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MARCO CONCEPTUAL DE LA REGULACON AMBIENTAL1

1. INTRODUCCION Así como los problemas ambientales no son resultado de una acción en un punto de tiempo, resolver estos problemas y construir un desarrollo sostenible es un largo proceso que generalmente implica intercambios donde se encuentran beneficios y costos a la vez.

Hoy en día la palabra regulación se usa en diferentes sentidos,2 para algunos es un conjunto de normas obligatorias que deben ser aplicadas por un grupo de personas dedicado a este propósito. Otros han definido regulación como una influencia deliberada del Estado donde su alcance es mucho más amplio, puesto que cubre todas las acciones públicas que tienen efectos sobre el desempeño industrial y social, de modo que no sólo es un conjunto de normas sino también incluye otras formas de influencia tales como los incentivos económicos. Por último, hay quienes dicen que se refiere a todo tipo de control o influencia, donde todos los mecanismos que afectan el comportamiento se consideran regulatorios. En este sentido el Estado no pretende deliberadamente que sean mecanismo de influencia, sino que esto sucede de manera incidental. La regulación comúnmente se toma como una actividad que restringe el comportamiento y previene la ocurrencia de ciertos eventos indeseables, no obstante, también puede ser un factor que permita o facilite ciertas actividades3. La regulación ambiental debe verse de esta forma pues restringe ciertas actividades contaminantes que pueden ocasionar perjuicios a la salud humana y a la vez permite disfrutar de un medio ambiente más sano. Así mismo la regulación es un medio factible para alcanzar las necesidades de la política pública, en la medida en que se definen metas donde la normas y la combinación de diversos mecanismos son la estrategia que permite alcanzar los objetivos deseados. La regulación no puede verse como un conjunto de reglas independientes sino como un sistema en el cual se conjugan diversos actores (regulador y regulados) y diferentes mecanismos pero orientados hacia una finalidad específica. Existen diversas fundamentaciones desde diferentes disciplinas, acerca de la necesidad de que exista una regulación ambiental. Varios autores coinciden en que los Estados regulan con el fin de proteger el medio ambiente “motivados por el deseo de usar los recursos eficientemente y porque desean gozar de aire y agua, limpios y seguros para respirar y beber.”4 En los años 30 los primeros conservacionistas se basaron en una nueva corriente para toma de decisiones conocida como el Análisis Costo Beneficio (ACB), el cual es útil para

1 Marrero Parrado Nancy, Estudio Básico para la Formulación de la Política

Sectorial y Urbana en Colombia, (Consultoría) Bogotá D.C., capítulo 6.

2 Robert Baldwin y Martin Cave, Understanding Regulation Theory, Strategy

and Practice, Oxford University Press, New York, 1999, cap. 1. 3 Un ejemplo de esto es la regulación del tráfico porque en esta medida se

previenen accidentes y se evitan los embotellamientos. 4 Neil Bruce y Gregory M. Ellis, Environmental Taxes and Policies for

Developing Countries, World Bank Working Papers, No. 1177, Washington

D.C., 1993, p. 12

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la toma de decisiones públicas. Aunque comúnmente se basa en la idea de la productividad eficiente, esto es, obtener la mayor cantidad de producto con una capacidad y materias primas dados, generalmente el ACB se usa en un sentido mas limitado como es el de identificar si una política o plan va a incrementar la eficiencia, aunque no la maximice. El uso de la eficiencia productiva es una meta para las decisiones públicas y es un tema recurrente en la literatura acerca de la política ambiental y el manejo de los recursos naturales. En varias ocasiones se ha usado este concepto para determinar si los planes y programas de manejo del medio ambiente y los recursos naturales son aceptables, aunque existen varios limitantes. Primero, existe una gran dificultad para cuantificar los asuntos de equidad o los derechos a un medio ambiente habitable, puesto que no se pueden valorar en términos monetarios (¿Cuantos pesos de equidad recibe usted al año?). Segundo, no se tiene en cuenta la distribución de costos, es decir, se cuenta el valor agregado neto recibido pero no quién gana y quién pierde. Por último, tampoco considera aspectos legales o morales que pueden hacer “deseables” soluciones que no son eficientemente productivas, por ejemplo la ubicación de una fábrica lejos del casco urbano lo cual implicaría altos costos para la empresa. En ocasiones, se tiene en cuenta otro tipo de concepto en la política ambiental: los derechos. Los derechos pueden ser entendidos desde el punto de vista legal (los cuales están consagrados en las constituciones, leyes, declaraciones, etc., y que pueden variar en el tiempo y el espacio) o moral (que son independientes de cualquier sistema legal). El sistema de derechos morales es mucho más complejo que el legal, porque implica la existencia de individuos moralmente responsables que deben comportarse de cierta manera, aunque aún no existe consenso acerca de quiénes o qué pueden ser merecedores de tales derechos. Algunos defienden la idea de que los individuos o agentes morales, incluyen todas las personas capaces de entender y hacer uso de principios morales cuando toman una decisión. Los niños y personas con problemas cerebrales no serían agentes morales, aunque son objeto de consideraciones morales en cuanto a que los agentes están obligados a tratarlos de manera moralmente responsable. Otros dicen que debe incluirse a todos los seres humanos y animales capaces de experimentar sufrimiento y dolor. La teoría de la justicia distributiva se da en términos de quién obtiene qué. En el tema ambiental el qué pueden ser cosas buenas, como la ventaja de poder aprovechar el aire limpio o cosas malas como el costo social de cerrar una empresa que viola la regulación ambiental. El quién incluye tanto las personas que habitan actualmente en cualquier parte del mundo, como las personas que aún no han nacido, lo que se conoce como equidad intergeneracional. Actualmente aquellos que defienden la “equidad intergeneracional” se basan en la tesis de que las obligaciones de conservar el planeta para futuras generaciones y los derechos de acceder a sus beneficios esta profundamente enraizado en las diversas tradiciones legales de la comunidad internacional5: Este concepto de preservar el medio ambiente para las futuras generaciones es lo que se entiende como desarrollo sostenible: aquel “que satisface las necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”(Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo).El deseo de las

5 Leonard Ortolano, Environmental Regulation and Impact Assessment, John

Wiley & Sons Inc, 1997, p. 32

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naciones de tener un desarrollo sostenible es una de las principales razones para las cuales hoy surge una inminente necesidad de tener en cuenta los impactos ambientales en la toma de decisiones, tanto del sector público como del privado, haciendo que se afiance más el interés por diseñar una regulación ambiental coherente y eficiente. Según Robert Baldwin6 existen diferentes razones por las cuales es importante desarrollar una regulación en un país y dentro de estas, varias se relacionan directamente con el Medio Ambiente, como por ejemplo cuando se presentan los monopolios, externalidades, escasez, y cuando es necesario racionalizar y planear. Muchos autores piensan que la regulación ambiental incentiva la innovación y el progreso técnico,7 otros piensan que se puede obtener no sólo un mejor medio ambiente sino también crecimiento económico. Puede que en algunos casos se hayan impuesto graves costos para las empresas pero a la vez se han creado otras nuevas en torno al manejo ambiental, como por ejemplo la industria del reciclaje. “El medio ambiente no sólo sirve como un insumo para producir otros bienes y servicios, o como un receptáculo para los desechos. El medio ambiente en si, es un bien final adquirido por los individuos que gozan consumiendo ‘comodidades ambientales’”8 .

2. VISION DE LOS INSTRUMENTOS DE REGULACION AMBIENTAL

Para desarrollar la política ambiental de un país puede recurrir a diversos instrumentos tales como la regulación, los incentivos financieros, el gasto del gobierno y los instrumentos facilitadores (Tabla 1)9. La regulación ambiental se estudia desde dos enfoque principales que son estrategias de comando y control y las económicas, donde el primero recae sobre los instrumentos regulatorios y el segundo incorpora tanto

6 Robert Baldwin y Martin Cave, Understanding Regulation Theory, Strategy

and Practice, Oxford University Press, New York, 1999, cap. 2. 7 Para este caso la competencia tanto de las empresas como de las

autoridades es esencial si se pretende implementar una regulación

flexible que permita que la innovación y el avance tecnológico jueguen un

papel importante en el logro de las metas ambientales (Wallace, 1995,

p.231). Por otro lado la regulación ambiental eficiente diseñada e

implementada con criterios de minimización de costos para el cumplimiento

de la calidad es consistente con el crecimiento económico, la generación

de empleo, los incrementos de competitividad y el logro de la calidad

ambiental deseada por la sociedad (Sanchez, Ernesto, Daño Ambiental y

Desarrollo Limpio) 8 Jonathan A. Lesser, Daniel E. Dodds y Richard O. Zerbe Jr.,

Environmental Economics and Policy, Addison- Wesley Educational

Publishers Inc., 1997, p. 36 9 Un informe reciente del Banco Mundial (Five Years After Rio Innovations

in Environmental Policy, Environmental Sustainable Development Studies

and Monographs Series No. 18, 1997) los clasifica como: uso de mercados,

creación de mercados, regulación ambiental y compromiso del público.

Básicamente son los mismos instrumentos aunque le da un papel muy

importante a la difusión de la información, la presión de la comunidad y

la participación pública con fin de crear anhelos políticos que conduzcan

a acciones efectivas., La creación de mercados surge como necesidad de

desarrollar espacios donde se puedan “negociar” derechos y permisos, pues

dado que el Medio Ambiente es un bien público no se puede negociar en

mercados corrientes de bienes y servicios, siendo este uno de los

principales obstáculos para lograr su conservación.

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instrumentos regulatorios como económicos10, Cada instrumento, a pesar de no ser herramientas idóneas, pues tienen algunas desventajas, proporcionan grandes beneficios generalmente si se tiene una buena combinación de las mismas. Los instrumentos de comando y control son los más usados en la mayoría de países y se refieren a la regulación directa con sistemas de monitoreo y cumplimiento. Para esto el gobierno debe establecer objetivos claros en términos de salud y medio ambiente, y precisar los estándares o cantidades de contaminantes que pueden descargarse, o la tecnología que debe implementarse. En muchos casos la normas de comando y control especifican cronogramas para alcanzar los parámetros establecidos, permitiendo así establecer lo procedimientos, asignar responsabilidades y penas por incumplimiento. Este tipo de instrumentos le brindan al regulador gran autoridad para controlar cómo y dónde los recursos serán utilizados para alcanzar las metas propuestas. Los principales instrumentos regulatorios sobre los que se basa el comando y control, son el establecimiento de estándares y los controles sobre el uso de la tierra y el agua11. Los estándares definen metas ambientales y establecen las cantidades o concentraciones de determinada sustancia en el aire, el agua, la tierra o los bienes de consumo. Existen varios tipos de estándares y cada uno se usa como referencia para la evaluación o como metas para acciones y controles legislativos. El uso de estándares presupone la existencia de una entidad encargada de monitorear las actividades de los agentes que contaminan con autoridad para imponer sanciones por incumplimiento. Los controles sobre el uso de la tierra y el agua, son desarrollados principalmente por entidades locales y se trata de hacer uso de la zonificación y normas que se relacionan con el sector de la construcción. Una de las ventajas de los instrumentos regulatorios, es que las autoridades pueden predecir en cuánto se reducirá el nivel de contaminación en un periodo de tiempo determinado. Las críticas giran en torno a la dificultad para aplicarlos y que son económicamente ineficientes. Muchas veces no se cuenta con la información adecuada o un grupo de expertos en la capacidad de llevar a cabo los controles. Además se aplica el mismo estándar para industrias con el mismo proceso de producción sin tener en cuenta otros aspectos como, si producen bienes distintos, o su localización. Así mismo, existe inflexibilidad en cuanto a que las industrias escojan tecnologías menos costosas o diferentes, reduciendo así el interés en innovar en cuanto a medios para controlar la contaminación. Por esta razón en años recientes muchos países han adoptado varios instrumentos económicos los cuales se caracterizan por su flexibilidad, eficiencia y efectividad en materia de costos. Algunos de estos instrumentos actúan como incentivos para las industrias contaminantes, en el sentido en que pueden buscar mecanismos que sean mas eficientes y que a la vez reduzcan sus costos. Los instrumentos económicos son costo-efectivos (indica el máximo producto obtenido dada una cierta cantidad de insumos) en la medida en que reflejan la verdadera relación existente entre el precio y los costos reales

10Bernstein, Janis D., Alternative Approaches to Pollution Control and

Waste Management Regulatory and Economic Instruments, World Bank,

Washington D.C., 1995 11 Los instrumentos mencionados no conforman una lista taxativa pues puede

haber otros cuyo uso es muy reciente o limitado. Además la autora incluye

el uso de permisos y licencias, los cuales se consideran como

instrumentos administrativos.

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por el uso del medio ambiente, pues generalmente los precios de mercado sólo reflejan los costos privados ignorando los daños que se infligen a otros (meta de reducción de externalidades). Para las autoridades son más fáciles de administrar e implementar, y además tienen consecuencias fiscales en le medida que los gobiernos reducen sus costos (al reducir los subsidios a actividades contaminantes, como por ejemplo los subsidios a los precios de bienes que usan energías fósiles) y elevando sus ingresos por tasas. Los tipos de instrumentos son bien variados e incluyen los tasas por contaminación (incluyendo la diferenciación impositiva), la creación de mercados, los subsidios, los sistemas de reintegro de depósitos y los incentivos para el cumplimiento de normas. Las tasas por contaminación permiten establecer el gasto que se hará para controlar el incremento de las unidades de contaminación, pues significa una renta para las autoridades ambientales, pero no deja certeza acerca del nivel resultante de la calidad del ambiente. La aplicación es apropiada cuando el daño por unidades incrementales de contaminación pueden ser estimadas de manera confiable, pero no es apropiada cuando se requiere certeza del nivel de calidad ambiental que se pretende lograr, generalmente se usan para reflejar los costos adicionales a terceros (externalidades negativas) Existen varios tipos de tasas que se pueden aplicar: a) Tasas por vertimiento y emisión: se basan en la cantidad y/o la calidad de contaminantes descargados por una industria. En este sistema, aquel que contamina se ve obligado a pagar por cada unidad de contaminación descargada en el agua o emitida a la atmósfera. Generalmente están asociados a estándares de calidad para agua y aire, aunque en la mayoría de los casos se usa principalmente para proteger el agua y no tanto para emisiones atmosféricas. Las tasas pueden calcularse sobre la base del estándar de calidad establecido, los costos de financiación de un sistema para la reducción de la contaminación o los estándares de emisión. La idea es que las tasas son diseñadas para incrementar los ingresos públicos con el fin de financiar actividades que promuevan la calidad ambiental, pero esto rara vez se cumple. b) Tasas al Usuario: son pagos directos por los costos del tratamiento colectivo o público de la contaminación, como por ejemplo por el servicio de alcantarillado. El uso de estas tasas es un medio para que los individuos paguen por el beneficio de usar el medio ambiente c) Tasas al Producto: son cargos agregados al precio de los productos o materias primas contaminantes tanto en la fase de producción como de consumo o aquellos para los cuales se ha establecido un sistema de disposición especial. Lo importante de esto es que las empresas comienzan a buscar sustitutos para evitar el impuesto y que de esta manera no se vea afectado el consumo. d) Tasas administrativas: son pagadas a las autoridades por servicios (como el registro de algunas actividades que producen residuos contaminantes). Su objetivo es financiar el licenciamiento y el control de actividades que contaminan. Otro instrumento económico es la creación de mercados. Bajo esta perspectiva pueden crearse mercados en donde los “actores” pueden comprar “derechos” por la contaminación actual o potencial, o en sentido contrario pueden vender estos “derechos” a otros “actores”. La creación de mercados usualmente se hace por medio de los permisos negociables y los seguros de responsabilidad. En los permisos negociables, la

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autoridad responsable determina metas de calidad ambiental, estimando el total de emisiones que se pueden hacer en determinado periodo de tiempo y luego reparte derechos a las empresas en forma de permisos, así se desarrolla un reconocimiento de que los recursos son escasos y valiosos. Los seguros por responsabilidad, los riesgos de pensa por daños ambientales se transfieren de las empresas o las autoridades a las aseguradoras. El incentivo está en la posibilidad de disminuir la prima del seguro cuando los procesos industriales son más seguros o si en caso de un accidente que los daños no sean tan graves12. Los subsidios incluyen subvenciones e incentivos tributarios13, los cuales estimulan a las empresas para que disminuyan y controlen su contaminación, pues permiten reducir costos y que de esta forma puedan invertir en tecnología y en el mejoramiento de sus procesos. Los incentivos tributarios incluyen cambios en los plazos o la posibilidad de acelerar el proceso de depreciación de los equipos adquiridos para el control de la contaminación.14 En ocasiones los gobiernos han ofrecido este tipo de incentivos a las empresas que localizan sus fábricas fuera del casco urbano. En general, este tipo de incentivos deben usarse sólo en los casos donde las empresas pueden demostrar que los costos por disminuir la contaminación o por la relocalización de las fábricas es una carga financiera muy alta. Los subsidios, son un incentivo puro, aunque muchas veces no tienen buen impacto en las grandes industrias pues estas no toman medidas correctivas y quienes asumen los costos son los contribuyentes. En los sistemas de reintegro de depósitos, los consumidores deben pagar un sobrecosto cuando compran productos que pueden contaminar el medio ambiente. Cuando los consumidores devuelven el producto a puntos de recolección, para reciclarlo o depositarlo adecuadamente, se les reintegra el dinero. Esto se aplica por ejemplo con los empaques de algunas bebidas o las baterías de los carros. Por último los incentivos de cumplimiento, son instrumentos económicos ligados a un marco regulatorio y son diseñados para que aquellos que contaminan cumplan con las normas y estándares impuestos. Para esto se usa el cobro de multas por incumplimiento, bonos de desempeño y asignación de responsabilidades. Los bonos son pagos a las autoridades antes de que una actividad altamente contaminante se desarrolle, los cuales se devuelven una vez el desempeño de la empresa es adecuado y se han tomado las medidas para controlar y disminuir la contaminación. Esta es una muy buena medida para proteger a la sociedad en caso de que la restauración del entorno no se realice, pues los cotos financieros por el incumplimiento son lo suficientemente altos como para que las empresa se decidan a tomar las medidas necesarias. Cuando se asignan responsabilidades se proveen incentivos para quienes contaminan al hacerlos

12 También se da el caso de el establecimiento de derechos de propiedad

en el caso de concesiones de largo plazo (por ejemplo cuando se otorga

una extensión de territorio para el aprovechamiento forestal), lo que

incentiva a que se tomen las medidas necesarias para la explotación

sostenible pues de este modo se aseguran rentas futuras. 13 La autora incluye dentro de los subsidios los préstamos de bajo

interés, sin embargo estos han sido excluidos por considerarse

instrumentos financieros, los cuales si son instrumentos de política

ambiental pero no son regulatorios. 14 Contablemente la depreciación de los activos es un gasto para las

empresas. Así a mayores gastos menor es la utilidad y por lo tanto pagan

menos impuestos.

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responsables por el daño que causen y que paguen según el costo del mismo. Este sistema es muy apropiado cuando la información es muy poca o no muy buena. En general las ventajas de las medidas económicas son: � Promueve razones de costo eficiencia para alcanzar niveles aceptables de

contaminación � Estimula el desarrollo de tecnologías para el control de la contaminación en el sector

privado � Provee al gobierno con una fuente de recursos para adelantar programas para el

control de la contaminación � Provee Flexibilidad en el uso de tecnologías � Reduce la necesidad del gobierno de contar con grandes cantidades de información

detallada para determinar niveles apropiados y alcanzables para cada planta o producto.

Sin embargo, aunque cuenta con varias ventajas, existen algunas desventajas. Por ejemplo, los efectos de estos instrumentos sobre la calidad ambiental no son tan predecibles como en el caso de normas de comando y control, desde que las industrias contaminantes pueden escoger las tecnologías que van a aplicar. Desde el punto de vista de los países en vías de desarrollo poner en marcha este tipo de normas requiere instituciones “sofisticadas” que estén en la capacidad de hacerlos cumplir. En la práctica los instrumentos económicos no son usados de manera aislada, generalmente complementan la regulación directa para aumentar los ingresos y financiar los controles a la contaminación, además sirven como incentivos y estimulan la innovación técnica y científica. Los instrumentos económicos no son la panacea ni mucho menos constituyen sustitutos a instituciones débiles o a los instrumentos de comando y control. “Algunos elementos regulatorios son requeridos inevitablemente y una base institucional fuerte es un requisito previo para la implementación de instrumentos de mercado. Los instrumentos de mercado son una herramienta complementaria a los instrumentos de comando y control”15. Además de los instrumentos de comando y control y económicos, actualmente se manejan los instrumentos administrativos que son aquellos mecanismos cuyo objetivo es prevenir, controlar o mitigar los impactos ambientales de los proyectos o actividades económicas. Dentro de estos están los permisos y licencias, los cuales generalmente están ligados con la calidad del aire y del agua, y están sujetos al cumplimiento de condiciones específicas como la ubicación en una zona en la que se disminuyan los impactos ambientales, la instalación de plantas de tratamiento o de equipos para controlar la contaminación16. Sin embargo el efecto económico de este tipo de instrumentos es el incremento en los costos de la actividad regulada sin tener en cuenta la diferenciación en tamaño y localización de las industrias y en realidad es equivalente a gravar la producción final y no sólo la actividad que está generando la externalidad negativa.

15 Huber, Richard M., Ruitenbeek, Jack, Serôa da Motta, Instrumentos de

Mercado para la Política Ambiental en América Latina y el Caribe.

Lecciones de 11 países. Documento para discusión del Banco Mundial No.

381s, 1998,p.36 16 En Colombia se incluyen los planes de cumplimiento.

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3. EFICIENCIA EN EL DISEÑO DE LA REGULACION AMBIENTAL

Con el fin de tener un manejo ambiental eficiente, el regulador y aquellos encargados de definir la política ambiental deberán en primer lugar saber qué desean alcanzar (mediante el establecimiento de compromisos y metas), segundo cómo lo van a hacer (por medio de instrumentos y reglas) y por último, tener el poder de hacerlo (basándose en una estructura administrativa e institucional). De esta manera la eficiencia en el diseño de la regulación ambiental, estará dada por las respuestas que se den a preguntas básicas como: qué, cómo y quién. Para esto es importante seguir un proceso donde los primeros pasos están en el reconocimiento de la existencia de un problema ambiental, cuando se hacen evidentes los daños causados a la salud o al entorno, el surgimiento de una conciencia pública y el compromiso político para combatir estos problemas. De aquí surge la formulación de políticas ambientales donde se precisa el estado que se pretende alcanzar y con esto una evaluación de las alternativas para la solución y prevención de problemas con sus posibles consecuencias. Una vez se tiene esto definido se deben seleccionar los instrumentos y hacer expresas las políticas en las regulaciones y legislaciones, para luego implementarlas y hacerlas cumplir En la Tabla 2 se presentan los instrumentos mas usados hoy en día y en la figura 1 las posibles aplicaciones dentro del proceso de producción industrial. La “política ambiental estará generalmente enmarcada dentro de la ley o normas administrativas. Esto puede tomar diferentes formas, puede ser la creación, clarificación o redefinición de derechos de propiedad. Cualquiera sea la forma que adopte, la política ambiental debe hacerse dentro de una estructura constitucional y legal existente. Debe ser consistente con esta estructura y limitada por la misma”17. La regulación ambiental, es una pequeña parte de todo el sistema regulatorio y legal, de este modo aquellas personas encargadas de plantear la política ambiental deben tenerlo muy en cuenta para asegurarse que las políticas sean consistentes con las leyes ya existentes y la constitución nacional. Además tienen que tener en cuenta los efectos de otras normas y regulaciones cuando estiman los impactos de sus propias acciones, en el caso de establecimiento de metas. El hecho de escoger una política ambiental eficiente, en el sentido que brinde grandes beneficios netos, dependerá del sistema regulatorio vigente. A medida que se establecen prioridades y se escogen los enfoques preferidos hay que evitar los conflictos entre los instrumentos y buscar la complementariedad que es muy importante para la efectividad de las políticas. Así mismo la eficiencia de la regulación ambiental se ve influenciada por dos aspectos 1) estabilidad en las políticas de largo plazo y 2) cooperación entre los agentes. La estabilidad de las políticas brinda confianza y credibilidad, por cuanto los agentes regulados conocen los términos en los cuales se enmarca la regulación y las expectativas de largo plazo. De esta manera, sabiendo que las condiciones no van a cambiar en mucho tiempo, entonces pueden atreverse a tomar medidas aunque estas sean costosas. El grado de cooperación se debe ver entre el regulador y el regulado, entre reguladores y entre regulados, pues el gobierno nacional emite una regulación basada en unas políticas que establecen metas ambientales, las cuales sólo podrán ejecutarse mediante la labor

17 Jonathan A. Lesser, Daniel E. Dodds y Richard O. Zerbe Jr.,

Environmental Economics and Policy, Addison- Wesley Educational

Publishers Inc., 1997, p. 82

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de las autoridades regionales y locales, y la colaboración de las industrias y la comunidad. El ambiente existente entre las diversas industrias del mismo sector es importante en cuanto a que todas se involucren en los procesos y los esfuerzos de unas y otras sean equitativos en cuando a control de los contaminantes y cumplimiento de las normas. Es cierto que un agente contaminante no actúa por si solo, es decir por su voluntad, por esta razón debe haber una combinación de cooperación y coerción, dentro de un ambiente de confianza. Según Baldwin y Cave18 para determinar si una regulación es buena o no, pues no necesariamente el criterio de evaluación es exclusivamente la eficiencia, existen cinco preguntas claves:

•El acto o régimen se soporta en una autoridad legislativa?

•Existe un esquema apropiado para de responsabilidad?

•Los procedimientos, son justos, accesibles y abiertos?

•El regulador actúa con suficiente experiencia?

•Es el acto o régimen eficiente?

• En primer lugar el que un acto o régimen tenga un soporte legislativo se relaciona directamente con el mandato, el cual merece soporte cuando está autorizado por el parlamento o congreso. En la medida en que las personas tienen ciertas necesidades y deseos, y a través del voto transmiten “instrucciones” al regulador para alcanzar ciertos objetivos, si el legislador los cumple podrá solicitar el apoyo del público. Ha cumplido con su mandato. Para el caso de la responsabilidad y el control el regulador deberá demostrar que actúa con responsabilidad y que está controlado por instituciones democráticas. Sin embargo existe una fuerte controversia: la selección de los individuos que hacen parte de las instituciones. (Que demuestren su capacidad para desempeñarse responsablemente). Debido proceso se merece el apoyo del público puesto que se supone que usa procedimientos justos, accesible y abierto. La atención es puesta en la igualdad, justicia y consistencia no sólo en el trato hacia el público sino también en cuanto a los niveles de participación en las decisiones de regulación y el proceso de desarrollo de políticas. (Aunque una mayor participación puede conducir a una toma decisiones poco efectiva y eventualmente a un estancamiento del sistema regulatorio). Ciertas funciones regulatorias requieren el ejercicio de la experiencia, por ejemplo cuando se deben considerar diferentes opciones y llegar a un juicio balanceado cuando hay información incompleta o variable. Pueden surgir dificultades cuando para que el público pueda determinar si en realidad las decisiones han sido apropiadas y cuando el regulador no puede explicar por que ha tomado cierta decisión y por que un asunto en especial requiere que se evalúe según la experiencia. La credibilidad de los expertos generalmente se ve afectada por conflictos de opinión (algunos se niegan a dar explicaciones, no permiten el acceso al proceso de toma de decisión o usan métodos anticuados para el análisis). No se puede asumir que los reguladores son neutrales, pues su actividad tiene un aspecto político en la medida en que existen intereses que se ven afectados con la regulación.

18 Robert Baldwin y Martin Cave, Understanding Regulation Theory, Strategy

and Practice, Oxford University Press, New York, 1999, cap. 6,

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La eficiencia, se demuestra, basándose en que el mandato legislativo que se está implementando con el mínimo nivel de insumos o costos y que hay eficiencia productiva. Es muy difícil medir la eficiencia cuando el mandato falla en el establecimiento de objetivos coherentes y consistentes o cuando las funciones regulatorias se traslapan con las funciones de otras agencias. (funciones repetidas o que actúan en el mismo campo). También otra forma de ver una regulación eficiente es que esta conduzca hacia resultados eficientes. Sin embargo es difícil medir la eficiencia sin tener en cuenta efectos distributivos, pues es imposible hacer una redistribución donde un ciudadano se vea beneficiado sin que otro se vea afectado. Cuando un régimen regulatorio es percibido por la industria y la comunidad como injusto, el regulador recibirá poco apoyo y cooperación y esto puede afectar el cumplimiento del mandato que se le ha otorgado. Para esto el Estado deberá tomar ciertas medidas: 1. Hacer públicas las medidas adoptadas y sus resultados 2. Permitir la participación pública en la toma de decisiones En ocasiones la eficiencia de una norma estará dada por la manera como se ejecuta o se hace cumplir, pues esto se verá influido por todas las normas involucradas y no hay ciertas normas que no se pueden hacer cumplir,. Dentro de las fallas más frecuentes para ejecutar una norma es cuando esta se formula de una forma muy vaga o por el contrario de una forma muy extensa y complicada; cuando en ocasiones la norma prohibe que una autoridad se desempeñe en la forma deseada o no contempla comportamientos indeseados. “Contextos regulatorios diferentes pueden demandar diferentes cualidades o dimensiones de las reglas”19, de este modo las reglas pueden variar según: el nivel de especificidad o precisión; extensión, cubrimiento o exclusividad; accesibilidad e inteligibilidad; estatus y fuerza legal; y de acuerdo a las prescripciones y sanciones incorporadas. Las normas deberán ser implementadas en conjunto con diferentes estrategias para hacerlas cumplir tales como seguimientos, sanciones administrativas, procesos de persuasión, negociación, orientación, educación y promoción. A cada norma le corresponde una estrategia y viceversa, pues por ejemplo si se pretende que el principal medio para hacer cumplir la ley sea el seguimiento, entonces esta deberá ser promulgada de forma precisa, para poder establecer fácilmente la culpabilidad o la inocencia. Del mismo modo, para seleccionar las estrategias es necesario un análisis de la clase de regulados, por ejemplo si son bien “intencionados” y no están bien informados (acerca de las normas y su funcionamiento), entonces tal vez el seguimiento no sea adecuado y la educación si. Dependiendo del grupo y sus necesidades, las reglas serán diferentes. Un buen mecanismo para saber cual tipo de estrategia se debe escoger para acompañar la norma es determinar por un lado, cuál es el comportamiento indeseado o el daño y por otro, quién es el responsable de este daño, con esto se escogen las estrategias que pueden conducir de una forma mejor a que el autor del daño obedezca y se establecen las normas que complementan estas estrategias. Aún así, ejecutar una norma puede fallar por dos razones: la primera es que el regulado puede buscar mecanismo que no le hagan violar la ley pero si hacer trampa e incumplir

19 Robert Baldwin y Martin Cave, Understanding Regulation Theory, Strategy

and Practice, Oxford University Press, New York, 1999, p. 102

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con el espíritu de la norma. Por ejemplo, si una ley pretende fomentar la libre competencia entre almacenes y proteger a los más pequeños y para esto dice que se permiten tiendas hasta 10.000 mts2. Un almacén de 12.000 mts2, estaría violando la ley pero su dueño puede decidir que lo divide y entonces quedarían 2 almacenes de 6.000 mts2 cada uno. Con esto, el dueño cumple con la norma, pero no con la finalidad de la misma. Este tipo de hechos se da cuando la norma es demasiado precisa. Otro problema se relaciona con el contenido, que puede desalentar comportamientos deseados o alentar comportamientos dañinos, pues aborda demasiados aspectos o muy pocos. Esto generalmente está asociado a problemas de información, cuando esta implica costos, o cuando existen presiones ya sea por un lado para evitar la discrecionalidad y producir un tratamiento equitativo, y por otro lado cuando hay límites de tiempo para emitir la regulación. 4. AUTORREGULACION

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La autorregulación puede verse cuando un grupo de firmas o individuos ejercen control sobre sí mismos, lo cual se puede desarrollar no solo por un interés particular de los interesados sino también incorporando elementos de autorregulación en la legislación. Dentro de los motivos que puede tener el Estado para que una actividad se autorregule está la experiencia, puesto que se cree que aquellos que trabajan en la entidad en cuestión conocen mucho mejor su sector, debido al trabajo diario y el contacto directo con profesionales del mismo ramo, lo cual difícilmente puede ser igualado por el legislador y además con una regulación independiente se manejan niveles diferentes de conocimiento técnico que permiten tener mayor control., Otra creencia se relaciona con la efectividad, pues los “autorreguladores” pueden saber si la parte regulada encuentra razonables sus obligaciones lo cual producirá mayores resultados en el cumplimiento de la norma. Los defensores de la autorregulación también argumentan que esta tiene un gran potencial para producir control eficiente, puesto que los autorreguladores tienen fácil acceso a la comunidad regulada y así se disminuyen los costos de conseguir la información necesaria para formular los estándares y normas. Así mismo los costos de monitoreo y de acciones necesarias para hacer cumplir las normas son menores y cuando ocurren cambios en las condiciones de la actividad, los autorreguladores están en la capacidad de adaptar los regímenes de una manera más suave porque actúan de una manera relativamente informal y cuentan con la confianza del grupo regulado. Sin embargo existen algunas dificultades cuando la autorregulación puede justificar acciones que afectan negativamente otros grupos o entidades, o cuando difícilmente se puede comprobar que los objetivos sirven al interés público. Por esta razón, los mecanismos de autorregulación deben ser limitados, como por ejemplo, permitir que se desarrolle sólo en torno a algunas actividades o necesidades. Otros problema es la falta de responsabilidad que puede presentarse frente a terceros, pues en ocasiones la autorregulación puede otorgar grandes poderes no sólo al interior de la entidad sino también hacia el sector, sobretodo en situaciones donde el Estado no tienen ningún tipo de intervención. En este sentido la autorregulación es criticada por ser injusta cuando

20Una mayor profundización sobre el tema se presenta en” Evaluación de la

Eficiencia y Efectividad de los Convenios de Producción más Limpia,

preparado por Angel Esterling Lara para el Ministerio de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorial MAVDT 2001.

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tiene efectos sobre terceros, pues estos generalmente son excluidos de las negociaciones y consultas necesarias para establecer este tipo de regímenes. El procedimiento lógico para lograr una autorregulación eficiente y equitativa, es que se desarrolle por medio de negociaciones con el gobierno central, con el objetivo de defender el interés público y vigilar que los procesos sean democráticos. El desarrollo de esquemas voluntarios es una manera de implementar la autorregulación de un sector, en donde son implantados una serie de mecanismos que son voluntarios en la medida en que las firmas pueden escoger si se acogen o no. Generalmente son entendidos como una parte de la estructura legal, pero por otra proveen una relación estructurada entre la industria y el regulador. Permiten que la industria lidere la determinación de métodos, mientras que la entidad reguladora impone las metas ambientales, aunque como son acuerdos voluntarios se crea el riesgo de que una firma no quiera hacer parte y por lo tanto no haga ningún esfuerzo por solucionar los problemas ambientales. Inevitablemente el Estado debe tomar medidas para evitar el fenómeno del free-rider21 imponiendo condiciones que aseguren que no va a haber ninguna ventaja si permanece por fuera del acuerdo. Los acuerdos voluntarios dependen en gran medida de los flujos de información entre la industria y el regulador, y entre las firmas que participan, pues sin la información adecuada acerca de los mercados y tecnologías, los reguladores no podrán juzgar si la oferta proveniente de la industria podrá alcanzar los objetivos ambientales establecidos, ni saber si una industria esta haciendo esfuerzos suficientes en comparación con otros sectores. El flujo de información entre los participantes es importante en el momento de establecer las metas ambientales para que los esfuerzos de cada uno por alcanzar dichas metas sean equivalentes, más que la misma reducción de emisiones. Los acuerdos voluntarios son parte de una nueva actitud en el rol que las industrias deben desempeñar en la sociedad para alcanzar las metas ambientales, en la que se espera que estas jueguen un papel activo y responsable en conjunto con las autoridades y la sociedad. Los esquemas voluntarios pueden tener mucho éxito en la medida que brindan flexibilidad a las empresas para decidir la forma en la que solucionarán sus problemas ambientales, sin embargo no pueden ser sustitutos de los instrumentos de regulación puesto que son sólo instrumentos facilitadores para el desarrollo de la política ambiental. Estos mecanismos requieren un alto nivel de confianza entre la industria y el regulador, donde la cooperación de las empresas generalmente está dada por el buen nivel de diálogo con las autoridades y la estabilidad de la política ambiental.

21 Este término se entiende como aquel que se beneficia de los esfuerzos

de los demás sin que el mismo tome medidas (polizón)