicio del poder de la policía encontraremosincluida la facultad de reglamentar y reglar los eventos deportivos y quela Ley 20.655 pone a cargo del Estado la fiscalización, imponiéndole eldeber de velar por la seguridad de los espectáculos (art. 4) y que la mismaLey 24.192 en su art. 49 lo faculta para la clausura temporaria o definitivade los estadios cuando éstos no ofrezcan seguridad para la vida o integridadfísica de los asistentes. Creemos que será responsable en el periodo deacceso y desconcentración de los eventos.

Tendremos al Estado que responderá de modo directo y objetivo debidoa una “falta de servicio”.

También es compatible con los principios del Derecho de Dañosestablecer una zona de seguridad o área peligrosa, en la cual continuaríansiendo responsables directos los organizadores, entidades participantes y/o el Estado; la cuestión más difícil será pautar los límites físicos de dichafranja.

Podemos agregar también que en estos supuestos dañosos que nosocupan —los originados con motivo de los encuentros futbolísticos—tiene cabida la instauración de un fondo de garantía para los dañosproducidos fuera del estadio por parte de grupos y autores anónimos oinsolventes, que se formaría con un porcentaje de los recaudados por lasentradas a los espectáculos, los seguros de los clubes, las infracciones ydemás sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de medidasde seguridad o disciplina, que respondería al sistema de fondo cerrado yseguiría los lineamientos generales que ya expusimos sobre el tema,teniendo un carácter subsidiario quizas no integral, pero sí dinámico.

Sostenemos firmemente que este tipo de soluciones prácticas conjuganla tarea de prevención del Derecho de Daños con la de la reparación.

7. CONCLUSIONES

Este problema de los daños ocasionados con motivo de los encuentrosfutbolísticos no es ajeno ni debe serlo al derecho, pero tampoco es untema que deba ser abordado excluyentemente por los juristas, sino quedebe incluirse a un tratamiento interdisciplinario, además, dentro del

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importante ámbito jurídico, no pertenece de manera excluyente al DerechoPenal, contravencional, constitucional, administrativo, ni tampoco alDerecho Civil o al internacional, sino que todos confluyen, pues la realidades única, ya que no admite sino parcelamientos teóricos y doctrinariospara un mejor análisis.

Es por esto que opinamos que el Derecho de Daños, con su convergenciade cuestiones de Derecho Privado y Derecho Público, puede y debeabordar el tema, para, al tratarlo de un modo sistémico, intentar brindaralgún tipo de solución.

A la vez, al situarnos en este punto de partida o concepción, lograremosampliar el grupo de responsables, aceptaremos la existencia de los riesgossociales y de los daños colectivos, así como la implantación de los sistemascolectivos de garantía.

No podemos cerrar los ojos a los sucesos que ocurren no solamente ennuestro país sino también a nivel mundial; el derecho debe ocuparseriamente su rol preventivo y reparador ante tales situaciones y, porsupuesto, el de regulador de conductas.

Los eventos dañosos no sólo ocurren dentro de la cancha o estadios,no sólo tienen por objeto de agresión a los componentes de las hinchadasrivales, jugadores, árbitros o a las fuerzas de seguridad, sino que el actuardañoso se prolonga a cierta distancia del lugar donde se desarrolló o va adesarrollarse el espectáculo, y de tal situación suelen resultar verdaderasvíctimas inocentes que habitan o simplemente transitan por la zona. Espor eso que propugnamos que se establezca una zona de “seguridad opeligro”, con un sistema de responsabilidad adecuado.

Viendo esta realidad que aterra y mirando hacia atrás, podemos preverque determinados lugares son peligrosos, que ese conglomerado humanotiene fuerzas de choque muy predispuestas a enfrentarse, que mientrasfestejan el triunfo o descargan su bronca suelen también descargar susemociones sobre las personas y bienes que encuentran a su paso, no sólodentro del estadio sino también en sus adyacencias, y que “ciertaimpunidad” de la que gozan los enardece aún más.

Es por esto que hemos establecido que dentro del estadio existe unaobligación de seguridad que protege a los concurrentes y que además


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existe un riesgo de actividad que debe ser asumido plenamente por losorganizadores y entidades participantes; serían su sustento normativo losarts. 1198 y 1113, segunda parte, del Código Civil, respectivamente.

Además, gozamos de una norma expresa de responsabilidad, el art. 51de la Ley 24.192, que establece también un factor objetivo como los quehemos referido y que debe ser aplicado de manera estricta.

A este abanico podemos sumar, en los supuestos que hemos analizado,la responsabilidad colectiva y la del Estado, y las clásicas de laresponsabilidad por los hechos de los dependientes y por la propiedad oguarda de la cosa.

En cuanto a la responsabilidad colectiva (art. 1119 del C.C.), seráaplicación a los grupos determinados cuyo autor permanezcaindeterminado, con los alcances y tal cual lo expusimos oportunamente.

La responsabilidad del Estado será siempre directa y objetiva, basadaen la “falta de servicio” o en el riesgo, y se aplicará tanto dentro del estadiocomo fuera de él en virtud del ejercicio del poder de la policía.

También sostenemos que estos tipos de daños constituyen por suestructura y configuración, también “daños colectivos” y no deben seralejados de la óptica reparadora del Derecho de Daños; tendremossupuestos en los que se darán el daño colectivo propio o el impropio y enlos que la víctima será de tipo colectivo; aunque en muchas circunstanciasel daño será causado colectivamente, siempre tendremos el acento puestoen la nota de “lo nuestro”, de lo colectivo, aunque también se plasme endaños individuales.

Esta concepción es importante sobre todo cuando hemos reconocido laexistencia de los riesgos sociales, y además sostenido, que los daños deautor anónimo no deben, por esa sola circunstancia, dejar de serindemnizables.

En esta línea propiciamos la instauración del “fondo de garantía”,cuando no podamos identificar a un grupo de referencia ni recurrir a otroscanales de responsabilidad.

Como reflexión final, entendemos que esta visión que nos brinda elDerecho de Daños es dinámica —como corresponde a un derecho moderno

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que debe adaptarse a los tiempos actuales, e intentar también dar solucionespara el futuro—, y cuyos intérpretes deben realizar el mandato supremode dar a cada uno lo suyo guiados por la equidad y un fino sentido dejusticia y solidaridad.

En definitiva, es, una vez más, una cuestión de equilibrio que encierraen el fondo la concepción que cada uno tenga sobre el daño, y la necesidad,o no, de una mejor distribución cuando la faz preventiva no ha resultadodebida o plenamente eficaz.

CAPÍTULO OCTAVO

LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR�RIESGO DE DESARROLLO�

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LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOSPOR �RIESGO DE DESARROLLO�

SUMARIO


2. El problema: “el riesgo de desarrollo”y la excepción del avance de la ciencia ........................................ 276

3. Tratamiento de la cuestión en Europa y Argentina ....................... 285

4. Prevención, precaución y los riesgos de desarrollo ...................... 292

5. Conclusiones................................................................................. 296


Como hemos venido diciendo y lo recordáramos en nuestro trabajo enhomenaje a FRANCOIS CHABAS todos soportamos ciertos riesgos latentes ynos beneficiamos en mayor o menor medida del avance de la ciencia y delas técnicas423y vivimos en un mundo globalizado en el que lascircunstancias que rodean la vida del hombre son cada vez más complejas,se habla un mundo de riesgos424, de continuos peligros425.

423 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., La responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia deproductos de consumo, en Responsabilidad Civil, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As.,2007, p.171 y ss.

424 TRIGO REPRESAS, FÉLIX; LÓPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad civil, t. III, Ed.La Ley, p. 481 y ss.

425 ZAVALA DE GONZÁLES, MATILDE, Responsabilidad por riesgos, Ed Hammurabi, p. 23 y ss.

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Sin embargo, sostenemos que aun ante estas circunstancias debemostener presente que la protección de las víctimas tiene carta de ciudadaníadesde hace décadas en el derecho argentino, lo mismo que el derecho a lareparación426.

Pese a lo antedicho aun hoy en materia de responsabilidad por productosla cuestión de la atribución de la responsabilidad al productor por riesgode desarrollo y la reparación plena no alcanzan absoluta coincidencia enel mundo427 y aun plantean discusiones doctrinarias428.

Pero creemos firmemente que debemos tener presente que además deluchar desde el derecho por la reparación de los daños injustos debemospriorizar la evitación de los mismos, ya que consideramos que la fazpreventiva tiene en el Derecho de Daños una importancia tal que requierepor parte de todos los sujetos (Estado, empresarios y consumidores) laadopción de las medidas preventivas necesarias a fin de evitar laconsolidación de daños que pueden llegar a ser hasta masivos.

En materia de responsabilidad por productos estamos frente a un tipode daño que puede ser individual pero también frente a un daño masivo,catastrófico o colectivo429, recordemos como ejemplos los casos del aceitede colza adulterado en España430, el DES431, o los hemoderivados432o elcontagio de HIV433y el “síndrome de la vaca loca” o “encefalopatía bobina

426 Se le ha reconocido basamento constitucional desde hace décadas y más recientemente in reAquino.

427 PIZARRO, RAMÓN DANIEL , Responsabilidad civil y riesgo de empresa, t. II, Bs. As., 2006,p. 297 y ss.

428 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2006, p. 171 y ss.

429 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Investigaciones del Conicet y tesis doctoral.

430 MARCO MOLINA, JUANA, La responsabilidad civil por productos defectuosos. Fundamento yaplicación. Ed. Atelier.

431 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Bioética, la actividad industrial, los criterios económicos, lasalud y el derecho de daños, en Salud, Derecho y Equidad, Homenaje a Gladys Mackinson,Ed. Ad-Hoc.

432 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Los riesgos del desarrollo en el derecho de daños argentino,en colección Derecho Civil, Ed. Reus en prensa.

433 LAMBERT-FIEBRE, IVONNE, La responsabilidad de los fabricantes por el hecho de sus productos,en el Derecho de la Unión Europea, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Ed.Abeledo-Perrot.


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espongiforme” que obligó a analizar a las proteínas como causante deprocesos infecciosos y a no circunscribirse a los virus, bacterias y hongos434.

También en materia alimentaria se plantea desde hace tiempo la cuestiónde los aditivos, conservantes, la utilización de hormonas para lograr unmayor crecimiento, de los antibióticos y de la modificación genética paraobtener un mejor producto vendible al consumidor435.

Creemos que hay que tener presente el camino recorrido desde elparadigma absoluto de los factores subjetivos hasta la instauración de losfondos de compensación como el sistema de Nueva Zelanda436, pues,problemas como el que hoy nos ocupa pueden tener una solución no sólo

Comentando la situación de contagio de HIV en Francia LAMBERT FIEVRE reseña que el 12 deabril de 1995 la Corte de Casación, Sala 1ª Civil con fundamento en el art. 1147 del CódigoCivil dijo que el deudor debe ser condenado si no justifica que la inejecución proviene de unacausa extraña que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe de su parte y quecon este punto de partida, se decide que “los centros de transfusión sanguínea están obligadosa proveer a los receptores productos exentos de vicios y no pueden exonerarse de estaobligación de seguridad sino con la prueba de una causa extraña que no pueda serles imputada”y de igual modo el Consejo de Estado en sus decisiones del 26 de mayo de 1995 ha decididoque “los centros de transfusión sanguínea son responsables aun en ausencia de culpa de lasconsecuencias dañosas de la mala calidad de los productos provistos”.

MAZEAUD y CHABAS, expresan que en todas esas sentencias se hace sentir la influencia de laDirectiva y es a luz de ella que son interpretados los textos de los arts. 1147 y 1384 parr. 1 delC.C. y se declara que un productor es responsable de los daños causados por un defecto desu producto, tanto en consideración a las víctimas inmediatas como a las víctimas indirectas,sin que haya tenido lugar distinción alguna según que tengan la calidad de parte contratante ode terceros, v. MAZEAUD, HENRI, MAZEAUD, JEAN, MAZEAUD, LEÓN y CHABAS FRANCOIS, DerechoCivil Obligaciones, t. II, traducción LUIS O. ANDORNO, Ed. Zavalia, p. 257.

434 PIGRETTI, EDUARDO, Derecho ambiental profundizado, Ed. La Ley, Bs. As., 2004, p. 115 y ss.

El consumo por el hombre de ganado alimentado con harina animal (parte de tejido nerviosoy esquelético se pulveriza para obtenerlo) que contenía el prion scrapie (Pr-Psc) originadesórdenes neurológicos que finalmente llevan a la muerte, pero que por los síntomas puedenconfundirse con otras enfermedades, fue recién en el año 2000 en la Revista Nature donde seinforma que un grupo dirigido por el Dr. AGUZZI identificó una proteína natural que aladherirse a los priones modificados permite identificar la contaminación con el prion de laEEB.

435 BELLO JANEIRO, DOMINGO, Tratamiento de los transgénicos en Europa, en RCyS, enero 2008.

436 PRIETO MOLINERO, RAMIRO, El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de laresponsabilidad por productos, Ed. Dickinson, Madrid, 2005.

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por la vía de la responsabilidad objetiva sino también por la de lainstauración de los sistemas de garantías colectivas de compensación, máspropiamente mediante los fondos437.

Son cuestiones vinculadas en la problemática de la responsabilidad enmateria de productos de consumo temas tales como la incidencia o eltraslado de las indemnizaciones de estos daños a los precios de los bienes,la cobertura o no de ciertos riesgos por las compañías de seguros, el costode las medidas de seguridad, todas situaciones que hacen al “coste de losaccidentes” en la terminología de CALABRESI438.

Recalcamos como ya hemos sostenido que no hay que descuidar lafaceta preventiva en el Derecho de Daños aplicable a quienes son loscreadores del riesgo a fin de evitar la consolidación de los daños.

2. EL PROBLEMA: “EL RIESGO DE DESARROLLO”Y LA EXCEPCIÓN DEL AVANCE DE LA CIENCIA

Hemos sostenido varias veces que el moderno Derecho de Daños con suvisión centrada en la defensa de la víctima de los daños tecnológicos, hacaptado dentro de la temática del desarrollo tecnológico y la protección alconsumidor la cuestión del “riesgo de desarrollo”, pero dada la polémicaexistente sobre su reparabilidad la cuestión no está concluida.

En virtud de la gravedad de los daños que han ocurrido y pueden ocurrirenglobados en este supuesto de daños por productos, creemos necesarionuevamente señalar que no debe mediar confusión entre los términos“desarrollo” y “riesgo de desarrollo”439.

437 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit. en Responsabilidad Civil, Ed. Rubinzal Culzoni, p.171 y ss.

438 CALABRESI, GUIDO. Ed. Ariel Derecho, ob. cit, Barcelona 1984.

439 CADWELL, LYNTON. Integración de la política ambiental y el desarrollo económico, Rev. Ambientey Recursos Naturales, vol. I, nº 3, Ed. La Ley, p. 23 y ss.

Señala que la humanidad se enfrenta a los futuros con tres opciones: 1) la del continuadoprogreso tecnológico y fracaso en el logro del control proporcional del mismo; 2) la de laregresión tecnológica, al punto de que sus capacidades de control puedan manejar la capacidadtecnológica; 3) la del descubrimiento de formas de superar las barreras actuales hacia unatoma de decisión racional y comportamiento controlado.


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Siempre hemos sostenido que es una falacia el hablar de desarrollo vs.calidad de vida, pues el desarrollo debe beneficiar al hombre y no dañarlo,el progreso exige más conciencia respecto a las consecuencias que sepueden producir, es necesario el compromiso social y ético de las empresas,el Estado y los consumidores, y cuando hablamos de desarrollo sustentableo sostenible es en referencia al avance de los conocimientos de la cienciay de la técnica en límites armónicos con la preservación de la calidadde vida440.

Podemos conceptualizar el “riesgo de desarrollo”, como aquellasconsecuencias dañosas de un producto que siendo desconocidas con lautilización de las técnicas científicas idóneas al momento de su producciónen masa, autorización para el consumo y comercialización, son luego,con el avance propio de la ciencia y las técnicas consecuencia directa dela utilización de dicho producto441.

Es clásico el trabajo de SALVADOR CODERCH y SOLE FELIU, para quienessería riesgo de desarrollo los daños causados por un defecto de un productoque no era reconocible a la luz del estado de los conocimientos científicosy técnicos existentes en el momento de la comercialización442.

En la misma línea para PRIETO MOLINERO los “riesgos de desarrollo”son situaciones que se producen cuando ocurre un daño como consecuenciade un defecto que resultaba imposible de ser establecido debido a que elestado de la ciencia y de la técnica existente al momento de la puesta encirculación sencillamente no daba elementos para conocer o siquierasospechar, el potencial dañino del producto443.

Recordemos que para PARRA LUCAN la terminología usada de “riesgo”alude a los riesgos de daños como consecuencia del insuficiente desarrollode la ciencia o de la técnica al momento de la puesta en circulación delproducto y según FAGNART la expresión acuñada es desafortunada ya que

440 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit.

441 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Responsabilidad por riesgo de desarrollo, en Bioética,sociedad y derecho, Ed. Lena, Bs. As.,1995, p. 71 y ss.

442 SALVADOR CODERCH, PABLO; SOLE FELIU, JOSEPH, Brujos y aprendices, ob. cit. Ed. MarcialPons, Barcelona, 1999, p. 29.

443 PRIETO MOLINERO, RAMIRO, El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de laresponsabilidad por productos, Ed. Dickinson.

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el desarrollo de la ciencia lejos de constituir un riesgo, permiteeliminarlos444.

Para MILLER este supuesto operaría frente a productos que sonconsiderados inocuos de acuerdo a los conocimientos vigentes al tiempoen que los mismos entran al mercado, pero que se convierten en peligrosossobre la base de descubrimientos científicos posteriores445.

En Argentina LUIS O. ANDORNO considera que con la expresión “riesgode desarrollo» se hace referencia al “riesgo” como consecuencia delinsuficiente desarrollo de la ciencia o de la técnica en el momento en queel producto ha sido puesto en circulación, según se ha señalado en ladoctrina europea, de esta manera, los llamados “riesgos de desarrollo”suponen el carácter defectuoso de un producto del que, sin embargo, nose conocía ni se podía conocer su potencialidad dañosa y es posteriormentecuando, una vez causados los daños, los desarrollos científicos y técnicospermiten calificar ese producto como defectuoso446.

LÓPEZ CABANA y GOLDENBERG por su parte lo caracterizan como la nocividadque entraña un producto que al tiempo de su introducción al mercado deconsumo masivo era considerado inocuo, pero que investigaciones ocomprobaciones posteriores ponen de manifiesto su dañosidad447.

Puede observarse que en el derecho argentino la responsabilidad no seata estrictamente a la noción de defecto de fabricación y se habla dedañosidad y también de riesgo, lo que creemos nos da más amplitud448.

444 PRIETO MOLINERO, RAMIRO, ob. cit. Ed. Dickinson, p. 80.

445 MILLER, MAURICE A., La responsabilidad civil por productos elaborados en el sistema delComon Law, LL 143, p. 558 y ss.

446 ANDORNO, LUIS O., Responsabilidad civil por productos elaborados. Ed. Lexis Nexis, 1997.

447 GOLDEMBERG, ISIDORO y LÓPEZ CABANA , ROBERTO M., Los riesgos de desarrollo en laresponsabilidad del proveedor profesional de productos, JA 1990, I, 917.

Otros autores argentinos como MEZA, BORAGINA y AGOGLIA dicen que por “riesgo de desarrollo”debe entenderse aquél que no puede ser científicamente conocido por el elaborador al momentodel lanzamiento del producto al mercado, llegando a ser descubierto después de su consumo.

MEZA JORGE, BORAGINA, JUAN CARLOS y AGOGLIA M. MARTHA, Doctrina JA 1997-III-636.

448 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit. Responsabilidad civil. Ed. Rubinzal Culzoni, p. 180y ss.


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Podemos establecer ciertos elementos comunes, la dañosidad delproducto no podía ser conocida por el productor al momento de lacomercialización debido al estado de la ciencia en ese momento, y que eldaño se encuentra en relación de causalidad con el producto, habrá puesque establecer jurídicamente si corresponde la responsabilidad delfabricante o por el contrario algún tipo de excepción por avance de laciencia, o por considerarlo una situación de fuerza mayor.

Recordemos que la doctrina alemana ha introducido el tema de lasdenominadas “lagunas del desarrollo” para referenciar a los riesgos queestán asociados a un producto pero que resultan inevitables, se sabe queel producto es potencialmente dañino pero se carece de medios para evitarel daño y dado el interés social se autoriza su comercialización;distinguiéndolo de los “defectos del desarrollo”, en los que se ignora elcarácter defectuoso del producto y por ello se ignora su carácter dañino449.

Ya sostuvimos y reiteramos nuestra posición de que ante las “lagunasdel desarrollo”, estamos frente al incumplimiento del deber de informarlos efectos secundarios al consumidor y a una responsabilidad en cabezadel Estado por autorizar la circulación del producto en virtud del ejerciciodel Poder de Policía450.

En el derecho norteamericano se habla de defectos de distintos tipos:de diseño, de fabricación o de adecuada información451 y que el sistemade Restatement (Third) of Tords: Products Liability en la sección 2a. elparámetro o canon de la responsabilidad objetiva limita su aplicación alos defectos de fabricación, y según SALVADOR CODERCH y SOLE FELIU “uncanon por lo menos próximo a la responsabilidad por negligencia se prevépara los defectos de diseño y los relativos a las advertencias e instruccionessobre las características y utilización del producto”452.

449 SALVADOR CODERCH, PABLO; SOLE FELIU, JOSEPH, Brujos y aprendices, ob. cit. Ed. MarcialPons, p. 41 y ss.

450 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit. en Responsabilidad civil, Ed. Rubinzal Culzoni, p.188 y ss.

451 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, ob. cit, t. II, p. 342 y ss.

452 SALVADOR CODERCH, PABLO; SOLE FELIU, JOSEPH, ob. cit. Ed. Marcial Pons, 1999, p. 81 y ss.

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En nuestra concepción de “riesgo de desarrollo”, nos centramos másen la creación de un riesgo que en la noción de defecto propiamente dicho,y nos inclinamos por de creación de riesgos más que por la configuraciónde un defecto453.

Frente a los daños producidos por los “riesgos del desarrollo” cabereflexionar una vez mas si estamos frente a un supuesto que genereresponsabilidad o no, y esto necesariamente nos vincula al tema de laexcepción por el avance de la ciencia y de la técnica y a plantearnos laposible ruptura de la relación de causalidad por constituir un caso fortuitoo fuerza mayor.

La concepción que no compartimos, sostiene que aceptar la reparaciónde este tipo de daños implica frenar el avance científico, la línea opuesta ala que si adherimos sostiene la reparación de los daños producidos,considerando que deben aceptarse por el empresario los riesgos deintroducir un producto en el mercado y por lo tanto, deben indemnizarselas consecuencias dañosas que se han ocasionado.

Nosotros basamos la responsabilidad en factores objetivos de atribuciónpues consideramos al “riesgo de desarrollo” un riesgo de la empresa o deactividad, y que no revestiría el carácter de caso fortuito extraño a la cosa454.

Se han expresado como argumentos medulares en la tesis negativa queal ser este un riesgo atípico no permite adoptar las medidas preventivas,que admitir la responsabilidad por este tipo de daños desalentaría lainvestigación científica y que se encarecerían los costos de producciónque finalmente recaerían en los consumidores.

La réplica acertada ha sostenido que en todo tipo de economía se debegarantizar la inocuidad del producto que se lanza al mercado masivo de

453 Podríamos compartir con PRIETO MOLINERO la postura de que el “riesgo de desarrollo” no esun defecto en sí mismo, aunque discrepamos, ya que para él es “una situación determinadadentro de la cual puede producirse un defecto” y en eximir al fabricante en virtud del avancede la ciencia, sí compartimos en sostener ambos la necesidad de la implementación de fondosde garantía o compensación para los daños de este tipo.

PRIETO MOLINERO, RAMIRO, ob. cit., Ed. Dickinson, p. 113.

454 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit., Ed. Rubinzal Culzoni, p. 189 y ss.

PIZARRO, RAMÓN DANIEL, ob. cit, t. II, p. 399 y ss.


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consumo, que en el moderno Derecho de Daños la óptica se debe centraren la víctima no en el actuar del elaborador, que la responsabilidad funcionacomo un estímulo para el perfeccionamiento y el avance de la industria alalentar los estudios de investigación y calidad, que se estaría reafirmandola función preventiva del derecho y que no significa un encarecimiento delos seguros sino la real dimensión de los “accidentes” utilizando laterminología de Tunc.

Es interesante que recordemos una vez más el análisis que realizan losalemanes SCHAFFER y OTT dada la situación que se da en el DerechoComparado, concluyendo que el pase de un sistema de la no reparaciónpor aplicarse la excepción del avance de la ciencia a uno donde noprosperare tal excepción, considerando que esto no influiría en la conductade los empresarios455.

Debemos considerar varias cuestiones, la primera es qué se debeentender por avance de la ciencia y de la técnica para que pueda funcionarcomo causal de no reparación de los daños, con “ciencia” se alude alconjunto de conocimientos teóricos y sistemáticos sobre una porción delconocimiento, principios, reglas y teorías que permiten explicar la realidady se alude con “técnica” al conocimiento aplicado o sea que pasamos delámbito que puede ser teórico al práctico, que nos permite comprobacionesempíricas, y en cuanto a la noción de “tecnología” suele decirse que es elconjunto de conocimientos propios de la actividad industrial.

La segunda cuestión es el acceso al conocimiento disponible,entendiendo por tal el disponible en el mundo científico, aunque sea unaopinión minoritaria, ya que la historia ha dado claros ejemplos de

455 SCHAFER, HANS y OTT, Claus, Análisis económico del derecho. Ed. Tecnos. Madrid 1991.

Sin embargo, FAGNART (citado por PRIETO MOLINERO), afirma que los países que suprimieronla excepción por estado de la ciencia estarían violando la lógica de la norma europea; pues “estotalmente contradictorio fundamentar la responsabilidad sobre el defecto del producto talcomo está definido en el art. 6 de la Directiva y prever una responsabilidad por riesgos dedesarrollo, responsabilidad que es incompatible con la definición de defecto del producto”,agrega que la sociedad no tiene derecho a esperar un nivel de seguridad en tanto éste no puedaser ofrecido por el estado del conocimiento y llega a preguntarse si el “riesgo de desarrollo”no será, en realidad, una causa de responsabilidad distinta y diferente a la resultante de lapuesta en circulación.

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posiciones que se consideraban que eran extravagantes o alocadas yresultaron luego en leyes de la física456.

Compartimos la tendencia de imputar la responsabilidad al fabricante ycreemos que la “garantía de inocuidad” o mejor la “garantía de seguridad”corresponde a la estructura de todos los mercados, tanto a la de un mercadolibre como inclusive a la de economía planificada, esta responsabilidadque sostenemos se corresponde con la noción de empresa y a la asunciónpor la misma de los riesgos insitos en la actividad que desempeña457.

No compartimos la corriente que lo considera un riesgo imprevisible yatípico458 y que es injusto el hacerlo recaer sobre el fabricante ya que esingobernable459 e imprevisible estadísticamente y por ende inasegurableal no poder saberse su dimensión, apoyándose sus sostenedores además

456 En una línea distinta a la nuestra puede consultarse PRIETRO MOLINERO, El riesgo de desarrollo:un supuesto paradójico de la responsabilidad por productos, Ed. Dickinson, p. 191 y ss.

457 Siempre hemos sostenido la existencia del riesgo de actividad con base en el criterio objetivode la creación de riesgos y no en un factor subjetivo.

458 Para MESA, BORAGINA y AGOGLIA en el actual sistema de responsabilidad del Código Civilargentino, cuando la nocividad del producto resultare imprevisible al tiempo de elaborarlo, deponerlo en circulación o comercializarlo, ninguno de los componentes de la cadena económicarespondería frente al damnificado, pues si bien se revelarían como autores materiales delperjuicio, la imprevisibilidad conspiraría contra la posibilidad de considerarlos autores jurídicosdel mismo. El Riesgo de Desarrollo para estos autores es como una situación fortuita conformea los principios que gobiernan la causalidad adecuada, pero, desde luego no podrá sermerituado como imprevisible el daño que sobrevenga como consecuencia de una aptitudnociva que revele que la investigación del producto fue insuficiente o inadecuada según lasnormas científicas y técnicas propias de la época de puesta en el comercio, o de que no seagotaron los pasos previos exigidos por la comunis opinión científica contemporánea allanzamiento al mercado.

MEZA JORGE, BORAGINA, JUAN CARLOS y AGOGLIA M. MARTHA, Doctrina JA 1997-III-636.

459 Sin embargo, PRIETO MOLINERO por ejemplo centra su argumentación en la inexorabilidad,“sucede algo que va más allá de cualquier posibilidad de acción y que afecta por lo tanto, larelación de causalidad” y contra los argumentos de que estamos frente a un hecho interno yno externo, sostiene que esta distinción se presenta como un artificio jurídico y que esto no vaa quitar que el fabricante se enfrenta al límite invencible del saber de su tiempo y que tanto estecomo el consumidor, son prisioneros de su propio tiempo, y que el fabricante no cuenta conlos medios reales para intervenir y evitar el resultado dañoso.

PRIETO MOLINERO, RAMIRO, ob. cit. Ed. Dickinson, p. 114.


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en el prurito de que el vicio no estriba en la cosa en sí, sino en el nivelalcanzado por la ciencia y no en las tomas de medida de seguridad delempresario460.

Creemos que para que funcione como eximente de responsabilidaddeberá revestir la calidad de caso fortuito o fuerza mayor extraño alproducto461 y a la empresa y coincidimos con Benjamín en que “atribuiral consumidor los riesgos del desarrollo, implicaría reintroducir en elordenamiento, muchos de los elementos indeseables del sistema basadoen la culpa, y el público estaría siendo, de hecho, guinea pigs en el procesode experimentación de producto en el mercado”462.

En cuanto al argumento de estar los dos sujetos “fabricante yconsumidor” en igualdad de situación frente al desconocimiento, este esun dato real y habrá entonces que optar por una solución dada desde elderecho, nosotros consideramos más justo que el creador del riesgo soporteeconómicamente el daño, aunque nuestra posición de máxima es la decreación de los fondos de garantía o compensación y no aceptamos queesto implique un desmantelamiento de la actividad productiva.

Sintetizando nuestra opinión podemos decir que el riesgo de suproducción o acaecimiento está en la actividad que se realiza y dentro deella es previsible y que en el sistema argentino el fabricante responderíapor darse la relación de casualidad adecuada (art. 906 C.C. argentino),cabe incluirlo como ya lo hemos dicho en la obligación de seguridad delart. 1198 del C.C. argentino y en el riesgo de actividad cuyo soporte legallo hallamos en el art. 1113 2a. parte del mismo cuerpo legal, también se

460 MORELLO, AUGUSTO, “Los daños por los productos elaborados en el derecho español”, J. A.1987.

Situándonos específicamente en los productos farmacéuticos y químicos decimos que existeun riesgo típico y que ningún productor puede alegar desconocer y que es justamente laexistencia de tales riesgos, aunque pueda desconocerse su dimensión hasta que éstos seconsoliden.

461 Para GOLDENBERG y LÓPEZ CABANA para que actúe como eximente de responsabilidad deberárevestir la calidad de caso fortuito o fuerza mayor extraño al producto y a la empresa y noimplicaría caso fortuito eximente, la communis opini sobre la inocuidad del producto, siposteriores conocimientos científicos comprueban su dañosidad.

462 BENJAMÍN, ANTONIO, J.A., 1993-II-913.

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debe tener presente la Ley de Protección al Consumidor donde no hayque perder de vista los arts. 5, 6, 37 y 40, 40 bis, 49, 52 y 52 bis de dichanormativa463, y cuando se nos presente el supuesto de imposibilidad dedeterminar la real fuente o autor del daño por estar frente a la presencia deun grupo de fabricantes, (lo que ha ocurrido en la experiencia americana)creemos que podrá operar la responsabilidad colectiva del art. 1119 obien se podrá aplicar la teoría del Markert share o participación en elmercado464.

Como se observa los factores de atribución de responsabilidad por“riesgo de desarrollo” son objetivos y no subjetivos, no creemos que porser diversos (garantía, riesgo) pueda hablarse de confusión sino de diversashipótesis o casos.

Por todo lo desarrollado es que sostenemos que el daño producido porel “riesgo de desarrollo” es un daño resarcible, que debe ser indemnizado,que no existe una ruptura de la relación de causalidad y que el tiempo demanifestación del daño es lo que debe ser tenido en cuenta por lo quejuega la consolidación de los daños y no puede operar la prescripcióncontada desde la adquisición o consumo del producto465.

Lo consideramos un daño injusto y como tal no debe ser soportado porla víctima inocente cuya única conducta “culpable” ha sido la de creer enlo que le decían de la inocuidad o no peligrosidad de un producto, paraeste sujeto el daño es un daño individual pero creemos que también es undaño colectivo que afecta a la sociedad toda y ante la posible inexistencia

463 Con las modificaciones y agregados de la Ley 26.361.

464 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R.; CORDOBERA G. DE GARRIDO, ROSA. La responsabilidad porparticipación en el mercado (Market Share) en La responsabilidad, Libro Homenaje a IsidoroGoldenberg, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.,1995, p. 359 y ss.

Ponencia realizada por AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI a la Jornadas Rioplatenses (RevistaJurídica de San Isidro, nº 24, enero-junio de 1988, p. 134).

465 Aquí nos hemos enfrentado con un dilema, la seguridad jurídica que brinda el instituto de laprescripción y la necesidad de tener presentes las características propias de este tipo de dañosy sus consecuencias irreversibles, no sólo para el consumidor sino muchas veces para sudescendencia. Creemos firmemente que deben ser siempre indemnizables estos graves dañosaún pasando los plazos legales más largos, por lo que hemos planteado a nivel teórico ladiscusión de la intemporalidad o imprescriptibilidad.


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o insolvencia de los fabricantes, es que hemos propuesto como alternativala operatividad de los Fondos de Garantía o compensación para que sesatisfaga de algún modo la reparación466.

Frente a este tipo de daños y frente a otros, es una realidad que nopodemos asistir al espectáculo diario de ver que las reparaciones de losdaños lleguen tarde para cumplir sus fines de garantía, o que queden dañossin ser reparados y es por eso que bregamos por la instalación de estossistemas de fuente colectiva de reparación, ya que la certeza de que lavíctima será reparada viene también de la mano de institutos tales como elseguro y los fondos de garantía.

Reiteramos que la cuestión de los riesgos de desarrollo interesa alderecho por los daños irreversibles y masivos que puede producir y quenos enfrenta a un problema de política legislativa con trasfondo ético, elde decidir quién soportará el daño si la víctima o el fabricante que actuólimitado con el saber de su tiempo.

Nosotros creemos firmemente que las víctimas no pueden sersacrificadas en aras del avance de la ciencia, pues esto no se comparece nicon las nociones de desarrollo sustentable, calidad de vida y menos aúncon los derechos del hombre, además recordemos que generalmente seestá poniendo en juego a las futuras generaciones representadas por ladescendencia (los autores que se dedican a bioética hablan de ladegradación genética).

3. TRATAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN EUROPAY ARGENTINA

Podemos sintetizar que la respuesta del derecho europeo al problemaplanteado se ubica en tres niveles: 1. el de la prevención con la exigencia

466 Coinciden GOLDENBERG y LÓPEZ CABANA en los siguientes términos:

“Habrán de buscarse remedios solidaristas, como los seguros forzosos y la estructuración defondos de garantías, trasladándose a los costos finales de los productos, con el ánimo de darsoluciones rápidas a los damnificados y evitar la insolvencia o imposible identificación de losresponsables, que genera la insatisfacción del damnificado consumidor o usuario destinadoa soportar los daños injustamente sufridos”.

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de la seguridad de los productos, 2. el de la responsabilidad civil de losfabricantes de productos que hayan causado daños corporales y, 3. elestablecimiento de indemnización a las víctimas mediante el sistema degarantías.

Conforme a Directiva 95/2001 de Seguridad de los productos se entiendepor producto seguro cualquier producto que no presente riesgo alguno oúnicamente riesgos mínimos compatibles con el uso del producto y quesean considerados admisibles dentro del respeto de un nivel elevado deprotección467.

Un producto se considerará seguro cuando cumpla las normascomunitarias específicas o si no existen, las nacionales y entre las pautas aser tenidas en cuenta se mencionan los códigos de buena conducta enmateria de salud y seguridad, la situación de los conocimientos o la técnicay la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar.

Los productores deberán proporcionar al consumidor la informaciónadecuada que le permita evaluar los riesgos inherentes al producto, cuandoéstos no sean inmediatamente perceptibles y se establece que deberántomar las medidas apropiadas consistentes por ejemplo en retirar losproductos del mercado, advertir a los consumidores, recuperar losproductos, etc.

Los distribuidores también deben cumplir la obligación general deseguridad, participar en la vigilancia, y proporcionar la documentaciónnecesaria para permitir la rastreabilidad de los productos.

Se establece el deber para ambos de informar de inmediato a lasautoridades competentes si determinan que un producto es peligroso.

Con respecto al tema de la responsabilidad por productos recordemosque la Directiva 374/85 se aplica a los bienes muebles producidosindustrialmente, estén o no incorporados a otro bien mueble o inmueble,y que la Directiva 34/99 amplió el ámbito de aplicación a las materias

467 Un ejemplo de su aplicación lo encontramos en la prohíbie hasta 2010 de juguetes y artículospara bebés que contengan ftalatos en el PVC, afectan hígado, riñones y pulmones.


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primas agrícolas (tales como la carne, los cereales, las frutas y las legumbres)y a los productos de la caza para evitar cualquier posibilidad de excepción.

Esta modificación contribuyó a aumentar el grado de protección de losconsumidores y a devolverles la confianza en la seguridad de los productosagrícolas al alentar a los productores y a los importadores a respetarestrictamente las normas y las medidas de protección aplicables y a adoptaruna actitud responsable con respecto a las materias primas agrícolas.

La Directiva establece el principio de la responsabilidad objetiva delproductor en caso de daños causados por los defectos de sus productos (sivarias personas son responsables del mismo daño, la responsabilidad serásolidaria), en ella se entiende por productor no sólo al productor en sentidoestricto sino a toda persona que participa en el proceso de producción,abarcando al importador del producto defectuoso, a aquel que se presentecomo productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signodistintivo en el producto y a toda aquella persona que suministra unproducto cuyo fabricante no puede ser identificado.

En lo pertinente a la carga de la prueba, la víctima debe demostrar laexistencia del daño, el defecto del producto, la relación de causalidadentre el daño y el defecto y dado el marco de la responsabilidad sin culpaque prevé la Directiva, no es por tanto, necesario probar la negligencia ola culpa del productor o del importador.

Un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a la que unapersona tiene legítimamente derecho, el carácter defectuoso del productose aprecia en función de la presentación del producto, del uso razonabledel mismo, y la fecha de puesta en circulación, aclarándose que la puestaen circulación de un producto más perfeccionado no puede tenerse encuenta para la determinación del carácter defectuoso del producto de quese trate.

En cuanto a la exoneración de la responsabilidad del productor se diceque éste no será responsable si demuestra: que no ha puesto el productoen circulación, que el defecto que ha causado el daño ha aparecido despuésla puesta en circulación, que el producto no ha sido fabricado para unaventa de la que él obtendrá un beneficio, que el producto no se ha fabricadoni distribuido en el ámbito de su actividad profesional, que el defecto se

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debe a que el producto se ajusta a normas imperativas dictadas por lospoderes públicos, que en el momento en que el producto se puso encirculación el estado de los conocimientos científicos y técnicos nopermitían descubrir la existencia del defecto (sobre último supuesto, losEstados miembros pueden autorizar excepciones) que, en el caso delfabricante de una parte integrante del producto final, el defecto seaimputable al diseño del producto a que se ha incorporado o a lasinstrucciones dadas por el fabricante del producto. Como se ve admiteexpresamente la “excepción por avance de la ciencia” frente a los supuestosde “riesgo de desarrollo”.

Son daños cubiertos por la Directiva los daños causados por muerte olesiones corporales y causados a una cosa de uso o de consumo privadosdistinta del producto defectuoso, con deducción de una franquicia (500ecus).

La Directiva no se aplica a los daños resultados de accidentes nuclearescubiertos por convenios internacionales ratificados por los Estadosmiembros, pero cabe señalar que la Directiva no restringe en modo algunola reparación de los daños morales prevista en las legislaciones nacionales.

En cuanto a la expiración de la responsabilidad, la víctima dispone deun plazo de tres años para solicitar la reparación de los daños a partir delmomento en que ha tenido conocimiento del daño, del defecto y de laidentidad del productor y la responsabilidad del productor expira tras diezaños a partir de la fecha en la que el productor puso el producto encirculación, pero su responsabilidad no puede quedar limitada o excluida,con relación al perjudicado, por virtud de cláusulas limitativas de laresponsabilidad, esto no afecta a las disposiciones nacionales en materiade responsabilidad contractual y extracontractual, por lo que el perjudicadopuede hacerlas valer.

En España es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007 textorefundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios,en cuyo Libro III dividido en tres capítulos encontramos como principiogeneral que los productores468 serán responsables de los daños causados

468 El art. 5 define a productor sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 138.


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por los defectos de los productos que fabriquen o importen (art. 135),estableciendo también la responsabilidad del proveedor469, el art. 137 nosbrinda el concepto legal de producto defectuoso como aquel que no ofrezcala seguridad470que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todaslas circunstancias y especialmente su presentación y uso razonablementeprevisible del mismo y el momento de su puesta en circulación,considerándose producto a todo bien mueble así como al gas y a laelectricidad.

El art. 140 establece las causas de exoneración de responsabilidad,estableciendo en el inc. e) la excepción en virtud del estado de losconocimientos científicos y técnicos, pero cabe aclarar que el parr. 3consiga que en caso de medicamentos, alimentos o productos alimentariosdestinados al consumo humano, los sujetos responsables no podráninvocarlo.

En cuanto al monto indemnizatorio se establece como responsabilidadcivil global frente a muerte y lesiones personales causadas por productosidénticos que presenten el mismo defecto tiene como límite la cuantía de63.106.270,96 euros.

La responsabilidad podrá reducirse o suprimirse en función de lascircunstancias del caso si el daño causado fuera debido conjuntamente aun defecto del producto y la culpa del damnificado o de una persona porla que éste deba responder civilmente (art. 145).

En el derecho argentino con la sanción el 22 de septiembre de 1993 dela Ley 24.240 de Defensa del Consumidor471, nuestro país se incorporó algrupo de naciones que han puesto la atención en la protección de losconsumidores de bienes y servicios, si bien había sufrido el vetopresidencial del art. 40 en lo atinente a la responsabilidad de la cadena decomercialización, esta situación fue saneada por Ley 24.499 yrecientemente la ley ha recibido una nueva modificación en 2008 por la

469 En el art. 146 establece su responsabilidad pero sólo cuando haya suministrado a sabiendasde la existencia del vicio el producto. Nosotros no compartimos esta solución.

470 El art. 11 establece el deber general de seguridad.

471 Con la reforma constitucional en 1994 dicha protección llega a su máxima expresión.

290


Ley 26.361 que establece por ejemplo la aplicación al bystander, incorporalos daños punitivos en el art. 52 bis, establece el trato digno, la reciprocidadentre la formación del contrato y la rescisión, el efecto de cosa juzgada enlas acciones de incidencia colectiva.

El art. 1 entiende como comprendidas a las personas físicas o jurídicasque adquiera bienes en forma gratuita u onerosa para su consumo final ode su grupo familiar o social, incluyéndose a quien sin ser parte de unarelación de consumo está expuesto a ella.

El deber de informar surge expresamente del art. 4º472 en cabeza delproveedor y debe ser clara, cierta y detallada, debiendo ser gratuita y conla claridad necesaria que permita su comprensión de la dice: adquiriendovital importancia para la protección del consumidor no sólo en la etapaprecontractual, sino sobre todo a través de informaciones especiales en:productos o servicios peligrosos, productos deficientes o reconstituidos(art. 9) y servicios de reparación (art. 21).

La obligación de seguridad está consagrada en los arts. 5 y 6 de la Ley24.240, ya que el sentido de las normas es garantizar que quien adquiereun producto o servicio no sufra daños por el uso de la cosa adquirida o elservicio contratado.

El art. 5° establece expresamente bajo el nombre Protección alConsumidor que las cosas o servicios deben ser suministrados o prestadosen forma tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de usono presenten peligro alguno para la salud o integridad física de losconsumidores o usuarios.

En el artículo siguiente se reafirma la protección estableciéndose quelas cosas o servicios cuya utilización pueda suponer un riesgo para lasalud o la integridad física de los consumidores deben comercializarseobservando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas orazonables para garantizar la seguridad de los mismos.

472 La ley anterior establecía “ Información . Quienes produzcan, importen, distribuyan ocomercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, enforma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las característicasesenciales de los mismos”.


291

Decíamos que con la reinstalación del art. 40473 se consagra laresponsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de comercialización,estableciendo como única causal para eximirse, el deber de probar que lacausa del daño le ha sido ajena; con excepción del transportista quienpodrá liberarse si prueba que el daño no se produjo en ocasión deltransporte. Y ella es a nuestro modo de ver una de las normas másimportantes, aunque la solución idéntica era viable por la aplicación delos arts. 1119, 1198 y 1113, 2o. parr. del Código Civil.

Los miembros de la cadena se podrán liberar “probando que la causales sea ajena…”, creemos que esto, sólo puede entenderse como que podráprobar que la causa le es ajena, probando la ruptura del nexo causal enalguna de las formas establecidas en el art. 1113, 2º párrafo (ya sea medianteculpa de la víctima, culpa de un tercero por quien no se debe responder ocaso fortuito o fuerza mayor externo).

El art. 40 bis establece lo que denomina daño directo como aquel quese sufre de manera inmediata sobre los bienes o la persona y el límite de 5canastas básicas para un hogar categoría 3474.

Creemos importante la inclusión de los daños punitivos en el art. 52 bisindependientes de cualquier otra indemnización que corresponda, seestablecerán por el juez a instancia del damnificado y en su beneficio,pero no podrá superar el límite de 5 millones de pesos, extremo que nocompartimos por considerar que puede llegar a ser una suma irrisoria parauna gran empresa475, el mismo se graduará en función de la gravedad delhecho y de las demás circunstancias y creemos que se completa con loscriterios del art. 49 (perjuicio, posición en el marcado, cuantía del beneficio

473 “Responsabilidad: si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de laprestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor,el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad essolidaria sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total oparcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

474 Este artículo ha recibido varios comentarios adversos; ver Reformas a la Ley de defensa alconsumidor, Dr. ROBERTO VÁZQUEZ FERREIRA, Ed. La Ley.

475 Para una pyme puede ser gravosa y hasta ruinosa pero para la filial de una multinacional notener ningún carácter disuador de futuras acciones antisociales.

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obtenido, gravedad de los riesgos o perjuicios sociales y su generalización,reincidencia).

Vemos que frente a la “excepción del avance de la ciencia”, lamodificación de la ley de defensa al consumidor nada dice, y nosotroscontinuamos sosteniendo que existe en nuestro derecho la responsabilidadpor “riesgo de desarrollo”, siendo plenamente aplicable el art. 40 en defensade los intereses de los consumidores.

4. PREVENCIÓN, PRECAUCIÓN Y LOS RIESGOSDE DESARROLLO

Creemos que el evitar la consolidación de los daños debe ser la guía en elactual Derecho de Daños, y ello no debe ser meramente una declaraciónde principios vacía de contenidos u operatividad, a tal fin consideramoscomo lo hemos dicho que el juez por ejemplo puede ordenar medidas afin de evitar la prosecución de nuevos daños sin que ello impliquemenoscabar el debido proceso476.

DE CUPIS destacaba que desde el punto de vista de la víctima no puedenegarse que la prevención del daño es preferible a su represión, ya que através del resarcimiento el daño no se elimina del mundo de los hechossino que se busca sólo restaurar el equilibrio de intereses.

En este terreno de la prevención de los daños es sumamente importanteel rol que debe cumplir el Estado en virtud del poder de policía conformelo hemos venido sosteniendo477, sobre todo en una sociedad como la actual.

MORELLO señala con agudeza que el enlace interdisciplinario de lo socialy lo económico con lo jurídico, necesariamente debe ensamblarse en unatécnica preventiva del daño478. Sostiene entre otras ideas que hay que

476 Podemos citar en esta línea AGUIAR, ENOCH, Hechos y actos jurídicos, t. IV, Ed. Tea, p. 172 yss.

477 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., El rol del estado en el Derecho de Daños, Rev. de UCES.

Es importante todas las normas y reglamentaciones que el estado dicta en materia de seguridadalimentaría y de los productos.

478 MORELLO, AUGUSTO M., El Derecho de Daños en la actual dimensión social, en Derecho deDaños, t. 1, Ed. La Rocca, p. 218.


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prevenir, impedir o hacer cesar la existencia o el acrecentamiento deperjuicios en el tráfico de masa, buscando preservar siempre al consumidordañado en su persona o sus bienes.

El proyecto de reformas de 1998 establecía en su artículo 1585 quetoda persona tiene el deber de evitar causar un daño, de adoptar de buenafe, conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar quese produzca un daño o disminuir su magnitud, y de no agravar el daño siya se ha producido y el artículo siguiente considera que el Tribunal tieneatribuciones para disponer las medidas tendientes a evitar la produccióndel daño futuro.

Hoy además la tutela preventiva tiene base constitucional explícita enel art. 43 que habilita a interponer el amparo contra los actos de particulareso autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, altereno amenacen derechos y garantías reconocidos en la Constitución.Recordemos una vez más el efecto disuasivo de la sanción de conductassocialmente reprochables479 y debemos mencionar también la aplicaciónde los punitivos como disuador de conductas antisociales480, como ya lohiciéramos en varios trabajos desde 1989, con respecto a este instituto481

y actualmente la Ley 26.361 que reforma la Ley de Protección alConsumidor argentina en su art. 52 bis lo establece, creemos que es unaoportunidad perdida ya que si bien aplaudimos al incorporación de los

479 Tengamos presentes las opiniones de ANDRE TUNC y GENEVIVE VINEY.

480 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Los daños punitivos, en Derecho de Daños, t. 2, Ed. La Rocca, Bs.As., 1991.

GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit., Salud, derecho y equidad, homenaje a GLADYS

MACKINSON, obra colectiva, Ed. Ah-Hoc. Bs. As., 2001.

GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., La actividad industrial y riesgo de actividad, en Avances deinvestigación en derecho y ciencias sociales, Mar del Plata, 2002, p. 105 y ss.

El proyecto de 1998 lo preveía expresamente bajo el nombre de multa civil en su art. 1587.

Multa civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con graveindiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. sumonto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficiosque aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta y tiene el destino que le asigne eltribunal por resolución fundada.

481 TRIGO REPRESAS coincide con PIZARRO en que no existe obstáculo en que una ley puedaautorizar puniciones pecuniarias en caso de graves inconductas.

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punitivos no compartimos la limitación y además al no establecerclaramente cuáles son los criterios de aplicación482 motiva críticas y dudas.

En materia de consumo las medidas preventivas en principio se ejercena través de autorizaciones, controles, y frente al peligro del daño dedecomiso de los productos y retiro de los bienes del mercado.

Frente al supuesto de “riesgo de desarrollo”, una vez establecida lacausa del daño veremos que el origen del daño pasa a ser conocido y porlo tanto, deberá actuarse a fin de evitar futuros daños de igual naturaleza ycon respecto a los consolidados sobre los cuales no se han tomado lasmedidas preventivas sólo cabe plantear como lo hemos sostenido laresponsabilidad por esos daños.

Teniendo en cuenta la gravedad de los daños tecnológicos es que desdelos años 70 en Alemania y a fines del 80 en el ámbito internacional secomienza a invocar este principio de precaución483, que opera ante lasospecha fundada de que determinados daños puedan ocurrir comoconsecuencia por ejemplo de la ingesta o el uso de un producto, esteprincipio persigue una mayor seguridad ante los riesgos potenciales deciertas actividades.

Podemos decir que lo que nuclea al principio de precaución es la ideafuerza de la seguridad ante los daños, y la diferencia con la prevenciónradica en que funciona aun cuando la relación causal entre el daño y unatecnología no ha sido aun científicamente comprobado de modoindubitable, es un riesgo potencial; mientras que en la segunda esta situaciónya es conocida y sólo cabe la duda de la producción en cada caso concreto,se está aquí frente a un riesgo actual.

Como vemos y lo señalan muy bien GOLDENBERG y CAFERATTA laprecaución y los riesgos de desarrollo comparten un origen común quesería una evaluación de riesgos basada en la información científica y

482 Nosotros los encontramos en el art. 47 de LPC.

483 Son condiciones de su aplicación: la situación de incertidumbre con respecto del riesgo(riesgo potencial) la evaluación científica (esto impide actitudes irracionales ante lo innovador,se da la existencia de informes científicos o técnicos muchas veces contradictorios) y laposibilidad de consolidar un daño grave e irreversible (protección de la salud y la vida, elmedio ambiente).


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estadística disponible en determinado momento, pero sus efectos sondistintos484.

El principio de precaución es un término bastante difícil de definir; sinembargo, se lo puede conceptuar como “la actitud que debe observar todapersona que toma una decisión concerniente a una actividad de la que sepuede razonablemente esperar que implicará un daño grave para la saludo la seguridad de las generaciones actuales o futuras o para el medioambiente“ (KOURILSKY, VINEY).

KEMELMAJER considera que el principio de precaución se aplica en todoaquello que suponga resguardar derechos humanos y lleva a privilegiar lahipótesis de que suceda un daño irreversible aunque sea a largo plazo485.

En nuestro país ha sido recepcionado expresamente por la Ley 25.675de 2002, conocida como Ley General del Ambiente, además cabe señalarque con la Reforma Constitucional al incorporarse los Tratados con rangoconstitucional y consagrarse en el art. 41 un derecho al medio ambientesano y a la calidad de vida y en el art. 42 los derechos de los consumidores,tiene plena vigencia e importancia la discusión de los daños que puedanocasionarse en virtud del riesgo de desarrollo y su cruzamiento con elprincipio de precaución 486.

Sin embargo, autores como PIETRO MOLINERO, consideran que aceptarloimplicaría lisa y llanamente la negación de la excepción por riesgo dedesarrollo o avance de la ciencia, en su criterio la propia noción de riesgode desarrollo queda en jaque pues apenas una actividad sea consideradacomo sospechosa ya equivaldría a establecer la defectuosidad del productoy una consecuente responsabilidad o aun peor, que la abstención de lacomercialización por razones de precaución podría llevar al fin de la puestaen circulación de productos innovadores487.

484 TRIGO REPRESAS, FÉLIX y LÓPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad civil, t. IV. Ed.La Ley, escrito por GOLDENBERG, ISIDORO y CAFERATA, NÉSTOR, Bs. As., 2004, p. 492.

485 KEMELMAJER DE CARLUCCCI, AÍDA, Determinación de la filiación del clonado, en JA 2001, nº12.

486 COZZI, EUGENIO H., El principio de precaución. Las patentes de invención y la responsabilidadcivil. Ed. Ad-Hoc, Monografías Derecho Civil. Bs. As., 2006.

487 PRIETO MOLINERO, RAMIRO, ob. cit. Ed. Dickinson, p. 414 y ss.

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Dado que hemos sostenido la responsabilidad en virtud del riesgo dedesarrollo y no su eximisión, no podemos compartir tal argumento ycreemos que estamos frente a creadores de riesgos que deben hacerseresponsables por la actividad que desempeñan, y que cumplir con elprincipio de precaución jamás implicaría un cese en el avance tecnológico,sino el manejo de una tecnología más segura para los consumidores.

ROBERTO ANDORNO, destaca que la aplicación lisa y llana del principiode precaución al Derecho Civil francés de la responsabilidad parece porahora excesiva a menos que se repensara totalmente el sistema dereparación de daños, y recuerda los dicho de VINEY con referencia a quela teoría del riesgo creado ya aportaría por el momento la protecciónnecesaria, aclarando que esto no obsta a que en un futuro pueda acentuarsela necesidad de brindar una protección aun mayor a la comunidad cubriendolos riesgos potenciales488.

Una de las cuestiones más discutidas entre los autores es la de determinarel sujeto destinado a observarlo, si es aplicable directamente sólo al Estadoe indirectamente a los particulares mediante las reglamentaciones que éstedicta o también de modo directo debe ser observado por los particulares,por ejemplo los fabricantes de productos medicinales.

Hay que evaluar la magnitud de los riesgos posibles y en función deellos adoptar las medidas tendientes a eliminar o a reducir los daños, estonecesariamente lleva al tema del deber de información que debe serbrindado al consumidor para que pueda decidir libremente489.

5. CONCLUSIONES

No reconocer la reparabilidad del daño y la responsabilidad en virtud del“riesgo de desarrollo” es negar la verdadera razón de ser del derecho quees la protección del ser humano, no podemos olvidar bajo ningún pretexto

488 ANDORNO, ROBERTO, El principio de precaución, un nuevo standart jurídico para la eratecnológica, LL 2002, D, 1328.

489 Una manifestación la encontramos en el etiquetado de los productos transgénicos ogenéticamente modificados.


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lo imperativo del Principio General del “alterum non laedere” con baseconstitucional en nuestro art. 19490.

Tampoco podemos desconocer la incorporación de los tratadosinternacionales, ni la existencia de la normativa ambiental y la Ley deProtección al Consumidor, hacer caso omiso de ello es darles una lecturarestrictiva, es contrariar los fines del derecho mismo.

Pese a lo antedicho aun hoy en materia de responsabilidad por productosla cuestión de la atribución de la responsabilidad al productor por riesgode desarrollo y la reparación plena no alcanzan absoluta coincidencia enel mundo y sigue planteando discusiones doctrinarias.

En materia de responsabilidad por productos estamos frente a un tipode daño que puede ser individual pero también frente a un daño masivo,catastrófico o colectivo.

Sostenemos por ello firmemente que debemos priorizar la evitación delos daños, ya que consideramos que la faz preventiva tiene en el Derechode Daños una importancia tal que requiere por parte de todos los sujetos(Estado, empresarios y consumidores) la adopción de las medidaspreventivas necesarias a fin de evitar la consolidación de daños que puedenllegar a ser masivos.

En nuestra concepción de “riesgo de desarrollo”, nos centramos másen la creación de un riesgo que en la noción de defecto propiamente dicho,y nos inclinamos por de creación de riesgos más que por la configuraciónde un defecto. Basamos la responsabilidad en un riesgo de la empresa ode actividad, y sostenemos que el “riesgo de desarrollo” no revestiría elcarácter de caso fortuito extraño a la cosa.

Sintetizando nuestra opinión podemos decir que el riesgo de suproducción o acaecimiento está en la actividad que se realiza y dentro deella es previsible, en el sistema argentino el fabricante respondería pordarse la relación de casualidad adecuada (art. 906 C.C. argentino), cabeincluirlo como ya lo hemos dicho en la obligación de seguridad del art.1198 del C.C. argentino y en el riesgo de actividad cuyo soporte legal lo

490 Necesariamente se relaciona ante los nuevos supuestos dañosos con lo establecido en losarts. 15 y 16 de Código Civil argentino.

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hallamos en el art. 1113, 2a. parte del mismo cuerpo legal, también sedebe tener presente la Ley de Protección al Consumidor donde no hayque perder de vista los arts 5, 6, 37 y 40, 40 bis, 49, 52 y 52 bis, y cuandose nos presente el supuesto de imposibilidad de determinar la real fuente oautor del daño por estar frente a la presencia de un grupo de fabricantes,creemos que podrá operar la responsabilidad colectiva del art. 1119 C.C.o bien se podrá aplicar la teoría del Markert share o participación en elmercado.

Frente a este tipo de daños y frente a otros, no podemos asistir alespectáculo diario de ver que las reparaciones de los daños lleguen tardepara cumplir sus fines de garantía, o que queden daños sin ser reparados yes por eso que bregamos por la instalación los sistemas de fuente colectivade reparación, ya que la certeza de que la víctima será reparada vienetambién de la mano de institutos tales como el seguro y los fondos degarantía que podrían cubrir los daños por “riesgo de desarrollo”.

1

CAPÍTULO NOVENO

OTROS SUPUESTOS ESPECIALES

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OTROS SUPUESTOS ESPECIALES

SUMARIO

I. Responsabilidad por los daños ocasionados por las huelgas .............. 302


2. La problemática de la huelga ........................................................ 303

3. La huelga ....................................................................................... 304

4. La titularidad del derecho de huelga ............................................ 307

5. La reglamentación del derecho de huelga .................................... 310

6. La huelga y el carácter jurídico de los daños ................................ 311

7. La responsabilidad por los daños .................................................. 314

8. Conclusiones................................................................................ 318

II. Responsabilidad por actos terroristas .................................................. 319


2. El derecho de daños frente a la cuestión ....................................... 321

3. El rol del Estado ............................................................................ 322

4. Las garantías colectivas ................................................................. 325

5. Conclusiones................................................................................. 327

302


I. RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOSOCASIONADOS POR LAS HUELGAS


Hemos sostenido reiteradamente en trabajos, ponencias y desde la cátedra,que asistimos a los nuevos albores del sistema de la responsabilidad civil,o mejor dicho al desenvolvimiento del Derecho de Daños, en el que loslímites tradicionales entre las disciplinas se desdibujan y se intenta abordarlos temas de una manera omnicomprensiva, planteándose cuestiones queaños atrás eran sólo meras referencias del derecho comparado.

KEMELMAJER DE CARLUCCI señala con acierto, recordando a CARNELUTTI,que el derecho vivo, la realidad del derecho, no está en las partes singularessino en el todo. Es por esto que debemos obtener una visión jurídica globalsi aspiramos arribar a soluciones jurídicas coherentes.

La problemática de la huelga nos enfrenta a la vez a una cuestión dehecho, de orden jurídico y hasta de pugna axiológica y de por sí nos sitúaen la necesidad de acudir como ocurre en la mayor parte de los supuestosmodernos a una óptica interdisciplinaria, transdisciplinaria o de ser posiblesistémica.

En el mismo se van a entrecruzar el derecho civil, el derechoconstitucional, el derecho político, la economía, el derecho laboral, elderecho administrativo y hasta la sociología; nadie estará ausente anteeste fenómeno de pequeña, mediana o gran magnitud491.

Cada rama involucrada vera la cuestión o el problema desde su ópticay desde sus principios, y tenderá a resolverla de la manera que a su criteriosea la más adecuada, pero la realidad social es una; el objeto del derechoes todo, en definitiva, la conducta humana, y él debe tender a ser uninstrumento ordenador de la vida social, intentando realizar el valor justiciao en su defecto la equidad.

491 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Daños y perjuicios producidos por las huelgas” (separata)Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires.


303

Situándonos en la óptica amplia del Derecho de Daños que tiende a laprevención y a la distribución de perjuicios, las barreras o cotosdisciplinarios desaparecen frente al nucleamiento de todos los fenómenospotencial o efectivamente dañosos.

Esto se sustenta también en un cambio de paradigma ya que la reaccióndel hombre frente al daño ha cambiado, ya no se acepta que éste sea elproducto de la fatalidad o del destino, se persigue su reparación. Tal extremoes y debe ser captado por el derecho si no quiere ir a la zaga de lassituaciones en vez de acompañar al hombre moderno en sus circunstancias.

También hemos sostenido que estamos transitando de un sistema deresponsabilidad netamente individual a uno colectivo, producto delaumento de la nota de solidaridad social que impera en el derecho dedaños y a la captación de los riesgos sociales como resarcibles. Los dañosocasionados por las huelgas pueden afectar o constituir un daño individualpero también sin duda uno colectivo492.

2. LA PROBLEMÁTICA DE LA HUELGA

El fenómeno de la huelga aparecerá como una cuestión o un hecho más omenos constante en las sociedades, y aun en aquellas que como la Argentinalo consagran como un derecho, se debe plantear necesariamente si losdaños que dicho actuar produce deben ser soportados o resarcidos,admitiendo desde ya que hay una serie de situaciones que contemplar.

Además toda alusión a los de medios de acción directa y a la huelgahacen referencia a los medios de autodefensa o autocautela colectiva, puesse trata de cuestiones eminentemente vinculadas con el surgimiento,desarrollo y reconocimiento de las organizaciones sindicales en lassociedades industriales y posindustriales.

En esa pugna del aceptamiento total o parcial de estos interesescolectivos o sectoriales vamos a ver alterada la denominada paz laboral y

492 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R.; CORDOBERA G. DE GARRIDO ROSA. Responsabilidad por losdaños ocasionados por las huelgas, en Derecho de Daños, 2ª parte, Ed. La Rocca, Bs.As.,1991, p. 837 y ss.

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hasta la convivencia social, pudiendo afectar a otros intereses colectivos osupraindividuales de la comunidad.

Según lo anticipó JEAN RIVERO y lo ratificaran BAYLOS GRAU, la huelgaen las sociedades actuales ha dejado de ser un simple enfrentamiento entredos partes (trabajadores frente a los empleadores o al Estado) ya que ademásexiste un tercer afectado o protagonista: el público, que es según Corte unsujeto pasivo indirecto que a raíz de la huelga y sus repercusiones puedey comúnmente resulta afectado en algunos de sus derechos, que tambiénestán protegidos y garantizados constitucionalmente.

Creemos que el derecho se debe hacer cargo de tal situación y que pesea tener establecido el derecho de huelga, también lo están otros derechoscomo el de trabajar, el de circular libremente, el de propiedad, y todosaquellos derechos que generalmente aludimos al hablar de la calidadde vida.

Por otra parte se ha sostenido siempre que existen entre los derechosimplícitos consagrados en la amplia norma del art. 33 de nuestra CartaMagna el reconocimiento a los derechos de la sociedad en su conjuntocomo dignos de protección493.

Es por esto que la huelga como hecho sociológico y jurídico debe lograrun cauce adecuado entre los distintos intereses en pugna, y el derecho dedaños debe cumplir con sus directrices y proteger a las víctimas de undaño injusto, aunque habrá como veremos, que distinguir las víctimas ylos tipos de daños.

3. LA HUELGA

Recordemos que la huelga ha sido admitida sólo paulatinamente comohecho lícito. Recién desde la mitad del siglo XIX se puede hablar delibertad de huelga y finalmente en nuestro siglo del derecho de huelga,

493 Recordemos una vez más la fundamentación de Mitre en la Convención Constituyente de queel derecho moderno no sólo legisla para el individuo sino para el pueblo como entidadcolectiva y tiende al desarrollo de un proyecto social consagrado en la legislación para lograresa calidad de vida.


305

pues se transforma en ello cuando no sólo no se prohíbe sino que se lapermite y hasta se la consagra expresamente. Pese a tal situación han sidovarios países que obligados por los hechos han suspendido su ejercicio enalgunas circunstancias494.

Se suele señalar que desde el punto de vista eminentemente práctico lahuelga no es sino el medio de coacción colectiva de que se valen lostrabajadores, para constreñir al empleador para que acceda a laspretensiones que motivan al conflicto495.

Para GONZÁLEZ CALDERÓN la huelga sería el exponente clásico del eternoconflicto entre el capital y el trabajo, que al generar una crisis que porcierto se presentan a veces como agudas, plantean cuestiones de muydifícil solución, llegando a afectar inclusive los intereses públicos496.

Si intentáramos conceptuar o definir la huelga lo primero que tendríamosque señalar es que el término no es unívoco, tanto en la doctrina yjurisprudencia como en aquellas legislaciones del derecho comparado quela tipifican.

Siguiendo la exposición de KEMELMAJER DE CARLUCCI, en sentido ampliocon la huelga se alude a la abstención o el abandono colectivo y temporaldel trabajo concertado por los trabajadores para secundar la reclamaciónplanteada, recordando también la jurisprudencia constante en Francia quees la cesación colectiva y concertada del trabajo en vista de alcanzar éxitoen las reivindicaciones profesionales497.

Conforme a lo expresado por la autora son formas de huelga aunqueirregulares: el paro, el paro por secciones, el trabajo a desgano, el trabajo

494 KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado práctico del derecho del trabajo, t. II, Depalma, BuenosAires, 1981/87, p. 196 y ss.

495 MARTOREL, ERNESTO E., Responsabilidad de los sindicatos por las huelgas abusivas, LL, 28/2/91

496 GONZÁLEZ CALDERÓN, JUAN A., Derecho constitucional, 3ª ed., t. II, p. 185. Buenos Aires,1930/31.

497 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Daños…, Ob. cit.

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a reglamento, la huelga de brazos caídos, la huelga con ocupación y laneurálgica.

Para KROTOSCHIN cuando más concretamente se defina la huelga, tantomás restricciones suele implicar, pero advierte al respecto que muchasveces esto apunta no a negar la huelga como hecho sociológico e inclusivejurídico sino su legalidad498.

Puntualiza además que no se debe confundir nunca el problema de ladefinición de la huelga con el problema de la licitud o legalidad.

Para él todas las definiciones tienen en común ciertas características:el elemento colectivo y concertado, el factor volitivo, el fin reivindicatoriode tipo profesional, no importar la duración y el hecho de poder dirigirsecontra personas que no están en relación directa con los huelguistas (sonlas llamadas huelgas de solidaridad y la de la simpatía).

Coincide también en incluir en el tratamiento general los diferentestipos que han aparecido en la segunda mitad del siglo XX, que secaracterizan por una táctica nueva, cuyo objeto esencial es economizarlas fuerzas obreras pero aumentando los inconvenientes para la formaempresarial499.

En un pronunciamiento del Comité de Libertad Sindical la OIT ha idomás allá y ha sostenido que los intereses profesionales y económicos quelos trabajadores defienden mediante la huelga abarcan no sólo la obtenciónde mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas deorden profesional, sino que engloban también la búsqueda de solucionesa las cuestiones de política económica y social y a los problemas que seplantean en la empresa e interesan directamente a los trabajadores.

Pero para algunos criterios doctrinales y jurisprudenciales es esencialque la abstención se realice con abandono de los lugares de trabajo, por loque las formas irregulares no enmarcan en el concepto de huelga.

En la noción restrictiva la huelga abarca las medidas de acción directaconsistente en el ceses o la abstención total de la prestación laboral,

498 KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado…, ob. cit., p. 202.

499 KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado…, ob. cit., p. 209


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concertada y colectiva, sin presencia en los lugares de trabajo; su objetivoha de ser el planteamiento de reivindicaciones laborales o profesionales,sin contenidos políticos, con un destinatario natural que no será otro queel empleador, y como veremos más adelante, se sustenta que sólo puedeser declarada por una asociación sindical o profesional de trabajadores.

Pese a las diferencias, ambas concepciones, excluyen en el ejerciciodel derecho de huelga el uso de la violencia, aunque lamentablemente enla realidad vemos que la acompaña la mayoría de las veces.

También se excluyen las huelgas políticas por considerar que no sepuede ejercer presión sobre el Estado en cuanto cumple funciones deGobierno y contrariaría el normal funcionamiento de las instituciones.Sin embargo, existe una gran dificultad al aceptar los intereses económico-sociales, que obligan al análisis de cada caso concreto, apartando a priori:las que carecen de toda relación con la situación de los trabajadores; sería,dice KROTOSCHIN, “… inconstitucional (y hasta sediciosas). Cualquiermedida de fuerza que persiga el fin de inducir a una autoridad constitucionalpara que actúe o deje de actuar de cierta manera”500.

4. LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE HUELGA

En la doctrina, legislación y jurisprudencia comparada, se han sustentadoconcepciones diversas en lo que se refiere a la titularidad del derecho dehuelga, es decir, en cuanto a la determinación del sujeto activo legitimadopor el ordenamiento jurídico para declararla. La cuestión no es puramente teórica, pues nos lleva directamente a lostemas de licitud y al de los límites de la huelga, así como también al sujetoresponsable de ciertos daños.

Como bien señalara KEMELMAJER DE CARLUCCI, existen dos respuestasextremas: la concepción orgánica que sostiene que el titular de la huelgaes el sindicato, y la denominada concepción de libertad individual deexpresión colectiva, que sostiene que los titulares son los trabajadores; en

500 KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado…, ob. cit., p. 225.

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opinión de SINAY-JAVILLIER encuadran en el primer sistema las legislacionesde Estados Unidos y Alemania, mientras que en la segunda posiciónencontramos a Francia501.

La doctrina laborista ha enunciado esquemáticamente cuatro tesis alrespecto: a) la teoría de la titularidad sindical; b) la de la titularidadindividual; c) la de la doble titularidad, y d) la de la titularidad gremial.

La teoría de la titularidad sindical, corresponde a una concepciónorgánica y considera que el derecho de huelga constituye una manifestaciónsustancial de la libertad sindical en el plano colectivo; los titulares naturalesdel mismo son los propios sindicatos organizados legalmente y reconocidoscomo tales; ellos monopolizan el ejercicio de este derecho.

Por otra parte la teoría de la titularidad individual considera que elderecho de huelga es un derecho subjetivo atribuido uti singuli a cadatrabajador en concreto, formando parte de su patrimonio jurídico personaly exclusivo, si bien dada su naturaleza y características esenciales al requeriruna acción concertada, su ejercicio será por definición colectivo. En estaposición se incluyen las denominadas huelgas espontáneas que para latesis anterior son salvajes.

En cuanto a la teoría de la doble titularidad ésta ha sido sustentadacomo una posición ecléctica para no desvincular a las organizacionessindicales aun cuando se admita como un derecho singular de lostrabajadores.

Se dice que la tesis de la titularidad gremial ha sido elaborada por ladoctrina latinoamericana; ésta considera que el derecho de huelgaconstituye un derecho del grupo, cuyo interés colectivo se autotutelamediante la realización de las medidas de fuerza y por ende superior alderecho individual de los trabajadores que lo integran. Por lo tanto, sutitular es el grupo profesional interesado en el conflicto colectivo.

Todo lo que hemos expuesto debemos relacionarlo con nuestro derechopositivo, donde la Constitución Nacional, en su art. 14 bis, consagraexpresamente el derecho de huelga.

501 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Daños…, ob. cit.


309

En el texto Constitucional se alude a “… los gremios…”, y se haplanteado una polémica interpretativa para saber si los constituyentes hanutilizado el vocablo como sinónimo de sindicato o bien el criterio genérico,aludiendo a cualquier agrupación de trabajadores, sindicados o no.

KEMELMAJER DE CARLUCCI señala que un importante sector de nuestradoctrina sostiene que al asegurársele al trabajador la organización sindicallibre y democrática, sería inconstitucional todo intento de monopolizarlaen quien goza de la “personería gremial”.

Los antecedentes parlamentarios parecen apoyar esta tesis amplia,teniendo en cuenta lo dicho por el miembro informante de la Comisión deDerecho Sociales, CARLOS BRAVO, y además por lo que recordó ALFREDO

L. PALACIOS respecto de la primera huelga realizada en la Argentina —lade los tipógrafos, en 1878— que se llevara a cabo por un grupo informalde trabajadores no sindicalizados.

Las posiciones encontradas tienen entre los doctrinarios muchosdefensores, y se distinguen entre los que sostienen la titularidad gremial,ERNESTO KROTOSCHIN, GUILLERMO CABANELLAS, JUSTO LÓPEZ, GUILLERMO

A. LÓPEZ, RODOLFO NÁPOLI, JUAN RAMÍREZ GRONDA, JUAN C. GOYENA yNÉSTOR CORTE, entre otros; y aquellos que sostienen en cambio la titularidadsindical, que toman como antecedente las expresiones del convencionalconstituyente CORONA MARTÍNEZ, sustentándola autores como ANTONIO

VÁZQUEZ VIALARD , RAÚL ALTAMIRA GIGENA y MARIO DEVEALI.

Podríamos decir que gremio, sociológicamente es el grupo de todos lostrabajadores que desempeñan una actividad determinada, y que sindicatoencierra un concepto jurídico, pues es el mismo grupo total o parcialmenteformalizado.

Vemos, como dice Corte, que la teoría de la legitimidad gremial de lahuelga no es óbice para que en ciertos supuestos, la legitimidad de suejercicio requiera la actuación o el respaldo de un sindicato con personeríagremial, aunque no lo requerirá en todos los conflictos, cualquiera quesea su objeto502.

502 CORTE, NÉSTOR T., Regulación de la huelga en los servicios esenciales, Rubinzal-Culzoni,Rosario, 1991, p. 44.

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Recordemos la advertencia que hace muchos años realizara KROTOSCHIN

acerca de que las denominadas huelgas salvajes o huelgas no oficialesson sociológicamente bastante frecuentes y cumplen una función de alarma,al ser indicio de un debilitamiento de la influencia y el poder sindical, o deun alejamiento de los trabajadores de su cúpula.

5. LA REGLAMENTACIÓN DEL DERECHO DE HUELGA

Es costumbre al abordar el tema recordar la afirmación de CALAMANDREI ;en el sentido de que desde el momento en que se ha aceptado que lahuelga sea reconocida como un derecho, ello implica necesariamenteaceptar la prefijación de ciertas condiciones o restricciones al ejercicio delmismo.

De esta manera, y en relación con el ejercicio de huelgas, la doctrinapredominante ha considerado aceptable que cuando se pudiese ocasionarriesgos o perjuicios al interés público o general de la sociedad, el Estadoestá legitimando para intervenir y fijar limitaciones al ejercicio, ensalvaguarda de la comunidad.

Hay autores, que no obstante el cambio histórico operado desde laaparición de la huelga y del rol asumido por el Estado —como garante dela paz social—, sostienen la posición de justificarla ética y jurídicamente,pues ella no ha perdido vigencia; es como si se hablara de un derechonatural a la huelga o un derecho al conflicto, que es inclusive anterior atoda regulación jurídico-positiva503.

Pese a esto afirma VALDES DAL-RE, si todo derecho nace con un límite,el derecho de huelga no es una excepción, no es la expresión de unalibertad plena y absoluta.

Creemos que la limitación del derecho de huelga resulta viablejurídicamente y necesaria socialmente, pues hay un sujeto —lacomunidad— que también debe ser protegido.

503 CORTE, NÉSTOR T., Regulación… ob. cit.,, p. 11.


311

Esto significa que aunque esté consagrado constitucionalmente, comoen nuestro país, no es de manera alguna incondicional y admite la fijaciónde reglas de juego: hay que situarlo en su espacio natural y propio para elejercicio legítimo.

La doctrina italiana moderna ha introducido la diferenciación entrelímites externos y límites internos; para GINO GIUGNI los primeros seríanlos que se relación con los eventuales conflictos entre el derecho de huelgay otros intereses constitucionalmente tutelados, y se justifican en lanecesidad de coordinar los principios constitucionales; los segundosderivan tanto de la jurisprudencia como de la doctrina.

En los servicios esenciales la confrontación es notoria, pues se produceentre los participantes de la huelga y la comunidad que se ve privada delos servicios que resultan esenciales (por ej., servicios de salud, agua,transporte, comunicación, educación). Se consideran los serviciosesenciales, aquellos cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, lasalud, la libertad o la seguridad de parte de la población o de las personasen particular.

Podemos decir que en la Argentina existen normas que instituyenprocedimientos destinados a prevenir o, en su caso, encauzar los conflictosde trabajo producidos, tanto en la actividad privada como en los serviciosde interés general, dándose como fundamento otras normasconstitucionales504.

6. LA HUELGA Y EL CARÁCTER JURÍDICO DE LOS DAÑOS

Es cierto que entre los laboristas existen pocas referencias a la huelgacomo productora de daños y que la mayor parte de los civilistas la incluyencuando analizan en caso fortuito o la fuerza mayor, pero tanto en doctrinacomo en jurisprudencia pareciera acaecer el nacimiento de un nuevoparadigma.

504 OLIVA FUNES y SARACHO CORNET, Conflictos colectivos, huelga y emergencia económica,Depalma.

312


La jurisprudencia francesa ha sido rigurosa hasta 1983 en sostener queno configura fuerza mayor, pues a) no es un hecho imprevisible; b) no esirresistible; c) no genera imposibilidad de ejecutar la obligación asumida;d) no es exterior a la empresa.

Al ligarlo al tema de los servicios prestados por el Estado KEMELMAJER

DE CARLUCCI expresa que en su opinión hay que analizar si, de conformidadcon las circunstancias fácticas, la huelga configuró un hecho imprevisibleinevitable, extraño a la empresa, etc., si no aparecen estos caracteres elEstado debe responder a los administrados del mismo modo que elparticular frente a sus cocontratantes”505.

También hay que recordar que en opinión de algunos autores, para quela huelga sea lícita debe reunir los siguientes recaudos: a) haber sidodeclarada por el organismo al cual la ley concede el derecho; b) cumplircon los convenios colectivos y las reglamentaciones vigentes; c) respondera la defensa de intereses profesionales; d) que los medios elegidos nocontraríen la moral, las buenas costumbres y el orden público.

La cuestión es saber si podemos aplicar, como lo dijéramos ut supra, elderecho de daños a la situación que hemos venido describiendo y analizarqué tipos de daños podremos tener, así como saber su reparabilidad o noy saber quiénes serán los sujetos responsables.

En tal sentido hemos sostenido desde 1985 que este supuesto de losdaños provenientes de las huelgas con movilización o las generales, asícomo también las que afectan a los servicios esenciales, se podríanencuadrar perfectamente en supuestos de daño colectivo506.

Coincidiendo con ello podemos volver a recordar a ZAVALA DE

GONZÁLEZ de que significa toda una revolución comprender que laproducción de un daño puede tener carácter difuso (despliegue de lasactividades grupales en lugar de las clásicas actividades individuales) yque hay perjuicios intrínsecamente difusos desde la perspectiva pasiva(afectan elencos de personas o masivamente a toda la comunidad)507.

505 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA , Daños…, ob. cit.

506 Plan de Investigación Instituto AL Gioja.

507 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., El daño colectivo, en TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., y STIGLITZ,RUBÉN S. (dirs.), Derecho de daños, 1ª ed., La Rocca, p. 440,


313

Pero es conveniente que recalquemos que la existencia de un dañocolectivo no obstaculiza a que exista un interés individual damnificadoque pueda obtener una reparación.

En el supuesto de la huelga muchas veces el ejercicio de este derechode los trabajadores (art. 14 bis) ocasionara un perjuicio individualizado enla propiedad del empleador (garantizado por el art. 17 de la ConstituciónNacional).

Coincidimos con KEMELMAJER DE CARLUCCI en que la huelga es underecho que para ser eficaz tiene que producir algún daño, es decir, que elordenamiento lo concede con el conocimiento o la certeza de que el ejercicioafectara derechos de otros. La finalidad misma de la huelga conlleva algunanocividad.

Pero ante la colisión de dos derechos constitucionales la doctrina haconsiderado que en virtud del ejercicio de un derecho legítimo no se puedecausar un perjuicio desmedido y a la vez que establecer la obligación deindemnizar en todos los casos implicaría limitar el ejercicio del derechode huelga por una vía indirecta.

En busca de una solución equitativa se ha sostenido que se debendistinguir diversas situaciones ligadas con el ejercicio del derecho de huelga:si ella es por tiempo determinado o indeterminado, parcial o total, típica,por secciones, trabajo a desgano, a reglamento, de brazos caídos, conocupación, neurálgica, progresiva, rotativa, japonesa508.

En el sistema una huelga debe responder a la defensa de los interesesprofesionales, su razón y su forma de ejecución no deben contrariar elorden público y cumplir con la reglamentación existente.

Ciertos fallos de responsabilidad por huelga demuestran que en nuestroordenamiento jurídico existe la convicción de un deber sindical deresponder por los daños que causen las huelgas en la medida que seanabusivas509.

508 CORTE, NÉSTOR T., Regulación…, ob. cit., p. 19 y ss.

509 Operaciones Especiales Arg. S.A. c/Sindicato Petrolero Neuquén s/sumario”, cuyo comentariorealizara para La Ley JUAN C. POCLAVA LAFUENTE, y el fallo del Dr Catardo que condena alSindicato Unión de Obreros y Empleados Municipales a resarcir al empresario artístico losdaños causados.

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Es oportuno entonces para avanzar distinguir entre los daños nacidosde las huelgas, los denominados daños normales u ordinarios y los dañosanormales o extraordinarios. Los primeros se originan en las huelgasregulares y se encuentran al menos en principio aparentemente justificados;los segundos son también llamados innecesarios y se suelen considerarlos daños provenientes de las huelgas ilegales y también por exceso, oabuso en las regulares.

Se suelen incluir entre estos daños anormales: los que los huelguistasprodujeron haciendo cosas que la organización no ordenó o no lo hizoespecíficamente, o daños que tienen su génesis en conductas queestatutariamente no podrían ser ordenadas510.

También existen en nuestro derecho autores como RAMÍREZ BOSCO queno distinguen la licitud o ilicitud de la huelga y hacen lugar a la obligaciónde responder por los daños independientes de la antijuridicidad511.

7. LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS

Creemos que queda demostrado que a priori no le podemos negar alderecho de daños la imperiosa necesidad de ocuparse de la cuestión; esto,como señala MOSSET ITURRASPE, no apunta a menoscabar el ejercicio delderecho ni a constituir una amenaza velada, tiende a separar la violenciade la actuación de los derechos y a dar una adecuada respuesta a lasvíctimas.

Como ya reseñamos, acaecida la huelga es inevitable la producción dedaños al empleador y generalmente a terceros, pero hay que distinguircuando estos daños deben ser soportados y cuando generan obligación dereparar.

Si establecemos a priori que existía ese deber de reparar en virtud delEstado de Derecho (normas de la Constitución Nacional) y los principios

510 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daños. Responsabilidad colectiva, p. 159.Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992.

511 RAMÍREZ BOSCO, LUIS, Derecho de huelga, Hammurabi, Buenos Aires, 1990.


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del Derecho de Daños, deberemos analizar cuál es el factor de atribuciónque la sustenta.

Debemos decir que el empleador debe soportar los daños que seanconsecuencia directa y necesaria de un desempeño normal del derecho dehuelga, por ejemplo, la merma de producción; pero no está obligado asoportar los daños a sus bienes o perjuicios extraordinarios.

Lo que apuntábamos entraría en lo que se denomina en la economía“riesgo de actividad”, concepto que el derecho ha aceptado para imputaren algunos supuestos la responsabilidad objetiva y para distinguir el casofortuito externo del que está ligado o insito en la actividad.

Con respecto a los daños o perjuicios extraordinarios, creemos, queante estos supuestos se debe responder en virtud de un factor objetivo deatribución, no admitiéndose la causal de ausencia de culpa para que elgremio, los dirigentes y los participantes se eximan de responsabilidad.

En principio, el factor objetivo, sería el abuso de derecho, sobre todooperará para las huelgas legítimas pero dañosas; siendo un ejemplo másde responsabilidad por actividad lícita.

Asimismo se podría sostener que existe un riesgo potencial en laactividad que emprende el gremio; siendo una aplicación de la teoría deriesgo creado.

Coincidimos con CARLUCCI en que la existencia de una relación decausalidad entre los daños y la huelga no se puede negar si la situación seestudia con realismo.

Frente a los terceros habrá que analizar si se admite la causal de fuerzamayor para que el empleador se exima de responsabilidad, o bien que alasimilarlo al caso fortuito debamos exigir que sea extraño a la actividad,extremo que no se cumplirá, a nuestro modo de ver, y por lo tanto, deberáresponder.

También el tercero podría accionar por responsabilidad extracontractualfrente al gremio por los perjuicios que el ejercicio del derecho le ocasionaen virtud de sus propias garantías constitucionales y las normas del CódigoCivil.

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Por supuesto que de darse los extremos requeridos serían de aplicaciónde el art. 1119 del C.C. (responsabilidad colectiva con factor de atribuciónobjetivo) o los factores subjetivos.

Una de las pocas reuniones civilistas que abordaron el tema fueron las“II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil”, realizadas del 18 al 20 deabril de 1991512. Es de esperar que los congresos y reuniones científicasvuelvan a abordar la cuestión de los daños ocasionados por las huelgaspara poder continuar avanzando.

La ponencia que enviamos establecía en sus conclusiones los siguientesítems:

1)La huelga es un derecho constitucional pero su ejercicio no es absoluto.

2)Se debería establecer una norma expresa de la responsabilidad de losgremios y sus dirigentes por los daños que se puedan consideraranormales o abusivos.

3)Nuestro sistema en virtud del Estado de derecho, las normas del CódigoCivil y los principios rectores del Derecho de Daños establece laresponsabilidad por la huelga.

4)Si el ejercicio del derecho de huelga es abusivo genera laresponsabilidad del gremio (y de sus dirigentes) en virtud del factorobjetivo abuso del derecho.

5)Esa responsabilidad opera frente al empleador por los daños que noencuadran en la consecuencia necesaria y directa del desempeño normalde este derecho, pues lo contrario sería responsabilizarlo por el riesgode actividad que debe ser soportado por el empleador.

6)Frente a los terceros el empleador no puede alegar para elincumplimiento contractual caso fortuito o fuerza mayor cuando elejercicio es normal, pues es un riesgo previsible y se halla ligado a laactividad.

512 Se abocó la Comisión Nº 4 expresamente al tratamiento del tema “Reparación de los dañosocasionados por las huelgas”.


317

7)El gremio responde frente a los terceros (en virtud del estado de derechoestamos en colisión de dos derechos constitucionales) porque nadiepuede dañar a otro. La responsabilidad es objetiva basada en el ejercicioabusivo de un derecho o en el riesgo creado según las circunstanciasdel caso.

8)La responsabilidad de los dirigentes y el gremio es in solidum frente ala víctima.

9)Una vez satisfecha la obligación de indemnizar el gremio y/o losdirigentes pueden accionar contra el autor o grupo causante de losdaños.

10) De establecerse un supuesto de actuar de grupo determinado y autorindeterminado operará la responsabilidad colectiva. (Art. 1119,C.C.)513.

Del despacho de la comisión podemos citar a modo de ejemplo que seestableció de lege lata, que el derecho de huelga tiene rango constitucional,aunque ello no excluye que el ejercicio debe compatibilizarse con laexistencia de otros derecho (p. 1); el deber de resarcir los daños causadosconstituye un capítulo dentro del derecho de daños y como tal se rigebásicamente por las normas del derecho civil, sin perjuicio de tener encuenta las exigencias sociales propias de la materia.

Con respecto a la indemnización de los daños se originó dos despachosque establecieron: el despacho A) que los daños normales ocasionadospor una huelga lícita o legítima no deben ser indemnizados, mientras eldespacho B) recalca que frente a los terceros existirá responsabilidad sindistinguir que tales daños sean normales o no (p. 7). Por unanimidad se estableció un principio que consideramos básico conrespecto a la legitimación activa, asignándole la misma tanto a los terceros,como al empleador o los trabajadores que sufran el perjuicio (p. 8).

513 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., ponencia presentada en las “II Jornadas Mendocinas deDerecho Civil”, Mendoza, abril de 1991, LL.1995-A-643.

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En cuanto a los legitimados pasivos lo serán la asociación gremial, susórganos y los trabajadores participantes; existiendo un contrato frente aterceros, el empleador si no puede alegar la causa ajena (p. 9).

Con respecto al factor de atribución se notó la clásica división presenteen los últimos congresos entre los sostenedores de la responsabilidadobjetiva (despacho A) con diferentes vertientes y la responsabilidadsubjetiva (despacho B) (p. 10). Pero ambas líneas coinciden en señalar lanaturaleza extracontractual de la responsabilidad.

Finalmente, de lege ferenda se recalcó que es conveniente legislar sobrealgunos aspectos de esta problemática, ya que en nuestra normativa vigenteno resultan suficientemente precisos, dada su importancia en los planosjurídico, político, social y económico.

8. CONCLUSIONES

Debemos tener en cuenta una vez más, que nos hallamos en un terrenointerdisciplinario, que si bien ha sido abordado, tiene muchos matices queharán que en cada caso concreto la judicatura se expida y demuestre,junto con los juristas, que sabe dar respuestas a los desafíos de la sociedadactual y no desoye los clamores de su tiempo.

La huelga presenta a la vez características de daño individual y de dañocolectivo al tener a la comunidad como sujeto pasivo en un sinnúmero desituaciones.

Si bien la huelga es un derecho constitucional su ejercicio no puede serabsoluto, el derecho a dañar tiene límites y si es abusivo genera laresponsabilidad del gremio (y de sus dirigentes) en virtud del factor objetivodel abuso del derecho por los daños que no encuadran en la consecuencianecesaria y directa del desempeño normal de este derecho. Laresponsabilidad de los dirigentes y el gremio es in solidum frente a lavíctima.

De establecerse un supuesto de actuar de grupo determinado y autorindeterminado podrá aplicarse la responsabilidad colectiva. (Art. 1119,C.C.).


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Sostenemos que nuestro sistema en virtud del Estado de derecho, lasnormas del Código Civil y los principios rectores del Derecho de Dañosestablece la responsabilidad por los daños anormales ocasionados por lahuelga.

II. RESPONSABILIDAD POR ACTOSTERRORISTAS


Si bien en el ámbito internacional se ha hablado del tema del terrorismo yexisten al menos 18514 documentos vinculados, existe una laguna respecto

514 1.- Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves(Tokyo, 14/9/1963) Vigencia: 4/12/1969 Ley 18.730.

2.- Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (La Haya, 16/12/1970)Vigencia: 14/10/1971 Ley 19.793.

3.- Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil(Montreal, 23/9/1971) Vigencia: 26/1/1973 Ley 20.411.

3.1.- Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que prestenservicio a la aviación civil internacional (Montreal, 24/2/1988) Vigencia: 6/8/1989 Ley 23.915.

4.- Convenio sobre la prevención y el castigo de los delitos contra personas internacionalmenteprotegidas, inclusive los agentes diplomáticos. (Nueva York, 4/12/1973) Vigencia: 20/2/1977 Ley 22.509.

5.- Convención internacional sobre la toma de rehenes (Nueva York, 17/12/1979) Vigencia:3/6/1983 Ley 23.956.

6.- Convención sobre la protección física de los materiales nucleares (Viena, 3/3/1980)Vigencia: 8/2/1987 Ley 23.620.

7.- Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima(Roma, 10/3/1988) Vigencia: 1/3/1992 Ley 24.209.

7.1.- Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijasemplazadas en la plataforma continental (Roma, 10/3/1988) Vigencia: 1/3/1992 Ley 25.771.

8.- Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección (Montreal,1/3/1991) Vigencia: 21/6/1998 Ley 24.722.

9.- Convención sobre la seguridad del personal de las Naciones Unidas y de personalasociado (Nueva York, 9/12/1994) Vigencia: 15/1/1999 Ley 24.649.

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a la situación de las víctimas y su reparación, en este sentido es la UniónEuropea la que ha establecido en 2004 un programa piloto para financiarproyectos para ayudar a las víctimas del terrorismo y sus familias. Tambiénes compleja la cuestión terminológica515pues suele estar teñida decuestiones ideológicas o políticas. Es cierto que hay un antes y un después del 11 de septiembre de 2001, elterrorismo como método sistemático de ataque ha sido utilizado por variosgrupos para acometer violentamente contra blancos que no son sólo

10.- Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos conbombas (Nueva York, 15/12/1997) Vigencia: 23/5/2001 Ley 25.762.

11.- Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo (Nueva York,9/12/1999) Vigencia: 10/4/2002 Ley 26.024.

12.- Convenio internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear (Nueva York,13/4/2005).

Regionales

1.- Convención Interamericana contra el Terrorismo (Bridgetown, Barbados), 3/6/2002)Vigencia: 10/7/2003 Ley 26.023.

2.- Convención Europea para la Represión del Terrorismo (Estrasburgo, 27/1/1977).

2.1.- Protocolo modificatorio de la Convención Europea para la Represión de Terrorismo(Estrasburgo, 15/5/2003).

3.- Convención de la Organización de la Conferencia Islámica sobre la Represión del TerrorismoInternacional (Uagadugu, 1/7/1999).

4.- Convención de la Organización de la Unidad Africana sobre Prevención y Represión delTerrorismo (Argel, 14/7/1999).

5.- Convención de la Asociación de Asia del Sud para la Cooperación Regional (SAARC(Katmandu, 4/11/1987).

6.- Tratado sobre la Cooperación entre los Estados Miembros de la Comunidad de EstadosIndependientes (CEI) sobre la Represión del Terrorismo (Minsk, 4/6/1999).

515 Recurriendo a una noción básica dada por un texto de secundario puede decirse que sedenomina terrorismo a la sucesión de actos de violencia con que ciertas ideologías extremasy antidemocráticas pretenden infundir el terror para imponer sus objetivos políticos y socialesatentando contra el pluralismo democrático y aun siendo de distinto signo ideológico (izquierda,derecha) se manejan con las mismas pautas, demostrando desprecio por la libertad, fanatismo,violencia, intolerancia, intimidación y ensañamiento. Puede adoptar formas de guerrillasurbanas o rurales con el fin de lograr el acceso al poder y se manifiesta a través de tentadoscon explosivos, asesinatos, extorsiones, secuestros, sabotajes, copamientos y hasta robos dearmas y valores (Educación Cívica 3, Ed A-Z).


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militares o estratégicos como embajadas, gasoductos, puestos detransmisión, recordemos al efecto el 11 marzo en Madrid con la explosiónen Atocha.

El terrorismo ataca a la paz como valor y también como bien jurídicotutelado por las Constituciones y las normas internacionales como ser laConvención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, la Convención de los Derechos delNiño y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Es un fenómeno mundial que se ha internacionalizado y cuya coberturade daños debe preocuparnos, presenta una dimensión colectiva eindividual.

2. EL DERECHO DE DAÑOS FRENTE A LA CUESTIÓN

La pregunta medular que el Derecho de Daños debe responder en estetema es ¿Quién soportara el costo del daño?, de contestar que no debe serla víctima ¿Quién responde ante ellas por un ataque terrorista?, y tambiéndeberemos dilucidar de qué manera se hará efectiva la reparación, ¿sipodemos seguir en el sistema de los seguros o nos inclinaremos por lainstauración de un fondo de compensación? También hay que resolver lacuestión del quantum indemnizatorio y la forma en que se abonara,planteándonos si no es mejor un sistema de renta que el del pago de unasuma total.

Creemos que el acto terrorista dañoso debe ser indemnizado, en la líneade pensamiento que hemos venido desarrollando configura un daño queno debe ser soportado por la víctima como un designio divino o un casofortuito. Partiendo de esta premisa hay que encontrar al sujeto responsablede indemnizar el daño.

Podremos tener situaciones en que logremos aplicar la responsabilidadcolectiva del grupo terrorista e ir contra los patrimonios de lasorganizaciones terroristas y de los componentes que hayamos identificado.

La responsabilidad recaería sobre quienes intervienen en suplanteamiento, planificación y ejecución y también aquellos que teniendoconocimiento de su futura comisión omiten el deber de evitarlo.

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Sostiene FUSTER FABRA que puede darse una relación entre un grupoterrorista y un partido político como ETA y Batasuna, posición que essostenida en su tesis516. Recordando entre otros, la sentencia del TribunalSupremo 2/1997 conocida como la Sentencia de la Mesa del Nacional deHenri Batasuna, condenando a los 23 miembros de ésta como autores deldelito de colaboración517.

3. EL ROL DEL ESTADO

Otro sujeto a ser tenido en cuenta es el Estado, recordemos que el rol delmismo en el Derecho de Daños es esencial en materia de prevención518, ypor ello hay que resolver la cuestión de su responsabilidad por ladenominada falta de servicio.

Pero recuerda PELÁEZ GUTIÉRREZ en su trabajo519, que la falta de servicio(falla de servicio) aplicado por los tribunales administrativos demuestrausualmente un criterio restrictivo que lleva a la exoneración del Estadopor actos terroristas por exigirse un grado especial.

Sin embargo, al Estado también puede afrontar el problema de laresponsabilidad internacional520por actos terroristas perpetrados en otroEstado521, recordemos la sentencia de febrero de 2008 de una juezanorteamericana que condenó a Irán a pagar una indemnización de 33

516 FUSTER FABRA TORRELLAS, JOSÉ M., Responsabilidad civil derivada de actos de terrorismo,Ed. Atellier, Barcelona,2001, p. 123 y ss.

517 FUSTER FABRA TORRELLAS, JOSÉ M., ob. cit., p. 125 y ss.

518 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., El rol del Estado en el Derecho de Daños, Revista Jurídicade UCES, nº 9, invierno 2005.

519 PELÁEZ GUTIÉRREZ, JUAN CARLOS, La indemnización pública de las víctimas del terrorismo.Una cuestión de complementariedad, en www.asociacion-iberoamericana.org/indemnizaciondevictimas.htm

520 OLIVEROS, MARTHA, El terrorismo y la responsabilidad internacional del Estado, Ed. Depalma.Bs. As., 1998.

521 Oliveros señala que la situación se complica cuando el estado declara no permitir que suterritorio se utilice como base de operaciones y al mismo tiempo reconoce no estar encondiciones de hacer cumplir esa prohibición (p. 82).


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millones a los familiares del diplomático DAVID BEN RAFAEL por el atentadoa la embajada de Israel en Buenos Aires.

A nivel de derecho interno la doctrina argentina se muestra pacífica enaceptar que la responsabilidad extracontractual del Estado reconoce comopresupuestos básicos su actividad, el daño, la relación causal y el factorde atribución, y que deviene como una consecuencia lógica del estado dederecho.

Nosotros creemos firmemente, tal como lo sostuvimos ya en el Congresode San Juan de 1986, y que se plasmara en el Despacho mayoritario, quetal responsabilidad es directa y objetiva y se basa en normas de nuestraCarta fundamental, principios y normas del Derecho Público que rigencasos particulares, y en ausencia de ley específica en disposiciones quesustentan el deber de reparar del Derecho común y es aplicable a estesupuesto522.

Se han sostenido diversas teorías a fin de fundamentar la responsabilidaddel estado523, creemos que ella se asienta en el Estado de derecho524yreconoce un criterio objetivo de atribución, denominado en el DerechoAdministrativo “falta de servicio” (faute du service), de carácter impersonal

Manifiesta que puede detectarse el grado de compromiso por el análisis de 4 aspectosfundamentales: 1) conocimiento de que su territorio está siendo usado como base deoperaciones terroristas, 2) fracaso en las medidas oportunas y diligentes tomadas para frenarlas actividades terroristas una vez conocidas, 3) actitud pasiva, o sea permitir en forma tácitaque las actividades preparatorias continúen desarrollándose en su territorio, 4) posición quese asuma frente a los daños que por esa causa puedan sufrir personas o bienes en otro Estado(p. 83).

522 Comisión IV de lege lata, pto. 4.

523 Podemos recordar los fundamentos doctrinarios, aunque no se hayan establecido especialmentepara este supuesto del acto terrorista. Véase capítulo V.

524 El “Estado de derecho”; implica que a todo principio de derecho lo acompaña la seguridad deque el Estado se obliga a cumplirlo (el derecho se impone tanto a gobernantes como agobernados). El Estado de derecho, se establece en interés de los administrados parapreservarlos y defenderlos. En cambio, el “estado de policía”, inspirado en el axioma de queel fin justifica los medios, con una concepción de autoridad suprema, actúa de maneradiscrecional y sin trabas frente al individuo, que carece de acción que proteja sus derechoscontra el Estado.

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y objetivo, ligado al funcionamiento del servicio público y también al“riesgo de la actividad”525.

Dice GORDILLO que uno de los postulados del Estado, tiene que ser, ellograr la indemnización de la mayor parte posible de los daños sufridospor una persona sin su culpa526.

Dijimos que el ejercicio del “poder de policía” compromete al Estado,pues no se trata solamente de una facultad acordada por la ley, sino de unafunción que debe ser cumplida obligatoriamente; es un deber y un derechoal mismo tiempo527.

Vemos que toda vez que la administración debe ejercer su poder depolicía en los ámbitos establecidos, como el de la seguridad y siendo suejercicio irregular, excesivo, insuficiente, o aparecer omitido, se podráplantear el tema de su responsabilidad.

Dice LÓPEZ CABANA en cuanto a la posible responsabilidad del Estadopor omisión en el ejercicio del poder de policía, que para que una conductaomisiva genere responsabilidad debe estar usualmente ligada al resultadofinal, de modo tal que la abstención pueda ser considerada como factoreficiente de la consumación operada528.

Respecto al requisito de norma expresa que obligue al Estado a actuar,se ha dicho que el Estado se encuentra obligado a actuar aún en ausenciade norma expresa cuando se dan los siguientes requisitos: a) un interésjurídicamente relevante (cualitativa o cuantitativamente), b) la necesidadmaterial de actuar en dicha protección, y c) la proporción entre el sacrificioque acarrearía la actuación y la utilidad que se obtendría529.

525 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit., Revista Jurídica de UCES, nº 9, Invierno, 2005, p.55.

526 GORDILLO, AGUSTÍN, Ob. cit.Tratado de Derecho Administrativo. Pte General, t. 2, Cap. XX,Ed. Macchi, p. 3.

527 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit., Revista Jurídica de UCES, nº 9, Invierno, 2005, p.62.

528 LÓPEZ CABANA , ROBERTO, M., Ob. cit. Responsabilidad civil del Estado derivada del Poder dePolicía, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca, p. 761.

529 Sup. Trib. Mendoza, “Torres c. Pvcia. de Mendoza”, LL 1990-E-617.


325

Vemos que será una cuestión de apreciación en el caso concreto elobservar que se den los requisitos para operar tal responsabilidad, perodoctrinariamente, a priori no encontramos óbice para su aplicación, puesresponde a los mismos fundamentos constitucionales existentes en el Estadode Derecho.

4. LAS GARANTÍAS COLECTIVAS

Otro punto para reflexionar son el papel que juegan en materia de coberturade daños por actos terroristas los seguros y en los países donde esténprevistos los fondos colectivos.

En Inglaterra debido a los conflictos con el IRA se creó en 1993 elPool Re (Reinsurance Cia. Limited) que es una compañía reaseguradoramutual con un acuerdo de provisión de fondos (que deberá devolver) conla Tesorería del Estado.

En España el Estado creó el consorcio de compensación de riesgos demotín en 1941 para indemnizar los daños de la guerra civil española,convirtiéndose luego en el Consorcio de compensación de seguros en1954, contándose con un Fondo de Garantía subsidiario para cubrir a lasaseguradoras cuando ellas no puedan afrontar los pagos530.

Si bien ya hemos hablado de la evolución francesa en relación a losriesgos sociales que es plenamente aplicable a este caso de análisis;recordemos una vez más la ley del 9 de septiembre de 1986 (Ley 86.1020)que en su art. 9 establecía un régimen de indemnización para las víctimasde terrorismo531mediante un Fondo de Garantía para los daños corporalesy la cobertura de los seguros para los daños materiales.

Como situación más reciente en Francia podemos puntualizar que afines del 2001 se estableció un sistema de reaseguro financiado por elestado, GAREAT, cubriendo los riesgos medios y graves de los actosterroristas.

530 Su principal función es la de cobertura de riesgos extraordinarios entre los que encontramosel terrorismo, es subsidiario frente a las coberturas particulares.

531 Recordemos que su ámbito temporal fue ampliado por las Leyes 86-1322 y 90- 86 llegandoal 1 de enero de 1982.

326


En la Argentina hemos sufrido los ataques a la embajada (16 de marzode 1992) y a la AMIA (18 de julio de 1994) aunque los problemas dedaños por actos de terrorismo se remontan a varias décadas atrás.

Con respecto a estos últimos sucesos contamos con el decreto 812/05por el que se aprueba el acta del 4 de marzo de 2005 de la ComisiónInteramericana de DH en relación al atentado del 18 de julio de 1994 a laAMIA, en la que el Estado argentino reconoció la responsabilidad por lano adopción de medidas idóneas y eficaces para prevenir el atentado ypor el incumplimiento de varios derechos garantizados por la Convencióny además se establece en la agenda en su punto 6 el promover la sanciónde una ley de reparación para todas las víctimas del atentado. Nosotrosdesde hace años sostenemos la necesidad de establecer un sistema enArgentina de Fondos de Garantía destinado a cubrir ciertos daños queconstituyen daños colectivos.

Con respecto a los Fondos de Garantía ya hemos vertido nuestra opiniónpero recordemos que Francia cuenta desde hace décadas con un sistemaque permite obtener de un modo rápido una indemnización mediante unprocedimiento extrajudicial por el cual ante la solicitud de pago deberealizarse una pronta comprobación y ofrecimiento de una suma que debetener entidad suficiente, quedando siempre la posibilidad de recurrir a lajusticia si no hay acuerdo.

En Colombia existe el sistema denominado Red de SolidaridadColombiana con funciones más amplias, creado por la Ley 368 del 5 demayo de 1997532.

Señala PELÁEZ GUTIÉRREZ que el Gobierno colombiano interviene porprimera vez en materia de indemnizaciones por actos terroristas en 1993mediante los decretos 263 y 444 y con la Ley 104 del mismo año, elsistema deja de ser un régimen de excepción para convertirse en un régimenpermanente completándose con las Leyes 418 de 1997 y 782 de 2002533.

532 PELÁEZ GUTIÉRREZ, JUAN CARLOS, ob. cit. en www.asociacion-iberoamericana.org/indemnizaciondevictimas.htm

533 PELÁEZ GUTIÉRREZ, JUAN CARLOS, ob. cit., en www.asociacion-iberoamericana.org/indemnizaciondevictimas.htm.


327

La Red de Solidaridad Colombiana tiene como funciones aplicar lapolítica social del Estado de ayuda a los sectores más desfavorecidos debidoal conflicto armado y a las desigualdades, garantizando la ayudahumanitaria, otorgando créditos, brindando asistencia educativa, ayuda ala reconstrucción de los municipios, por lo cual se observa que susfunciones no son sólo resarcitorias, siendo financiado por el Estado.

5. CONCLUSIONES

Recordemos que el derecho moderno que quiera progresar en la búsquedadel bien común debe luchar por la solución justa en materia de Derechode Daños, con la certeza de que detrás del daño no está el azar o la desgraciaimpersonal o anónima, sino el actuar o la creación de un riesgo.

Se pone el acento en el daño y lo que se busca es que no queden dañossin ser reparados; para ello, aunque partamos de la obligación básica deno dañar a otro, que deviene de las enseñanzas romanas, se realiza unaconstante evolución y reelaboración.

Creemos firmemente que el derecho de daños es la mejor herramientacon la que se puede lograr la distribución de los daños para poder sersoportados por quien mejor los pueda absorber.

En la línea de pensamientos que hemos venido desarrollando podemosdecir que los actos de terrorismo implican en un aspecto un daño sufridocolectivamente con la coexistencia de daños particulares indemnizables;nos encontramos ante una responsabilidad causada colectivamente, queno sólo implica la responsabilidad grupal sino que se genera también unaresponsabilidad del estado en virtud de la falta de servicio o el riesgo.

Además este tipo de daños necesariamente deben ser cubiertos por lossistemas de garantías colectivas, sobre todo por fondos de compensacióndebido a la renuencia de las aseguradoras de cubrirlos muchas veces o laimposibilidad de los particulares de asegurarse, en cuanto al montoindemnizatorio sostenemos que debe en principio ser integral sobre todoen materia de daños a las personas, para evitar que pesen sobre las víctimasinocentes de los daños injustamente sufridos.


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REFLEXIÓN FINAL

Hemos intentado en los capítulos precedentes brindar lo que consideramoses una visión dinámica del derecho, aunque suponemos que aún quedamucho por hacer en esta línea de pensamiento.

El presente trabajo —como todo quehacer en el mundo humano—encierra la adopción de una idea-fuerza; aquí se halla presente y es larevalorización de la persona y de los bienes colectivos.

Procuramos demostrar que existe algo más allá de la separacióndisciplinaria, y que el Derecho de Daños responde justamente a estecriterio, pues va captando no sólo notas “iusprivatistas” guiado por unfino sentido social.

Deseamos que el presente trabajo sea un humilde aporte, aunquesiempre perfectible, en la lucha del derecho, sobre todo en los temas deprevención y reparación de los daños.


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“Esta publicación se terminó de imprimir en lostalleres de la Fundación Cultural Javeriana de

Artes Gráficas –JAVEGRAF–en mayo de 2009PBX 416 16 00

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