Luis A. Ortiz-Alvarez - ulpiano.org.ve · venezolana”, publicado en el libro de las XXII Jomadas...

B u s c a n d o e l N o r t e

(Reflexiones sobre la situación y los recientes avances de la jurisprudencia contencioso-administrativa)

Luis A. Ortiz-AlvarezSUMARIO

INTRODUCCIONI. SOBRE LAS LIMITACIONES OBJETIVAS Y ESTRUCTURALES DE LA JURISDICCION

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. APOYOS Y REPLICAS A LAS TESIS RECIENTESII. EN CONCRETO, SOBRE LA NUEVA JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRA

TIVA DICTADA DURANTE EL AÑO 2000. AVANCES Y RETROCESOS. EN BUSCA DEL NORTE DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

REFLEXIONES FINALES

INTRODUCCION

“Cuando llegó a oídos del Maestro la noticia de que un bosque cercano había sido devastado por el fuego, movilizó inmediatamente a sus discípulos: «Debemos replantar los cedros» les dijo. «¿Los cedros?», exclamó un discípulo. «¡Pero si tardan dos mil años en crecer!» «Entonces tenemos que comenzar de inmediato», dijo el Maestro, «¡No hay un minuto que perder!»”.

El Poder Judicial, incluyendo al sistema contencioso administrativo, se encuentra en nuestro país en una situación difícil, como la de un bosque devastado por el fuego, el cual necesita ser replantado y renovado. En tal proceso de renovación y de búsqueda, uno de los factores positivos y de colaboración indiscutible, dentro del necesario proceso global y concertado de reforma estructural, se encuentra en el diálogo y en las observaciones críticas y constructivas, las cuales deben ser aceptadas y revisadas con objetividad, para descubrir en ellas, con independencia de su procedencia, el aporte que en las mismas pueda haber.

Recordando la anécdota de inicio, y convencidos de que, a la par que debemos tolerar -y hasta agradecer- las críticas y opiniones discrepantes, todos debemos colaborar en el mejoramiento del sistema y en la búsqueda de la verdad y la justicia, evitando que estos valores puedan verse oscurecidos o tergiversados por pasiones o intereses, hemos estimado pertinente escribir estas breves líneas, las cuales -y vaya por delante esta precisión- sólo son unas meras notas, escritas con relativa rapidez, poca cavilación y ante todo para mí mismo -de allí su estilo, mezcla de temas y algunos peculiares pie de páginas-, pero que a pesar de ello he decidido publicar y compartir, pues algunos pasajes, y en especial la información jurisprudencial que se recoge, eventualmente podría ser de utilidad para algún lector interesado.

El origen de estas reflexiones, como iré explicando, radica en la idea de revisar la nueva jurispmdencia que, en búsqueda de un mejor norte, recientemente han dictado los tribunales contencioso admiiñstrativos y, a la vez, en apoyar, replicar y dar respuesta a algunas observaciones críticas generales que se han venido haciendo

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al sistema de justicia en prácticamente todos los medios, incluyendo a las publicaciones científicas, estando entre las observaciones más recientes y completas las contenidas en un artículo de Giustino José Capablanca publicado en esta Revista de Derecho Administrativo (en la núm. 7, pp. 361 y ss.), trabajo intitulado “Injusticia para todos (Breve epístola sobre la grave situación de la jurisdicción contencioso administrativa y constitucional)”.

La lectura inicial del trabajo nos causó una magnífica impresión, en el sentido de que, además de estar muy bien escrito -sin duda por una pluma muy fina-, el mismo toca con objetividad y sincera preocupación -al menos esa es nuestra impresión- temas fundamentales relativos al funcionamiento administrativo, estructural y jurisprudencial de la jurisdicción contencioso administrativa y de la jurisdicción constitucional. De allí que, sin que necesariamente compartamos todas las ideas expuestas, en su momento estimamos pertinente -y hasta tin deber- publicarlo al igual que muchos otros trabajos que nos han llegado de forma similar, convencidos de que este tipo de estudios críticos, al margen de que -como es normal- puedan venir cargados de cierta pasión, siempre son generadores de consecuencias positivas en el sentido de que los mismos pueden colaborar en el mejoramiento y renovación de las instituciones'.

El referido artículo ha generado todo tipo de reacciones. Por un lado, hay quienes mayoritariamente han felicitado su publicación, compartiendo sus observaciones de forma objetiva y entendiendo el mismo como una sana crítica al sistema sin alusiones personales. Por otra parte, hay quienes, a veces aprovechando el momento para avivar las llamas, han incluso señalado que el trabajo se ha quedado corto. En el medio, están quienes han reprochado un poco la dureza del juicio y la generalización de ciertas situaciones. En lo que a mí respecta, me encuentro dentro del primer grupo, compartiendo plenamente la gran mayoría de las afirmaciones contenidas en el trabajo. Sin embargo, no me hago solidario de todas las ideas allí expuestas, debiendo afirmar que allí donde terminan mis coincidencias con el artículo también empiezan algunas diferencias, aunque sólo en algunos acordes menores. Con todo, lo cierto del caso es que, salvo detalles, los temas allí tratados no representan mayor novedad, pues desde hace tiempo muchos han venido

Luis A. Ortiz-Alvarez

■ Cuando nace la Revista de Derecho Administrativo, y asi lo expresamos en la presentación de su primer número, la idea era la de ampliar los medios de publicación en el campo -vertiginosamente creciente- del derecho público, todo ello a los fines de colaborar con las revistas ya existentes y en conjunto ayudar a que todos pudiésemos publicar, jóvenes y no tan jóvenes, conocidos y no conocidos, famosos y no tan famosos, siendo los únicos límites el espacio y el rigor científico. Hasta ahora, manteniendo -en mi opinión- una gran calidad, la Revista se ha venido caracterizando por ello, por su variedad de trabajos y de autores, tendencia respecto a la cual mantenemos el compromiso de continuidad. Esta concepción de apertura y oportunidad para todos, como podrá entenderse, supone que los criterios de publicación están puestos sobre los trabajos y no sobre sus autores. En este sentido, varios son los artículos que, sin necesidad de conocer a los autores, hemos con satisfacción recibido y publicado en la Revista. En todo caso, la Revista continuará haciendo esfuerzos razonables en la determinación previa y conocimiento académico de los autores que deseen publicar sus trabajos, sin perder, por supuesto, el criterio más importante de valoración como lo es el contenido de los trabajos.

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denunciando tales problemas y proponiendo algunas soluciones^, lo cual también ha sido mi caso, preocupaciones que he manifestado tanto a nivel de foros y en la Universidad, como incluso por escrito en varios trabajos^. Observo, así, que se trata de temas viejos sobre los que quizás nadie pueda pretender novedad. En términos generales, cabe invocar aquí aquella frase, tampoco novedosa en sí misma, de que nada nuevo hay bajo el sof , lo que suele ser particularmente cierto en materia juridica. En todo caso, pienso que este tipo de trabajos o ensayos críticos, rara avis en nuestro entorno jurídico, no deben reprocharse sino más bien estimularse, pues siempre son positivos. De allí que con estas notas me sumo, aunque desde una perspectiva más científica y jurisprudencial -perspectiva, por cierto, mucho más modesta y quizás menos difícil que la del ensayo puro-, a este movimiento de renovación^

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En este sentido, por ejemplo, podemos mencionar algunos excelentes trabajos: vid. A l b e r t o B a u m e is t e r T o l e d o , “Problemática del Poder Judicial”, publicado en el libro de las Segundas Jomadas Colombo-Venezolanas de Derecho Público, Bogotá/Caracas, 1996, pp. 481 y ss.; R e n É M o l in a G a l ic ia , “Perspectiva y prospectiva de la reforma procesal venezolana”, publicado en el libro de las XXII Jomadas J.M. Domínguez Escobar, Barquisimeto, 1997; umbién Le v is Ig n a c io Z e r p a , en su Discurso de Orden en ¡a Sesión Solemne de Apertura de las Actividades Judiciales 2000 en el Tribunal Supremo de Justicia (el texto del mismo lo hemos consultado en la página web del Tribunal, antes www.cjs.gov.ve, ahora, bajo un nuevo y mejorado formato, www.tsi.gov.ve). En complemento de los anteriores trabajos, puede verse el estudio de H il d e g a r d Ro n d ó n d e Sa n s ó . “Justicia, Poder Judicial, sociedad y seguridad de la Nación”, en el Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, núm. 136, 1999 , pp. 123 y ss.Vid. Luis A. O r t iz -A l v a r e z , “Notas sobre la situación de la jurisdicción contencioso administrativa (réquiem por más jueces y por procesos más rápidos)”, en Revista de Derecho Administrativo, núm. 2, Caracas, 1998, pp. 301 y ss.; La protección cautelar en el contencioso administrativo, Caracas, 1999.Para los que aprecian estas notas, me permito recordar que esta frase, por ejemplo, se observa en la misma Biblia, Eclesiastes 1:9 (“lo que ha sido es lo que deberá ser... y nada nuevo hay bajo el sol”). También en J ea n d e la Br u y è r e , Les Caractères, 1688, “Hemos llegado muy tarde para poder decir algo que no haya sido dicho ya” (en la traducción al inglés dice “We come too late to say anything wich has not been said already”). LA B r u y é r E problablemente tomó la frase del libro de Ro b e r t B u r t o n , Anatomy o f Melancholy, 1621, “We can say but what hath been said”. BURTON quizás tomó la frase prestada de Te r e n c e , Eunuchus (161B.C.): “Nothing is said that has not been said before”. Yo he retomado la idea de comparar estas frases al leer un pie de página del libro de ANNE F a d im a N, Ex libris, England, 1998, p. 85, quien a su vez dice haberla copiado de un pie de página del libro Barlett's Familiar Quotations.Este tipo de polémicas, por cierto, son mucho más comunes y mejor comprendidas en otros países, como, por ejemplo, se observa en España. Baste recordar, además de la constante autocrítica y renovación de estos sistemas, dos grandes polémicas doctrinarias. La primera, la sostenida entre los profesores Pa r a d a V á z q u e z y N ie t o G a r c ía , en tomo a los orígenes del contencioso administrativo y a la ejecutoriedad del acto administrativo. Más recientemente, está la polémica entre Lu c ia n o P a r e jo A lf o n s o y T o m á s Ra m ó n Fe r n á n d e z respecto a la discrecionalidad administrativa. Esto para simplemente apuntar, tal como lo escribe T.R. Fe r n á n d e z , que sólo se acostumbra a discutir con las personas que se estiman y que estas polémicas son tan necesarias como útiles. No polemizar o no aceptar las criticas, por tanto, es el peor servicio que puede hacerse a las instituciones, cuya renovación depende en gran medida de este tipo de diálogo crítico e interacción.

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http://www.cjs.gov.ve

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Hechas estas breves observaciones preliminares, he estimado pertinente enfocar el presente artículo desde una doble vertiente, a saber; en una primera parte, brevemente voy a detenerme en algunas de las ideas relativas a la situación general de la jurisdicción contencioso administrativa, ello a los fines de, según sea el caso, apoyar, afinar o rechazar algunas de las observaciones y críticas que se han venido exponiendo (I). En una segunda parte, mucho más importante que la anterior -pues es en este nivel como en realidad debe medirse y ponderarse la labor de los tribunales-, voy a dar cuenta de la situación jurisprudencial actual en el contencioso administrativo, a los fines de demostrar que, al margen de varias decisiones discutibles -algunas de las cuales igualmente destacaré-, en los últimos meses puede observarse un movimiento generalizado de tutela judicial efectiva, dentro del cual han sido dictadas -y el proceso sigue en plena expansión- un in^ortante número de decisiones judiciales de interés, las cuales -a la par de algunos retrocesos y desvíos- han reafirmado el nuevo y acertado rumbo que desde años recientes se observa en la jurisdicción contencioso administrativa (II), aun cuando, tampoco podemos dejar pasar esto por alto, las limitaciones estructurales del sistema todavía se hincan, como arrecifes y icebergs contra los barcos, en contra de los mejores intencionados avances.

I. SOBRE LAS LIMITACIONES OBJETIVAS Y ESTRUCTURALES DE LAJURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. APOYOS Y REPLICAS ALAS TESIS RECIENTES

Muchas son las criticas que se han venido haciendo a nuestro poder judicial, incluyendo a la jurisdicción contencioso administrativa. Muchos son, también, los esfuerzos que se han hecho para remediar los viejos problemas, algunos de los cuales, a pesar de todo, efectivamente subsisten y serán difíciles de erradicar. Una forma de ayudar a la mejoría de las cosas es, para empezar, decirlas, dialogar sobre ellas y criticar constractivamente, lo que, además, es una virtud -y ima necesidad- de la democracia.

La democracia -como la verdadera anñstad- tiene que ser lo suficientemente robusta y granítica como para aceptar las críticas y el diálogo, por muy áspero que este pueda ponerse. Tal como el mismo Alejandro Nieto García lo ha dicho con gran autenticidad, “los verdaderos demócratas tienen que aprender a ser críticos de sí mismos y de su sistema, ya que los males no se remedian, antes al contrarío, ocultando sus síntomas. Hora es de reconocer y de confesar que en la democracia se están tapando impúdicamente sus defectos, que es la mejor forma de agravarlos. Sólo el débil y el cinico se atreven a negar las evidencias. Un sistema no se protege con dogmas y mucho menos con excomuniones. La democracia es lo suficientemente fuerte como para no necesitar de tabúes*”.

Recuerdo también aquí, gracias a un libro de Bryce Echenique, aquella hermosa expresión francesa: “prohibido prohibir”, de la cual, bien entendida y dentro de un


A l e ja n d r o N ie t o G a r c ía ,- La "nueva" organización del desgobierno, Ariel, Barcelona, 1997, p. 238. Vid también EDUARDO G a r c ía d e En t e r r ía , Democracia, Jueces y Control de la Administración, Civitas, Madrid, 1995.

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contexto de razonabilidad, mucho hay que aprender para llegar a ser un verdadero país moderno, donde la libertad y la tolerancia sean principios esenciales’. De manera que hay que estar abiertos a la crítica, tanto para recibirla como para hacerla, a riesgo de que no siempre la agradezcan*, ciertamente, pero conscientes de que la crítica y el diálogo son un ineludible mecanismo de renovación, del crecimiento y de la libertad, por muy duros que a veces puedan presentarse los caminos*. Los caminos difíciles -ad ostra per áspero- son los que realmente llevan hasta las estrellas.

No hay, pues, que temer a la libertad, aunque muchos -como es sabido- le teman. Hay quienes no aceptan ni su propia libertad, a pesar de que, como bien ha dicho Séneca, no hay esclavimd más vergonzosa que la voluntaria. Pero también hay quienes no aceptan que los demás sean libres, o quienes, ante situaciones de ejercicio de libertad que requieren apoyo, simplemente prefieren, como en la fábula de los caminantes y el oso, esconderse o quedarse en los árboles y tomar la tesis que más convenga a la protección de sus cargos'“. Sin embargo, tenemos que luchar por


2 También en VOLTAIRE he encontrado algo: “Qué es la tolerancia? Es la panacea de la humanidad... Es indudable que todo particular que persigue a un hombre, que es su hermano, porque éste profesa distinta opinión, es un monstmo”.

* El riesgo de la libertad y de la ingratitud debe asumirse. No se hace el bien para procurar el agradecimiento, sino sólo por hacer el bien, pues éste debe ser incondicional. Tal como lo señala SÉNECA en una de sus epístolas: “Te quejas de haber encontrado un ingrato. Si es el primero debes dar gracias a la fortuna o a tu prudencia; pero en esta ocasión la prudencia solamente te servirá para no dispensar beneficios; si por evitar la ingratitud nunca favoreces a nadie, y por temor de que el beneficio perezca entre manos ajenas, le dejarás perecer en las tuyas. Mejor es que no lo agradezcan que omitirlo. No se deja de sembrar después de la mala recolección, y, frecuentemente, ocurre que la fertilidad de un año recompensa la esterilidad del anterior. Tan grande es el placer que se experimenta al encontrar un hombre agradecido que se debe arriesgar hacer un ingrato. Nadie tiene tan segura mano para dispensar beneficios que no se equivoque con frecuencia; pierda en muchos, y en algunos aceptará. Embárcase otra vez después de naufragar, y no deja de prestarse después de la bancarrota. Pronto se dejaría de hacerlo todo si se hubiere de abandonar aquello en que no se logra buen éxito; pero, todo lo contrario, esto debe impulsar a mayor actividad, porque para llevar a buen término una cosa incierta necesario es intentarlo muchas veces" (SÉNECA, Epblola LXXXI, Edaf, Madrid, 1974, pp. 1311 y ss.).

? Como lo dijo N elson Mandela en mayo de 1994, al momento de asumir la presidencia de Sur Africa luego de ser elegido democráticamente: “Nosotros entendemos todavía que no hay camino fácil para la libertad. Sabemos que ninguno de nosotros actuando solo puede lograr el éxito. Tenemos, por tanto, que actuar juntos como un pueblo unido, por la reconciliación nacional, por la reconstrucción de la nación, por el nacimiento de un nuevo mundo. Dejemos que haya justicia para todos. Dejemos que haya paz para todos. Dejemos que haya trabajo, pan, agua y sal para todos... Dejemos que reine la libertad”. Para una versión en inglés del discurso, uno de cuyos párrafos he traducido libremente, vid. BriaN M a cArth u r , The Penguin Books o f Historie Sppeches, London, 1996, p. 498 y ss.

10 La fábula de los caminantes y el oso es de ESOPO, y dice así: “Dos amigos iban por el mismo camino. De repente, apareció un oso. Uno de ellos se subió precipitadamente a un árbol y allí se escondió. El otro, a punto de ser atrapado, se dejó caer en el suelo y se hizo el muerto. El oso le arrimó el hocico y le olfateaba, mientras él contenía la respiración, porque dicen que el oso no toca a un cadáver. Cuando se marchó, el del árbol le preguntó qué le había dicho el

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la libertad, pues ésta, no puede aceptarse otra, es la tierra del hombre. “Asesino, pues, quien dispara contra la libertad. Pero suicida quien se resigna, sin morir en la brega, a que se le esclavice. Por muy absolutas que sea las fuerzas opresoras... ni un solo hombre puede abdicar de su derecho a elegir...”".

En todo caso, dentro del contexto de libertad, la respuesta ante la actuación, las críticas y los ataques -aún contra los injustos- no puede ser la violencia, sino la paz, pues, al final, la verdad siempre florece por sus propios medios. “El camino de la paz es el camino de la verdad...debemos mantener la no violencia como nuestra meta y realizar firmes progresos hacia ella. El logro de la libertad, ya sea para un hombre, ima nación o el mundo debe ser exactamente proporcional a la contribución a la no violencia por cada uno... La verdad de unos pocos contará, la mentira de millones se desvanecerá como una brizna ante un soplo de viento” ' . Y es que, en efecto, como incansablemente lo predicó Mahatma Gandhi, el camino de la verdad y de la libertad no admite la violencia, sino la paz, paciencia y tolerancia". O como nos lo recuerda Fischer en uno de sus libros, “la verdad es más poderosa que la espada”".

Tomando en cuenta todo lo anterior, pues, es como creo que deben enfocarse los análisis sobre cualquier crítica que pretenda hacerse, defenderse o estudiarse. Todo el excursus anterior, también se justifica en la necesidad de hacer comprender mejor la importancia de la crítica al sistema -y en alentarla- y muy en particular la crítica a la jurisprudencia, importancia que también recuerdo era defendida con firmeza por múltiples maestros, entre quienes cabe destacar a Loreto". Se diga o no en el texto


oso al oído, éste respondió: «No viajar en adelante en compañía de amigos semejantes, que no permanecen al lado de uno en los peligros»”.

' > Esto es de Antonio Gala, quien, siguiendo la idea con palabras de un personaje de su obra, dice algo más respecto al amor a la libertad y la falta de temor a la muerte: “Yo conozco unos pájaros que nunca se alcanzan, ni a tiros ni a pedradas, y que, de repente, ellos mismos descienden y se te posan en la mano trinando. Unos pájaros que nadie sabe dónde tienen su nido, y no están muertos con ésos, sino que cualquier mal aire puede herirlos, porque son delicados y mortales lo mismo que nosotros” (ANTONIO Ga la , En propia mano, Espasa- Calpe, Madrid, 1983, pp. 366 y ss.).Sir R i c h a r d A t t e n b o r o u g h , Las palabras de Gandhi, Siddhart M ehu, Madrid, 1 989 , pp. 5 9 y ss. Sobre el particular. C ic e r ó n también afirmaba que la mentira tiene pocas fuerzas (JParum virium falsitas habet).

13 “Non-violence is the first article o f my faith”, solía decir G a n d h i , cuya doctrina puede verse resumida en su defensa presentada en una corte en Ahmadabad en marzo de 1922 en el juicio que por sedición se llevaba en su contra, del cual, por cierto, resultó declarado culpable. Cuando G a n d h i escuchó la sentencia del juez, le dio las gracias por su cortesía. Luego de ser liberado, G a n d h i continuó su lucha y eventualmente colaboró con los ingleses en la obtención de la independencia de India, la cual fue proclamada 25 años después. Para el texto de la defensa de G a n d h i en el referido juicio, también puede verse The Penguin Books o f Historie Sppeches, cit., pp. 470 y ss.

i'i R o b e r t F i s h e r , The Knight in rusty armour, conocido en español como El caballero de la armadura oxidada, hay edición reciente por Ed. Obelisco, Barcelona, 2000.

13 Vid. L u is L o r e t o , “Critica a las decisiones judiciales”, en Ensayos jurídicos, EJV, Caracas, 1987, pp. 401 y ss. Decía, entre otras cosas, el Maestro Loreto: “Todas las manifestaciones culturales de un pueblo deben estar abiertas a las posibilidades de un examen desde las más variadas posiciones del espíritu... Particularmente interesante y necesaria se hace la critica

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de una decisión, nadie puede negar que la mayoría de las sentencias contencioso administrativas son el resultado de una confirmación doctrinaria, a la cual ha acudido el sentenciador en su investigación. Así, con el tiempo, la critica doctrinal se vuelve en un moldeador y colaborador de la jurispradencia, interacción necesaria que siempre ha sido reconocida en los mejores sistemas, como en lo que respecta al contencioso francés lo han estudiado autores como Jéze, Rivero y Gaudement'“, lo que confirma, pues, la gran exigencia social -reflejo de valoración- que siempre ha existido en las sociedades modernas respecto al Poder Judicial.

Mi interés en el tema, en consecuencia, no requiere de mayor justificación, pues harto conocido es que en el Poder Judicial radica la mayor esperanza de toda sociedad. Como lo recuerda Luis Loreto” , la grandeza de una nación reposa, en


cuando ella tiene como objeto las decisiones judiciales, por cuanto es en los fallos de los jueces donde se realiza una de las más elevadas misiones del Estado”.

•6 Vid. G. JÈZE, Collaboration du Conseil d'Etat et de la doctrine dans l'élaboration du droit administratif français, Sirey, 1952; JEAN Riv ero , "Jurisprudence et doctrine dans l ’élaboration du droit administratif, EDCE, 1957, también de Riv ero , "Apologie pour les «faiseurs de systèmes»", D., 1951 chr., p. 99; Yves Gaudem ent , Les méthodes du juge administratif LGDJ, Th., 1972, p. 155; tamb. T. Fo rtsak is, Conceptualisme et empirisme en droit administratifs français, LGDJ, Th., 1987; y en demostración de ello en un tema concreto, como el de la responsabilidad del Estado, vid. MARYSE Deg u erg u e , Jurisprudence et doctrine dans l 'élaboration du droit de la responsabilité administrative, LGDJ, Paris, 1994. En el Derecho administrativo, pues, la doctrina tiene una función critica y de sistematización, este es su trabajo (su "métier", decia A. L aubadérE), al punto que también se ha dicho que la doctrina es en efecto el "artesano de la coherencia" (La CHARRIÉRE). Esta función, dirá Y. G a ud em en t , "que sólo puede ser llevada a cabo por la doctrina... es indispensable a la buena actividad jurisprudencial del juez". También dirá este autor que “el juez suele encontrar en las síntesis de la doctrina su inspiración y su seguridad" (Les méthodes..., obra cit., p. 155). La controversia, pues, es indispensable. Esta parte de la misión de la doctrina es bien expuesta por un profesor de Derecho privado, cuyas reflexiones son aplicables al Derecho público: "las opiniones autorizadas deben aclarar el pase deductivo, siempre incierto, de la regla a la solución; por medio de inducción, estas opiniones deben sugerir nuevas reglas más propicias a la aplicación de mejores soluciones. Le toca pues a la doctrina contribuir a la victoria de mejores reglas de Derecho, a su mejor formulación" (CH. Atia s , "La mission de la doctrine universitaire en droit privé", JCP, 1980, I; vid. tamb. P. An selek , en Méthode, Phénoménologique et Théorie du Droit, LGDJ, vol. II, 1964, pp. 403 y ss.; "Le rôle de la practique dans la formation du droit", RDPF, 1983, p. 1474). Como también lo destaca Deg u erg u e , “la doctrina provoca las reacciones innovadoras del juez... Una vez colocada una regla por parte del juez con ocasión de un litigio, ella será difundida por la doctrina y por esta via será reformulada y generalizada, para servir a resolver litigios posteriores de la misma naturaleza. Esta regla será igualmente objeto de una apreciación critica por parte de la doctrina, considerando su oportunidad y su coherencia en relación con el sistema preexistente. En definitiva, y en relación a esta regla, la doctrina le exigirá de nuevo al juez que escuche su voz... la controversia es un irreductible elemento del progreso del Derecho”. De manera que - afirma Deg u erg ue además de existir un "poder jurisprudencial", existe igualmente un "poder doctrinal". En definitiva, como diría un autor, "una divergencia de la jurisprudencia, una vacilación e incluso un cambio jurisprudencial radical a los cuales la doctrina no se interese prácticamente no existen" (Ph . M ala urie , "Les réactions de la doctrine á la création du droit par les juges", Rép. Notariat Defrénois, 1980, p. 861 -citado por DEGUERGUE, obra cit., p. 803).

17 Luis LORETO, “Crítica a las decisiones judiciales”, loe. cit., pp. 403-404.

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última instancia, sobre la idea que se hayan formado los magistrados judiciales de su misión así como de la confianza que tengan los ciudadanos en la rectitud e integridad de los jueces y, cabría agregar, en el sistema de justicia, tanto en su independencia como en su efectividad. Según lo recuerda Loreto, el filósofo inglés David Hume decía algo inolvidable; “Nuestra flota, nuestro ejército, nuestro presupuesto, todo eso no se ha hecho sino para asegurar un fin único: la independencia de los doce grandes jueces de Inglaterra”.

Dentro de todo el contexto que precede, pues, es de esperar que -al igual que los trabajos que se han escrito en el pasado- sean entendidas estas líneas, obviamente objetivas, sin alusiones personales -ni positivas ni negativas, pues en definitiva lo que está bajo análisis es el sistema- y siempre dirigidas a la búsqueda del mejoramiento y renovación de nuestras instituciones, en este caso, del fundamental sistema de justicia contencioso administrativa, el cual, como muchos lo han venido señalando, requiere de una importante reforma'*.

De seguidas, pues, voy a retomar algimos temas generales sobre las limitaciones estructurales y objetivas del contencioso administrativo, a los fines de complementar y afinar algunas de las críticas y observaciones importantes (como la relativa al número de magistrados, sin duda capital) que se han venido realizando. Paso por alto, por tanto, temas críticos menores a los cuales ya otros se han dedicado, algunos con más seriedad y tino que otros, e igualmente renuncio a detenerme en replicar críticas subjetivas a las cuales el viento se lleva rápidamente, pues la verdad siempre termina imponiéndose por sí sola y sin mayor dificultad. Con un poco de tiempo, son las obras las que cuentan, como dice la frase bMica, y cuando los perros ladran ello es señal de que se está cabalgando bien, como le diría Don Quijote a Sancho Panza. De manera que, como dije, en complemento de muchas de las acertadas críticas generales que se han venido haciendo, por lo pronto sólo me referiré a algunos temas generales relevantes, para luego pasar a revisar la jurisprudencia reciente.

Bien, empiezo por lo que siempre he considerado la principal falla de nuestro sistema; la insuficiencia del número de jueces. Sobre esto poco nuevo hay que decir, pues desde hace años muchos hemos venido insistiendo en ello sin que hasta ahora hayamos sido escuchados. Es obvio, cada día más, que el número de magistrados de todas las salas del Tribunal Supremo de Justicia es insuficiente, y la Sala Político Administrativa, que ahora sólo tiene tres, no es la excepción. Lo mismo cabe decir de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, así como del número de tribunales superiores. Ante el gran número de causas que están en stock, las que han entrado este año y las que en aumento creciente seguirán ingresando es manifiesto que se necesitan más tribunales, más salas, más jueces, más asistentes y más


>8 En este sentido, destaco una vez más el excelente trabajo de ANTONIO Canova Go nzález , Reflexiones para la reforma del sistema contencioso administrativo venezolano, Caracas,1998. También de Ca no v a , sus artículos “Tutela judicial efectiva, contencioso administrativo y Sala Constitucional”, en Revista de Derecho Administrativo, núm. 7, 1999, pp. 15 y ss.; “Un mal comienzo...”, en Revista de Derecho Constitucional, núm. 2, Caracas, enero-junio, 2000.

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Revista de Derecho Administrativo N° 9infraestructura. Es un problema de espacio y de reglas. No se puede, pues, ni jugar ajedrez sin piezas ni jugar golf en el techo de un edificio.

Y sobre esto estoy convencido. Si no se aumenta -considerablemente- el número de magistrados nunca, jamás, podremos tener una justicia verdaderamente efectiva. Se trata, por lo demás, de un hecho notorio planetario y no de un asunto propio de nuestro pais. De manera que, aun el esfuerzo de los mejores y bien intencionados magistrados no generará ningún cambio sensible, pues la estructura ineficaz del sistema sigue configurada para no funcionar. Hay que admitir, por tanto, que lo que es insatisfactorio es el sistema general, siendo necesaria una rectificación también general. La solución al problema del contencioso administrativo, pues, no sólo consiste en colocar jueces honestos, preparados y trabajadores (que los hay ahora y también los había antes) ni tampoco consiste en sólo arbitrar nuevas formas jurídicas por via legal o jurisprudencial, sino en liberarse de criterios organizativos y políticos que taran la efectividad de las técnicas jurídicas existentes y en realizar un cambio estructural generalizado, manifestado principalmente en la multiplicación del número de magistrados. Por sólo dar al azar algunos nombres históricos, de poco serviría tener en nuestras cortes a magistrados de la talla de Coke, Marshall, Chiovenda, Calamandrei, Couture, García de Enterría, Vedel, Chapus, Giannini, Farías Mata, etc. sino se cambia la estructura del sistema, dentro de cuya inoperancia y lentitud general terminaría diluyéndose el mejor esfuerzo cualitativo y cuantitativo de estos, pocos, magistrados. El problema principal, pues, radica en el sistema como tal, el cual, por cierto, viene defectuoso desde hace muchos años. De manera que, en realidad, los jueces a título personal no son y no pueden ser los culpables de muchos de los reproches que puedan hacerse, pues éstos son principalmente imputables al sistema y, en todo caso, a quienes han tenido y tienen la competencia legal y constitucional para cambiarlo. Las previsiones constitucionales de tutela judicial efectiva, en definitiva, sólo podrán alcanzarse con cambios generales y con una multiplicación masiva de los tribunales y cortes contencioso administrativas, lo cual permitirá un acceso general a las mismas, así como mayor rapidez y calidad de la justicia.

En relación al rendimiento de los jueces contencioso administrativos, ya en trabajos anteriores había dado cuenta de algunas cifras19, destacando el poco número de sentencias que en comparación con otros países dictan nuestros jueces. Ahora bien, debo recordar que la correcta interpretación de esas cifras requiere de una comparación entre el número de jueces y el número de sentencias, lo cual da un resultado muy interesante: los jueces contencioso administrativos venezolanos han sido y siguen siendo de los jueces más efectivos del mundo, al menos cuantitativamente. Valga sólo una comparación aproximativa para demostrar la anterior afirmación. El Consejo de Estado Francés (Conseil d ’Etat), conformado por cerca de 120 magistrados, dicta al año un poco más de 10.000 sentencias, lo que equivale a casi 85 sentencias por juez al año. Las Cortes Administrativas de

19 Vid. Luis A. ORTIZ-Alvarez, “Notas sobre la situación de la jurisdicción contenciosoadministrativa (réquiem por más jueces y por procesos más rápidos)”, loe. cit., pp. 308 y 311.;tamb. La protección cautelar en el contencioso administrativo, ob. cit.

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Apelación francesas (Cours administratives d ’appet), en un número de 7 Cortes y sumando más de 100 magistrados, dictan al año un promedio de 6.000 sentencias, lo que equivale a una media de 60 sentencias cada juez por año. Los 550 magistrados que conforman los tribunales administrativos de primera instancia (tribunaux administratifs) en Francia dictan cerca de 90.000 sentencias al año, lo que nos da un promedio de casi 165 sentencias por juez. Estas cifras, debo aclarar, son sólo aproximativas y las realizo -redondeando y por memoria- tomando en cuenta algunos promedios de los últimos años. Las mismas, por lo demás, son relativas pues el sistema francés, como cada pais, tiene sus particularidades propias, como las relativas a su historia, a los procedimientos y a las competencias judiciales, las cuales han venido variando con las últimas reformas.

En todo caso, creo que vale la pena compararlas, si cabe, con las de nuestros magistrados contencioso administrativos. En los últimos años, la Sala Político- Administrativa de la antes Corte Suprema de Justicia, conformada por 5 jueces, ha venido dictando un promedio de 1000 sentencia por año, lo que arroja la cifra de 200 sentencias por juez. Por su parte, el promedio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo era de 2000 sentencias al año, es decir, tratándose de 5 jueces, un promedio de 400 sentencias por magistrado. De nuevo se trata de cifras aproximativas y relativas, pero las mismas dejan ver que nuestros magistrados han sido grandes trabajadores y muy productivos cuantitativamente. Mejor aun, debe repararse también en cálculos recientes (del año 2000), los cuales revelan un aumento significativo del número de sentencias, tanto a nivel de la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que, con sólo tres magistrados, ya lleva (hasta el mes de septiembre) más de 1800 sentencias, como a nivel de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la que para la misma época ya casi ha alcanzado las 1300 sentencias, todo lo cual, en especial respecto al Tribunal Supremo, pareciera mostrar un aumento en la productividad numérica^®.

Ahora bien, la anterior comparación Francia-Venezuela no debe llevar a engaño, pues la aparente superioridad de la producción contencioso administrativa venezolana es sólo eso, una apariencia, un espejismo. Digo esto porque, en realidad, la justicia contencioso administrativa francesa es altamente superior a la venezolana, lo que quizás sea normal vista las distancias históricas. En efecto, para empezar, debe destacarse que los procesos contencioso administrativos franceses son mucho más rápidos, tanto a nivel del procedimiento y de la decisión de fondo como a nivel cautelar, lo cual se debe al significativamente mayor número de magistrados, situación que como podrá entenderse permite atender un mayor número de causas a

70 Quedaría por verificar, en todo caso, el grado de relatividad de este aumento en el rendimiento, en el sentido de comparar la tipología de sentencias que han sido dictadas en el año 2000 y en los años anteriores. En este sentido, pareciera que unos de los parámetros comparativos de mayor valor debe radicar en el rubro de las sentencias de fondo y otro en el de las sentencias cautelares. En este sentido, se observa que muchas de las sentencias que se han dictado están también destinadas a otros temas, tales como regulación de jurisdicción, aceptación o declinatoria de competencia, perenciones, desistimientos y homologaciones, admisiones, etc. En todo caso, y sin prejuzgar sobre el nuevo balance, un número mayor de causas está siendo resuelto -al margen del tipo de sentencia, pues siempre se requiere un estudio y análisis del expediente-, lo que sigue siendo positivo y válido como avance.


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la vez y despacharlas más rápido (así, en comparación general, mientras nuestros jueces deciden 1000 causas los franceses deciden 10.000, lo que supone, frente al ciudadano que acude en búsqueda de protección, una superioridad de 10 veces o más del juez francés, efectividad jurisprudencial que, por cierto, está en aumento pues el número de jueces contencioso administrativos franceses está en constante crecimiento, lo que contrasta con el estancamiento y obsolescencia del sistema venezolano). Lo importante, pues, no es la relación juez/número de sentencias sino tribunal/número de causas resueltas. Es la efectividad del sistema la que cuenta y no la efectividad de cada juez a título personal. De manera que, por mucho que se esfuercen nuestros jueces, nunca podrán constituir un sistema de justicia efectiva tal como están las cosas. Son demasiadas las causas represadas y en stock y demasiadas las causas que ingresan a diario, siendo inevitable la lentitud de los procesos. Sólo la multiplicación (por 5 o quizás 10 veces, por lo menos) del número de magistrados permitirá al sistema contencioso venezolano acercarse a niveles medios o altos de efectividad jurisdiccional cautelar y de fondo^'.

Por otra parte, podemos observar que el promedio juez/número de sentencias se encuentra en relación directa con la calidad de la justicia. A mayor número de sentencias por juez menor calidad, pues habrá menos tiempo para analizar los casos. Así, la comparación realizada revela que el juez contencioso administrativo venezolano se encuentra excesivamente sobrecargado, en sobremarcha, lo que, además de ser injusto para el magistrado, inevitablemente se traduce en menor efectividad del sistema y en menor protección de los particulares. En consecuencia, resulta inadecuado -e injusto- que im juez tenga que decidir 400 sentencias al año, es decir, más de una sentencia por día, contando como válidos a los 365 días del año. Lo lógico, como sucede en varios países europeos, es que el juez dicte tres o a la sumo cuatro sentencias de fondo por semana, lo que garantiza una gran calidad de


21 Esto quiere decir, en efecto, que en la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia deberían haber, por lo menos, unos 30 magistrados, tal como, por cierto, ocurre con el Consejo de Estado colombiano. El muy superior número de magistrados (casi 120 jueces) del Consejo de Estado francés se justifica, claro está, por el muy superior número de causas que lleva dicho tribunal. En lo que respecta al segundo nivel (hoy representado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), dicha Corte debería tener al menos 15 magistrados, en el entendido de que paralelamente se deben crear unas 5 Cortes con similares competencias (de manera que existan desde la Corte Primera hasta la Corte Sexta de lo Contencioso Administrativo, instaurándose entre ellas un sistema de distribución equitativa, para entre todas conocer las diferentes acciones y demandas contencioso administrativas y los juicios de amparo constitucional). Adicionalmente, y dentro de este segundo nivel de lo contencioso administrativo, creo que se debe crear una Corte -dentro de las 5 o 6 mencionadas o incluso adicionalmente a éstas- dedicada a los asuntos de carrera administrativa y otra Corte dedicada a los asuntos del contencioso administrativo económico (en concreto Procompetencia y Antidumping y quizás protección al consumidor, lo que permitiria una mayor especialización en estas materias de alto contenido técnico). Sobre el particular, por ejemplo, es conocida la buena función que en España ha realizado el Tribunal de Defensa de la Competencia. En este último sentido, por cierto, se pronuncia el Anteproyecto de Reforma de Ley Procompetencia preparado por la propia Superintendencia Procompetencia de fecha 14 de septiembre de 2000 (en dicho proyecto se propone, en mi opinión con acierto, la creación de un Tribunal Económico conformado por varios magistrados).

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la justicia. El promedio que debe ser rápido no es el de cada juez, sino el del tribunal, corte o sala, los que, conformados por muchos magistrados, permiten dictar, entre todos, varias sentencias por día garantizando así la efectividad del sistema. Es esta equilibrada, y constantemente controlada, proporción entre el número de causas y el número de jueces lo que permite al sistema francés mantener una loable qualité de la justice. No se trata de hacer de cada decisión una obra de arte, pero sí una obra de justicia en base a una adecuada relación rapidez/calidad que sólo puede lograrse por medio de un “sistema” de tutela judicial efectiva.

Sobre la calidad del sistema contencioso administrativo en Francia no es necesario insistir. Su historia es conocida y también lo es su capacidad de renovación constante, tanto por vía jurisprudencial como por medio de las reformas legislativas de los últimos años, en especial las de 1987, 1995, 1997 y 2000, y todavía, a pesar de los grandes avances, los franceses siguen empeñados en mejorar su sistema de justicia, incluso considerado un auténtico servicio público22 que todavía tiene fallas, lo que marca una diferencia con otros países, como el nuestro, donde ha sido una traditio el mantener a la justicia en los cajones del olvido. Claro que nuestro sistema contencioso administrativo también ha tenido grandes momentos legislativos y jurisprudenciales, pero se trata de destellos esporádicos quedando todavía mucho por recorrer. La distancia entre Venezuela y los países europeos es oceánica -y también estamos muy rezagados respecto a muchos países latinoamericanos-, es como si nos hubiésemos quedado en el tiempo y -a pesar de poder hacerlo vista la experiencia comparada- no quisiésemos evolucionar. Todavía, pues, y valga una comparación arqueológica y de evolución de las especies, nos separan distancias tan largas como las que hay entre un Homo sapiens y un Homo erectus e, incluso, entre éstos y un Australopithecusw.


22 Véase, por ejemplo, el libro colectivo Le service publique de la justice. Ed. Odile Jacob, París, 1998. Tal como lo afirma GILBERT ANTON, en su articulo “L’office du juge administrative”, el juez debe otorgar una “buena justicia”, independiente, conforme a derecho y efectiva, esto es, rápida y eficaz (“L’office assigné au juge esto donc de rendre une «bonne justice», indépendante et conforme a droit; il est aussi de rendre une justice effective, c ’est-à- dire plus rapide et plus efficace”, p. 146).

23 Para mejor comprender esta comparación y para el interesado en estos temas -que para él que no simplemente recomiendo saltar esta nota-: la Tierra, hace más o menos 4 billones de años, era básicamente un pedazo de roca. Tomó más de un billón de años que la vida -al comienzo sólo bacteria- comenzara, y en esta simplicidad se mantuvo por mucho tiempo. De repente, de forma inexplicable, la vida surgió en forma intensa y sin precedentes (lo que se conoce como el período cámbrico -Cambrian explosion-, lo que ocurrió alrededor de hace 530 millones de años, cambiando la historia de la Tierra para siempre). Todo tipo de animales y plantas aparecieron y, con el tiempo, los dinosauros reinaban el planeta (desde hace 190 millones deaños hasta su -repentina- desaparición hace 65 millones de años, desaparición queprobablemente permitió el desarrollo y expansión de otros animales, entre ellos lo que hoy se conoce como humanos, cuyos primeros pasos -según la mayoría científica- parecen encontrarse hace 4 millones de años, en su versión de suerte de simios avanzados, bien que, tomando como referencia la utilización de herramientas -piedras-, suele decirse que los orígenes del hombre (en su genero Homo) se encuentra hace 2.5 millones de años. En breve, el hombre moderno es denominado Homo sapiens (lo que va desde el hombre de las cavernas -Neanderthal y Cro-Magnon- hasta el presente), siendo el ancestro inmediato un tipo de

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Otro tema que es menester mencionar es el de la especialización de los jueces. Siguiendo la experiencia del Derecho conqiarado, siempre he estimado fundamental’“, y sigo creyendo en ello, que el éxito de la jurisdicción contencioso administrativa depende también del grado de especialización de los magistrados. Nadie puede creer que la especialización no tiene importancia en el reclutamiento de jueces. Como diría Ortega y Gasset, “podrá ser que no haya nada cierto en cuanto digo; pero ¿se atreverá a censurarme que, no teniendo cosa mejor que hacer, trabaje sobre los libros de nueve a diez horas diarias y que crea que, haciendo esto unos cuantos años, se pueda pensar mejor que no haciéndolo?”. Sin duda, pues, que el estudio y la especialización es importante. Pero a la par de ello, también es cierto - algunas obras los han demostrado- que tanto o más que genialidad o especialización se requiere esfuerzo y laboriosidad. Como diría Unamuno, “prefiero para mi patria la labor de cien hombres de mediano talento, pero honrados y tenaces, que la aparición de ese genio que esperamos”’*. Muchas obras valiosas de la humanidad, como es sabido, son el resultado de esfuerzo y constancia y no tanto de genialidad.


hombre más primitivo conocido como Homo erectus. Más antiguo todavía, se encuentra el tipo Ausiratopilhecus que en realidad es una suerte de criatura tipo-simio en el que algunos han creído ver el ancestro de los humanos, a lo cual se oponen otras teorías modernas que postulan que el hombre no ha descendido de los simios sino de forma autónoma, teorías algunas de las cuales incluso han puesto en tela de juicio -con convincentes argumentos- los postulados de la teoría de Darwin, en el sentido de sostener que no es cierto que todas las nuevas especies han sido el resultado de un lento proceso evolutivo sobre una especie anterior y diferente, dudas que se evidencian aun más por el problema de los eslabones perdidos y las fallas de la cadena fósil. Dudas también hay -y pruebas sobre ello no faltan- sobre la antigüedad de los humanos, pues hay quienes sostienen que el hombre estaba en la Tierra hace decenas de millones de años. Al no confundir todo lo anterior con el origen -también discutido y polémico- de nuestra civilización o cultura actual, la cual suele ubicarse entre hace 10.000 y 11.000 años antes de Cristo en las tierras altas de Turquía, siendo las ruinas de Qatal HüyUk reflejo del primer pueblo del mundo, aunque para otros las primeras ciudades deben estar hoy bajo el mar, por motivo de la repentina subida del nivel del mar (más de 400 pies) con motivo de la terminación de la última era glacial y el consecuente descongelamiento de polos y glaciares, fenómeno que igualmente puede explicar la ubicación bajo el mar de - como otras- la polémica ciudad de Atlantis. Sobre todo esto, por supuesto, no voy a entrar en detalles bibliográficos, lo cual nos llevaría muy lejos, por lo que sólo menciono selectivamente algunos trabajos de resumen muy interesantes (M ichael Ba ig en t , Ancient Traces, Penguin Books, London, 1999; tamb. A. Crem o y R. Th om pso n , Forbidden Archeology, San Diego, 1993; R. W esson , Beyon Natural Selection, Cambrígde, 1993; R. Leaky y R. Lew is , Origins Reconsidered, London, 1993).

24 Asi lo expresamos en un trabajo anterior, vid. Luis A. ORTIZ-Alv a rez , “Notas sobre la situación de la jurisdicción contencioso administrativa (réquiem por más jueces y por procesos más rápidos)”r/oc. cit., pp. 312-313, afirmación que venia apoyada en la experiencia europea de la cual daban cuenta, defendiendo la necesidad de especialización, autores de la talla de E. Ga rcIa d e Enterría y J. González Pérez en España y Ren é Chapus en Francia.

25 M ig u e l d e U n am u n o , Almas de jóvenes, Madrid, 1953 . También S a n t ia g o R am ón y C a ja l recuerda que “la lista de aptos para la labor científica es mucho más larga de lo que se cree, y se compone, no sólo de talentos superiores”, pues muchos de los atributos esenciales se adquieren pronto con el hábito del trabajo {Reglas y consejos sobre investigación cientifica, Madrid, 1991 , p. 45 ).

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cuyo porcentaje de participación -también fundamental, por supuesto- siempre es inferior al de la capacidad de trabajo.

Digo lo anterior, porque así como creo firmemente que la especialización es vital, creo igualmente que la laboriosidad es fundamental y que, en lo que al tema de los jueces se refiere, no pueden existir pautas de evaluación exclusivas o excluyentes. En otras palabras, no hay que hablar tanto de curriculum como de conocimiento real, de capacidad de producción, de análisis, de estudio, de actualización, etc., y, muy importante, de comprensión de las exigencias del “caso” concreto, pues modernamente es sabido, como bien lo ha explicado Zagrebelsky, que en gran medida es el caso concreto el que debe guiar la actuación jurisdiccional. Conozco muchos supuestos especialistas de derecho administrativo que no tienen mayor idea de muchos temas básicos ni mucho menos de las tendencias modernas del Derecho comparado. A la inversa, conozco algunos que sin título formal son merecedores de doctorados honoris causa en Derecho público. Creo, por tanto, que la calificación de especialista en Derecho administrativo es relativa26. Asimismo, está claro que, a nivel de los jueces, y sin restarle importancia a los rigurosos procesos de selección -que sin duda deben ser estrictos-, una de las mejores formas de medir el nivel de especialización es a posteriori a través de las sentencias. Cabe adaptar aquí la conocida expresión: muéstrame tus sentencias y te diré que clase de juez eres, expresión que igualmente puede aplicarse para medir cuantitativa y cualitativamente al “sistema” y su verdadero grado de rapidez y justicia (tutela judicial efectiva).

En complemento de lo anterior, también hay que superar la idea de que el sistema contencioso administrativo sólo necesita de jueces exclusivamente conocedores de Derecho público en sentido estricto. Esto ha sido una tergiversada creencia de algunos administrativistas. Desde hace tiempo27, y mucho más modernamente28, la noción de especialista en derecho administrativo es una noción mixta, ampliamente interrelacionada con el Derecho constitucional y con el Derecho civil y procesal civil, al igual que con otras ramas del Derecho, como siempre lo he


26 En relación con esto, Aleja n dro N ieto relata, luego de referirse a su formación y a los españoles, que “no hay una formación predeterminada y perfecta”, existiendo igualmente una suerte de “generalidad metodológica o instrumental. Lo que hay que aprender es a discurrir, porque luego, desde arriba, se puede aterrizar en cualquier campo. El que sabe pensar y sabe escribir, lo único que necesita es información y esfuerzo. En el fondo, la verdadera formación es la que vale al tiempo para un penalista y un administrativista y hasta para un sociólogo o un historiador. Porque al final todas las ramas acaban en el mismo tronco y todas las raices alimentan de igual forma al árbol”, en Aleja n dro N ieto y To m á s Ra m ón Fernández , El Derecho y el revés, Barcelona, 1998, pp. 214.

27 Por citar un trabajo clásico, me remito al libro de Sebastían Ma rtin Retortillo , El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y de sus instituciones, Civitas, Madrid, hay edición reciente de 1996.

28 Ilustrando esto de manera excelente, el trabajo de Allan R. Brew er-CarÍa s , “La interaplicación del Derecho público y del Derecho privado a la Administración Pública y el proceso de huida y recuperación del Administrativo”, en el libro azul de las Segundas Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo ARBC, Funeda, Caracas, 1996, pp. 23 y ss.

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expresado en mis trabajos^“ y como algunas sentencias recientes lo han puesto de manifiesto. De modo que, al contrario de lo que a veces se piensa, el conocimiento de estas otras ramas del derecho en el seno de tribunales contencioso administrativos, en particular los colegiados, debe estimarse como un valor importante (baste pensar en los procedimientos^“, en los cuales es de aplicación en buena medida el Código de Procedimiento Civil), en el entendido, claro está, que debe existir una mayoría iuspublicista por así decirlo y que todos los jueces deben tener conocimientos sólidos en derecho público clásico y moderno, pues sólo este conocimiento y actualización permiten entender el verdadero alcance de la indiscutida autonomía y especificidad del Derecho administrativo y poder así otorgar una tutela judicial contencioso-administrativa efectiva. A esta ineludible exigencia de especialización, por lo demás, hace referencia mandatoria la propia Constitución de 1999 al referirse al Poder Judicial y a los rigurosos procedimientos de nombramiento de magistrados.

En definitiva, el “arte de dictar sentencias” va mucho más allá de una simplista concepción curricular, para conectarse con muchas otras cosas, desde la capacidad de trabajo, pasando por la honestidad y la ética®' hasta llegar al sentido de justicia y

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29 En este sentido, implícitamente -y explícitamente también- en mis trabajos he tratado de tener presente el ius commune y la influencia de otras ramas del Derecho. Así, por ejemplo, al igual que parte de los administrativistas modernos, siempre están presentes consideraciones de derecho constitucional y de la fuerza de la Constitución. Del mismo modo, siempre he insistido -y seguiré insistiendo- en la importancia de la interpretación jurídica y sus movimientos, por lo que son constantes mis referencias a trabajos como los de ViEHWEG, G a d a m er , Dw o rk in , Z a grebelsky , Cappelletti, Haberle , Hesse, entre muchos otros, a lo cual siempre se sumará, como clave del éxito de cualquiera que pretenda manejar el Derecho administrativo, el estudio y consideración del Derecho comparado. Entre esos trabajos, valga citar una vez más sólo algunos de ellos, Theodor Vieh w eg , Topik und Jurisprudenz, Munich, 1969 -hay traducción en castellano-; vid. E. G a rcía DE En terría , Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid, 1984; La Constitución como norma, Civitas, Madrid, 1985; PETER Deg a t, Littératures contemporaines sur la «topique Juridique», París, 1981; GUSTAVO ZAGREBELSKY, "La Corte Constitucional y la interpretación de la Constitución", en el libro División de Poderes e Interpretación, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 164 y ss. RONALD Dw o rk in , Law's Empire, London, 1986; A Matter o f Principle, Cambridge, 1985; Taking rights seriously, London, 1978, p. 133 y ss.; y para un buena interpretación de este autor, el trabajo de Stephen Gu est , Ronald Dworkin, Jurists: Profile in legal theory, Edinburgh, 1992. Vid. tamb. L uis A. ORTIZ Alv a rez y Jacqueline Leja rza , Constituciones Latinoamericanas, Caracas, 1998, pp. 82 y ss -para mayores referencias bibliográficas-.

20 En este sentido, no debe olvidarse que en lugar de “contencioso administrativo”, algunos autores -administrativistas- autorizados prefieren utilizar la expresión “derecho procesal administrativo”, tal como, por ejemplo, J. G onzález Pérez en España y JOSÉ Araujo J u árez en Venezuela. En lo que a mí respecta, la expresión que se utilice es irrelevante, las dos me parecen válidas, pues lo importante es el significado y fondo de la institución.

31 Sobre la ética de los jueces, no puedo dejar de hacer mención a un texto de suma relevancia, cuya aprobación en nuestro pais seria una fortuna. Me refiero al "Proyecto de Código de Etica del Juez Venezolano", preparado por el maestro MOISÉS HiRSCH Ba tist , quien, cumpliendo a cabalidad el encargo, ha construido un texto impecable, completo y profundo, cuya lectura, además de esperanzadora, es una verdadera lección para la espíritu. Dicho Proyecto puede verse en el Boletín de la Academia de Ciencias Politicos y Sociales, núm.

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la capacidad de razonar, así como de la virtud y valentía de saber, parafraseando a Couture, cuándo la balanza de la justicia debe inclinarse del lado de la rosa y no de los Códigos. Como bien lo afirma y explica T. R. Fernández, se hace camino al andar y derecho al razonaP'. De manera que la auctoritas de cada juez se va ganando en base a su trabajo y a sus sentencias, aun cuando al final todo dependerá en gran medida de la efectividad y configuración del “sistema”, cuyas limitaciones y defectos no pueden ser superadas ni por el juez más preparado y mejor intencionado. Al margen de ello, la calidad de un juez o de un tribunal debe medirse por sus sentencias y, aun dentro de un sistema ineficaz, siempre será necesario remitirse al estudio de las mismas, tomando como muestra un período suficientemente largo para poder realizar una evaluación más o menos justa, labor a la cual, respecto a la reciente jurisprudencia contencioso administrativa, nos dedicamos en las líneas que siguen.


136, 1999, pp. 123 y ss.. con comentarios de H. RONDÓN DE SansÓ en las pp. 233 y ss. de dicha publicación.

32 En ALEJANDRO NlETO y TOMÁS Ram ÓN FERNÁNDEZ, El Derecho y el revés, obra cit., pp. 253 y ss. En propósito, T.R. Fernández agrega algo interesante: “Lo ya andado por cada cual es el camino; la teoría es sólo una reconstrucción a posteriori del camino ya recorrido, una reconstrucción enfática, mil veces traicionada por el lenguaje y los conceptos con los que nos vemos obligados a expresarla... ninguna teoría, por atractiva que pueda parecer, tiene el secreto del Derecho. Más bien, siento que el Derecho empieza cada vez con cada caso, con cada problema. He comprobado mil veces, diez mil, que el asunto que te proponen... nunca tiene su solución en la Ley, que tampoco ha sido... resuelto por sentencia alguna y, por supuesto, que no ha sido vislumbrado siquiera por ningún autor en la concreta forma y los precisos perfiles con los que se te presenta. Cuando compruebas esto, tras las correspondientes consultas de códigos, repertorios de jurisprudencia, libros y revistas, te das cuenta de que estás sólo, de que las leyes, las sentencias y los autores sólo te ofrecen, si acaso, pequeñas pistas, minimas orientaciones...Y no sabes en un primer momento (y a veces en el segundo tampoco) por donde tirar./ Ahí empieza el Derecho, ahí nace... No sé qué harás tú en estos casos... Yo espero siempre al día siguiente, pido tiempo y le dejo al tiempo que haga su obra, con la esperanza, nunca defraudada, de que, al cabo de unas horas y con una noche de por medio, la perplejidad inicial vaya diluyéndose. Al día siguiente el cerebro empieza a recuperarse y a establecer sus primeras conexiones. Comienzas asi a enhebrar las primeras ideas, explorar..., imaginas las posibles respuestas contrarias... desde el lado opuesto y vas tejiendo poco a poco el inicio de tu trama argumental, cogiendo confianza progresivamente a medida que compruebas cómo aumenta su consistencia. Es decir, razonas./ Eso es el Derecho, me parece. Asi nace cada dia. As! se hace y lo hacemos todos, consciente o inconscientemente. No está hecho de antemano, ni por ley, ni por sentencias, ni por autores... (estos) son sólo... elementos para un razonamiento que tiene que ser construido de abajo arriba en cada ocasión, lo mismo que el arquitecto tiene que proyectar y construir su edificio, que no está hecho de antemano ni por las leyes de la física, ni por la lex artis, ni por los edificios ya construidos, ni por los libros y las revistas... Se hace Derecho al razonar” (pp. 259-261). Todo esto, por cierto, me recuerda algo que a veces le he dicho a mis alumnos, en el sentido de que ante un caso concreto (desde cualquier perspectiva -consulta, demandante, demandado, sentenciador-) no debe alarmar el no tener de inmediato las respuestas. Quizás nadie sepa nada, y si alguien sabe, es muy poco. Quizás el buen jurista no sea el que tenga todas las respuestas sino el que sabe donde buscarlas y poco a poco analizar, razonar y plasmar lo encontrado.

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II. EN CONCRETO, SOBRE LA NUEVA JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DICTADA DURANTE EL AÑO 2000. AVANCES Y RETROCESOS. EN BUSCA DEL NORTE DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Como es sabido, el año 2000 ha sido un año de cambios, unos buenos otros malos. La Tierra, a pesar de lo que algunos decían, no se acabó. Sin embargo, muchas cosas han pasado y la justicia contencioso administrativa en Venezuela no ha sido la excepción. De hecho, con una nueva Constitución y con el cambio de todos los magistrados** a nivel del Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el presente ha sido un año de gran evolución jurisprudencial. Tantas han sido las nuevas sentencias que ha sido difícil seguir el ritmo. De manera que, ante una evidente necesidad de actualización, he estimado importante inventariar y agrupar algunas de las nuevas sentencias, en especial para destacar lo que ha cambiado, ce qui change, como diría el profesor Chapus al realizar un trabajo de actualización que ha servido de guia al presente*“.

De entrada debo aclarar, aunque el texto lo hará obvio, que sólo se trata de dar cuenta o listar algunas de las sentencias más importantes que han sido dictadas, únicamente para informar de la existencia de las decisiones, dar los datos e invitar al estudio, más serio y técnico, de las mismas. La nueva jurispmdencia, en pleno proceso de evolución, merece de un estudio más pausado, profundo y crítico, el cual quizás sólo pueda o deba hacerse una vez pasado un mayor lapso de tiempo que permita su consolidación. Por ahora, sin ánimos de exhaustividad y luego de un simple regard, y limitándonos** a la jurispmdencia de la Sala Político-Administra


33 Cambio que, para el momento de escribir estas líneas, nuevamente luce inminente. En lo que respecta al Tribunal Supremo de Justicia, es requerida la culminación de la transitoriedad de los nombramientos, lo que ya resulta posible vista la instauración de la Asamblea Nacional. En lo que toca a los cargos de los magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es menester señalar que en fecha 30 de agosto de 2000 la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia declaró inconstitucional el nombramiento directo que hizo en su momento la Sala Político-Administrativa, ordenando una suerte de concurso de credenciales para una nueva designación temporal. Posteriormente, en fecha 12 de septiembre de 2000 la Sala Plena del Tribunal Supremo designó a los nuevo cinco miembros de la CPCA, quedando ratificadas dos de las magistradas. Sin embargo, este nuevo nombramiento es igualmente “provisorio”, posponiéndose la designación definitiva para un posterior procedimiento de concurso y evaluación cuyas pautas serán fijadas por la misma Sala Plena, para lo cual se conformó una comisión. La sustitución de magistrados, como es lógico, conlleva a un fenómeno de transformación jurídica puesto que cada juez trae consigo nuevas ideas, no necesariamente mejores, aunque a veces la modernización o renovación jurídica depende mucho de estos cambios. Todo dependerá, pues, de la calidad y formación de cada nuevo juez y de la correcta determinación de los jueces que deben ser suplantados. En todo caso, estimamos que lo propio del Poder Judicial debe ser la estabilidad y la autonomía, por lo que los cambios constantes de jueces pueden crear una indeseada situación de inseguridad jurídica.

34 RenÉ Chapu s , “L’administration y son juge; Ce que change”, en Etudes et Documents, núm. 43. Rapport Public du Conseil d'Etat 1991', La Documentation française, Paris, 1992, pp. 259 yss .

35 No vamos a analizar, por tanto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ni de las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, sin peijuicio de que hagamos algunas referencias puntuales y remisiones. En todo caso, estamos conscientes que en especial la jurisprudencia

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tiva del Tribunal Supremo (TSJ-SPA) y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (CPCA), esto es lo que hemos encontrado.

Empiezo, pues, por el tema fundamental del contencioso administrativo; las medidas cautelares^^. Sin duda, este es el tema que más ha sido sometido a revisión y sobre el cual han versado el mayor número de sentencias de contenido doctrinario. Algunos avances extraordinarios se han logrado, pero también el tema ha ganado en confusión y contradicción jurisprudencial. Ante todo, la nueva jurisprudencia, de manera constante y sin titubeos, no ha dudado en destacar y ratificar” la conexión entre las medidas cautelares y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el contencioso administrativo, para lo cual se ha acudido a la seguridad de nuevas y categóricas normas constitucionales, en especial a los artículos 19, 26, 49, 257 y 259 de la Constimción de 1999 (por ejemplo, sentencias del TSJ-SPA, 16-03-2000, caso Constructora Pedeca; 18-5-2000, Hidrosupply-Hidrocci-dental; 6-6-2000, Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario; 4-7-2000, José Luis Ortega; CPCA, 1-2- 2000, caso José Angel Rodríguez; 22-2-2000, Jumbo Shipping; 29-2-2000, Telecomunicaciones Impsat; 11-5-2000, Linacd).

El anterior enfoque constitucional, sin duda el adecuado, ha llevado a una revisión del sistema de protección cautelar, lo que supone, entre muchas otras consecuencias, que las medidas cautelares no pueden considerarse como excepcionales, ni mucho menos como meramente potestativas para el juez. Cumplidas las condiciones de procedencia, debe entenderse que el particular tiene un auténtico derecho constitucional a la protección cautelar, bien que, simétricamente, en ausencia de tales condiciones de procedencia existe una obligación del juez de negar la protección solicitada (TSJ-SPA, 4-7-2000, José Luis Ortega). Sin embargo, quizás por inercia, todavía se encuentran discutibles decisiones que sostienen que el juez tiene un amplio poder de apreciación y que tales medidas son excepcionales (por ejemplo, TSJ-SPA, 2-3-2000, caso Seg. La Federación; 13-04-2000) o que incluso las mismas no pueden suspender los efectos naturales o normales de un acto administrativo (CPCA, 9-03-2000, Exterior Banco de Inversión), aun cuando, desde un plano práctico, ciertamente se ha consolidado una jurisprudencia favorable a una moderna tutela cautelar en el contencioso administrativo, siendo varias las sentencias que hacen mención al carácter obligatorio y no potestativo de las medidas cautelares (p. ex., además de las citadas en relación a la conexión con la tutela judicial efectiva, CPCA, 23-5-2000, caso


de la Sala Constitucional, que por cierto ha sido bastante copiosa, merece un inmediato y profundo estudio analitico, mucho más cuando se trata de una jurisprudencia -por lo demás vinculante- normalmente renovadora de los ordenamientos jurídicos.

36 Vid. Luis A. Ortiz-Alv a rez , La protección cautelar en el coníencioso-administrativo. Editorial Sherwood, Caracas, 1999.

33 Ya esto estaba ganado por la anterior jurisprudencia, basados en los principios generales del Derecho y en base a normas de la Constitución de 1961 (artículos 68 y 206), siendo un buen ejemplo la sentencia de la CSJ-SPA de fecha 15-11-1995, caso Lucia Hernández-Arnoldo Echagaray, doctrina que habia sido bien desarrollada y consolidada con anterioridad en el Derecho comparado, en especial en el Derecho europeo. Vid. Luis A. Ortiz-A lv a rez , La protección cautelaren el contencioso administrativo, Caracas, 1999, pp. 33 y ss.

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Paulo Celauro), destacándose también el carácter mixto del sistema de protección cautelar (suspensión, amparo cautelar, medidas innominadas) así como la existencia de un poder cautelar general (CPCA, 1-2-2000, José Angel Rodríguez).

Otro aspecto de las medidas cautelares en el contencioso administrativo que ha sido sometido a una jurisprudencia un poco más eufónica y pertinente, ha sido el relativo a las condiciones de procedencia, aunque también es posible hallar ciertas contradicciones y ciertas tesis discutibles defendidas con alguna pertinacia. Sobre el particular, debe ser secundada la tesis que sostiene que todas las medidas cautelares®® en el contencioso administrativo (incluyendo a la figura de la suspensión de efectos del artículo 136 de la LOCSJ), deben ser sometidas no sólo al estudio del periculum in mora, sino también al análisis de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (así, por ejemplo, sentencias del TSJ-SPA, 17-2-2000, Mun. Villalba Edo. Nva. Esparta-, 16-03-2000, caso Constructora Pedeca-, 11-5 2000, Constructora y4/pi;18-5-2000, Hidrosupply-Hidroccidental, 6-6-2000 Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario-, 13-6-2000, Miryan Ceveda-, 4-7-2000 José Luis Ortega-, 13-7-2000 Colegio de Nutricionistas, CPCA, 29-2-2000 Telecomunicaciones Impsat, 11-5-2000, Linaca-, 9-6-2000, María A. Díaz-, 23-8 2000, María Gabriela Molina), a lo cual puede sumarse, según las circunstancias del caso, una ponderación de intereses (TSJ-SPA, 30-5-2000, Hugo Navarro-, 6-7 2000, Corporación Cabello Galves; CPCA, 2-3-2000, Zoom lnternational,\9-l 2000, Absorven). También la jurisprudencia ha hecho referencia a la homogeneidad, instmmentalidad y pertinencia como requisito de las medidas cautelares (por ejemplo, CPCA, 1-2-2000, José Angel Rodríguez-, 29-2-2000, Telecomunicaciones Impsat-, 11-5-2000, Linaca-, 11-5-2000, Wellhead). Claro que todo lo anterior, incluyendo la inclusión del fumus boni iuris, no es nuevo, pues la doctrina y algunas decisiones®“ ya habían destacado su importancia en toda medida cautelar, pero ciertamente la nueva jurispmdencia es mucho más generalizada y reiterada en este sentido.

En lo que respecta a la suspensión de efectos del artículo 136 de la LOCSJ, algunas de las sentencias mencionadas han utilizado la expresión periculum in mora específico para referirse a los daños irreparables o de difícil reparación^“, así como otras han aceptado la expresión fumus boni iuris constitucional al estudiar el requerimiento de presunción grave de violación de derechos constitucionales en materia de amparo cautelar, lo que luce como una terminología aceptable. En todo

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38 Para un extraño -y quizás discutible- ejemplo de contraste, en sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, de fecha 24 de marzo de 2000 (caso Corporación L ’Hotels) se ha sostenido que en materia de medidas cautelares innominadas dentro de un amparo contra sentencias, los requisitos de procedencia deben flexibilizarse aun más, llegando a señalarse que el solicitante no tiene la carga de demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo el juez quien, bajo las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, pondere la procedencia o no de la medida cautelar.

39 Por ejemplo, CPCA, 5-5-1997, caso PepsiCola/CocaCola.40 Tal expresión se observa particularmente en la jurisprudencia de la CPCA. Sólo en ocasiones

se ve en la del TSJ-SPA, y en algún caso se ha utilizado para hacer referencia ai supuesto requisito adicional contenido en los artículos 585 y588 del CPC en materia de medidas innominadas (TSJ-SPA, 6-7-2000, Corporación Caballo Galves).

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caso, dos consideraciones pueden realizarse aquí. Por un lado, se observan sentencias que, en contradicción con la generalidad jurisprudencial, no incluyen al fumus boni iuris a la hora de estudiar los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos del artículo 136 de la LOCSJ, creando la duda de si, en definitiva, este requisito fundamental debe o no ser argumentado por los recurrentes (p. ex., CPCA, 29-2-2000, caso Citibank -decisión en la que al listar y al analizar los requisitos de procedencia no se incluye al fumus boni iuris--, asimismo, CPCA, 27-4-2000, Alcaldía Mun. Libertador, 7-5-2000, Gregorio Sánchez-, 17-5-2000, Edgar Quirós). En todo caso, sin que ello justifique la inconsistencia jurisprudencial, pareciera que en la mayoría de las sentencias sí se hace referencia al mismo, por lo que su argumentación resulta recomendable y, en nuestra opinión, de obligatorio análisis en toda medida cautelar. Muchas decisiones -como algunas en materia de multas- en las que se ha negado la protección cautelar en base a una revisión unidimensional del periculum in mora, probablemente hubieran llevado al juzgador a una conclusión diferente de haberse estudiado -o de haberse estudiado mejor, de forma profundizada como debe ser- el fumus boni iuris, condición que, tal como lo ha destacado parte de la doctrina comparada y nacional, debe ser la condición más importante. Sin embargo, y salvo algunas sentencias no representativas“', la reciente jurispmdencia ha estimado en su generalidad que se trata de simples condiciones concurrentes, lo que puede ser interpretado como que tienen el mismo valor y que en caso de estar ausente una de ellas la tutela cautelar debe negarse, enfoque que, sin embargo, puede pecar de simplista originando ciertas injusticias“*. El tema del valor y del equilibrio de las condiciones de procedencia en materia cautelar, como ya hemos tenido oportimidad de analizar doctrinariamente, es mucho más complejo y técnico que tal enfoque, por lo que la jurisprudencia futura debería revisar y profundizar aun más su análisis en este sentido, destacando el papel preponderante y condicionante, según las especies, de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris .

Por otra parte, se observa una nueva tesis jurispmdencial que intenta sostener que en materia de medidas cautelares, en particular en lo que respecta a las medidas


41 Así, sentencias del TSJ-SPA de 4-7-2000 (caso José Luis Ortega) y 13-7-2000 (Colegio de Nutricionistas) en las cuales se señala que al analizar la procedencia o improcedencia de toda medida cautelar el juez debe estudiar “especialmente” el fum us boni iuris, condición que se dice es el “fundamento mismo de la protección cautelar”. Sin embargo, en muchas de las sentencias, incluso en las que vienen de citarse, la jurisprudencia no ha extraído las consecuencias técnicas de tal concepción, haciendo ver más bien -erróneamente a nuestro entender- que el fumus boni iuris tiene un valor similar -e incluso secundario respecto- al del periculum in mora.

42 Esta situación, en nuestro criterio, quizás encuentre causa parcial en un problema estructural que hemos venido destacando, como lo es la insuficiencia del número de magistrados. Como hemos dicho, tai insuficiencia conlleva una disminución de la calidad de la justicia, reflejada en esta materia, entre otras formas, en la dificultad -por falta de tiempo- de estudiar la apariencia delbuen derecho o fumus boni iuris de forma “profundizada”, como debe ser, pues de haber tal entendimiento y tiempo para hacerlo la tutela cautelar fuese mucho más técnica, justa y efectiva.

43 Sobre el particular, vid. LUIS A. ORTIZ-Alvarez, La protección cautelar en el contencioso administrativo, obra cit., pp. 456 y ss., 516 y ss.

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innominadas del CPC, son tres los requisitos de procedencia, a saber; el fumus boni iuris (apariencia de buen derecho o verosimilitud de buen derecho), el periculum in mora (lo que se define, según dicha tesis, como el fundado temor de que el fallo no quede ilusorio o que no pueda reparar daños colaterales) y, en tercer lugar, el supuesto periculum in damni (el fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión). Esta tesis divisoria se observa, principalmente, en la jurisprudencia de la CPCA““ (por ejemplo, sentencias del 1-2-2000, José Angel Rodríguez; 22-2-2000, Jumbo Shipping; 29-2-2000, Telecomunicaciones Impsat; 23-5-2000, caso Paulo Celauro, entre otras).

En nuestra opinión, tal como ya lo hemos expresado con anterioridad“*, la diversificación del periculum in mora -en esta oportunidad para intentar diferenciar un “periculum in damni“- resulta innecesaria, pues, en propiedad, prácticamente al hablar del riesgo de daños irreparables o de difícil reparación, del fundado temor de que el fallo quede ilusorio o de la inminencia de un daño, se está hablando de lo mismo, por lo que todas estas vertientes, sin que ello signifique que sean incorrectas -más a veces sí forzadas o innecesarias-, pueden perfectamente englobarse dentro de un mismo y único discurso, el del periculum in mora, el cual debe estudiarse en paralelo con el discurso del fumus boni iuris. A estas dos (no tres) condiciones de procedencia principales y tradicionales, y tratándose de protección cautelar en el contencioso administrativo, puede sumarse (ahora sí una tercera condición) el estudio del elemento, distinto, de la ponderación de intereses. En este sentido, nos parece que ha sido un poco más acertada la jurisprudencia del TSJ-SPA, la cual en lo general -y salvo algunos casos aislados- ha mantenido la perspectiva tradicional de hacer referencia a las dos condiciones de procedencia (fumus boni iuris- periculum in mora), sin insistir tanto en el supuesto periculum in damni, aunque en ocasiones el TSJ-SPA ha hecho referencia por separado al supuesto requisito de la “urgencia”, lo que nuevamente resulta innecesario pues el periculum in mora es precisamente la manifestación de la urgencia“*).

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44 Este es un ejemplo, entre otros, de la verificación de una actitud no coordinada de la CPCA frente a su tribunal superior jerárquico (TSJ), lo que quizás merezca una revisión, tanto para dar mayor seguridad jurídica a los recurrentes como visto el carácter superior de las decisiones del TSJ, ahora intensificado por la aceptación del principio de doble instancia. Otro ejemplo lo encontramos en el tema de las medidas provisionalísimas, respecto a las cuales la CPCA no ha seguido, en cuanto a la argumentación y enfoque jurídico, el eamino - más apropiado, en nuestro criterio- del TSJ-SPA.

45 L uis A. O r t iz - A lv a r e z , La protección cautelar en el contencioso administrativo, obra cit., pp. 367 y ss.

46 El requisito, separado o de eierta especificidad, de la “urgencia” -o, mejor, de la extrema urgencia- quizás podría tener algún sentido en materia de medidas provisionalísimas. Pero en el campo de las medidas cautelares tradicionales, tal referencia autónoma a la urgencia se presenta como innecesaria, pues la urgencia es una condición innata de todo medida cautelar y, en propiedad, ésta se encuentra dentro del marco del periculum in mora, pudiendo incluso afirmarse que periculum in mora y urgencia es prácticamente lo mismo, como bien ha sido analizado por la doctrina nacional y comparada, vid. LUIS A. O r t iz - A lv a r e z , La protección cautelar en el contencioso administrativo, obra cit., pp. 366-367. Tamb. O liv ie r D u grip , L ’urgence contentieuse devant les juridictions administratives. Puf, París, 1991, pp. 256 y ss.

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Un gran avance de la nueva jurisprudencia en la materia, ha sido la aceptación y utilización de las medidas cautelares provisionalísimas, siendo la primera de las sentencias la dictada por la CPCA en fecha 22-2-2000 (caso Jumbo Shipping), en la cual, luego de admitir el recurso de nulidad y el amparo cautelar, se decreta una medida cautelar innominada hasta que se decida el amparo cautelar en primer grado de jurisdicción. Con posterioridad, y realizando un importante análisis argumentativo y doctrinario -tanto nacional como comparado- sobre el tema de las medidas provisionalísimas, y aceptando la procedencia de las mismas, tenemos a la sentencia del TSJ-SPA de fecha 16-3-2000 (caso Constructora Pedecáf^. En esta gran decisión se establecen con claridad las pautas y alcance de la nueva figura, explicándose su origen, alcance y naturaleza como medidas precautelares destinadas a preservar la efectividad de la decisión que recaiga en el incidente principal cautelar, nueva posibilidad de protección que encuentra fundamento constitucional en el derecho a la tutela judicial efectiva y otros principios constitucionales (artículos 19, 26, 27 y 257 de la Carta Magna). Asimismo, en dicha decisión se establecen los requisitos de procedencia de las medidas provisionalísimas, las cuales son, además de la ponderación de los intereses colectivos o particulares, el fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (en su doble vertiente del peligro de que quede ilusorio el fallo definitivo y la inminencia del daño causado), destacándose igualmente el carácter accesorio, interdependiente y su naturaleza revocable.

La tesis de las medidas provisionalísimas, en su mejor expresión, ha sido ratificada y afinada por sentencias posteriores del TSJ-SPA, tales como la dictada en fecha 10-4-2000 (caso Instituto Henry Clay), en la cual, dentro del marco de un recurso contencioso administrativo con amparo cautelar“®, se dicta una “medida cautelar especial” provisional y temporal hasta tanto se decida el amparo cautelar, ratificándose su base constitucional y sus condiciones de procedencia (fumus boni iuris y periculum in mora, haciéndose también alusión al requisito de la urgencia).

Posteriormente, la CPCA, en lo que a mi parecer refleja un ánimo iimecesario de innovar -lo que cuando se hace de forma forzada puede más bien generar confusión y contradicción, incluso hasta desprotección-, ha intentado suplantar la doctrina de las medidas provisionalisímas -incluso afirmando, al amparo de argumentos poco convincentes- que éstas no existen y que son un contrasentido, para en apariencia dar paso a lo que se ha denominado la tutela constitucional preventiva y anticipativa (por ejemplo, sentencias de la CPCA, 11-5-2000, caso Linaca-, 30-5-2000, Latinoamericana de Seguros-, 20-6-2000, Orquesta Filarmónica Nacional, 19-7- 2000, Absorven-, 2-8-2000, Defensorio del Pueblo-, 9-8-2000, Gustavo Barroso-, 21-


47 Para el texto de esta decisión, vid. LUIS A. Ortiz-A lvarez , “Cinco Grandes Decisiones de la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa en el año 2000 (Breves notas y extractos)”, en este núm. 9 de la Revista de Derecho Administrativo.

48 El amparo cautelar fue posteriormente declarado con lugar en sentencia del TSJ-SPA, 18-5- 2000 (mismo caso Henry Clay) decretándose interesantes órdenes para garantizar la ejecución de la sentencia cautelar -el mandamiento consistía en garantizar la inscripción de unos menores en un instituto educativo y en que se asegurara un trato igualitario respecto a los otros estudiantes-.

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8-2000, Imprecades/Fenatesv, entre otras). Sobre el particular, y dentro de un contexto -para nosotros algo confuso- creado por la CPCA, es posible hacer algunas breves y preliminares observaciones.

Primero, que suena un poco pretencioso el afirmar, como se hace en algunas de las sentencias, que se trata de una “creación” de la Corte. Obviamente que este tipo de técnica de protección, si es que tiene especificidad alguna, ha sido analizada y aplicada por la doctrina y jurisprudencia desde múltiples perspectivas, tanto desde la del amparo constitucional -autónomo y cautelar-, como de las medidas innominadas, las provisionalísimas y el poder cautelar general, por lo que pretender un poder de protección preventivo de directo fundamento o arraigo constitucional no presenta mayor novedad, pues todas las medidas cautelares, como desde hace años se viene insistiendo, tienen base constitucional, siendo común, entre otros principios, la referencia al derecho a la tutela judicial efectiva. De manera que lo novedoso, si cabe, sea quizás el nombre múltiple que se le ha otorgado (tutela constitucional preventiva y anticipativa).

En segundo lugar, en algunas decisiones (por ejemplo, CPCA, 2-8-2000, Defensorio del Pueblo), se trata de equiparar las doctrinas de la tutela constitucional preventiva y anticipativa en su concepción elaborada (reflejada en sentencias como las siguientes: CPCA, 11-5-2000, caso Linaca-, 30-5-2000, Latinoamericana de Seguros) con sentencias previas (p. ej., CPCA, 1-2-2000, José Angel Rodríguez-, 22-2-2000, Jumbo Shipping-, 9-5-2000, Ismael Segundo Domínguez), pero cuando se analizan las mismas se observa que la doctrina sentada era algo diferente, además de que se refieren a supuestos diferentes (desde amparo autónomo + medida innominada, hasta recurso de nulidad + amparo cautelar + innominada especial provisionalísima).

En tercer lugar, oscureciendo aun más el ambiente, en las decisiones que desarrollan la figura de la tutela constitucional preventiva y anticipativa, en especial en las primeras, se deja ver que se trata de una protección preventiva y “cautelar”, siendo el caso, en demostración de ello, que además de su funcionalidad - inocultablemente cautelar- las mismas se otorgan luego de un análisis de los requisitos típicos de toda medida cautelar {fumus boni iuris y periculum in mora), sin embargo -y esto francamente nosotros no lo entendemos- en otras sentencias sorprendentemente se llega a afirmar -quizás en un último y forzado intento de darle especificidad a la inexistente figura- que la tutela constitucional preventiva y anticipativa supuestamente “no tiene carácter cautelar” (CPCA, 7-5-2000, Absorven) o que esta es una “institución que no es una medida cautelar” (CPCA, 2-8-2000, Defensorio del Pueblo), puesto que, según se afirma, la misma no está dirigida a proteger la futura ejecución de un fallo sino a tutelar o proteger provisional y directamente derechos o garantías constitucionales, explicación que no es muy convincente, pues, por un lado, la tutela provisional de tales derechos supone precisamente garantizar la ejecución y no ilusoriedad del fallo definitivo y, por otro lado, pues las medidas cautelares también suelen, y en ocasiones este es su objetivo, proteger o restablecer temporalmente derechos constitucionales, así como anticipar derechos. Además, tanto una como las otras, se emmarcan -bajo un análisis de las mismas condiciones de procedencia y con el mismo fundamento constitucional-


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dentro de un recurso o medida principal. De manera que lo que la Corte ha intentado decir respecto a la tutela constitucional preventiva y anticipativa es algo así -lo que luce como un contrasentido- que ésta es una institución preventiva pero no cautelar, o una institución cautelar no cautelar. Un análisis de las especies y de la argumentación de la Corte en todos los casos en los que ha decretado o negado tutela constitucional preventiva y anticipativa, permite concluir que estamos ante una institución cautelar que no presenta especificidad real o autonomía alguna, pues todo no pasa más allá de una nueva calificación. En realidad, para usar una expresión de Nieto, se trata de los mismos perros con distintos collares. La única particularidad, o simplemente limitación, radica en que la Corte ha autolimitado su institución al caso de protección de derechos constitucionales, derechos que preventivamente ya eran y son susceptibles de protección por las otras técnicas cautelares.

En cuarto lugar, encontramos otra particular situación respecto a la tutela constitucional preventiva y anticipativa. Según la Corte, dicha institución, de “carácter provisional y preventivo mientras se dilucida el mecanismo procesal instaurado”, sólo es procedente en “ausencia de otras instituciones procesales que pudieran hacer cesar la amenaza de lesión”, por lo que sí existe un mecanismo de soluciones de pretensiones provisionales efectivo (como las tradicionales medidas cautelares nominadas o innominadas) la tutela constitucional preventiva y anticipativa queda excluida (CPCA, caso 9-5-2000, Ismael Segundo Domínguez -en este caso la misma Corte declaró la improcedencia de la tutela constitucional preventiva y anticipativa vista la existencia de la figura de las medidas cautelares innominadas-). Lo anterior quiere decir, sin mayor dificultad, que la tutela constitucional preventiva y anticipativa simplemente no tiene necesidad de existencia, pues siempre será posible encontrar otro mecanismo procesal de protección cautelar idóneo (amparo cautelar, suspensión de efectos, medidas innominadas, poder cautelar general / con independencia de sus vertientes o combinaciones dentro de amparos autónomos, recursos contencioso administrativos o -en su vertiente provisionalísima- dentro de una petición cautelar de suspensión o de amparo a su vez accesoria a un recurso contencioso) lo que afianza la tesis de la inexistencia o falta de necesidad de la creación de la figura de la tutela constitucional preventiva y anticipativa.

En quinto lugar, y aunque la CPCA se ha esforzado en decir que las medidas provisionalismas no existen, lo cierto del caso es que las ha otorgado y las sigue otorgando, aunque sinqilemente omita la especifica y bien conocida calificación de “provisionalísima”. Este es el caso, por ejemplo, de la sentencia de la CPCA de fecha 22-2-2000, recaida en el caso Jumbo Shipping y de la sentencia de fecha 9-5- 2000, en el caso Ismael Segundo Domínguez (ambos supuestos de protección provisionalísima por vía de medida cautelar innominada dentro de un trámite de amparo cautelar, con ocasión de un recurso de nulidad), así como el caso de otros asuntos que han sido protegidos de forma similar bajo otras denominaciones, como la de tutela constitucional preventiva y anticipativa.

Al final del camino, y al margen de las calificaciones, lo importante es el grado de protección y la tutela judicial efectiva. Sin embargo, me parece que la


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instauración de la figura de la tutela constitucional preventiva y anticipativa y, a la par, la apasionada negación de la figura de las medidas provisionalísimas por parte de la CPCA, ha generado más confusión que beneficios. En nuestra opinión, dentro del campo del derecho público moderno y en concreto dentro del contencioso administrativo, la figura de las "medidas provisionalísimas”, como técnica de protección cautelar dentro del marco de otra medida cautelar, es una figura bien conocida y aceptada, incluso consolidada en la doctrina y jurisprudencia de algunos países europeos (como, por ejemplo, España), por lo que su aceptación y recepción (en los mismos términos y contenido) en nuestro país tenía y sigue teniendo mucho sentido técnico. De allí que, en lugar de desconocer su existencia o intentar iimovar con una nueva figura, lo propio era darle receptividad a la misma institución de las medidas provisionalísimas, figura por lo demás ya defendida por la doctrina nacional. Y es esta recepción en sus términos originales, la que ha hecho, con gran tino, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 16-3-2000 (caso Constructora Pedeca) y en decisiones posteriores, siendo esta la tesis que permanece y que debe imponerse. De hecho, no se entiende como la CPCA no ha terminado de aceptar la doctrina que viene defendiendo el TSJ, órgano judicial que, en definitiva, es su superior jerárquico y máximo intérprete de la Constitución. De manera que, en definitiva, está es la tesis - la del TSJ en SPA- que debe considerarse como válida, esto es, la que postula la existencia y especificidad de las llamadas “medidas provisionalísimas”, para cuyo desarrollo y afianzamiento jurisprudencial nacional -ya bastante importante- será muy útil acudir a los desarrollos de la doctrina y jurisprudencia del Derecho comparado, tal como es el caso de Francia y España““. Creo que el TSJ-SPA, haciendo gala de gran sinceridad intelectual y de visión práctica de tutela judicial efectiva, ha analizado en profundidad el tema de las medidas provisionalísimas, comprendiendo bien sus orígenes, evolución y funcionalidad en el Derecho comparado y, en consecuencia, ha aceptado su recepción en nuestro Derecho sin necesidad de tergiversación o modificación de la institución, incluso manteniendo la ya consolidada expresión de medidas provisionalísimas, cuya instauración entre nosotros es un indiscutible avance que debe persistir.

En relación con todo lo anterior, se observa que la jurisprudencia ha ratificado y afianzado la procedencia de medidas cautelares positivas, lo que también se relaciona con la protección cautelar anticipada, posibilidad que, como en el pasado, se ha realizado principalmente a través del cauce de las medidas cautelares innominadas del CPC y del amparo cautelar, a lo cual se suman ahora las medidas provisionalísimas y la llamada tutela constitucional preventiva y anticipada, como venimos de mencionar. De esta forma, queda fortalecida la idea que la principal medida cautelar en el contencioso no sólo es la “suspensión de efectos” sino también todo tipo de medidas que van más allá de la mera suspensión, lo que incluye órdenes provisionales de hacer y anticipación cautelar (por sólo hacer mención de algunas sentencias en este sentido, puede verse TSJ-SPA, 10-4-2000, caso Instituto Henry Clay, CPCA, 1-2-2000, José Angel Rodríguez-, 22-2-2000,


49 Sobre el tema, vid. Luis A. O r t iz -A lv a re z , La protección cautelar en el contencioso administrativo, obra cit., pp. 857 y ss.

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Jumbo Shipping-, 9-5-2000, Ismael Segundo Domínguez,l 1-5-2000, caso Linacaf°. Tal protección cautelar positiva tiene operatividad, como es constitucionalmente lógico, dentro del contexto de cualesquiera acciones, desde el amparo autónomo, el recurso de nulidad, el recurso de interpretación, las demandas y también, por supuesto, dentro del recurso por abstención o carencia*'.

En la reciente jurisprudencia, no hemos encontrado referencia concreta al tema de las provisiones económicas o référé provisión (cuya mejor expresión, luego de algunos precedentes de 1992 y 1994**, quizás se encuentre entre nosotros en las decisiones de la CSJ-SPA, de fechas 19-10-1995, Esther Martínez, 21-7-1999, Canvica), pero obviamente que tal figura encuentra viabilidad dentro del desarrollo general de las medidas cautelares positivas y la tutela cautelar anticipada, la cual, como hemos visto, se encuentra desde hace varios años suficientemente afianzada entre nosotros. Sobre el particular, también es muy relevante una sentencia reciente en la cual, con ocasión de una demanda, y luego de un interesante análisis de tutela judicial efectiva vs. privilegios patrimoniales de los entes públicos, se decretó una medida cautelar de inmovilización de depósitos de dinero (congelamiento) a la orden de una empresa pública y prestadora de servicios públicos (Hidroccidental) en varias entidades bancarias hasta por la cantidad de Bs. 299.734.112, acordándose igualmente, para el caso de que resultaren insuficientes los activos congelados, una medida dé embargo preventivo de los bienes de la referida empresa (TSJ-SPA, 18-5- 2000, Hidro Supply/Hidrooccidental, decisión sobre la cual volveremos luego al referimos al tema de la ejecución de sentencias).

En relación con la multiplicidad de técnicas cautelares (suspensión, amparo cautelar, medidas innominadas), se ha ratificado el carácter subsidiario de las medidas cautelares innominadas del CPC, pero, adecuadamente, se ha aceptado la posibilidad de solicitar directamente tal tipo de medidas -sin necesidad de que haya que invocar la suspensión de efectos del art. 136 LOCSJ-, en el entendido que la naturaleza del caso permite o exige el otorgamiento directo de una medida cautelar


50 Sin embargo, en algunas decisiones todavía se sostiene -lo que en nuestro criterio es técnicamente impropio y, por lo demás, contradictorio con el contenido de algunas de las mismas sentencias recientes- que la medida cautelar no puede anticipar el fallo, lo que quizás deba entenderse como una frase inercial o como una forma de dejar abierta la puerta a la libertad jurisprudencial (por ejemplo, y además de las decisiones que citan en el texto, CPCA, 29-2-2000, Telecomunicaciones Impsaí-, 11-5-2000, Wellhead-, 19-7-2000,/Ibsorven). Por otra parte, también se observan casos en los que la jurisprudencia ha sido restrictiva y ha negado discutiblemente la protección cautelar positiva o la ha otorgado de forma insuficiente (por ejemplo, CPCA, 27-4-2000, Permiso fiíosanitario).

51 Sobre el tema de la abstención como materia contencioso-administrativa, resulta muy interesante el articulo de Daniela Urosa Ma g g i, “La inactividad administrativa como objeto dé la pretensión en el contencioso administrativo”, el cual se publica en este núm. 9 de la Revista de Derecho Administrativo. En relación con el tema de las medidas cautelares positivas y la protección cautelar contra la inactividad administrativa, puede verse LUIS A. O rtiz-Alv a rez , La protección cautelar en el contencioso administrativo, obra cit., pp. 553 y ss., 663 y ss.; Freddy SuáREZ Alcalde, “Las medidas cautelares frente a la inactividad de la Administración”, también publicado en este núm. 9 de la Revista.

52 Vid. Allan R. Brew er-Carías y Luis A. Ortiz-Alv a rez , Las grandes decisiones de la jurisprudencia contencioso administrativo, EJV, Caracas, 1995, pp. 876, 895 y ss.

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innominada (así, CPCA, 29-2-2000, Telecomunicaciones Impsat -afirmándose que “los demandantes acertadamente solicitaron no la suspensión del acto sino una serie de autorizaciones y prohibiciones” que hacen admisible la petición de medidas cautelares innominadas”). Asimismo, en relación al asunto de las solicitudes múltiples de protección cautelar, todavía se mantiene en la doctrina del TSJ la cuestionable tesis que las distintas medidas no deben solicitarse de forma simultánea o paralela, debiendo solicitarse de forma subsidiaria” . Una aparente atenuación, sobre la cual ya habían precedentes” , se observa en algunas sentencias que señalan que es posible pedir simultáneamente dos medidas distintas cuando las mismas tengan objetos de protección diferenciables, tales como por un lado la suspensión y por otro lado, complementariamente, una medida positiva (TSJ-SPA, 13-4-2000, Alfonso Guariguata; 20-7-2000, Katiuska Sosa). Sobre el particular, la CPCA se ha pronunciado en un sentido aun más favorable, al declarar que la solicitud concurrente de medidas (suspensión de efectos -art. 136 LOCSJ- y amparo cautelar), no hace de plano inadmisible o improcedente al amparo. Tal improcedencia del amparo sólo puede declarase en caso de que el tribunal decrete efectivamente la otra cautela solicitada, en el entendido de que el tribunal conocerá primeramente de la cautela ordinaria; en cambio, si la solicitud del recurrente es subsidiaria, el tribunal en principio resolverá las pretensiones cautelares en el orden establecido por el accionante (CPCA, 22-2-2000, Wanessa del Valle Luyy otros).

En lo que respecta al amparo conjunto^^, se ha ratificado su existencia®“ y su carácter cautelar'^, entendida dicha función desde una perspectiva amplia, sea

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33 Esta restricción, como ya hemos señalado antes (LuiS A. O rtiz-A lv a rez , La protección cautelar en el contencioso administrativo, obra cit., pp. 771 y ss.), no tiene mayor sentido, pues el juez, con vísta a la tutela judicial efectiva y el principio iura novit curia, puede de oficio escoger la técnica que considere más adecuada para la protección en el caso concreto, sin necesidad de penalizar a los recurrentes por sus solicitudes paralelas o por alguna equivocada escogencia de la técnica cautelar (en este último sentido, parece pronunciarse la CPCA en sentencia de 9-8-2000, Mercap Sociedad de Corretaje -en la cual, ante una solicitud de medida innominada para suspender efectos, la Corte señaló que, en base al principio iura novit curia y siendo el juez el director del proceso, era posible “conducir esa pretensión... a través de los canales regulares, esto es, la medida cautelar típica... prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”-). En todo caso, sigue teniendo vigencia la tesis doctrinaria que postula la uniñcación de la protección cautelar en un poder único y general.

34 Por ejemplo, CPCA, 2-3-1994, Cif-Corimon-Pinco, en el cual se sostuvo que, además del efecto suspensivo automático de la Ley Procompetencia, en ciertos casos puede tener sentido una protección adicional por vía de medidas innominadas. En igual sentido, en materia contencioso tributaria, TS5°CT, 4-9-1997, caso MMC Automotriz-, TS4°CT, 25-2-1998, Cantv.

55 Sobre este tema, el libro más completo y reciente -incorporando reciente jurisprudencia- es el de Jo sé L uis Castillo y Ignacio Castro Cortinas , El amparo constitucional y la tutela cautelar en la Justicia administrativa, Funeda, Caracas, 2000.

56 Sobre la existencia o permanencia del “amparo cautelar” debe tenerse en cuenta lo contenido en la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999. En dicha Exposición -que en algunos aspectos pareciera haber ido más allá que el propio texto constitucional, en ocasiones con acierto en otras con descuido- se señala que el amparo cautelar debería desaparecer en el contencioso administrativo. Tal invitación, en apariencia un dislate, no debe menospreciarse. A mi entender, la idea es hacer ver que el contencioso administrativo debe ser, por si mismo,

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suspensiva o de protección positiva. En relación a su trámite procedimental, se observa a nivel del TSJ-SPA la utilización constante del procedimiento previsto en los artículos 48 y siguientes, es decir, que una vez admitido el mismo, se ordena la notificación del presunto agraviante para que dentro de un lapso de 48 horas presente su informe constitucional**, luego de lo cual se fijará la respectiva audiencia oral y pública (entre otras, TSJ-SPA, 11-5-2000, Digitel; 13-6-2000, Rosario Noel; 18-7-2000, Beneinca; 8-8-2000, Heicoven). En el amparo cautelar, en consecuencia, no tiene aplicabilidad el particular procedimiento creado por la Sala Constitucional del TSJ** para los amparos contra sentencias y para los amparos autónomos, ni tampoco queda afectado por el régimen de competencias en materia de amparo autónomo determinada por dicha Sala Constitucional*®. En todo caso, respecto al trámite procedimental, pareciera que el TSJ-SPA ha abandonado la posibilidad de dictar el amparo cautelar inmediatamente e inaudita parte^\ opción que -con justificación- la anterior jmisprudencia se reservaba según las


un mecanismo de tutela judicial efectiva, por lo que los recursos contencioso administrativo - con sus posibilidades cautelares de suspensión y de protección innominada- deberían ser un medio idóneo de protección -cautelar y definitiva- efectiva lo que, de ser así -o cuando llegue a ser así-, haría innecesaria la utilización tanto del amparo autónomo como la del amparo cautelar. Pero para ello, la misma Exposición de Motivos, además de estimular la utilización de los propios y robustos poderes cautelares que el juez contencioso debe tener, ha advertido que los obstáculos que hacen al contencioso administrativo ineficaz -y que han justificado la utilización del amparo cautelar- deben removerse, tales como -entre muchos otros- los relativos al agotamiento obligatorio de las vías administrativas (ya jurisprudencialmente superado desde las sentencias de la CPCA de 24-5-2000 -núms. 499 y 511-) y la aplicabilidad irrestricta de los lapsos de caducidad, todavía aceptada por nuestros tribunales (p. ex,, TSJ- SPA, 13-4-2000 -núm. 890-; CPCA, 10-8-2000, Emilio de la Cruz Higgins; 10-8-2000, Humberto R. Alvarez) . Con todo, pareciera que -todavía- el sistema contencioso administrativo venezolano -al menos asi lo ha entendido la jurisprudencia actual- no está preparado para abandonar al amparo constitucional, mucho menos al amparo cautelar. Para algunas críticas a la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, véanse los artículos de ALLAN R. Brew er-CarIas y de Anto nio Canova G onzález que se publican en el núm. 2 de la Revista de Derecho Constitucional, Caracas, 2000.

53 Este carácter cautelar quedó bien delineado desde la célebre sentencia de la CSJ-SPA, 10-7- 1991, caso Tarjetas Banvenez.

58 Según la jurisprudencia reciente, la no presentación del informe constitucional no equivale a una aceptación de las violaciones constitucionales -sólo de los hechos- y no equivale a una confesión ficta (TSJ-SPA, 22-6-2000, Trino Pérez). Incluso se llega a sostener que es una opción del juez -“podrá”- el aplicar o no los efectos de la no presentación del informe constitucional (TSJ-SPA, 10-08-2000, Gloria Pinhó).

59 TSJ-Sala Constitucional, 1-2-2000, caso J.A.M.B. (exp. 0010). En esta sentencia, la Sala Constitucional expresamente establece su interpretación procedimental para los amparos contra sentencias y otros amparos, “excepto el cautelar”, el cual pareciera dejarse a su tramitación tradicional. La Sala Constitucional del TSJ también ha establecido un procedimiento para el amparo contra normas (por ejemplo, sentencia del 14-3-2000).

60 TSJ-Sala Constitucional, 20-1-2000, caso Emery Mata Millón (exp. 0002). El texto de estasentencia, al igual que la anterior, puede verse con algunos comentarios en Luis Ortiz-A lv a rez , J acqueline Lejarza y Jo sé V. Ha ro , “Crónica de jurisprudencia de la SalaConstitucional”, en Revista de Derecho Constitucional, núm. 1., pp. 315 y ss.

61 Lo que no obsta, como hemos visto, que mientras se tramita el amparo cautelar puedan decretarse medidas cautelares provisionalísimas.

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Revista de Derecho Administrativo N° 9particularidades de cada caso concreto62, bien que se deja a salvo la posibilidad de dictar medidas provisionalísimas. En lo que respecta a la CPCA, ésta ha aplicado a los amparos cautelares el procedimiento previsto por la Sala Constitucional para el resto de las acciones de amparo. Así, una vez admitido el amparo cautelar, se ordenan las respectivas notificaciones y se llama directamente a la audiencia constitucional dentro de las 96 horas siguientes, dictándose como regla la decisión -oralmente- el mismo día de la audiencia, siendo publicada el texto íntegro de la sentencia dentro de los 5 días siguientes (p. ex., CPCA, 1-2-2000, José Angel Rodríguez; 22-2-2000, Jumbo Shipping-, 3-5-2000, Lifestyles International; 9-52000, Ismael Segundo Domínguez-, etc.).

Otra nueva postura de la jurisprudencia contencioso administrativa, ha sido la de -incluso en la misma sentencia- pronunciarse previamente sobre la admisibilidad del recurso contencioso principal (a los fines de establecer un proceso o procedimiento) y de seguidas proceder a formalmente pronunciarse sobre la admisibilidad del amparo cautelar, lo cual se ha hecho en base a las normas del Código de Procedimiento Civil (arts. 22 y 341) en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo, lo que supone darle cauce a la admisibilidad del amparo, bajo un criterio flexible o terso de admisión, cuando la solicitud no sea contraria al orden público, la moral y las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley (entre otras, y por sólo hacer mención de las primeras, CPCA, 1-2-2000, José Angel Rodríguez-, 22-2-2000, Jumbo Shipping-, 9-5-2000, Ismael Segundo Domínguez). Esta postura, no obstante, y además de ser dudosa vista la naturaleza urgente y cautelar de la solicitud, en la praxis no ha pasado de una mera formalidad a la cual se dedican una o dos páginas de la sentencia, pues la práctica -vista la benignidad del criterio de inadmisión- casi todas las acciones de amparo han sido admitidas, lo cual, claro está, no garantiza su procedencia.

También de interés, es la posición de la CPCA según la cual, visto el nuevo esquema de doble instancia de los juicios que por competencia residual antes conocía una única instancia (nuevo principio instaurado a partir de la sentencia del TSJ-Sala Constitucional, de fecha 14-3-2000, caso Elecentro-Cadeld), cuando se declare sin lugar un amparo cautelar y la sentencia sea apelada, el juez no volverá de inmediato sobre la revisión de los requisitos de admisibilidad que -según es tradición y legislativamente mandatorio- no debe revisar el juez (vía administrativa y caducidad) respecto al recurso principal de nulidad cuando éste se presente conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar (esta nueva posición se refleja en CPCA, 3-5-2000, Biotech Laboratories).

Cambiando de problema, pero todavía dentro del tema de las medidas cautelares, es menester referimos a alguna jurisprudencia que ha recaído sobre el tema de la suspensión de multas pecuniarias, situación que, a la inversa que en otros temas, aquí ha sido mejor tratada por la CPCA, en contraste con la cuestionable visión del

62 Sobre esta facultad de opción, son ilustrativas las sentencias de la CSJ-SPA, 1-12-1994 (caso Carlos Morana) y de la CPCA, 27-5-1998 (HER Aduanas). Sobre este tema, vid. ANDRÉS TROCONIS, “El amparo cautelar, su trámite procedimental y su vinculación con la tutela judicial efectiva (con especial referencia a la jurisprudencia contencioso administrativa”, en Revista de Derecho Administrativo, núm. 7,1999, pp. 285 y ss.

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TSJ-SPA. Según esta última, la suspensión de multas pecuniarias no es en principio procedente visto que si el particular paga la multa y luego gana el juicio, la Administración tendrá -esto es pura ficción- el deber de devolver de inmediato el dinero, por lo que el requisito del periculum in mora suele considerarse no satisfecho, negándose de plano -sin ni siquiera estudiar el fumus boni iuris- la protección cautelar solicitada, protección que, excepcionalmente, sólo podrá ser otorgada -lo que es una visión demasiado rigurosa- si se demuestra una grave situación de desequilibrio o si se pmeba que el pago afectaría significativamente la estabilidad económica. Así, por ejemplo, se pronuncian múltiples sentencias (por ejemplo, TSJ-SPA” , 2-3-2000, Seguros La Federación-, 13-4-2000, Sumitomo-, 13-4-2000, Air Venezuela; 13-6-2000, Miryan Cevedo; 13-6-2000, Aeropostal Alas de Venezuela,13-6-2000, Aserca -en esta sentencia se habla de que pesa sobre la Administración la “obligación inexcusable” de “devolver integralmente” el dinero, lo que es cierto, pero en la práctica es utópico pues tal obligación de reintegro inmediato nunca se cumple; en nuestra Administración, como se sabe, no se da la generación espontánea-; 22-6-2000, Irma Castro).

Con estas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia se profundiza y agrava el mismo error en que -aunque con menos constancia- había incurrido la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema. Desde toda perspectiva -jurídica, técnica y práctica- es impropio sostener que la multas monetarias no pueden suspenderse por la posibilidad de reintegro, ello, entre otras razones: i) porque en la práctica es conocido que la Administración venezolana elude constantemente su deber de reintegrar inmediatamente el dinero -la doctrina de nunca reintegrar es mucho más generalizada-; ii) porque es sabido que el fisco no es siempre solvente; iii) porque los procedimientos de reintegros son engorrosos, difíciles y largos; iv) porque los derechos deben protegerse in natura y no supeditarse a un futuro y eventual reintegro o indemnización; v) porque a veces el pago de multas causa verdaderos daños irreparables paralelos; vi) porque tal reintegro no necesariamente será integral y actualizado; vii) porque la tesis restrictiva mencionada no toma suficientemente en consideración la relación monto de las multas-situación o características de la empresa, y porque, en todo caso, las pruebas exigidas en ese sentido son excesivas y sólo destinadas a situaciones extremas -quiebra, grave alteración del giro comercial- ; viii) porque una empresa no tiene porque pagar una multa (que en apariencia es ilegal) aun cuando la misma no afecte su giro comercial; ix) porque, en fin, y en relación con lo anterior, el parámetro o requisito más importante para decretar o no la suspensión de una multa debe consistir en el estudio del fumus boni iuris y no tanto en el del periculum in mora; x) porque, en fin, el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio de presunción de inocencia y el derecho a la integridad patrimonial postulan una tesis o tendencia prosuspensiva en estos casos; xi) etc.

Se trata, en fin, de una doctrina jurispmdencial insostenible que debe ser prontamente rectificada, tal como lo habíamos propuesto en la doctrina al criticar la


63 También hay decisiones restrictivas de la CPCA en este sentido, como la de 9-3-2000, Exterior Banco de Inversión.

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similar jurispmdencia anterior®“. El correcto enfoque en estos casos, debe partir de un análisis in concreto que tome en cuenta las anteriores observaciones y que como regla sea pro-suspensiva®*, ello en consideración de lo gravosos, dificultosos y largos que resultan los procedimientos de reintegro, así como con vista a los niveles de fumus boni iuris. Paralelamente al gmpo de sentencias negativas mencionado, es posible encontrar algunas otras sentencias -sin duda positivas, pero a la vez muestra de la inconsistencia jurispmdencial- que declaran con lugar la suspensión de efectos de las multas pecuniarias. Esta adecuada visión, por lo menos, parece más clara en la jurispmdencia de la CPCA (15-6-2000, caso Negroven -decisión suspensiva que se basa en “la cuantía” de la multa, en que el pago de la cantidad podría suponer una “desviación de una suma importante de dinero que podría emplearse en la productividad de la empresa o pagar obligaciones” y en que de pagarse la multa -y luego ser ésta declarada nula- habría que recurrirse al “tedioso y costoso procedimiento de reintegro”-).

Ya para cerrar el tema de la protección cautelar, hay que hacer mención a dos criterios -en mí opinión positivos y modernos si se les otorga un buen uso- que ha manejado con segmidad la CPCA desde algunas de sus primeras sentencias dictadas este año. Por una parte, se ha claramente aceptado la posibilidad de decretar medidas cautelares de oficio (CPCA, 3-2-2000, -núm. 6-). Asimismo, se han decretado medidas cautelares, aun en los casos en que el tribunal se declara incompetente, ello a los fines de temporalmente proteger al recurrente mientras transcurre el tiempo -que en ocasiones puede ser letal- para el envío del expediente y la recepción -y posterior protección- por el tribunal competente (CPCA, 1-2-2000, José Angel Rodríguez)^.

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64 Vid. Luis A. Ortiz-Alv a rez, La protección cautelar en el contencioso administrativo, obra cit., pp. 377-394.

65 En alguna relación con este tema, y también mostrando una posición restrictiva, hay algunas sentencias recientes (TSJ-SPA, 11-5-2000, Avensa; 23-5-2000, Multinacional de Seguros) en las cuales se ha decidido, bajo una interpretación libre, no seguir las pautas de una doctrina jurisprudencial -en su momento también aislada- reflejada en una sentencia de la extinta CSJ- SPA de fecha 25-5-1997 (caso Baby’s R Us Imp. and Export) en la cual se proponía establecer una suerte de sistema pro-suspensión en materia de sanciones pecuniarias similar al sistema del contencioso tributario.

66 Esta doctrina, sin embargo, pareciera dejar varias dudas no claramente respondidas por la CPCA, desde la legitimidad de que un tribunal luego de declararse incompetente dicte una medida cautelar, hasta la cuestión de saber hasta cuando duran los efectos de su decisión, pasando por la cuestión de su carácter vinculatorio. La doctrina en cuestión, en mi opinión, encuentra respaldo en las exigencias constitucionales de tutela judicial efectiva, aun cuando la misma deba reservarse para casos de extrema urgencia y evidencia. Los efectos de la decisión cautelar inicial -que en principio no tiene carácter vinculatorio- deben durar hasta que el tribunal competente se pronuncie sobre la protección cautelar solicitada. Sobre el particular queda la duda de cuál es la posición de la CPCA, pues en la sentencia de 1-2-2000 (José Angel Rodríguez), relativa a una acción autónoma de amparo, se dicta una medida cautelar -de prohibición de ejecución de una orden de arresto- “mientras se dicta sentencia de fondo”, lo que deja entrever que se pretende la subsistencia de dicha medida aun durante el transcurso del amparo en el tribunal (en el caso un juzgado de control del circuito judicial penal) en favor del cual se declina la competencia, lo que se presenta como una injerencia problemática.

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Pasemos ahora a otro tema fundamental: la ejecución de sentencias en el contencioso administrativo. Ante todo se observan varias sentencias que, en términos generales, han ratificado la conexión constitucional del derecho a la ejecución de sentencias con el derecho a la tutela judicial efectiva, de nuevo con fundamento en las normas constitucionales sobre la tutela judicial efectiva -entre ellas los artículos 19, 26, 257- y los artículos sobre el principio de legalidad y sobre la responsabilidad del Estado, las cuales ratifican la obligación de los tribunales -y como contrapartida el derecho de los particulares a que éstos- hagan ejecutar o ejecuten directamente sus sentencias. Dentro de este contexto, sin duda la sentencia más elaborada y concreta es la del TSJ-SPA, de fecha 18-7-2000 (caso Félix Enrique Páez/Cantv), en la cual se analiza, con maestría, el tema de la ejecución de sentencias desde una perspectiva constitucional, legal y doctrinaria” .

Aplicando todo lo anterior, nos encontramos con decisiones que ratifican que el juez, a los fines de ejecutar efectivamente sus sentencias, puede utilizar todos los medios que sean necesarios, incluyendo utilización de la ñietza pública e incluso sustituirse a la Administración, todo ello, como hemos indicado, con el respaldo de los principios y normas constitucionales (CPCA, 1-6-2000, Mercedes Matilde Méndez; 3-8-2000, Jesús Pérez Rodríguez). Asimismo, dentro del contexto referido, son admisibles todo tipo de medidas ejecutivas -luego de que, como es normal, se otorgue el lapso de ejecución voluntaria“*-. Así, recientemente se han decretado medidas tales como una medida cautelar de inmovilización de depósitos de dinero (congelamiento) a la orden de una empresa pública en entidades bancarias (TSJ- SPA de fecha 18-5-2000, Hidro Supply/Hidrooccidental), así como medidas de embargo ejecutivo (TSJ-SPA, 15-6-2000, Hidrocapital; 3-8-2000, Galco/Diques y Astilleros Nacionales),

Sin embargo, algunas sentencias dejan en el aire ciertas dudas sobre la verdadera operatividad de la doctrina de ejecución de sentencias (cuya real y verdadera efectividad quedaría comprobada con una declaración de inconstitucionalidad -así sea por vía de control difuso- del artículo 16 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y de las otras normas similares). En este sentido, todas las sentencias son algo vacilantes, pues en ninguna hemos encontrado declaraciones


67 Vid. tamb. CPCA, 1-6-2000, Mercedes Matilde Mendez; 1-6-2000, Onelio Ruz. Incluso hay nuevas sentencias que han declarado que es procedente una acción de amparo a los fines de hacer ejecutar una sentencia (CPCA, 29-2-2000, Alejandro Carruyo -en la especie se trataba de la falta de un juzgado de dictar un decreto de ejecución, por lo que, además de los artículos relativos al derecho a la tutela judicial efectiva, se consideró también violado el articulo SI de la Constitución relativo al derecho de petición-).

68 Este lapso normalmente es de 10 dias de despacho (por ejemplo, TSJ-SPA, 13-4-2000, Galco/Diques y Astilleros Nacionales-, 3-8-2000, Promotora Jardín). Y la regla -sino en la totalidad de los casos- es que nuestra Administración Pública no ejecuta voluntariamente la sentencia, a diferencia de otros países modernos -y no tan modernos también- donde los entes públicos respetan las sentencias y las ejecutan, sin contar la existencia de tendencias generales en favor de la conciliación o transacción antes o durante el juicio. En Venezuela, lamentablemente, todavía nos encontramos en la prehistoria de la ejecución voluntaria de sentencias, y en lo que respecta a la efectividad y realismo de la ejecución forzosa tampoco se ha avanzado mucho.

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expresas y categóricas que declaren tal inconstitucionalidad. Tal idea, no obstante, podría intentar extraerse del grupo de normas y principios aceptados por todas las sentencias mencionadas, e incluso de algunos pronunciamientos particulares como una sentencia en la cual, con vista a los artículos 19, 26 y 257 de la Constitución, se señala que de ser necesario se podrían desaplicar -por inconstitucional- unas normas que disponían que el Instituto en cuestión no podía ser sometido a medidas preventivas o ejecutivas, pasando en consecuencia a aceptar dicha posibilidad y estudiar en el caso la procedencia o improcedencia de una medida preventiva (TSJ- SPA, 6-6-2000, Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario -esta doctrina, como es lógico, debe entenderse acoplable al tema de la ejecución de sentencias-).

En otra sentencia, aun más apocada, se ve al Tribunal Supremo haciendo una verificación y búsqueda de normas que otorguen al ente condenado los privilegios de la Nación, antes de decretar el embargo (TSJ-SPA, 3-8-2000, Galco/Diques y Astilleros Nacionales -en la especie el Tribunal verifica que la empresa pública no ostenta los privilegios del Fisco Nacional y, en consecuencia, decreta el embargo ejecutivo-). Queda, pues, la incertidumbre de cuál hubiese sido la solución si la empresa gozara de tales prerrogativas, ¿las hubiese desaplicado?. En nuestro criterio, y aquí no hay lugar para dudas ni para soluciones intermediarias, la nueva Constitución no deja -como debe ser- ningún espacio para la veleidad, siendo manifiesta la existencia de un auténtico derecho a la ejecución de sentencia y la consecuente inconstitucionalidad de todas las normas que se opongan directa o indirectamente, total o parcialmente, a ello. De forma que es de esperar, como en ocasiones pasadas*’, que en decisiones futuras se realicen declaraciones más categóricas sobre el particular. Cosa distinta, es que jurisprudencialmente puedan establecer algunos límites -son muy pocos los permisibles para no afectar el núcleo esencial y amplio- del derecho a la ejecución de sentencia, tal como el asunto de la protección de los bienes esenciales y efectivamente utilizados en la marcha actual de im servicio público vital, pero en el entendido de que siempre son embargables o ejecutables todos los otros bienes -incluyendo el dinero y las cuentas- de la República o de cualquier otro ente público. En este último sentido, se pronuncia la sentencia del TSJ-SPA de fecha 18-5-2000, {Hidro Supply/Hidrooccidental), cuya doctrina -expresada dentro del marco de una medida de embargo preventivo- es aplicable al tema de la ejecución de sentencias y los embargos ejecutivos™.

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69 Asi, por ejemplo, sentencias de la CSJ-SPA, de fechas 18-5-1995 y 28-11-1996 (caso Plásticos El Guárico); en esta última se decretó una medida de embargo contra un ente público que ostentaba las mismas prerrogativas que la República.

70 En esta decisión de 18-5-2000, el TSJ-SPA afirma que “en el caso de las empresas destinadas a la prestación de un servicio público, las medidas preventivas o ejecutivas que recaigan sobre el patrimonio de éstas deben dictarse salvaguardando el principio de vinculación presupuestaria de los bienes y recursos públicos. A tal efecto, a los fines de la embargabilidad de tos bienes de estas empresas, se hace menester aludir al criterio de disponibilidad o no del patrimonio demandado, entendiendo éste como la susceptibilidad de ejecución del mismo. Al respecto, se estima que el presupuesto de cada una de estas empresas es ejecutable sólo en el sector de los activos fijos (o ganancias), pues el presupuesto del Estado (central o descentralizado), manifestado en partidas, que corresponden a prestación de servicios o compromisos laborales, no es ejecutable, entendiéndose, por tanto que la prohibición general

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Entrando en otro importante tema, el de las condiciones de admisibilidad de los recursos contencioso administrativos, resulta ineludible mencionar uno de los más importantes avances de la jurispmdencia en el presente año. Nos referimos a la declaratoria jurispmdencial del carácter optativo de las vías administrativas. En efecto, con respaldo en las normas constitucionales relativas a la primacía de los derechos fundamentales (arts. 2 y 7), al derecho a la tutela judicial efectiva (19 y 26) y al principio de la prevalencia de la justicia sobre las formalidades no esenciales (art. 257), se ha dispuesto que para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa no es necesario el agotamiento de la vía administrativa o de la reclamación administrativa previa (antejuicio administrativo), las cuales han pasado de obligatorias a ser meramente opcionales para los particulares (en este sentido, CPCA, 24-5-2000, Ramón Díaz/Municipio Sucre del Edo. Miranda -núm. 499-; 24-5-2000, Raúl Rodríguez Ruiz -núm. 511-)” . En esta misma dirección, y aplicando la doctrina a la materia contencioso electoral, se ha pronunciado la Sala Electoral del TSJ, en su gran sentencia de fecha 18-9-2000 (caso Liborio Guarulla)''^, decisión en la cual se hace im excelente análisis doctrinario del tema desde la perspectiva del Derecho comparado, donde también se ha venido declarando que las vías o reclamaciones administrativas no pueden ser obligatorias, sólo opcionales. Tenemos aquí, pues, una moderna e invalorable doctrina jurispmdencial, la cual indefectiblemente -la Constitución obliga a ello- deberá ser ratificada por la Sala Político-Administrativa y por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

También en tomo a las condiciones de admisibilidad, hay pronunciamientos recientes que afinan el tema de la legitimación en el contencioso administrativo. La sentencia de mayor impacto quizás sea la del TSJ-SPA de fecha 3-4-2000 (caso Banco Fivenez), en la cual se señala que, con vista a la nueva Constitución de 1999, la legitimación en el contencioso administrativo ha quedado flexibilizada, bastando alegar” el simple interés (figura menos rigurosa que la clásica del interés personal.


de embargo sólo es aplicable a aquellos bienes destinados a la especifica satisfacción de fines e intereses que se coloquen por encima del derecho reclamado, bienes tales como los destinados al uso o servicio público”.

31 En esta última sentencia, expresamente se menciona que, para acceder al nivel jurisdiccional, los particulares no tendrán que agotar la vía administrativa prevista en los artículos 84 (ordinal 5) y 124 (ordinal 2) de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, 15 de la Ley de Carrera Administrativa, 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 32 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, así como tampoco la reclamación previa (antejuicio administrativo) previsto en el articulo 36 de la Ley de Procuraduría General de la República, todo ello sin perjuicio de que los particulares opten por acudir a tales vías, pero sin que en ningún momento pueda ser causal de inadmisibilidad de la acción o demanda contencioso administrativa su no utilización previa.

33 En esta sentencia se señala que, en consecuencia, no tiene aplicabilidad la exigencia prevista en este sentido en los artículos 237 y 241 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

33 Esta posición de la legitimación simple, sin embargo, puede en ocasiones ser peligrosa y estimular el abuso de los procesos por demandantes temerarios. La tutela judicial efectiva, ciertamente,^ postula la mayor amplitud de legitimación posible, pero igualmente supone el

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legítimo y directo), pero sin llegar a la institución de la acción popular” , y siendo igualmente admisibles los intereses difusos y colectivos. En propósito, han habido varios pronunciamientos judiciales en los cuales se ratifica la admisibilidad de acciones contencioso administrativas en base a los intereses difusos o colectivos, incluso defendibles por vía del amparo constitucional (vid. CPCA, febrero, 2000 - núm. 21-, caso Hidrocapital; 10-6-2000, Orquesta Filarmónica Nacional). Asimismo, en una encomiable sentencia, se ha analizado y fortalecido la legitimación de las asociaciones de vecinos en el contencioso administrativo (CPCA, 1-8-2000, Asoc. de Res. y Propietarios de la Urb. Miranda -Aprum-; 9-9- 2000, Corporación Macizo del Este), e igualmente se ha analizado la legitimación del Fiscal General de la República para interponer recursos contencioso administrativos y para pedir medidas cautelares (TSJ-SPA, 10-4-2000, Instituto Henry Clay).

La nueva Constitución de 1999 también ha creado condiciones propicias para fortalecer la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado, tanto desde la perspectiva sustantiva como de la procesal” . Sobre el tema, la jurisprudencia reciente se ha pronunciado en defensa y desarrollo de im sistema moderno y autónomo, bajo una visión esencialmente de derecho público, de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, tal como lo permite el artículo 140 de la Constitución de 1999 (TSJ-SPA, 2-5-2000, Cheremos y Otros/Elecentro -en materia de muertes por electrocución o por accidentes con cables o bienes de empresas eléctricas, siendo destacable la mayor y más justa valoración de los daños morales; tamb. TSJ-SPA, 15-6-2000, Germán Avilés/Eleoriente -electrocución y quemaduras por explosión de un transformador de una empresa eléctrica; otorgando una indemnización razonable de 50 millones de bolívares por daño moral y, adicionalmente, de forma interesante e innovadora, condenando al demandado a una indemnización adicional en renta, consistente en una pensión vitalicia de 50 imidades tributarias. Sin embargo, respecto a los daños materiales por lucro cesante se cae en un formalismo excesivo y errado)” .


rechazo de plano, in limine, de las acciones que resulten manifiestamente improcedentes por falta de interés o legitimación.

74 Sobre el carácter subjetivo del contencioso administrativo y la legitimación, vid. tamb. TSJ- SPA, 11-5-2000, Agremiados del Colegio Nuíricionista.

75 Vid. Luis A. O rtiz-Alvarez, “La responsabilidad patrimonial del Estado y de los funcionarios públicos en la Constitución de Venezuela de 1999”, en Revista de Derecho Constitucional, núm. 1, Caracas, 1999/2000, pp. 267 y ss.

76 Esta sentencia, en efecto, otorga una indemnización de 50 millones de bolívares por daño moral a la victima de graves quemaduras, lo que luce más justo respecto a la jurisprudencia anterior que otorgaba indemnizaciones demasiado bajas. No obsunte, en la especie se declara la improcedencia del lucro cesante -vista la incapacidad permanente para trabajar- por considerarse que el demandante no habia probado cuál era su trabajo y su sueldo al momento del accidente. Esta visión, además de formalista, es técnicamente un evidente error jurisprudencial. Como es sabido, la procedencia y determinación de los montos de las indemnizaciones por lucro cesante por incapacidades, no depende de la prueba de un trabajo y sueldo al momento del accidente, pues, por una parte, aun en ausencia de prueba, el juez puede perfectamente establecer un parámetro comparativo -como, por ejemplo, el sueldo mínimo oficial o el promedio de remuneración en la rama y rango del afectado- y, por otra

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Asimismo, se han dictado importantes decisiones que han ratificado y afinado el sistema de responsabilidad patrimonial por actos administrativos ilegales (CPCA, 9- 6-2000, Alí Quiñones Medina -para una orden de arresto ilegal, confirmando la posibilidad u opción de los afectados de demandar conjuntamente nulidad y condena o de presentar de forma autónoma, después o con independencia del recurso de nulidad, una demanda autónoma de daños y peijuicios, cuyo lapso de prescripción es de 10 años**; en esta excelente sentencia también se analiza y ratifica el sistema autónomo de responsabilidad del Estado-; vid. tamb. TS4“CA, 17-4-2000, Asociación Civil Los Pinos -en materia urbanística, por una indebida revocación de unas variables urbanas y paralización ilegal de una construcción-). También se ha tratado el tema de las faltas personales y la responsabilidad de los funcionarios públicos (TSJ-SPA, 9-5-2000, José Gregorio Rodríguez).

Sobre el tema del control judicial de la inactividad o abstención, sentencias recientes han también sostenido que, frente a omisiones específicas, no deben resultar procedentes las acciones autónomas de amparo, sino el recurso por abstención o carencia, por ser éste -lo que en ciertos casos podría discutirse- un medio idóneo de protección (CPCA, 23-2-2000, José Moisés Motato-Onidex; 21-6- 2000, Emilio Trezza), en el entendido de que tal idoneidad del medio incluye la posibilidad, como ya hemos visto, de solicitar medidas cautelares dentro del recurso de abstención (en contraste, hay varias sentencias de la anterior CSJ-SPA, por ejemplo, la de fecha 14-8-1998, Instituto Psiquiátrico; 15-7-1999, caso Enfermos del SIDA que aceptan amparos autónomos contra omisiones específicas). El aparente nuevo criterio de la CPCA, sin embargo, deja ver una disonancia, en el sentido de


parte, aun en los casos en que la víctima no estaba trabajando ello no impide la reparación por este rubro ya que lo que el parámetro a utilizar no es la producción efectiva de un sueldo sino la capacidad o posibilidad de productividad, estando presente un daño futuro pero cierto. En este sentido, por ejemplo, la jurisprudencia comparada -como la colombiana- suele indemnizar lucro cesante aun en el caso de que la victima no estaba trabajando, sea porque se trataba de un menor o porque simplemente se estaba desempleado. Sobre esto, vid. Luis A. O rtiz-Alv a rez , El daño cierto en la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, EJV, Caracas, 1995, p. 98; tamb. Juan Carlos Henao Pérez, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Univ. Externado de Colombia, 1998.

77 En relación con esto, también es de interés la sentencia del TSJ-SPA, 3-5-2000, Inversora Mael/C.V.G., en la cual se analiza la especificidad de las demandas de nulidad de contratos administrativos y la no aplicación de los lapsos de caducidad de 6 meses de los recursos de nulidad contra actos administrativos (tesis ratificada en TSJ-SPA, 19-9-2000, Promotora Humbolt Occidente). En estos casos de demandas contra contratos tienen cabida los lapsos de prescripción civiles. En las especies, sin embargo, la SPA no resuelve cuál es el lapso aplicable, remitiendo -en una formalidad o reposición innecesaria y hasta inconstitucional- al juzgado de Sustanciación la determinación del criterio (en nuestra opinión el lapso debe ser el de 10 años). Este criterio, por lo demás, es el que también debe aplicar para las demandas extracontractuales de daños y peijuicios, incluyendo aquellas que tengan origen en actos administrativos, con independencia de si la nulidad del mismo ha sido o no solicitada, pues en definitiva se trata de una demanda patrimonial autónoma (asi, CPCA, 9-6-2000, Alí Quiñonez Medina). Sobre este tema, vid. Luis A. Ortiz-Alvarez y Carlos Urbina , “El plazo para demandar responsabilidad patrimonial por actos administrativos ilegales”, en Revista de Derecho Administrativo, núm. 8, Caracas, 2000.

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que no se entiende bien por qué no se declara que el recurso de nulidad -y sus posibilidades cautelares- es también un medio idóneo que en principio excluye el amparo autónomo (así lo sostuvo la nueva formación de la CPCA en una de sus primeras sentencias de este año, la de 10-02-2000 -caso Banesco Seguros-, pero al parecer inmediatamente se arrepintió, admitiendo acciones de amparo autónomas frente a actos administrativos). Con la referida disonancia, se está diciendo que el recurso de abstención es efectivo y el de nulidad no lo es. ¿No debería entonces la Corte convertir en la práctica al recurso de nulidad en un recurso efectivo?. En todo caso, se observan, se observan algimos afinamientos que enpiezan a restringir -más no cerrar- la operatividad del amparo autónomo en la materia (CPCA, 13-4-2000; 11-8-2000, Elizabeth Salazar/Presid. Caja de Ahorros).

Aparte de todos los temas anteriores, la jurisprudencia reciente ha tenido oportunidad de estudiar muchos otros aspectos del contencioso administrativo y en general del control judicial de la Administración pública. Dentro de este grupo de misceláneos, podemos hacer mención, sin pretensión de exhaustividad y sin ningún orden específico, de algunas decisiones -algunas positivas, otras no tanto- cuya doctrina podría ser de interés revisar. Veamos.

Muy relevante y atrayente -aunque habrá que esperar algún tiempo para verificar su efectividad- nos ha parecido la nueva filosofía del Tribunal Supremo de Justicia de, como resultado de un análisis constitucional, exhortar a las partes a participar en un acto alternativo de resolución de controversias, convocándolas a tal efecto a comparecer a la presidencia de la SPA en una fecha determinada (por ejemplo, TSJ- SPA, 16-6-2000, Víctor Manuel Zuloaga; 16-6-2000, Francisco Alcalá; 7-7-2000, varias decisiones), tema sobre el cual también la Corte Primera ha hecho importantes aportes (CPCA, 3-8-2000, Lermit Rosell; 16-8-2000, Boehringer Ingelheilm).

También notable nos han parecido las decisiones en las cuales se ha decretado multas a los recurrentes por la presentación de recursos temerarios y manifiestamente infundados, enviándose igualmente copia del fallo al tribunal disciplinario del Colegio de Abogados a los fines de que se abra un procedimiento al abogado litigante, doctrina que se ha aplicado en casos de recursos temerarios de regulación de jurisdicción o falta de competencia (entre otras TSJ-SPA, 8-2-2000, Eleoriente; 4-4-2000 -núm. 755-), siendo interesante preguntarse si podría ser extensible a otro tipo de situaciones, tales como la -bastante común- presentación de infundadas cuestiones previas, sin peijuicio de que, por supuesto, se aplica la condenatoria en costas en estos casos, de lo que, en ocasiones, se olvida la jurispmdencia (TSJ-SPA, 10-8-2000, Avianca -para un ejemplo de estos olvidos-).

Por otra parte, se observan algunas sentencias sobre el importante tema de las sanciones administrativas y su control judicial (TSJ-SPA, 9-3-2000, Rafael Quiñonez -sobre el principio non bis idem-; 2-5-2000, Santiago de León; 25-5-2000, Wilde J. Rodríguez -con interesantes análisis sobre la fuerza expansiva de los principios constitucionales-; 30-5-2000, Carlos Pastor Garda -sobre los principios de la potestad sancionadora y disciplinaria-; CPCA, 4-5-2000, Pedro Amaury/Disip -creación de sanciones vía un reglamento y consecuente nulidad por violación a la


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reserva legal-; 1-6-2000, Guillermo Morillo -se sostiene la tesis de que en los procedimientos administrativos sancionatorios de oficio la carga de la prueba la debe tener la Administración-; 6-7-2000, Sofimerca -se analiza el tema de la reserva legal y la delegación administrativa-; 6-7-2000, ING Bank).

La materia de libre competencia también ha sido objeto de pronunciamientos, bien que en algunos casos ha quedado en evidencia la necesidad de un mejor manejo de las cuestiones de fondo jurídico-económico de esta institución (CPCA, 4-5-2000, Rctv/AGB -la Corte afirma, lo que en nuestra opinión es discutible en algunos casos temerarios, que Procompetencia tiene la obligación de abrir el procedimiento previsto en la Ley Procompetencia en todos los casos en que sean presentadas denuncias por los particulares; se agrega que sólo cuando la apertura es de oficio sí se requiere una presimción de violaciones a la Ley-; 11-5-2000, Wellhead - otorgándose una medida cautelar indeterminada y, en nuestro criterio, improcedente-; 30-5-2000, Cememosa -decretando la suspensión de efectos-; 21-6- 2000, Banco Venezolano de Crédito -declarando la nulidad del acto, pero por cuestiones formales y probatorias, sin revisar suficientemente al fondo del asunto-;10-8-2000, Sopresa -ratifica la inaplicabilidad del efecto suspensivo automático del art. 54 de la Ley Procompetencia en casos de relaciones multilaterales; sin embargo, es discutible la generalización del criterio, así como también es dudoso el enfoque del análisis del fiimus boni iuris; asimismo, en el específico caso, y luego de una ponderación de intereses, se sostiene que no resultaba procedente la suspensión de efectos de las órdenes de Procompetencia pues la misma podría afectar al mercado; sin embargo, sí son suspendidas las multas pecuniarias-).

Cambiando de asunto, es discutible la tesis que sostiene que las decisiones de suspensión de jueces son meros actos de trámite o cautelares no susceptibles de ser impugnados, suerte de iiununidad jurisdiccional de dudosa constitucionalidad (TSJ- SPA, 11-5-2000, José M. Arraiz; 15-6-2000, varias; 22-6-2000, Oscar Romero; 22-6-2000, Rafael Solórzano). Si bien es indiscutible la imperiosa necesidad de realizar una labor de limpieza en el Poder Judicial, no es menos cierto que los entes de control y suspensión de jueces no deben tener potestades ilimitadas y excluidas de control, debiendo reservarse la posibilidad de control judicial iiunediato de los actos de suspensión que, icto oculi, se presenten como arbitrarios o manifiestamente infundados, además que la noción de acto de trámite puede resultar cuestionable en estos casos donde a veces sí será posible hablar de daños irreparables, prejuzgamiento o indefensión™.

De igual modo, se ha estudiado el tema de los actos administrativos dictados en función jurisdiccional en materia de inquilinato, proponiendo un cambio de vocabulario en el sentido de que la expresión “actos cuasijurisdiccionales” debe sustituirse por la de “actos cuasijudiciales” (CPCA, 30-3-2000, Pedro José Valiente; 3-9-2000, Carlos Urbina) lo que obviamente no va más allá que otro redundante ejercicio académico, pues en estos casos lo relevante es el significado de fondo de la


78 Sobre los actos de trámite en otras materias y la consecuente no susceptibilidad de impugnación (CPCA, 14-3-2000, Segucorp).

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institución, el cual permanece inalterado, sin contar que en algunos países sí se habla de actividad “jurisdiccional” de la Administración.

También se ha tocado el asunto de la tutela judicial efectiva y las formalidades no esenciales (CPCA, 21-6-2000, Banco Capital -en esta sentencia se intenta definir a las “formalidades no esenciales” a las que hace referencia el articulo 257 de la Constitución, siendo éstas las indispensables para la solución de la controversia, las sustanciales a los derechos ventilados o las inherentes o indispensables para garantizar el derecho a la defensa; en la especie la formalidad “no esencial” era que el cartel de emplazamiento puede ser consignado en otra pieza del expediente que no sea la principal o en un expediente relacionado, sin que este error suponga la extinción del juicio-; sobre este tema, vid. tamb. CPCA, 6-7-2000, Scarlet Viaret).

La institución de la expropiación ha sido igualmente objeto de estudio, habiendo decisiones relativas a la justa indemnización y a la indexación de oficio (CPCA, 16- 3-2000, Autopista Petare-Barcelona; 24-5-2000 -núm. 496-), sobre la declaratoria general de utilidad pública (TSJ-SPA, 6-7-2000, Jorge Luis Cadenas). También se ha estudiado la figura de los contratos administrativos (TSJ-SPA, 11-4-2000, Rep. de Venezuela/Pederca; 11-5-2000, Digitel -rescisión unilateral-; 16-5-2000, Domingo de la Cruz -sobre los criterios de los contratos administrativos-; CPCA, 9-3-2000, Provenexport; 10-5-2000, Helicópteros del Caribe; 23-5-2000, Asoprusafe; 24-5-2000, José A. Cárdena; 21-6-2000, Atlantic Rent Car), tema éste último donde puede hacerse mención aparte de la confirmación de los contratos relativos a ejidos municipales como contratos administrativos (TSJ-SPA, 11-5-2000, Trino Juvenal Pérez), así como de la nulidad de los contratos administrativos, los actos separables y su impugnación (TSJ-SPA, 3-5-2000, Inversora Mael/C.V.G; 19-9-2000, Promotora Humbolt Occidente). También hay decisiones sobre la doctrina de la dominialidad pública y la inalienablidad del dominio público (TSJ-SPA, 11-5-2000, Trino Juvenal Pérez).

Igualmente interesante puede ser revisar algunas sentencias sobre temas diversos, tales como el recurso de interpretación (TSJ-SPA, 19-5-2000, Juan Abraham Martínez -sobre el procedimiento para tramitar el recurso-; 10-8-2000, Ovidio G. -analizando la evolución de la “admisibilidad’ del recurso de intepretación-), el recurso de amparo (CPCA, 1-8-2000, UPEL -se declara con lugar un amparo interpuesto contra una universidad que pretendía obligar a todos los estudiantes a realizarse pruebas del virus del SIDA-), sobre lo que se ha ratificado la aceptación y mantenimiento del amparo sobrevenido (CPCA, 26-7-2000, Elizabeth Herrera; 16-8-2000, Ana Katina Pinzón). Otras cuestiones que han sido tratadas son, entre otras, la materia ambiental (TSJ-SPA, 3-8-2000, Gobem. Edo. Falcón; 3- 8-2000, Geoindustrial -sobre la protección de la diversidad biológica-; CPCA, 10-7- 2000 y 8-8-2000, Emallca; 16-8-2000, Quickproyect), las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa frente a la jurisdicción constitucional (TSJ- SPA, 17-2-2000, Aerolink International), y los servicios públicos y sus principios (TSJ-SPA, 18-5-2000, Instituto Henry Clay; CPCA, 10-3-2000, Hidrocapital; 6-6- 2000, Irene Sáez).

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Asimismo, han sido estudiados o mencionados por la jurisprudencia reciente temas como la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos (TSJ-SPA,11-5-2000, José Zambrano), los vicios de nulidad de los actos administrativos (TSJ- SPA, 2-5-2000, Santiago de León; 30-5-2000, Banco Venezolano de Crédito; 3-8- 2000, Abbott Laboratories), la autotutela administrativa y la cosa juzgada administrativa (TSJ-SPA, 11-5-2000, Lady Kiss/Kriss -en materia de propiedad industrial-), la competencia y la delegación administrativa (CPCA, 10-8-2000, Banco Occidental de Descuento), el principio solve et repete (CPCA, 10-8-2000, Banco Unión), el principio de confianza legítima (CPCA, 9-8-2000, Leonardo Giamnoccardo), la notificación de los actos administrativos (CPCA, 27-4-2000, Belkis Labrador), la motivación de los actos administrativos (CPCA, 30-3-2000, Máximo Rivas; 9-5-2000, Froilan Mora -observándose una peligrosa flexibilización del deber de motivación-; 3-8-2000, Carlos Urbina; 3-8-2000, Irma Hernández/INAM), la indexación de las prestaciones sociales (CPCA, 24-5-2000, Nery Rodríguez), el poder discrecional (CPCA, 24-5-2000, Sergio Reinadez;\-6- 2000, Luisa Calles) y el babeas data (CPCA, 27-4-2000, Luis F. Velasco; 29-5- 2000, Univ. Santa María).

REFLEXIONES FINALES

Pasadas ya casi cuarenta páginas -cuando tenía en mente sólo unas pocas-, se me hace necesario cerrar temporalmente estas notas, mas cuando se trata de un tema interminable o que nimca se detiene. Luego de esta aproximación reflexiva y jurispmdencial, es notable el número de sentencias relevantes -positivas y negativas- que han sido dictadas en el presente año, al punto que, sin quitarle mérito al pasado, puede incluso hablarse de una “nueva jurispmdencia”. Tal calificación, por lo demás, viene igualmente impuesta por la consideración de que hoy, en cada sentencia, y vista la promulgación de la nueva Constitución de 1999, se están matizando, aplicando e interpretando cientos de nuevos preceptos, muchos de los cuales están definitivamente llamados a relanzar y profundizar en nuestro país la renovación del contencioso administrativo y del Derecho Público en general.

Todavía estamos, por tanto, en medio de una tormenta jurídica impuesta constitucionalmente y que la jurispmdencia -y la sociedad- deben enfrentar. Por lo pronto, en términos generales, y sin desconocer algunas calamidades, puede decirse que soplan vientos de esperanza y renovación sobre muchos de los temas esenciales de nuestro derecho público. Tales avances, sumados a los que ya habia acuñado la jurispmdencia anterior en las últimas décadas (todo este proceso es parte de un constante e indeteiñble ciclo evolutivo mayor), y seguramente adicionados a los que están por venir, permiten sostener que nuestro sistema jurídico de control judicial de la Admiiñstración pronto se encontrará -al menos desde una perspectiva dogmática o académica aislada- en lugares destacados a nivel mundial, sin tener mucho que envidiar a los países pioneros en esta materia y que nos han servido -y nos han de servir en el porvenir- como fuente de inspiración transocéanica durante mucho tiempo. En otras palabras, siempre será posible encontrar, como tampoco es nuevo, una que otra sentencia loable y doctrinariamente impecable.


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Sin embargo, en la práctica, y desde una perspectiva generalizada accesible al particular medio -que es la que más importa-, nuestro sistema de justicia administrativa sigue navegando -a duras penas- en un barco muy pequeño y de viejas velas. Ello, como más atrás dije, debido a la ausencia generalizada de efectividad jurisdiccional en la mayoría de los procesos, lo que tiene causa en las múltiples limitaciones estracturales de nuestro “sistema” contencioso administrativo, siendo la principal falla la evidente insuficiencia del número de magistrados, problema que impide -y seguirá imposibilitando, aun por encima de la mejor calidad de los magistrados que puedan alistarse- el otorgamiento de una verdadera tutela judicial efectiva. Tal deficiencia, no obstante, no es imputable directamente ni a los jueces ni a los doctrinarios, sino a quienes tienen la potestad constitucional para la modificación general y legal del sistema de justicia. Lo cual no obsta, por supuesto, para que los jueces y juristas no deban actuar de forma digna y positiva, tratando, con lo que se tenga, de luchar y aportar lo máximo posible en esta batalla, hasta ahora perdida. Más vale salvar a unos pocos y mantenerlos en el barco que echarlos a todos por la borda.

Es probable que las anteriores afirmaciones puedan crear en algún lector la impresión de que quien escribe mantiene una posición negativa y derrotista sobre nuestro sistema de justicia y sobre nuestro país en general. Y en ello tiene razón, sería mi primera respuesta. Pero reflexionando un poco más, me interesa dejar claro que tal visión no es correcta y que quien escribe es uno de los primeros optimistas de este país, que de no ser así ni estuviera aquí ni escribiera estás líneas, por críticas que a veces puedan ponerse. Para empezar, sólo critico y discuto a quien valoro, que a quien no simplemente lo ignoro. Luego, creo que el desvelar y presentar las cosas en su verdadera entidad definitivamente es la mejor manera de empezar a mejorarlas. Por eso sigo creyendo. Sigo creyendo en que algún día tendremos un país civilizado y seguro. Sigo creyendo en que algún día la gente preparada querrá venir a Venezuela, y no emigrar de ella, como en la actualidad está sucediendo por motivos válidos que no pueden rebatirse. Sigo creyendo en que algún día tendremos im auténtico y ejemplar sistema de tutela judicial efectiva, y que tendremos xm país donde exista verdadera y generalizada Justicia, que sin ella, como decía Kant, carece de valor el hecho de que vivan los hombres sobre la tierra.

Como hemos visto, mucho ha sido lo que -como en otros países™- en las últimas décadas se ha ganado en la profiindización del control judicial de la Administración Pública. Superando los viejos proverbios, hoy día es más aceptado el adagio “juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor” (T.R. Fernández). De manera que los esfuerzos de la jurisprudencia contencioso administrativa, tanto los viejos como los nuevos, claro que tienen valor. No sólo el valor de eventualmente otorgar justicia en xm caso concreto, sino el de constmir puentes y sembrar las bases


79 Por sólo mencionar el caso de España, son muy valiosos los trabajos que -de las mejores plumas- han sido publicado en el núm. 150 de la Revista de Administración Pública (RAP), Madrid, 1999, en conmemoración del 50 aniversario de dicha Revista. Muchos de los trabajos allí contenidos analizan, desde diversas perspectivas y temas, la evolución del Derecho Administrativo en los últimos 50 años, y fuerza es constatar que se ha evolucionado una inmensidad.

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dogmáticas para las futuras generaciones, para aquellas que puedan beneficiarse del cambio general del sistema tan esperado. De la nueva jurispmdencia hay cosas excelentes, que deberán ser ratificadas por los futuros magistrados, al igual que los actuales magistrados han corroborado muchas de las doctrinas de la jurispmdencia anterior. Se trata pues, para retomar una vez más la comparación de R. Dworkin, como si los jueces debieran -de hecho deben- actuar como un gmpo de escritores o romanciers los cuales deben escribir un libro en conjunto y en cadena, donde cada juez tiene la obligación de agregar un capítulo personal a la obra, respetando una cierta continuidad de estilo y contenido de los pasados, pero siempre haciendo progresar la historia del libro hacia el futuro, un libro, por supuesto, que nunca se acaba donde cada generación se beneficia de los puentes que han dejado los anteriores*“. Es, pues, como en la evolución de las especies de Darwin*' o, si se prefiere, como un viaje en altamar en el cual hay que buscar constantemente el norte, un norte magnético, que atrae y proporcionalmente se distancia para garantizar un viaje constante.

Al margen de esta labor, y como un elemento necesario de presión evolutiva, por lo demás inseparable del DNA de la Democracia y del Derecho, la doctrina y la sociedad en general debe asumir una posición analítica y critica respecto del Poder Judicial y de la jurispmdencia, creando un horizonte de expectativas dentro del cual las actuaciones de ios poderes públicos y la jurispmdencia deberán, en la medida de la razonabilidad, adaptarse. De manera que, al menos en todo país que desee ser


80 Sobre esto de las responsabilidades de cada generación a sus sucesores recuerdo aquí algo de WiLL Allen Drom goole titulado «El constructor de puentes»: “Un anciano, por un camino solitario, llegó en el frío y gris atardecer a un abismo vasto, ancho y profundo por donde rodaba el peligroso rio. El anciano cruzó en la hosca penumbra (pues las aguas no lo amedrentaban) pero en la otra margen se detuvo y se puso a construir un puente. «Anciano - dijole otro peregrino-, derrochas energía con tu obra; tu viaje habrá concluido con el dia, y nunca más pasarás por estos rumbos; has cruzado el profundo y ancho abismo, ¿por qué construir un puente a estas horas?. El construetor irguió la gris cabeza. «Bueno amigo, hoy en el eamino me seguía -dijo- un joven cuyos pies deben pasar por estos rumbos. Este abismo, que para mí no fríe nada, puede ser fatal para ese rubio joven. El también debe eruzar en el crepúsculo; buen amigo, para él construyo el puente»”.

81 Tal como con las especies, en la jurisprudencia puede hablarse de pequeños cambios que oeurren constantemente. Aquellos que son ventajosos son, por seleeeión natural (juríspruden- eial), retenidos y aquellos que no son descartados. Este proceso de eambio evolutivo es gradual, de largo plazo: está ocurriendo justo ahora, tal como ha ocurrido en el pasado y seguirá ocurriendo. El efecto acumulativo de estos cambios en relativamente largos períodos de tiempo crea nuevas especies. Claro que, y en esto la tesis de Darwin se queda eorta, en la jurisprudencia -como con las especies en la naturaleza- pueden darse los cambios evolutivos repentinos y masivos (aquellos que no tienen precedente fósil alguno y que son impulsados por algún fenómeno extraordinario, normalmente un cambio brutal y radical en los elementos, tal eomo, en el plano jurídico, ocurre con una nueva Constitución). Pero también puede darse en la jurisprudencia, al igual que eomo resultado de los asteroides o meteoritos gigantes en la naturaleza, la extinción masiva y repentina, eomo cuando se pasa de un sistema demoerático a uno dietatorial. En el caso de la extinción futura de las especies esto es una certidumbre (el problema no es si va o no a ocurrir de nuevo, pues ello es seguro, el problema es cuándo). En los sistemas jurídicos, en eambio, los hombres pueden disponer de su destino. Sin embargo, aun en esto, hay quienes piensan que terminaremos imitando también a la naturaleza.

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democrático y moderno, no hay cabida para el silencio. Hay, en consecuencia, que actuar, expresar y hacer cualesquiera cosas que puedan contribuir al fortaleciemiento de la libertad, de la democracia, de la jurisprudencia y, en fin, de los valores. De ello depende que continúen o que cambien muchas farsas. De ello depende que tengamos un mejor país. Es lamentable, pues, parafraseando a Villapalos, ese generalizado encogerse de hombros y de energías, singular reflejo de una crisis de vida, de una época de desaliento y desencanto, de confusión, de promesas incumplidas, de horizontes cutres, cuando no, lisa y llanamente, de falta de horizontes. De allí que, también con Villapalos, debamos invitar a la búsqueda de las virtudes y de los valores, aquéllos que interpelan, desafían y hacen vivir. Si se consigue practicarlos en la propia vivencia y se llega a aceptar que los demás los practiquen, podremos acercamos al estado de bienestar y felicidad humana*®. Si se consigue que el esfuerzo sea común, como se hace la mejor música, mucho más lejos podrá llegarse, pues ningún país se ha salvado nunca por el esfuerzo de un sólo hombre*®, sino por el esfuerzo y solidaridad de muchos.

La calidad de la justicia, pues, también dependerá del dialogo constante y crítico que debe mantener la doctrina y la sociedad en general, así como de la actitud positiva, autocrítica y tolerante que deben tener los jueces respecto a las exigencias sociales. Sobre todo esto, me parece, todavía estamos rezagados respecto a otras sociedades modernas, en las cuales la sociedad está empeñada en denunciar, exigir, criticar y, en consecuencia, en tener un sistema de justicia que funcione. Retomando el caso de Francia, quiero ir cerrando estas notas con unas palabras de Elisabeth Guigou quien fuese en su momento Ministro de Justicia- en un trabajo intitulado la justicia ai servicio de los ciudadanos:

“Notre société doit avoir une ambition pour la Justicia et une ambition pour ses juges. La contrepartie est une exigence sociale renforcée vis-à-vis des juges, dans leur formation, leur pratique, leur éthique, leur régime de responsabilité. Seule la réponse à ces exigences peut fonder la légitimité et la place renforcée du


82 Este párrafo está construido con palabras e ideas del Prólogo al hermoso libro de G ustavo V illapalos y A lfonzo López Quintas , El libro de los valores, Barcelona, 1997.

83 Digo esto, por cierto, recordando un famoso discurso de la historia británica. Me refiero a las palabras que, luego de la victoria en la batalla de Trafalgar y con motivo de un banquete en Londres, dijera el Primer Ministro WlLLlAN PlTT en Noviembre de 1805 en respuesta a las afirmaciones de que él era el salvador de Europa. En su breve pero contundente speech, P n r dijo lo siguiente: “I return you many thanks for the honour you have done me; but Europe is not to be saved by any single man. England has saved herself by her exertions, and will, as 1 trust, save Europe by her example”. Tomo el discurso del excelente libro editado por Brian M acARTHUR, The Penguin Books o f Historic Sppeches, London, 1996, p. 202. En relación con la idea expuesta, también pueden verse en este libro (idem., pp. 481 y ss.) los extraordinarios discursos de WINSTON CHURCHILL, el primero de mayo de 1940 (entre cuyas frases claves están “1 have nothing to offer but blood, toil, tears and sweat” y “Come, then, let us go forward together with our united strength”); y el segundo, conocido como “This was their finest hour” y dado el 18 de junio de 1940 con motivo de la inminente invasión de Inglaterra por Hitler luego de la batalla de Francia. También importante en este sentido es el discurso de N elson Mandela (“Let freedom reing” (idem., pp. 498 y ss ). Ni que decir, por supuesto, del discurso “I have a dream” de Martin Luther King el 28 de agosto de 1963 (idem. pp. 487 y ss.), sin duda uno de los más memorables discursos del siglo.

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juge dans la société. L’impartialité, la compétence, l’humilité, le respect des justiciables devraient imprégner la pratique professionnelle quotidienne de tous les juges, car, à défaut du respect des ces exigences, le pouvoir du juge apparaîtrait vite inacceptable et renforcerait ceux qui contestent le principe même de la prééminence du juge”84.Estas palabras, a mi modo de ver, todavía le quedan muy grandes a nuestra

sociedad, en especial a nuestra sociedad jurídica. Todavía nos faltan muchas cosas esenciales por cambiar. Todavía nos faltan muchas cosas sobre las cuales dialogar y criticar, respecto a nuestro sistema de justicia y a nuestra democracia. Tal como lo ha dicho Nieto, la denuncia de las fallas no desacredita a la democracia, antes al contrarío la fortalece, pues tales denuncias constituyen uno de los datos más positivos del sistema. Quien desacredita a la democracia es el que conoce sus vicios y los silencia. Quien finge ignorar que está saliendo humo es el mejor propagador del fuego. Quien cree que la democracia no puede soportar la crítica de sus defectos, en poco concepto la tiene85.

Es así, en definitiva, como creo que debemos recibir y agradecer cualesquiera trabajos críticos que se realicen en tomo a nuestro Poder Judicial, nuestra jurisprudencia y sobre nuestra democracia en general. Es así, pues, como deben entenderse las observaciones críticas que puedan encontrarse en este artículo respecto a nuestro sistema de justicia y respecto a la vieja y nueva jurisprudencia. En todo caso, este tono reflexivo y hasta crítico que a veces puede encontrarse en algunos de mis trabajos, debo explicarlo y matizarlo una vez más, para lo cual acudo esta vez a unas palabras -mucho mejores que las mías- de Don Antonio Machado:

“Otra vez quiero recordaros lo que tantas veces os he dicho: no toméis demasiado en serio nada de cuanto oís de mis labios, porque yo no me creo en posesión de ninguna verdad que pueda revelaros. Tampoco penséis que pretendo enseñaros a desconfiar de vuestro propio pensamiento, sino que me limito a mostraros la desconfianza que tengo en el mío. No reparéis en el tono de convicción en que a veces os hablo, que es una exigencia del lenguaje meramente retórica o gramatical, ni en la manera algo cavalière o poco respetuosa que advertiréis alguna vez en mis palabras cuando aludo, siempre de pasada, a los más egregios pensadores. Resabios son éstos de viejo ateneísta, en


84 E lisa b e th Guigou, “La justice au Service du citoyen”, p. 17, en el libro colectivo Le Service publique de la justice, Ed. Odile Jacob, Paris, 1998. El texto de la cita, que he dejado en su idioma original para preservar su máximo valor, dice algo así -en una traducción libre-: “Nuestra sociedad debe tener una ambición por la Justicia y una ambición por sus jueces. La contrapartida es una exigencia social reforzada frente a los jueces, respecto a su formación, su práctica, su ¿tica, su r¿gimen de responsabilidad. Sólo la respuesta a estas exigencias puede fundar la legitimidad y el lugar especial de los jueces en la sociedad. La imparcialidad, la competencia, la humildad, el respeto por los justiciables deberían impregnar la práctica profesional cotidiana de todos los jueces, porque si no existe el respeto de estas exigencias, el poder del juez se volverla rápidamente inaceptable y se apoyaría a aquellos que dudan del principio mismo de la preminencia del juez”.

85 ALEJANDRO N ieto , Corrupción en la España democrática, Ariel, Madrid, 1997.

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el más provinciano sentido de la palabra. En ello habéis de seguirme menos que en nada”*“.No crean, pues, en mis palabras, simples y pequeñas reflexiones de un jurista de

paso, de paso corto, por temas muy profundos para ser desentrañados en tanto poco tiempo. Crean más bien, por tanto, en sus propios pensamientos y -sobre todo, como lo explicaba Saint-Exupéry- en su propio corazón, y en lo que el tiempo, con más calma, les permita ver mejor, pues al final, tal como la jurispmdencia en estos y otros tiempos, cada quien tendrá que buscar su propio Norte*’. Siempre recordando, en todo caso, que no se trata de llegar, sino de recorrer, pues el Derecho, como la vida, no es un sitio al cual se puede llegar, sino que es un mar, una montaña, un camino -lleno de momentos y atardeceres- que hay que recorrer en calma, en paz, con amor. Un camino, ciertamente, duro y empinado en ocasiones, pero, sobre todo, bastante hermoso y extraordinario, aunque a veces lo olvidemos.


86 Juan de Mairena, 1935, extracto que a su vez tomo de un pliego intercalado de un valioso libro de J u a n Ra m ó n C a p e l l a , El aprendizaje del aprendizaje (Fruta prohibida. Una introducción al estudio del Derecho), Editorial Trotta, Madrid, 1995.

87 El Sur, por supuesto, también es válido. Tan hermoso es el Artico en el norte como la Antàrtica en el sur, aunque este último continente sea un poco más fíío y, por ejemplo, no hayan osos polares, más si -que no en el otro- pingüinos. Ambos destinos, tan apasionantes como hostiles, han sido objeto de las más extraordinarias expediciones a lo largo de la historia, en especial a principios del Siglo XX, cuando se puso en evidencia la gran entereza y valentia de algunos de estos exploradores, siendo ejemplar el caso del británico Shackleton y su tripulación en su inolvidable viaje en el barco Endurance entre 1914-1916, el cual, por cierto, fue atrapado -y destruido- por la capa de hielo, debiendo abandonar el barco y luchar contra los elementos y sobrevivir -entre frío extremo, falta de provisiones, extenuación, desnutrición, hielo movible, mares tempestuosos, icebers, glaciares, montañas y todas las más extremas condiciones- por casi dos años en la región polar (vid, por lo menos, E r n e st S h a c k l e t o n , South, 1919 -hay edición de 1999 por Penguin Books-; y C a r o l in e A l e x a n d e r , The Endurance. Shackleton's legendary antartic expedition, Bloomsbury, London, 1999). De estas cosas -y por eso las comento- debemos conocer los abogados y jueces, y aprender de ellas para nuestras propias expediciones jurídicas y personales.

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Luis A. Ortiz-Alvarez - ulpiano.org.ve · venezolana”, publicado en el libro de las XXII Jomadas...

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