Maza, Alberto J_ Perdigues, Carlos G_ y Otro - Daños Por Accidentes y Enfermedades Del Trabajo

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DAÑOS PORACCIDENTES

ENFERMEDADESDEL TRABAJO

+ Análisis exegélico de la ley 24.028

4- Modelos de demanda por resarcimiento dedaños por accidentes y enfermedades dei trabajo

• Apéndice jurisprudencia' aplicable a los juicios en trámite

ALBERTO JOSE MAZACARLOS GUILLERMO PERDIGUESRODOLFO MIGUEL TABERNERO

ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO

ALBERTO JOSE MAZAJuez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de la Provincia deLa Pampa. Profesor titular de 'Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" en la

Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de La Pampa

CARLOS GUILLERMO PERDIGUESjuez de Primera instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Santa Rosa (Provincia de

La Pampa). Profesor adjunto de "Derecho del Trabajo y de La Seguridad Social" enla Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de La Pampa

RODOLFO MIGUEL TABERNEROPresidente del Tribunal de Trabajo NR 1 de Lanús (Provincia de Buenos Aires).

Profesor adjunto de "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" en la Facultadde Ciencias Económicas de la Universidad Museo Social Argentino

DAÑOS POR ACCIDENTES YENFERMEDADES DEL TRABAJO

Apéndice jurisprudencia! aplicable a los juicios en trámitepor VÍCTOR HUGO ALVAREZ CHAVEZ

RUBINZAL - CULZONIEDITORES

Avda. Freyre 3470/80 — 3000 Santa Fe — República Argentina

ISON 950-727-026-4

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA

INDICE SUMARIO

PRÓLOGO 7

LEY 24.028

ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO

AMBITO DE APLICAC ION

ARTICULO 19 111. Responsabilidad del empleador 2. Daños cubiertos 113. Concepto de empleador 124. Concepto de trabajador 135. Personal excluido. Servicio doméstico 14

PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD

ARTICULO 20 171. Responsabilidad del empleador. Relación de causalidad 182. Daños paicofísicos 183. Límites a la responsabilidad del empleador 194. Presunción de responsabilidad del empleador. Enfermedad

profesional (inexistencia de presunción) 225. Concausalidad 226. Enfermedad contraída gradualmente. Acción de reclamo

a anteriores empleadores. Caducidad. Prescripción 23

335

ACCIDENTE "IN ITINERE"

ARTICULO 39 251. Accidente in itinere. Concepto. Alcances 252. Domicilio. Concepto 263. Lugar de trabajo. Concepto 264. Trayecto 265. Interrupción 276. Traslado dentro del lugar de trabajo 277. Misión de trabajo 288. Trayecto entre dos empleos 289. Medio de transporte utilizado 28

10. Daños in itinere y culpa grave de la víctima 2911. Daños in itirzere ante la opción del artículo 16 29

SUBCONTRATACION E INTERMEDIACION

ARTICULO O 311. Contratación. Subcontratación. Generalidades 312. Fuentes de la solidaridad. Actos que le dan origen.

Auxiliares del trabajador 323. Interposición y mediación 324. Suboontratación. Actividad normal y especifica propia de la empresa 325. Transferencia del establecimiento 346. Empresas de servicios eventuales 347. Solidaridad en el estatuto de la construcción 348. Solidaridad en el trabajo rural 35

ACCION CONTRA TERCEROS

ARTICULO 55 371. Acción oontra terceros. Carácter facultativo de esta alternativa 372. Legitimación 383. Naturaleza del reclamo 384. Reducción de la indemnización a cargo del principal 395. Subsistencia de la responsabilidad 406. Repetición contra los terceros responsables 407. Conceptos repetibles de los terceros 41

336

ASEGURABILIDAD

ARTICULO 62 431. Antecedentes 442. Características 443. Orígenes 454. La nueva norma 465. Sustitución total o parcial 466. Entes aseguradores 467. Características del seguro 478. Cobertura en caso de opción por la acción civil 489. Acción directa contra el empleador 49

10. Cobertura en caso de reclamación por el artículo 75 dela Ley de Contrato de Trabajo (deber de seguridad) 49

11. Citación en garantía 4912. Liquidación del ente asegurador 5513. Cláusulas de caducidad 5614. Conclusión 57

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

ARTICULO 72 591. Supuestos contemplados 592. Accidentes provocados intencionalmente por el trabajador 3. Fuerza mayor extratia al trabajo 614. Secuelas incapacitantes constatadas por el examen médico

preocupacional. Notificación al trabajador. Intervenciónde la autoridad administrativa 63

5. Desaparición de la culpa grave del trabajadorcomo eximente de responsabilidad patronal 65

INDEMNIZACIONES

ARTICULO 82 671. Reparaciones previstas 68

a) Muerte del trabajador. Reducción del dividendo de cálculo 69Tope indemnizatorio máximo en moneda extranjera 70Gastos de sepelio. Tope máximo 71

b) Incapacidad total y permanente del trabajador 72Generalidades 72

337

Consolidación del daño: jurídica o por alta médica 73Cálculo de la indemnización 73Incremento de la indemnización por necesidadde asistencia permanente de otra persona 74Provisión, renovación y reposición de aparatosde prótesis y ortopedia. Remisión 74

e) Incapacidad parcial y permanente. Concepto. Pautaspara su determinación 74Lesiones a la estética 75Daño moral 75Reagravación. Incapacidades sucesivas 76Cálculo de la indemnización 76Incremento de la indemnización en caso de necesidadde ayuda permanente de otra persona 77Provisión, renovación y reposición de aparatosde prótesis y ortopedia. Remisión 77

d) Incapacidad laboral temporaria. Concepto 77Período de incapacidad temporaria 77Naturaleza jurídica del pago al trabajador 78Acumulación de esta indemnización conotras indemnizaciones de la ley 79Cálculo de la indemnización. Días por los que debe pagarse 79Consolidación jurídica de la incapacidadtemporaria como incapacidad permanente 80

e) Determinación del monto del salario diario. Remisión 802. Cálculo de intereses sobre las indemnizaciones. Actualización. Remisión 80

SALARIO DIARIO

ARTICULO 91' 811. Salario diario 822. Cálculo. Distintos supuestos 82

a) Caso de fallecimiento del trabajador durante la vigenciadel contrato o relación de trabajo. Cálculo del salariodiario. Fecha de referencia 82

b) Fallecimiento del trabajador luego de extinguida la relación laboral 85Cálculo del salario diario. Fecha de referencia 85

c) Incapacidad permanente. Fecha de referencia parael cálculo del salario diario 86

d) Incapacidad temporaria. Cálculo del salariodiario. Fecha de referencia 86

338

Días de trabajo computables a los efectos delcálculo del salario diario 86Prueba de las remuneraciones 87Actualización de los montos de las remuneraciones. Incidenciade la Ley de Convertibilidad (ley 23.928). Acuerdo Plenario dela Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 10-4-91 88

ASISTENCIA MEDICA Y FARMACEUTICA

ARTICULO 10 911. Legislación derogada 912. Asistencia médica y farmacéutica 923. Causal de eximición 944. Aparatos de prótesis y ortopedia 965. Renovación o reposición 96

FORMA DE PAGO

ARTICULO 11 991. Legislación derogada 1002. Antecedentes 1013. La nueva norma 1024. Prohibición del pago directo 1025. Actualización. Ley de Convertibilidad 1026. Depósito del Fondo de Garantía 1047. Eliminación de facultades de la autoridad administrativa 1058. Causahabientes 106

PRESCRIPCION

ARTICULO 12 1091. Prescripción. Criterio legal. Artículo 258 de la

Ley de Contrato de Trabajo 1092. Incapacidad temporaria 1103. Indemnización por fallecimiento. Gastos de sepelio 1124. Prestación de asistencia médica y farmacéutica.

Provisión de aparatos de prótesis u ortopedia 1135. Incapacidad permanente. Consolidación del dan°. Concepto 1146. Cesación de la relación de dependencia 115

339

7. Enfermedades de lenta evolución 1158. Determinación anterior al distracto 1159. Interrupción de la prescripción. Normas del Código Civil 116

10. Denuncia ante la autoridad administrativa 11611. Demanda con fundamento en normas del Derecho Civil 116

PROTECCION DEL CREDITO DEL TRABAJADOR

ARTICULO 13 1191. Protección del crédito del trabajador 1202. Nulidad de convenciones de partes 1203. Prohibición de embargo, cesión o renuncia. Admisión

de la transacción. Crédito privilegiado 1204. Acumulación de las ir demnizaciones y prestaciones

de la ley con otros beneficios 1215. Acuerdos conciliatorios y transacciones 122fi. Prohibición del pacto de cuota litis 1237. Beneficio de pobreza 123

FONDO DE GARANTIA

ARTICULO 14 125-1. Legislación derogada 1262. Antecedentes 1273. La nueva norma 1274. Integración del Fondo de Garantía 1285. Destino de los recursos 1296. Declaración de insolvencia. Requisitos 1297. Concurso, quiebra o liquidación 1308. Insolvencia absoluta 1309. Gastos de administración 131

ACTUACION ADMINISTRATIVA VOLUNTARIA

ARTICULO 15. 1331. Revalorización de las actuaciones administrativas 1342. Vigencia de normas anteriores 1343. Daños que dan lugar a la denuncia 1344. Autoridad administrativa del trabajo 135

340

5. Plazo para la denuncia. Trabajador. Empleador. Naturaleza 1356. Trámite 1367. Homologación. Casa juzgada 1378. Falta de pago 137

OPCION

ARTICULO 16 139

1. Finalidad de la opción 1392. Alcances de la opción 1403. Carácter excluyente de la opción 1424. Causahabientes 1435. Acciones civiles. Aplicación de leyes y principios del Derecho Civil 1436. Atribución de compeUncia a la justicia civil 1457. Invitación a las provincias 146

COSTAS JUDICIALES

ARTICULO 17 147

Innecesariedad e inconveniencia del tratamientodel tema en la ley de fondo 147

NORMAS GENERALES Y TRANSITORIAS

ARTICULO 18 1511. Carácter transitorio de la norma 1512. Leyes relacionadas con la legislación derogada 1523. Ambito de aplicación temporal de la norma 1524, Reglamentación 1555. El ámbito temporal de las normas procesales 1566. Conclusión 157

ARTICULO 19 157

1. Aplicación retroactiva y aplicación inmediata. Distintoscriterios jurisprudenciales 157

2. Excepciones 160

341

SERVICIO DE CARGA PUBLICA

ARTICULO 20 1611. Antecedentes 1612. Servicio de carga pública 1643. Prestación personal obligatoria como carga pública 1644. Actividades comprendidas y excluidas 1655. Monto indemnizatorio 166

MODELOS DE DEMANDA DE RESARCIMIENTO DE DAÑOSPOR ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO

Acción fundada en el sistema especial de la ley 24.028 171Acción fundada en normas del Derecho Civil 175

APENDICE JURISPRUDENCIAL APLICABLEA LOS JUICIOS EN TRAMITE

por VÍCTOR HUGO ALVAREZ CHÁVEZ

CAPITULO PRIMEROINDEMNIZACION SEGUN LA ACCION ESPECIAL

1. CUESTIONES GENERALES 192a) Deberes de los jueces 192b) Labor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como

tercera instancia ordinaria 193c) Principios que informan la ley 9688 194d) Interpretación 194e) Hecho u ocasión del trabajo 195f) Enfermedad accidente 195

2. ÁMBITO PERSONAL DE APLICACION 197a) Exclusión de los trabajadores domésticos del ámbito de

protección de la ley 9688 197b) Encargado de un edificio que se accidentó al realizar su

propia mudanza 197c) Caso del dependiente de la Prefectura Naval Argentina.

Incapacidad laboral 198d) Caso del personal aeronavegante. Limitación por ley de la

indemnización por accidente establecida en el convenio 198

342

e) Caso del personal de SEGBA. Salarios por enfermedad 198f) Caso del accidente producido en un partido de fútbol organizado

por el empleador. Procedencia de su reparación 199g) Decreto reglamentario nacional 199h) Inaplicabilidad del decreto reglamentario de la ley 9688 en

Ja provincia de Buenos Aires 199i) Ley aplicable. Porcentaje de incapacidad 199

3. ACCIDENTE 'IN ITINERE" 200a) Concepto 200b) Exclusión. Paro cardíaco no traumático 200c) Fuerza mayor no inherente al trabajo 201d) Accidente ocurrido a la espera de una nueva contratación 201e) Trabajador desaparecido 201fl Exigencia para su configuración 201g) Relación causal 202h) Arteriopatía coronaria obstructiva, de probable causa

arterioesclerótica. Indisposición cardiovascular 202

4. APUCACION TEMPORAL DE LA LEY 23.643 202

5. PRUEBA DE LA RELACION CAUSAL 207a) Generalidades 207b) Prueba del accidente 208e) Teoría de la indiferencia de la concausa 210

6. CULPA GRAVE DEL TRABAJADOR 210a) Generalidades 210b) Concepto de culpa grave en la ley de accidentes 211

7. RESPONSABILIDAD PATRONAL 212a) Determinación de la responsabilidad 212b) Muerte del trabajador durante la operación 212c) Presunción de responsabilidad 212d) Consorcio de propietarios. Solidaridad con el contratista.

Empresario económico y empresario laboral 213e) Aumento de la responsabilidad del empleador. Ley 23.643 213n Asistencia médica al trabajador 214g) Partido de fútbol 214h) Estado de ebriedad del trabajador 215

8. SEGURO DE ACCIDENTE 215a) Falta de pago de la prima 215b) Cláusulas de caducidad 216e) Mora en el pago de la prima 216d) Caso de accidente del trabajo ocurrido en infracción al

régimen de trabajo de menores 216

343

e) Citación en garantía a la aseguradora 216Caducidad 217

g) Las condiciones generales de la póliza 217h) Extensión del seguro. Ley 23.643 217i) Suspensión de la cobertura. Oponibilidad al trabajador. Plazos 217j) Incremento del límite asegurado por indexación 218k) Decretos 34/91 y 53/91. Inaplicabilidad en los casos que

media contrato de seguro 2181) Incumplimiento por parte del empleador de la obligación de

denunciar en término el accidente 218m) Procedencia del recurso interpuesto exclusivamente por el empleador 219

9. JUBILACION POR INVALIDEZ 219a) Mal de Chagua. Improcedencia de la concesión del beneficio 219b) El artículo 33 de la ley 18.037. Interpretación. Criterio amplio 219c) Presupuesto general. Grado incapacitante 219(II Incapacidad inferior al 66%. Finalidad de la ley 220e) Incapacidad total. Valuación. Factores personales y económicosociales 220f) Incapacidad psicofisica. Criterio amplio de valoración 220g) Incapacidad. Valoración 220h) Incapacidad. Prueba. Artículo 33 de la ley 18.037.

Cuerpo médico forense 221i) Artículo 39 de la ley 8587 221j) Requisitos de los informes médicos 222

10. FONDO DE GARANTIA 222a) Depósito judicial 222b) Insolvencia de los responsables del pago de la indemnización 222c) Percepción de las indemnizaciones que no tengan causahabientes

con derecho al cobro de las mismas 222d) Insolvencia absoluta del empleador 223e) Pago directo en beneficio del trabajador 2231) Régimen de caducidad 223

11. ACCION DE REAGRAVACION 224

12. DAÑO. CONTINUIDAD LABORAL CON IDENTICA REMUNERACION 224a) Toma de conocimiento 225b) Continuidad laboral con idéntica remuneración 225

13. DEPOSITO EN SEDE ADMINISTRATIVA 225a) El trabajador no está obligado a recibir pagos parciales 225b) Pago en sede administrativa. Descuento en sede judicial

de lo depositado 226

14. INCAPACIDADES LABORATIVAS 226á) Incapacidad temporal. Salarios 226

344

b) Prueba de la incapacidad. Confesión ficta 227c) Criterios de evaluación. Baremos 228d) Irrelevancia de la capacidad residual 229e) Incapacidad permanente 229f) Incapacidad absoluta 230g) Incapacidad absoluta de los artículos 54 y 56 del decreto

reglamentario 230h) Torna de conocimiento 230i) Determinación 231

15. DETERMINACION DEL MONTO INDEMNIZATORIO 231a) Exigibilidad del crédito 231b) Tope indernnizatorio. Inconstitucionalidad 231e) No aplicación del tope indemnizatorio 232d) Salario base del cálculo: plus por insalubridad y productividad 233e) Tope máximo de 20 años de salario mínimo, vital y móvil 234I) Intereses 234g) Fecha de cómputo 235h) Pago parcial 235i) Alta médica 236j) Determinación del salario diario 236k) Pago efectuado por el tercero responsable 2361) Asistencia de otra persona 236m) Salarios por incapacidad temporaria 237n) Depreciación monetaria 237o) Nacimiento del derecho 237

16. PROCEDIMIENTO 237a) Legitimación para demandar 237b) Honorarios. Valor del litigio 238c) Percepción tardía de los créditos del trabajador 238d) Intervención voluntaria de terceros (art. 90, Cód. Procesal

Civil y Comercial) 239e) Decisión ultra patita 239O Presunciones no establecidas por la ley. Requisitos de validez 239g) Recurso extraordinario 240h) Acción contra el tercero responsable del daño 240i) Prueba de peritos 241j) Carga de la prueba. Muerte 242k) Recurso de inaplicabilidad de ley 242

17. EXTINCION DEL CONTRATO COMO CONSECUENCIADEL ACCIDENTE 243a) Aplicación del artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo 243

345

b) Inaplicabilidad del artículo 211 de la Ley de Contrato de Trabajo 244c) Incapacidad 245

18. PRESCRIPCION DE LA ACCION 245

19. TRAMITACION ADMINISTRATIVA 247

CAPITULO SEGUNDO

INDEMNIZACION DE LASENFERMEDADES DEL TRABAJO

1. LA CONCAUSALIDAD 250

2. OBLIGACION DEL TRABAJADOR 251

3. COMPUTO DEL PLAZO DE LA PRESCRIPCION 251

4. INCIDENCIA DE LAS MODALIDADES DEL TRABAJO 251

5. ENFERMEDAD PROFESIONAL 252a) Prueba concreta de incapacidad originada en la tarea 252b) Teoría de la indiferencia de la concausa 252c) Toma de conocimiento 253d) Reconocimiento médico preocupacional. Falta de indicación 253e) Prerainencia de la norma general por sobre el decreto 4389/73,

que instrumentó un cuadro cerrado 253

6. CASUISTICA 254a) Afecciones cardíacas 254b) Afecciones coronarias causadas por el estrés 254c) Afección coIumnaria 255d) Artropatía 255e) Brucelosis 2561) Estrés 256g) Fracturas 257h) Hipoacusia 258i) Neurosis depresiva de origen traumático 259j) Suicidio 259k) Várices 2591) Afección psiquiátrica, Concausalidad. Improcedencia 261

346

CAPITULO TERCERO

INDEMNIZACION SEGUNLAS NORMAS DEL DERECHO CIVIL

1. LA OPCION. ALCANCES 266

2. APLICACION DEL ARTICULO 1113 DEL CODIGO CIVIL 268

3. IMPROCEDENCIA DE LOS ACCIDENTES "IN ITINERE" 2704. DERECHOHABIENTES 271

a) Acreditación por parte de los padres 271b) Hijas mayores del trabajador fallecido 271

5. CULPA DE LA VICTIMA 271a) Valoración 271b) Supuesta de responsabilidad compartida 273c) Manejo de una máquina riesgosa 274

6. CULPA DEL EMPLEADOR 274a) Caso del trabajo de menor de edad en tareas peligrosas 274b) Exclusión de responsabilidad 274

7. RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL EMPLEADOR 274a) Conducir un vehículo automotor en la vía pública 274b) Exclusión de la concausa 275c) Admisión de la responsabilidad basada en el riesgo creado 275d) Concepto de dependencia en los términos del artículo 1113

del Código Civil 275e) Exirnición de responsabilidad. Jugadores de fútbol del

equipo contrario 275f) Responsabilidad extracontractual 275g) Responsabilidad por culpa 276

8. INVERSION PROBATORIA. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA 2769. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION

COMUN DE DAÑOS Y PERJUICIOS 277a) Prueba del riesgo o vicio de la cosa 277b) Prueba del accidente 279e) Prueba del nexo causal 280d) Prueba de que la cosa actuó corno elemento activo 282e) Carga de la prueba 283f) Prueba de que el empleador es guardián o dueño de la cosa riesgosa 283

10. REQUISITOS DE LA DEMANDA 284a) Identificación de la cosa riesgosa o viciosa 284b) Irrelevancia de la pericial médica 284c) Prueba de que la cosa actuó corno elemento activo 284d) Dario indemnizable 284

347

11. COSA 284a) Prueba de la relación de causalidad 284b) Acreditación del carácter riesgoso de la cosa productora del daño 286c) Requisito de la cosa ritelgosa 287d) Pautas para determinar la entidad del daño 288e) Aprovechamiento económico de la cosa 288

12. RIESGO DE LA COSA 288a) Garlopa 288b) Precariedad del método de trabajo 289e) Palanca. Caída de una herramienta 289d) Esfuerzo del trabajador 289e) Cosas potencialmente dañosas 290f) Balancinero 291g) Golpeteo de la máquina. Carencia de elementos de seguridad 292h) Lingada 292i) Esfuerzo del trabajador para desplazar una cosa inerte 293

13. COSA RIESGOSA 293a) Minas subterráneas 293b) Cosas intrínsecamente peligrosas 293e) Manejo de una máquina con piezas cortantes 294d) Pelota de fútbol 294

14. GUARDIAN DE LA COSA 294

15. RESPONSABILIDAD ESTATAL 29516. CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS. EMPRESAS

DE COLOCACION 295

17. REPARACION INTEGRAL 296a) Principios generales 296b) Chance 296c) Lucro cesante. Mera incapacidad 297d) Costas 303

18. PAUTAS PARA LA DE1ERM1NACION DELMONTO INDEMNIZATORIO 303a) Generalidades 303b) Prueba del daño 304c) Prueba de la remuneración 305d) Intereses 307e) Caso de un estibador 3071) Daño estético indernnizable 307g) Carácter de la reparación. Determinación 308h) Valor vida. Determinación 308

348

19. INDEMNIZACION POR MUERTE 308a) Muerte del trabajador 308b) Muerte del hijo 309c) Muerte del padre 309

20. REPARACION DEL DAÑO MORAL 309a) Conceptualización 309b) Prueba del daño moral 311e) Procedencia de la reparación del daño moral 311d) Intereses 313

21. SUPUESTO DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDADDEL EMPLEADOR 313

22. REAGRAVACION. PROCEDENCIA 314

23. DAÑO MATERIAL 314a) Proceso evolutivo irreversible 314b) Cuantificación 314

24. PAGO EN SEDE ADMINISTRATIVA 314a) Revisión 314b) Límites de la reparación 315

25. SEGURO DE ACCIDENTE 315a) Responsabilidad del asegurador 315b) Infracción al régimen de trabajo de menores 316c) Seguro colectivo. Beneficiario del seguro 316d) Rebeldía de la empleadora 316

26. PROCEDIMIENTO 317a) Inaplicabilidad del artículo 41 del Código Procesal Civil y Comercial 317b) Irregularidad en la notificación 317c) Inaplicabilidad de los artículos 29 y 30 de la

Ley de Contrato de Trabajo 317d) Recurso. Crítica concreta y razonada 317e) Cometido de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires 3171) Composición de la cuestión litigiosa 317g) Prueba de peritos 318Ji) Prueba de testigos 318i) Costas 318j) Recurso de inaplicabilidad de ley 318

27. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LAPROVINCIA DE BUENOS AIRES 319a) Obligatoriedad de la denuncia 319b) Declinación de la vía 319e) Obligatoriedad del procedimiento 320

349

d) Recurso de inaplicabilidad de ley en los procesos deejecución de sentencia 320

e) Viabilidad del reclamo y percepción de indemnización posterior a lapromoción de la demanda por la acción civil de infortunio laboral.Ejecución de resolución administrativa 320

CAPITULO CUARTOINDEMNIZACION SEGUN EL ARTICULO 75

DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

1. OBLIGACION DE SEGURIDAD (ART. 75, L.C.T.) 3232. SUPUESTOS DEL ARTICULO 75 DE LA

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO 3243. CARÁCTER DE LA OBLIGACION DEL ARTICULO 75

DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO 3244. IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACION DEL RECLAMO CON

FUNDAMENTO EN EL ARTICULO 75 DE LA LEY DE CONTRATODE TRABAJO CON EL REGIMEN RESARCITORIO DE LA LEY 9688 324

5. INTEGRIDAD PSICOFISICA DEL TRABAJADOR.COMPORTAMIENTOS EXIGIDOS 325

CAPITULO QUINTOINDEMNIZACION DE LAS ENFERMEDADES

Y ACCIDENTES INCULPABLES (ART. 212, L.C.T.)

1. CONCEPTO DE INCAPACIDAD ABSOLUTA 3272. DERECHOS, DEBERES Y CARGAS DE LAS PARTES 3283. PAGO DE DIAS. PROCEDENCIA DEL CRITERIO UTILIZADO

POR LA EMPRESA 3294. INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION. INCOMPATIBILIDAD DEL

BENEFICIO POR INCAPACIDAD ABSOLUTA CON EL REGIMEN 3295. DERECHOS, DEBERES Y CARGAS DE LAS PARTES:

CONTROL MEDICO 329

6. IRRELEVANCIA DE LA FORMA DEL CESE 3297. DESPIDO DEL TRABAJADOR EN CASO DE ACCIDENTES

Y ENFERMEDADES INCULPABLES 330a) Carga de familia 330b) Despido por enfermedad. Invocación de abandono de trabajo 330c) Despido durante la licencia paga por enfermedad 330d) Despido durante el cumplimiento de tareas livianas 332e) Indemnización por incapacidad absoluta y por despido incausado 332

350

8. DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TRABAJADOR.OBLIGACION DEL EMPLEADOR 332

CAPITULO SEXTOHIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO

1. RESPETO DE lA LEGISLACION EN LA MATERIA 3332. TRABAJO INSALUBRE 3333. OMISION DE LOS DISPOSITIVOS DE SEGURIDAD 3344. DECLARACION DE INSALUBRIDAD 334

351

LA COMPOSICION Y DIAGRAMACION SE REALIZO ENRUBINZAL - CUL2ONI EDITORES Y SE TERMINO DE IMPRIMIR

EL 23 DE ENERO DE 1992 EN LOS TALLERES GRAFICOSDE IMPRENTA LUX S.R.L.. II. YRIGOYEN 2463, SANTA FE

PROLOGO

Es recién al terminar este trabajo que tomamos conciencia de quepodría en realidad no terminar nunca. Sólo la necesidad de cumpliry entregar lo prometido hizo que pusiéramos un límite al impulso deseguir corrigiendo, cotejando, discutiendo y agregando.

Hemos tratado de capitalizar aquí toda la experiencia recogidaen muchos años de magistratura, que nos demostraron la necesidadde obras prácticas y accesibles, que orientan rápida pero idóneamenteal operador del Derecho del Trabajo en la búsqueda de la solucióndel problema que impostergablemente y con poco tiempo debe resolver.

El acierto de algunas innovaciones ha de ser aceptado sin discu-sión. Tal el caso del ordenamiento de la prescripción, discriminandolas distintas acciones posibles. Otras resultan más discutibles, comola desaparición de la indiferencia de la concausa o el desplazamientoal fuero civil (donde ello corresponda) cuando no se funde el reclamoen la ley especial, lo que parece indicar un retroceso del componentesocial del Derecho del Trabajo que sin ningún rubor cada vez másacepta el Derecho Civil.

Sin perjuicio de ello, el análisis efectuado no ha tenido tanto enmira constituirse en una crítica a la necesidad u oportunidad de lareforma hoy vigente, sino más bien que sirva a quien haya de utilizarla ley como herramienta de su diaria labor para su justa aplicación,sin desvíos coyunturales que impidan la vigencia plena de los prin-cipios rectores del Derecho del Trabajo, en materia tan crítica yrequerida de prontas soluciones, como es la de los accidentes deltrabajo.

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Hemos procurado así no incurrir -más allá de lo necesaric enla casuística, para interrogarnos acerca de los alcances más o menosgenerales que la reforma impone a las instituciones que en el nuevotexto son tratadas de manera diferente a la tradicional.

Con el aporte de la más autorizada doctrina y, hasta donde elestrecho término de vigencia de la ley lo ha permitido, hemos preferidono cotejar el nuevo texto con distintos casos resueltos según anterioresregímenes, sino como método de trabajo aventurar lo más posible enlas eventuales y más probables consecuencias prácticas que habrán,seguramente y desde un principio, de planteársele al intérprete, alaplicador o al operador del Derecho del Trabajo.

Quisiéramos que fuera éste el aporte mínimo de esta obra, queserá una de las primeras respecto de la ley 24.028. Esto último seráa su vez una razón que disculpará -esperamos- los errores o impre-cisiones que obedecen a su temprana aparición.

LOS AUTORES

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AMBITO DE APLICACION

ARTICULO 19 111. Responsabilidad del empleador 1I.2. Daños cubiertos 113. Concepto de empleador 124. Concepto de trabajador 135. Personal excluido, Servicio doméstico 14


Art. 12 Todos los empleadores están sujetos a las responsabilida-des y obligaciones que se establecen en esta ley.A los efectos de su aplicación se considerará trabajador atoda persona física que se desempeñe en relación de de-pendencia en virtud de un contrato o relación de trabajoo de un contrato de empleo público, cualquiera sea lamodalidad de la contratación y la índole de las tareasdesempeñadas por él o la actividad de su empleador, conexcepción de los trabajadores del servicio doméstico.

1. Responsabilidad del empleador

Los empleadores quedan sujetos a las responsabilidades y obli-gaciones establecidas en la ley.

Responde ello a la responsabilidad objetiva que resulta por apli-cación de la teoría del riesgo o de autoridad, según lo cual debenreparar los daños que se produzcan al trabajador en las condicionesdel artículo 22 (ver su comentario), ya sea en forma inmediata o quese manifieste con el transcurso del tiempo.

E Daños cubiertos

Los daños que generan las aludidas responsabilidades y obliga-ciones son sólo aquellos que provoquen en quien los sufra, incapaci-dad para proveerse el salario en todo o en parte. No es el hechodañoso, sino la incapacidad que éste genera.

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LEY DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO

3. Concepto de empleador

Empleador es la persona física, conjunto de ellas o jurídica, tengao no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de untrabajador y que organice los medios instrumentales, personales,materiales e inmateriales, ordenándolos para el logro de fines eco-nómicos o benéficos (conf. arts. 26 y 52, L. C. T.).

Como sujeto pasivo de responsabilidades y obligaciones, su con-cepto se extiende al de los contratistas o cesionarios del estable-cimiento (ver comentario art. 42), quienes quedan asimilados ycomprendidos en función de la solidaridad que a su respecto seestablece, al comitente que originariamente responde por las obliga-ciones emergentes de la relación.

Quedan comprendidos además dentro del concepto de empleador,el Estado nacional, las provincias y las municipalidades, puesto queel artículo en análisis refiere, en forma genérica, al contrato deempleo público. El Estado, tanto provincial como municipal, serátambién responsable por los daños psicofisicos ocasionados a laspersonas por el hecho o en ocasión de una carga pública, como puedeser el caso de personal afectado a la realización de censos, autorida-des de mesas en elecciones, etc. (ver comentario art. 20).

En el régimen de la ley anterior, y por obra de otras normaslegales que incorporaban a determinado personal a la cobertura dela ley 9688, podía extenderse aún más el concepto de empleador comopersona obligada al resarcimiento de daños en ocasión de determi-nadas actividades. Así ocurría en virtud de la ley 13.273 y decreto -ley2131/63 con el personal obligado a la extinción de incendios debosques. También con los alumnos de escuelas técnicas respecto dela autoridad educativa, en virtud de lo dispuesto por el decreto-ley30.545/45 y con relación a bomberos voluntarios, según ley 19.052 oenfermos del mal de Hansen según ley 19.054.

Todos estos supuestos pareciera que hoy no reciben más el am-paro de la ley. En todos ellos se establecía la cobertura para el casode accidentes y las responsabilidades consecuentes con expresa in-vocación de la ley 9688, que hoy se encuentra derogada (ver art. 18,su comentario).

Si la intención del legislador fuera mantener el amparo queestablecieron las leyes mencionadas, tema que fue objeto de trata-

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AMBITO DE APL1CACION

miento en el debate parlamentario, es indudable que corresponderíauna adecuación legislativa a la luz de las nuevas normas. Ello así,puesto que al hacerse sólo referencia en esas leyes a la 9688, y no ala que eventualmente pudiera reemplazarla, estos sistemas especia-les quedaron desafectados del nuevo régimen de daños en el trabajo.

4. Concepto de trabajador

Es el sujeto beneficiario de la ley. El concepto que surge delartículo es coincidente con el del artículo 25 de la Ley de Contratode Trabajo, aunque se cubre tan sólo el supuesto del artículo 22 dela Ley de Contrato de Trabajo, es decir el de la existencia de relaciónde trabajo, descartándose como es razonable el supuesto de contratosin relación, puesto que el empleador es responsable en los términosdel artículo 2g (ver comentario), es decir cuando el daño se producepor el hecho o en ocasión del trabajo, durante el tiempo en que eltrabajador estuviera a disposición del empleador, en y para la eje-cución del objeto del contrato de trabajo.

Que una persona se desempeñe en relación de dependencia sig-nifica que realiza actos, ejecuta obras o presta servicios en favor ybajo dependencia de otra. Si lo hace en virtud de un contrato orelación de trabajo implica además que todo ello se da en formavoluntaria y teniendo en mira el pago de una remuneración.

Quedan entonces fuera del ámbito de protección de la ley lossupuestos en que deben realizarse actos, ejecutarse una obra, oprestarse un servicio, pero no en forma voluntaria, subordinada opor el pago de una remuneración.

El trabajador, para ser así considerado, pone su capacidad detrabajo a disposición del empleador, lo que supone una actividadpersonal, por lo tanto prestada por persona física. Puede ser cual-quier tipo de actividad, no es necesario que sea habitual, continua,ni exclusiva. Sí, en cambio, que sea voluntaria, subordinada y por elpago de una remuneración.

Caben dentro de esta amplia gama, y a los efectos de la aplicaciónde esta ley, quienes queden ligados por un contrato de aprendizaje(art. 187, L. C. T.), las modalidades promovidas y no promovidas (art.28 y concs., Ley Nacional de Empleo NI' 24.013), contrato de plazoindeterminado (art. 90, L. C. T.), plazo determinado (art. 93, L. C.

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T.), temporada (art. 96, L. C. T.), eventual (art. 99, L. C. T.), de grupoo por equipo (art. 101, L. C. T.).

Los casos de duda acerca de la naturaleza de la relación, paradeterminar la aplicabilidad de la ley, deberán ser interpretados concriterio amplio. Ello sin perjuicio de que normalmente dependeránde la prueba concreta que en cada caso se produzca.

Así el caso, por ejemplo, del socio-empleado. La subordinación esnota esencial. La existencia de contrato de trabajo dependerá de que,además de su función directiva, se pruebe otra que responda a esacircunstancia.

En cuanto a la falta de permanencia y continuidad, como carac-teres predominantes, no dificulta ello la existencia de un contratode trabajo. La utilización de servicios en esas condiciones quedasujeta a las responsabilidades y obligaciones establecidas en la ley,en la medida de que quienes los prestan estén al servicio de laactividad empresaria (conf. art. 5, L. C. T.) de quienes los utilizancon facultad de dirigirlos dentro de una organización instrumental,de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados para ellogro de fines económicos o beneficios.

Quedan así marginadas las distintas formas de locación de ser-vicios, en las que el locatario no pone una organización especial demedios para el logro del fin buscado. El locador puede pertenecer auna organización empresaria y responder a la misma, pero ésta entodo caso permanece ajena al usuario (locatario).

5. Personal excluido. Servicio doméstico

Una vez más y pese a las constantes recomendaciones doctrina-rias propiciadas en reuniones científicas como la "1 Reunión del ConoSur e Hispano Argentina de Especialistas en Derecho del Trabajo"y "X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la SeguridadSocia?, realizadas en San Salvador de Jujuy en el mes de mayo de1988, y pese también a la innecesariedad misma de la exclusión, elpersonal doméstico ha sido nuevamente marginado de la ley.

En esta oportunidad se ha abandonado la fórmula que conteníala ley 23.643, referida a que dichos trabajadores quedaban excluidoscuando estuvieran exclusivamente al servicio personal del patrono.

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De tal manera, no estaban excluidos si realizaban además otrastareas de índole no personal.

La nueva ley se refiere sólo a esta categoría de trabajadores, sinrequerir la exclusividad como recaudo. El criterio interpretativotendrá que ser el mismo, no autorizándose por vía exegética laextensión de excepciones al sistema.

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ARTICULO 22 171. Responsabilidad del empleador. Relación de causalidad 182. Daños psicofisicos 183. Límites a la responsabilidad del empleador 194. Presunción de responsabilidad del empleador. Enfermedad

profesional (inexistencia de presunción) 225. Concausalidad 226. Enfermedad contraída gradualmente. Acción de reclamo

a anteriores empleadores. Caducidad. Prescripción 23


Art. 29 Los empleadores serán responsables en las condiciones ycon los limites establecidos en esta ley por los daños psi-cofísicos sufridos por sus trabajadores por el hecho o enocasión del trabajo durante el tiempo en que éstos estu-vieren a disposición de aquéllos, en y para la ejecucióndel objeto del contrato de trabajo.La responsabilidad del empleador se presume respecto detodo accidente producido en los casos establecidos en estanorma, sin más excepciones que las especificadas en elart. 79. En cambio, no se presume la responsabilidad delempleador respecto de las enfermedades cuyo origen oagravamiento se imputen al trabajo.En caso de concurrencia de factores causales atribuiblesal trabajador y factores causales atribuibles al trabajo,sólo se indemnizará la incidencia de estos últimos, la queserá determinada por la autoridad administrativa o judi-cial según correspondiere.La indemnización será exigida del último empleador queocupó al trabajador. Si la enfermedad por su propia natu-raleza pudo ser contraída gradualmente, los empleadoresanteriores que ocuparon al trabajador en la clase de traba-jo causante de la enfermedad, estarán obligados a resarcirproporcionalmente al último empleador la indemnizaciónpagada por éste, determinándose la proporción por arbi-tradores o juicio sumarísimo, si se suscitare controversia.Esta acción sólo podrá ejercerse contra los empleadoresque hubieran tenido bajo su dependencia al trabajadordurante el año anterior a manifestarse la enfermedad yprescribirá al ario de haberse abonado la indemnización.

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1. Responsabilidad del empleador. Relación de causalidad

La ley hace responsable al empleador de los daños psicofísicosque sufra el trabajador en los límites establecidos.

Esto, inspirado en principios protectorios del Derecho del Traba-jo, no responde a la noción de culpabilidad, a la que el empleadorpuede ser —y generalmente lo es— ajeno, sino a la de causalidad, enfunción de la cual se instaura esta presunción de responsabilidaddel empleador', salvo que se den los eximentes de responsabilidadestablecidos en la misma ley (art. 79, ver comentario).

La relación de causalidad entre el hecho y el daño debe entoncesprobarse, y sólo en tales condiciones la responsabilidad establecidaen la ley se presume.

Hay aquí una distinción entre los accidentes y las enfermedadescuyo origen o agravamiento sean imputables al trabajo. Sobre estovolveremos más adelante, pero digamos por el momento que, peseal texto legal, no habrá en cuanto a la presunción de responsabilidad,una significativa diferencia de tratamiento en lo que hace a acciden-tes o enfermedades. Una vez probada la causalidad —presupuestoindispensable— la imputación tanto en un caso como en otro respon-sabiliza al empleador, al que la ley hace responsable de los dañospsicofísicos sufridos por sus trabajadores en los términos del párrafoprimero del artículo 22.

2. Daños psioollsicos

Las responsabilidades establecidas en la ley están referidas a losdaños psicofísicos que el trabajo pueda producir a los trabajadores,provengan éstos de accidentes o de enfermedades.

El tratamiento del tema a partir de los daños, y no a partir delacontecimiento que los provoca, implica un enfoque más modernodel problema, que permite abarcar las distintas neurosis, alienacio-nes, depresiones, dependencias psíquicas (alcoholismo, drogadicción,tabaquismo, etc.) y demás patologías de orden psíquico como el stress,en la medida que respondan al tipo de trabajo realizado por la víctimao a las condiciones en que el mismo se desarrolló.

Quedan bajo la esfera de protección de la ley, entonces y sindistinción, el daño exteriorizado por una alteración o impotencia

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fisica o anatómica, como la patología que afecte al sistema nerviosodel individuo.

Ya la jurisprudencia venía dando adecuado tratamiento a lacuestión. Ferreiros y Morey, en Enfermedades del trabajador, expre-san que siendo el ser humano un todo no podía ser de otra manera,justificando la posibilidad resarcitoria que aparejan males como lasneurosis, la esquizofrenia, las depresiones, las histerias, las manías,etc., provocados por las características especiales del trabajo, auncuando hubieren contribuido factores concausales.

Los daños psicofísicos indemnizables son los que provoquen enla víctima incapacidad para proveerse el salario. Es la consecuenciadañosa del trabajo lo que se indemniza, la que puede manifestarseen forma inmediata o hacerlo en cambio con el correr del tiempo.

3. Límites a la responsabilidad del empleador

Los límites de la responsabilidad del empleador están dados porlas circunstancias de que los daños psicofísicos por los que puedareclamársele hayan sido sufridos por el trabajador por el hecho o enocasión del trabajo, durante el tiempo que estuviere a disposicióndel empleador para la ejecución del objeto del contrato.

Por el hecho: se trata de una referencia objetiva al trabajo comocausa eficiente del daño. Es el trabajo el que por sus características,en forma directa, produjo consecuencias dañosas.

En ocasión: aquí se amplía el supuesto anterior. Antonio VázquezVialard (Accidentes y enfermedades del trabajo, pág. 76) sostiene queen virtud de esta expresión, la ley manda reparar el infortunio auncuando no pueda imputársele directamente a la relación laboral enforma concreta la producción del daño. El trabajo ha servido noobstante para facilitar que el hecho dañoso ocurra.

Toda situación dada en virtud y en consecuencia del contrato detrabajo que se explique en función del mismo —aunque ello sea sóloen forma más o menos directa— es comprensiva del concepto de"ocasión" del trabajo.

Quedan consecuentemente comprendidos como Accidentes delTrabajo todos aquellos en los que si bien al momento de acaecer elinfortunio puede no haber existido una efectiva prestación, la capa-

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cidad de trabajo del trabajador se ha encontrado a disposición delempleador. Tal el caso de los accidentes ocurridos en momentos dedescanso, en los que el trabajador permaneció en los lugares detrabajo, en razón de las características de la prestación, en la horade almuerzo, durante actividades recreativas no obligatorias, pausasa la espera de reanudación de tareas, etc.

Aun cuando el accidente no tenga lugar en oportunidad de larealización efectiva de tareas, el empleador responderá siempre ycuando el trabajo haya sido la ocasión o la causa del daño.

Durante el tiempo a disposición: Cabe delimitar, a los efectos deesta ley, cuándo el trabajador se encuentra a disposición del emplea-dor.

No es necesario que su capacidad de trabajo, puesta a disposición,haya sido efectivamente aprovechada por el empleador para realizaractos, ejecutar obras o prestar los servicios convenidos. En estorecepta la norma el mismo principio que contiene la Ley de Contratode Trabajo, en cuanto a tomar en consideración el trabajo nominal-mente prestado, en contraposición al efectivamente prestado.

El trabajador satisface su débito contractual, según lo dicho, auncuando su capacidad laboral no haya sido aprovechada, lo cual noimpide que continúe a las órdenes de su empleador, sin que puedadisponer de su actividad en beneficio propio.

Se encuentra el trabajador a disposición de su empleador durantelos períodos de inactividad a los que obligue la prestación, si nodispone de ese tiempo en su propio beneficio.

Durante las pausas o períodos de interrupción regular de lajornada, generalmente, el trabajador se desliga momentáneamentede la labor no encontrándose entonces a disposición del empleador.Así será, salvo que la pausa sea impuesta por imperio, por ventajao por necesidad del principal (conf. Meilij, Contrato de trabajo, t. II,pág. 277), aunque ello permita una cierta libertad y esparcimiento,en la medida que se mantenga la imposibilidad de aprovechamientopersonal de la pausa.

En tales condiciones esta pausa integra la jornada, y los dañosque pudieran sufrirse durante la misma quedarán a cargo del em-pleador, como quedan también las interrupciones extraordinarias,para ir al baño, tomar algo, etc.

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Sólo cuando la pausa permite aprovechar el tiempo que insumey desliga pasajeramente a la víctima de la labor importa un supuestode limitación de la responsabilidad del empleador, como ocurre porejemplo, con el período de descanso entre jornadas.

Para la ejecución del objeto del contrato: La inclusión de estafórmula pareciera exteriorizar una posible intención de reducir lossupuestos de cobertura. Sin embargo, el enunciado no debe llamara confusión, puesto que debe ser analizado dentro del contexto delartículo.

Son tanto el hecho como la ocasión del trabajo los elementosdeterminantes de la aplicabilidad de la ley, entendiéndose que con-tinúa el estado de disposición del trabajador durante las pausas ylimitaciones impuestas por la tarea.

Conforme lo dicho, la fórmula cede en cuanto a su estrictez. Noes necesaria una efectiva prestación al momento del infortunio,entendiendo como tal una actividad física dirigida al cumplimientode la labor. Continúan dentro del marco de la ley incluso aquelloscasos en que no se actúe bajo las órdenes del empleador, pero se lohace en virtud del deber de solidaridad y colaboración que estableceel artículo 62 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Fuerza mayor inherente al trabajo: Aunque la ley no mencionaen el artículo en análisis el supuesto de la fuerza mayor inherenteal trabajo, como supuesto generatriz de responsabilidad patronal,cabe tenerlo por válido, como conclusión residual o a contrario sensude lo que dispone el artículo 72, inciso b de la ley.

Importa lo allí dispuesto un supuesto de limitación de la respon-sabilidad patronal que se configura cuando el daño proviene defuerza mayor extraña al trabajo. Es válido concluir que si la fuerzamayor se vincula y es atinente, propia y adecuada a las condicionesde trabajo, la responsabilidad del patrono ha de perdurar.

Así era en la ley anterior, donde se mencionaba no sólo la fuerzamayor sino también el caso fortuito. Ambos conceptos son asimilablesy responden a la caracterización efectuada por los artículos 513 y514 del Código Civil, con relación al hecho producido por el accionardel hombre o por la naturaleza que no ha podido preverse o queprevisto no ha podido evitarse.

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Si bien en el ámbito del Derecho Civil ambos conceptos soneximentes de responsabilidad, para que así funcionen en el marcode esta ley se requiere que sean extraños al hecho laboral, de maneraque cuando se vinculan al trabajo subsiste la responsabilidad delempleador.

El artículo 79, inciso b, es bastante preciso en cuanto a la deter-minación del concepto de fuerza mayor. En general puede decirseque el caso fortuito y la fuerza mayor son extraños al trabajo cuandono actúan o no tienen vinculación sobre los elementos del mismo, demanera tal que el daño se hubiera producido igualmente con inde-pendencia del trabajo.

En cambio, son inherentes al trabajo cuando el riesgo genéricose convierte en específico en razón de la tarea.

De todas maneras, se trata de una cuestión fáctica que deberesolverse con los elementos probatorios de la causa y según lascircunstancias de cada caso.

4. Presunción de responsabilidad del empleador.Enfermedad profesional (inexistencia de presunción)

Literalmente, la responsabilidad del patrón se presume sólo encaso de accidente. No hay presunción legal, en cambio, cuando eldallo proviene de una enfermedad profesional.

En párrafos anteriores nos referimos al tema, a lo que agregamosque la presunción, como tal, es un factor de orden adjetivo que noimpedirá, ni aun en caso de accidente, la prueba de la relación causalentre el hecho y el daño. La responsabilidad es consecuencia de ello,de manera que como ya adelantáramos, no se traducirá en distintotratamiento legal, en una gran diferencia para uno u otro supuesto.

5. Coneaussdidad

El principio de aplicación de la teoría de la indiferencia de laconcausa ha quedado desactivado a partir de la sanción de esta ley.La consideración de la concausa perdura como objeto de distinciónde los distintos factores que confluyen a la configuración del daño.

Lo que cambia, es que la concausa ya no es más indiferente.

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Ahora cuenta para la ponderación de la porción de daño que quedaa cargo de la responsabilidad del empleador.

La postura ahora adoptada por la ley es contraria a la de susantecedentes, en los que la contribución de la concausa (predisposi-ción, labilidad, facilitación), resultaba indiferente. La solución actualresponde a una distinta concepción de lo que debe ser materia deprotección legal y tuvo destacados sostenedores.

En su análisis del tema, Vázquez Vialard, haciendo mérito en lanaturaleza contractual del sistema, no encontraba razonable quepudiera exigirse del empleador una indemnización mayor a la quepodía corresponder al daño producido (Crítica a la aplicación de lateoría de la indiferencia de la concausa en materia de enfermedadaccidente, D.T. 1971, pág. 282). Este es sin duda el fundamentoteórico de la nueva norma legal.

Consecuentemente, si en el daño concurrieran factores atribui-bles al trabajador (labilidad, predisposición) y factores atribuibles altrabajo, sólo el daño que obedezca a esto último será indemnizablepor el patrono.

No será fácil discernir en cada caso la incidencia de los distintosfactores concausales. Para ello se dependerá más que nunca de larespectiva pericial médica, de la que se requiere ahora una precisióncientífica responsable que no siempre le será posible brindar.

Se revalorizará, por otra parte, para la distinción de los factoresconcausales la práctica del examen preocupadonal. Pese a que losempleadores se resisten a adoptarlo, se erige a la luz de la nuevaley en el medio más idóneo para dilucidar la cuestión.

B. Enfermedad contraída gradualmente. Acción de reclamoa anteriores empleadores. Caducidad. Prescripción

En caso de enfermedad profesional gradualmente contraída semantiene el principio de la reclamación al último empleador. Claroque cabe que éste pueda reclamar a su vez a los anteriores, larepetición a prorrata de sus respectivas proporciones de responsabi-lidad en la producción de la incapacidad.

Se establece un plazo de caducidad de la acción de repetición.Sólo puede reclamarse de los empleadores que hubieren ocupado al

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incapacitado durante el año anterior a manifestarse la enfermedad,lo que lleva a preguntarse cuándo la enfermedad se manifiesta.

Ello ocurre cuando se determina la incapacidad que la enferme-dad produce, de manera que la acción resarcitoria pueda ser inten-tada. La enfermedad se manifiesta desde el instante en que existerazonable certeza mediante determinación apta (certificado médico,junta médica administrativa, peritaje realizado en otro juicio, etc.)acerca de la incapacidad que provoca.

Se establece además un plazo especial de prescripción, que con-creta y precisamente se computa desde el momento en que se hubiereabonado la indemnización, acerca de lo cual no habrá lugar a con-troversia en tanto se dé cumplimiento a lo dispuesto por el artículo11 de la ley (ver comentario).

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ACCIDENTE "IN ITINERE"

ARTICULO 39 25I. Accidente in itinere. Concepto. Alcances 252. Domicilio. Concepto 263. Lugar de trabajo. Concepto 264. Trayecto 265. Interrupción 276. Traslado dentro del lugar de trabajo 277. Misión de trabajo 288. Trayecto entre dos empleos 289. Medio de transporte utilizado 28

10. Daños in itinere y culpa grave de la víctima 2911. Daños in itinere ante la opción del artículo 16 29

ACCIDENTE "EN ITINERE"

Art. 32 El empleador será igualmente responsable cuando el dañose produzca en el trayecto entre el domicilio del trabaja-dor y su lugar de trabajo o viceversa, siempre que elrecorrido no hubiera sido interrumpido en interés parti-cular del trabajador o por cualquier razón extraña al tra-bajo.

1. Accidente in itinere. Concepto. Alcances

La responsabilidad del empleador por los accidentes que ocurrana sus empleados en el trayecto de ida y vuelta entre su domicilio yel trabajo, ha sido admitida desde hace tiempo en la legislacióncomparada (al respecto puede consultarse Pozzo, Derecho del Traba-jo, t. III, edición 1949, en el que hace una amplia referencia al tema).

También nuestra ley lo ha admitido partiendo de la recepción delinstituto a nuestra tradición jurídica merced a su pretoriana creación.

El tiempo que al trabajador le requiera desplazarse desde sudomicilio al lugar de trabajo o viceversa se encuentra, entonces,dentro del ámbito de extensión de la responsabilidad objetiva delempleador. Ello implica una aplicación práctica del concepto deocasión. Ya que no es por el hecho del trabajo que responde elempleador, puesto que en el accidente in itinere el trabajo ha con-cluido o aún no ha comenzado. En cambio, el supuesto en análisisreconoce que es la ejecución del trabajo lo que ha llamado a la víctimaa las circunstancias del daño. Es la ocasión del trabajo, aunque eltrabajo mismo no sea la causa.

El accidente in itinere contempla circunstancias que tienen lugar

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dentro de un ámbito temporal y geográfico diferente al trabajo. Lacausalidad está dada por el solo hecho de provenir el trabajador desu trabajo o de dirigirse al mismo, sin que quepa distinguir acercade si el riesgo es genérico o específico. Como se ve, no hay estricta-mente una clásica causalidad entre trabajo y siniestro.

2. Domicilio. Concepto

En principio es el lugar donde se habita, pero el concepto esextensible, según las circunstancias, a todo lugar que supla a lavivienda, como el restaurante o la casa del familiar donde habitual-mente se almuerce o cene, etc.

El domicilio es el lugar del que necesariamente la víctima debeprovenir o al que debe dirigirse.

3. Lugar de trabajo. Concepto

El lugar de trabajo puede diferir del domicilio de la empresa,incluso temporal o excepcionalmente. Es el sitio donde la prestaciónlleva al trabajador para poner su capacidad de trabajo a disposicióndel empleador.

4. Trayecto

La limitación geográfico temporal del daño en itinerario requierela determinación de sus alcances. Dónde comienza y dónde terminael trayecto protegido.

En principio digamos que el amparo de la ley perdura mientrassubsiste el animus del trabajador de dirigirse del trabajo al domicilio odel domicilio al trabajo (Fernández Madrid y Caubet, Leyes fundamen-tales del trabaja, pág. 112), y que sólo la interrupción de ese recorrido eninterés particular exonera la responsabilidad del empleador.

Dentro de estos márgenes, el marco geográfico comprendido esel que se extiende desde el umbral de la puerta de la vivienda,entendiéndose por tal la habitación o el lugar privado en que efecti-vamente se habita, hasta el umbral del lugar de trabajo.

Quedan así comprendidas bajo amparo legal, no sólo la vía pú-blica sino además las partes comunes del consorcio en el que eltrabajador habite. No compartimos la idea de que el domicilio se

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ACCIDENTE 'IN ITINERE'

extienda hasta las partes comunes del edificio o consorcio. Cabepreguntarse, ¿por qué excluir el accidente del ascensor del tramoprotegido e incluir, en cambio, el del medio de transporte, si la ideadel legislador ha sido proteger al obrero desde que éste comienza aestar efectivamente a disposición del empleador?

No corresponde incluir en el concepto de accidente en course deroute, a los movimientos internos dentro del hogar, aun en el jardín,patio u otras adyacencias, preparándose la víctima para asistir altrabajo (respecto de las distintas posturas sobre el tema puede verse,Vázquez Vialard, Accidentes y enfermedades del trabajo, pág. 92;Alvarez Chávez, Maza y Slapak, Enfermedades del trabajo, pág. 64;Altamira Gigena en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido porVázquez Vialard, t. 4, págs. 252 y ss.).

5. Interrupción

El trayecto no se ha interrumpido y perdura el amparo de la leymientras subsista el animus del trabajador de dirigirse del trabajoal domicilio o viceversa.

Se exime de responsabilidad el empleador por los daños produ-cidos durante la interrupción en interés particular del trabajador opor cualquier razón extraña al trabajo. Esta caracterización de laley resulta redundante, puesto que lo que es en interés particulardel trabajador es extraño al trabajo.

Las interrupciones en interés particular deben ser estrictamenteinterpretadas, ya que se trata de daños ocurridos en circunstanciasque acontecen sin control de la patronal que, en definitiva, resultaresponsable.

Sin perjuicio de ello, la motivación y circunstancias de la inte-rrupción deben ser apreciadas en concreto, de manera de no extenderla eximente de responsabilidad a las pequeñas detenciones que nointerrumpen la trayectoria ni la intención de continuarla, como esel caso de la pausa para descansar o para pequeñas compras sinapartarse del derrotero que las circunstancias impongan.

6. Traslado dentro del lugar de trabajo

Cabe distinguir el daño que se produce en el itinerario entre el

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domicilio y el lugar de trabajo y viceversa, del que ocurre al traba-jador trasladándose de un sitio a otro, en el lugar o en el escenariodonde presta tareas.

No se trata del supuesto contemplado en el presente artículo,aunque cae en las previsiones del primer párrafo del artículo 22, enla medida en que responda al hecho o en ocasión del trabajo, duranteel tiempo en que el trabajador permanece a disposición del empleadorpara la ejecución del contrato de trabajo.

7. Misión de trabajo

Tampoco se adecua a los recaudos de este artículo el daño quetiene lugar como consecuencia de una misión fuera del lugar detrabajo, pero encomendada para el cumplimiento de la labor. Se tratade un daño acontecido no sólo por el hecho o la ocasión del trabajosino también durante el tiempo que el trabajador permaneció adisposición para la ejecución del objeto del contrato.

8. Trayecto entre dos empleos

Si el daño se produce en el trayecto entre dos empleos se da unaespecial situación que permite aventurar que afecta a dos empleadores.La víctima ha salido ya de uno de los trabajos y se dirige al otro.

Si los empleos son sucesivos, no hay obstáculo en admitir queambos trabajos conforman el lugar del que normalmente el trabaja-dor parte y al que normalmente se dirige. Ello permite una inter-pretación de la norma en análisis integradora de esta situación que,de no ser así, dejaría un margen de riesgo sin cobertura legal. Laresponsabilidad podría compartirse entre ambos empleadores.

9. Medio de transporte utilizado

La cobertura legal alcanza a cualquiera que sea idóneo paracubrir el trayecto, en el ámbito geográfico y temporal del mismo,razonablemente apreciado. Para que el empleador responda no esnecesario que el daño se produzca a consecuencia de la utilizacióndel medio de transporte que imponga, aunque sea proveyendo pasesgratuitos.

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ACCIDENTE "IN IT1NERE"

10. Daños in itinere y culpa grave de la víctima

Durante la vigencia de la ley 9688 no jugaba la responsabilidaddel empleador en caso de accidente in itinere cuando respondía aculpa grave de la víctima, circunstancia que podía darse cuandoconduciéndose en su propio automóvil no respetaba las reglas decirculación, cuando conducía con manifiesta imprudencia o cuandoen uso del transporte público incurría en conductas prohibidas quedaban lugar al daño.

La interpretación de la conducta de la víctima, según el criteriotradicional en materia de daños en el trayecto desde y hacia el trabajoha de ser juzgada estrictamente, ya que esos daños ocurren en circuns-tancias que escapan al control del empleador a la postre responsable.

Sin embargo, una particular situación se presenta ahora a la luzde las eximentes de responsabilidad previstas por esta ley en suartículo 72 (ver comentario), ya que no figura entre éstas la culpa dela víctima.

Desaparece la distinción a que daba lugar la ley 9688, entre culpaleve y culpa grave, que permitía eximir de responsabilidad al em-pleador en el último supuesto. Tal cosa ya no ocurre, la culpa de lavíctima leve o grave no excluye la responsabilidad del empleador.

Esto ha de merecer un atento y cuidadoso tratamiento por partede la jurisprudencia, puesto que la culpa de la víctima no está referidaen el accidente in itinere al cumplimiento de la labor. No hay concate-nación entre el accidente y el trabajo que no ha actuado como causante,concausante o agravante del accidente (Altamira Gigena, Tratado deDerecho del Trabajo, dirigido por Vázquez Vialard, t. 4, pág. 253).

11.Darlos in itinere ante la opción del artículo 16

El daño en el trayecto protegido es un supuesto de excepción queno se extiende a la reclamación en base a normas civiles, y aun aotras laborales como el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Una circunstancia asimilable podría darse en caso de que el emplea-dor haya asumido la realización del traslado y, con ello, los riesgos delmismo. En tal caso la fuente de responsabilidad no es de todos modos lade este artículo que nos ocupa, sino la regla general de responsabilidadde los artículos 1109, 1113 y concordantes del Código Civil.

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ARTICULO 4º 311. Contratación. Subcontratación. Generalidades 312. Fuentes de la solidaridad. Actos que le dan origen.

Auxiliares del trabajador 323. Interposición y mediación 324. Suboontratación. Actividad normal y especifica propia de la empresa 325. Transferencia del establecimiento 346. Empresas de servicios eventuales 347. Solidaridad en el estatuto de la construcción 348. Solidaridad en el trabajo rural 35


Art. 411 Quienes cedan total o parcialmente a otros el estableci-miento habilitado a su nombre o contraten o subcontraten,cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicioscorrespondientes a la actividad normal y especifica propiade la empresa, serán solidariamente responsables frenteal trabajador y sus causahabientes por las obligaciones yresponsabilidades impuestas por esta ley.Cuando la prestación del trabajador hubiera sido con-tratada por intermedio de una empresa de servicios even-tuales, ésta y la empresa usuaria serán solidariamenteresponsables frente a aquél y sus causahabientes por lasobligaciones y responsabilidades impuestas por esta ley.

1. Contratación. Subeentratación. Generalidades

Puede suceder, y ello es corriente en la práctica, que por necesi-dades de la explotación, de la organización empresaria, por razonesde eficiencia o de economía se contraten obras o servicios con tercerosajenos a la empresa.

Puede ser que el contratista, por el hecho de esa vinculación,integre la estructura empresaria del principal, porque en rigor de-sarrolla su propio quehacer.

El artículo en estudio no profundiza en mayores distingos ydispone que en los casos de cesión total o parcial del establecimiento,o de contratación o subcontratación, quienes los celebren, cualquierafuere el acto que le dio origen, serán solidariamente responsablespor las obligaciones impuestas por la ley, siempre y cuando lo cedido

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o subcontratado corresponda a la actividad normal y específica pro-pia de la empresa.

2. Fuentes de la solidaridad. Actas que le dan origen.Auxiliares del trabajador

La cesión total o parcial y la contratación o subcontrataciónproducen ese efecto cualquiera sea el acto que le dé origen. Quedaalcanzada, entonces, la contratación de auxiliares del trabajador,interposición y mediación, según el artículo 29 de la Ley de Contratode Trabajo, como así también la subcontratación y la delegación (art.30, L. C. T.).

En el primero de los supuestos no hay en la Ley de Contrato deTrabajo responsabilidad solidaria del trabajador autorizado a servir-se de auxiliares. Sin embargo el texto actual, específico en materiade daños relacionados con el trabajo, y además posterior a la Ley deContrato de Trabajo no hace distingo alguno al respecto. Conformeesto resulta deudor solidario en materia de daños producidos por eltrabajo, aun el trabajador que se menciona en el artículo 28 de laLey de Contrato de Trabajo.

3. Interposición y mediación

La contratación puede tener lugar también por medio del mecanis-mo establecido en el artículo 29 de la Ley de Contrato de Trabajo,supuesto en el que la relación se entiende dada entre la empresa queutilice la prestación y el trabajador. El tercero contratante, sin embargo,no se desvincula, porque se lo mantiene relacionado en virtud de laresponsabilidad solidaria que se le impone, lo que asimila el supuestodel incumplimiento contractual con el de la responsabilidad por daños.

Tanto la Ley de Contrato de Trabajo como la ley 24.028, mantie-nen en este aspecto similar criterio en lo que hace a la condición deverdadero empleador, que sin embargo no desplaza ni desobliga alintermediario.

4. Subcontratación. Actividad normal y especifica propia de la empresa

La norma en estudio equipara la cesión total o parcial con lacontratación o subcontratación, al igual que lo hace el artículo 30 de

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SLIBCONTRATACION E INTERMEDIACION

la Ley de Contrato de Trabajo. En tal caso, se pone en funcionamientoel mecanismo de solidaridad entre los contratantes por las obliga-ciones provenientes de la actividad laboral desplegada.

Sin embargo no siempre que ello ocurra se producirá tal conse-cuencia. Es necesario que el contratista integre la estructura empre-saria del principal, desarrollando su quehacer normal y específico.Queda así alcanzado el principal cuando el contratista cumplimentaobras o actos que le son propios, porque en tales circunstanciasrealiza, ejecuta o presta exactamente lo que debe realizar, ejecutaro prestar el comitente. La solidaridad proviene como consecuenciadel hecho de que el principal en rigor ejerce su actividad realmente,por medio de otras personas, con quienes se encuentra ligada poruna directa vinculación de medios.

No toda cesión, ni toda contratación, es susceptible de generarsolidaridad entre los celebrantes por créditos nacidos de esta ley. Locedido debe corresponder a la actividad normal y específica propiade la empresa, es decir a lo que hace al cumplimiento del logro delfin empresario. Lo que no se refiera a ello no es idóneo como génesisde la solidaridad.

Debe admitirse como actividad propia y específica aun la secun-daria, accesoria o de apoyatura de la principal, siempre que seencuentre permanentemente integrada al establecimiento o empre-sa. De no ser así, la actividad es extraordinaria y su cesión no generasolidaridad.

La casuística en esta materia ha generado múltiples pronuncia-mientos, cuyo estudio resulta valioso para establecer, de lo particulara lo general, hilos conductores que orienten al intérprete.

Así ha ocurrido con la contratación de servicios de limpieza, devigilancia en entidades bancarias y financieras, en supermercados,en empresas siderúrgicas, servicios de buffet y restaurante, comedorde empresa, distribución de productos, transporte de personal, etc.Sobre el tema recomendamos el pormenorizado estudio realizado porJ. C. Fernández Madrid, en su Tratado práctico de Derecho delTrabajo, t. 1, págs. 925 y ss., y su trabajo publicado en D. L. E., juliode 1990, pág. 451.

Agreguemos por último que la actividad ha de ser no sólo normalsino, además, específica y propia de la empresa. Los términos son

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inescindibles, de manera que las tareas que sean normales pero noespecíficas, propias de la empresa, hacen inaplicable tanto las pre-visiones de este artículo 42 en estudio, como las del artículo 30 de laLey de Contrato de Trabajo.

5. Transferencia del establecimiento

Aun cuando la ley no lo contempla específicamente, también seextiende la solidaridad respecto del crédito por daños a consecuenciadel trabajo al caso de trasferencia del establecimiento. Ello, a partirde lo dispuesto por el artículo 225 de la Ley de Contrato de Trabajo,que tiene amplia acogida en el texto en estudio.

6. Empresas de servicios eventuales

Ya la ley 23.643, al reformar la ley 9688, había dejado sin efectola excepción que contiene el artículo 29 de la Ley de Contrato deTrabajo, respecto a las empresas de servicios eventuales, reconocidascomo tales por la autoridad de aplicación.

Estas, según la Ley de Contrato de Trabajo, no eran consideradassolidariamente responsables respecto del personal que proporcionabana las empresas. La referida ley 23.643 dejó sin efecto esta excepción alrégimen general, considerando a las empresas de servicios eventualessolidariamente responsables en materia de Accidentes del Trabajo.

En la ley vigente se consagra igual criterio. Aun las empresas deservicios eventuales a las que se refiere el artículo 29 de la Ley deContrato de Trabajo, resultan solidariamente responsables frente altrabajador que contrataron y sus causahabientes, junto con la em-presa usuaria, por las obligaciones y responsabilidades emergentesde esta ley.

Este criterio resulta adecuado a lo que dispone por otra parte laLey Nacional de Empleo, que ha restaurado la plena responsabilidadsolidaria de las empresas de servicios eventuales (art. 29 bis, L. C.T., y arts. 75 y 76, L. N. E.).

7. Solidaridad en el estatuto de la construcción

El comitente y el contratista, en el ámbito de la industria de laconstrucción, son solidariamente responsables respecto al personal

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ocupado en la obra solamente en caso de omitir el primero requerirleal segundo constancia de su inscripción en el Registro Nacional dela Industria de la Construcción (art. 32 de la ley 22.250).

También en esto la ley 23.643, en materia de Accidentes delTrabajo, por ser posterior al Estatuto de la Construcción y específica,había operado como una derogación del referido artículo 32 delrégimen especial y, en consecuencia, aunque se cumpliera el recaudodel requerimiento de inscripción en el Registro Nacional de la In-dustria de la Construcción, el infortunio laboral provocaba respon-sabilidad solidaria entre el principal y el contratista.

La ley actual tampoco hace distingos o salvedades en esta ma-teria. Cabe admitir, entonces, la vigencia plena del principio desolidaridad en materia de daños derivados del trabajo, dentro delámbito de la industria de la construcción.

8. Solidaridad en el trabajo rural

Igual conclusión a la que se sustenta en el parágrafo anteriorcabe sostener en lo que se refiere a los trabajadores rurales. Lanorma del artículo 99 de la ley 22.248 queda derogada en lo que haceal crédito por daños provenientes del trabajo.

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ARTICULO 55 371. Acción contra terceros. Carácter facultativo de esta alternativa 372. Legitimación 383. Naturaleza del reclamo 384. Reducción de la indemnización a cargo del principal 395. Subsistencia de la responsabilidad 406. Repetición contra los terceros responsables 407. Conceptos repetibles de los terceros 41


Art. 59 Sin perjuicio de los derechos que surgen de esta ley, eltrabajador y sus causahabientes, según el caso, podránreclamar su reparación a los terceros responsables deldaño causado, de acuerdo con las normas del derechocomún.En este caso, las indemnizaciones y prestaciones previstasen esta ley se reducirán en la parte que sea abonada porlos terceros.Los empleadores que hubieran cumplido con las obliga-ciones impuestas por esta ley podrán repetir de los terce-ros responsables del daño las sumas abonadas.

1. Acción contra terceros. Carácter facultativo de esta alternativa

Como no podía ser de otra manera la nueva ley contempla, aligual que la ley 9688 con la modificación de la 23.643 (art. 18), laposibilidad de que el trabajador o sus derechohabientes, según elcaso, puedan reclamar de los terceros responsables del evento dañosolas indemnizaciones que pudieran corresponderles de acuerdo a lasnormas del derecho común.

Se trata, pues, de una alternativa de carácter facultativo paralos titulares del derecho, que obviamente será o no ejercida poraquéllos de acuerdo a las mayores o menores posibilidades de éxitoque un cuidadoso análisis técnico legal aconseje. Se ejerza o no laacción contra los terceros, quedará por supuesto siempre subsistentela posibilidad de accionar contra el principal, ya que en este caso elejercicio de una u otra acción no es excluyente respecto de la otra,

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en la medida en que no exista superposición de una indemnizacióncon otra respecto del mismo daño.

2. Legitámación

Los legitimados activamente para el ejercicio de estas accionesresultan el trabajador en relación de dependencia, el empleado pú-blico (art. 29 de la ley) y las personas obligadas a prestar un serviciode carga pública (art. 20 de la ley); en caso de fallecimiento de talessujetos, sus derechohabientes, es decir las personas que se enumeranen el artículo 38 de la ley 18.037 (t. o. 1976) y sus modificaciones.

3. Naturaleza del reclamo

La hipótesis que contempla el primer párrafo de este artículo serefiere a aquellos daños que, sufridos por el trabajador fallecido araíz del hecho dañoso o sobreviviente con incapacidad, se deriven deun accidente de cuyas consecuencias deban responder terceros ajenosa la relación de trabajo, en virtud de responsabilidad emergente denormas del derecho civil atribuible a aquéllos a título de dolo, culpao en razón de responsabilidad de naturaleza objetiva.

La posibilidad de reclamar contra estos terceros para lograr elresarcimiento integral de los perjuicios sufridos no implica, claroestá, mengua alguna para que el trabajador o sus derechohabientespuedan demandar de su empleador las indemnizaciones que lescorrespondan en virtud de la ley de accidentes. Ello así, ya que elmismo accidente puede paralelamente originar responsabilidad re-sarcitoria para dichos terceros y también para el empleador, si esque el hecho dañoso resulta además encuadrable como accidente deltrabajo en los términos de los artículos 29-, 32y 20 de la nueva ley.

Puede, por ejemplo, resultar un trabajador víctima de un acci-dente ocurrido "por el hecho", o "en ocasión" del trabajo o in itinere,o a raíz del cumplimiento de una carga pública, supuestos en los quedeberá responder el principal en los términos de la ley, si no existiere—y se probare— algún supuesto que lo exonere de responsabilidad(ver comentario art. 7'2). Pero a la producción de ese mismo accidentepuede haber concurrido la intervención de personas extrañas alhecho laboral o al servicio de carga pública que, por tales, responde-

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rán ante la víctima o sus derechohabientes según las normas delderecho común. En tal caso, entonces, los titulares al derecho a laindemnización están facultados por la ley para reclamar de losreferidos terceros el resarcimiento integral del daño y del empleador,las indemnizaciones y prestaciones previstas en la nueva ley deaccidentes.

4. Reducción de la indemnización a cargo del principal

En el supuesto de obtenerse la reparación de los terceros, elsegundo párrafo del dispositivo en comentario establece la reducciónde las indemnizaciones y prestaciones previstas en la ley "en la parteque sea abonada por los terceros". Cabe entender, pues, que lasindemnizaciones no son acumulativas sino que con aquella expresiónel legislador ha querido que lo que se perciba de los terceros seadescontado de lo que adeudare el empleador por la misma ley, demanera tal de evitar un enriquecimiento indebido a favor de lavíctima o sus derechohabientes. Dicho de otra forma, si el empleadoradeudare en concepto indemnizatorio por aplicación de la ley unvalor hipotético de 100 y obtuviere de los terceros el pago de unaindemnización por vía de acción civil de 50, la deuda del empleadorquedaría así reducida a 50.

En ese entendimiento, si la indemnización que se obtuviere delos terceros superara el valor de la deuda a cargo del empleador, estaúltima quedaría extinguida, evitándose así la percepción de unadoble indemnización por el mismo daño. Por supuesto, ello será asísiempre que exista identidad de raros entre lo obtenido de losterceros y lo que deba el empleador, ya que la acción específica "nopuede desecharse sin más, por entender que el actor ha percibidodel tercero importes superiores a los que debe pagar el empleadorsin la debida confrontación de todos y cada uno de los Ítems endiscusión. No basta con la mera afirmación dogmática de que la sumaque aparece en la demanda laboral es inferior a la que ya se hapercibido. Para el caso juegan conceptos similares a los de la cosajuzgada y debe meritarse que se ha indemnizado dos veces por lamisma causa" (conf. Rodríguez Saiach, en Acción civil en Accidentesdel Trabaja, t. 2, pág. 445, círculo Carpetas, Bs. As., 1987).

Aunque la nueva ley no lo exprese, por aplicación del mismo

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principio general del derecho que no autoriza el enriquecimientoindebido, las mismas soluciones cabrán cuando se reclame del em-pleador el pago de una reparación con fundamento en el derecho civil(en virtud de la opción que en tal sentido mantiene aún hoy el art.16 del nuevo texto legal), habiendo percibido de terceros algún montoindemnizatorio por el daño sufrido.

5. Subsistencia de la responsabilidad

Para el caso de no prosperar el reclamo contra los terceros, o deprogresar sólo parcialmente, se mantienen las posibilidades de re-querir del empleador el pago de las indemnizaciones específicas dela ley de accidentes o, en su caso, las que autoriza el derecho civilpor vía de opción (art. 16). Ello por supuesto, siempre y cuando nose hubieren extinguido por prescripción las correspondientes accio-nes.

Desde ya que si la conducta de los terceros causantes del dañoconfigurare para el principal un supuesto de fuerza mayor (art. 514del Cód. Civil) o de fuerza mayor extraña al trabajo (art. 72, inc. b,ley 24.028), tal circunstancia lo eximirá de responsabilidad tanto enel ámbito civil como en el específico de la Ley de Accidentes delTrabajo (véase al respecto el comentario al art. 72 de la ley).

6. Repetición contra los terceros responsables

El último párrafo de la norma que comentamos faculta a losempleadores a repetir de los terceros responsables del daño lassumas que hubieran abonado a las víctimas o a sus derechohabien-tes.

El ejercicio de esta acción, como toda acción de repetición, implicaque el demandante deberá acreditar inevitablemente y como requi-sito de procedencia de la misma, el pago de una cantidad dinerariaa la víctima o a sus causahabientes. Además, la suerte de esa de-manda se hallará ligada a la demostración de dicha causa de dolo oculpa atribuible a los terceros, o de algún supuesto de responsabili-dad que les resulte atribuible objetivamente, extremos que autori-zarán a responsabilizarlos total o parcialmente de las consecuenciasdañosas del accidente en el ámbito del derecho común.

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7. Conoeptos repetibles de los terceros

El nuevo texto alude al cumplimiento por parte del empleadorde "las obligaciones impuestas por esta ley", lo que no deja lugar adudas en cuanto a que podrá repetir de los terceros las sumas queefectivamente hubiera abonado en concepto de indemnizaciones y/oprestaciones específicas de la ley al trabajador o a sus derechoha-bientes.

El régimen de accidentes del trabajo hoy derogado por esta ley24.028, preveía expresamente en su artículo 18 que el empleador osu asegurador podían subrogarse en el derecho del trabajador o susderechohabientes para el ejercicio de las acciones que a aquéllos lescompetía contra el tercero causante del daño. Y si del tercero obte-nían una suma mayor que la que le hubieren pagado al siniestradoo a sus causahabientes por la misma causa, el exceso debía serpagado a éstos o depositado en la Caja de Accidentes del Trabajo.

La nueva norma no efectúa ninguna referencia respecto de lacuestión tratada precedentemente, circunstancia no obstante la cual,si el empleador o la entidad aseguradora hubieran abonado algunasuma dineraria por conceptos indemnizatorios en virtud de normadel derecho común, ello permitirá igualmente a aquéllos repetir deltercero responsable los montos y conceptos que hubieren pagadoefectivamente al accidentado o a sus sucesores. Es que de resultarel tercero total o parcialmente responsable del accidente los pagosque hubiere efectuado el principal le permitirán subrogarse en losderechos del trabajador o sus causahabientes, en la medida de lassumas abonadas.

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ASEGU HABILIDAD

ARTICULO 69 43

1. Antecedentes 442. Características 443. Orígenes 454. La nueva norma 465. Sustitución total o parcial 466. Entes aseguradores 467. Características del seguro 478. Cobertura en caso de opción por la acción civil 489. Acción directa contra el empleador 49

10. Cobertura en caso de reclamación por el artículo 75 dela Ley de Contrato de Trabajo (deber de seguridad) 49

11. Citación en garantía 4912. Liquidación del ente asegurador 5513. Cláusulas de caducidad 5614. Conclusión 57

ASEGURABILIDAD

Art. 69 Los empleadores podrán sustituir total o parcialmente lasobligaciones emergentes de esta ley por un seguro consti-tuido a favor del trabajador y sus causahabientes, en entesaseguradores habilitados por la autoridad competente.

Además de los requisitos generales establecidos por lalegislación vigente, el seguro contra la responsabilidadpor las obligaciones emergentes de esta ley quedará so-metido a las siguientes reglas.a) Las pólizas deberán cubrir de acuerdo con lo contra-

tado, las prestaciones e indemnizaciones específicasprevistas en esta ley.La cobertura de las responsabilidades emergentes delejercicio de las acciones previstas en el articulo 16podrán ser cubiertas por una póliza adicional.El trabajador damnificado o sus causahabientes debe-rán demandar por las indemnizaciones previstas enesta ley al empleador.El empleador, el trabajador damnificado o sus causa-habientes podrán citar en garantía a la aseguradora.

b) En caso de liquidación del ente asegurador los fondosdestinados al pago de los seguros por las obligacionesimpuestas por esta ley no entrarán a la masa comúny serán transferidos al Fondo de Garantía previste enel artículo 14.

e) Los entes aseguradores sólo podrán oponer las cláu-sulas de caducidad que hubieran sido notificadas alasegurado con anterioridad al siniestro.

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1. Antecedentes

El presente artículo está referido a la asegurabilidad de lascontingencias derivadas de los infortunios laborales, dado que elsistema resarcitorio creado por la ley 9688, desde su sanción, ponea cargo del empleador el costo de los accidentes del trabajo y de lasenfermedades profesionales, previendo este ordenamiento legal laposibilidad de sustituir estas obligaciones emergentes de las indem-nizaciones por un seguro constituido en favor del trabajador.

La norma actual se diferencia sustancialmente de lo que esta-blecían los regímenes de las leyes 23.643 y 18.913 en varios aspectosimportantes como, por ejemplo, la eliminación de la posibilidad deaccionar en forma indistinta contra el empleador o el asegurador, lareimplantación de la citación en garantía, etc.

El artículo 72 de la ley 9688 (t. o. ley 23.643), disponía:Los empleadores podrán sustituir las obligaciones emergentesde la presente ley por un seguro constituido a favor de los tra-bajadores y sus derechohabientes en entes aseguradores que reú-nan los requisitos establecidos más adelante, y siempre acondición que las prestaciones e indemnizaciones no sean infe-riores a las determinadas por la presente ley.No obstante la existencia de seguro, el trabajador y sus dere-chohabientes, pueden demandar en forma indistinta o conjuntaa su empleador o al asegurador, quedando sin efecto legal elrequisito de citación en garantía, establecido en la ley de seguro.

Por su parte, esta norma en la versión de la ley 9688, según elrégimen de la ley 18.913, al referirse a la sustitución de las obliga-ciones patronales, establecí,:

Los patrones podrán sustituir las obligaciones relativas a lasindemnizaciones por un seguro constituido a favor de los em-pleados u obreros de que se trate en una compañía o en asociaciónde seguros patronales que reúnan los requisitos establecidos másadelante, y siempre a condición que las indemnizaciones no seaninferiores a las determinadas por la presente ley.No obstante, el trabajador o sus causahabientes podrán accionarcontra el empleador o el asegurador, indistinta o conjuntamente.

2. Características

Este artículo se encuadra dentro de lo que podríamos denominarseguros sociales, que son aquellos que tienden a la protección del

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ASE GURABILIDAD

trabajador mediante la regulación de un seguro que cubre una va-riedad de matices previstos por el ordenamiento público, como porejemplo las enfermedades o accidentes del trabajo, paros, huelgas,despidos, etc., que exceden el marco del derecho privado.

El seguro social, según Manuel Ossorio, es "Cada uno de lossistemas previsionales y económicos que cubren los riesgos a que seencuentran sometidas ciertas personas, principalmente los trabaja-dores, a fin de mitigar al menos, o de reparar siendo factible, losdaños, perjuicios y desgracias de que pueden ser víctimas involun-tarias, o sin mala fe en todo caso" (Diccionario de Ciencias Jurídicas,Políticas y Sociales, Heliasta S. R. L., pág. 698).

Alcalá-Zamora y Cabanellas afirman que los dos riesgos especí-ficos del trabajador consisten en quedarse sin trabajo (el paro forzoso)y el de sufrir alguna lesión fTsica o psíquica por la prestación de susservicios (el accidente del trabajo o la enfermedad profesional, eincluso los de una y otra especie sin origen laboral genuino). Porextensión, los seguros sociales cubren riesgos o situaciones comunesa la generalidad de las personas, como la muerte, la invalidez y lamaternidad (Tratado de política laboral y social, t. 1, pág. 698).

Nos encontramos ante una especie dentro del género, denomina-da contrato de seguro, que puede ser conceptualizada, aceptablemen-te, como "la operación comercial mediante la cual una parte (elasegurado) se hace prometer, mediante una retribución (prima) ensu favor, o a favor de un tercero, en el supuesto de producirsedeterminado riesgo, una prestación a cargo de la otra parte (asegu-rador), quien asumiendo un conjunto de riesgos, los compensa deacuerdo con las leyes de la estadística" (Hémard).

3. Orígenes

No existe un criterio uniforme sobre el origen histórico del seguro,lo encontramos en Roma, en las antiguas leyes rodias, emerge de losusos y costumbres comerciales. Sin embargo puede decirse, en gene-ral, que el seguro marítimo es anterior al seguro terrestre y queambos fueron puliéndose hasta llegar al perfeccionamiento y lapráctica generalizada que nos muestra en la actualidad (Argeri, SaúlA., Diccionario de Derecho Comercial y de la empresa, Astrea, pág.355).

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El contrato de seguro se caracteriza por ser el riesgo un elementono accidental sino natural a él y llevar un objetivo reparador, miti-gando las consecuencias del riesgo.

4. La nueva norma

Entrando al análisis de esta disposición, nos encontramos queen la misma se engloban algunos de los conceptos contenidos en losartículos 72, 20 y 21 de la ley 23.643.

En el texto definitivo de este artículo, observamos que el mismose ha apartado clel proyecto originario que fuera remitido por el PoderEjecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nación, al ser mo-dificado durante el desarrollo del trámite parlamentario en la Cá-mara de Diputados, en lo que hace a la posibilidad de permitir lasustitución "total o parcial" de las obligaciones emergentes de estaley, situación no prevista en la iniciativa enviada.

Debemos destacar que, en sus orígenes, la ley 9688 intentóestablecer un seguro dentro del ramo del seguro de personas, desti-nado a sustituir la responsabilidad del empleador. Por lo tanto,efectuada esa contratación, el patrón quedaba liberado de todo tipode responsabilidad. La evolución posterior de la doctrina y la juris-prudencia, como también el tipo, naturaleza y característica delcontrato que el negocio del seguro fue elaborando, han ido perfilandoun tipo que se enmarca dentro del seguro de responsabilidad civilen el que, a pesar de existir la responsabilidad del asegurador,subsiste total y plenamente la del empleador.

5. Sustitución total o parcial

El párrafo primero de la norma, al determinar que el empleadorpuede sustituir las obligaciones emergentes de esta ley en formatotal o parcial, innova en esta materia, pues las legislaciones ante-riores nunca permitieron la cobertura parcial de los infortunioslaborales.

6. Entes aseguradores

De la redacción actual de este párrafo surge una cuestión pro-blemática, cual es la referida a los entes aseguradores habilitados

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ASEGURABILIDAD

por la autoridad competente, sin alcanzar a definir a cuáles se estárefiriendo.

El artículo 20 de la ley 23.643 precisaba claramente qué recaudosse le exigían o las bases para la constitución de las compañías deseguros o asociaciones patronales que pretendían subrogar a losempresarios en este tipo de obligaciones. Tampoco se mantienenvigentes los artículos 135 a 144 del decreto reglamentario, que de-terminaban los requisitos que deben reunir las empresas de seguroso las asociaciones de seguros patronales, para poder obtener laautorización para su funcionamiento.

De acuerdo con el texto derogado, el seguro podía contratarse encompañías o en asociaciones de seguros patronales que cumplían losrequerimientos que la Ley de Accidentes del Trabajo y su decretoreglamentario (arts. 135 a 144) establecían, además de los comunesque se requerían para los aseguradores en general.

Las normas específicas de la ley 9688 (ley 23.643, ley 18.913),tendían a brindar protección a los trabajadores, como también alempresario contratante, sin desmedro de los derechos de las asegu-radoras, que podían constituirse legalmente de tres formas: sociedadanónima, cooperativa o mutual.

Habrá de corresponder al Poder Ejecutivo Nacional reglamentar,en debida forma, la presente ley, fijando pautas claras y precisas,como también los lineamientos a los que se deben ajustar los asegu-radores que den cobertura a estos siniestros derivados de los infor-tunios del trabajo.

7. Características del seguro

El párrafo segundo establece que, además de los requisitos ge-nerales que establece la legislación vigente, el seguro contra laresponsabilidad por las obligaciones emergentes de la presente leyqueda sometido a reglas específicas que delinean las característicasde este tipo de negocio jurídico, precisando cada uno de los tópicosque puede abarcar en cada caso concreto.

Nos encontramos ante una variedad del seguro de daños patri-moniales o de intereses, que responde al sistema de cobertura con-creta de una necesidad y el asegurador sólo debe indemnizar en lamedida del daño efectivamente producido en relación con la cosa o

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LEY DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES E,EL TRABAJO

el bien asegurado, figurando entre éstos el seguro de responsabilidadcivil. Por lo tanto, el contrato de seguro que autoriza el artículo 62de la ley 24.028, para afrontar la responsabilidad impuesta por lanormativa analizada, habrá de reputarse como un seguro de respon-sabilidad civil, cuyos efectos asignados serán: "el asegurador seobliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a untercero (dependiente)".

En el inciso a se determina que las pólizas deberán cubrir, deacuerdo con lo contratado, las prestaciones e indemnizaciones espe-cíficas previstas en la ley, es decir que se tiene que establecer en lapóliza el carácter de la cobertura, si es total o parcial y qué riesgoes el que se encuentra cubierto por la misma.

Debemos señalar que nos encontramos ante un seguro de tipocolectivo de los que se denominan "serie abierta", pues se asegura atodos los obreros o dependientes de una determinada empresa quecontrata con la aseguradora; en muchos casos no resulta necesarioidentificar a cada operario comprendido en los beneficios de la póliza.

La responsabilidad del asegurador no comprende a la totalidadde los beneficios o resarcimientos que el empleador se encuentreobligado frente a la víctima, de acuerdo a lo normado por la ley 9688,sino que lo es exclusivamente respecto de los que se hayan estipuladoen la póliza, significando ello que la subrogación no necesariamentees completa.

8. Cobertura en caso de opción por la acción civil

Seguidamente, la norma hace referencia a las responsabilidadesemergentes del ejercicio de las acciones previstas en el artículo 16,vale decir que, cuando se ejerce la opción por la acción del DerechoCivil, para que este tipo de infortunio laboral se encuentre cubiertose requiere la existencia de una póliza adicional, que debe ser con-tratada expresamente.

Las obligaciones del asegurador no se extenderán al cumplimien-to del pago que pueda resultar de un juicio en el que no se invocó laacción especial de la Ley de Accidentes del Trabajo, sino la vía delderecho común del Código Civil (art. 1113), cuando en la póliza nose lo haya estipulado expresamente.

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ASEGURABILIDAD

9. Acción directa contra el empleador

Se establece, únicamente, la acción directa contra el empleadorpor parte del trabajador damnificado o sus causahabientes, a quiendeberán demandar por las indemnizaciones previstas en esta ley.

Se elimina la posibilidad que establecía el artículo 79, tanto en suredacción según la ley 23.643 cuanto en el régimen de la 18.913, quepermitían al trabajador o a sus causahabientes accionar en formaindistinta o conjuntamente contra el empleador o el asegurador.

10.Cobertura en caso de reclamación por el articulo 75 dela Ley de Contrato de Trabajo (deber de seguridad)

Creemos que la cobertura quedará supeditada a la específicaprevisión que en tal sentido contenga el contrato de seguro, puestoque no es acción especial ni, por supuesto, fundada en una normadel Derecho Civil.

Se trata de una fuente más de obligación resarcitoria, no previstaentre las opciones del artículo 16 (ver comentario), pero no por ellomenos válida. En rigor, la experiencia dirá si esta norma no estaráen el futuro llamada a convertirse en la herramienta más útil dereclamación, que tiene como virtud, además, mantener la reparacióndentro del fuero que naturalmente le corresponde.

11. Citación en garantía

En el párrafo siguiente se determina que el empleador, el traba-jador damnificado o sus causahabientes pueden citar en garantía ala aseguradora, volviendo a reimplantar dicho supuesto que habíasido dejado sin efecto, en forma expresa, en la redacción del artículo72 bajo el régimen de la ley 23.643.

El artículo 118 de la ley 17.418 contempla la posibilidad de que untercero víctima de un hecho dañoso, como acontece con los infortuniosdel trabajo, pueda traer al proceso al asegurador del responsable y elejercicio de esta facultad, se denomina "citación en garantía".

Esta norma dispone:El crédito del damnificado tiene privilegio sobre la suma asegu-rada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cual-quier acreedor de éste, aun en caso de quiebra o de concursocivil. El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta

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que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer lademanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio delasegurador. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respectodel asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro.En este juicio o la ejecución de la sentencia el asegurador nopodrá oponer las defensas nacidas después del siniestro. Tambiénel asegurado puede citar en garantía al asegurador en el mismoplazo y con idénticos efectos.

La citación en garantía conlleva a la formación de un litiscon-sorcio impropio, pasivo y necesario, con el ingreso del asegurador ala relación procesal, dado que se traduce en una acumulación subje-tiva de acciones que tiene como resultado la pluralidad de demanda-dos. La cualidad de impropio derivaría de que las relaciones jurídicassustanciales entre las partes intervinientes (actor-damnificado ver-sus asegurado-demandado; actor-damnificado versus asegurador-ci-tado y, a veces, asegurado-demandado versus asegurador-citado) sondisímiles porque provienen de un hecho cuasidelictuoso o de unincumplimiento contractual, el primero del contrato de seguros, elsegundo y el último de la ley, aunque todos tienen en común laresponsabilidad por el hecho dañoso o por el incumplimiento delasegurado (Simone, Osvaldo B., Autonomía y caracteres de la cita-ción en garantía del asegurador en los seguros de responsabilidadcivil, L.L. 1975-D-4).

La intervención en el juicio del asegurador-citado en garantíapuede darse de distintos modos, según se concrete a pedido delactor-damnificado o del asegurado-demandado. Por ende, esta inter-vención del asegurador puede darse de manera secundaria, adhesi-va y dependiente de la prepia de su asegurado o bien con carácterde principal e independiente con relación a él.

El asegurador citado en el proceso que se tramita entre el dam-nificado y asegurado, puede adoptar dos posiciones:

a) comparecer en el proceso y oponer las defensas a las que estáfacultado para liberarse, y

b) no comparecer en el proceso, no obstante estar debida y legal-mente notificado de la citación que se le hace.Los efectos son los mismos, la sentencia que se dicte los afectará

como a los litigantes principales y, en el supuesto de incomparecenciaen el proceso, la sentencia que se dicte los afectará aun cuando en

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ella no sea condenado, lo que surge claramente de la Exposición deMotivos (Soler Aleu, Amada°, La citación en garantía del asegurador,E.D. 24-997).

En la doctrina se han dado diversas interpretaciones sobre elcarácter de la citación en garantía; para un sector de ella la ley 17.418consagra una acción directa principal no autónoma. Ello así, aunqueadoptando una solución de compromiso, la ley alude a una "citaciónen garantía", pues de hecho el damnificado puede demandar al asegu-rador con tal de que al propio también demande al autor del hechoilícito. De ser 'una verdadera "garantía" se justificaría que el asegura-do, autor del hecho, pudiera citar al asegurador; pero que lo puedahacer la víctima, no puede ser entendido sino como una acción directa(Llambías, Tratado de Obligaciones,M 480 bis, págs. 618 y ss.).

La jurisprudencia ha dado diversos alcances a la citación engarantía, no pudiendo decirse que exista una tendencia definida,pues los pronunciamientos dieron soluciones muy diversas.

Así, por ejemplo, algunos precedentes han admitido la existenciade una acción directa principal no autónoma, los primeros pertenecena la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federaly responden a la indudable influencia de Llambías (Rivera, JulioCésar, La citación en garantía en el seguro de responsabilidad civil,J.A. 1988-1-841).

Por su lado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo EspecialCivil y Comercial dijo: "Si bien se eliminó de la ley la acción directaprevista en el Proyecto Halperín, se conformó a través de la citaciónen garantía (participación obligada del art. 94, C. P. Nac.) el régimenprocesal aplicable de una forma atípica de acción directa. Ello surgedel contenido de la norma, que en tanto reconoce un privilegioexcluyente del asegurado y terceros acreedores de éste aun en casode quiebra, permite a la víctima del daño traer a juicio a la asegu-radora, admite su ejecución en los límites del seguro e impone unlímite a las defensas oponibles" (plenario del 11-5-82, J.A. 1982-111-477 y E.D. 100-605).

Algún fallo ha sostenido que "el derecho del tercero damnificadoa citar (demandar) al asegurador no nace del contrato de seguro sinode la ley (art. 118, ley 17.418), pues ella le confiere esa facultad ydispone que la sentencia que se dicte contra el causante del daño

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hará cosa juzgada y será ejecutable contra el asegurador en lamedida del seguro. Sea que esta acción configure una acción directa,no autónoma o conjunta, sea que la misma no pueda subsumirsedogmática y jurídicamente en una categoría aséptica, con una natu-raleza incontaminada y de acuerdo a una visión idealista que estruc-tura institutos teóricos con acabada pureza técnica; lo cierto es que,aun confiriéndole caracteres sui generis como acción directa impro-pia, atípica o especial, atendiendo a la necesidad de demandar tam-bién al responsable del hecho, no cabe duda que la misma deriva dela propia ley y no directamente del contrato y que no configura unaacción subrogatoria" (C. Penal de Rosario, sala 2s, 30-4-86, J.A.1986-111-673).

Otros fallos han considerado lisa y llanamente que la calificaciónque se dé a la acción es indiferente, así se ha dicho que "cualquierasea la naturaleza que se le asigne a la citación en garantía delartículo 118 de la ley 17.418, cuando es ejercida por la víctima, tienepor finalidad hacer extensiva la condena, ir en realidad contra lapropia compañía aseguradora, con la ventaja de obtener el cobrodirecto sin pasar por el patrimonio del asegurado" (C. Civ. y Com.de Junín, Bs. As., 29-9-83, J.A. 1985-1V-498, E.D. 109-318).

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Airesha resuelto: "El asegurador a través de la citación en garantía, esllamado a juicio a que cumpla la prestación debida a su únicoacreedor, mantenerlo indemne, y no se constituye en deudor delacreedor de su acreedor" (22-3-88, Doc. Jud. 1989-1, págs. 385/6).

La aseguradora, por ei contrato respectivo, asume la obligaciónde mantener indemne a su asegurado (art. 109, ley 17.418), quienresulta ser el único acreedor de esa prestación. No media, entonces,ninguna relación obligacional, ningún nexo entre el tercero damni-ficado y la aseguradora, porque ese contrato no constituye una esti-pulación en favor de este último (art. 504, Cód. Civil) ya que escelebrado en interés del asegurado; (S.C.B.A., 22-3-88, Doc. Jud.1988-1, págs. 385/6).

En otro pronunciamiento, el Alto Tribunal de la Provincia de Bue-nos Aires expresó: "Los temas introducidos en su primera presentaciónpor la compañía aseguradora citada en garantía integran la cuestiónlitigiosa, porque siendo su intervención un caso de litisconsorcio necesa-

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rio, afectándole la sentencia como a los litigantes principales, el juzga-dor debe atender necesariamente a las peticiones que opone comodefensas" (S.C.B.A., 29-8-89, Doc. Jud. 1990-1, pág. 765).

Cuando la citada en garantía asume la dirección del proceso, seforma un litisconsorcio pasivo necesario, por lo que basta que unode los litisconsortes apele la sentencia condenatoria para que seconsidere apelada con relación a todos y que el fallo de la Alzadatenga efectos en favor o en contra de todos, con la única limitaciónque el litisconsorte que consintió la sentencia de primera instanciano tiene derecho a intervenir en la sustanciación de los recursos(Sup. Corte de Just.de Mendoza, sala 14, 1-9-87, J.A. 1988-IV-376).

La aseguradora no puede ser traída a un proceso en el que no esparte el asegurado. Cuando la aseguradora es citada, sea por el damni-ficado o por el asegurado, se está en presencia de una intervencióncoactiva, obligada o provocada, en el sentido que comparecer configurauna carga procesal desde que, concurra o no, le alcanzarán los efectosde la sentencia que se dicte. Una vez que la aseguradora comparece yacepta la citación, su situación procesal debe ser asimilada a la de unaparte, por lo que está facultada para ejercer aquellas defensas o excep-ciones que de acuerdo al estado del proceso resulten formalmenteprocedentes, siempre que no estén prohibidas por la ley. La citada engarantía puede oponer o no excepciones de especial pronunciamiento ode fondo, contestar la demanda, reconocer o negar los hechos y elderecho, ofrecer prueba, transigir, apelar o desistir recursos, etc. (Sup.Corte de Just. de Mendoza, 1-9-87, J. A. 1988-IV-376).

Por su parte en la Justicia del Trabajo, se ha interpretado que:"la citación en garantía a instancia del asegurado no se reduce a unamera llamada a la causa al asegurador, sino que implica el ejerciciode una acción contra este último. Es decir ante el mismo juez seesgrimen dos pretensiones, una, la del damnificado contra el pre-sunto responsable civil, otra, la de éste contra su asegurador"(C.N.A.T., sala II, 19-5-89, Doc. Jud. 1990-1, pág. 284).

Aun no existiendo citación en garantía por parte del damnificado, laque efectúa el asegurado convalida la posibilidad de condena al asegu-rador a favor de aquél (C.N.A.T., sala II, Doc. Jud. 1990-1, pág. 284).

Cuando la accionante presta conformidad con la citación en ga-rantía solicitada por la demandada, corresponde entender que medió

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clara y concreta voluntad de la actora de hacer uso del derechoconferido por el artículo 118 de la ley 17.418 (C.N.A.T., sala II,19-5-89, Doc. Jud. 1990-1, pág. 284).

Cabe reconocer, luego de examinar estos precedentes jurispru-denciales enunciados, que la citación en garantía reviste el carácterde regla puramente procesal y que en su aplicación, ya sea a travésdel artículo 118 de la ley 17.418 o de la norma del artículo 62 de laLey de Accidentes del Trabajo (N2 24.028), existen una serie derequisitos que deben valorarse.

El primero es quién puede pedir la citación en garantía. Confor-me al texto del artículo 118 de la ley 17.418, tanto el actor, víctimadel hecho dañoso, cuanto el asegurado, pueden solicitar la citacióndel asegurador. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 62 enanálisis, la pueden peticionar el empleador, el trabajador damnifi-cado o sus causahabientes.

La citación a juicio efectuada por el empleador-asegurado, tienelos mismos efectos que la citación en garantía realizada por el ac-tor-damnificado o sus causahabientes, dado que ella no se limita auna mera llamada a juicio de la aseguradora, sino que implica elejercicio de una acción contra éste.

Otro tema que se debe definir es hasta qué momento se puedepedir la citación a juicio; sobre el particular la norma en estudionada dice, por lo que debemos remitirnos a las pautas del artículo118 de la ley 17.418, que establece que se puede realizar hasta quela causa se reciba a prueba.

Asimismo se debe evaluar cómo se produce la citación a juiciodel asegurador; esta intervención se obtendrá a través de la aplica-ción de la vía de la citación obligada de terceros, prevista en elartículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Setrata de un tercero (aseguradora) que no toma esa decisión volunta-riamente, pero cuyo emplazamiento y citación para que se haga partereclaman el actor o la demandada. Ello ha de corresponder siempreque se invoque que la controversia es común. Esto no supone queuna a las partes con los terceros cuya intervención coactiva se exige,un litisconsorcio necesario, bastando el enlace de intereses, en quepodría fallarse a espaldas de la interesada sobre derechos y obliga-ciones de su directa incumbencia, sin descartar el riesgo de decisio-

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nes contradictorias en los juicios que sobre la misma materia se sigaentre distintas partes (Fassi, Santiago C., Código Procesal Civil yComercial, t. 1, págs. 189/190).

De acuerdo a lo normado por las disposiciones procesales, el actordebe efectuar el pedido de citación al promover la demanda, o almodificarla, antes de ser notificado el traslado, mientras que eldemandado lo puede hacer, en el proceso ordinario, dentro del plazopara oponer excepciones, y en el proceso sumario yen el sumarísimo,en el mismo escrito en que contesta la demanda.

Por último nos encontramos con las características que cabeotorgarle al rol procesal del asegurador. Esta intervención es coactivaen los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil de la Nación.El asegurador se habrá de constituir en litisconsorte pasivo autóno-mo, o sea que si bien en principio adhiere a la posición de una delas partes, puede oponer defensas autónomas, diferentes de lasopuestas por el asegurado.

Merece destacarse un reciente pronunciamiento de la CámaraNacional de Apelaciones en lo Civil, que en fallo plenario, dejósentada la doctrina de que: "Es apelable por la aseguradora citadaen garantía la sentencia consentida por su asegurado" (C. N. Civ. enpleno, 23-9-91, JA del 11 de diciembre de 1991, pág. 18).

Una cuestión que cabe dilucidar es qué acontece cuando se de-siste de la acción contra el asegurado. Sobre este punto debe enten-derse que la pretensión contra él debe subsistir, por cuanto la citaciónen garantía no es autónoma, de modo tal que si se desiste contra elasegurado no puede continuar la acción contra la aseguradora.

12. Liquidación del ente asegurador

El inciso b está referido al caso de que se produzca la liquidacióndel ente asegurador; en tal situación los fondos destinados al pagode los seguros por las obligaciones impuestas por esta ley no entrarána la masa común y deberán ser transferidos al Fondo de Garantíaprevisto en el artículo 14.

La hipótesis que prevé la norma es aquella que regulaba elartículo 21 de la ley 23.643, con la diferencia de que la legislaciónderogada disponía que los fondos volverían, respectivamente, al em-presario que contrajo el seguro, en el estado en que se hallaba al

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momento de la falencia, o pasaban a la Caja de Jubilaciones para laconstitución de la renta.

Declarada la liquidación de la aseguradora, el trabajador o suscausahabientes pueden reclamar el pago al Fondo de Garantía si-guiendo los procedimientos fijados en el artículo 14, apartado segun-do, inciso a, de la ley.

Esta solución aparece como razonable, toda vez que, si se obligaraal actor-trabajador o a sus derechohabientes a seguir las contingen-cias de la liquidación de la aseguradora, que puede dilatarse duranteun tiempo prolongado, aun contando con los privilegios que le acuer-da la ley, el Fondo de Garantía no cumpliría con su verdadera misión.

13. Clikusulas de caducidad

El inciso c, se ocupa de las cláusulas de caducidad que podránoponer las aseguradoras, que habrán de ser aquellas que hubieransido notificadas al asegurado con anterioridad al siniestro.

Esta redacción implica que se le pueden oponer cláusulas decaducidad al trabajador, lo que puede significar un grave perjuiciopara éste, dado que en la mayoría de los casos el dependiente des-conoce las características del contrato de seguro celebrado por elempleador, sus modalidades y las cláusulas que contiene el mismo.

El texto del derogado artículo 20, inciso d, establecía la exclusiónde toda cláusula de caducidad respecto de la víctima o sus derecho-habientes, cuando regulaba la constitución de las compartías deseguros o asociaciones patronales que pretendían subrogar a losempresarios en estas obligaciones.

Debemos entender que esta disposición aparece como perjudicialpara los intereses del dependiente, que se verá perjudicado por Inaplicación de cláusulas contractuales por él desconocidas.

Según el régimen anterior, el seguro por la responsabilidad pa-tronal establecido por los artículos 72y20 de la ley 23.643, no admitíala invocación de causales de caducidad respecto del trabajador dam-nificado o de sus causahabientes, por inejecución de cargas u obli-gaciones del patrono-asegurado; ello era materia que debían dirimiren su caso las partes del contrato de seguro, pero no obstaban nilimitaban la condenación en favor de aquél.

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Se impedía toda restricción que afectaba los derechos del traba-jador y el asegurador respondía por todas las obligaciones emergen-tes de la Ley de Accidentes del Trabajo, quedándole a éste el derechode repetir del asegurado (empleador) lo abonado en demasía.

Según la legislación derogada, si el empleador quería sustituir lasobligaciones emergentes de su responsabilidad, ejerciendo la facultadque le confería la norma y la aseguradora se interesaba en asumir estosriesgos, debía subrogar al patrón en forma completa y absoluta.

En doctrina existe una opinión mayoritaria, que sostiene la in-validez frente ál trabajador-tercero de las limitaciones indemnizato-rias de cualquier índole que puedan haber sido previstas por laspartes contratantes del seguro, posición a la que adherimos.

Jurisprudencialmente se admitió que la anulación de la pólizapor falta de pago de la prima se erigía como cláusula de exclusiónde la cobertura a la fecha del siniestro, pues configuraba el supuestode ausencia de cobertura o de no seguro (conf. S.C.B.A., 6-9-88, Doc.Jud. 1989-1, pág. 481).

Si bien el asegurador no podía oponer aquellas cláusulas decaducidad pactadas en la póliza que perjudiquen los derechos delobrero accidentado, sí podía invocar aquellas que producen la cadu-cidad de los derechos del empleador asegurado, porque lo que sealegaba, en este caso, era la inexistencia de la subrogación (S.C.B.A.,6-9-88, Doc. Jud. 1989-1, pág. 481).

Actualmente se dejan de lado las pautas elaboradas por la doc-trina y la jurisprudencia de nuestros tribunales y se establece ex-presamente que se pueden oponer las cláusulas de caducidad,exigiendo tan sólo que las mismas hayan sido notificadas al asegu-rado con anterioridad a la ocurrencia del evento dañoso.

14. Conclusión

Esta reforma, a nuestro entender, no alcanza a dar una respuestalegislativa correcta y adecuada a la cobertura de los accidentes oenfermedades del trabajo, en materia de seguros, perdiendo la opor-tunidad para establecer un sistema que posibilite a los trabajadoresque han sido víctimas de este tipo de contingencias, percibir en formarápida y eficaz una indemnización verdaderamente reparadora delos daños sufridos.

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Se insiste en el sistema de seguro de carácter facultativo y enfavor de un tercero, funcionando como un seguro de responsabilidadcivil, con los inconvenientes que surgen en su aplicación prácticacomo, por ejemplo, la no intervención en el contrato, desconocimientode las cláusulas pactadas, las cláusulas de caducidad que puedenoponerse, etc.

Frente a estas falencias, creemos que ha llegado la hora deencarar una reforma sustancial del sistema, ya sea a través delestablecimiento de una cobertura consistente en un seguro obliga-torio directo en favor del dependiente —como se ha propiciado en la"I Reunión del Cono Sur e Hispano Argentina de Especialistas deDerecho del Trabajo" y "X Congreso Nacional de Derecho del Trabajoy de la Seguridad Social", de San Salvador de Jujuy, mayo de 1988—,o mediante un sistema de seguro social que cubra los infortunioslaborales, como lo sostiene calificada doctrina.

El seguro obligatorio tiende a privilegiar la garantía de solvenciaque se ofrece al trabajador. Otras alternativas que se pueden evaluarson el seguro social indirecto o caja compensadora al estilo de lasCajas de Jubsidios Familiares, hoy desaparecidas por obra del De-creto de Desregulación, que actuaría como un fondo de garantía, oen su defecto el seguro social directo que asuma por completo lacobertura de los riesgos mediante aportes que provengan de losempleadores.

Este seguro social obligatorio para los accidentes del trabajo ylas enfermedades profesionales, debería estar financiado exclusiva-mente por las contribuciones de los empleadores, que serían propor-cionales a la peligrosidad del establecimiento donde el trabajadorpresta servicios, dejando a salvo la responsabilidad individual paralos casos de empleadores que no cumplan con las normas de seguri-dad e higiene en el trabajo.

En definitiva, se siga una u otra de las posibilidades menciona-das, se impone con suma urgencia la reforma integral del sistemaahora vigente, en esta materia, tendiendo a concretar en formainmediata algún mecanismo que mejor contemple los riesgos a cubriry lo atinente a su financiación, poniendo fin de esta manera alanacrónico sistema que nos rige en la actualidad, que resulta perju-dicial, tanto para los trabajadores como para los empleadores.

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ARTICULO 72 591. Supuestos contemplados 592. Accidentes provocados intencionalmente por el trabajador 593. Fuerza mayor extrafia al trabajo 614. Secuelas incapacitantes constatadas por el examen médico

preocupacional. Notificación al trabajador. Intervenciónde la autoridad administrativa 63

5. Desaparición de la culpa grave del trabajadorcomo eximente de responsabilidad patronal 65


Art. 72 El empleador y asegurador únicamente se eximirán total-mente de responsabilidad en los siguientes supuestos:a) Cuando el daño hubiere sido causado intencionalmen-

te por el trabajador.b) Cuando el daño hubiere sido causado exclusivamente

por fuerza mayor extraña al trabajo. Se consideraráfuerza mayor extraña al trabajo la contingencia quehabría producido el daño al trabajador con inde-pendencia del trabajo.

e) Asimismo la realización del examen preocupacionaleximirá al empleador y al asegurador de toda respon-sabilidad por las secuelas incapacitantes allí determi-nadas que hayan sido notificadas al trabajador porescrito, y visados por la autoridad de aplicación den-tro de los quince (15) días de realizado.

1. Supuestos contemplados

De conformidad con el nuevo texto legal, los empleadores y lasentidades aseguradoras solamente se exonerarán totalmente de laresponsabilidad emergente de la ley en los siguientes casos:a) accidentes provocados intencionalmente por el trabajador;b) accidentes ocurridos por fuerza mayor extraña al trabajo, yc) por secuelas incapacitantes constatadas por el examen médico

preocupacional.

2. Accidentes provocados intencionalmente por el trabajador

Esta primera hipótesis de eximición de responsabilidad contem-

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pla dos supuestos en los que el daño es provocado dolosamente porel trabajador, es decir con la voluntad de provocar el accidente y desufrir las consecuencias dañosas del mismo. Se trata, pues, de unaacción u omisión voluntaria por parte del trabajador, ejecutada contotal discernimiento, intención y libertad (arts. 897 y 900 del Cód.Civ.), extremo cuya acreditación en la causa estará a cargo delempleador o aseguradora que pretendan eximirse de la responsabi-lidad que les atribuye la ley.

La disposición contempla aquellos casos en los que el trabajadorse autolesiona con la finalidad de obtener generalmente algunaventaja de orden patrimonial (por ej., indemnización por incapaci-dad) o de colocarse en situación de eximirse de alguna obligaciónlegal (por ej., eximición del servicio militar obligatorio).

Como acto voluntario del trabajador, sus efectos le serán impu-tables en la medida que sean consecuencia de un obrar ejecutadocon discernimiento, intención y libertad, por lo que en principio noeximirán de responsabilidad al empleador o asegurador aquellosaccidentes autoprovocados por un trabajador afectado por alteracio-nes mentales momentáneas o permanentes, salvo que en el casoconcreto, y por las particularidades del mismo, pudiera considerarseconfigurada una hipótesis de fuerza mayor extraña al trabajo, cir-cunstancia cuya acreditación quedará también a cargo de quien alegala eximente.

Pueden darse casos en los que el agente obre intencionalmenteen la generación de un daño sobre los bienes del empleador y ademássufrir un perjuicio personal por no poder evitar sobre sí las conse-cuencias del primero (por ej., daños provocados por actos de sabotajesobre bienes de la empresa). Se trata de casos fronterizos en los quesi bien el trabajador no tuvo en miras lesionarse, es decir faltaría laintención de provocarse el daño, no podría responsabilizarse al prin-cipal por un hecho que resulta ajeno a él y extraño a la idea de riesgocreado. Por ende, y sin perjuicio de la eventual responsabilidad penaldel trabajador, ni él ni sus causahabientes podrían reclamar indem-nización alguna por las consecuencias que se derivaren de dichoproceder ilícito.

En el caso del suicidio del trabajador, o de las lesiones que seprovoque el suicida en un intento fallido de autoeliminación, cabrá

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distinguir si se trató de un acto voluntario o involuntario para eximiro no de responsabilidad al empleador. A pesar de conceptuarse engeneral que el suicida se encuentra al momento del hecho en ungrave estado de perturbación mental, pensamos que no puede des-cartarse a priori la posibilidad de un suicidio o intento de tal comoacto plenamente voluntario. Corresponderá determinar en cada casoconcreto, a fin de atribuir o no responsabilidad al patrón, si se tratade un suicidio voluntario o no, debiendo partirse por presunción dela primera hipótesis ya que como sostiene Vázquez Vialard, "comoen cada circunstancia juega la libertad personal del hombre, existeun presunción de que las acciones, a menos que surjan evidenciasen contrario, han sido voluntarias" (Accidentes y enfermedades deltrabajo, pág. 127, nota 307).

Responderá entonces el patrón en los casos de suicidio involun-tario, obrado sin discernimiento ni voluntad, y siempre que puedavincularse causalmente el desequilibrio psíquico del trabajador conel trabajo.

No obstante que el nuevo texto ninguna referencia efectúa alaccidente ocasionado por al actuar doloso de los causahabientes deltrabajador, que no fuesen a su vez dependientes del mismo emplea-dor, entendemos que tal accionar eximiría a aquél de responsabilidaden tanto configuraría en el caso un supuesto de fuerza mayor extrañaal trabajo en la medida que no tuviera ninguna vinculación con elhecho laboral. Si en cambio un accidente mortal fuese provocado porun familiar del trabajador dependiente del mismo empleador y ental calidad, el accidente se habría producido por una causa no extrañaal trabajo. En consecuencia, sólo podrá el empleador liberarse deresponsabilidad acreditando dolo en el accionar del derechohabienrecausante del daño; tal liberación se producirá sólo respecto del cau-sahabiente responsable de la muerte del trabajador víctima, pero noexonerará al principal de su responsabilidad frente a los otros cau-sahabientes no responsables del hecho.

3. Fuerza mayor extraña al trabajo

La fuerza mayor, a los fines de la ley, comprende tanto a la fuerzamayor propiamente dicha como al caso fortuito, conceptos ambosemanados del Derecho Civil (arts. 513 y 514 del Cód. Civ.) y referidos

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al hecho humano o de la naturaleza que no pudo preverse, o queprevisto, no pudo evitarse. Pero a diferencia del ámbito civil, estaley sólo considera a la fuerza mayor como eximente de responsabi-lidad patronal cuando la misma no guarda ninguna vinculación nidirecta ni indirecta con el trabajo.

El nuevo texto legal, aclarando qué es lo que debe entendersepor fuerza mayor extraña al trabajo, establece que se considerarátal la contingencia que habría producido el daño al trabajador conindependencia del trabajo. Como vemos, se ha incorporado ahora altexto legal lo que calificada doctrina había precisado con acierto comocausal específica de exoneración de responsabilidad patronal (Pozzo,Juan D., Manual teórico práctico de Derecho del Trabajo, t. II, págs.371 y ss.; Altamira Gigena y Hunicken, Reparación de los infortuniosdel trabajo, en ?Y-atado de Derecho del Trabajo, dirigido por VázquezVialard, t. 4, pág. 321; Arico, María A. Sciarra de, Contingenciasdarumas derivadas del trabajo, pág. 108)

Es decir, que sólo operará la fuerza mayor como eximente deresponsabilidad cuando el accidente ocurra en circunstancias abso-lutamente independientes del trabajo realizado y los efectos de aqué-lla no hayan resultado agravados ni por las características del lugarde trabajo ni por las particulares condiciones en que la tarea sedesarrolló. En tales hipótesis no existiría entonces relación causalentre el hecho dañoso y el hecho laboral, no generándose en conse-cuencia responsabilidad a cargo del empleador en los términos de laley (por ej., estado de guerra).

Por el contrario, cuando la fuerza ha actuado a través de elemen-tos o factores de trabajo, o por el hecho o en ocasión de éste, el dañoque sufra el trabajador a raíz de un accidente en tales circunstanciasdeberá ser indemnizado por el empleador.

Como ejemplos de fuerza mayor derivada de la naturaleza, suelencitarse eventos tales como terremotos, inundaciones, etc. Sin embar-go no siempre la fuerza mayor que produce un riesgo genérico exi-mirá de responsabilidad al patrón, puesto que dicho riesgo "se haceinherente al trabajo cuando a través de elementos vinculados con laprestación laboral, se convierte en específico" (conf. Vázquez Vialard,ob. cit., pág. 85).

La determinación entonces de si la fuerza mayor es o no total-

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mente extraña al trabajo deberá efectuarse, como sostiene Fernán-dez Madrid, luego de un "juicio riguroso para establecer si el hechodañoso pudo ser de algún modo previsto o evitado. Por ejemplo, unterremoto en zona sísmica que produce la caída del edificio en quetrabajaba el accidentado, y que no está especialmente preparado alefecto (construcciones antilsmica.․) o el establecimiento instalado aorillas de un río que periódicamente se sale de madre" (Tratadopráctico de Derecho del Trabajo, t. II, pág. 1777).

Es claro que en los ejemplos referidos precedentemente la fuerzamayor no resulta extraña al trabajo, desde que en ellos no se da elrequisito de imprevisibilidad que caracteriza al instituto.

4. Secuelas incapacitantes constatadas por el examen módicopreocupacional. Notificación al trabajador. Intervenciónde la autoridad administrativa

La ley introduce otra causa genérica de eximición de responsa-bilidad que el texto derogado sólo contemplaba con relación a lasenfermedades (art. 22, inc. b, ley 9688 según redacción ley 23.643).

La nueva norma libera de responsabilidad al empleador o a lacompaña aseguradora respecto de aquellas incapacidades verificadasal realizar el examen médico preocupacional del trabajador. Con ello,indirectamente, el nuevo texto alienta al empleador a la realizacióndel examen médico previo al inicio de la relación laboral, a fin deevitarse dificultades probatorias en un eventual reclamo por partedel trabajador, en el que no siempre resultará fácil la acreditaciónex post facto de la incapacidad preexistente en el obrero.

La conveniencia práctica del examen médico preocupacional parael empleador o asegurador resulta entonces evidente, debiendo po-nerse de resalto que ello resulta incluso aconsejable para el propiotrabajador, sobre todo cuando resulte afectado por una enfermedadprofesional. Es que no debe olvidarse que en la nueva ley un traba-jador afectado por alguna de tales enfermedades, ya no se beneficiarácon la presunción de responsabilidad del principal (art. 22, tercerpárrafo de la ley), es decir que será el obrero quien deberá acreditarque la enfermedad que lo afecta se ha originado o agravado por eltrabajo respectivo, y tal demostración será tanto más fácil, cuando

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el examen médico revele la inexistencia de incapacidad anterior ocuando constate una capacidad laboral disminuida.

La verificación previa de la aptitud laboral del trabajador brin-dará entonces al empleador la tranquilidad de no verse compelidoen el futuro a afrontar indemnizaciones por daños de los que no esresponsable, y al quedar claro cuál es el daño no indemnizable, seevitarán así aventuras judiciales con fundamento en la imprecisiónen cuanto a la extensión del daño que el empleador deba reparar.

De determinar el examen médico alguna secuela incapacitantepreexistente en el obrero, tal circunstancia deberá hacerse saber altrabajador mediante notificación por escrito. Si bien no se exige másformalidad que lo escrito del anoticiEuniento, entendemos convenien-te que la notificación se efectúe a través de un medio fehaciente afin de evitar posibles cuestionamientos futuros con relación a suvalidez y a efectos de alejar cualquier posible duda en lo atinente alefectivo conocimiento por el trabajador del contenido del dictamenmédico.

Se requiere, además, que el dictamen sea "visado" por la autori-dad de aplicación dentro de los quince días de realizado el examen.Sin perjuicio de la precisiones que al respecto pueda formular lafutura reglamentación a dictarse (conf. art. 18 de la ley), se advierteque la intervención que se prevé de la autoridad administrativa selimita tan sólo a la visa del examen médico. Es decir que no seestatuye la verificación del contenido de la revisación médica, dedonde cabe interpretar que dicha intervención administrativa tendrámeramente el efecto de acreditar que el empleador ha procedido arealizarlo, otorgándole además fecha cierta.

Consecuentemente, nada impedirá que el trabajador pueda cues-tionar judicialmente el contenido de aquél, demostrando la inexisten-cia de la incapacidad preexistente que se le atribuya o la existencia deuna incapacidad menor que la que pueda referir el examen. Es quetanto la exigencia de notificación por escrito al trabajador como elvisado de la autoridad administrativa, aparecen por ahora comorecaudos estatuidos a los efectos de que el empleador pueda probar larealización del examen, y darle fecha cierta para poder alegarlo comocausal de eximición de responsabilidad, pero en manera alguna impli-carán tener por acreditado el contenido y el alcance del dictamen en

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cuestión. Ello así porque no se admitirán presunciones en contra deltrabajador, ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas detrabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquierotro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquierotro modo que no implique una forma de comportamiento inequívocoen tal sentido (art. 58, L. C. T.).

Por ello entendemos también, que de no haberse efectuado elexamen médico preocupacional, el empleador o la aseguradora po-drán igualmente probar ante el reclamo judicial del dependiente queel mismo padecía de algún grado de incapacidad preexistente a laentrada en servido a ordenes del patrór eximiéndose así de respon-sabilidad en la medida de tal acreditación. Por supuesto que en talcaso sólo responderán por la mayor incapacidad del trabajador quesea atribuible al trabajo en los términos del artículo 22, cuarto párrafode la ley.

5. Desaparición de la culpa grave del trabajadorcomo eximente de responsabilidad patronal

La culpa grave del trabajador, cuya noción a los fines de laaplicación de la ley 9688 fue paciente y trabajosamente delineadapor la doctrina y la jurisprudencia, resulta ahora eliminada en elnuevo texto como eximente de responsabilidad, decisión que no nosparece acertada.

Si bien lindante con el dolo, la culpa grave no se confunde conaquél, desde que falta en esta última el elemento intencional desti-nado a la producción del daño. Supone de todos modos un claroconocimiento del peligro y, no obstante ello, un temerario accionarcuyas consecuencias no pudieron pasar desapercibidas al agente.

Se trata de una conducta obrada con desdén manifiesto, noobstante la previsibilidad de las consecuencias dañosas. Ello implica,por lo tanto, un accionar ilícito imputable al agente activo a títulode culpa calificada, no de una mera desatención, negligencia o im-previsión.

No se comprende entonces, por qué quien ha obrado de tal ma-nera ha de quedar impune frente a las consecuencias perjudicialesde su propia conducta, responsabilizándose de aquéllas a quienresulta ajeno a tal accionar, en este caso, el empleador.

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Entendemos que la atribución de responsabilidad que emerge delas leyes no sólo debe surgir del poder de imperio inherente a ellas,sino basarse además en un criterio de razonabilidad en la imposición,de aquélla. Ello es lo que persuadirá al ciudadano común de que unanorma aspira a la satisfacción de un orden social más justo y no delmero designio del legislador.

Es que el derecho no es un mero reglamentarismo de las relacio-nes de los hombres, sino una ciencia de contenido ético, y como tallas valoraciones que efectúe para la atribución o eximición de res-ponsabilidades, no pueden ser ajenas a la actitud moral del agenteproductor del daño.

Si el perjuicio ha sido la consecuencia de la conducta materialdel agente y éste ha obrado con discernimiento intención, libertad yclara previsión de los efectos dañosos de su propia conducta, no nosparece que acreditado ello en cabeza del trabajador, deba negarse alempleador la posibilidad de eximirse de responsabilidad. Ningunarazón, ni moral ni lógica, autoriza tal extremo.

Supongamos a título de ejemplo que un obrero, desobedeciendoexpresas instrucciones y haciendo caso omiso de carteles indicadoresque prohiben su acceso a una zona de peligro, ingrese igualmente adicho lugar no dándose razones de necesidad, urgencia o abnegaciónque lo justifiquen y, a raíz de ello, el operario sufre un daño. En estecaso no existen fundamentas jurídicos ni lógicos para responsabilizaral empleador como lo hace la nueva ley al vedarle la posibilidad deexención por culpa grave del trabajador.

Como el caso del hipotético ejemplo, pueden darse en la realidadun sinnúmero de supuestos de accionar culposo grave del obrero enlos que de ahora en más se hará responsable al patrón. Creemos,entonces, desacertada -la exclusión de esta tradicional causal deeximición de responsabilidad patronal, entendiendo que hubiera sidorazonable y ajustado a derecho mantener el régimen anterior avaladoya por muchos arios de interpretación jurisprudencial y doctrinaria.

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INDEMNIZACIONESARTÍCULO 8º1. Reparaciones previstasa) Muerte del trabajador. Reducción del dividendo de cálculob) Incapacidad total y permanentec) Incapacidad parcial y permanente.d) Incapacidad laboral temporariae) Determinación del monto del salario diario. Remisión2. Cálculo de intereses sobre las indemnizaciones. Actualización. Remisión

INDEMNIZACIONES

Art. 82 Corresponderán al trabajador o sus derechohabientes, se-gún el caso, las siguientes indemnizaciones:a) En caso de muerte del trabajador el empleador estará

obligado a indemnizar a sus causahabientes con unasuma que se calculará del siguiente modo: el númerosesenta y cinco (65) se dividirá por el número de añosdel trabajador al momento del fallecimiento y el coe-ficiente resultante se multiplicará por el equivalentea mil veces el valor del salario diario. En ningún casoesta suma podrá ser superior a U$S 55.000 (cincuentay cinco mil dólares estadounidenses). En caso de in-capacidad parcial el tope será proporcional al porcen-taje de incapacidad.Se consideran causahabientes, a los efectos de esta ley,las personas enumeradas en el artículo 38 de la ley18.037 (t. o. 1976) y sus modificaciones, quienes concu-rrirán en el orden de prelación y condiciones allí se-ñaladas. La mitad de la indemnización corresponde ala viuda o viudo, si concurren hijos, nietos, o padresdel causante en las condiciones de la norma citada; laotra mitad se distribuirá entre éstos por partes igua-les, con excepción de los nietos, que Percibirán enconjunto la parte de la indemnización a que hubieratenido derecho el progenitor fallecido. A falta de hijos,nietos o padres, la totalidad de la indemnización co-rresponde a las personas enumeradas en el inciso 12del artículo 38 de la ley 18.037 U. o. 1976) y sus modi-ficatorias, según el caso.

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LEY DE ACCJDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO

Para el reclamo de la indemnización, bastará con lasimple acreditación del vínculo de parentesco que seinvoque y demás requisitos que podrá establecer lareglamentación.El empleador estará también obligado a sufragar losgastos de sepelio hasta un tope máximo de setenta ycinco (75) veces el valor del salario diario.

b) En caso de incapacidad total y permanente para eltrabajo, el empleador estará obligado a indemnizar altrabajador con una suma igual a la establecida en elinciso anterior.A los efectos de la aplicación del coeficiente de edadse tomará la edad del trabajador a la fecha de con-solidación del daño.Entiéndese por fecha de consolidación del daño aque-lla en que la incapacidad se considera permanente.

c) En caso de incapacidad parcial y permanente, el em-pleador estará obligado a indemnizar al trabajadorcon un porcentaje de la indemnización por incapaci-dad total y permanente, determinada en la forma es-tablecida en el inciso anterior, igual a su porcentajede incapacidad.En los casos contemplados en este inciso y en el ante-rior, el monto indemnizatorio que corresponda abonaral trabajador así como, en su caso, el máximo previstoen el inciso a), se incrementarán en un cincuenta porciento (50%) cuando el trabajador incapacitado nece-site la asistencia permanente de otra persona.

d) La incapacidad laboral temporaria se indemnizarácon una suma igual al ciento por ciento (100%) delsalario diario, que se abonará por cada día hábil trans-currido desde la primera manifestación invalidante.Transcurrido un (1) año la incapacidad se considerarápermanente a los efectos de esta ley.

e) En todos los casos el monto del salario diario se de-terminará en la forma establecida en el artículo 99•

1. Reparaciones previstas

En este artículo se prevén las distintas indemnizaciones que

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INDEMNIZACIONES

corresponderán al trabajador o sus derechohabientes según el caso.Dichas reparaciones cubren los siguientes daños:a) muerte del trabajador;b) incapacidad total y permanente para el trabajo;c) incapacidad parcial y permanente para el trabajo, yd) incapacidad laboral temporaria.

Se contempla, también, para los casos de los incisos b y c, unincremento indemnizatorio cuando el trabajador incapacitado re-quiera del auxilio permanente de otra persona.

a) Muerte del trabajador. Reducción del dividendo de cálculo.Tope máximo en moneda extranjera

En caso de fallecimiento del trabajador, el empleador tendrá laobligación de indemnizar a los derechohabientes de aquél con lasuma que se obtenga de dividir el número sesenta y cinco (65) porel numero de años del trabajador al momento de su deceso; elcoeficiente así obtenido se multiplicará por el equivalente a mil(1.000) veces el valor deI salario diario del obrero.

La suma final resultante del cálculo referido precedentementeserá entonces el monto indemnizatorio a cargo del patrón o suasegurador.

Si tomamos en cuenta que el texto anterior (según ley 23.643)partía para el mismo cálculo de un dividendo inicial de cien, seadvierte una disminución de la tarifa indemnizatoria del orden deltreinta y cinco por ciento (35 %) en detrimento de los titulares delderecho. Según se expresa en el mensaje de elevación del proyectode ley del 3 de setiembre de 1991, la referida disminución del divi-dendo inicial a sesenta y cinco (65) obedece a que dicha cifra esconsiderada como la edad en que culmina "la vida laboral útil deltrabajador", tomándosela por ello como "base" para el cálculo.

Si tal ha sido la intención que ha motivado la consideración dela mencionada cifra a los fines de esta ley, edad que no condice conla que se requiere actualmente para acceder el trabajador varón albeneficio jubilatorio (ley 18.037), ello nos está dando la pauta de cuálserá la edad que se tendrá en cuenta en la anunciada futura reformaal régimen previsional.

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Tope indemnizatorio máximo en moneda extranjera

Tratándose de una norma legal que contempla la reparacióntarifada de los daños derivados de infortunios laborales, la nuevaley, al igual que su predecesora, establece un tope máximo indemni-zatorio. En tal sentido, estatuye que en ningún caso el monto indem-nizatorio podrá ser superior a la suma de USS 55.000 (cincuenta ycinco mil dólares estadounidenses).

Vemos, pues, que novedosamente la ley fija el tope en monedaextranjera. Ello sin duda es consecuencia de la llamada Ley deConvertibilidad del Austral (ley 23.928) a partir de cuya vigencia (12de abril de 1991) una unidad de la moneda estadounidense equivalea diez mil australes. Dicha ley, ha otorgado además valor de cursolegal a la citada divisa autorizando tanto la contratación en la mismacomo efecto extintivo de las obligaciones dinerarias a los pagos quecon la misma se efectúen.

Más allá de lo novedoso del hecho de que una norma jurídicanacional refiera expresamente en su texto a una moneda extranjera,entendemos que tratándose de una moneda de relativo valor establela que se toma en cuenta, ello mejora sensiblemente la situación deltrabajador y sus derechohabientes. Es que no podemos olvidar queel parámetro que a los efectos del tope indemnizatorio tomaba encuenta la ley anterior era el salario mínimo vital y móvil, móduloque no siempre fue actualizado en forma paralela con la depreciaciónque sufrió la moneda nacional, tal como tristemente aconteció du-rante algunos períodos recientes, en los que por necesidades co-yunturales de orden político o económico, el salario mínimo quedóvirtualmente congelado, perdiendo así la función adecuadora delvalor indemnizatorio por la que había sido adoptado.

La tarifa máxima que hoy se establece en moneda estadouniden-se evitará situaciones como las recordadas, siempre claro está en lamedida en que se mantenga la paridad cambiaria establecida por laley 23.928.

Aun así, aunque no en el grado al que estarnos acostumbradosen el país, puede advertirse que también el dólar norteamericano veafectado su valor adquisitivo por la inflación existente en su paísnatal. Puede, por lo tanto, con el mero transcurso del tiempo afec-tarse seriamente el tope máximo que nos ocupa, desde que dicha

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INDEMNIZACIONES

moneda se ha transformado por imperio de las circunstancias en unpunto de referencia obligado para la economía nacional. Consecuen-temente, el legislador deberá estar atento a esta posibilidad deinflación foránea acumulada y a sus posibles consecuencias negati-vas sobre el tope indemnizatorio, de manera tal que de producirsela aludida situación se adopten las correcciones legales consecuentesa fin de mantener incólume el resarcimiento previsto.

El tope máximo fijado por la ley 24.028 para los casos de muerte oincapacidad total y permanente del trabajador, es a su vez el monto enel que el legislador ha valuado la capacidad laboral total del obrero(100%). Ello así, porque según dispone el artículo 8P en su inciso a, encaso de incapacidad parcial, el tope máximo indemnizatorio que corres-ponda a dicha minusvalía será proporcional al porcentaje de incapaci-dad que aqueje al obrero. De manera, que por cada uno por ciento (1%)de incapacidad no podrá superarse la suma indemnizatoria máxima deU$S 550 (quinientos cincuenta dólares estadounidenses).

Para el reclamo de la indemnización no es necesario que loscausahabientes del trabajador acrediten su condición de tales me-diante declaratoria de herederos. Bastará simplemente con la pruebadel vínculo, es decir que se trata de alguna de las personas enume-radas en el artículo 38 de la ley 18.037 (t. o. 1976) y sus modifica-ciones, los que concurrirán en el orden de prelación y condicionesestablecidos por dicha norma legal.

Al igual que la ley 23.643, se establece la forma de distribución dela indemnización cuando concurran viuda o viudo con hijos, nietos opadres. En tal caso la mitad la cobrarán el viudo o viuda y la otramitad se distribuirá por partes iguales entre los otros concurrentes,salvo en el caso de los nietos, que percibirán en conjunto la parte de laindemnización que le hubiere correspondido al progenitor fallecido.

De no existir hijos, nietos o padres, el total del resarcimientoserá percibido por las personas enumeradas en el inciso P del ar-tículo 38 de la ley 18.037 (t. o. 1976) y sus modificaciones, según elcaso.

Gastos de sepelio. Tope máximo

El último párrafo del inciso a del artículo 82, establece tambiéna cargo del empleador el pago de los gastos de sepelio hasta un monto

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máximo que la ley tarifa en setenta y cinco (75) veces el valor delsalario diario. A los fines de la determinación de este último, el incisoe de este artículo remite al método de cálculo del artículo 99 (ver sucomentario).

b) Incapacidad total y permanente del trabajador

GeneralidadesA diferencia de la ley anterior, el nuevo texto ya no refiere en

este caso a la incapacidad absoluta, sino que habla de la incapacidadtotal, terminología que, no obstante, cabe entender como sinónimode aquélla debiendo, en consecuencia reputarse como tales a 'las queimpidan todo género de trabajo" (según art. 39 del decreto reglamen-tario del 14 de enero de 1916 vigente en el ámbito nacional).

A pesar del texto del decreto reglamentario (por ahora vigenteen atención a lo dispuesto por el art. 18 de la ley 24.028), hay autoresque sostienen que la incapacidad sería igualmente total aun cuandole restare al trabajador una capacidad residual que le permita efec-tuar otras tareas, o cuando esas otras tareas puedan ser realizadaspor el trabajador en virtud de reeducación posterior o de la adquisi-ción de una nueva técnica de trabajo. Se entiende así que basta paraconsiderar absoluta o total a una incapacidad, la sola existencia dediscapacidad laborativa para el desempeño de las tareas habituales,según el oficio o profesionalidad del obrero (conf. Krotoschin, Tratadopráctico de Derecho del Trabajo, págs. 370 y 371; Pozzo, Juan D.,Los accidentes del trabajo, en Tratado de Derecho del Trabajo, diri-gido por Mario Deveali, t. IV). Tal posición no ha sido compartidapor opiniones jurisprudenciales que han entendido que la incapaci-dad no es absoluta ó total si el trabajador se puede dedicar a otratarea remunerada (C.N.A.T., sala V, 30-4-80, D. T. XL-1386, con notade Ramírez Bosco, Luis, La predisposición a enfermar como enfer-medad profesional).

En tal sentido, pensamos que resulta inconveniente fijar enabstracto y a priori un concepto genérico acerca de lo que debainterpretarse como incapacidad absoluta o total, debiendo ello resol-verse en cada caso concreto de acuerdo a sus particularidades. A talefecto, el intérprete deberá tomar en cuanta no sólo la incapacidad

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INDEMNIZACIONES

para la realización de tareas habituales o del oficio del trabajador,sino también las reales posibilidades de reeducación del mismo, laedad y sexo de la víctima y la evaluación de qué otras tareas puedaeventualmente realizar el incapacitado. La evaluación en conjuntode todas estas circunstancias es la que permitirá en concreto ponde-rar la efectiva afectación de posibilidades de ganancia de la víctima.

Consolidación del daño: jurídica o por alta médica

La incapacidad del obrero adquirirá el carácter de permanentepor el transcurso del plazo de un año -a cuyo vencimiento se produceministerio legis (art. 8, último párrafo del inciso d) la consolidaciónjurídica de la incapacidad-, o por haber sido dado de alta durantedicho año con incapacidad, es decir cuando la misma resulte yairreversible. El plazo anual debe computarse desde la primera ma-nifestación invalidante.

A partir del momento en que la enfermedad adquiere entoncesel carácter de permanente, cesan para el empleador las obligacionesa su cargo respecto al pago de los salarios por el período de incapa-cidad temporaria, como así también sus deberes referentes a losgastos que por asistencia médica y farmacéutica hubiera necesitadoel trabajador. Claro que también a partir de dicho momento nace encabeza de éste el derecho a reclamar la correspondiente indemniza-ción por incapacidad permanente.

Cálculo de la imiemnización

Acreditada la incapacidad, la ley pone a cargo del empleador laobligación de indemnizar al obrero con una suma igual al monto dela indemnización por muerte del trabajador.

A los efectos del cálculo respectivo, la edad del obrero que setomará en cuenta será la que contaba el operario a "la fecha deconsolidación del daño", debiendo entenderse por tal aquella en quela incapacidad es reputada permanente, ya sea que esto último seproduzca por el mero transcurso del plazo de un año o por haberseacreditado idónea y fehacientemente la irreversibilidad de la dolen-cia, durante el transcurso del referido año.

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Incremento de la indemnización por necesidadde asistencia permanente de otra persona

Tanto en el supuesto de incapacidades permanentes totales comopermanentes parciales, la nueva ley mantiene el incremento de laindemnización que fuera introducido en la ley 9688 por la ley 18.913,cuando el obrero incapacitado requiera de la ayuda permanente deuna persona para que lo asista. Se trata de los llamados "grandesinválidos", en razón de que el accidente o enfermedad del trabajo nosólo ha mellado su capacidad laborativa, sino que ha dejado ademásdisminuidas sus aptitudes fisicas para valerse por sí mismos. Justoresulta entonces que estos casos sean recompensados con el plusindemnizatorio del cincuenta por ciento (50%) previsto, sobre laindemnización que en cada caso corresponda. El tope máximo conrelación a este adicional indemnizatorio resulta entonces equivalentea U$S 27.500 (veintisiete mil quinientos dólares estadounidenses).

Provisión, renovación y reposición de aparatosde prótesis y ortopedia. Remisión

Con relación a este tema, ver comentario al artículo 10.

e) Incapacidad parcial y permanente. Concepto.Pautas para su determinación

Esta incapacidad, a diferencia de la total, no inhabilita al traba-jador para la ejecución de sus tareas habituales, pero implica sí undeterioro de su capacidad productiva, lo que generalmente le exigirámayor esfuerzo para compensar aquélla, ya 3ea en su trabajo habi-tual o en otro.

Tal concepción ha llevado a Vázquez Vialard (Accidentes y enfer-medades del trabajo, pág. 319), opinión a la que adherimos, a consi-derar irrazonable lo dispuesto por el artículo 39, inciso 22 del decretoreglamentario de la ley 9688 cuando define como incapacidadesparciales las que impidan el trabajo a que se dedica el obrero, perono otro. Ello, en tanto la aplicación de tal norma, conduciría a dejarsin indemnización a la disminución de ganancia futura que producela incapacidad, ya que mientras el obrero incapacitado continúetrabajando para el mismo empleador, no verá disminuido su ingresopor la aplicación analógica del artículo 212, primer párrafo de la Ley

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INDEMNIZACIONES

de Contrato de Trabajo, pero una vez finalizada la relación laboralquedará en plena evidencia el daño sufrido por el obrero, el que enrazón de su rninusvalía verá reducidas sus posibilidades en el mer-cado de trabajo, debiendo en consecuencia redoblar sus esfuerzospara colocarse en un pie de igualdad con sus competidores.

A los fines de la determinación de la incapacidad laborativaparcial por la pérdida de miembros u órganos, se ha decidido quedebe tenerse en cuenta la letra y el espíritu de la ley, toda vez quela finalidad de la misma es lograr la compensación del menoscaboeconómico contemplando el bien jurídico en su integridad flsica, sinapreciar en forma aislada la lesión sufrida (C.N.A.T., sala TV, sent.41.496 del 27-7-77). Asimismo se ha resuelto que para la determi-nación de la incapacidad parcial y permanente, la mano lesionadadebe ser considerada como un todo indivisible, tomándose en cuentasu valor funcional y no el del dedo o falange aisladamente (C.N.A.T.,sala V, 31-5-74, D.T. XXIV-797).

Lesiones a la estéticaEste tipo de lesiones pueden llegar a configurar una incapacidad,

ya sea total o pardal, en la medida que impliquen para el trabajadoruna disminución de sus posibilidades de ganancia y en tanto me-noscaben u obstaculicen la posibilidad de conseguir otros empleos(C.N.A.T. en pleno, 30-7- 59, D.T. XX-105).

Daño moral

La posibilidad de reclamar indemnización por el daño moral deltrabajador afectado por una incapacidad, se encuentra vedada cuan-do el reclamo pretende la indemnización tarifada de la ley específica,ya que tal indemnización a los fines de dicha ley se considera totalen lo que respecta a la esfera patrimonial del obrero, excluyéndosepor tanto los daños extrapatrimoniales.

No obstante ello, en situaciones excepcionales, algunos autoressostienen la posibilidad de este reclamo conjunta o posteriormenteal ejercicio de la acción específica, generalmente cuando el perjuicioextrapatrimonial al trabajador ha sido provocado por graves incum-plimientos contractuales del empleador, o derivado de delitos o cua-sidelitos a él imputables (Vázquez Vialard, Antonio, El despido

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abusivo, en Estudios sobre derecho individual de trabajo en home-naje al Prof Mario L. Deueali, págs. 731 y SS.; Akerman, Mario E.,Indemnizaciones tarifadas y reparación integral. Posibilidad de suconcurrencia y acumulación, en L.T., XXVI-481).

Reagravación. Incapacidades sucesivas

De sobrevenir en el trabajador nuevas incapacidades originadaspor el mismo hecho por el que ya hubiera sido indemnizado en lostérminos de la ley, se encontraría igualmente legitimado para accio-nar por esa nueva incapacidad sobreviniente. Claro que para queresulte exitosa esta nueva reclamación, debería acreditarse la rela-ción de causalidad con aquel evento dañoso y que el mayor grado deincapacidad, al ser una consecuencia mediata, fuera inexistente odesconocido por el obrero en la oportunidad de efectuar el primerreclamo.

Cuando con el reclamo se pretende la indemnización de incapa-cidades que se han producido en forma sucesiva, no cabe meramentesumar los porcentuales de incapacidad de cada lesión, por cuanto deasí procederse, podría llegar a superarse el 100% de la total capaci-dad obrera. A fin de evitar ello entendemos que corresponde estable-cer el grado de incapacidad resultante de la primera lesión y luego,sobre la capacidad residual, calcularse sucesivamente las incapaci-dades subsiguientes.

Cálculo de la indemnización

Constatada la existencia de una incapacidad parcial y perma-nente la indemnización se calculará teniendo en cuenta la edad delobrero a la fecha de la consolidación del daño, el número 65 queahora la ley fija como dividendo y el porcentual de incapacidadcalculado sobre el equivalente a mil veces el salario diario según laspautas del artículo 92 (ver comentario).

En cada caso el tope índemnizatorio no podrá superar la sumaque resulte de aplicar sobre el tope indemnizatorio por incapacidadtotal y permanente (U$S 55.000) el porcentual de incapacidad cons-tatado en la víctima.

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INDEMNIZACIONES

Incremento de la indemnización en caso de necesidadde ayuda permanente de otra persona

Al igual que en el supuesto de incapacidad total y permanente,la ley prevé el incremento tanto del tope indemnizatorio como de laindemnización hasta un 50% en aquellos casos en que el trabajador,a consecuencia de la incapacidad sufrida, requiera del auxilio per-manente de otra persona.

Provisión. Renovación y reposición de aparatosde prótesis y ortopedia. Remisión

También cabe aquí remitir a lo dispuesto por el artículo 10 (vercomentario).

d) Incapacidad laboral temporaria. Concepto

Se considera incapacidad laboral temporaria a aquella que afectaal trabajador desde el mismo momento en que la lesión que sufre leimpide cumplir con el débito contractual de poner su capacidad detrabajo a disposición del empleador.

En los casos de accidentes del trabajo la imposibilidad laborativaserá generalmente concomitante o sucederá inmediatamente al he-cho accidental, pero puede suceder también que los efectos incapa-citantes de un accidente o enfermedad se manifiesten con bastanteposterioridad al hecho dañoso o a que el trabajador haya contraídola enfermedad, ignorando incluso la víctima los efectos incapacitan-tes.

Período de incapacidad temporariaDe acuerdo a la nueva ley, el punto de partida de la incapacidad

temporaria será aquel en que se produjo "la primera manifestacióninvalidante", expresión que cabe ser entendida como el momento enque el obrero no pudo acudir al empleo a cumplir su débito contrac-tual a consecuencia de la afección que lo aqueja.

Tratándose de una cuestión de hecho, entendemos que ello podráser acreditado mediante la certificación del médico de la patronal,del médico del obrero o de la junta médica que prevé el artículo 15,cuarto párrafo de la ley, en su caso. De no existir tales certificaciones,la acreditación podrá producirse por cualquier medio de prueba,

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incluso presunciones que demuestren la imposibilidad del operariode realizar sus tareas. En tal sentido no dejará de tener trascenden-cia la ausencia del trabajador a su empleo, circunstancia que gene-ralmente será concomitante y, por lo tanto, un indicio de laincapacidad laborativa del trabajador.

Desde ese momento, entonces, comenzará el período de incapa-cidad temporaria, lapso que culminará con el fallecimiento del tra-bajador o con la constatación de una incapacidad permanente en elmismo (en ambos supuestos antes de transcurrido el ario de plazoque prevé el art. 82, inc. d, último párrafo) o por el transcurso delreferido plazo anual sin que el trabajador se hubiera recuperado,supuesto este en el que se habrá producido la consolidación jurídicade la incapacidad como permanente.

Naturaleza jurídica del pago al trabajador

Durante el aludido plazo de incapacidad temporaria, la ley esta-blece a favor del trabajador una indemnización equivalente al 100%del salario diario, monto que se abonará por cada día hábil quehubiera transcurrido desde la primera manifestación invalidante.

Ya durante la vigencia de la ley anterior se habían planteadodivergencias doctrinarias acerca de la naturaleza jurídica de esteconcepto a pagar al trabajador durante el lapso de incapacidadtemporaria. Así la jurisprudencia prevaleciente consideró que lassumas que debía abonar el empleador durante el período en cuestióneran de naturaleza salarial (conf. C.N.A.T., plenario 208 del 22-9-75,L.T. XXIII-B-1207), de lo que se derivaba que sobre tales "salarioscaídos" debían efectuarse los pertinentes aportes y deducciones le-gales. En materia previsional el artículo 12 de la ley 18.037 expre-samente así lo establece.

Por su parte, otras opiniones entendieron que lo que se abona altrabajador por el período de incapacidad temporaria, reviste el ca-rácter de indemnización (Cabanellas, Guillermo, Compendio de De-recho Laboral, t. II, pág. 673; Arico, María A. Sciarra de,Contingencias dallosas derivadas del trabajo; Altamira Gigena, Re-paración de los infortunios, en Tratado de Derecho del Trabajo diri-gido por Vázquez Vialard, t. 4, pág. 342).

Al respecto, adherimos a la opinión de Vázquez Vialard cuando

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INDEMNIZAWNES

sostiene que como en este período el trabajador no pone su capacidadde trabajo a disposición del empleador, no se genera para éste obli-gación de abonar salarios. Pero como el hecho impeditivo "es de unacausa imputable al empleador, la pérdida de ingresos integra elcapítulo de daños indemnizables, en el caso, a título de lucro cesante"(Accidentes y enfermedades del trabajo cit., pág. 327).

Por otra parte, tanto el texto derogado como el ahora vigenterefieren que la incapacidad laboral temporaria "se indemnizará",expresión que no deja lugar a dudas en cuanto al carácter resarcitoriode esta obligación a cargo del empleador, mencionándose el salariodiario sólo a los efectos del método de cálculo.

Acumulación de esta indemnización conotras indemnizaciones de la ley

Si se toma en cuenta que la nueva ley establece respecto de ladistintas indemnizaciones claras diferencias en cuanto a la edad deltrabajador que será considerada para el cálculo respectivo (fecha delfallecimiento, consolidación del daño o primera manifestación inva-lidante), no existiría posibilidad de superposición entre la indemni-zación por incapacidad temporaria y las otras indemnizaciones queprevé la ley, evitándose así una eventual duplicación de resarcimien-to por el período de incapacidad temporaria. Tal circunstancia nospermite afirmar sin lugar a dudas, aun cuando el nuevo texto nadadiga al respecto, que el monto de lo pagado en concepto de indemni-zación por incapacidad temporaria no debe deducirse de las otrasindemnizaciones que pudieran corresponderle al trabajador (por in-capacidad permanente total o parcial) o a sus derechohabientes (porfallecimiento). Ello ya había sido dispuesto durante la vigencia delrégimen anterior a través de la reforma introducida por la ley 15.448,por la que expresamente se estableció que los valores entregadosdurante el período de incapacidad temporal no podían descontarsede las sumas que se adeudaren al trabajador en concepto de repa-ración de incapacidad definitiva (conf. C.N.A.T., plenario 208 del22-9-75, L.T. XXIII-B- 1027).

Cálculo de la indemnización. Días por los que debe pagarseLa incapacidad temporaria se indemniza con una suma igual al

ciento por ciento (100%) del salario diario del trabajador calculado de

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acuerdo a las reglas del artículo 92 por cada día hábil transcurrido apartir de la primera manifestación invaliclante, es decir desde el mo-mento en que el trabajador no pudo cumplir con su débito contractual.

La expresión "día hábil" utilizada por la ley, tratándose de unanorma específica del derecho del trabajo, debe entenderse referidaa los días hábiles laborales, o sea que deben computarse a los finesde la indemnización los días laborables que correspondan de acuerdoa lo establecido en el régimen general de la Ley de Contrato deTrabajo, en el convenio colectivo de aplicación o el estatuto particularde que se trate, según sea el caso.

Consolidación jurídica de la incapacidadtemporaria como incapacidad permanente

Al respecto nos remitimos a lo dicho al tratar el tema de laconsolidación del daño con relación a la incapacidad total y perma-nente (art. 82, inc. b de la ley).

e) Determinación del monto del salario diario. Remisión

Finaliza el artículo en comentario con la remisión que el incisoe efectúa para todos los casos al artículo 92 (ver comentario).

2. Cálculo de intereses sobre las indemnizaciones.Actualización. Remisión

En cuanto a los intereses de las indemnizaciones, ellos se deven-gan desde que se produce la configuración del daño. En el caso demuerte del trabajador, el punto de partida será la fecha de falleci-miento y en los casos de indemnización por incapacidad permanente,total o parcial, será la fecha de consolidación de la enfermedad.

Los intereses sobre la indemnización por incapacidad temporariacorrerán desde que cada remuneración reemplazada por la indemni-zación debió ser pagada, según se trate de personal mensualizado,remunerado a jornal o por hora, o personal remunerado por pieza omedida (art. 126 de la L. C. T.; ver comentario art. 12, inc. a de la ley).

En lo atinente a la actualización de las indemnizaciones pordepreciación monetaria y vista la incidencia que al respecto ha tenidola vigencia de la ley 23.928, nos remitimos al comentario efectuadoal inciso f del art. 92 de la ley.

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SALARIO DIARIO

ARTICULO 9u 811. Salario diario 822. Cálculo. Diatintes supuestos 82

a) Caso de fallecimiento del trabajador durante la vigenciadel contrato o relación de trabajo. Cálculo del salariodiario. Fecha de referencia 82

b) Fallecimiento del trabajador luego de extinguida la relación laboral 85Cálculo del salario diario. Fecha de referencia 85

e) Incapacidad permanente. Fecha de referencia parael cálculo del salario diario 86

d) Incapacidad temporaria. Cálculo del salariodiario. Fecha de referencia 86

SALARIO DIARIO

Art. 99 El salario diario se determinará con sujeción a las siguien-tes reglas:a) En caso de fallecimiento del trabajador durante la

vigencia del contrato o relación de trabajo, se dividirála totalidad de las remuneraciones devengadas porcualquier concepto en el año anterior al fallecimiento,o en el período trabajado si fuera menor a un (1) año,por el número de días de trabajo del período conside-rado.

b) En caso de fallecimiento del trabajador luego de ex-tinguida la relaclÇn laboral, se efectuará el cálculosegún la regla del inciso anterior a la fecha del últimodía en el que el trabajador devengó remuneración.

c) En caso de incapacidad permanente se seguirá idén-tico criterio al establecido en los incisos a) y b), perose tomará como fecha de referencia, en lugar de la delfallecimiento, la fecha de consolidación del daño.

d) A los efectos del pago de la indemnización por inca-pacidad temporaria, se seguirá idéntico criterio alestablecido en los incisos a) y b), pero se tomará comofecha de referencia, en lugar de la del fallecimiento,aquella en la que se produjo la primera manifestacióninvalidante.

e) Se considerarán días de trabajo a los efectos de esteartículo aquellos en los que el trabajador prestó odebió prestar servicios, o cuando en tales circuns-tancias, se encontró eximido de hacerlo. En caso deeximición de la prestación de servicios por causa noimputable al trabajador, sólo se considerarán los díasen los que hubiera devengado remuneración.

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O A los efectos de los cálculos previstos en los incisos a)a d) se actualizarán los montos de las remuneracionesde acuerdo a lo estipulado por la ley 23.928.

1.Salario diario

Este artículo fija la forma en que el salario diario del trabajadordebe ser determinado con relación a cada una de las indemnizacionesprevistas por el artículo 82 de la ley. Como ya vimos, para el cálculode cada una de las reparaciones que prevé la ley se toma siempreen cuenta el salario diario del obrero, conctoto cuya determinaciónresulta entonces de capital importancia dentro del mecanismo in-demnizatorio previsto por el nuevo ordenamiento.

2. Cálculo. Distintos supuestos

Se prevén cuatro hipótesis distintas en cuanto al método decálculo del salario diario. Ellas son:a) Caso de fallecimiento del trabajador durante la vigencia del con-

trato o relación de trabajo;b) Caso de fallecimiento del trabajador luego de extinguida la rela-

ción laboral;c) Caso de incapacidad permanente, yd) Caso de incapacidad temporaria.

a) Caso de fallecimiento del trabajador durante la vigenciadel contrato o relación de trabajo. Cálculo del salariodiario. Fecha de referencia.

El supuesto se halla previsto en el inciso a del artículo quecomentamos y supone que al momento del fallecimiento del traba-jador el contrato o la relación de trabajo no se han extinguido. Esdecir, que el deceso del obrero se produjo concomitantemente o aposteriori del hecho dañoso, pero cuando todavía no se había extin-guido el vínculo laboral.

El cálculo del salario diario en este caso consiste en dividir latotalidad de las remuneraciones que hubiera percibido el trabajadoren el arlo anterior al fallecimiento, por el número de días de trabajo

82

SALARIO DIARIO

de dicho período. Deben en consecuencia sumarse todos los conceptosremuneratorios, habituales o no, ya que la ley incluye a los deven-gados "por cualquier concepto" (sueldo básico, adicionales, horasextras, gratificaciones, premios, sueldo anual complementario, viá-ticos remuneratorios, etc.). Quedan excluidos por supuesto aquellosconceptos percibidos por el trabajador que no revistieren naturalezaremuneratoria (asignaciones familiares, indemnizaciones, etc.).

Un caso especial se presenta cuando el trabajador antes defallecer estuvo percibiendo la indemnización por incapacidad tempo-raria, concepto que como tal hemos reputado de naturaleza no sala-rial (véase comentario art. 82, inc. d). En este supuesto entoncespuede suceder que durante todo o parte del ario anterior al falleci-miento el trabajador sólo haya percibido la indemnización por inca-pacidad temporaria. Entendemos que en el primer supuesto deberáconsiderarse como salario diario la última remuneración devengadaa favor del trabajador antes de dejar de trabajar, mientras que enla segunda hipótesis deberá sumarse la totalidad de las remunera-ciones que haya percibido durante el período en que no percibióindemnización por incapacidad temporaria.

Las remuneraciones que deben computarse son las que hubieredevengado el trabajador en relación de dependencia con el empleadorque debe responder por la enfermedad o el accidente que provoca lamuerte. Si el trabajador percibía además remuneraciones por otrasactividades, ello no se computa a los fines del cálculo del salariodiario. Tal circunstancia normalmente provocará que los derechoha-bientes accionen por vía del Derecho Civil, en tanto que la muertedel causante obviamente los habrá privado, en concepto de lucrocesante, no sólo de los ingresos provenientes del empleador, sinotambién de los de esas otras actividades, que podrán a su vez haberimplicado o no otra relación de dependencia.

Si la antigüedad del trabajador fuere menor a un ario antes delfallecimiento, deberán entonces sumarse las remuneraciones que sehubieren devengado durante el período efectivamente trabajado.

En todos los casos, las remuneraciones históricas a considerardeberán ser actualizadas de conformidad con las pautas que seestablecen en el inciso f de este artículo, a cuyo comentario nosremitimos.

83


Obtenido el total de remuneraciones devengadas a favor deltrabajador y debidamente actualizadas, dicha cifra se dividirá porel número de días de trabajo del período que corresponda (año ofracción inferior), debiendo considerarse los días de trabajo de con-formidad a lo dispuesto en el inciso f de esta norma.

El resultado de la división precedentemente aludida será enton-ces el monto promedio actualizado del salario diario a los fines delcálculo de la correspondiente indemnización.

Como se ha visto la norma requiere la vigencia de la relacióncomo del contrato de trabajo al momento de producirse el deceso deltrabajador. Creemos que la referencia a la vigencia del contratoresulta innecesaria y que, a fin de evitar posibles confusiones inter-pretativas, debiera haberse omitido. En efecto, en primer lugar por-que la relación de trabajo permite presumir la existencia del contratode trabajo (art. 23, L. C. T.), circunstancia que torna sobreabundantela alusión a este último y, en segundo término, porque puede sucederque aun celebrado un contrato de trabajo las partes hayan pactadoque el mismo sólo tendrá efectos a partir de una fecha futura. Deproducirse entonces la muerte del trabajador, vigente este contratopero no efectivizada la prestación de trabajo, es obvio que al emplea-dor no podría responsabilizárselo en los términos de la ley, puestoque la muerte no guardaría vinculación causal con el trabajo, por loque en este supuesto sería inaplicable la ley, a pesar de la vigenciadel contrato.

En la hipótesis referida precedentemente, correspondería la apli-cación analógica de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 24de la Ley de Contrato de Trabajo, debiendo los efectos de dichafrustración contractual, por muerte del trabajador, regirse de acuer-do a los normas del derecho común.

Si vigente el contrato de ejecución futura se probare alguna vincu-lación causal entre el trabajo y la muerte del trabajador, ello implicaráque el trabajador ha realizado algún acto en favor del empleador, loque debe reputarse como la existencia efectiva de relación de trabajoen los términos del artículo 22 de la Ley de Contrato de Trabajo (vgr.,trabajador que sufre un accidente in itinere durante su primer viajede ida al empleo), generándose en consecuencia responsabilidad pa-tronal en los términos de la ley de accidentes.

84

SALARIO DIARIO

b) Fallecimiento del trabajador luego de extinguida la relación laboral

El inciso b de este artículo 92 contempla el supuesto de muertedel trabajador, pero en este caso cuando el deceso se produjo yaextinguida la relación laboral.

La disposición no distingue acerca de las causas por las que elvínculo pudo haberse extinguido, por lo que cabe considerar quequedan incluidas en la previsión todos aquellos casos en que lamuerte del trabajador se haya producido a causa de una enfermedado accidente del trabajo, cualquiera que haya sido el motivo deldistracto, sin interesar si la causa de extinción fue o no imputableal trabajador. Al respecto, la extinción podrá haberse producido porcualquiera de las causas enunciadas en el título XII de la Ley deContrato de Trabajo.

A diferencia del supuesto contemplado en el inciso a de la norma,que refiere a la subsistencia de la relación o contrato de trabajo, elinciso que ahora nos ocupa sólo alude a la relación de trabajo. Y eslógico que así sea puesto que la realización de actos, ejecución deobras o prestación de servicios, hacen presumir la existencia de uncontrato de trabajo (art. 23, L. C. T.).

Cálculo del salario diario. Fecha de referencia

El cálculo del salario diario en este supuesto se efectúa de igualmanera que en el caso del inciso anterior (suma de conceptos remu-neratorios dividida por los días de trabajo del período que se consi-dere), pero no se computarán aquí los días de trabajo ni los conceptosremuneratorios anteriores al fallecimiento, sino los anteriores a lafecha del último día en que el trabajador devengó remuneración. Lasolución legal es lógica y coherente con el supuesto que se contempla,desde que el mismo supone la extinción del vínculo laboral y eltranscurso, entre el distracto y el fallecimiento, de un lapso duranteel cual no se devengan remuneraciones a favor del obrero, precisa-mente en razón de haberse extinguido la relación laboral.

El fallecimiento del trabajador podrá acaecer en un momentomás próximo o más lejano al distracto y será normalmente el puntode culminación de un proceso evolutivo morboso originado por unaenfermedad o accidente del trabajo. Es por ello que en este casoadquiere singular relevancia la actualización de las remuneraciones

85


en base a las que se calculará el salario diario, repotenciación queencuentra hoy un límite temporal en virtud de las disposiciones dela Ley de Convertibilidad (ley 23.928) (ver comentario al inciso O.

e) Incapacidad permanente. Fecha de referencia parael cálculo del salario diario

El inciso e establece que para el caso de incapacidad permanentedel trabajador se utilizará el mismo criterio que el establecido en losincisos a y b a los fines del cálculo del salario diario. Pero en estesupuesto el período a considerar a los efr,ctos de determinar elpromedio salarial, será el anterior a la fecha de consolidación deldaño, momento este último que la ley fija como fecha de referencia(con relación al tema de la consolidación del daño, véase comentarioal art. 82 mes. b y d).

d) Incapacidad temporaria. Cálculo del salariodiario. Fecha de referencia

En cuanto al cálculo del salario diario para el pago de la indem-nización por incapacidad temporaria el inciso d del articulo 99 esta-blece igualmente que debe seguirse idéntico criterio al de los incisosa y b, pero también en este caso se establece una fecha distinta dela del fallecimiento del trabajador. Así, la fecha de referencia en estesupuesto será aquella en que se produjo la primera manifestacióninvalidante en el obrero.

Ya nos hemos referido a lo que debe interpretarse por esta ex-presión de la ley, pudiendo afirmarse que es aquella primera exte-riorización de la afección morbosa que aqueja al obrero y que leimpide cumplir con su débito contractual, es decir poner su capacidadde trabajo a disposición del empleador (véase comentario al inciso ddel art. 82).

Días de trabajo computables a los efectos delcálculo del salario diario

El inciso e de este artículo determina como norma genéricaaplicable a los incisos a al d, cuáles serán los días que se tendrán enconsideración para dividir la suma de conceptos remuneratorios

86

SALARIO DIARIO

devengados durante el período que corresponda a cada caso concretoy obtener así el valor del salario diario promedio.

En tal sentido la ley considera días de trabajo en primer términoa aquellos en los que el trabajador prestó servicios efectivamente aórdenes del empleador. Pero también se consideran días de trabajoaquellos en los que el obrero, debiendo haberlo hecho, no prestóservicios, siempre que tal omisión obedezca a alguna causa que lolibere de cumplir con su débito contractual. Se trata pues de los díasen los que el trabajador se encontró eximido de laborar en razón decausas legales que lo autorizaban (vgr., accidentes, enfermedades ylicencias legales pagas).

Si la eximición de la prestación de servicios se debiera a causas noimputables al trabajador (por ejemplo servicio militar, suspensionespor razones económicas dispuestas por el empleador, etc.), la normasólo considera como días de trabajo a aquellos en los que se hubieradevengado remuneración. Esto es coherente con el objetivo perseguidopor la disposición legal, es decir, determinar el salario diario promedioa fin de poder calcular las indemnizaciones previstas por la ley.

Por lo tanto no se computan como días de trabajo a los fines deeste artículo aquellos en los que el trabajador no presté servicios y,como consecuencia de serle ello imputable, no se le abonaron remu-neraciones. Tales, por ejemplo, los casos de días de huelga, suspen-siones disciplinarias por faltas del obrero, detención del trabajador(policial o judicial a raíz de ilícitos cometidos por aquél), etc.

Prueba de las remuneracionesDe existir controversia entre el empleador y el trabajador o sus

derechohabientes respecto del monto de los salarios, debe tenerse encuenta que ello deberá acreditarse mediante el medio probatorioespecífico, es decir con los recibos de sueldo previstos en el artículo138 de la Ley de Contrato de Trabajo y sus duplicados y/o el libroque prevé el artículo 52 de dicho cuerpo legal. Llegado el caso y antela falta de exhibición de esta documentación pese a la intimaciónadministrativa o judicial que en tal sentido se efectúe al empleador,se tornará operativa la presunción legal que a favor del trabajadorestatuye el artículo 55 de la Ley de Contrato de Trabajo, acerca delas circunstancias que debían constar en dichos asientos.

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Además, toda vez que la prueba en cuanto al monto de los salariosfuere insuficiente, los jueces podrán fijar el importe que correspondaa los mismos de conformidad con lo dispuesto por el artículo 56 dela Ley de Contrato de Trabajo, teniendo en consideración la natura-leza de la prestación y las circunstancias del caso.

Actualización de los montos de las remuneraciones. Incidenciade la Ley de Convertibilidad (ley 23.928). Acuerdo Plenario dela Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 10-4-91

Ya la reforma introducida por la ley 23.643 al artículo 11 de la ley9688, había Omitido la actualizacióñ del salario diario según el índicede precios al consumidor, nivel general, del I.N.D.E.C. Con ello quedóplasmada legislativamente la doctrina emergente del fallo plenarioN9 231 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, según lacual "en el cálculo del salario diario mencionado en el artículo 11 de laley 9688 corresponde considerar las remuneraciones percibidas avalor monetario constante" (conf, fallo plenario citado en autos "Rol-dán, E. A. c/Manufactura Algodonera Argentina S. A.", D.T. XLII-180).

La nueva Ley de Accidentes en el inciso f del artículo 99 adoptael referido criterio de actualización a fin de mantener la intangibili-dad del valor de las remuneraciones. En tal sentido dicha normadispone que a los efectos del cálculo del salario diario para los casoscontemplados en los incisos a al d, los montos de las remuneracionesdel trabajador se actualizarán de acuerdo a lo estipulado por la ley23.928 (Convertibilidad).

Se advierte entonces que si bien se admite la depredación moneta-ria, dicha repotenciación encuentra una limitación temporal en la refe-rida Ley de Convertibilidad, desde que la misma establece en su artículo10 como fecha tope para el respectivo cálculo el 1° de abril de 1991.

Resulta claro que el referido método de actualización previsto enla nueva ley de accidentes, además de ser aplicable a los fines delartículo 99 de la misma, incide también en el cálculo de las indem-nizaciones previstas por el artículo 8º, en tanto que el salario diarioes uno de los componentes necesarios de la fórmula de liquidaciónque corresponda en cada caso.

En consecuencia, la actualización por depredación monetariapara el cálculo del salario diario del trabajador debe efectuarse desde

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SALARIO DIARIO

el momento en que cada remuneración devengada debió ser abonadaal obrero y hasta la fecha de referencia que en cada caso corresponda(para el caso del inciso a: fallecimiento del trabajador, del inciso b:último día en que el trabajador devengó remuneración, del inciso o:fecha de consolidación del daño y del inciso d: fecha de la primeramanifestación invalidante).

Así obtenido el promedio salarial a la fecha que correspondadeberá además desde cada fecha de referencia actualizarse la indem-nización calculada de acuerdo a las pautLs del artículo 82 hasta lafecha máxima autorizada por la ley 23.928: el 12 de abril de 1991.

Con relación a este tema, la Cámara Nacional de Apelaciones delTrabajo, precisamente a raíz de la vigencia de la ley 23.928, dispusomediante Acuerdo plenario del 10 de abril de 1991, para el ámbitode la Justicia Nacional del Trabajo, el cese de la indexación de loscréditos laborales aun cuando exista sentencia firme dictada conanterioridad que disponga el reajuste hasta el efectivo pago. Sólo seadmite la repotenciación hasta el día 12 de abril de 1991 de acuerdoal índice de precios al consumidor elaborado por el I.N.D.E.C.

Intima.mente vinculada con esta cuestión se encuentra la liqui-dación de intereses a calcularse sobre los créditos laborales. Tambiéncon relación a este rubro la Cámara Nacional de Apelaciones delTrabajo, en el citado fallo plenario estableció que: "Sin perjuicio dela tasa aplicable hasta el 31 de marzo de 1991 sobre créditos inde-xados, a partir del 12 de abril de 1991 se aplicará la tasa de interésque resulte del promedio mensual de la tasa activa aplicada por elBanco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de des-cuento de documentos comerciales, según el cálculo que será difun-dido por la Prosecretaría General de la Cámara. Para las fraccionesdel período mensual que se halle en curso, se aplicará el promediodel mes anterior" (fallo plenario citado, JA., N2 5731, 3-7-91, p. 32).

Las disposiciones de la Ley de Convertibilidad y lo resuelto enel fallo plenario citado precedentemente, dan pues pautas claras yconcretas en cuanto al criterio a seguir respecto de la actualizaciónpor depreciación monetaria de los créditos de naturaleza laboral,como así también con relación a los intereses, que a partir del 12 deabril de 1991 corresponderán sobre los créditos indexados hasta el31 de marzo de 1991.

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ARTICULO 10 91

1. Legislación derogada 912. Asistencia médica y farmacéutica 923. Causal de eximición 944. Aparatos de prótesis y ortopedia 955. Renovación o reposición 96


Art. 10 Además de la indemnización prevista en el inciso d) delartículo kr, el trabajador afectado de incapacidad laboraltemporaria tendrá derecho a percibir de su empleador,gratuitamente, toda la asistencia médica y farmacéuticaque requiera su estado de salud.Si el trabajador se negare a ser asistido por el médicodesignado por el empleador o por el asegurador sin causajustificada, éstos quedarán eximidos de la obligación im-puesta en el párrafo anterior.Además de las indemnizaciones previstas en los incisos b)y e) del artículo 110, los empleadores deberán proveer altrabajador los aparatos de prótesis y ortopedia cuyo usofuere necesario. Deberán además, renovar o reponer talesaparatos cuando gil uso normal así lo requiera o fueransuperados por nuevas tecnologías.

1. Legislación derogada

Esta norma reemplaza al artículo 26 de la ley 23.643 que esta-blecía:

En los accidentes producidos sin causa legal excusable para elempresario, el mismo está obligado a facilitar gratuitamente laasistencia médica y farmacéutica a la víctima, hasta que se halleen condiciones de volver al trabajo, fallezca o se declare incapa-citada permanentemente y siempre que aquélla acepte recibirasistencia por facultativos designados por el patrón. En todos loscasos, el alta deberá ser conformada por la autoridad administra-tiva.Sin perjuicio de las indemnizaciones establecidas, los empleadoresdeberán proveer al accidentado los aparatos de prótesis y ortope-

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dia cuyo uso se considere necesario y a su renovación normal,pudiendo, en los casos que determine la reglamentación, sustituirsu obligación por una indemnización que será también justipre-ciada por la misma.

La norma derogada reconoce sus antecedentes en la ley 15.448,que agregó el siguiente párrafo: "en todos los casos el alta deberáser conformada por la autoridad administrativa", y el segundo pá-rrafo del artículo fue agregado por el decreto-ley 7604157, dictadocomo consecuencia de la ratificación por nuestro país del ConvenioN2 17 de la Organización Internacional del Trabajo.

2. Asistencia médica y farmacéutica

El trabajador accidentado debe percibir durante su incapacidadtemporal (art. 82 inc. d, ley 24.028) el salario que percibía al momentode la primera manifestación invalidante, conforme al convenio deaplicación, o el superior en su caso, y corresponderá incrementarlocon los aumentos que en ese período de inactividad dispusieran lasleyes, convenios colectivos de trabajo o la decisión del empleador,ello haciendo una interpretación de la nueva norma, en concordanciacon la doctrina sentada por el fallo plenario 208 de la CámaraNacional de Apelaciones del Trabajo del 22 de setiembre de 1975 (JA. Repertorio 1989, pág. 53). El trabajador tiene derecho a recibir,además del pago salarial, gratuitamente la atención médica y far-macéutica necesaria durante este período de incapacidad temporal,la que deberá ser prestada por el empleador.

El párrafo primero de la norma en análisis, evidentemente, fijauna serie de pautas que tienen la pretensión de clarificar la cuestión,con relación a la disposición del régimen anterior, que se refería a"los accidentes producidos sin causa legal excusable para el empre-sario". Asimismo, con respecto al tipo y carácter de la prestación acargo del empleador, se deja estipulado que será 'toda la asistenciamédica y farmacéutica que requiera su estado de salud".

En cambio, el régimen de la ley 23.643, establecía que era "hastaque se halle en condiciones de volver al trabajo, fallezca o se declareincapacitado permanentemente".

En ambos regímenes la obligación del empleador de facilitargratuitamente la asistencia médica y farmacéutica a la víctima no

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puede extenderse más allá del término de un año, dado que vencidoese plazo se habrá de producir la consolidación jurídica de las lesionesy el dependiente estará habilitado para accionar por el cobro de laindemnización que le corresponde a su incapacidad, a ese momento,a pesar de que aún necesite de este tipo de prestación para sucuración.

Lo que se ampara a través de esta norma es la etapa de trata-miento, de convalescencia, que va desde la producción del evento ola primera manifestación invalidante, hasta que la víctima fallezca,sea dada de alta o se produzca la consolidación legal del daño, yaque en esa etapa se desconoce si el trabajador quedará con algunaincapacidad o si se recuperará sin ninguna secuela del accidente.

La obligación que debe asumir el empleador de abonar todos losgastos de asistencia médica y farmacéutica que se derivan de uninfortunio laboral, reconoce su origen en la relación del contrato detrabajo y en lo que establece específicamente este ordenamientolegal.

En el caso de que el dependiente haya abonado los gastos que ledemandó la asistencia médica y farmacéutica por las contingenciasderivadas de un infortunio del trabajo, puede ejercitar la acción dereembolso contra el empleador. En el supuesto de que el trabajador,al efectuar este reclamo, no precise el monto, no podrá ello servir deargumento para eximir al principal de la obligación prevista en estearticulo 10, por cuanto la obligación del empleador es la de prestarasistencia médica y farmacéutica en especie a la luz de lo precep-tuado en los artículos 505, 509, 626, 629, 630, siguientes y concor-dantes del Código Civil y en los artículos 57, 62 y 63 de la Ley deContrato de Trabajo.

Al no cumplimentar esta obligación y determinar a su depen-diente a que abone este tipo de erogaciones, tal reclamación deberáprosperar, no sólo con fundamento en lo antes expresado, sino tam-bién por la aplicación del principio de equidad que prevé el artículo11 de la Ley de Contrato de Trabajo y para evitar un enriquecimientosin causa.

Si transcurrido el plazo de un año desde la producción del eventodañoso o primera manifestación invalidante la afección del depen-diente sigue evolucionando, la ley reputa finiquitado el lapso de

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incapacidad temporal y considera como permanente la incapacidadsobreviniente, naciendo el derecho del trabajador para accionar re-clamando la indemnización fijada en los incisos b y c del artículo 8gde la presente ley.

Respecto al tipo de los gastos que se encuentran incluidos dentrode la estipulación formulada por el artículo 10 de la ley 24.028,entendemos que su alcance habrá de ser similar al otorgado con laredacción anterior.

Así, se había entendido que el accidentado que elige el médico oel tratamiento asistencial, tiene limitado su derecho a recuperar losgastos del empleador por la necesariedad y prudencia de las eroga-ciones, por lo que este último tendrá derecho a oponerse a su pagocuando demuestre que los gastos han sido exagerados o innecesarios,en mayor o menor medida. Esta circunstancia está librada a laapreciación judicial y no libera al empleador del pago o devolucióndel importe de la asistencia brindada al accidentado, sino que limitael monto de su obligación a límites corrientes (conf. C.N.A.T., sala I,31-10-85, JA 1986-III-549).

También se ha reconocido que procede el pago por el empleadorde los gastos de remise realizados por el trabajador accidentado parasu traslado desde su domicilio hasta la clínica en que se le practica-ban las curaciones y tratamientos del caso, toda vez que la obligaciónque la ley 9688 impone al mismo de "facilitar gratuitamente laasistencia médica" no se agota con el pago de los honorarios profe-sionales, sino que es comprensiva de aquellos gastos que debenafrontarse para que aquella asistencia médica se concrete (C.N.A.T.,sala I, 31-10-85, JA 1986-111-549).

3. Causal de eximición

El párrafo segundo del artículo en examen está referido al su-puesto de que el trabajador se negare a ser asistido por el médicodesignado por la empleadora o la aseguradora, sin que exista unacausa justificada; en tal caso éstos quedarán eximidos de la obliga-ción que impone el apartado primero. Se establece aquí una condiciónque debe ser cumplimentada por el dependiente, cual es la de nopoder negarse, sin la existencia una causa debidamente justificada,a ser asistido por el profesional médico que hubiere designado el

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principal o la aseguradora. Si no se cumplimenta esta obligación,surge de la ley una causal de eximición para éstos de prestar laasistencia médica y farmacéutica que establece esta disposición.

Como lo expresáramos anteriormente, la obligación asistencialque pesa sobre el empleador es en especie, correspondiéndole a éstela designación del medio y modo de llevarla a cabo. En el supuestode existir un contrato de seguro que sustituya las obligaciones emer-gentes, habrá de ser la aseguradora la que asuma esta obligación.

Si por alguna razón caducara el contrato de seguro, el patróndebe reasumir este deber. En tal supuesto, si consiente en que eldependiente siga siendo atendido en el nosocomio que había dispues-to la aseguradora, no obstante haber caducado el seguro, al no haberdispuesto otro servicio asistencial, se entiende que ha mediado unaratificación de lo que había obrado su dependiente, por cuenta deella, existiendo por lo tanto un vínculo contractual obligante entrela institución médica y el empleador.

Debe quedar en claro que el derecho del obrero accidentado aelegir a quien le plazca para su atención médica por las afeccionespadecidas como consecuencia de un accidente de trabajo sufrido, nodebe perjudicar al empleador o a la aseguradora, cuando éstos cuen-tan con servicios asistenciales gratuitos, eficientes e idóneos parabrindar atención al dependiente puestos a disposición de éste enforma inmediata.

La nueva redacción de este artículo ha derogado el párrafo finaldel apartado primero del artículo 26 de la ley 23.643, que disponíaque ``en todos los casos el alta médica deberá ser conformada por laautoridad administrativa". Vale decir que se deja sin efecto la modi-ficación que había introducido la ley 15.448 al referido artículo 26,que regulaba el procedimiento a seguir en caso de existir discrepan-cias sobre los dictámenes médicos que determinaban el alta deltrabajador, exigiendo en todos los casos la conformación de la auto-ridad administrativa.

4. Aparatos de prótesis y ortopedia

El párrafo final del artículo 10 determina la obligación del em-pleador de proveer a su dependiente de los aparatos de prótesis yortopedia que fuere menester. Ello además del pago de las indemni-

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zaciones que pudieren corresponder en caso de incapacidad total ypermanente.

La recepción legislativa de esta obligación de la patronal tienesu origen en la normativa de accidentes de trabajo, a partir deldictado del decreto-ley 7604/57, que la agrega al derogado artículo26, como consecuencia de la ratificación por parte de nuestro paísdel Convenio N2 17 de la Organización Internacional del Trabajo.

Esta obligación de proveer aparatos de prótesis y ortopedia, deacuerdo al texto vigente, existe a cargo del empleador o del asegu-rador, en caso de mediar la sustitución que emerge de un contratode seguro, en el supuesto de un accidente de trabajo, solamentecuando su uso se considere necesario, tanto por razones funcionales,como estéticas, para permitir que el trabajador pueda reintegrarsea la actividad laboral en adecuadas condiciones psicofisicas.

Cuando la norma dispone que "además de las indemnizacionesprevistas en los incisos b y c del artículo 89, los empleadores deberánproveer al trabajador los aparatos de prótesis y ortopedia cuyo usofuere necesario", no se prevé ningún tipo de opción en favor delaccidentado, por lo que no procede su reemplazo por una reparacióndineraria.

Si a causa del accidente el trabajador perdió piezas dentales ydebe utilizar una prótesis, deben compensársele los gastos corres-pondientes a su obtención aunque ello no implique incapacidad la-boral (C.N.A.T., sala III, 29-5-87, D.T. 1987-B-1295).

5. Renovación o reposición

Se dispone que, además, deberán renovar o reponer estos apa-ratos cuando el uso normal lo requiera o cuando fueran superadospor los avances de la ciencia o la tecnología, resultando ello justifi-cado, pues de este modo la víctima podrá mantenerse dentro delgrado de incapacidad sobreviniente en mejores condiciones físicas ypsíquicas, lo que le permitirá sobrellevar su minusvalfa.

Durante el debate parlamentario, en la Cámara de Diputados,se agregó al texto original del proyecto de ley del Poder Ejecutivo lasiguiente frase: "o fueran superadas por nuevas tecnologías", a laque cabe considerar como acertada y que, evidentemente, es benefi-ciosa para la víctima de un infortunio laboral, pues le posibilita

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mantener el aparato de prótesis o de ortopedia de acuerdo con losúltimos adelantos de la ciencia.

Sin perjuicio de ello, en materia de reposición de prótesis, puedengenerarse situaciones de gran incertidumbre respecto de las quecorrespondan al ser superadas por las nuevas tecnologías. Hacemosreferencia a la cuestión en comentario al artículo 12, inciso c, al queremitimos.

En la hipótesis de que el siniestro laboral haya acaecido dentrodel lapso de vigencia del contrato de seguro y la prótesis suminis-trada por la aseguradora haya devenido obsoleta, antes de la expi-ración de la vigencia de la cobertura, ésta th-lerá también responderpor la reposición de la misma, pues nos encontrarnos ante unaconsecuencia que se encuentra amparada por el contrato de seguro.

Se ha eliminado la posibilidad de sustituir esta obligación poruna indemnización; no obstante cabe interpretar que en casos deinexistencia de los aparatos de prótesis y ortopedia en nuestro país,ya sea por razones de índole comercial o de imposibilidad de impor-tación de los mismos, o ante la imposibilidad material o física deadaptación del paciente a los mismos, habrá de ser procedente lasustitución por un monto dinerario.

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FORMA DE PAGO

ARTICULO 11 99

1. Legislación derogada 1002. Antecedentes 1013. La nueva norma 1024. Prohibición del pago directo 1025. Actualización. Ley de Convertibilidad 1026. Depósito del Fondo de Garantía 1047. Eliminación de facultades de la autoridad administrativa 1058. Causahabientes 106

FORMA DE PAGO

Art. 111) El pago de las indemnizaciones por incapacidad tem-

poral, el otorgamiento de las prestaciones médicas yfarmacéuticas y la provisión y renovación de aparatosde prótesis y ortopedia, serán efectuados directamen-te al trabajador por el empleador o el asegurador.

2) En caso de incapacidad permanente, el empleador oasegurador, según corresponda, deberán depositar elmonto de la indemnización con más su actualizacióne intereses, a la orden del tribunal o de la autoridadadministrativa del trabajo, según que haya reclamojudicial o acuerdo administrativo.En el mismo ámbito deberán acreditar el ingreso a laorden del Fondo de Garantía a que se refiere el ar-tículo 14 del aporte establecido en el decreto-ley8064/57. El tribunal o la autoridad administrativa re-ceptor del depósito librará orden de pago únicamentea nombre del trabajador.Si el empleador o su asegurador no acreditaren elingreso del aporte previsto en el decreto-ley 8064/57,el tribunal o la autoridad administrativa del trabajocomunicarán tal circunstancia a la autoridad de ges-tión del Fondo de Garantía.Los pagos que los empleadores o aseguradores hicie-ran directamente al trabajador en concepto de indem-nización por incapacidad permanente seránineficaces para cancelar las obligaciones indemniza-tortas impuestas por los incisos b) y c) del artículo 82de esta ley.

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3) En caso de fallecimiento del trabajador el pago de lasindemnizaciones previstas en el inciso a) del artículoIP podrá ser hecho directamente a los causahabientesdel trabajador, con intervención de la autoridad ad-ministrativa del trabajo. El empleador o el asegurador,según el caso, deberán depositar directamente a laorden del Fondo de Garantía la contribución estable-cida en el decreto-ley 8064/57. En el supuesto de quehubiera reclamo judicial se seguirá el procedimientoprevisto en el inciso 29 del presente artículo.


Esta disposición reemplaza al artículo 92 de la ley 23.643, pre-sentando algunas diferencias con respecto a la legislación derogada,permitiendo el pago directo en el caso de la incapacidad temporal,el otorgamiento de las prestaciones médicas y farmacéuticas, comotambién en la provisión o renovación de los aparatos de prótesis yortopedia. Se dispone que el aporte del decreto-ley 8064/57, debeefectuarse en forma directa ante el Fondo de Garantía.

Mantiene la obligatoriedad de depositar por ante el tribunal o laautoridad administrativa del trabajo el monto indemnizatorio, suactualización e intereses.

El texto anterior, con relación al depósito de la indemnizaciónestablecía:

Los empleadores o aseguradores deberán depositar el valor de laindemnización que corresponda de acuerdo con la presente ley ylos-intereses que hubieran devengado, a nombre del accidentadoo de sus derechohabientes, en el juzgado de trabajo o reparticiónadministrativa del trabajo a los que corresponda entender, con-forme a las normas de competencia comunes, según haya o noconflicto judicial.El juzgado del trabajo o repartición administrativa librará ordende pago únicamente a nombre del accidentado o de sus derecho-habientes, ordenará que practiquen los descuentos de ley y pro-cederá a girarlos a la Caja de Accidentes, informando el monto dela indemnización percibida. Todo pago que los aseguradores oempleadores hicieran directamente al accidentado o a sus dere-chohabientes no librará a aquellos de las obligaciones emergentesde la presente ley. En este caso si los accidentados o sus derecho-habientes no iniciaren las acciones judiciales correspondientes o

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FORMA DE PAGO

las abandonaren, el organismo o repartición nacional que tengaa su cargo la aplicación de la presente ley podrá disponer, cuandolo considere viable y previa intimación, la promoción o continua-ción de las acciones tendientes a hacer ingresar definitivamentela indemnización al "fondo de garantía" a que se refiere el artículo10, en la medida que el accidentado o sus derechohabientes lahubieren percibido directamente, entregándose el excedente a losbeneficiarios.Una vez ingresada al organismo o repartición indicada en elpárrafo primero, la indemnización se entregará;19) al accidentado, quien podrá disponer libremente de ella, situviera cumplida la edad de 18 años.22) a los causahabientes del accidentado, si fueran capaces.32) a los representantes necesarios del accidentado o sus derecho-habientes, si fueren incapaces o aquél no tuviera cumplida la edadde 18 años.

2. Antecedentes

El sistema previsto en el régimen anterior (art. 99, ley 23.643)significó una necesaria reforma del ordenamiento legal que regía alamparo de la leyes 19.233 y 18.913, dado que se disponía la obligacióndel empleador o del asegurador de depositar las indemnizaciones ylos intereses que se hubieran devengado en caso de acción judicial,a nombre del accidentado o de sus derechohabientes, en la cuentaespecial denominada "Fondo de Garantía", con más el aporte del1,50% que determina el decreto-ley 8064/57, destinado a cubrir ne-cesidades presupuestarias del referido Fondo.

Tampoco se admitía el depósito bancario a la orden del tribunalinterviniente en la causa, ni en el organismo administrativo deaplicación, que no fuera el que se indicaba en el decreto reglamen-tario del 14 de enero de 1916 (Caja de Accidentes del Trabajo). Estaregulación implicaba un grave perjuicio para los trabajadores, sobretodo aquellos que se domiciliaban en lugares distantes de la CapitalFederal, pues se debían remitir los importes depositados a la Cajade Accidentes del Trabajo, los que luego de un lapso prolongado,recién le eran entregados a quien había sido víctima del infortuniolaboral, totalmente desactualizados, lo que se agravaba en épocasde altas tasas de inflación.

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3. La nueva norma

El apartado primero de la nueva norma legal determina que elpago, tanto de las indemnizaciones por incapacidad temporal comoel otorgamiento de las prestaciones médicas y farmacéuticas y tam-bién la provisión y de la renovación de los aparatos de prótesis yortopedia, le serán efectuados directamente al trabajador por partedel empleador o del asegurador, según corresponda. Con esta modi-ficación se plasma legislativamente la interpretación efectuada, conrespecto a que lo único que se debe abonar en forma directa son lossalarios durante el período de la incapacidad temporal, en el que espertinente su pago, toda vez que n tienen carácter indemnizatoriosino de índole salarial.

También se autoriza el pago directo de las prestaciones porasistencia médica y farmacéutica, y asimismo de la entrega directade los implementos ortopédicos o de los aparatos de prótesis que leresulten necesarias o para la renovación de los mismos.

4. Prohibición del pago directo

En el apartado segundo, párrafo primero del sistema de la nuevaLey de Accidentes del Trabajo, se establece la prohibición para losempleadores y aseguradores de pagar directamente al beneficiario(trabajador-víctima), en el caso de incapacidad permanente. Lospagos efectuados en contravención a esta norma serán consideradosineficaces para cancelar las obligaciones indemnizatorias, en todoslos casos, se trate de incapacidad total y permanente o de incapacidadparcial y permanente.

Los empleadores o los aseguradores, según corresponda, debendepositar el valor de la indemnización, con más la actualización eintereses, a la orden del Juzgado o de la autoridad administrativadel trabajo, según se trate de un reclamo judicial o que exista unacuerdo administrativo.

5. Actualización. Ley de Convertibilidad

Podemos observar que el nuevo texto hace referencia a la actua-lización del monto indemnizatorio, cuestión no prevista en el artículoque fue derogado, que en la práctica no motivó inconvenientes en

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FORMA DE PAGO

cuanto a considerar su inclusión en el depósito que debía realizarse,cabe estimar atinada la recepción en forma expresa, aventando asícualquier posible interpretación en sentido contrario.

Puede surgir alguna controversia interpretativa sobre este reco-nocimiento de la actualización del monto indemnizatorio, dado queaparece como contradictorio con lo estatuido en el inciso f del artículo92, que establece que los cálculos previstos en los incisos a al d, seactualizarán de acuerdo a lo estipulado por la ley 23.928.

El artículo 11 en estudio al referirse a la forma de pago, deter-mina que en caso de incapacidad permanente el empleador o elasegurador deberán depositar el monto indemnizatorio con más suactualización. Este precepto debe interpretarse de tal manera quela actualización se habrá de efectuar hasta el 31 de marzo de 1991,a tenor de lo normado por la ley de convertibilidad del austral (PlanCavallo), y a partir del 12 de abril de 1991 se debe calcular conformea lo estipulado en el referido ordenamiento legal (ley 23.928).

Hasta el 31 de marzo de 1991 se actualiza el capital y se aplicala tasa de interés del 6% anual. A posteriori, se aplicará la tasa quepague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos atreinta días, vigentes en los distintos períodos de aplicación. Nopuede hablarse de una violación a la garantía de la propiedad si laconvertibilidad prescripta en el primer artículo de la ley se ha man-tenido invariable hasta la fecha y, como se ha visto, la tasa de interésque paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitosa treinta días, es una compensación suficiente (C. A. Civ. y Com. deLomas de Zamora, sala II, 18-7-91, causa N27389, reg. sent. N24613,Rey. Doc. y Jur., N2 43, jun.-jul. 1991, pág. 137).

A través de esta norma se establece la vuelta al principio no-minalista, según el cual el deudor que debe entregar una sumadeterminada en moneda corriente, cumple su obligación pagando lacantidad de moneda prevista en el título, sin que la desvalorizaciónmonetaria que pueda haber ocurrido le haga mella..

Este texto legal, concretamente, dispone que en ningún caso seadmitirá la actualización monetaria, indexación por precios, varia-ción de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere la causa,haya o no mora del deudor, con posterioridad al df a 12 de abril de1991, en que el nuevo sistema comienza a regir.

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El artículo 72 de la nueva ley (N2 23.928) dispone la derogaciónpara el futuro de todo sistema de reajuste, adecuación o repotencia-ción de las deudas en australes.

Hasta aquí llegan, entonces, las posibilidades de actualizaciónque se abren para la aplicación del nuevo texto del artículo 11 de laley 24.028. Se produce el retorno a la aplicación de intereses, sincapitalizar, lo que significa no dar una respuesta satisfactoria al casode este tipo de obligaciones cuando el deudor se encuentra en mora.

6. Depósito del Fondo de Garantía

El párrafo segundo de este apartado segundo del artículo 11,dispone que se deberá acreditar en el ámbito que corresponda (judi-cial o autoridad administrativa) según sea el caso, el ingreso a laorden del Fondo de Garantía al que se refiere el artículo 14, delaporte que establece el decreto-ley 8064157. Se elimina así la obliga-ción que establecía la anterior legislación de depositar, además dela indemnización y sus intereses, el aporte del 1,5%, el que a partirde ahora debe ingresarse directamente al Fondo de Garantía, acre-dítándose tal circunstancia al momento de depositar la indemniza-ción.

Si no se acreditare este supuesto, la norma prevé que el tribunalo la autoridad administrativa interviniente deberá comunicarlo in-mediatamente a la autoridad de gestión del Fondo de Garantía.

La presente disposición hace referencia a la autoridad adminis-trativa del trabajo, que no es otra que la encargada de la adminis-tración de la cuenta denominada "Fondo de Garantía", que está acargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, talcomo dispone el apartado primero del artículo 14. Asimismo, se hacereferencia a la autoridad de gestión del Fondo de Garantía, sinexpresar de qué organismo se trata; habrá de corresponder a lareglamentación que se dicte concretar la dependencia que cumpliráestas funciones.

El depósito que la anterior legislación preveía que se efectuaraante el organismo judicial o administrativo interviniente a la ordendel accidentado o sus derechohabientes, en la actual norma estádispuesto que se realice directamente a la orden del tribunal u

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FORMA DE PAGO

organismo administrativo, quienes sólo podrán librar orden de pagoa favor del trabajador accidentado.

El párrafo final de este apartado segundo, mantiene la exclusióndel pago directo a los trabajadores por parte de los empleadores ode los aseguradores en concepto de indemnización por la incapacidadpermanente, los que serán considerados ineficaces para cancelar lasobligaciones indemnizatorias impuestas por los incisos b y c delartículo 82 de la ley.

7. Eliminación de facultades de la autoridad administrativa

Se excluye del nuevo texto legal, las facultades con que contabala autoridad administrativa para promover o continuar las accionesjudiciales iniciadas o abandonadas, tendientes a hacer ingresar alFondo de Garantía los montos que se hubieran pagado directamenteyen la medida que el accidentado o sus derechohabientes la hubieranpercibido en forma directa. Aun cuando en la práctica no hayan sidonumerosos los plantaos de este tipo de acciones, no creemos acertadatal eliminación, en la medida que su potencial ejercicio por la auto-ridad administrativa configura un preventivo acicate. O en su caso,la condigna sanción para quienes pretendan evadir o violar directa-mente la prohibición del pago directo, eludiendo así, tanto el controldel monto indemnizatorio por el órgano judicial o administrativo,como su aporte económico al Fondo de Garantía previsto por la ley.

Pensamos entonces que la reforma de la ley con los alcancesactuales no resulta atinada en este aspecto, desde que aumentaránlos casos de violación de la prohibición del pago en forma directa, alliberarse a los responsables de la amenaza de tener que pagarnuevamente. ilbda vez que se trataba de la aplicación del viejoaforismo del Derecho Romano, "el que paga mal, paga dos veces".

Paralelamente, no resulta aventurado prever una mayor canti-dad de incumplimientos a la ley en lo que se refiere al quantum delos montos indernnizatorios que correspondan, por cuanto en dichospagos efectuados en forma directa, obviamente no existirá fiscaliza-ción jurisdiccional o administrativa.

Podemos agregar además, que ello tendrá una incidencia econó-mica desfavorable en lo que a la integración del Fondo de Garantíarespecta, ya que dejarán de incorporarse al mismo los fondos que

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anteriormente se podían obtener por la vía del ejercicio de las accio-nes que nos ocupan, desdeñándose una fuente de recursos importan-tes para hacer frente a los casos de insolvencia del empleador.

En conclusión, creemos que la reforma introducida incurre encontradicción al mantener la prohibición del pago en forma directapara la indemnización de la incapacidad permanente, y por otrorenuncia a la posibilidad de disciplinar económicamente a los incurn-plidores y reforzar los recursos del Fondo de Garantía. Con ello, laaludida prohibición no será más que un tigre de papel, y la ausenciade sanción otro premio más con el que la realidad argentina galar-dona a quienes no respeten la ley.

8. Causahabientes

El inciso 32 de este artículo está referido al supuesto del falleci-miento del trabajador accidentado, en tal caso se prevé que el pagode las indemnizaciones determinadas en el artículo 82, inciso a, podráser hecho directamente a los causahabientes del obrero con la inter-vención de la autoridad administrativa del trabajo, es decir que seelimina la obligación del depósito, sea ante la autoridad judicial oadministrativa, según corresponda.

Con esta modificación se varía sin justificación alguna el criterioestablecido en el inciso 22 de este artículo, que contempla los casosde incapacidad total o parcial, en los que dispone la obligatoriedaddel depósito en sede judicial o administrativa.

Entendemos que en un tema de índole tan delicada como lo esel de la situación de los causahabientes del trabajador que ha sufridoun infortunio laboral, que deben percibir la indemnización por elfallecimiento del titular, al apelarse a la autorización del pago directoy requerir solamente la intervención de la autoridad administrativadel trabajo, se deja a los mismos a merced de la posible comisión deactos perjudiciales para sus intereses económicos.

En el caso de los causahabientes, que generalmente han perdidoal jefe de la familia, y se encuentran, muchas veces, ante un verda-dero estado de necesidad, habría sido necesario extender la tutelajudicial para protegerlos de cualquier fraude que se pueda cometeren su perjuicio. En esta hipótesis, hubiera sido necesario establecertambién la obligatoriedad del depósito en sede judicial o administra-

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FORMA DE PAGO

Uva según el caso, tal como lo prevé el inciso 22. Este depósito ennada obstaculizaría el trámite correspondiente, pero sí brindaríaseguridad a quienes deben percibir esta indemnización.

La legislación en esta materia debe establecer un sistema quetienda a asegurar el cobro efectivo de las indemnizaciones por partedel trabajador accidentado o de sus causahabientes, el que habrá deconsistir en la necesidad de que los pagos se canalicen por la vía deldepósito, en sede judicial o administrativa, según corresponda, y nootorgándose a los pagos que realicen en forma directa los interesadosefectos liberatorios de estas obligaciones.

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PRESCRIPCION

ARTICULO 12 109

1. Prescripción. Criterio legal. Artículo 258 de laLey de Contrato de Trabajo 109

2. Incapacidad temporaria 110

3. Indemnización por fallecimiento. Gastos de sepelio 1124. Prestación de asistencia médica y farmacéutica.

Provisión de aparatos de prótesis u ortopedia 1135. Incapacidad permanente. Consolidación del deifico. Concepto 114

6. Cesación de la relación de dependencia 1157. Enfermedades de lenta evolución 1158. Determinación anterior al distracto 1159. Interrupción de la prescripción. Normas del Código Civil 116

10. Denuncia ante la autoridad administrativa 11611. Demanda con fundamento en normas del Derecho Civil 116

PRESCRIPCION

Art. 12 Las acciones emergentes de esta ley prescriben en el plazode dos (2) años, a contar en la forma que a continuaciónse determina:a) Para la indemnización por incapacidad temporaria,

desde la fecha en la que cada suma debió abonarse;b) Para la indemnización por fallecimiento y los gastos

de sepelio, desde la muerte del trabajador.o) Para la prestación de asistencia médica y farmacéuti-

ca y para la provisión de aparatos de prótesis u orto-pedia desde que debió proveerse la asistencia o elaparato.

d) Para la indemnización por incapacidad permanente,desde la fecha de consolidación del daño.

e) Se considerará preacripta toda acción que se iniciedespués de transcurridos dos (2) años desde la fechaen que el trabajador hubiera cesado en su relación dedependencia con el empleador demandado.Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas delCódigo Civil, la denuncia ante la autoridad adminis-trativa del trabajo en los términos previstos en elarticulo 15 interrumpirá el curso de la prescripcióndurante el trámite, pero en ningún caso por un lapsomayor de seis (6) meses.

1. Prescripción. Criterio legal. Articulo 258 de laLey de Contrato de Trabajo

El artículo en estudio no establece una única manera de compu-tar los plazos de prescripción. Se adopta entonces un método casuista

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que persigue indudablemente mayor exactitud y precisión en estetema que había provocado bastantes inconvenientes.

La nueva ley pone en el tapete la subsistencia de la norma delartículo 258 de la Ley de Contrato de Trabajo, que establece un plazode prescripción para la acción por daños derivados del accidente detrabajo, pero a contar desde la determinación de la incapacidad.

El texto de la ley 9688, anterior a la ley 23.643, imponía el criteriode que el curso de la prescripción comenzaba con la producción delhecho generador de responsabilidad, el que no necesariamente erael accidente, sino, con más precisión, la incapacidad que éste podíaproducir.

El accidente, en efecto, puede o no causar daño. Si lo causa enfecha dilatada en el tiempo, es justo que se tome esa fecha y no otra,para dar comienzo al plazo de prescripción (Maza, A. J., Incapacidad.Toma de conocimiento, D. L. E., t. III, pág. 214).

La ley 23.643 dio otras pautas para el comienzo de la prescrip-ción. Su excesivo rigorismo hizo que pudiera aventurarse, incluso enalgunos fallos, acerca de la posible imprescriptibilidad de la acción(D. L. E., t. V, pág. 653).

Aun conforme al confuso artículo 19 de esa ley, no podía sinointerpretarse que era la incapacidad resultante la que con su mani-festación ponía en marcha el plazo liberatorio, en tanto existieracerteza acerca de ello.

La ley actual adopta una concepción distinta. Cada obligacióntiene un arranque diferente, conforme a las características que leson propias. Ello, no necesariamente contradice el enunciado gené-rico del artículo 258 de la Ley de Contrato de Trabajo, sino quesignifica que con más precisión se establecen pautas concretas parasu aplicación.

2. Incapacidad temporaria

El plazo de prescripción corre desde que cada suma debió pagarsede conformidad con el artículo 82, inciso d (ver comentario).

Dispone esta norma que el monto indemnizatorio para la inca-pacidad temporaria equivaldrá al 100% del salario diario que le

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PRESCRIPCION

corresponda, por cada día hábil en que no se hayan prestado servi-dos, desde la primera manifestación invalidante.

Primera manifestación inualidante: Se traduce en una concretasituación de hecho que impide en la práctica realizar los actos,ejecutar las obras o prestar los servicios que impone la relación detrabajo.

Debe relacionarse con el concepto objetivo de la dolencia queimpide la prestación laboral.

La prueba de ello puede ser admitida por cualquier medio. Nosólo el certificado médico, sino también, para acreditar tal extremo,serán útiles los testimonios de compañeros de trabajo, cuyos dichosen definitiva deberán ser interpretados o no por el juez, como expre-siones de la manifestación invalidante.

Habrá que ser cauteloso en la apreciación de la cuestión, ya quees razonable que ocurra que quien sufra una dolencia trate enprincipio de sobreponerse, sin admitir que una dolencia que enprincipio pueda ser estimada como pasajera, importe en realidad laexteriorización primera de una incapacidad laborativa.

Sin embargo, sólo cuando la contingencia revista el recaudo deinvalidar, impedir u obstaculizar en absoluto la prestación, debeentenderse que es invalidante y que en consecuencia es apta paradar comienzo al plazo de prescripción.

Fecha en que cada suma debió abonarse: La referencia al salariodiario que hacen los artículos 82, inciso d y 99, inciso d, en cuanto aque se abonará por cada día hábil que dure la incapacidad temporal,no debe llamar a confusión. No es la fecha de cada salario diario loque determina el comienzo del plazo de prescripción, sino la fechaen que debió ser saldado, de conformidad con lo dispuesto por elartículo 126 de la Ley de Contrato de Trabajo, en relación con lo quea su vez establece el artículo 128 del mismo cuerpo legal.

De tal manera, no se computa la fecha del período que se paga,sino la de la exigibilidad del salario, ya que recién allí se produce lamora en su pago (art. 137, L. C. T.).

Se ha sostenido (Meilij, Contrato de Trabajo, t. II, pág. 76), quelos plazos del artículo 126 de la Ley de Contrato de Trabajo puedenser reducidos en beneficio del trabajador, lo que en la práctica ocurre,

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cuando se acortan los períodos de pago del personal remunerado enforma mensual o quincenal en épocas de inflación. La costumbreacreditada suficientemente, determina la vigencia de esos plazos alos efectos del cómputo de la prescripción.

En cuanto a las remuneraciones que carecen de periodicidadlegal, como la participación en las utilidades o la habilitación, ellodependerá de lo convenido por acuerdo de partes o por convencióncolectiva de trabajo (López, Justo, El salario, pág. 295).

3. Indemnización por fallecimiento. Gastos de sepelio

Es correcto el criterio que toma como pauta la fecha de la muerte,que es en definitiva la mayor manifestación invalidante. La muertepuede coincidir con el hecho concreto que la provoque o no, lo cualdentro de la inteligencia de la ley resulta irrelevante.

Se adopta así el criterio de computar el plazo desde la determi-nación plena de la incapacidad y no desde otra fecha, cuestión en laque el artículo 19 de la ley 9688 trataba con mayor ambigüedad, sinque la reforma introducida por la ley 23.643, resolviera adecuada-mente esta temática.

Sin perjuicio de ello, el precepto en estudio requiere de algunasprecisiones que hubiera sido de desear que la misma ley contemplara.

El instituto de la prescripción castiga la inacción del acreedor, aquien desde que se encuentra en condiciones de demandar se leestablece un plazo para que así se decida y lo haga. Ese plazo corredesde que la respectiva acción pudo ejercerse para lo cual se requiereque el agente conozca el hecho o la circunstancia que le habilita laacción. (Maza, A. J., Accidentes de Trabajo. Prescripción, D. L. E., t.V, pág. 655).

Es posible que el hecho de la muerte sea desconocido por el titulardel crédito respectivo. Vázquez Vialard en su obra Accidentes yenfermedades del trabajo, pág. 360, hace referencia al hecho comúnde las personas empleadas en grandes obras, que para su prestacióndeben desplazarse a lugares distantes de su domicilio.

Esta circunstancia, dificulta necesariamente el inmediato cono-cimiento del fallecimiento, por lo que en rigor no debería computarse

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PRESCRIPCION

su fecha para dar comienzo al plazo liberatorio. En tal caso, comen-zaría a correr antes de que el acreedor sepa que es titular del derecho.

El comienzo del plazo, entonces, deberá ser extendido según lascircunstancias de cada caso y con relación al grado de parentesco delos titulares de la acción, de manera que corra desde que tomaronconocimiento del fallecimiento, o desde que debieron razonablementetomarlo.

4. Prestación de asistencia médica y farmacéutica.Provisión de aparatos de prótesis u ortopedia

No siempre resultará fácil establecer el momento en que debió• prestarse la asistencia o proveerse el aparato.

Indudablemente, ello no será antes de que la necesidad de asis-tencia o aparato se exteriorice (criterio del art. 99 inciso g, ley 9688)según ley 23.643), lo que en definitiva es una cuestión de prueba,la que habrá de permitir la dilucidación del problema frente al casoconcreto.

Si la incapacidad se consolidare total o parcialmente, de maneraque sea necesaria provisión ortopédica, ello deberá hacerse saber alempleador. A partir de allí comenzará el respectivo plazo de precrip-ción. Si la necesidad de prótesis surgiera con posterioridad, serátambién la intimación el medio más idóneo para dar comienzo tam-bién al plazo.

El artículo se refiere al plazo, que corre a partir del momento enque la prótesis debió proveerse. Entendemos que igual plazo corredesde el momento en que debió renovarse o reponerse, aunque estorequiera alguna precisión.

La reposición o renovación puede tener lugar según el artículo10 por desgaste en razón del uso normal, o porque los aparatos oprótesis se vean superados por nuevas tecnologías. Esto implica laadopción de una fórmula sumamente amplia que puede generarobligaciones pendientes de las que no sea posible establecer su montoy alcance.

Pueden darse controversias serias, en cuanto a establecer si eldesgaste ha sido o no por uso normal. En lo que hace a las nuevastecnologías, que superen en eficiencia y comodidad a las prótesis

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oportunamente provistas, habría que convenir en que su aplicaciónsea suficientemente generalizada y accesible, para su exigibilidad.

5. Incapacidad permanente. Consolidación del daño. Concepto

La consolidación del daño se produce por imperio de la ley o pordeterminación apta de la incapacidad, mediante acto apropiado deexteriorización.

En el primer caso, ello conforme al artículo 82, inciso d (vercomentario), ocurre al año de la primera manifestación invalidante.

Puede ocurrir que la incapacidad consolide como permanente conanterioridad a ello, en razón de otorgarse alta médica. Allí se deter-minará el grado de incapacidad, según la naturaleza y la importanciade la lesión, y a partir de ello comenzará el cómputo del plazo de laprescripción.

Según la ley 9688, la certificación médica o alta estaba sujeta auna suerte de control oficial, ya que la autoridad administrativa deltrabajo debía conformarla, lo que según un criterio suponía que podíaaceptarla o rechazarla, o según otro sólo insertar su atestaciónmediante sello de autoridad.

Constituía el elemento probatorio por excelencia de la finaliza-ción del período de curación y con ello de la consolidación del daño.

La ley vigente, reconoce en el alta médica similares connotacio-nes, aunque no regula sus recaudos ni exige su conformación. Sepone fin a un recaudo formal, cuya práctica era resistida y bastanteexcepcional, por lo menos en gran parte de las jurisdicciones delinterior.

Consecuentemente, cualquier certificado médico puede ser con-siderado válido, apreciación que corresponderá al juzgador, a quiencabrá analizar si el alta fue mal o bien otorgada.

El alta no es el único medio que posibilite conocer la incapacidady con ello a dar comienzo al curso de la prescripción.

Los anteriores textos legales hacían con amplitud referencia aun hecho generador (ley 9688), o a la toma de conocimiento de laincapacidad (ley 23.643). La ley actual refiere a la consolidación deldaño.

En todos estos conceptos prevalece la idea de la existencia de un

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PRESCRIPCION

hecho concreto a partir del cual cabe tener por enterada a la víctimade su incapacidad. Para ello sirve todo acto que razonablementeapreciado, permita admitir que merced al mismo tuvo una concretacerteza de esa circunstancia.

El conocimiento debe ser pleno y fundado en hecho o instrumentoapto para su exteriorización, de manera que permita admitir laminusvalía, aunque no pueda determinarse con precisión su inciden-cia o porcentaje.

6. Cesación de la relación de dependencia

Resulta razonable que una vez concl aido el vínculo, no quedeexpedito sine die el posible reclamo judicial por daños que tenganrelación con el trabajo.

El término de prescripción para la acción respectiva comenzaráentonces con el distracto, ya que importa la última oportunidad decontacto y de influencia causal o concausal que pudo ejercer el trabajocomo productor del daño (D. L. E., t. V, pág. 656).

7. Enfermedades de lenta evolución

Quedan sin embargo, como saldo de lo antes expresado, algunosreparos acerca de la justicia de la solución en lo que hace a lasenfermedades de larga evolución.

No sólo el S. L D. A, que como es sabido, puede manifestar susconsecuencias dañosas recién en períodos que rondan el decenio, sinotambién muchas otras afecciones que pueden tener origen en elmanejo cada vez más común de sustancias susceptibles de produciremanaciones o radiaciones, quedarían sin la menor protección legal.Adviértase que los primeros síntomas, que pueden consistir en ma-nifestaciones difusas o equívocas, pueden no indicar el rumbo queen definitiva tomará la afección, como para relacionarlo con susorígenes laborales. La consolidación del daño puede llevar un tiempo,después del distracto, que la nueva ley debió de alguna maneracontemplar con mayor amplitud.

8. Determinación anterior al distracte

El plazo corre desde el distracto, pero se entiende que ello es así

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si no se ha podido determinar, con anterioridad, la consolidación deldaño, ya sea por ministerio de la ley o mediante determinaciónapropiada.

9. Interrupción de la prescripción. Normas del Código civilEl plazo de prescripción no se interrumpe ya a partir del alta

definitiva y conformada, según requería la norma del artículo 19 dela ley 9688.

La referencia a la aplicabilidad del Código Civil es con relacióna las contenidas en el Capítulo II, Sección III de su Libro IV De talmanera son aplicables el artículo 3980 referido a la dispensa de laprescripción cumplida, el artículo 3986, en cuanto a interrupción pordemanda judicial, los artículos 3987, 3991 y 3997. También lo seráel artículo 3989, en tanto medie reconocimiento de la obligación porparte del deudor, lo que puede darse por pago parcial de las obliga-ciones derivadas del contrato. La precripción correrá desde el día delpago parcial, que constituye reconocimiento tácito del derecho delacreedor (Meilij, Contrato de Trabajo cit., pág. 561).

10.Denuncia ante la autoridad administrativa

La autoridad administrativa del trabajo es el Ministerio de Tra-bajo y de Seguridad Social, y sus delegaciones del interior, los Mi-nisterios de Trabajo provinciales, las secretarías, subsecretarías odirecciones de trabajo de las distintas jurisdicciones de provincia.

Como no se establece un término de duración de las actuacionesadministrativas en ninguno de los regímenes aplicables, se pone untope de seis meses para el plazo de interrupción del curso de laprescripción.

11. Demanda con fundamento en normas del Derecho Civil

También por la denuncia administrativa se interrumpe el térmi-no de prescripción de la acción que se funde en normas del DerechoCivil. Si bien los actos realizados en sede administrativa no implicanel ejercicio de la acción, tienden a asegurar ese ejercicio y el cobrodel crédito.

Así lo entendió la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires

116

P RESCRIPCION

en fallo publicado en J.A. 1964-VI, pág. 286, pero en contrario, seresolvió que la interrupción establecida en la ley especial no apro-vecha a la acción instaurada en base a la ley civil, conforme a la cualha de juzgarse también la cuestión de la prescripción (D. T. 1980-54).

No compartimos este último criterio. La ley permite una opciónde la que el trabajador puede hacer uso libremente. Las actuacionesadministrativas no generan ningún condicionamiento, en cuanto aesa opción, que para su concreción requiere el inicio de una acciónjudicial (art. 16, ver comentario).

Las actuaciones en sede administrativa deben aun en este caso,ser alentadas, puesto que tienden a establecer pautas útiles devaloración para ejercer en definitiva y con idoneidad la opción quela ley permite. Cerrar el camino de la interrupción de la prescripciónpor el solo hecho de optar por la acción fundada en la ley civil, implicauna consecuencia no querida ni prevista por la ley.

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ARTICULO 13 1191. Protección del crédito del trabajador 1202. Nulidad de convenciones de partes 1203. Prohibición de embargo, cesión o renuncia. Admisión

de la transacción. Crédito privilegiado 1204. Acumulación de las ir demnizaciones y prestaciones

de la ley con otros beneficios 1215. Acuerdos conciliatorios y transacciones 1226. Prohibición del pacto de cuota litis 1237. Beneficio de pobreza 123


Art. 131) Será nula de nulidad absoluta y sin ningún valor toda

convención de partes que suprima o reduzca los dere-chos reconocidos por esta ley.

2) Las indemnizaciones previstas en esta ley no puedenser objeto de embargo, cesión o renuncia y gozan detodas las franquicias y privilegios acordados por lasleyes civiles y comerciales a los créditos por alimentos.

3) Las indemnizaciones y demás prestaciones acordadaspor esta ley no excluyen ni suspenden ninguno de losbeneficios establecidos en las leyes de jubilaciones,pensiones o subsidios.

4) Los acuerdos conciliatorios o transacciones sólo seránválidos cuando cumplan los requisitos previstos en elartículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo (t. o. 1976).En caso de incapacidad permanente será condiciónnecesaria para la homologación del acuerdo la deter-minación del grado de incapacidad del trabajador me-diante pericia o dictamen médico producido en sedejudicial o administrativa.En los acuerdos celebrados en sede administrativadeberá estarse, además, a lo previsto en el artículo 15.

5) Será nulo de nulidad absoluta y sin ningún valor elpacto de cuota litis para todas las acciones derivadasde la presente ley y las que se ejercitaren de acuerdocon la opción prevista en el artículo 16.

6) La víctima del accidente y sus derechohabientes go-zarán del beneficio de pobreza a los efectos del cobrojudicial de la indemnización.

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1. Protección del crédito del trabajador

Esta norma de la nueva ley contiene una serie de disposicionestendientes a la protección del crédito del trabajador o sus derecho-habientes, tanto frente al empleador o su aseguradora como frentea terceros acreedores del trabajador.

Se trata de la conjunción de los principios protectorios de irre-nunciabilidad y de limitación de la autonomía de la voluntad carac-terísticos del Derecho del Trabajo y conformadores del orden públicolaboral.

2. Nulidad de convenciones de partes

Así en el primer apartado del artículo 13 la ley sanciona connulidad absoluta, despojando de toda validez a toda convención departes que suprima o reduzca los derechos establecidos en la ley.

La disposición tiende a evitar que el trabajador, mediante con-venio, asuma para sí en forma total o parcial, la responsabilidad queen virtud de la ley corresponde al empleador, o que éste puedatransferirla a un tercero desobligándose frente a la víctima o dere-chohabientes. En todo caso, el empleador podrá contratar un seguroa favor del trabajador y sus derechohabientes, pero ello no lo liberaráde su responsabilidad frente a aquellos. Llegado el caso podrá soli-citar la citación en garantía de la aseguradora (ver comentarioartículo &).

3. Prohibición de embargo, cesión o renuncia. Admisiónde la transacción. Crédito privilegiado

El segundo párrafo del artículo reemplaza al artículo 13 de laley 9688, con la novedad de que ahora se admite la posibilidad de latransacción.

En consecuencia, los créditos por indemnizaciones derivadas dela ley resultan inernbargables, inembargabilidad que entendemossélo podrá ceder frente a las obligaciones alimentarias del propiotrabajador o de sus derechohabientes, vista la particular naturalezade tales créditos.

La incesibilidad cabe entenderla referida a la indemnización aúnno percibida, puesto que una vez cobrada por el trabajador o sus


derechohabientes tendrán la libre disponibilidad de su importe. Laincesibilidad del crédito resulta hoy ampliada, desde que a partir dela vigencia de esta ley se prohíbe incluso la celebración del pacto decuota litis, tanto en lo que respecta a las acciones que se deriven dela ley, como de las que se ejerciten por vía civil en virtud de la opciónque autoriza el artículo 16 de la nueva ley.

Por su parte, la irrenunciabilidad emana como un reflejo deldispositivo general del artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo,que por tal ampara también a los créditos emergentes de la ley24.028.

Se excluye del texto actual la imposibilidad de transacción queestablecía el texto del artículo 13 de la ley 9688, solución que nosparece acertada en la medida en que existen supuestos en los queel derecho del trabajador a la indemnización resulta dudoso y/o sujetoa la acreditación de extremos de muy difícil prueba. Claro que talposibilidad sólo debe ser admitida en los mencionados supuestos yno cuando el crédito ya ha sido reconocido judicialmente, desde queun decisorio judicial implica una declaración de certeza con relaciónal derecho de la víctima o sus derechohabientes, y en consecuenciaresulta irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los apar-tados 12 y 22 del artículo que se comenta.

Reiterando los términos de su norma antecesora el apartado 22establece también que las indemnizaciones previstas en la ley goza-rán de todas las franquicias y privilegios que las leyes civiles ycomerciales reconocen a los créditos alimentarios. En tal sentido, loscréditos emergentes de esta ley y sus intereses por dos años desdela mora (art. 274, L. C. T.), gozan de privilegio especial y generalsobre los bienes del empleador (arte. 268 y 273, L. C. T.), estandoademás amparados por el derecho de pronto pago en el concurso deaquél, con los primeros fondos que se recauden o con el producidode los bienes sobre los que recaen los privilegios especiales (art. 266,L. C. T.).

4. Acumulación de las indemnizaciones y prestacionesde la ley con otros beneficios

El tercer apartado del artículo 13 no es sino una reiteración deltexto del artículo 13 bis de la ley 9688 (agregado por la ley 12.647,

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B. O. del 9-10-40). Mediante este dispositivo se admite la compati-bilidad de cobro de las indemnizaciones y prestaciones previstas enla ley con la respectiva jubilación o pensión que según las normasprevisionales puedan corresponderle al trabajador o a sus derecho-habientes.

Además, durante la vigencia de la ley 9688 se había admitido yala compatibilidad de los créditos que nacían de la ley específica conla percepción de la indemnización del artículo 248 de la Ley deContrato de Trabajo, por fallecimiento del trabajador (C. N. A. T.,sala IV, D. T. XLII-A-728), como asimismo con la que surge delartículo 212, inciso 42 del mismo texto legal, cuando el obrero pade-ciera de una incapacidad absoluta para efectuar sus tareas (conf.Guibourg, Ricardo A., El dos doce, L. T. XXXI-193; C. N. A. T., salaIV, D. T. 1980-1150, stun. 5) y con la percepción del seguro de vidaobligatorio establecido por decreto 1176/74 (conf. Vázquez Vialard,Accidentes y enfermedades del trabajo cit., pág. 279, nota 712). Lasaludidas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales continua-rán en vigencia visto que no se ha modificado la redacción de la viejanorma.

5. Acuerdos conciliatorios y transacciones

La posibilidad de celebrar convenios conciliatorios y transac-ciones en la materia, resultaba ya admisible desde la sanción de laLey de Contrato de Trabajo, cuerpo legal que expresamente losautoriza en la medida que tales convenios se realicen con interven-ción de la autoridad administrativa o judicial y siempre que medieresolución fundada que acredite una justa composición de los dere-chos e intereses de las partes (art. 15, L. C. T.). La nueva ley 24.028admite tal posibilidad remitiendo expresamente al mencionado cuer-po legal general.

Se exige además para la homologación de un acuerdo de estetipo, cuando se trate de un supuesto de incapacidad permanente,que el grado de incapacidad del trabajador haya sido determinadomediante pericia o dictamen médico producido en sede judicial oadministrativa. La exigencia resulta razonable ya que la determina-ción de la incapacidad será un elemento imprescindible para quepueda evaluarse en el caso concreto si los términos del acuerdo

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implican realmente una justa composición de los intereses de laspartes (art. 15, L. C. T.). O si por el contrario se trata de unaencubierta violación a los principios protectorios de los apartados 12y 22 de este artículo. De ello dependerá en definitiva que el acuerdosea homologado o no.

De tratarse de una actuación ante la autoridad de aplicacióndeberá. haberse integrado una junta médica para la emisión delrespectivo dictamen, y el trabajador debe haber actuado ante esainstancia con patrocinio letrado o asistencia sindical como requisitoesencial para la homologación administrativa del convenio (ver co-mentario art. 15 de la ley).

6. Prohibición del pacto de cuota litis

No obstante que el artículo 277 de la Ley de Contrato de Trabajoadmite la posibilidad de este tipo de pactos entre el trabajador o susderechohabientes y su abogado limitado al 20% del capital, ya du-rante la vigencia de la ley 9688 se habían pronunciado opiniones encontra de su admisibilidad en el ámbito de la ley de accidentes portratarse esta última de una ley específica y porque la citada normade la Ley de Contrato de Trabajo se contraponía con lo dispuesto porel artículo 13 de la ley 9688, que impedía que la indemnización poraccidentes de trabajo fuera objeto de cesión o renuncia.

Con indudable sentido ético la ley incorpora a su texto aquelladoctrina, sancionando con nulidad absoluta y de pleno derecho lospactos de cuota litis que se celebren, tanto con relación a las accionesespecíficas de la ley como respecto de las que se ejerciten en virtudde la opción que autoriza el artículo 16 de la misma.

La prohibición legal implica una plausible medida tendiente aevitar la posibilidad de que se lucre indebidamente con créditos denaturaleza alimentaria, que además tienden a la reparación de dañossufridos por el trabajador en su aptitud laborativa y, en su caso,perjuicios de orden extrapatrimonial.

7. Beneficio de pobreza

Tanto la víctima del accidente como en su caso los derechoha-bientes, continúan gozando del "beneficio de pobreza" a los fines del

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cobro judicial de las indemnizaciones que prevé la ley, tal como anteslo estatuía el artículo 27 de la ley 9688.

Se trata del mismo beneficio de gratuidad contemplado por elartículo 20 de la Ley de Contrato de Trabajo, incorporado con dis-tintos alcances en la casi totalidad de las normas de procedimientoslaborales, tanto en el orden nacional como provincial, en virtud delcual el trabajador o sus derechohabientes están exentos del pago delos gastos que implica el litigio (gastos por sellado de actuación,impuestos de justicia, contribución a cajas forenses, etc.), no pudien-do la vivienda que ocupan ser afectada al pago de costas en casoalguno.

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FONDO DE GARANTIA

ARTICULO 14 125-1. Legislación derogada 1262. Antecedentes 1273. La nueva norma 1274. Integración del Fondo de Garantía 1285. Destino de los recursos 1296. Declaración de insolvencia. Requisitos 1297. Concurso, quiebra o liquidación 1308. Insolvencia absoluta 1309. Gastos de administración 131

FONDO DE GARANTIA

Art. 141) Ingresarán a una cuenta especial que se denominará

"Fondo de Garantía" y cuya administración estará acargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dela Nación:a) El aporte establecido por el decreto-ley 8064/57.b) Las indemnizaciones que corresponda abonar por

causa de fallecimiento de los trabajadores que nodejen causahabientes con derecho a las mismas.

c) El importe de las multas que se impongan porincumplimiento de las normas de esta ley.

d) Toda renta o interés proveniente de la inversiónde fondos ingresados por cualquier concepto alFondo de Garantía.

e) Los fondos previstos en el inciso b) del artículo 69de esta ley.

O Los fondos existentes a la fecha en la cuenta espe-cial prevista en el artículo 10 de la ley 9688.

2) Los recursos de la cuenta especial "Fondo de Garan-tía" se destinarán exclusivamente:a) A pagar las indemnizaciones establecidas en el

artículo EP que dejaren de abonarse por insolven-cia absoluta de los empleadores y sus asegurado-res, judicialmente declarada. Para gozar de estagarantía, el trabajador o sus causahabientes debe-rán realizar las gestiones razonablemente indis-pensables para ejecutar la sentencia, dentro delplazo de noventa (90) días de quedar aprobada laliquidación y solicitar la declaración de insolven-cia dentro de los treinta (30) días de vencido elplazo antes indicado.

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b) A cubrir los gastos que demande la administraciónde la cuenta, a cuyo efecto podrá afectarse hastael uno por ciento (1%) de las aumas recaudadas.


El texto derogado, que correspondía al artículo 10 de la ley 9688(t. o. ley 23.643), y cuya redacción fue introducida en el régimen deaccidentes del trabajo, por la ley 19.233, disponía:

Ingresarán a una cuenta especial que se incorporará al•Presu-puesto General de la Nación, denominada "Fondo de Garantía",con régimen de administración directa y que sustituirá a la actualcuenta "Caja de Accidentes del Trabajo":a) Las indemnizaciones que corresponda abonar por causa defallecimiento de los trabajadores que no dejen causahabientes conderecho a las mismas.b) Las rentas ya constituidas, cuyos beneficiarios fallecieren sindejar causahabientes con derecho a las mismas de acuerdo conlas leyes vigentes al momento de producirse el accidente.c) El importe de las indemnizaciones y de las rentas, ingresadasy pendientes de pago, cuyo derecho al cobro hubiera prescripto oprescribiera de acuerdo con el artículo 19.d) El aporte establecido por el decreto 8064/57.e) El importe de las multas que se impongan por incumplimientoa la presente ley.f) Toda otra suma que, depositada por cuaiquier causa ante elDepartamento Accidentes del Trabajo, no sea reclamada en eltérmino de dos (2) años a partir del depósito.g) Toda suma que deba depositarse en cumplimiento del decreto7604157 y su reglamentación y cuyo derecho a reclamar su pago,o su empleo, hubiere prescripto en el plazo fijado en el artículo19.En este caso el comienzo de la prescripción será el momento enque se exteriorice la necesidad de portar, renovar o reparar laprótesis.h) Los importes provenientes de la venta de títulos de la deudapública, que oportunamente se hubieren adquirido con fondosdepositados ante la Caja de Accidentes del Trabajo o ante elDepartamento Accidentes del Trabajo y que no estén afectados ala liquidación de capitales y rentas dispuestas por la ley 19.233.i) Toda renta o interés proveniente de la inversión de fondosingresados al organismo de aplicación de esta ley, por depósito deindemnizaciones o cualquier otro concepto.

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FONDO DE GARANTIA

j) Los importes provenientes de la venta de títulos de la deudapública constituidos en cumplimiento del inciso a) del artículo 20de la ley 9688, derogado por el artículo r de la ley 18.913 perte-necientes a personas o compañías de seguros que han dejado deoperar o con domicilio desconocido.Los fondos de esa cuenta se destinarán exclusivamente:1) A pagar las indemnizaciones, con exclusión de los salarios porincapacidad temporal, intereses, costas y gastos causídicos, quedejaren de abonarse por insolvencia absoluta de los empleadores,judicialmente declarada. Para gozar de esa garantía, la víctima osus causahabientes deberán realizar las gestiones razonablemen-te indispensables para ejecutar la sentencia, dentro del plazo denoventa (90) días de quedar firme la misma, y solicitar la decla-ración de insolvencia dentro de los treinta (30) días de vencido elplazo antes indicado.2) A cubrir los gastos administrativos propios del servicio especí-fico que tenga a su cargo la aplicación del régimen de la presente.

2. Antecedentes

La característica que define al régimen de la presente ley, es lade garantizar el pago de los montos indemnizatorios en caso de quese produzca la insolvencia del empleador o del asegurador. En eltexto derogado sólo se preveía el supuesto de que el insolvente seael empleador.

Existe una notable diferencia con las demás leyes del trabajo, puescuando el deudor de una obligación de carácter laboral aparece comoinsolvente, el trabajador acreedor no podrá cobrar su crédito o lo habráde percibir en la medida en que esa insolvencia no sea total y deacuerdo al sistema de privilegios regulados en las normas contenidasen la Ley de Contrato de Trabajo, en los Códigos Civil y Comercial.

Las normas contenidas en las disposiciones de la Ley de Acci-dentes del Trabajo, prevén el pago de los montos indemnizatoriosadeudados por empleadores o aseguradores insolventes. Esta es,dentro del nuevo marco legal, la principal función del Fondo deGarantía.

3. La nueva norma

El artículo 14 de la ley 24.028 dispone que habrán de ingresar auna cuenta especial, denominada "Fondo de Garantía", cuya admi-

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nistración estará a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Socialde la Nación. De este modo se sustituye la cuenta especial que seencontraba incorporada al Presupuesto General de la Nación, que asu vez había reemplazado a la antigua cuenta Caja de Accidentesdel Trabajo.

Los fondos que integran esta cuenta especial tienen diversosorígenes, los que en la actual redacción de la norma se han vistoreducidos, al suprimirse algunos de los que preveía la legislaciónanterior.

4. Integración del Fondo de Garantía

El inciso 12 establece que el "Fondo de Garantía"se compondráde los siguientes rubros o conceptos que deben ser ingresados en estacuenta especial.

El apartado a, se refiere al aporte que establece el decreto-ley8064/57, y reemplaza al inciso d de la ley 9688, que corresponde ala contribución que deben efectuar los empleadores o los asegurado-res, según corresponda, del 1,5% del monto de las indemnizacionesque hayan depositado, ya sea en sede judicial o en sede administra-tiva, que tiene por objeto reforzar este Fondo de Garantía, cubriendode este modo los gastos administrativos de acuerdo a lo que regulael decreto-ley antes mencionado.

El actual apartado b, prevé el supuesto de las indemnizacionesque corrresponda abonar por causa de fallecimiento de los trabaja-dores que no dejen causahabientes con derecho a las mismas, quesustituye al derogado inciso a de la legislación anterior; manteniendoidénticos sus términos.

El apartado c hace referencia al importe de las multas que seimpongan por el incumplimiento de las normas contenidas en estaley, y aparece como idéntico al texto derogado del inciso f.

El apartado d prevé el supuesto de toda renta o interés prove-niente de la inversión de los fondos ingresados por cualquier conceptoal Fondo de Garantía, reemplaza al anterior inciso i de la anteriordisposición legal.

El apartado e dispone el ingreso de los fondos previstos en elinciso b del artículo ØQ de la ley, y está relacionado con la liquidación

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FONDO DE GARANTIA

del ente asegurador, y tal supuesto los fondos destinados al pago delos seguros por las obligaciones impuestas por esta ley, no habránde entrar a la masa común y deben ser transferidos al Fondo deGarantía. Reemplaza a la parte final del derogado artículo 21, quedisponía que en caso de falencia de la aseguradora estos fondos noingresaran a la masa común y volvían al empresario que contrajo elseguro, en el estado en que se hallaba en el momento de la falencia,o pasaban a la Caja de Jubilaciones 'para la constitución de la renta.

El apartado f regula sobre los fondos existentes a la fecha en lacuenta especial que preveía el artículo 10 de la ley 9688.

Con la reforma introducida se eliminan los incisos b, c, f, g, h yj del anterior artículo 10 de la ley 9688 (redacción, conforme leyes19.233 y 23.643).

5. Destino de los recursos

Respecto del destino que le cabe otorgar a los recursos de lacuenta especial "Fondo de Garantía", lo dispone el inciso 22, en susdos apartados, de este artículo 14 de la ley 24.028.

El apartado a prevé que estos recursos se destinarán a pagar lasindemnizaciones que establece el artículo 82, que hayan dejado deabonarse por insolvencia absoluta de los empleadores y sus asegu-radores judicialmente declarada.

Para que se pueda cumplimentar esta hipótesis, es decir que elFondo de Garantía, abone la indemnización en lugar de efectivizarlael empleador o el asegurador, éstos deben ser declarados insolventesjudicialmente.

6. Declaración de insolvencia. Requisitos

Se obtendrá esta garantía, en el caso de que la víctima o suscausahabientes hayan realizado todas las gestiones razonablementeindispensables, tal como lo prevé la norma, para ejecutar la sentenciadentro del plazo de 90 días de quedar firme la misma y deberánsolicitar la declaración de insolvencia dentro de los 30 días de vencidoel término antes referido.

Debe existir una imposibilidad jurídica de poder iniciar o deproseguir la ejecución individual compulsiva contra el empleador o

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el asegurador, situación que pone de manifiesto la insolvencia a laque hace referencia la norma comentada.

La acreditación de este punto (insolvencia), dependerá de unamultiplicidad de circunstancias, como por ejemplo, la inexistenciade bienes que puedan ser objeto de medidas precautorias, el aban-dono de los locales comerciales, la carencia de bienes, la inexistenciade cuentas bancarias, etc.

Para poder solicitar la garantía que prevé este artículo 14, inciso22, apartado a, se debe acreditar que se han realizado o propiciadointentos concretos, mediante la ejecución de las medidas pertinentes,que demuestran el estado de falencia del empleador o del asegurador.

7. Concurso, quiebra o liquidación

La declaración de quiebra de un empleador, es por definiciónlegal la mejor prueba de su insolvencia, y de sostenerse lo contrariose obligaría al trabajador ejecutante del crédito por accidente aaccionar contra la fallida, tornando ilusoria la garantía contempladaen la ley, en cuanto al pago por parte del Fondo de Garantía (C. N.A. T., sala V, 18-3-88).

Cabrá entender que se demuestra este extremo cuando se hadeclarado la quiebra de la empleadora o la liquidación de la entidadaseguradora, o se haya declarado la apertura del concurso de éstas.En tales supuestos, puede interpretarse que existe la posibilidad delcobro total o parcial de los montos indemnizatorios en el juiciouniversal y ello, así lo prevé expresamente el régimen de la Ley deContrato de Trabajo.

De todas maneras, en esta hipótesis debe hacerse efectiva lagarantía establecida en el Fondo de Garantía, el que abonará laindemnización, y se subroga al interesado en sus derechos de formatal, que el organismo administrativo podrá efectuar las gestiones derecupero de lo que se ha pagado, por ante el juicio de la quiebra odel concurso.

8. Insolvencia absoluta

La terminología utilizada, "insolvencia absoluta", referida al em-pleador o al asegurador, no debe interpretarse como una limitación

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FONDO DE GARANTIA

a las situaciones de quiebra declarada o a la apertura del concurso,sino que cabrá otorgársele al significado de la existencia de unasituación económico-financiera dificultosa que al perdurar en el tiem-po, frustrará el amparo legal del trabajador-víctima de un accidentede trabajo o de sus causahabientes.

9. Gastes de administración

El apartado b de este inciso 22, establece que los recursos tambiénse destinarán a cubrir los gastos que demande la administración dela cuenta, determinando que a tales efectos sólo podrá afectarse,hasta el 1% de las sumas recaudadas.

La diferencia con la derogada disposición del artículo 10, es quefija un tope para los gastes administrativos, el que se determina enel 1% de las sumas recaudadas, supuesto que no preveía el textoanterior.

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ARTICULO 15. 1331. Revalorización de las actuaciones administrativas 1342. Vigencia de normas anteriores 1343. Daños que dan lugar a la denuncia 1344. Autoridad administrativa del trabajo 1355. Plazo para la denuncia. Trabajador. Empleador. Naturaleza 1356. Trámite 1367. Homologación. Cosa juzgada 1378. Falta de pago 137


Art. 15 El trabajador que sufra un daño psicofisico por el hechoo en ocasión del trabajo durante el tiempo que estuvierea disposición del empleador, podrá denunciarlo ante laautoridad administrativa del trabajo.Recibida la denuncia se dará traslado de ella al empleadorpor el término de cinco (5) días hábiles a fin de que éstereconozca o desconozca las circunstancias de hecho de-nunciadas por el trabajador.Si transcurrido el plazo indicado, el empleador guardarasilencio o, en término, negara que el daño se produjo enlas circunstancias denunciadas por el trabajador o, reco-nociéndolas invocara las causales de exhnición total deresponsabilidad previstas en el articulo 72, se archivaránlas actuaciones.Si la discrepancia girara en torno de la existencia o gradode la incapacidad o del grado de eximición parcial deresponsabilidad, las partes podrán designar un médicoen el plazo de tres (3) días que, juntamente con un tercerfacultativo designado por la autoridad administrativacompetente, producirá un dictamen sobre las cuestionescontrovertidas.Dentro de los cinco (5) días hábiles de notificadas laspartes del dictamen médico se fijará una audiencia a losefectos de intentar un acuerdo conciliatorio.Será condición esencial para que la autoridad adminis-trativa del trabajo homologue el acuerdo al que arribenlas partes en tales circunstancias que el trabajador hayaactuado con patrocinio letrado o con asistencia sindical.Si luego de la homologación el empleador abonara la to-

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talidad de la suma convenida en el plazo pactado, el acuer-do tendrá los efectos de la cosa juzgada.La falta de pago en el plazo convenido dará derecho altrabajador a optar entre reclamar judicialmente la sumapactada o considerar caduco el acuerdo, en cuyo caso lasactuaciones admulnistrativaa carecerán de todo efecto. Lareclamación judicial, en el primer caso, tramitará por lavía ejecutiva, sirviendo el acuerdo certificado por la au-toridad laboral interviniente como título suficiente.

1. Revalorización de las actuaciones administrativas

Se dedica ahora en la ley una especial atención a la reglamen-tación de la actuación administrativa, estableciéndose las pautasnecesarias para la sustanciación de la denuncia del daño psicollsicosufrido por el hecho o en ocasión del trabajo durante el tiempo queel trabajador se encuentre a disposición del empleador. Se pretendeque por esta vía no sólo se establezca y defina la incapacidad, sinoque efectivamente se facilite la solución del reclamo indemnizatoriosin necesidad de recurrir a la vía judicial.

2. Vigencia de normas anteriores

La actual reglamentación del procedimiento contradice y se su-perpone al decreto 1005/49 que establecía la obligatoriedad de ladenuncia, la presunción de conocimiento del infortunio, otras normasde procedimiento para la autoridad que recibiera la denuncia, obli-gatoriedad de denunciar el accidente todo funcionario público quetuviera conocimiento del mismo a raíz de su cargo, etc. La denuncia,a partir de la ley en análisis, es optativa, y no se regirá por esedecreto que queda por lo tanto fuera de la reserva de vigencia a laque se refiere el artículo 18, ya que no resulta compatible.

3. Daños que dan lugar a la denuncia

Son los mismos referidos por el artículo 2 (ver comentario), auncuando en el presente no se haga referencia a los que ocurrieran alos trabajadores a disposición del empleador para la ejecución delobjeto del contrato de trabajo.

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El supuesto sin embargo es el mismo, puesto que la actuaciónadministrativa tiende a asegurar y preparar el ejercicio de la acciónrespecto de los daños a los que se refiere la ley en forma general. Enconsecuencia, los daños a que da lugar la acción administrativa sonlos que darán lugar a la acción judicial si ésta se entabla.

4. Autoridad administrativa del trabajo

En la ley anterior, se hacía referencia a autoridades de aplicacióny autoridades laborales (art. 25, ley 9688) ahora se menciona a laautoridad administrativa del trabajo, lo que significa el uso de unaterminología más precisa.

En cuanto a la determinación y conceptualización de lo que debeentenderse por la autoridad administrativa del trabajo, hacemosreferencia a lo dicho en el comentario al artículo 12 de esta ley.

En el sistema de la ley anterior se preveía la posibilidad de iniciarel trámite de denuncia ante la autoridad policial más próxima, laque debía girarlo prontamente a la autoridad laboral. Este mecanis-mo ha sido dejado sin efecto, lo cual se lamentará en el interior delpaís, donde no siempre es accesible la autoridad laboral y sí lo escon mayor posibilidad la policial, que permitiría (y seguramenteseguirá permitiendo), un más rápido acceso a las vías de soluciónofrecidas por la vía administrativa.

5. Plazo para la denuncia. Trabajador. Empleador. Naturaleza

La cuestión referida en el párrafo anterior está emparentada conel plazo que pueda preverse para la denuncia.

Cierto es que ya no es obligatoria. Cuando lo era, la víctima debíadenunciar el hecho dañoso apenas el estado de salud se lo permitía(art. 25, ley 9688). La autoridad policial prestaba en las circunstan-cias una invalorable ayuda al recibir y remitir la denuncia desdeparajes alejados en los que podía encontrase inmovilizada la v. -tima.

Conforme el nuevo texto, habrá que admitir que la denunci t seaformalizada cuando el estado del accidentado lo permita en relacióna su posibilidad de presentarla ante la autoridad laboral.

El empleador, a diferencia del texto anterior, no tiene a su cargoobligación de formular denuncia alguna, lo que deviene sin duda de

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una diferente concepción de lo que debe importar la intervención dela autoridad administrativa.

Esta era vista en la ley anterior con un espíritu ,fiscalista ycontrolador del infortunio laboral, por el cual debía practicar oficio-samente determinadas diligencias dirigidas a establecer si se habíanproporcionado las prestaciones debidas, o si se habían instauradomedios adecuados de investigación del hecho o tomado medidas paraaveriguar si la víctima había iniciado acción judicial. Se propiciabanreconocimientos médicos oficiales, etc.

La situación actual es diferente, y debe tomarse como un primeracercamiento a lo que debería ser un verdadero sistema de soluciónde conflictos. Se instaura un trámite contradictorio y voluntario, quea la luz de la experiencia recogida acerca de los resultados obtenidoscon el sistema anterior resulta razonable.

Es evidente el cambio de objetivo. Si antes lo era la determinaciónde la incapacidad, hoy lo es más la facilitación de la solución delreclamo indemnizatorio, evitando la proliferación de reclamacionesjudiciales, que muchas veces serían innecesarias si existiera el canalapropiado y más económico para evitarlas.

6. Trámite

La denuncia y su recepción carecen de formalidades. Podrá ha-cerla aun verbalmente, de lo que se tomará constancia.

De la misma se correrá traslado, para el que se requerirá unacierta fehaciencia para dar comienzo al término respectivo.

El traslado sólo se refiere a circunstancias de hecho que puedeno no ser admitidas. El silencio es asimilado a la negativa, respectoa la idoneidad de las circunstancias aducidas por e] trabajador, porlas que se produjo el daño. Lo mismo ocurre con la invocación decausales de eximición de responsabilidad.

En tales casos se archivarán las actuaciones.Si en cambio, los hechos y circunstancias fueran admitidos pero

se discrepara acerca de existencia o grado de incapacidad o grado deeximición parcial de responsabilidad, la tramitación habrá de conti-nuar.

En consecuencia, en sede administrativa no se discute la exis-

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tencia del hecho ni las causas de eximición total de responsabilidada las que se refiere el artículo 72 (ver comentario). Pero sí, la inca-pacidad y la posibilidad de eximición parcial de responsabilidad,distinción cuya razón no resulta clara.

El legislador ha reservado la acreditación de las causales delartículo 72 a la sede judicial, dado que se trata de cuestiones a vecesde difícil prueba. Sin embargo, también lo es la cuestión de laeximición parcial de responsabilidad, si ésta deriva de la concurren-.cia de factores causales atribuibles al trabajador y factores causalesatribuibles al trabajo. La acreditación de ello, sin el debido controljudicial, puede distorsionar el instituto, puesto que el dictamenmédico que habrá de producirse no siempre podrá ser revestido delas garantías de apreciación de su valor probatorio, como para re-solver sobre su base, con un aceptable grado de certeza.

Con lo dictaminado, se llamará a audiencia de conciliación, a laque el trabajador —como condición de la eventual homologación delacuerdo— deberá asistir con patrocinio letrado o con asistencia sin-dical, la que en la práctica podrá traducirse también en asistencialetrada. La innovación es correcta y le otorga al sindicato funcionesque ya le asignaba la ley 23.551 (arts. 23, inc. a y 31, inc. a).

7. Homologación. Cosa juzgada

La homologación, más el cumplimiento del acuerdo (pago porempleador o por el asegurador) importan la imposibilidad de volversobre la cuestión. El acuerdo adquiere entonces efectos de cosajuzgada.

La homologación estará sometida a las limitaciones y a los re-caudos del artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo quedeberá importar una resolución fundada por la que se haga méritode que mediante ese acto, se ha alcanzado una justa composición delos derechos e intereses de las partes. De no ser así el acuerdo noserá válido y es susceptible de la sanción del artículo 44 de la Leyde Contrato de Trabajo.

8. Falta de pago

En cambio, la falta de pago impide la homologación. La suma

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pactada, empero, sirve de base para reclamar judicialmente, median-te vía ejecutiva, cuyo título será la certificación que expida la auto-ridad administrativa laboral.

Al reclamante puede no conformarlo la suma pactada. Esta cir-cunstancia puede considerar caduco el acuerdo y reclamar por la víaque considere más conveniente, según la opción que le otorga elartículo 16 (ver comentario) o el artículo 75 de la Ley de Contratode Trabajo.

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OPCION

ARTICULO 16 139

1. Finalidad de la opción 1392. Alcances de la opción 1403. Carácter excluyente de la opción 1424. Causahabientes 1435. Acciones civiles. Aplicación de leyes y principios del Derecho Civil 1436. Atribución de competJacia a la justicia civil 1457. Invitación a las provincias 146

OPCION

Art. 16 El trabajador o sus causahabientes, según el caso, podránoptar entre los derechos e indemnizaciones que le corres-ponden según el sistema de responsabilidad especial quese establece en esta ley o los que pudieran corresponderlesegún el Derecho Civil. Sin embargo, ambos sistemas deresponsabilidad son excluyentes y la iniciación de unaacción judicial o la percepción de cualquier suma de di-nero en virtud de uno de ellos, importa la renuncia alejercicio de las acciones y derechos y al reclamo de lasindemnizaciones que pudieran corresponderle en virtuddel otro.Para las acciones del Derecho Civil se aplicará la legisla-ción de fondo, de forma y los principios correspondientesal Derecho Civil, con excepción de lo dispuesto en losartículos 13 y 17 de esta ley. En la Capital Federal serácompetente la justicia civil.Invitase a las provincias para que determinen la compe-tencia en esta materia, según el criterio establecido pre-cedentemente.

1. Finalidad de la opción

El artículo 16 de la ley es el sustituto del viejo artículo 17 de laley 9688. Al igual que su antecesora, la nueva norma dispone que eltrabajador podrá optar entre los derechos e indemnizaciones que lecorresponden según el sistema de responsabilidad que se estableceen la ley o las que pudieran corresponderle según el Derecho Civil.

Se advierte en primer término la modificación del texto anterioren cuanto refería a la "acción de indemnización especial" y a "el

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LEY DE ENFERMEDADES Y ACCIDENTES DEL TRABAJO

derecho común", por la mención que ahora se hace de los derechose indemnizaciones y del Derecho Civil. Más allá de las mencionadasvariaciones terminológicas el nuevo texto mantiene la orientación dela histórica norma derogada, en cuanto a la posibilidad de que elobrero o sus dérechohabientes puedan reclamar la indemnizacióndel daño sufrido a través del ejercicio de acciones con fundamentoen normas del Derecho Civil o por vía.de la acción específica queprevé la ley de accidentes. Esta última alternativa, que histórica-mente se añadió con posterioridad a la posibilidad anterior preexis-tente, fue introducida por la ley 9688 a los fines de facilitar altrabajador una vía más rápida que le permitiera percibir en cortotiempo, aunque tarifada, la indemnización por el daño sufrido. Talcriterio se mantiene en esta nueva ley 24.028.

2. Alcances de la opción

La redacción de la nueva norma legal excluye ahora la menciónal dolo o negligencia del patrón que en el texto anterior se vinculabaal ejercicio de las acciones del derecho común. Con ello, al eliminarla referencia al carácter doloso o culposo del accionar patronal,entendemos que queda superada por el texto legal la discusión quemotivara el fallo plenario N2 169 de la Cámara Nacional de Apela-ciones del Trabajo, del 26 de octubre de 1971, en autos "Alegrec/Manufactura Algodonera Argentina" (D.T. )0CUI-24). Consecuen-temente queda legislativamente consagrado el criterio que entendióque el trabajador podía fundar el reclamo civil tanto en normas deresponsabilidad contractual (art. 520 del Cód. Civil), como extracon-tractual del empleador (art. 1068 del Cód. Civil) y dentro de esteúltimo ámbito por responsabilidad subjetiva (art. 1109 del Cód. Civil)o de naturaleza objetiva (art. 1113 del Cód. Civil, como asimismoarts. 1124 y ss. de dicho cuerpo legal, normas estas últimas quefrecuentemente sirven de fundamento en demandas por accidentesde trabajo ocurridos en el ámbito rural).

La vía del artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo no hasido derogada.

La norma derogada de la ley 9688 cuando aludía a la opción, serefería a las acciones del "derecho común". Tal expresión de la viejanorma fue entendida por calificada doctrina en el sentido de que la

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OPCION

opción brindada por la Ley de Accidentes del Trabajo no sólo compren-día a las acciones del Derecho Civil, sino también a la del artículo 75de la Ley de Contrato de Trabajo que estatuye una obligación deseguridad a cargo del patrón (conf. Vázquez Vialard, Antonio, Acciden-tes y enfermedades del trabajo, pág. 24; Fernández Madrid, JuanCarlos, Tratado práctico de Derecho del 71-abajo, t. II, pág. 1093).

El artículo 16 de la ley 24.028 cuando alude a la opción expre-samente menciona a los derechos e indemnizaciones del DerechoCivil, con lo cual no cabe duda que la nueva disposición no contemplaa la Ley de Contrato de Trabajo como una vía de acción alternativa.

No obstante lo expuesto, entendemos que el nuevo texto legal noautoriza a interpretar que el trabajador o sus derechohabientes nopodrán de ahora en más formular reclamos indemnizatorios a raíz deincumplimientos del empleador a la obligación que a su cargo estatuyeel artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo. Y ello así, en primertérmino porque la ley 24.028 no ha derogado la citada disposición dela Ley de Contrato de Trabajo y, en segundo lugar, porque entendemosque cuando el artículo 17 de la ley 9688 aludía al "derecho común", nose refería a la Ley de Contrato de Trabajo, ya que dicha ley laboral noexistía en 1915, por lo que es obvio que no pudo haber sido contempla-da por el legislador de ese entonces como alternativa de acción.

Además la norma del artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajogenera para el empleador una obligación que se deriva del contratode trabajo, por tanto, de verificarse un incumplimiento a tal obliga-ción ello autorizará el reclamo indemnizatorio del obrero con inde-pendencia de las alternativas indemnizatorias a que se refiere laopción de la Ley de Accidentes del Trabajo.

En definitiva, entendemos que la redacción de la ley 24.028 al referirsolamente al Derecho Civil como alternativa de opción, no excluye laposibilidad de que el trabajador o sus derechohabientes fundamentenun reclamo indemnizatorio en la norma del articulo 75 de la Ley deContrato de Trabajo, en cuyo caso no existe tarifa resarcitoria.

Se mantienen en consecuencia para el trabajador que sufre per-juicios vinculados causalmente con el trabajo, tres posibilidades deacción para lograr la reparación del darlo sufrido: la específica de laLey de Accidentes del Trabajo (tarifada), las que brinda el DerechoCivil y la que se deriva de la obligación del artículo 75 de la Ley de

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Contrato de Trabajo, a cargo del empleador (ambas sin limitaciónindemnizatoria).

3. Carácter excluyente de la opción

Así como se mantiene para el trabajador la posibilidad de opciónentre el régimen indemnizatorio tarifado y la alternativa de repara-ción ilimitada del Derecho Civil, la elección de uno u otro sistemacontinúa siendo de carácter excluyente. Es decir, que iniciada unaacción judicial o cobrada por el trabajador una suma dineraria envirtud de alguna de las alternativas, ello es reputado por la ley comola renuncia al ejercicio de acciones, derechos y reclamos indemniza-torios que le pudieran corresponder en virtud de la otra.

Al respecto, durante la vigencia de la ley 9688, se había decididoque la circunstancia de que el trabajador hubiera percibido los sala-rios correspondientes a la incapacidad temporal no significaba opciónpor la acción especial de la ley 9688 (C. N. A. T., sala V, L.T. XXVI-A,pág. 539). En el mismo sentido se entendió que tampoco configurabael ejercicio de la opción que refería la ley el hecho que el trabajadoraccidentado aceptara la asistencia médica y farmacéutica que lebrindara el empleador, por entenderse que tal aceptación del obrerono podía reputarse como una decisión libre y voluntaria del traba-jador en atención al estado de necesidad en que a raíz del accidentese encuentra (conf. Vázquez Vialard, Efectos laborales de los infor-tunios y su reparación según las normas del derecho común y deltrabajo, Rey. Col. de Abog. de Córdoba, 1979, Ng 7).

En general podemos afirmar que el ejercicio de la opción se habráconfigurado cuando sea el resultado de un acto del trabajador obradocon discernimiento, intención y libertad.

Para que el inicio de la acción judicial pueda ser consideradacomo el ejercicio de la opción a la que se refiere la ley se requiere latraba de la litis, puesto que hasta ese momento se puede desistir delreclamo o modificarse su objeto y alcances (conf. García Martínez,Roberto, La opción en las acciones de la Ley de Accidentes de Trabajo,D.T. 1989, pág. 1906; en contra, Vázquez Vialard, quien entiendeque hasta la promoción de la demanda aunque no haya notificacióna la contraria, Accidentes y enfermedades... cit., pág. 31, nota 66).

Si de acuerdo al texto de la nueva ley el empleado denunciare la

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OPCION

existencia de un daño psicofisicx) ante la autoridad administrativa,y ésta constatare la existencia de aquél mediante dictamen médico(art. 15 de la ley), ni la notificación de este último ni la denuncia delhecho pueden entenderse como el ejercicio de la opción por el sistemade la ley, en tanto no implican ni percepción de una suma dinerariani inicio de acción judicial. Sólo cabrá reputar como ejercicio de talopción la percepción total de la suma resultante del convenio homo-logado por la autoridad administrativa (art. 15, séptimo párrafo dela ley), la reclamación judicial ejecutiva del monto resultante de dichoconvenio homologado (art. 15, octavo párrafo de la ley) o la reclama-ción judicial por la indemnización específica de la ley.

4. Causahabientes

En el nuevo texto se incluyen expresamente a los causahabientesdel trabajador como titulares legitimados para ejercer la opción en casode fallecimiento de aquél. Consecuentemente resultan extensivas adichas personas lo precedentemente expuesto con relación a qué actosconfigurarán o no el ejercicio de la opción excluyente que prevé la norma.

5. Acciones civiles. Aplicación de leyes y principios del Derecho Civil

Dispone también la ley en el artículo que comentamos que cuandoel trabajador o sus derechohabientes hubieran ejercido la opción porlas acciones del Derecho Civil, se aplicará al respecto la legislaciónde fondo, de forma y los principios correspondientes a dicha ramadel derecho, con excepción de las disposiciones de los artículos 13 y17 de la ley 24.028, cuyas normas serán de aplicación aun cuandose demande por vía civil (ver comentarios respectivos).

Tanto la aplicación de la legislación de fondo civil como losprincipios generales de esa rama del derecho resultan entonces unadirecta consecuencia de la opción ejercida por la acción civil.

La discusión que ya durante la vigencia de la ley anterior seplanteaba acerca de si se aplicaban o no las normas tuitivas delDerecho del Trabajo en cuanto a la apreciación de la culpa deltrabajador (cuando se había accionado por vía civil), nos parece unadisquisición más semántica que de fondo.

Es que ejercida una acción con fundamento en normas civiles

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resultaba obvia la aplicación de las disposiciones de esa rama delderecho, sin que pudiera producirse un traspaso de normas laboralesal ámbito civil. El carácter excluyente de la opción impedía clara-mente tal posibilidad.

El texto actual es terminante en cuanto a esto, lo que impedirátoda interpretación en sentido contrario.

Tanto antes como ahora, entendemos que la cuestión se centrabay se ubica en la adecuada valoración de la conducta del trabajadora los fines de determinar si en el caso concreto existió o no culpa quepueda imputársele, extremo que necesariamente repercutirá sobrela responsabilidad atribuible al empleador.

Resulta claro que tal apreciación del obrar del obrero debe efec-tuarse a través del tamiz que conforman los principios emanados delos artículos 512 y 902 del Código Civil. Así entonces, debe contemplar-se el mayor o menor deber de obrar con prudencia y la posible omisiónde diligencias exigibles al obrero, según la naturaleza de su obligación,pero ello de acuerdo a las circunstancias de las personas, del tiempoy del lugar. Es decir, teniendo en consideración que se trata de unhecho ocurrido a un trabajador en ejercicio de la función impuesta porla tarea o en ocasión de ésta, que puede resultar por sus característi-cas más o menos riesgosas o peligrosas, o por la naturaleza de loselementos manejados o por su mayor o menor peligrosidad. Elloimplicará que el juzgamiento deberá hacerse de acuerdo a las pautasparticularizantes de ese hecho ocurrido en función de una tarea dentrodel marco laboral, en el cual un hecho puede no ser aislado, sinoconsecuencia de un hecho o varios hechos anteriores, considerando elfactor acostumbramiento a la tarea y al peligro, afinándose así elconcepto de culpa tal como lo requiere el articulo 512 del Código Civil.

Es que la aplicación de la normativa civil a raíz de la opción quebrinda la ley, no altera el hecho objetivo de que la consecuenciadafiosa proviene de un accidente producido por el hecho u ocasióndel trabajo, circunstancia que no permite hacer abstracción de lascaracterísticas de la relación que mantienen las partes en virtud delcontrato de trabajo.

La subordinación técnica, jurídica y económica que caracterizaa la vinculación laboral debe hacer que en cada caso concreto seprofundice el análisis de las respectivas conductas de las partes,

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OPCION

como paso previo a la atribución de responsabilidad teniendo siempreen cuenta el especial ámbito en que se produjo el evento dañoso, yen ese riguroso análisis deberá ponerse especial cuidado, con aquellossupuestos en los que la culpa que se atribuya al obrero revista elcarácter de leve, desde que precisamente en razón de la dependenciamotivada por la relación laboral, muchas de las conductas supues-tamente culposas del obrero no serán sino consecuencia del propioaccionar negligente o descuidado del empleador.

El temor reverencial del obrero, su afán de hacer méritos anteel patrón, su necesidad económica, los ritmos de producción impues-tos por el empleador, las instrucciones que este último haya impar-tido o no para la realización de tareas, la tolerancia del patrónrespecto de modalidades de ejecución de trabajos que no son lasadecuadas pero que redundan en un beneficio económico para él, elcumplimiento de las normas de seguridad e higiene, etc., serán todascircunstancias que no deberán soslayarse en el camino hacia unajusta asignación de responsabilidades.

Ello no significará en manera alguna traspolar normas laboralesa una cuestión civil, sino por el contrario no implicará más que laaplicación de la propia normativa civil que ordena la valoración delas conductas de acuerdo a la naturaleza de la obligación, a lascircunstancias de las personas, del tiempo, del lugar y al mayor ymenor deber de previsión que les sea exigibles a los sujetos de larelación (arts. 512 y 902 del Cód. Civil).

Así como al trabajador le resultarán aplicables las citadas nor-mas del Derecho Civil, también lo serán para el empleador, a quienpor su situación de preponderancia en la relación laboral, le corres-ponde el mayor deber de obrar con cuidado y previsión.

6. Atribución de competencia a la justicia civil

La aplicación de las normas de procedimientos civiles que prevé laley para el caso de optarse por la acción respectiva, guarda concordan-cia con la disposición que establece que la competencia en estos casosse atribuirá a los tribunales con jurisdicción en materia civil.

Claro está que esta disposición sólo tendrá vigencia en el ámbitode la Capital Federal, en donde el fuero laboral y el fuero civilmantienen autonomía jurisdiccional, pero carecerá de efectos cuando

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ambas materias sean de competencia de un mismo tribunal comoocurre con los tribunales federales en el interior del país.

La disposición comentada implica entonces en lo que respecta alámbito de la Capital Federal, la modificación de lo dispuesto por elartículo 20 de la ley 18.345 (Ley de Organización y Procedimientode la Justicia Nacional del Trabajo), en cuanto atribuía a la JusticiaNacional del Trabajo la competencia en las causas suscitadas entretrabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, cuan-do se fundaran en disposiciones del derecho común.

No nos parece acertado el cambio operado con relación a laatribución de competencia a los tribunales civiles. En primer lugarporque ello implicará una sobrecarga de tareas para el fuero civilrespecto de causas que hasta ahora resultaban extrañas a su com-petencia, en segundo término, la atribución de competencia a lostribunales civiles significará desaprovechar la especialización de losfuncionarios y magistrados del fuero laboral, quienes ya han demos-trado acabadamente su idoneidad en la tramitación y decisión deeste tipo de procesos y, por otra parte, aun cuando dichas causasdeban resolverse por aplicación de la ley civil, el origen del hechodañoso se hallará siempre inexorablemente vinculado con el hechodel trabajo, siendo por ende la magistratura del trabajo la máscalificada para evaluar lo atinente a dicho especial ámbito.

Cabe referir que en materia de competencia la Corte Supremade Justicia de la Nación había ya resuelto con anterioridad quecorrespondía la competencia de la Justicia Federal, en lo Civil yComercial, cuando habiéndose optado por la acción civil se demandaal Estado Nacional ("Sonnande, R. B. c/Estado Nacional [Ministeriodel interior] y otros s/cobro de pesos", 27-8-85).

7. Invitación a las provincias

Culmina el artículo 16 con una invitación a los Estados provin-ciales para que legislen de conformidad con las pautas establecidaspor la nueva ley.

Tal invitación deriva de la imposibilidad del Estado Nacional delegislar en materia de procedimientos en el ámbito de las provincias,en virtud de atribuciones que son propias de estas últimas y nodelegadas a la Nación (art. 104, C. N.).

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COSTAS JUDICIALES

ARTICULO 17 147

Innecesariedad e inconveniencia del tratamientodel tema en la ley de fondo 147

COSTAS JUDICIALES

Art. 17 En las acciones judiciales iniciadas al amparo de las nor-mas de esta ley o de la opción prevista en el artículo 16,los jueces deberán regular los honorarios de todos losprofesionales intervinientes con abstracción del montoreclamado y en función de los trabajos realizados.

Innecesariedad e inconveniencia del tratamientodel tema en la ley de fondo

Con este artículo la nueva ley incursiona de lleno en un ámbitoque no es propio de la legislación de fondo, sino del Derecho Procesalcuyo dictado en principio es facultad de las legislaturas provinciales,en virtud de lo normado por el artículo 104 de la ConstituciónNacional.

Las leyes arancelarias en cuanto a las regulaciones de honorariosen los procesos judiciales no son sino normas procedimentales, yaque los referidos emolumentos integran las costas judiciales y porqueademás regulan y evalúan la actuación de determinadas personasdentro del proceso (abogados, procuradores, peritos y demás auxilia-res de la justicia). Resulta claro entonces que la disposición legal quecomentamos sólo resultará de aplicación en el orden nacional yfederal pero no en las jurisdicciones de provincia, donde los respec-tivos códigos de procedimientos y las normas arancelarias localescontinuarán en vigencia mientras las legislaturas locales no modifi-quen sus propias leyes en el sentido en que lo hace el artículo 17 dela ley 24.028.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recordando

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que en principio la materia procesal está reservada a las Provincias(art. 104, C. N.), ha admitido que el Congreso Nacional puede dictaren las disposiciones de fondo normas de carácter procesal, ello hasido sólo cuando se ha considerado necesario garantizar el ejerciciode los derechos consagrados en los Códigos de Fondo, cuyo dictadole compete de acuerdo a lo establecido por el artículo 67, inciso 11de la Constitución Nacional. Así por ejemplo, la disposición procesalque contiene el artículo 277 de la'Ley de Contrato de Trabajo encuanto dispone el pago en juicio mediante giro a nombre del traba-jador o sus derechohabientes, se ha entendido que guarda directavinculación con la efectividad de los derechos regidos por la citadaley de fondo, por lo que su inclusión en ella resulta acorde con elprincipio antedicho (C. S. J. N., T.S.S., 1978-17).

No advertimos que este artículo 17 de la nueva ley sirva paragarantizar o proteger alguno de los derechos que consagra la misma,y que con el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,permita entender justificada la inclusión de esta norma en una leyde fondo. Es que ya el trabajador y sus derechohabientes tienenadecuadamente resguardados su créditos con las disposiciones pro-tectorias del artículo 13 de la ley, que se extienden incluso para loscasos en que se hubiere optado por el ejercicio de las acciones deDerecho Civil (art. 16, tercer párrafo de la ley).

En el artículo 17 del proyecto que el Poder Ejecutivo Nacionalelevó a consideración del Congreso se preveía la solución que hoyestablece la norma, pero limitada a aquellos supuestos en los que lademanda fuera rechazada. Tal limitación fue eliminada en el textoque en definitiva resultó aprobado.

Evidentemente tanto en la disposición del proyecto como en lanorma que en definitiva se aprobó como ley, la intención ha sidosortear la aplicación de algunas disposiciones arancelarias que obli-gan a los jueces a regular honorarios no en base al monto que surjade la sentencia, sino a la suma reclamada en la demanda.

Más allá del cuestionamiento que puedan merecer leyes arance-larias con el aludido contenido, entendemos que la inclusión de estanorma, de neto carácter procesal, no resulta apropiada, por innece-saria a los fines protectorios del trabajador, y porque además implica

148

COSTAS JUDICIALES

una intromisión indebida en la órbita de competencia de las legisla-turas de las provincias.

Si existen disposiciones arancelarias que se consideren inconve-nientes, injustas o excesivas, tales defectos deberán en todo casoencontrar el correctivo adecuado en el ámbito de las provincias o dela Nación, según corresponda, pero respetando el texto constitucionalen cuanto a la atribución de competencias de unas o de otra.

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ARTICULO 18 1511. Carácter transitorio de la norma 1512. Leyes relacionadas con la legislación derogada 1523. Ambito de aplicación temporal de la norma 1524, Reglamentación 1555. El ámbito temporal de las normas procesales 1566. Conclusión 157

ARTICULO 19 157

1. Aplicación retroactiva y aplicación inmediata. Distintoscriterios jurisprudenciales 157

2. Excepciones 160


Art. 18 Deróganse las leyes 9688, sus modificatorias y 23.643. Has-ta tanto se dicte el decreto reglamentario de esta ley,mantiénese la vigencia de las normas complementarias yreglamentarias de la ley 9688 en cuanto resulten compa-tibles con la presente.

1. Carácter transitorio de la norma

Este artículo debe ser considerado como una disposición de ca-rácter transitorio, que mantendrá su vigencia hasta tanto se dictela reglamentación de la ley 24.028. Dispone la derogación de las leyes9688, sus modificatorias y 23.643.

Durante este per`odo, la norma establece expresamente que man-tendrán su vigencia las normas complementarias y reglamentariasdel ordenamiento legal derogado (ley 9688), en tanto resulten com-patibles con la nueva legislación. Ello tiene su razón de ser en lacircunstancia de que no se produzca un vacío legislativo, mientrasno se dicte la reglamentación de la ley.

Efectuada la interpretación literal de este artículo 18, manten-drán su vigencia, hasta que se reglamente esta ley, algunos de losartículos del decreto reglamentario de la ley 9688, del 14 de enero de1916, como por ejemplo los artículos 12, 13, 14, 15, 49, 50, 51, 52, 53,54, 55, 56, 60, etc. Igualmente, distintas leyes laborales que comple-mentaban el régimen legal de los infortunios laborales, siempre queno se contrapongan a lo regulado en la nuevas disposiciones, como laLey de Contrato de Trabajo (arta. 75, 76, 77, 208, etc.), la ley Nº 19.587,que regula lo atinente a la seguridad e higiene en el trabajo, etc.

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2. Leyes relacionadas con la legislación derogada

Por el contrario, debemos advertir que existen un conjunto deleyes que se encontraban vinculadas con la legislación derogada (ley9688), estas normas son: la ley 19.052 que reconocía a los bomberosvoluntarios de todo el país, que pertenezcan a cuerpos reconocidos,el derecho a las indemnizaciones que fijaba la ley 9688, cuando porel hecho o en ocasión de prestar estos servicios se accidentaren. Asítambién, el decreto 4199/75, aplicaba la ley 9688 a los alumnos delas EscuelaslZcnicas, de todo tipo, que se accidentaran durante lashoras de clase y mientras reciban enseñanza dentro del local de laescuela.

La ley 19.584 extendía los beneficios de la ley 9688 a los enfermosafectados por el Mal de Hansen que, encontrándose internados enun establecimiento especializado, sufran un accidente. El trabajo delos penados no es ejecutado en relación de dependencia, ni tampocoes voluntario, tiene un régimen legal que le es propio, el decreto3908/43, modificado por el decreto-ley 412/58, que regula el trabajopenitenciario y hace referencia a los accidentes del trabajo y a lasenfermedades profesionales, estableciendo que éstos serán indemni-zables por el Estado, conforme a las leyes laborales sobre la materiay a la reglamentación especial que se dicte a tales efectos.

La ley 20.589, que contiene el estatuto que regula la actividadde los contratistas de viñas y frutales, establece que éstos tendránderecho a los beneficios de las leyes laborales que enumera, entrelas que se encuentra la ley 9688.

Todos estos textos legales, que estaban relacionadas a la ley 9688,hoy derogada, han perdido vigencia como consecuencia de la nuevalegislación.

3. Ambito de aplicación temporal de la norma

La situación de esta nueva norma se debe encuadrar dentro dela problemática del denominado derecho transitorio, que es compren-sivo de la situación que se puede producir ante la eventual colisiónde dos leyes en el tiempo. Ello acontece cuando enfrentamos relacio-nes que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo,o que para su realización o ejecución, liquidación y consumación,demanden el consumo de un espacio de tiempo, por lo que en parte

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(cuando se inicia, al concretarse, al nacer) caen bajo el imperio deuna norma y en parte (al realizarse las prestaciones o al agotarselas consecuencias o los efectos de aquellas relaciones jurídicas) de lasiguiente o las siguientes legislaciones. Evidentemente que si seiniciaran y finiquitaran bajo el amparo de una misma ley no sepresentarían dificultades.

Desde que el porvenir de todo acontecer jurídico se halla sujetoa la acción del legislador, es obvio que pueden caer bajo la órbita dela norma nueva las consecuencias no consumadas de los hechospasados, con mayor razón cuando la plenitud de su eficacia nodepende tanto del hecho que las ha originado cuanto de la concu-rrente fecundación que se obra por el provenir (Morello, Augusto M.y Trigo Represas, Félix y otros, Examen y critica de la reforma delCódigo Civil, págs. 73 y ss.)

El artículo 32 del Código Civil predica que a partir de su entradaen vigencia, "las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de lasrelaciones y situaciones jurídicas existentes". Ello quiere decir quesi un acontecimiento aún no había sido invocado ante la "jurisdic-ción", invocando alguna norma legal desde que ella existió en eltiempo, el juez actual tiene derecho a darle sentido jurídico con la"última norma legal vigente"; ello concuerda con el principio de lacosa juzgada, si ya fue juzgada con legislación anterior, dicho actojurídico (sentencia) forma parte del patrimonio del beneficiario delque no puede ser privado (C. N. Civ., sala B, 19-5-88, J.A. 1988-1V-516).

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha sentado ladoctrina de que la nueva legislación de accidentes del trabajo no esaplicable a los infortunios laborales que ocurrieron con anterioridada su vigencia, aun cuando la incapacidad de ellos derivada se hayaconsolidado con posterioridad (C. N. A. T., 19-5-81, plenario N2 225,JA. 1981-111-49). Este criterio se aplicó al entrar en vigencia la ley23.643.

El principio de irretroactividad de las leyes, tal como está con-sagrado en el artículo 32 del Código Civil, adquiere relevancia cons-titucional cuando la aplicación retroactiva redunda en menoscabo dela propiedad particular (art. 17 de la Constitución Nacional) (C. N.

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Civ, sala A, 11-4-89, Doc. Jud. 1990-1, pág. 180; C. Fed., Resistencia,21-11-89, JA 1991-1-834).

No resulta retroactiva la aplicación de una norma referida a unarelación jurídica nacida bajo el imperio de otra ley Más antigua,cuando sólo se alteran efectos que por producirse después de laentrada en vigencia del nuevo texto no se encontraban al amparo dela garantía de la propiedad ni de un cambio de legislación (C. Fed.,La Plata, sala III, 21-4-89, Doc. Jud. 1990-1, pág. 451).

Para poder interpretar adecuadamente una ley, tendremos encuenta que la primera fuente es su letra, sin que deba admitirse unainteligencia que signifique prescindir del texto legal. Otro antece-dente que adquiere real importancia para lograr interpretar un textolegal, habrá de ser el análisis de los debates parlamentarios, de losque obtendremos una auténtica interpretación de la misma.

Además, también aparece válido acudir a las normas reglamen-tarias de la ley para obtener una interpretación de la misma, siempreque éstas hayan respetado el espíritu de la norma legal.

Se ha de partir del principio de que las leyes deben ser interpre-tadas evitando darles un sentido que ponga en pugna sus dispo-siciones, destruyendo las unas con las otras y adoptando comoverdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (disi-dencia del Dr. Belluscio, C. S. N., 30-9-86, J.A. 1988-1-367).

La primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efectoa la intención del legislador, computando la totalidad de sus precep-tos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restantey con los principios y garantías de la Constitución Nacional (C. N.Com ., sala A, 30-4-85, Doc. Jud. 1986-1, pág. 119).

Al intérprete de la ley no puede acordársele el poder de variarel contenido mismo del texto legal interpretado, al grado de prescin-dir de él (S. C. B. A., 4-7-89, Doc. Jud. 1990-1, pág. 449).

Ha sido un principio invariablemente reconocido desde antiguo,tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, que en materia dehermenéutica debe estarse, de manera prevalente, por una interpre-tación armónica de las normas, de modo de lograr una integraciónentre todas ellas, salvando en consecuencia la posibilidad de confi-guración de conflictos entre aquéllas y evitar, con tal temperamento,

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la eventual articulación de nulidades, tanto materiales como forma-les (conf. C. N. Cont. Adm. Federal, sala 24, 17-9-87, JA. 1988-11-294).

Se ha sostenido: "que el axioma «ley posterior deroga ley anterior»debe analizarse en Derecho Laboral a la luz del principio protectorreceptado constitucionalmente en el artículo 14 bis, siendo la normaposterior derogará eficientemente la anterior sólo en el supuesto queconfirma o eleva el nivel, situación y condiciones de trabajo, funcio-nando el principio como valla a la legislación contraria. La normaposterior ha de analizarse a la luz de los derechos del trabajadorinteresado mediante los principios generales del derecho laboral ydel derecho general" ( Cam. 11 del Trabajo de Mendoza, 13-9-89, inre "Barroso, R. J. c/Uvexport

En consecuencia, en el caso de la norma contenida en el artículo18 de la ley 24.028, en concordancia con los fundamentos doctrinariosy jurisprudenciales mencionados, nos hallamos ante una legislaciónque tiene efectos inmediatos, que se aplica a situaciones anterioresa su sanción, dado que se trata de relaciones jurídicas "en curso deejecución", las consecuencias quedan subsumidas dentro de la nuevaley, sin que sea con carácter retroactivo.

4. Reglamentación

Respecto de la reglamentación de la presente ley, será necesarioque al dictarse la misma se precisen algunos conceptos y se deter-minen correctamente los alcances de algunas de las novedades queintroduce esta legislación sobre accidentes del trabajo. Es de esperarque, en el ejercicio de las facultades reglamentarias, el Poder Ejecu-tivo no se aparte de la estructura literal de la nueva ley y se ajusteal espíritu de la misma, dado que no puede válidamente dictar unreglamento contrario a los preceptos legales, situación que se haproducido con frecuencia en varios antecedentes, en los que al regla-mentar las nuevas normas se alteró su esencia con excepciones noprevistas en el ordenamiento legal.

Las normas del reglamento integran la ley, y sus disposicionesdeberán aplicarse aunque establezcan alguna distinción no contem-plada por su letra, pero que no resulte inconciliable con su espíritu.

El artículo 86, inciso 2Q de la Constitución Nacional, que fija loslímites de la atribución reglamentaria del Poder Ejecutivo, impone

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que lo haga cuidando de no alterar su espíritu con excepcionesreglamentarias, que es lo que en definitiva importa (C. S. J. N.,31-8-89, JA 1989-IV-85).

Las normas reglamentarias deben reputarse que integran la ley,y en tanto no violen el espíritu de ésta no deben ser tenidas comoincompatibles con la ley reglamentada, aunque la interpretación seaopinable y posible la elección entre varias soluciones (C. N. Cont.Adm., sala 12, 11-10-88, J.A. 1989-1-754).

La Suprema Corte de la Nación, ha dicho: "No puede juzgarseincompatible con el espíritu de la ley, el reglamento que no rebasael ámbito en que la interpretación es opinable y posible la elecciónentre varias soluciones, máxime cuando el órgano dotado de potestadreglamentaria está habilitado para establecer condiciones o requisi-tos, limitaciones o distinciones que, aun cuando no hayan sido pre-vistas por el Poder Legislativo de manera expresa, se ajustan sinembargo al espíritu del que habla el artículo 86, inciso 22 de laConstitución Nacional, o sirven, razonablemente, a la finalidad esen-cial que la ley persigue" (C. S. J. N., 7-10-86, J.A. 1987-111-Síntesis).

5. El ámbito temporal de las normas procesales

Cuando se deben interpretar normas procesales, se aplica el prin-cipio con arreglo al cual las leyes deben ser interpretadas valorandoel contexto general y los fines que las informan, y del modo que mejorse compadezca con los principios y garantías que resguarda nuestraConstitución Nacional, siempre y cuando con este sistema no se fuerceindebidamente la letra o el espíritu del precepto que regula el caso.

Los procesos en trámite pueden ser alcanzados por la ley nuevasiempre que ello no importe afectar a los actos procesales cumplidos,y que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior.

La aplicación de la nueva ley a los actos procesales cumplidosafectaría el principio de preclusión, comprometiendo incluso la ga-rantía constitucional de la propiedad.

En las llamadas disposiciones transitorias, las leyes procesalessuelen disponer que ellas se aplicarán a todos los asuntos que en losucesivo se promuevan y a los pendientes con excepción de lostrámites, diligencias y plazos que hubieran tenido principio de eje-cución o comenzado a correr. No cabe hablar de principio de ejecución

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si no existe una providencia firme y consentida que constituya elpunto de partida de un determinado trámite (conf. Garrone, JoséAlberto, Diccionario jurídico Abeledo-Perrot, t. II, pág. 586).

B. Conclusión

Corno consecuencia de todos los principios doctrinarios y prece-dentes jurisprudenciales examinados, para poder efectuar una in-terpretación adecuada de esta norma jurídica transitoria, y evitarposibles conflictos, se deberá exigir ante todo, una clara y finaintuición del fenómeno jurídico, un profundo conocimiento de todoel sistema de derecho, de la historia de las instituciones y de lascondiciones de vida en que las relaciones jurídicas se producen.

Los elementos que constituyen el proceso interpretativo que a suvez representan los medios de que el intérprete se sirve son, sustan-cialmente, cuatro: filológico o gramatical, lógico, histórico y socioló-gico (Diccionario jurídico... cit., pág. 529).

Será el juzgador, quien cumplirá el rol de intérprete, el quedeberá resolver en caso de existir una superposición de normasaplicables, sin que ello autorice a reconocer en el juez una facultadcreadora de normas; en toda interpretación habrá algo de personaly de discrecional, pues toda obra de inteligencia no puede confinarseen los estrechos límites de unos preceptos fijos e invariables.

Art. 19 Esta ley no será de aplicación a las acciones judicialesiniciadas con anterioridad a su vigencia, con excepciónde los artículos 11, 13, 14 y 17.

1. Aplicación retroactiva y aplicación inmediata.Distintos criterios jurisprudenciales

La misma ley establece que no será aplicable a las accionesjudiciales ya iniciadas a la fecha de su entrada en vigencia, sinperjuicio de la excepción establecida respecto de los artículos 11. 13,14 y 17 lo que se tratará más adelante.

Cabe preguntarse qué criterio se abrirá camino respecto de cues-tiones no contempladas, como el de la aplicación o no de la nueva

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ley a los daños ocurridos con anterioridad a su vigencia, que aún nohayan sido reclamados judicialmente.

Si existe causa judicial esta ley no se aplica, en cambio si no lohubiera nada se dice. ¿Implica ello que tampoco se aplique? Enprimer lugar, pudo así establecerlo el legislador y no lo hizo, limi-tándose a restringir la aplicación de la ley a las causas ya iniciadas.

La cuestión de la aplicación de la ley nueva a los hechos ante-riores a su vigencia, tiene en materia de daños derivados del trabajouna historia particular.

Mediante el plenario 225 de la Cámara Nacional de Apelacionesdel Trabajo se dispuso que la ley anterior no es aplicable a losaccidentes acaecidos previo a su vigencia, aun cuando la incapacidadde ellos derivada se consolide con posterioridad. Ley aplicable es lavigente a la fecha del infortunio.

Puede decirse que esto no es siempre así. El infortunio puede ono provocar daño. Si lo provoca en fecha dilatada en el tiempo, esjusto que sea la ley que rija entonces, y no la anterior, la que resulteaplicable.

La doctrina del plenario ha determinado que se rechazara laaplicabilidad de la ley 23.643 con referencia a los juicios en trámitey con fundamento incluso en el artículo 31 del Código Civil.

Finalmente, también por jurisprudencia plenaria, se resolvió quela reforma dispuesta por la ley 23.643 al artículo 82 de la ley 9688,no es aplicable a los infortunios laborales ocurridos con anterioridadala fecha de su vigencia (C. N. A. T. en pleno, acuerdo 277, 28-2-1991,D. T. LI-A, pág. 710)

Cabe tener presente que en otros aspectos de la ley, el fuerolaboral de la Capital debió admitir sin embargo —como en el caso deldepósito de la indemnización— la inmediata aplicación de la ley,cuestión en la que nunca se vio comprometido ni confundido elprincipio de irretroactividad.

Pareciera que la nueva ley no permite relacionar el infortuniocon la ley vigente en el momento que ocurre. No es el infortunio, sinoel daño que éste provoca lo que expresamente la ley tutela.

Sin perjuicio de ello, que sería la solución propia dentro de la leyespecífica, la respuesta definitiva al interrogante antes formulado labrinda el artículo 32 del Código Civil. La ley aplicable —según esta

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norma— no guarda relación con el momento del hecho, sino con lasconsecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes almomento de la entrada en vigencia de la ley.

Si las consecuencias de un accidente anterior a la vigencia de laley se arrastran más allá del comienzo de esa vigencia, la nueva leydeviene aplicable.

La aplicabilidad se relaciona con el momento en que se determinael resarcimiento (conf. art. 82), lo que permite la aplicación inmediatano retroactiva de la ley nueva.

La ley anterior, puede según las circunstancias continuar conuna extensión de su vigencia temporal. Ello, sin embargo, con refe-rencia a efectos ya cumplidos durante su imperio (L. L. 156-62).

La ley nueva, conforme al artículo 39 del Código Civil, toma a larelación o situación jurídica en el estado en que se encontraba altiempo de ser sancionada (E. D. 36-756) y pasa a regir los tramosde su desarrollo aún no cumplidos Las consecuencias o derivacionesde un hecho, aún no ocurridas al tiempo del dictado de la nueva ley,quedan gobernadas por ésta, aunque su antecedente o causa hubieraexistido antes (Llambías, Código Civil Anotado, t. 1, págs. 19-20).

Se aplica la ley nueva con efecto inmediato, cuando tan sólo seafectan los efectos en curso de aquella relación nacida bajo el imperiode la ley antigua, a partir de la entrada en vigencia del nuevo textolegal (Belluscio y Zannoni, Código Civil comentado, anotado y con-cordado, t. I, N2 6, cita 35-1, pág. 21; E. D. 67-412; E. D. 72-597).

Como la relación jurídica desaparece con el cumplimiento de laobligación, mientras no se extinga puede ser modificada por uncambio legislativo, conforme autoriza el artículo 32 del Código Civil.Mientras no hay cumplimiento la nueva norma rige para los efectosaún no cumplidos, respecto de los cuales no puede hablarse desituaciones consumadas ni de derechos adquiridos.

De no ser así, se reconocería al deudor moroso un derecho ad-quirido derivado de su mora, que es precisamente el hecho generadorde que la relación jurídica no se haya extinguido (conf. C. A. C. C.L. M., La Pampa, exime. 4415/89; C. 61 del Trabajo de Mendoza,15-3-89, en D. L. E., t. III, pág. 447).

No son efectos retroactivos de los que se habla. Son consecuenciaspendientes por no consumadas que la ley nueva abarca con efectos

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inmediatos desde que comienza su vigencia, conceptos que eviden-temente conviene no confundir.

Entendemos entonces que salvo los juicios en trámite, la nuevaley será aplicable a los reclamos por daños anteriores a su vigencia.El artículo 19 es excepción al artículo 32 del Código Civil y debeentenderse circunscripto a los límites de lo que literalmente dispone.

2. Excepciones

Los artículos 11, 13, 14 y 17 se aplicarán en forma inmediata,aun a los juicios en trámite.

A partir de la vigencia de la ley, las prescripciones sobre formade pago de la indemnización, protección del crédito, Fondo de Ga-rantía y régimen de honorarios profesionales tienen plena operati-vidad, aun en los juicios ya iniciados.

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ARTICULO 20 1611. Antecedentes 1612. Servicio de carga pública 1643. Prestación personal obligatoria como carga pública 1644. Actividades comprendidas y excluidas 1655. Monto indemnizatorio 166


Art. 20 El Estado Nacional, las provincias y las municipalidadesresponderá]. n por los daños sufridos en la integridad psi-cofísica de las personas obligadas a prestar un servicio decarga pública, por el hecho o en ocasión del cumplimientodel servicio que dicha carga implica, de acuerdo con loprescripto en esta ley.A los efectos del monto del salario, se tendrá en cuenta loque percibe en su actividad habitual aplicándose la formade cálculo prevista en el artículo 92.

1. Antecedentes

La presente disposición es el símil del segundo párrafo del ar-tículo 22 de la ley 9688, de acuerdo al texto que fuera introducidopor la ley 18.913, y mantenido por la reforma de la ley 23.643, queprevé la aplicación de la Ley de Accidentes del Trabajo a quienesresulten víctimas de un infortunio laboral, cuando prestaban unservicio con carácter de carga pública.

El texto derogado, disponía:El Estado Nacional, las Provincias o las Municipalidades segúncorresponda, responderán asimismo, de los accidentes ocurridosa las personas obligadas a prestar un servicio con carácter decarga pública, ya sea por el hecho o en ocasión del cumplimientodel servicio que dicha carga implica, con sujeción a los siguientesprincipios:a) Cuando la incapacidad fuera absoluta y permanente u ocurrierael fallecimiento, se abonará la indemnización máxima que fija elartículo 82.b) Las indemnizaciones que corresponda abonar en los otros su-puestos de incapacidad, se determinarán tomando en cuenta el

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porcentaje de disminución de la capad dad laborativa, con arregloal monto máximo de la indemnización que fija el artículo 82.e) Deberá prestarse a la víctima la asistencia médica y farmacéu-tica gratuitas y proveérsela aparatos de prótesis y ortopedia deconformidad con el artículo 26.

El primitivo artículo 2'2 de la ley 9688 mencionaba como bene-ficiarios del sistema instituido por la misma, a los trabajadoresque se desempeñaren en "fábricas, talleres y establecimientosindustriales, en general donde sea empleada para el trabajo unafuerza distinta a la del hombre". Esta última mención era conse-cuencia del criterio imperante en esa época de amparar sólo a losinfortunios provocados por las máquinas (conf. Banchs, IreneoErnesto, Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales,Hammurabi, pág. 93).

También según la redacción originaria, quedaban comprendidosúnicamente los obreros o empleados cuyo salario anual no excedierade tres mil pesos; esa eliminación fue suprimida por la ley 13.639(Banchs, ob. cit., pág. 93).

Al incorporarse al sistema de la ley a los trabajadores agrícolassin exclusiones, en razón de haber sido ratificado el Convenio N2 12de la Organización Internacional del Trabajo que no exigía para éstosla utilización de maquinarias, también se suprimió este requisitopara los _trabajadores de la industria (aut. y ob. cit.)

Posteriormente la ley 12.631 dispuso que se encontraban inclui-dos dentro de las pautas de la ley 9688 los trabajadores de lasindustrias forestal, agrícola, ganadera y pesquera, eliminado el re-quisito de la utilización de una fuerza distinta a la del ser humano.

La ley 19.233 fue la que excluyó del ámbito de aplicación de laley de los infortunios laborales a quienes se desempeñen en el ser-vicio doméstico.

A partir de la sanción de la ley 18.913 se produce una verdaderainnovación en esta materia, toda vez que amplía su ámbito protec-torio al incluir a una amplia gama de sectores de obreros, empleadosy trabajadores que no se encontraban incluidos, aun aquellos cuyaposibilidad de sufrir un infortunio laboral era mucho menor.

Una de las modificaciones más importantes que incluyó la refe-rida ley 18.913, fue la que incorporó al Estado Nacional, a las

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Provincias y a las Municipalidades como empleadores, y por lo tantofueron pasibles de las responsabilidades y obligaciones de la ley 9688,gozando los empleados públicos, cualquiera sea su jerarquía o de-pendencia en la que prestan tareas, de los beneficios otorgados porla Ley de Accidentes del Trabajo.

Esta recepción legislativa reconoce como precedente el decreto-ley 6666157, que regula el Estatuto del Personal Civil de la Nación,en el que establece que a esos empleados, en caso de sufrir accidentesen el cumplimiento de sus servicios, se les aplicará la normativa dela ley 9688.

Asimismo, cabe mencionar la ley 9085, de 1913, que amparabalos accidentes de trabajo ocurridos en reparticiones nacionales, enuna forma demasiado esquemática y muy limitada. Posteriormente,el decreto 92.000 del 24 de octubre de 1936, reglamentó sobre mo-dalidades de pago emergentes de la ley 9688 para el personal de laadministración nacional comprendido en la misma; luego se dictasobre el mismo tema el decreto 3876/45 (Banchs, Accidentes delTrabajo... cit., págs. 42 y ss.).

Posteriormente, tal como lo expresamos al comentar el artículo18 (ver comentario), se fueron incluyendo diversas actividades enesta legislación, alumnos de escuelas de enseñanza técnica (dee,4199/75), los enfermos afectados por el Mal de Hansen (ley 19.584),el trabajo de los penados (decreto-ley 412/58), los bomberos volunta-rios (ley 19.052), etc.

Dentro del ámbito de la nueva legislación (art. 12, ley 24.028),quedan comprendidos todos los trabajadores, empleados y funciona-rios que dependan de los tres poderes del Estado, como también elpersonal que se desempeña en entidades autárquicas, organismosdescentralizados, personal civil de las fuerzas armadas y de seguri-dad que se encuentren vinculados a través de un contrato o relaciónde trabajo o de un contrato de empleo público.

Este régimen legal (arts. 12 y 20, ley 24.028), sólo ampara aquienes se vinculan como trabajadores mediante una relación laboraldependiente y a las demás personas expresamente incluidas en susdisposiciones.

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2. Servicio de carga pública

La responsabilidad del Estado no se agota con los supuestos antesmencionados, ya que la misma se extiende a la cobertura de losaccidentes ocurridos a las personas obligadas a prestar un serviciocon carácter de carga pública, en el que no existe una vinculaciónde índole laboral.

Se establece en la disposición legal la responsabilidad por losdaños sufridos en su integridad psicofIsica, por las personas quecumplen con esta carga pública, por el hecho o en ocasión del cum-plimiento del servicio que dicha carga implica, de acuerdo con loprescripto en la ley. Esto parece indicar que quedarían fuera de estebeneficio los infortunios ocurridos por caso fortuito o fuerza mayorinherentes a la carga pública.

La nueva norma mantiene dentro del imperio de la Ley deAccidentes del Trabajo a personas que no están vinculadas por uncontrato de trabajo, en relación de dependencia ni tampoco de empleopúblico. Se trata de quienes prestan servicio con carácter de cargapública para el Estado Nacional, para la Provincias o las Municipa-lidades, en caso de padecer un infortunio laboral por el hecho o enocasión del cumplimiento del servicio que dicha carga implica.

Este precepto tiene también su antecedente en la inclusión en elrégimen de los accidentes del trabajo a quienes estén obligados aprestar un servicio de carga pública, en la reforma legislativa intro-ducida por la ley 18.913, generalizando de este modo la protecciónestablecida por el decreto 2131163, que le había sido otorgada aquienes estaban obligados a colaborar como carga pública en laextinción de incendios de bosques.

A la carga pública se la puede definir como aquella de índolepersonal, irrenunciable, en favor del Estado u otra entidad pública,como pueden ser las Provincias o las Municipalidades. Esta cargase acentúa por ser, a más de obligatoria, gratuita (conf. Ossorío,Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, He-hasta, pág. 109).

3. Prestación personal obligatoria como carga pública

Normalmente, una persona adquiere la calidad de funcionario

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SERVICIO DE CARGA PUBLCA

público o de empleado público sobre la base de un acuerdo de volun-tades que celebra con el Estado; tal calidad puede resultar asimismo,de una decisión espontánea del propio administrado quien, sobre labase de una abstracta autorización legal preexistente, ejerce la res-pectiva actividad (vgr., aprehensión de delincuentes sorprendidos infraganti en la comisión de un delito).

Pero la calidad de funcionario público puede resultar tambiénde una imposición (unilateral, des& luego) del Estado. Por ejem-plo, la persona que desempeña el cargo de presidente de una mesaelectoral. Dicha persona es un funcionario. El cargo debe ejercerloaun contra su voluntad; trátase de una carga pública o de unaprestación personal obligatoria. Esta calidad de funcionario surgeal margen de toda relación convencional, lo cual no obsta a quela persona que ejerza el cargo revista la calidad de funcionario.Tratase de un funcionario cuyo status no corresponde al régimengeneral de la función pública o empleo público, pues se rige porotros criterios.

La prestación personal obligatoria implica un ingreso forzoso ala administración pública (conf. Garrone, Diccionario jurídico... cit.,t. III, págs. 129/130).

4. Actividades comprendidas y excluidas

Cabe considerar comprendidos dentro del concepto de la presta-ción personal obligatoria, con el carácter de carga pública, el ya citadoejemplo de los presidentes y los demás integrantes de las mesaselectorales, designados por la autoridad electoral competente. Asi-mismo se debe entender que se encuentran dentro de estas pautaslas personas designadas para la realización de un Censo Nacional.

También serán incluidas dentro de este beneficio, aquellas per-sonas a las que hacía referencia el decreto 2131163, que estabanobligadas a participar en la extinción de los incendios de bosaues.En los ejemplos citados, en caso de acontecer un infortunio laboral,por el hecho o en ocasión de la prestación personal obligatoria comocarga pública, las personas están comprendidas dentro de la protec-ción del régimen legal de los accidentes del trabajo.

Si bien la ley 19.052 reconoció a quienes presten servicios debomberos voluntarios en cualquier lugar de nuestro país, mientras

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pertenezcan a cuerpos reconocidos, el derecho a percibir las indem-nizaciones de la ley 9688, cuando por el hecho o en ocasión de prestarestos servicios padezcan un accidente, esta inclusión se efectuó enrazón de que no revisten la calidad de trabajadores en relación dedependencia y el servicio que prestan, dada la voluntariedad, nopuede ser encuadrado como una carga pública. En consecuencia, nocabe su inclusión dentro de la conceptualización de servicio de cargapública al que hace referencia la norma en análisis.

Se ha resuelto que habiéndose accedido voluntariamente a lacampaña antirrábica programada por el Ministerio de Salud de laProvincia de Buenos Aires, no puede hablarse de carga pública enlos términos del artículo 22 de la ley 9688. Y no habiendo relaciónde empleo público no resulta aplicable el régimen de la ley 9688 (S.C. B. A., 5-8-86).

5. Monto indentnizatorio

Establece el nuevo artículo que, a los efectos de la indemnización,se tendrá en cuenta el monto del salario que percibe en su actividadhabitual y se aplica la forma de cálculo determinada en el artículo92 de esta ley.

En esta cuestión, surge una importante diferencia con lo quedeterminaba la norma anterior, toda vez que en el caso de inca-pacidad absoluta y permanente o de fallecimiento, se le abonabala indemnización máxima del artículo 82. Mientras que para losotros supuestos de incapacidad se determinaba el monto tomandoen cuenta el porcentaje de disminución de la capacidad laborativa,con relación al monto máximo de la indemnización que fijaba elartículo 82.

La actual disposición contempla que el monto indemnizatorio seobtendrá tomando en cuenta lo que percibe la víctima en su actividadhabitual, y para efectuar el cálculo se deben seguir la pautas pre-vistas en el artículo 92 de la ley. Esta solución aparece como justa,dado que la reparación del daño sufrido por quien debe prestar esteservicio personal obligatorio, se le deberá efectuar dentro de laspautas económicas y salariales que surgen de su actividad particular.

La legislación derogada nada disponía sobre este tema, remitien-do en forma total a lo que establecía el artículo P.

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También se preveía que correspondía en esta hipótesis la pres-tación de la asistencia médica y farmacéutica gratuita y la provisiónde aparatos de prótesis y ortopedia, de acuerdo a lo que regulaba elderogado artículo 26. Esta prestación, si bien no está expresamentelegislada, se debe entender que le ha de alcanzar a quien padezcaun accidente por el hecho o en ocasión de prestar un servicio de losque cabe considerar como una carga pública.

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MODELOS DE DEMANDA DE RESARCIMIENTO DE DAÑOSPOR ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO

Acción fundada en el sistema especial de la ley 24.028 171Acción fundada en normas del Derecho Civil 175

ACCION FUNDADA EN EL SISTEMA ESPECIAL DE LA LEY 24.028

INTERPONE DEMANDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO

SEÑOR Juez

José Manuel García, abogado, T. XIV, F. 285, con domicilio procesal que consti-tuyo en la calle San Martín N° 548 de esta ciudad, a V. S. digo:

I. Que conforme la carta poder que acompaño soy mandatario de Natalia Rodríguezde Frías, quien me ha conferido mandato por sí y en representación de su hijo menorPedro Augusto Frías, con domicilio real en la calle Brandsen N° 1055 de esta ciudad.

II.Que siguiendo expresas instrucciones de mis mandantes vengo a promover juiciolaboral por accidente de trabajo contra "Constructora S. A.", domiciliada realmente enla calle Díaz Vélez N2 903, por cobro de la suma de $ 21.822,60, o lo que en más o enmenos surja de la prueba a producirse en autos, con rnás los respectivos intereses ycostas del juicio.

In. Esta demanda tiene por objeto el cobro de la indemnización tarifada y gastosde sepelio previstos en la ley 24.028, en virtud del fallecimiento del cónyuge y padrede mis mandantes ocurrido con motivo del desempeño de sus tareas habituales a órdenesde la demandada, conforme a las circunstancias que paso a exponer

Que conforme surge de las respectivas partidas qu.t. adjunto, el occiso RamónAntonio Frías era de estado civil casado con doña Natalia Rodríguez de Frías, habiendonacido de dicha unión el menor Pedro Augusto Frías el día 10 de junio de 1978,

Que Ramón Antonio Frías, de cuarenta años de edad, se desempeñaba desde el 19de enero de 1989 hasta el momento de su fallecimiento (3/12191) como peón albañil aórdenes de la demandada, en horario diario habitual de lunes a viernes de 8 a 12 horasy de 15 a 19 horas, y los días sábados de 8 a 12 horas, habiendo percibido comoremuneraciones en el año anterior al fallecimiento (3/12190 al 3/12/91) la suma de$ 3.580 (valores actualizados al 31/3/91) de acuerdo a lo establecido por la ley 23.928.

Que el día 3 de diciembre de 1991 en la obra de construcción a cargo de laaccionada, ubicada en la calle , en horario matutino, aproximadamente a las 8.30horas, y en ocasión de cumplir Ramón Antonio Frías la orden impartida por su capatazde proceder a conectar el cable de la mezcladora eléctrica de la empresa, el citado

171

MODELOS DE DEMANDA

operario recibió una descarga eléctrica que le ocasionó su inmediata muerte por parocardiorespiratorio.

Que a raíz del citado accidente se labraron las correspondientes actuacionespoliciales y judiciales que obran glosadas en el expediente 900 del Juzgado deInstrucción N9 1 de esta ciudad, caratulado "Frías, Ramón A. s/Muerte", de la quesurgen constatadas: las causas de la muerte de Frías mediante la autopsia practicadapor el médico forense; el deficiente estado en que se encontraba la precaria insta-lación eléctrica de la obra; que el cable de la mezcladora carecía de enchufeencontrándose los conductores "pelados", y que el piso donde se encontraban eloperario y la referida máquina estaba totalmente mojado a raíz de la lluvia caídadurante la noche anterior al accidente.

Las apuntadas circunstancias surgen claramente acreditadas en la causa penalreferida, que desde ya se ofrece como prueba, y permiten encuadrar el evento dañosocomo un accidente ocurrido por el hecho mismo del trabajo en los términos del art. 29de la ley 24.028.

En efecto, Frías realizaba la tarea que le provocó la muerte cumpliendo expresasórdenes del capataz de la empresa y a los fines de ejecutar su débito contractual,circunstancias que permiten presumir la responsabilidad de la patronal (art. 29, segundopárrafo, ley 24.028), no dándose en el caso ninguno de los supuestos que eximan deaquélla a la empleadora (art. r del citado texto legal).

La precariedad y peligrosidad de la instalación y elementos eléctricos cuya mani-pulación le fuera ordenada a Frías demuestran acabadamente que la patronal no cumplíacon las normas de seguridad que le resultaban exigibles en virtud de lo dispuesto porel art. 99, inc. d de la ley 19.587, no habiéndose tampoco provisto al operario de guantesaislantes ni de calzado adecuado para la ejecución de la peligrosa tarea que se leencomendara. Al respecto, resultará ilustrativo para S. S. la secuencia de tomas foto-gráficas que obran en la causa penal referida a tales circunstancias como asimismo a lavestimenta que lucía la víctima al momento del hecho.

IV.Los actores se encuentran legitimados para el presente reclamo en virtud de loestatuido por el art. 8°, inc. a de la ley 24.028 y del art. 38 de la ley 18.037, demandaque se interpone en atención a la negativa de la accionada de abonar voluntariamentetanto la indemnización por muerte del obrero como los correspondientes gastos desepelio.

V. Que en virtud de lo precedentemente dicho, corresponde liquidar los rubrosreclamados:

1) Indemnización por muerte (art. 8°, inc. a, y art. 99, inc. a de la ley 24.028):21.222,60. La cifra resultante surge de los siguientes cálculos:

65(1) a) 40 (2) 1,63 (3)

c) 1,63 (3) x 13.020(6) =

b) 3380 (4) — 13,02x 1.000 = 13.020 (6)275 (5)

21.222,60 (7)

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ACCION FUNDADA EN EL SISTEMA ESPECIAL DE LA LEY 24.028

Referencias1-Edad de vida laboral útil (art. 89, inc. a).2- Edad del trabajador al momento de su muerte.3- Coeficiente.4- Totalidad de remuneraciones durante el año anterior al fallecimiento (3/12/90 al

3/12/91).5- Días de trabajo durante el año anterior al fallecimiento.6- Mil veces el salario diario.7- Monto de la indemnización por muerte del trabajador.2) Gastos de sepelio: según recibo que se adjunta mis mandantes abonaron el monto

que surge de dicha documental, suma que actualizada de acuerdo a las pautas de la ley23.928 asciende a $ 600.

El total de la presente liquidación asciende entonces a la suma de $ 21.222,60 avalores del día 3113/91, debiendo además calcularse sobre dicha cifra los respectivosintereses desde la fecha del accidente y hasta su efectivo pago a los actores.

VI. PRUEBAOfrezco la siguiente: Docunzental: a) Recibos de sueldo del año anterior al falle-

cimiento, partida de defunción del causante, de casamiento y de nacimiento del hijo;b) recibo de gastos de sepelio; c) expediente penal referido en el punto III de estademanda, a cuyo fin solicito que oportunamente se libre el correspondiente oficio alJuzgado de Instrucción para que remita dichos actuados a fin de ser agregados porcuerda y como prueba a esta causa laboral.

Confesional: Se cite al representante legal de la demandada a fin de que comparezcaa absolver posiciones en la audiencia que al efecto se fije y bajo apercibimiento de ley.

Testimonial: Se cite por el Juzgado a prestar declaración a siguientes testigos:presenciales de los hechos alegados en la demanda, que hubieren expedido recibos degastos que deban ser reconocidos, personal policial que intervino ante la denuncia delsiniestro, etcétera.

Pericial: Contable: Para el caso de desconocimiento de los recibos de sueldoacompañados, se designe perito contador único de oficio a fin de que compulsando loslibros de la accionada indique: a) si los mismos son llevados conforme a derecho; b)fecha de ingreso, categoría laboral, horarios y remuneraciones del actor durante el añoanterior al accidente; c) liquide los rubros reclamados en esta demanda de acuerdo alos datos que constate en la documentación de la demandada y de acuerdo a las normasde la ley 24.028. A los fines pertinentes se intimará a la demandada para que presenteal tribunal la correspondiente documentación laboral bajo apercibimiento de lo dispuestopor el art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Médica: Para el caso en que S. S. lo considere necesario, se designe perito médicode oficio a fin de que teniendo en cuenta lo actuado en la causa penal, dictamine acercade las causas probables de la muerte de la víctima de acuerdo a las constatacionessurgidas de la autopsia efectuada por el médico forense al cadáver del occiso.

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MODELOS DE DEMANDA

Técnica: Se designe perito ingeniero, electricista o industrial, único y de oficio, afin de que teniendo en consideración las constancias de la causa penal que se agregaráa este juicio, dictamine: a) si la instalación eléctrica en la obra y herramientas de lademandada reunían los recaudos que exigen las normas de seguridad e higiene industrial,b) describa los defectos que advierta y c) las medidas de protección y seguridad quedebieron haberse adoptado a fin de evitar el accidente munido.

Fundo el derecho de mi parte en las citadas normas de la ley 24.028, 19.587,Ley de Contrato de Trabajo, concordantes y jurisprudencia aplicable al caso.

VIII. Por todo ello a S. S. pido:1°) Tenerme por presentado, por parte en el carácter invocado y por constituido el

domicilio procesal.29) Tenga por interpuesta la presente demanda y por ofrecida la prueba de mi parte,

agregándose la documental que adjunto.39) Se dé la correspondiente intervención al Ministerio Pupilar en razón de la existencia

de un menor de edad en calidad de parte.42) En su oportunidad, haga íntegro lugar a la demanda, con costas a cargo de la

demandada.

SERÁ JUSTICIA.

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ACCION FUNDADA EN NORMAS DEL DERECHO CIVIL

PROMUEVE DEMANDA POR COBRO DEINDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS

SEÑOR. JUEZ:

José A. Pérez, abogado, T. I, E 443 del Colegio de Abogados de Azul, inscriptoen la Caja de Previsión Social de Abogados de la provincia de Buenos Aires en el legajo19.55116-05, constituyendo domicilio en calle Castelar 220 de Azul, se presenta yrespetuosamente dice:

I. Personería: Que tal como lo acredita con la carta poder que se acompaña, la cualse encuentra vigente, ha sido instituido apoderado de Jorge, A. González, argentino,cuya fecha de nacimiento es el 18 de diciembre de 1956, de estado civil casado,domiciliado realmente en Avenida Mitre N2 1230 de la ciudad de Azul, provincia deBuenos Aires, D.N.I. 7.893.546.

Objeto: En ejercicio del mandato conferido y siguiendo expresas instruccionesde mi instituyente, vengo promover demanda por indemnización de daños y perjuicioscontra la firma Frigorífico Lima S. A., domiciliadA realmente en Ruta Nacional N2 3,Km 300, de Azul, provincia de Buenos Aires, cuyo monto estimativo asciende a la sumade 1; 5.000, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, en modoespecial de la pericial médica, o lo que V. E. justiprecie, conforme a sus facultades, todoello con más sus intereses, costas y costos, de acuerdo con las siguientes consideraciones.

DI. Hechos. En fecha 30 de octubre de 1981, el actor ingresa a trabajar en relación dedependencia para la firma demandada, estando en perfectas condiciones de salud y sin quepresente ninguna merrna o afección en su integridad psicofisica, desempeñándose en laplanta frigorífica que la misma posee en la Ruta NacionalN23, Km 300, de Azul, provinciade Buenos Aires, cumpliendo una jornada laboral de nueve horas, de .lunes a viernes,trabajando incluso algunos sábados y percibiendo quincenalmente las remuneraciones queconstan en los recibos de sueldos que se adjuntan a la presente demanda.

Que durante la relación laboral, el señor González cumplió satisfactoriamente lasprestaciones a su cargo, abonándosele en la mayor parte de las quincenas los "plus" porasistencia perfecta y productividad. Que como muestra de su contracción al trabajo,

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MODELOS DE DEMANDA

capacidad y baquía adquirida, vale el hecho de que habiendo ingresado como operarioinicial o ayudante, fue posteriormente ascendido a peón práctico (categoría 11) y despuésa operario calificado (categoría 13), y dicho ascenso hubiese continuado seguramentede no haberse producido el infortunio laboral que motiva el presente juicio, atendiendoa la demostrada presteza y correcto desempeño.

En cuanto a las tareas desarrolladas, las mismas se efectuaban en al ámbito de laproducción, en el sector denominado "Matanza", en donde se realizan distintas operacio-nes en las reses, las que corren por un riel paralelo (denominado "noria") a las plataformasde trabajo ("palcos"), que se encuentran dispuestos a ambos lados del mismo, teniendodistintas alturas para permitir la labor de los operarios en determinadas partes del animalfaenado, labor que se ejecuta a un ritmo intenso y continuado, res tras res, debiendo eloperario deslizarse a lo largo del palco durante la efectivización de la tarea, no existiendoposibilidad de detenerse en razón de que efectúa un "trabajo en cadena".

Dichos palcos son de acero inoxidable y su superficie se encuentra cubierta deagua, sangre y grasa, en virtud del trabajo realizado y, como ya se dijera, se encuentranenfrentados a la noria, poseyendo en su parte posterior una cartilla con una pequeñapileta en donde se limpia el cuchillo con que se efectúa la labor.

En fecha 12 de octubre de 1991, siendo aproximadamente las 5.30 horas, el actorsufre un accidente de trabajo en circunstancias en que estaba sobre el llamado "palcodel matambre" (precisamente en razón de que allí es donde se separa el cuero del animalde la zona del matambre), se resbala por las condiciones de inestabilidad que presentabaJa superficie del mismo, perdiendo pie sobre la orilla derecha de la plataforma, cayendode cabeza y hacia adelante, teniendo en la mano izquierda el filoso cuchillo con el queefectuaba los cortes, impactando en el suelo con el codo derecho y cargando sobre elmismo todo el peso de su cuerpo.

La violenta caída se produce desde una altura aproximada de 1,70 a 1,80 metros,que es la que posee dicha plataforma, la cual tiene una longitud aproximada de 1,20metros y un ancho de 1,00 metros, no estando dotada de una baranda lateral decontención o de un zócalo, que lejos de entorpecer la tarea desarrollada hubiese evitadola caída al suelo del operario; asimismo se deja apuntado que tampoco tenía un sistemade escurrimiento de las sustancias que se depositaban en su superficie a lo largo de lajornada y que provocaran la pérdida de equilibrio del actor.

Siendo inmediatamente asistido por sus compañeros de labor, tratando incluso unode ellos infructuosamente de que el operario no impactara en el suelo, es trasladadoposteriormente al Instituto de Traumatología y Ortopedia de la ciudad de Azul, dondese le brinda la atención correspondiente, comprobándose que se había producido unaluxación de su clavícula, debiendo permanecer en tratamiento hasta mediados del mesde enero de 1992. Al reintegrarse a su trabajo, el médico tratante le expide un certificadoen el cual se aconseja la realización de tareas livianas.

La actitud de la empleadora, que no adopta las medidas necesarias que eviten lacausación de este tipo de accidentes, resulta un flagrante incumplimiento de la normativa

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sobre higiene y seguridad en el trabajo, lo que no hace más que reforzar la procedenciade esta reclamación.

El ambiente de inseguridad industrial en la planta frigorífica de la demandada, haceque ante la falta de prevención cuadre la reparación y se la deba responsabilizar de lasactuales condiciones de salud del trabajador, quien sufriera y sufre serias lilnitacionesfuncionales y pérdida de fuerza en su brazo derecho, e intensos y persistentes doloresen su cintura escapular y espalda.

En fecha 23 de noviembre de 1991, el demandante radica la denuncia del accidentesufrido por ante la Delegación Regional de la Subsecretaría de Trabajo de la provinciade Buenos Aires, en la que se inicia el correspondiente expediente administrativo123.451/1. En fecha 5 de enero de 1992, la Junta Médica determina una incapacidadlaborativa, parcial y permanente del 15% del total obrero. Que al evaluar solamenteparte de las afecciones laborales producidas por el accidente, el dictamen es rechazadopor el trabajador, quien manifestó expresamente su disconformidad con el mismo,recurriendo a esta instancia judicial para lograr una justa satisfacción de su pretensión.

De su actual estado de salud nos da cuenta el certificado médico de fecha 15 deenero de 1991, otorgado por el profesional tratante, que se acompaña a la demanda.Este diagnóstico se compadece con la manifiesta incapacidad de mi mandante paraefectuar las tareas para las cuales se encontraba capacitado, lo que lo lleva a un estadode minusvalía física realmente importante (25%).

IV. Opción por la normativa común. Responsabilidad contractual y extracontractual dela demandada. Aplicabilidact de la perceptiva civil y laboral: Haciendo uso de la facultadconferida por el artículo 16 de la ley 24.028 de accidentes del trabajo, se opta por la accióndel Derecho Civil a los efectos de obtener la reparación integral que por derecho lecorresponde al ac,cionante de los daños y perjuicios sufridos, normativa que resulta aplicableconforme lo ha manifestado unánimemente la doctrina y jurisprudencia en la materia.

Se ha dicho: "Vigente el régimen de la opción, la acción común a cuyo ejercicioestá facultado el obrero, víctima de un accidente de trabajo, comprende tanto la respon-sabilidad prevista en el artículo 1109 del Código Civil, como la consagrada en la segundaparte del artículo 1113 del citado cuerpo legal, condicionada a las particularidades decada caso",

"Siendo responsable la firma empleadora del accidente de trabajo acaecido a sudependiente, por haber omitido aquélla cumplimentar el deber estrictamente legal puestoa su cargo por el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo de resguardar la vida eintegridad psicofísica del obrero, ya que, precisamente su violación constituye el sustratode la responsabilidad civil ex tracontractual en los términos del artículo 1109 del CódigoCivil" (SCJBA, 30/4/85, LT, t. XXXIII, p. 706).

En el presente caso, no cabe ninguna duda de la acumulabilidad de dichas acciones,basadas en los preceptos legales citados (art. 16, ley 24.028; arts. 1074, 1109, 1113, ss. yeones. del Cód. Civil; arts. 75 y ss. de la L.C.T.) que se constituyen en soluciones favorablespara el reclamo impetrado, ya que, además de configurarse el supuesto previsto en el artículo1113 del Código Civil, la patronal omitió e incumplió expresos deberes de cuidado y

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MODELOS DE DEMANDA

diligencia, como así también la adopción de medidas que por las circunstancias, característi-cas y tipo de producción, debió razonablemente adoptar, todo ello de conformidad a lodispuesto en la normativa surgente de la Ley de Contrato de Trabajo, de la Ley de Higiene ySeguridad del Trabajo y las reglamentaciones correspondientes, siendo por lo tanto respon-sable contractual y extracontracmal de los daños y perjuicios sufridos por mi representado.

Si bien la ley 24.028 en el artículo 16 dispone que cuando el trabajador hubieraejercido la opción por las acciones del Derecho Civil, se aplicarán al respecto lalegislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al Derecho Civil, conexcepción de las disposiciones de los artículos 13 y 17, esta aplicación de la normativacivil a raíz de la opción que brinda le ley, no debe alterar el hecho objetivo de que laconsecuencia dañosa proviene de un accidente producido por el hecho u ocasión deltrabajo, circunstancia que no permite hacer abstracción de las características de larelación que mantienen las partes en virtud del contrato de trabajo.

El temor reverencial del obrero, su afán de hacer méritos ante el patrón, su necesidadeconómica, los ritmos de producción impuestos por el empleador, las instrucciones queeste último haya impartido o no para la realización de tareas, la tolerancia del patrónrespecto de modalidades de ejecución de trabajos que no son las adecuadas pero queredundan en un beneficio económico para él, el cumplimiento de las normas de seguridade higiene, etcétera, serán todas circunstancias que no deberán soslayarse en el caminohacia una justa asignación de responsabilidades.

Ello no significa traspolar normas laborales a una cuestión civil, sino por elcontrario no implicará más que la aplicación de la propia normativa civil que ordena lavaloración de las conductas de acuerdo a la naturaleza de la obligación, a las circuns-tancias de las personas, del tiempo, del lugar y al mayor y menor deber de previsiónque les sea exigibles a los sujetos de la relación (arts. 512 y 902 del Cód. Civil).

Así como al trabajador le resultarán aplicables las citadas normas del DerechoCivil, también lo serán para el empleador, a quien por su situación de preponderanciaen la relación laboral, le corresponde el mayor deber de obrar con cuidado y previsión.

V. Procedimiento aplicable. Beneficio de gratuidad: En mérito a lo normado porel artículo 29, inciso a, de la ley 7718 de Procedimiento Laboral de la provincia deBuenos Aires, resulta aplicable para la sustanciación de la presente demanda, el proce-dimiento laboral establecido en dicha norma.

En consecuencia el actor gozará del beneficio de gratuidad consagrado por elartículo 22 de dicho texto legal.

VI. Monto inclemnizatorio. Rubros. Determinación: Habiéndose optado por lanormativa civil, rige en el aspecto indemnizatorio el principio de la reparabilidad integralde los daños y perjuicios sufridos por el dependiente, detallando y fundamentándoseseguidamente los rubros a cuyo pago deberá condenarse a la demandada, siendo suparticular procedencia avalada, doctrinaria y jurisprudencialrnente.

A) Incapacidad laborativa: La admisibilidad de este ítem resulta indiscutible todavez que a raíz del infortunio laboral dañoso, éste padece una seria incapacidad laborativa,

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mucho mayor que la que se determinó en la junta médica realizada en sede administrativa,con la cual el trabajador estuvo en disconformidad ya que, como se comprobará en la etapaprobatoria de la causa, al realizarse la pericia médica por un especialista en traumatología,la lesión que padece el actor es mucho más seria, extensa e intensa que la tenida en cuentapor los facultativos actuantes en sede administrativa y, consecuentemente, mayor elporcentaje de incapacidad sobre el total obrero que padece el accionante.

Esta pretensión involucra a los siguientes rubros: 1) daño emergente y 2) lucrocesante.

1) Daño emergente: Que comprende al perjuicio efectivamente sufrido por mimandante por su actual estado de incapacidad o minusvalía física al que ha llegadocomo consecuencia del obrar culposo de su empleadora.

2) Lucro cesante: Que implica la ganancia de la que se ha visto privado el actorcon proyección de futuro por el obrar culposo de la demandada y que debe tomar comoparámetro para su comprensión la reducción del sueldo que la incapacidad le produce(dado que una persona minusválida no puede competir con otra sana en un sistema depremios a la "producción", que hará disminuir sensiblemente sus ingresos, por ejemplo,entre otras cuestiones que se deben valorar).

Con la reserva de lo que en más determine el informe pericia] médico a producirseen autos, se tomó como base meramente estimativa el porcentual del 15% del totalobrero dado en tal oportunidad.

Asimismo se debe tener como pauta para la cuantificación de dicho rubro, laprobable vida útil del reclamante que, conforme lo tienen sentenciado nuestros tribunalessiguiendo una corriente jurisprudencia] mayoritaria, no debe necesariamente limitarsea la edad de acogimiento a la jubilación ordinaria, debiendo extenderse hasta los setentaaños, porque la experiencia diaria demuestra que el aprovechamiento de la capacidadlaborativa del hombre continúa pasado el límite antes apuntado y aun gozando de dichobeneficio, de esta forma y calculando la edad que tenía la víctima a la fecha del siniestro(34 años), la cantidad de años a tener en cuenta para resarcir esta evidente merma esde 36 años, o sea 432 meses, que incluyendo un mes por año en función del sueldoanual complementario, asciende a 468 meses.

Las bases tomadas para la estimación de este rubro indemnizatorio se completanconsiderando lo percibido por el actor en el mes de octubre de 1991, que asciende a lasuma de $ 600 mensuales.

En función de ello con las apuntadas reservas y aplicando el cálculo de gastosfuturos e ingresos frustrados, estimo el resarcimiento de dicha incapacidad en la sumade $ 42.120 al mes de octubre de 1991, debiendo computarse sobre el monto referidolos intereses correspondientes.

El cálculo se efectuó en función de lo expuesto y de acuerdo a la siguiente ecuación:

Salario x 468 meses x 15= $ 42.120

Asimismo, apuntala y complementa la viabilidad de lo requerido con las variantes

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MODELOS DE DEMANDA

surgentes de la prueba a producirse y/o la justipreciación de V. E., la obligaciónalimentaria del actor para con su núcleo familiar, integrado por dos hijos menores deedad a su exclusivo cargo, sus excelentes condiciones y el natural relegamiento quesufrirá en el futuro en el mercado laboral donde, a igual costo, los empleadores contra-tarán obviamente a dadores de trabajo plenamente dotados, lo que no sólo limitará suprogreso económico, sino que también cercenará el integral desarrollo que por el hechode trabajar se da en la persona, una lamentable prueba de ello es la circunstancia de queel actor —en la que debería ser una condición de vital plenitud—, se verá en una situaciónde desocupación que en él puede llegar a ser permanente, lo que repercutirá en formadirecta y profunda en su vida de relación.

Es primordial que se valore el handicap preocupacional, especialmente en el actualmercado laboral, que lo condenará a postularse en aquellos empleos peor pagos ante laimposibilidad de competir con personas sanas.

B) Frustración de la expectativa de ascenso: El actor en el curso de la relaciónlaboral, dio sobradas muestras de su capacidad y dedicación al trabajo, evidenciándose

ello en el hecho que desde su ingreso como operario inicial, fue progresivamentecategorizado llegando a operario calificado, habiendo podido ascender, sin ningún tipode dudas, a operario especializado y luego a especializado de primera., esto es proseguirsu ascenso dentro del escalafón que para el personal de producción e la industria de lacarne prevé el convenio aplicable al mismo.

Las posibilidades de progreso y por consiguiente de un sueldo superior, se venfrancamente reducidas, en modo especial, para una persona con la capacitación delaccionante. Asimismo, las pérdidas de "chance" ante las posibilidades de trabajo quenecesitan de la plenitud de salud y la lozanía y empuje de una persona sana.

Igualmente la permanencia en la categoría significaba, según las escalas vigentes,una mejora remuneracional a tenerse en cuenta en la estimación del presente rubro.

El infortunio laboral y su posterior secuela incapacitante frustraron esta legítimapectativa del actor, debiendo pues procederse a su justa reparación, para ello se tendrá

en cuenta la diferencia salarial existente entre la categoría que poseía el accionante yla máxima a la cual podía aspirar de haber proseguido en su trabajo, y que al mes deoctubre de 1991 ascendía a la suma de $ 200 mensuales, que multiplicado por un lapsolaboral de diez años incluyendo un mes más por año en función del sueldo anualcomplementario, esto es un total de 130 meses, se concluye estimando razonablementela compensación económica de esta expectativa frustrada en la suma de $ 26.000, a laque se deberá adicionar los intereses pertinentes.

De tal manera se habrá de resarcir un perjuicio innegablemente cierto, considerandola real imposibilidad de una futura categorización laboral, calculándose la misma te-niendo presente las circunstancias temporales que hubiesen incidido en su efectivizaciónprogresiva pepa segura.

C) Daño moral: Este aspecto de los daños y perjuicios ciertos y subsistentes sufridospor el actor, se traducen en los padecimientos y dolores que ha soportado a raíz de la lesióngenerada en el accidente, el sentimiento de disminución experimentado y la profunda

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zozobra espiritual que su estado le ha provocado, repercutiendo en su vida de relación ysu autoestimación, cuya reparabilidad, cimentada por una opinión doctrinaria y jurispru-dencia! firme y unánime, debe encontrar seguro acogimiento al sentenciarse este proceso.

Para mentar el verdadero quántum de este rubro, se deberá tener en cuenta ademásque entre las partes ha existido una relación laboral y que el acreedor del daño morales un trabajador, que en virtud de las dolencias incapacitantes, permanentes e irre-versibles por las que efectúa el reclamo serán limitadas sus posibilidades de realizaractividades (deportivas, sociales, laborales, etc.) que efectuaba con anterioridad a laocurrencia del evento dañoso y, consecuentemente, sus sufrimientos morales 'tendránuna mayor connotación en su futuro con imposibilidad de superarlo en el tiempo.

La estimación de este rubro atendiendo a las particulares circunstancias del caso,se efectúa en la suma de $ 20.000.

Avalando la procedencia de este reclamo, se debe tener en cuenta que a resultasdel accidente y la consecuente fractura, el señor González sufrió una contracturaciónen su hombro derecho que resalta a simple vista; esta lesión, además de los gravesinconvenientes funcionales en la realización de sus tareas habituales y de trabajos engeneral, ya que su fuerza ha disminuido notoriamente al igual que le provocan intensosdolores en su cintura escapular y zona lumbar, ello incide estéticamente en su anatomía,lo que contribuye a acentuar una negativa repercusión.

El obrar antijurídico de la empleadora y la titularidad del demandante hacen viableeste reclamo, conforme a lo que dispone el artículo 1078 del Código Civil.

Por todo lo expuesto y a los fines de precisar el monto reclamado el cual estarásujeto a la probanza a producirse, al criterio del tribunal y muy especialmente alporcentual ineapacitante que determine el informe médico pericia' a realizarse, el detallees el siguiente:

1) Lucro cesante:A) Incapacidad laborativa (daño emergente) $ 42.120B) Frustración de la expectativa de ascenso $ 26.000

2) Daño mora' : $ 20.000Total $ 88.120

VII. PRUEBA: Como prueba que hace al derecho de mi parte se ofrece !a siguiente:a) Documental: Se acompaña con la demanda:1) Carta poder otorgada por el actor.2) Tres partidas de nacimiento pertenecientes al actor y sus dos hijos.3) Ciento treinta recibos de sueldo otorgados por la empleadora a mi representado

en el curso de la relación laboral.4) Fotoduplicados de los certificados médicos de fechas 22/11/91, 30/11/91,

12/12/91, 27/12/91 y 15/1/92, que fueran presentados por el actor a su empleador.5) Certificado médico expedido en fecha 18 de enero de 1992, donde se da cuenta

de la atención médica proporcionada a partir del día del accidente y hasta el día 18 deenero de 1992, suscripto por el doctor Ramón Gómez. Para el supuesto caso del

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MODELOS DE DEMANDA

desconocimiento de esta documentación, queda ofrecido su reconocimiento de conte-nido y firma, para lo cual se citará por intermedio del tribunal al mencionado facultativo,domiciliado realmente en calle Urquiza 320 de la ciudad de Azul.

b) Documental que debe obrar en poder de la demandada:I) Libro de sueldos y jornales, recibos salariales suscriptos por el actor, planillas

de personal, certificados médicos presentados por el actor, todo ello por el período enque se desarrolló la relación laboral, a cuya presentación será intimada en los términosdel artículo 386 del Código Procesal Civil y Comercial.

II) La acreditación del cumplimiento de la Ley de Higiene y Seguridad en el trabajoy sus decretos reglamentarios 4160/73 y 351/79, a cuya presentación será debidamenteintimada bajo apercibimiento de tenerla por inexistente.

c) Confesional: Se cite al representante legal de la firma demandada, quien deberáabsolver posiciones a tenor del pliego que se adjunta.

d) Testimonial: Se cite a prestar declaración testimonial a las siguientes personas,domiciliadas donde se indica y que deberán contestar el pliego interrogatorio que a talefecto se adjunta.

1) Omar Pérez, domiciliado en calle Alvarez 130 de Azul.2) Jorge García, domiciliado en calle Pestalozzi 320 de Azul.3) Rubén Miranda, domiciliado en calle Centenario 760 de Azul.4) Edgardo Soria, domiciliado en calle Castelar 1230 de Azul.5) Roque Mora, domiciliado en calle Burgos 123 de Azul.e) Reconocimiento judicial: Se efectúe por el tribunal, en día y hora a determinar

del palco desde el cual se cayó el actor, a los efectos de comprobar su disposición,dimensiones, etcétera, haciendo expresa reserva de ejercer la facultad consagrada en elartículo 478 del Código Procesal Civil y Comercial, debiendo constituirse para ello enla planta frigorífica de la firma demandada.

f) Informativa: Se libren oficios a las siguientes entidades y/o personas que sedetallan a continuación:

1) A la Subsecretaria de Trabajo de la provincia de Buenos Aires, DelegaciónRegional Azul, para que remita el expediente administrativo 123.451/1, a cuyos efectosse librara el pertinente oficio.

2) Al Instituto de Traumatología y Ortopedia de la ciudad de Azul a fin de que sesirva informar

A) Si en fecha 12 de octubre de 1991 se atendió en ese instituto al señor Jorge A.González.

B) Qué tipo de afección y/o lesión presentaba el mismo.C) Qué tratamiento le fue realizado y hasta qué fecha se extendió.D) Si se prescribió y/o aconsejó la realización de tareas livianas para su futuro

desempeño laboral, explicando la finalidad con la que se efectuó esta recomendación.g) Pericial médica: Se designe un perito médico en la especialidad de ortopedia y

traumatología, el que con el auxilio de los especialistas que estime pertinentes y

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efectuando los exámenes clínicos, neurológicos, radiológicos, funcionales y de labora-torio al actor, y examinando las constancias e informes médicos agregados al expediente,informe sobre los siguientes puntos:

1) Detalle amplio de la lesión y/o afección que presenta el actor desde el punto devista anatómico, funcional y estético y todo otro que estime necesario efectuar.

2) Si las lesiones y secuelas que presenta el actor provienen del accidente de trabajosufrido en fecha 12 de octubre de 1991.

3) Determinación del tipo y porcentuai de incapacidad laborativa en relación a latotal obrera.

4) Si dicha incapacidad ha de ser progresiva y los cuidados a los que debe someterse.5) Si el actor no podrá aprobar, como consecuencia de las secuelas físicas de la

lesión que presenta, un examen médico preoeupacional.6) Todo otro punto de interés a los fines del presente proceso.h) Pericia! técnica: Se designe Perito Ingeniero Laboral, especialista en Higiene y

Seguridad del Trabajo, el que luego de visitar el establecimiento de la demandada y/oanalizar las características de la empresa, deberá informar

1) Si la accionada lleva en legal forma la documentación relativa a su funcionamiento y proceso industrial que en su establecimiento se lleva a cabo, que las normasvigentes establecen, entre otras:

De acuerdo a lo establecido en el decreto reglamentario 7488172 de la ley 7229 dela provincia de Buenos Aires, documentación municipal para el Certificado de Funcio-namiento:

a) Plano de la planta industrial con indicación de planillas de detalle de máquinasinstaladas con su denominación o indicación de potencia consumida;

b) Memoria descriptiva de la actividad industrial con indicación;bl) materias primas;b2) productos industriales;b3) identificación de los lugares y locales de trabajo que puedan producir daflos

la seguridad personal;b4) equipos de protección contra riesgos.De acuerdo a lo establecido en el decreto reglamentario 351/79 de la ley 19.587

de Higiene y Seguridad en el frabajo, la siguiente:a) Legajo técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo, rubricado por el responsable

del servicio, en especial:al) Plano de la Planta Industrial con indicación de las instalaciones industriales y

proceso industrial;a2) Planos de las áreas de la planta que presenten o puedan presentar riesgos en

materia de Higiene y Seguridad en el Trabajo y Memoria Tecnológica de las medidasde control de riesgos;

a3) Libro foliado y rubricado por la autoridad competente de registro de todas lasevaluaciones de contaminantes ambientales.

183

MODELOS DE DEMANDA

b) Constancias de las prestaciones de los Servicios de Medicina del Trabajo y delServicio de Higiene y Seguridad en el Trabajo (capítulos 3 y 4 del dee. reg. 351/79mencionado).

2) Determine si el empleador ha dado cumplimiento al artículo 75 de la Ley deContrato de Trabajo (deber de seguridad) y a la ley 19.587 y su decreto reglamentario351/79 y concordantes, verificando:

a) Si cuenta con Servicio de Higiene y Seguridad Laboral desde 1979 a la fechade la pericia, indicando año por año los profesionales a cargo, si ellos cumplen loestablecido en el artículo 35 (Anexo I, decreto 351/79) y resolución M.T. 1006/79 paralo cual deberá tener a la vista los comprobantes de pago de los servicios referidos(facturas, recibos de haberes, etc.) y los comprobantes de inscripción de los profesionalesen el R.G.U.M.T;

b) Si cumple con la disposición 41/89 D.N.H.S.T. y concordantes;c) Si se halla confeccionado y actualizado el legajo técnico en higiene y seguridad,

indicando especialmente:cl ) fechas y fumas de quienes los rubrican;c2) áreas de riesgo y medidas de control elaboradas por el Servicio de Higiene y

Seguridad en relación a los puestos de trabajo del actor, y si las mismas fueronimplementadas y si son cumplidas.

d) Si cuenta con el libro rubricado del artículo 39, inciso 89 (anexo I, dee. mg .351/79), indicando:

dl) fecha de rúbrica, razón social y domicilio registrado;d2) si hay evaluaciones ambientales relacionadas con el caso de autos, transcriba

fechas, resultados y profesionales intervinientes;d3) resumen de la actividad cumplida por el Servicio de Higiene y Seguridad

conforme a la disposición 41/89 de D.N.H.S.T.e) Si hay carteles y/o avisos sobre prevención de riesgos indicando el texto de los

mismos.f) Si la demandada realiza capacitación sobre Higiene y Seguridad (documentada)

y si la actora participó en ella.g) Si cumple lo dispuesto por el artículo 213 del anexo I del decreto reglamentario

351/79, en particular con el actor respecto al caso de autos.h) Si se suministraron elementos de protección personal al actor (en forma docu-

mentada) y si los mismos son adecuados para los riesgos que se intenta proteger, vidaútil de los mismos, calidad, eficiencia y plazo de reposición real.

i) Si se llevan estadísticas sobre accidentes de trabajo y enfermedades del trabajoy/o profesionales, presentándose anualmente el Informe anual estadístico ante laD.N.H.S.T. (desde 1979 a la fecha de la pericia), indicando para cada año trabajadoresen producción, accidentes y enfermedades del trabajo y/o profesionales informadas. Silos mismos se hallan registrados en el libro rubricado del artículo 21, inciso 19 deldecreto reglamentario 351/79, anexo I.

184


3) Describa el establecimiento de la demandada, su actividad y proceso productivoque en el se lleva a cabo, indicando:

a) clasificación de la actividad;b) superficie total cubierta;c) dotación de personal, discriminada de administración y producción.4) Informe, consultando el legajo personal del actor y/o cualquier otra documen-

tación o constancia de autos, en especial la descripción efectivizada por esta parte eneste escrito introductivo de demanda, los puestos de trabajo del mismo, a lo largo detoda la relación laboral;

5) Describa las secciones en que se desempeñó el actor, indicando característicasedilicias, dimensiones, niveles de iluminación, maquinarias instaladas, procesos indus-triales que se llevan a cabo; si hay fuentes generadoras de ruidos y/o contaminaciónambiental y, en su caso, cuáles son, y las características de la tarea que cumplía;

6) Si la demandada ofrece a sus trabajadores sistemas de trabajo adecuados a losriesgos a prevenir, como sistema de traslado mecánico de los residuos animales o basuray si se les entregan elementos de protección personal tales como calzado antideslizanteu otro;

7) Si la accionada cumplía con respecto a las tareas encomendadas a sus operariosal momento de producirse el accidente denunciado en autos, con las disposicionesemergentes de:

a) la ley 19.587, en especial en sus artículos 12, 42, 52, 62, 72, 82, 92 y su decretoreglamentario 351/79 en su anexo!, capítulo 15 —Máquinas y herramientas—, artículos103 y siguientes; capitulo 19 —Equipos y elementos de protección personal—, artículos188, 189, 190, 191, 197, siguientes y concordantes; capítulo 21 —Capacitación—, ar-tículos 208 y subsiguientes;

b) de la ley 7229 de la provincia de Buenos Aires, en especial en sus artículos 12y 22 y su decreto reglamentario 7488/72 en el capítulo VII —Equipos de protecciónpersonal—, artículos 164, 178, siguientes y concordantes; —en máquinas—, artículos 200y siguientes.

8) Describa las medidas de control adoptadas por la empleadora para suprimir y/oatenuar los efectos de los riesgos sobre los trabajadores expuestos en los puestos detrabajo que ocupó, y si tales medidas fueron aplicadas al mismo durante el desarrollode su actividad;

9) Indicará el experto las medidas que la demandada debió adoptar a los efectosde evitar sobre el organismo del actor las consecuencias dañosas descriptas en lademanda;

10) Cualquier otro punto que el experto considere útil a los fines de la presentelitis.

i)Pericial contable: Se designe un perito contador de oficio, el que previa compulsade los libros y registros contables y laborales de la demandada, informe: a) silos mismosestán llevados en legal forma, en especial los prescriptos por las leyes laborales, y ensu caso fechas y autoridad de rubricación; b) fecha de ingreso, egreso, en su caso

185

MODELOS DE DEMANDA

categoría profesional y última retribución percibida por el actor, c) constancias regis-tradas sobre el examen médico preocupacional practicado a mi mandante y sobreaccidentes y/o enfermedades sobrevenidas en el curso de la relación laboral. En el casode que dichas constancias no estén suscriptas por el actor, el perito se abstendrá detranscribir,A) el experto deberá efectivizar el cálculo que hubiese correspondido a mimandante en concepto de indemnización emergente de la ley 24.028, tomando comopauta el salario percibido por el actor a la fecha de la consolidación del daño, debiendodiscriminar, detalladamente, paso por paso, los elementos y pautas tenidos en cuentapara llegar a la conclusión solicitada; e) estimación aproximada de la suma de dineroque el actor dejará de percibir en el futuro hasta la culminación de su probable vida útil(70 arios de edad), computando al efecto la retribución asignada a su categoría profe-sional y el porcentaje de incapacidad laborativa que se denuncia en la demanda; f)cualquier otro punto de interés para la clarificación de este caso.

VIII. Derecho: Fundase el presente reclamo en lo normado en los artículos 512,902, 1068, 1069, 1109, subsiguientes y concordantes del Código Civil; artículos 75,siguientes y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo; artículos 16 y concordantesde la ley 24.028; Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo 19.587, sus decretosreglamentarios 416(1/73 y 351/79; C.C.T. 35/75; Ley de Procedimiento Laboral 7718;artículos 386, 478, subsiguientes y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial;Ley Provincial 7229 y su decreto reglamentario 7488172; doctrina y jurisprudenciacitadas.

IX. Petitorio: En virtud de todo lo expuesto, solicito:1) Se me tenga por presentado, por parte, en el carácter invocado y con el domicilio

legal constituido.2) Se corra traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley.3) Se tenga por ofrecida la prueba correspondiente a esta parte, agregándose la docu-

mental acompañada, ordenándose cuando corresponda su producción y reserván-dose en Secretaría los pliegos de posiciones e interrogatorios acompañados, al igualque los recibos salariales detallados en el punto 3) del rubro documental, eximién-dome de presentar copias de los mismos en razón de lo normado en el artículo 120del Código Procesal Civil y Comercial, avalando tal requerimiento el hecho de quela empleadora cuenta con los originales suscriptos por el actor.

4) Oportunamente se haga lugar a la demanda en todas sus partes, ordenando abonara la demandada las sumas resultantes de la prueba ofrecida, con sus intereses, costasy costos del proceso que

SERÁ JUSTICIA

lea

CAPÍTULO PRIMEROINDEMNIZACIÓN SEGÚN LA ACCIÓN

1. CUESTIONES GENERALES2. ÁMBITO PERSONAL DE LA APLICACIÓN3. ACCIDENTE “IN ITINERE”4. APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY 23.6435. PRUEBA DE LA RELACIÓN CAUSAL6. CULPA GRAVE DEL TRABAJADOR7. RESPONSABILIDAD PATRONAL8. SEGURO DE ACCIDENTE9. JUBILACIÓN POR INVALIDEZ10. FONDO DE GARANTÍA11. ACCIÓN DE REAGRAVACIÓN12. DAÑO. CONTINUIDAD LABORAL CON IDENTICA REMUNERACIÓN13. DEPÓSITO EN SEDE ADMINISTRATIVA14. INCAPACIDADES LABORATIVAS15. DETERMINACIÓN DEL MONTO INDEMNIZATORIO16. PROCEDIMIENTO17. EXTINCIÓN DEL CONTRATO COMO CONSECUENCIA DEL ACCIDENTE18. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN19. TRAMITACIÓN ADMINISTRATIVA

CAPITULO PRIMERO

INDEMNIZACION SEGUN LA ACCION ESPECIAL

SUMARIO

1) CUESTIONES GENERALESa) Deberes de los juecesb) Labor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como tercera instancia

ordinariac) Principios que informan la ley 9688d) Interpretacióne) Hecho u ocasión del trabajoI) Enfermedad accidente

2) AMBITO PERSONAL DE APLTCACIONa) Exclusión de los trabajadores domésticos del ámbito de protección de la ley 9688

b) Encargado de un edificio que se accidentó al realizar su propia mudanzac) Caso del dependiente de la Prefectura Naval Argentina. Incapacidad laboral

d) Caso del personal aeronavegante. Limitación por ley de la indemnización poraccidente establecida en el convenio

e) Caso del personal de SEGBA. Salarios por enfermedad1) Caso del accidente producido en un partido de fútbol organizado por el

empleador. Procedencia de su reparacióng) Decreto reglamentario nacional

h) Inaplicabilidad del decreto reglamentario de la ley 9688 en la provincia deBuenos Aires

i) Ley aplicable. Porcentaje de incapacidad

3) ACCIDENTE "EN ITINERE"a) Conceptob) Exclusión. Paro cardíaco no traumáticoc) Fuerza mayor no inherente al trabajod) Accidente ocurrido a la espera de una nueva contratacióne) Trabajador desaparecidof) Exigencia para su configuracióng) Relación causal

189

APENDICE JURISPRUDENCIAL

h) Arteriopatía coronaria obstructiva, de probable causa arterioesclerótica.Indisposición cardiovascular

4) APLICACION TEMPORAL DE LA LEY 23.643

5) PRUEBA DE LA RELACION CAUSALa) Generalidadesb) Prueba del accidentee) Teoría de la indiferencia de la conc-ausa

6) CULPA GRAVE DEL TRABAJADORa) Generalidadesb) Concepto de culpa grave en la ley de accidentes

7) RESPONSABILIDAD PATRONALa) Determinación de la responsabilidadb) Muerte del trabajador durante la operaciónc) Presunción de responsabilidadd) Consorcio de propietarios. Solidaridad con el contratista. Empresario económico

y empresario laborale) Aumento de la responsabilidad del empleador. Ley 23.643f) Asistencia médica al trabajadorg) Partido de fdtbol

I) Falta de pruebaII) Durante la jornada de trabajo. Tácita autorización

h) Estado de ebriedad del trabajador

8) SEGURO DE ACCIDENTEa) Falta de pago de la primab) Cláusulas de caducidadc) Mora en el pago de la primad) Caso de accidente del trabajo ocurrido en infracción al régimen de trabajo

de menorese) Citación en garantía a la aseguradoraI) Caducidadg) Las condiciones generales de la pólizah) Extención del seguro. Ley 23.643i) Suspensión de la cobertura. Oponibilidad al trabajador. Plazosj) Incremento del límite asegurado por indexaciónk) Decretos 34/91 y 53/91 Inaplicabilidad en los casos que media contrato

de seguro1) Incumplimiento por parte del empleador de la obligación de denunciar en

término el accidentem) Procedencia del recurso interpuesto exclusivamente por el empleador

9) JUBILACION POR INVALIDEZa) Mal de Chagas. Improcedencia de la concesión del beneficiob) El artículo 33 de la ley 18.037, Interpretación. Criterio amplioc) Presupuesto general. Grado incapacitanted) Incapacidad inferior al 66%. Finalidad de la leye) Incapacidad total. Valuación. Factores personales y económico-socialesf) Incapacidad psicorlsica. Criterio amplio de valoración

190

INDEMNIZACION SEGUN LA LEY ESPECIAL

g) Incapacidad. Valoraciónh) Incapacidad. Prueba. Artículo 33 de la ley 18.037. Cuerpo médico forensei) Artículo 39 de la ley 8587j) Requisitos de los informes médicos

10) FONDO DE GARANTIAa) Depósito judicialb) Insolvencia de los responsables del pago de la indemnizaciónc) Percepción de las indemnizaciones que no tengan causahabientes con derecho

al cobro de las mismasd) Insolvencia absoluta del empleadore) Pago directo en beneficio del trabajadorf) Régimen de caducidad

11) ACC1ON DE REAGRAVACION

12) DAÑO. CONTINUIDAD LABORAL CON IDENTICA REMUNERACIONa) Toma de conocimientob) Continuidad laboral con idéntica remuneración

13) DEPOSITO EN SEDE ADMINISTRATIVAa) El trabajador no está obligado a recibir pagos parcialesb) Pago en sede administrativa. Descuento en sede judicial de lo depositado

14) INCAPACIDADES LABORAT1VASa) Incapacidad temporal. Salariosb) Prueba de la incapacidad. Confesión fictac) Criterios de evaluación. Baremosd) Irrelevancia de la capacidad residuale) Incapacidad permanentef) Incapacidad absolutag) Incapacidad absoluta de los artículos 54 y 56 del decreto reglamentarioh) Toma de conocimientoi) Determinación

15) DETERMINACION DEL MONTO INDEMNIZATORIOa) Exigibilidad del créditob) Tope indemnizatorio. Inconstitucionalidadc) No aplicación del tope indemnizatoriod) Salario base del cálculo: plus por insalubridad y productividade) Tope máximo de 20 años de salario mínimo, vital y móviln Interesesg) Fecha de cómputoh) Pago parciali) Alta médicaj) Determinación del salario diariok) Pago efectuado por el tercero responsableI) Asistencia de otra personam) Salarios por incapacidad temporarian) Depreciación monetariao) Nacimiento del derecho

191


16) PROCEDIMIENTOa) Legitimación para demandarb) Honorarios. Valor del litigioc) Percepción tardía de los créditos del trabajadord) Intervención voluntaria de terceros (art. 90, Cód. Procesal Civil y Comercial)e) Decisión ultra peritaf) Presunciones no establecidas por la ley. Requisitos de validezg) Recurso extraordinarioh) Acción contra el tercero responsable del dañoi) Prueba de peritos

I) Valoración. Fuerza vinculanteII) Varios dictámenes sucesivosIII) Impugnación

j) Carga de la prueba. Muertek) Recurso de inaplicabilidad de ley

I) Apreciación de la prueba. Requisito de la impugnaciónII) Cuestiones de hecho. PrescripciónIII) Cuestiones de hecho. Accidente del trabajo

17) EXTINCION DEL CONTRATO COMO CONSECUENCIA DEL ACCIDENTEa) Aplicación del artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajob) Inaplicabilidad del artículo 211 de la Ley de Contrato de Trabajoc) Incapacidad

18) PRESCRIPCION DE LA ACCION

19) TRAMITACION ADMINISTRATIVA

1) CUESTIONES GENERALES

a) Deberes de los jueces

Hay un deber 'moral" para los jueces inferiores de conformar sus decisiones alos fallos del Alto Tribunal (Fallos: 25:368) y que "si bien gozan de incuestionablelibertad de juicio en sus decisiones, el apartarse de la jurisprudencia de la Corte,citándola pero sin controvertir sus fundamentos, importa desconocimiento deliberadode su autoridad".

Fallos: 212:59; Bidart Campos, Germán, La Corte Suprema, p. 27.

El hecho de que en la demanda se haya dicho que se estaría a la incapacidaddictaminada por el perito, no es suficiente si además el rubro reclamado se introducerecién en el alegato, lo que es improcedente en orden al respeto que el juez debe a lacongruencia procesal. El juez debe ceñirse a las acciones ejercitadas y por lo tanto nopuede pronunciarse fuera de ellas, es decir sobre cuestiones ajenas a la controversiajudicial, admitir lo contrario significaría afectar la garantía de la defensa en juicio.Es decir, si bien por el artículo 59 del Ordenamiento Procesal Laboral puede fallarultra petita, concediendo un monto mayor del reclamado, no puede fallar extra petita,es decir fuera de lo que se planteó en la demanda.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 5/4/90, expte. 4553/90.

En el proceso laboral de fuerte carácter dispositivo, queda fuera de duda la

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posibilidad de que el juez, respetando el derecho de defensa de las partes, incorporeprueba de oficio.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 713188, expte. 4117/88.

Los Tribunales del Trabajo -ajercen con mayor amplitud la potestad propia de laapreciación en conciencia, con indicación de los elementos de prueba que forman laconvicción del juzgador. Por lo demás, estos órganos jurisdiccionales tienen facultadesprivativas para seleccionar y dar jerarquía a la prueba producida. Los Tribunales delTrabajo pueden preferir unos elementos de prueba sobre otros.

CA Villa Mercedes, San Luis, Sala Laboral, 517/90, sent. 32.

Si los accionantes mencionan como fuente de sus derechos el artículo 1.Q de la ley9688 y citan luego los artículos 1067, 1068, 1077, 1078, 1079 y 1083 del Código Civil,ello obliga al juzgador a enmarcar correctamente el caso, por aplicación del principiojura novit curia. Suplir el derecho silenciado por las partes o mal invocado no essolamente una atribución propia del juez sino que el ejercicio de esa potestad consti-tuye para él un deber irrenunciable.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, W7/90, expte. 4599/90.

Por más que se utilice una norma incluida en el Código Civil, lo cierto es que nopodía la sentencia olvidar, para un correcto juzgar, el ámbito y condiciones en que seprodujeron los hechos por los que se reclama, ponderando los elementos utilizados enoportunidad del accidente producido, en ocasión del trabajo, en ese ámbito y durantela respectiva jornada. Ello, sin embargo, no hace variar la óptica o el sentido de lainterpretación de la norma aplicable ya que en cualquier caso será necesario analizarsi a aquél a quien se le encomendara una tarea (civil o laboral, no importa) se le habíaproveído los elementos necesarios para realizarla sin riesgo y sin daño.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 15111/89, expte. 4406.

La aplicación e interpretación de las normas legales pertinentes queda reservadaa los jueces en virtud del principio iura nouit curia, con abstracción de las alegacionesde las partes. Ello es así, sin infracción al principio de congruencia y de defensa enjuicio, puesto que es a los jueces a quienes corresponde calificar jurídicamente lascircunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado laspartes, en tanto y en cuanto no se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza dela acción deducida.

SCBA, Sala I, 214/91, L. 45.874, Revista de Jurisprudencia Provincial,Buenos Aires, setiembre de 1991, vol. II, N9 3, p. 307.

Corresponde a los jueces determinar el encuadramiento legal de los hechosalegados por las partes —con prescindencia del derecho invocado por éstas— en tantono se altere la relación procesal.

SCBA, 4■12/90, Ac. 41.982, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, noviembre de 1991, vol. II, N2 5, p. 498.

b) Labor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación comotercera instancia ordinaria

Desde un punto de vista práctico y al presente, no puede ignorarse que la Corte

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Suprema de Justicia de la Nación se ha transformado en una tercera instancia ordinaria,preocupada por fijar la base de una interpretación coherente de normas legales comunes,lo que resulta claro en el campo del derecho laboral si se tiene en cuenta, por ejemplo,los pronunciamientos emitidos con relación al artículo 1113 del Código Civil.

Cp. CSJN, 5/9/85, "Costa, Josefa c/Hilanderla Algodonera Villa De-voto, S.A. y otra"; 3/12185, "Gortán, Mario c/Empresa Liniers S.A.";11/3/86, "Artaz, Blanca Rosa dEstablecimiento Textil Oeste, S.A.I.C."y 15/4/86, "Soto, Carlos Angel c/Nlonibe S.A."

c) Principios que informan la ley 9688

La ley 9688 por sus fines y propósitos es una ley de justicia social, y debe serinterpretada con espíritu amplio y criterio esencialmente humano, insertándola enun sistema de seguridad social que algún día habrá de transformarse en un verdaderoy generalizado seguro social.

SCBA, 26/9/89, "De Lillo, H. E c/GAMCOP S.A.", Carpetas DT,3154.

El principio rector del artículo 55 de la ley 9688 presupone la responsabilidaddel patrón respecto de todo accidente encuadrado en el artículo 15, sin más excep-ciones que las previstas en el artículo 45 de la citada ley. Esto indica que existe unapresunción en favor del obrero, que debe ser destruida por la contraria, consistentela misma en que incluso en caso de duda debe presumirse la relación entre el dañoy la tarea, estando a cargo del empleador desvirtuar tal conclusión, En síntesis, laprueba del hecho eximente de la responsabilidad está a cargo del patrón y debe serapreciada por los jueces con estrictez.

CACCLM, Neuquén, Sala I.

d) Interpretación

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho "...que la primera regla deinterpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, lo que debefluir de la letra o del espíritu de ella..." (CSJN, Fallos: 150:150).

La ley 9688 por sus fines y propósitos es una ley de justicia social, y debe serinterpretada con espíritu amplio y criterio esencialmente humano, la que se insertaen un sistema de seguridad social, por cierto que embrionario e imperfecto, que algúndía habrá de transformarse en un verdadero y generalizado seguro social.

Debe proscribirse toda corriente de opinión contraria a una interpretación ren-didora de la ley 9688 si se quiere que en los hechos, los resultados perseguidos conel establecimiento del régimen de aquélla no queden en letra muerta o resultendesvirtuados por una demora innecesaria e injustificada, en tanto por esta vía no seven comprometidos los derechos de los empleadores responsables del pago.

SCBA, 2619189, "De Lillo, H. E. dGAMCOP S.A.", en TSS, 1990-325.

En materia de analítica probatoria los Tribunales del Trabajo ejercen con mayoramplitud la potestad propia de la apreciación "en conciencia", con indicación de loselementos de prueba que formar la convicción del juzgador.

CA Villa Mercedes, San Luis, Sala Laboral, 5/7/90, sent. 32.

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INDEMNIZACIIN SEGUN LA LEY ESPECIAL

e) Hecho u ocasión del trabajo

El accidente del trabajo no debe ser circunscripto al que pueda producirseestrictamente en las horas y lugares del específico trabajo, debiendo incluirse aquelloscasos en que el trabajo ha sido causa directa del hecho dañoso.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 2615/86, expte. 3115/86.

Si el empleado ha permanecido en horas de descanso en el lugar de trabajo conconsentimiento del empleador y su presencia obedece a las características de laprestación, las consecuencias del accidente deben serle imputadas a la patronal enlos términos del artículo I! de la ley 9688.

CACCLM, La Pampa, Sala I, 26/5/86, expte. 3115/86.

Aun cuando la amplitud de la referencia "en ocasión", comprensiva por cierto delos accidentes acaecidos "por el hecho del trabajo", se ha extendido —con el correr deltiempo— a numerosas situaciones que antes no contemplaba, su aplicación desmedidaatentaría con el propósito de algunas empresas que, excediéndose en sus obligacionesse ven luego responsabilizadas por daños que ninguna vinculación han tenido con laprestación laboral.

Trib. Trab. N° 3, Quilmes, 30/10/89, "Di Chiano, Juan Carlos e/SevelArgentina S.A. s/Aceidentes, ley 9688", causa 1437, Revista de Ju-risprudencia Provincial, Buenos Aires, diciembre de 1991, vol. II, N°6, p. 622.

Si el accidente que motiva la demanda por indemnizaciones ocurre con motivo yen ocasión del ,cumplimiento de tareas en el ámbito territorial que comprende a lavez el lugar del establecimiento y del domicilio del empleador, no se justifica la opción(art. 24, L. O.) de demandar en jurisdicción distinta con fundamento en su desplaza-miento contingente por razones de trabajo.

CNAT, Sala VII, 16/4/84, "Mansilla, Marcelino S. e/Ruta 3 Automo-tores S.A.", inédita.

f) Enfermedad accidente

Enfermedad accidente es la que responde a una predisposición o labilidad deltrabajador para contraer la enfermedad y en la cual las condiciones o la tareadesarrollada en el trabajo actúan como factor desencadenante o agravante del procesopatológico.


La existencia de concausa debe ser atendida cuando la reparación se reclamacon fundamento en la ley civil.


En la caracterización del instituto importa acreditar la existencia de la ooncau-saludad del trabajo sin que luego importe en qué proporción contribuyó a la configu-ración del mismo.


La enfermedad accidente reconoce para su formación dos causas: la interna del

195


sujeto y la externa traducida en el lugar, condición o tarea desempeñada como factorcoadyuvante.


Al considerar el artículo 22, párrafo 2, de la ley 9688 enfermedad profesional atoda aquella motivada por la ocupación sin incluir el requisito de la exclusividadprevista por el inciso a, da lugar a interpretar que el legislador ha incorporado lacategoría a la ley.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 23/1CY86, expte. 3181/86.

La enfermedad accidente se configura cuando al existir una predisposición olabilidad del trabajador para contraer la enfermedad, el lugar, las condiciones o latarea desarrollada en el trabajo, actúan como factor concurrente, desencadenante oagravante del proceso patológico.


Ha sido superada aquella primera jurisprudencia que exigía que el esfuerzodesencadenante del proceso patológico debía consistir en un desgaste anormal oextraordinario. Tal como hoy se entiende la categoría de la enfermedad accidente,basta con que se acredite la relación de concausalidad entre el trabajo, la predispo-sición del obrero y la incapacidad producida.


La enfermedad accidente se extrae de la interpretación de varias normas de laley 9688, aun cuando no haya sido expresamente incorporada a ese cuerpo legal.


No puede sostenerse que existe enfermedad accidente, cuando lo que produce eltrabajo es sólo la agudización de la sintomatología de la enfermedad padecida por elobrero, de manera tal que realizando o no dichas tareas se llegaría al mismo estadoen el proceso de la enfermedad.


Carece de relevancia dado el marco legal de referencia (ley 9688) distinguir silas tareas fueron deseneadenantes de la enfermedad o si la agravaron, puesto queademás de no ser conceptos contradictorios llevan dentro del marco de la ley citadaa la misma conclusión respecto de la responsabilidad objetiva aplicable.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 16/5/88, expte. 3309(88.

Poco importa que la lesión o enfermedad preexistente o concausal se hubiera ono manifestado antes del accidente, ya que lo único que resulta gravitante es su realexistencia y su contribución al agravamiento del daño.


La incapacidad resultante debe imputarse en su totalidad al evento dañoso deacuerdo con la responsabilidad derivada de la norma especial aplicable (ley 9688).

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1990, t. IV, fo. 655161.

La categoría de enfermedad accidente reconocida por la jurisprudencia en formapacífica como contenida en el último párrafo del artículo 22 de la ley 9688 se asimila,

196


en cuanto a las obligaciones de las partes mientras subsiste la relación laboral, a lasprevisiones referidas a la enfermedad profesional.


2) AMBITO PERSONAL DE APLICACION

a) Exclusión de los trabajadores domésticos del ámbito de

protección de la ley 9688

Si bien la ley 9688 excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores domés-ticos, corresponde aplicar los principios generales del derecho para imponer a laempleadora de la dependiente —conductor del vehículo siniestrado— el abono de lacorrespondiente indemnización, si el deceso de la empleada se produjo en condicionesque puede ser reputado como accidente del trabajo (en el caso la servidora domésticafalleció como consecuencia del vuelco del automóvil del empleador, cuando acompa-ñaba a éste y a su familia a pasar vacaciones en la península de Valdéz).

La relación existente entre una empleada de servicio doméstico y las personasque la emplean es de carácter laboral y no civil (del voto del doctor Cepón Filas).

Que el régimen general del contrato de trabajo haya excluido a los domésticosde su ámbito normativo, no obstaculiza el afirmar que es de índole laboral la estruc-tura jurídica de la relación que une a la empleada doméstica con sus patrones.

Tratándose en autos de un accidente del trabajo, hallándose cerrado el caminológico de la ley 9688 por la exclusión de su artículo 2, cabe recurrir a los principiosgenerales del derecho. Entre ellos, el de indemnidad exige que quien causa un dañosatisfaga la correspondiente indemnización (del voto del doctor Capón Filas).

El fallecimiento de la trabajadora en un accidente de tránsito permite aplicarlas prescripciones del artículo 1113 del Código Civil con respecto al dueño del vehículosiniestrado y autoriza el reconocimiento de la pertinente reparación, aun cuando lavíctima —dependiente del servicio doméstico— no pueda pedir la tutela de la ley 9688.

CNAT, Sala VI, 24/11189, DT, 1990-1284; DL, 1990-143; Errepar D1,,t. IV, p. 536.

b) Encargado de un edilicio que se accidentó al realizar su

propia mudanza

El traslado da los bienes personales del encargado de un edificio resulta sE,rconsecuencia de una de las obligaciones emergentes del contrato: que el accionanteviva en el inmueble donde prestará servicios. Por ello, si surgió un accidente altrasladar la heladera de su propiedad al departamento asignado por el consorcio,tal daño es indemnizable en los términos del artículo 15 de la ley 9688, ya que elmismo se produjo "en ocasión" del trabajo (del voto de la mayoría, el doctor Morandovotó en disidencia).

CNAT, Sala VI, 5/5/89, sent. 31.377, "Silva, Angel e/Alegre PavimentosS.A."; LT, 1989-636.

197


e) Caso del dependiente de la Prefectura Naval Argentina.Incapacidad laboral

Es aplicable al dependiente de la Prefectura Naval Argentina que invistió lacategoría de suboficial, el régimen establecido por la ley 9688 para ser indemnizadoen los términos que ésta acuerda, por un accidente ocurrido en lugar y hora de servicio.

El ascenso que para casos de incapacidad para el servicio otorga la ley 12.992modificada por la ley 20.281, reviste un típico carácter previsional, funcionando enforma similar a la jubilación por invalidez.

No existe en el régimen particular de retiros y pensiones para el personal dePrefectura Naval Argentina ninguna disposición que excluya o limite la obligaciónestablecida por el artículo 1! in fine de la ley 9688.

Se produce para el trabajador una pérdida total de su capacidad de ganancia,aun cuando su minusvalla fuera sólo del 30%, si esta disminución le impide dedicarsea la actividad que constituía su principal fuente de recursos, siendo irrelevante queconserve una amplia capacidad residual para tareas ajenas a su profesión, cuandoademás el hecho le ha privado de su derecho a la carrera militar.

CNAT, Sala IV, 30/4190, "Vera, R. R. c/Prefectura Naval Argentina",TSS, 1990-526.

d) Caso del personal aeronavegante. Limitación por ley de laindemnizadón por accidente establecida en el convenio

La norma de la convención colectiva para el personal aeronavegante que elevóde 20 a 30 las mensualidades que constituían el tope máximo de la indemnizaciónpor accidente del trabajo no aparece excesiva ni injusta, por lo que carece de razona-bilidad la ley que excluyó dicho aumento.

CNAT, Sala VII, 11/4189, "Viret, S. E e/Aerolíneas Argentinas Soc.del Estado", Errepar DLE, t. IV, p. 193. Véase doctrina de la CSIN,"Nordensthol, Gustavo J. c/SEGBA" • Fallos: 307:326.

Si bien el decreto-ley 16.130/46 no contiene una cláusula similar a la del artículo17 de la ley 9688, ello no veda la posibilidad de accionar por la vía del derecho común,ya que nada impide que el damnificado abandone la ventaja de la indemnización tarifaday asuma las cargas que impone la ley civil.

CNAT, Sala IV, 30/11/87. B.D. 6, DL, 1205.

e) Caso del personal de SEGBA. Salarios por enfermedad

El criterio utilizado en la empresa SEGBA de dividir por 30,417 el salariomensual para el pago de días de enfermedad o accidente no infringe las normas legalesque rigen el instituto.

CNAT, plenario 269, 15/11/89, 'Rosasco, 1 H. y otros c/SEGBATSS, 1990-43.

198

1NDEMNIZACION SEGUN LA LEY ESPECIAL

f) Caso del accidente producido en un partido de bilboi organizadopor el empleador. Procedenda de su reparación

Si bien no cabe duda que los partidos de fútbol organizados por la empleadora,son ajenos a las prestaciones a cargo del trabajador derivadas del contrato de trabajoque lo unía a la empresa, en el sentido que no integraba los deberes específicos queéste comprometiera, tampoco cabe olvidar que este tipo de eventos no tienen por únicafinalidad la expansión de jefes y empleados, sino que a través de ella, se procura unobjetivo de caracterizada transcendencia: crear un clima de cordialidad y satisfaccióncomunitaria donde las buenas relaciones deriven en un mejor cumplimiento de lasobligaciones propiamente dichas.

Es injusto que el trabajador que, de buena gana, se presta a la convocatoria parajugar un partido de fútbol, beneficiosa para ambas partes, resulte perjudicado poreste hecho y libre la empresa de todo gravamen resarcitorio de semejante perjuicio,al menos medianamente vinculable con el contrato de empleo. Por tanto correspondela reparación por accidente del trabajo derivada de una lesión sufrida mientras serealizaba el torneo.

CNAT, Sala VII, 31/1(Y88, "Rodríguez, Arístides dColorfn Industriade Materiales Sintéticos S.A.", Carpetas DT, 3111.

g) Decreto reglamentario nacional

El decreto del 1.4 de enero de 1916 reglamentario de la ley 9688 no rige en elámbito territorial de la provincia de Buenos Aires.

SCBA, 27/3/90, Ac. 43.657.

h) Inaplicabilidad del decreto reglamentario de la ley 9688 enla provincia de Buenos Aires

Sobre la base de la aplicación del artículo 56, inciso 3° del decreto del 14 de enerode 1916, reglamentario de la ley 9688, pretende el actor que por su edad se considerela incapacidad que presenta del 80% de la total obrera 'se transforme en absoluta".

Reiteradamente la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha declaradoque "El decreto reglamentario de la ley 9688 del 14 de enero de 1916 no rige en elámbito de la provincia de Buenos Aires (art. 19" (cfr. causa L. 40.772 del 13/12188,"Monfort, Carlos Daniel c/Sist. Const. Indust. S.A.").

Sentado lo precedente, tal pretensión deberá ser desestimada, por lo que laindemnización al actor se calculará sobre la base del 80% de su incapacidad parcialy permanente (art. 28, dec. 216 de la Prov. de Bs. As., reg. de la ley 9688).

Trib Trab. N2 2, Lomas de Zamora, 27/8/90, "Rodríguez, Juan R.c/Cenecería Bieckert S.A. sandernnización ley 9688", expte. 13.123,Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires, diciembre de 1991,vol. II. N2 6, p. 616.

1) Ley aplicable. Porcentaje de incapacidad

Dentro del régimen de la ley 9688, lo que se indemniza ea la incapacidad pararealizar en el futuro el trabajo propio de la profesión habitual de la víctima, cuya

199

APENDICE JURISPRUDENC1AL

capacitación le permitió antes desempeñarse laboralmente en una específica actividady categoría profesional de la que se ve privado parcial o totalmente por la minusvalíaque lo aqueja.

SCBA, 3017/91, "Villalba Urunaga, Francisco c/GEPA Construccionesyio Gabriel Pasgualone", D.B. 8, t. 1685.

3) ACCIDENTE "IN ITINERE"

a) Concepto

Para tener por configurado un accidente in itinere amparado por la ley 9688,debe considerarse que el concepto de infortunio laboral aplicable en esos casos resultaestrictamente circunscripto a toda lesión proveniente de la acción violenta y súbitade una causa exterior, es decir, a un acontecimiento anormal e inesperado de origenexterno.

CNAT. Sala 1, 29/7/88, DT, 1990-1031. Véase también: SCBA, 27/3/90,"Ochoa, E B. c/Ferraris, Norberto", TSS, 1990-517.

Para que se configure un accidente in itinere es necesario que un factor externoprovoque una lesión en la víctima cuando ésta realiza el trayecto de su casa al empleoo viceversa.

CNAT, Sala V, 29/6/90, DLE, julio de 1991, p. 398.

Se considera accidente in itinere el que ocurre en el domicilio del trabajador enel momento en que se encuentra preparado para salir a trabajar.

Es accidente in itinere el que ocurre al trabajador en el interior de su domicilio,al iniciar el trayecto entre éste y su lugar de trabajo.

De acuerdo con la naturaleza de la protección que ha querido dar el legislador,la responsabilidad del empleador rige desde el instante en que el trabajador comienzaa ejecutar su decisión de trasladarse de un lugar a otro de los considerados por la ley,desde el domicilio del empleado hasta el lugar de trabajo, para proseguir allí laprestación de su trabajo para el principal. El trayecto debe ser considerado el primermovimiento realizado por el trabajador con el fin de ejecutar aquella decisión ygeneralmente ello tiene lugar en el interior de su domicilio, cuando es para retomarlas labores. La misma letra de la ley impone esta inteligencia de la norma al referirsea hechos que ocurran en el trayecto entre su lugar de trabajo y su domicilio, ya seaal terminar el recorrido o al iniciarlo, se encuentra comprendido en la previsión legal.

Trib. Trab. N° 4, 17/4/91, Carpetas DT, 3310.

b) Exclusión. Paro cardíaco no traumático

El paro cardíaco no traumático sufrido por el trabajador en la vía pública noresponsabiliza al empleador, ya que lo que la ley 9688 protege es el riesgo al que estásometido aquél al transitar en la vía pública, más allá del lugar de su desempeño ode su domicilio, y ante la existencia de una causa exterior, pero no cuando la causageneradora resulta totalmente ajena a la traslación.

CNAT, Sala 1, 29/7/88, DT, 1990-1031.

200


e) Fuerza mayor no inherente al trabajo

La eximente de responsabilidad conocida como "fuerza mayor no inherente altrabajo" (art. 49, inc. b, ley 9688) no es aplicable a los accidentes in itinere toda vezque la obligación del empleador, en estos casos, consiste en resarcir los daños ocasio-nados por hechos ocurridos en el trayecto seguido por el trabajador desde su casa allugar de tareas o viceversa (en el caso, el trabajador fue asesinado por un dementeque huyó de un hospicio).

CNAT, Sala IV, 16/6/89, sent. 63.518, "Suárez, Policarpo e/Bodegasy Viñedos López S.A.1.C.", DL, 1990-330.

d) Accidente ocurrido a la espera de una nueva contratación

El Ente de Garantización de Jornales debe responder por los accidentes in itineresufridos por el estibador no sólo cuando éste va al puerto o sale de él sin haber sidocontratado, sino que su responsabilidad se extiende a los supuestos en que se encuen-tra en el lapso de su desempeño laboral entre un turno y otro, a la espera de sercontratado por alguna empresa.

El accidente sufrido por el estibador mientras esperaba para ser contratado enUn nuevo turno no responsabiliza a la empresa que lo había contratado en el turnoanterior, pues esta relación, caracterizada por la eventualidad, se agota con la reali-zación de la obra o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador.

CNAT, Sala II, 28/3/88, "Facio de Ríos, M. H. dGabriel y Cía. S.R.L.",B.D. 6, T. 1274.

e) Trabajador desaparecido

La desaparición del trabajador en el trayecto entre la planta industrial y sudomicilio, que dio lugar a la declaración de fallecimiento presunto, configura unaccidente in itinere.

No probado que el trabajador hubiese sido secuestrado por el personal militarapostado en la salida de la fábrica, no puede afirmarse válidamente que su desapa-rición tuvo origen en una razón extraña al trabajo.

SCBA, 10/1(l89, "Esteban, Liliana N. dSiduca S.A.", TSS, 1990-220.

1) Exigencia para su configuración

El accidente in itinere ha sido expresamente legislado en el artículo r2 de la ley9688, en el que el legislador ha establecido el presupuesto de la responsabilidadpatronal con la Unica exigencia que el hecho generador ocurra al trabajador en eltrayecto entre su lugar de trabajo y su domicilio o viceversa.

SCBA, 27/3/90, "Ochoa, E B. dFerraris, Norberto", TSS, 1990-517.

Para que se configure un accidente in itinere es necesario que un factor externoprovoque una lesión en la víctima cuando ésta realiza el trayecto de su casa al empleoo viceversa.

CNAT, Sala V, 29/6/90, DLE, 1991-V-398.

201

APENDICE.JURISPRUDENCIAL

g) Reladón causal

Los accidentes del trabajo in itinere están amparados por el artículo 19 de la ley9688, no existiendo razón jurídica alguna para imputar par su solo acaecimientoresponsabilidad objetiva o subjetiva al empleador si no se dan los presupuestos de laresponsabilidad excracontractual en el ámbito del derecho común.

SCBA, 27/3/90, Ac. 43.428, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, mayo de 1991, vol. 1, N9 4, p. 397.

h) Arteriopalla coronarla obsiructiva, de probable causaarterioesclerótica. Indisposición cardiovascular

Una indisposición carcliovascular resultante de un proceso interno puede serconsiderada ''enfermedad accidente" si se demuestra que el factor trabajo incidió,aunque sea parcialmente, en ella. Pero, aun cuando hubiere ocurrido en la vía pública,no puede calificarse como accidente in itinere por no configurarse a partir de unacausa externa.

CNAT, Sala V, 29/6/90, DLE, 1991-V-398.

Sólo podría considerarse accidente in itinere a una indisposición cardiovascularprovocada por un hecho exterior a la víctima y desencadenante del ataque, verbigracia,un choque de vehículos, una caída del tren o autotransporte, una persecución policial,una manifestación política violenta en la que la víctima se vea involucrada casual-mente, un tiroteo (cfr. Caubet, Arnanda Beatriz, Accidente «in itinere" y enfermedadesinvalidarztes, DLE, 1991-V-400).

4) APL1CACION TEMPORAL DE LA LEY 23.643

Las pautas indemnizatorias establecidas por la ley 23.643 no resultan de aplicaciónen la especie no sólo porque en el presente se trata de una acción sustentada endisposiciones de derecho común, sino porque ocurrido el accidente con fecha 13 de juliode 1984 el conocimiento por el actor de las consecuencias incapacitantes derivadas delmismo se consolidó en esa oportunidad, o sea con anterioridad a la vigencia de aquélla.

SCBA, 2918/89, "Suárez, Pablo c/Masiano, Guillermo", Carpetas DT,3115-1; TSS, 1990-123.

El daño ocasionado por un accidente del trabajo debe ser mensurado en sucuantificación conforme la normativa vigente al momento de la exigibilidad delcrédito.

Trib. Trab. N9 3, Bragado, 16/5/90, "Abelando, R. c/Aceros BragadoS.A.C.I.F.", DT, 1990-1753.

Como la ley 23.643, modificatoria de la ley 9688, fue publicada el 7 de noviembrede 1988 —y sin determinación de fecha de comienzo de su obligatoriedad— rige laprevisión del artículo 2° del Código Civil y comenzó a regir después de los ocho díassiguientes al de su publicación oficial. En consecuencia el caso de autos debe ventilarseconforme las disposiciones de la ley 23.643.

Trib, Trab. N9 3, Bragado, 1615/90, "Abelando, R. c/Aceros BragadoS.A.C.1.E", DT, 1990-1753.

202

INDEMNIZACION SEGUN LA, LEY ESPECIAL

Si el hecho generador de responsabilidad se ha producido y consumado antes dela vigencia de la nueva ley, no hay consecuencias de relaciones jurídicas a las quepueda aplicarse la norma posterior. Si las consecuencias de un accidente se arrastranmás allá del comienzo de la vigencia de la ley nueva, porque durante su imperio seproduce la toma de conocimiento o la causa laboral, etcétera (art. 19), la nueva leypodrá ser aplicable.


El accidente determinará la ley aplicable en lo que haga a su calificación yconceptualización, de manera tal que aun cuando una ley posterior modificara esteconcepto de accidente, si hubiera ocurrido durante la ley anterior, a esos efectos seseguirá aplicando ésta.


Como la relación jurídica desaparece recién con el cumplimiento de la obligación,mientras no se extinga puede ser modificada, no sólo por voluntad de las partes sinotambién por ser alcanzada por un cambio legislativo (art Cód. porque lanueva ley toma a la relación en el estado en que se encuentra al momento de sersancionada y rige para los efectos aún no cumplidos, respecto de los cuales, precisa-mente por el incumplimiento, no puede hablarse de situaciones consumadas ni dederechos adquiridos.


La obligación indemnizatoria no debe medirse entonces con relación al accidente,sino con relación al conocimiento de sus consecuencias, si las hay, ya que recién allílas partes conocerán sus derechos y obligaciones. No puede decirse entonces que setrata de una situación nacida durante la vigencia de la ley anterior, si la toma deconocimiento de la incapacidad o su consolidación, se produjeron después de la reformalegislativa.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 20/11/89, expíe. 4415/89.

Las leyes no tienen efecto retroactivo y por ello las consecuencias ya consumadasde los hechos pasados quedan sujetos a la ley anterior. La ley derogada puede, segúnlas circunstancias, seguir vigente, pero sólo con eficacia referida a efectos ya cumplidosdurante su imperio. Conforme lo dicho y también lo establecido por el artículo X delCódigo Civil, la ley nueva toma a la relación o situación jurídica en el estado en quese encontraba al tiempo de ser sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrolloaún no cumplidos.


La ley 23.643 tomó el caso de autos en curso, pero la misma sólo se aplicaal tramo de la relación sobre la cual no existen efectos cumplidos, razón por lacual no puede hablarse de aplicación retroactiva que vulnere derechos adquiridos.Dicho de otro modo no puede hablarse de derechos adquiridos a pagar una indem-nización por la anterior legislación porque durante la vigencia de aquélla no sehabían cumplido determinadas consecuencias de la relación jurídica, accidente deltrabajo, como son la determinación del grado de incapacidad, la determinación delcrédito indemnizatorio, el pago de esa indemnización, y como la nueva ley se aplica

203


a partir de su entrada en vigencia a aquellos tramos no cumplidos, la soluciónaparece inobjetable.


La calificación y conceptualización de la relación jurídica (accidente) no han sidomodificadas por la reforma, pero si lo hubiera hecho y aquélla hubiera tenido lugardurante la ley anterior, no podría ser juzgada por la nueva ley porque ese sería unsupuesto de retroactividad que escaparía a las previsiones del artículo 35 del CódigoCivil. Como las circunstancias que contempla la reforma de la ley 23.643 estánreferidas sólo a la determinación de incapacidad y monto resarcitorio que son poste-riores al accidente, no hay posibilidad de entender que su aplicación es retroactivacuando a esas cuestiones se refiere y no se encuentran éstas extinguidas y liquidadasal momento de entrada en vigencia.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 20/11/89, capte. 4415/89.

Cuando en los hechos y para este caso se calcula la indemnización por uno u otrorégimen, se advierte que la apelante se encuentra más beneficiada por el ordenamien-to anterior, aplicado en la sentencia y no por el nuevo, con lo que el agravio de laapelante es inexistente y debe rechazarse su recurso, por cuanto no puede modificarsela sentencia en perjuicio de la apelante por impedirlo el claro principio de la reformatioin peine.


Nc importa cuándo se ha consumado el hecho generador, en tanto existan con-secuencias, efectos de las relaciones jurídicas no extinguidos, los que se juzgarán porla nueva ley, sin retroactividad. Es decir, que aquel efecto operado antes de la nuevaley, se juzgará por la antigua legislación y aquel efecto no extinguido antes de laentrada en vigencia de la nueva ley se juzgará por esta última.

CA Villa Mercedes, San Luis, Sala Laboral, 22/5/90.

La nueva ley 23.643 es aplicable a los accidentes y enfermedades del trabajo,cuyas secuelas jurídicas no estuvieran extinguidas al momento de entrada en vigencia(16/11188), de donde toda causa pendiente de resolución debe someterse al nuevorégimen, sólo la cosa juzgada formal y material" impide aplicar la nueva ley, puessólo frente a ella existe derecho adquirido inviolable. Por lo que respecto a este temaSe debe adoptar el criterio de que al crédito pendiente se aplica la nueva tarifaresarcitoria, toda vez que el daño no resarcido no se ha quedado congelado en eltiempo anterior a la ley sino que se prolonga en el tiempo y sólo su resarcimiento loconsume.

CA Villa Mercedes, San Luis, Sala Laboral, 22/5/90.

Si la determinación del grado de incapacidad y el pago de la indemnización(cancelación del crédito indemnizatorio), son una consecuencia (no cumplida) de unarelación jurídica existente, se le aplica la nueva ley a partir de su entrada en vigencia(art. 39, Cód. Civil), porque en tal supuesto se mantienen subsistentes las referidasconsecuencias de la relación jurídica nacida del hecho accidental.


La determinación del grado de incapacidad y la cuantificación de la indemniza-

204


ción y su pago son consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentesen razón de haber ocurrido el hecho del accidente, las que no se encuentran cumplidasni a la fecha del pronunciamiento de primera instancia, ni a la fecha del presente nia la entrada en vigencia de la nueva ley 23.643.


Este Tribunal tiene dicho que cuando el accidente y la determinación de laincapacidad son anteriores a la vigencia de la ley 23.643, las reformas previstas enésta a la ley 9688, no son aplicables, por no prever dicha ley su aplicación retroactiva.

C. del Trabajo, Cipolletti, Río Negro, 30/10/89.

Es menester dar pleno efecto a la intención del legislador y debe tenerse en cuentaque la inconsecuencia o la falta de previsión no se suponen y por ello se reconoce comoprincipio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido queponga en pugna sus disposiciones y adoptando como verdadero el que las concilie ydeje a todas con valor y efecto.

C. del Trabajo, Cipolletti, Río Negro, 17/4/90, expte. 2272/89.

La exégesis de la ley requiere la máxima prudencia cuidando que la inteligenciaque se les asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho o el excesivo rigor formalde los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción. Debeactuarse con cautela para llegar a la denegatoria de beneficios reconocidos por lasleyes laborales.


La determinación del erecta incapacitante es el que genera o no el derecho delactor y la obligación resarcitoria. Y mientras ella no exista, no puede considerarseagotada la situación jurídica engendrada por la materialidad del accidente, hasta quemedie dicha determinación.


_Recién al determinarse la incapacidad se conocerá la responsabilidad consiguien-te, la que variará según el carácter de aquélla y según sea ésta temporaria o definitivay en este último caso, parcial o permanente. La acción resarcitoria nace recién alconfigurarse el daño y sólo a partir de entonces comienza a correr la prescripción yaque ciertamente con anterioridad el .rabajador no se encontraba en condiciones deejercerla.

C. del Trabajo, Cipolletti, Río Negro, 17/4/90, expte. 2272189.

El accidente del trabajo constituye el factum cuya consecuencia también fácticaes generar una incapacidad laboral, y allí con la certeza de ésta nace el derecho alresarcimiento indemnizatorio, el crédito del actor y consume el efecto jurídico conse-cuente. De tal modo mientras no existió determinación de la incapacidad, entendidacomo la fijación de la minusvalla, el derecho del actor no existía, ni tenía acción parahacerlo valer, por lo que aquélla debe verse como una de las consecuencias de unhecho que estaba en curso, y no había agotado ni consumido la situación jurídica.

C. del Trabajo, Cipolletti, Río Negro, 17/4/90, expíe. 2272/89.

Los hechos o situaciones ya sean instantáneas o progresivas, definitivamentecumplidas, bajo el imperio de una determinada ley se rigen por ésta aunque la

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APEND10E JURISPRUDENCIAL

nueva ley les adjudique otros efectos jurídicos. Por el contrario, a las situaciones quese configuran con el paso del tiempo y que en curso de constitución bajo la vieja ley,aún no se hallan plenamente configuradas, al entrar en vigencia la nueva ley, lesresulta aplicable ésta.


Va de suyo que en el caso de autos, la caída Y el golpe padecidos por el actor nogeneraron derecho hasta que se produjera la determinación de la incapacidad, con-secuencia resultante de aquéllas, que aún no había ocurrido, ni se hallaba definitivani plenamente configurada, al dictarse la nueva ley de reformas de la ley 9688, porlo que ésta alcanza a la incapacidad determinada y de la que tuvieron conocimientolas partes recién luego de su entrada en vigencia. De modo que el cuestionamientode su aplicación por la demandada no puede ser acogido. Vale agregar que la situacióndada no es ajena a la conducta discrecional de la demandada, quien omitió cumplircon su obligación legal de denunciar el accidente (art. 24, dec. del 14/1)1916 y arta.29 y 3/, clec. 1005149) y dejó transcurrir siete meses desde el hecho generador hastasu primera presentación en el trámite administrativo, del que tenía conocimiento, loque torna inoponible presuntos agravios constitucionales.

C. del Trabajo, Cipolletti, Rio Negro, 17/4190, expte. 2272/89.

Si la demanda es anterior a la vigencia de la ley 23.643 y se determina quetambién lo es el inicio de la enfermedad accidente por la que se reclama, la mismano resulta aplicable.

ST1, Río Negro, 23/2/89, expte. 7341/89.

La orientación mayoritaria ha sostenido que la ley aplicable al infortunio laborales la vigente al momento de producirse el evento dañoso, sin que tal efecto pueda seralterado. La ley 23.643 no es aplicable a los accidentes anteriores a su vigencia, auncuando la incapacidad de ello derivada se haya consolidado con posterioridad. O seaque el tope máximo de indemnización por el infortunio laboral es el que fija lalegislación vigente al momento en que se produjo el hecho generador de la incapacidad,que es consecuencia y determina su exigibilidad, sin que una ley posterior pueda,salvo que lo establezca expresamente, triodificrx el crédito anterior.

CACCLM, Neuquén, Sala I, expte. 63/90.

Quien no cumple con sus obligaciones, quien no paga en los términos, forma y modoque la ley establece la indemnización prevista en la ley 9688, queda sometido a lavoluntad del legislador, no ha incorporado a su patrimonio ningún derecho que le permitasustentar que la aplicación de la nueva ley por el principio del efecto inmediato, viola otransgrede alguna garantía constitucional en amparo de lo que siempre Re invoca, elderecho de propiedad (art. 17, Const. Nacional). Ello así en tanto consideré que laobligación de resarcir, la de reparar el daño causado no constituye una mera derivaciónjurídica de un hecho cumplido y consumado y que, por ende, deba regirse por la leyvigente a la fecha en que ocurrió el accidente o que se determinó la incapacidad, sinoque es una consecuencia de la relación jurídica existente (accidente del trabajo), uno delos efectos jurídicos que, por no haber sido extinguidos antes de la puesta en vigenciade la ley 23.643, deben regirse por ésta en toda su extensión (del voto en disidencia).

CACCLM, Neuquén, expte. 439/89.

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En los supuestos de accidentes del trabajo, éstos quedan regidos por la ley vigentea la fecha en que ocurrió éste.

CACCLIVI, Neuquén, Sala II, sentencias 1990, t. IV, fo. 681/1

En la causa "Figueroa Nútlez, J. A. c/Riva S.A. s/Accidente (ley 9688)", me heexpedido al respecto en igual sentido que en mi anterior pronunciamiento, compar-tiendo el criterio de la orientación jurisprudencial mayoritaria, en cuanto la mismaha sostenido que la ley aplicable al infortunio laboral es la vigente al momento deproducirse el evento dañoso, sin que tal efecto pueda ser alterado; como así tambiénel que fuera sentado al modificarse la ley 9688 por la ley 21.034, oportunidad en quela Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió, en fallo plenario del 19 demayo de 1981, que la ley 21.034 no era aplicable a los accidentes anteriores a suvigencia aun cuando la incapacidad de ello derivada se hubiera consolidado conposterioridad. Como vienen sosteniendo en reiteradas oportunidades las dos salas deesta Cámara, no resulta viable la aplicación de la ley 23.643 para los accidentesacaecidos con antelación a su promulgación.

CACCLM, Neuquén, sentencias 1990, t. III, fo. 50518.

La ley 23.643 es aplicable a los accidentes y enfermedades del trabajo cuyassecuelas jurídicas no estuvieran extinguidas al momento de su entrada en vigencia(16/11188).

C. 31 del Trabajo, Mendoza, 11/3191, Revista del Foro de Cuyo, t. I,junio de 1991, p. 131.

Las pautas indemnizatorias de la ley 23.643 no resultan de aplicación cuando setrata de una acción sustentada en disposiciones de derecho común y tampoco cuandoel conocimiento del trabajador de las consecuencias incapacitantes del accidente seconsumó con anterioridad a la vigencia de aquel cuerpo legal.

SCBA, 29/8/89, Ac. 42.713, Revista de Jurisprudencia Provincial,Bue-nos Aires, mayo de 1991, vol. I, N2 4, p. 397.

PRUEBA DE LA RELACION CAUSAL

a) Generalidades

Si la accionante no ha demostrado que su padecimiento guardara relación causalo concausal con las labores desempeñadas, carece de sentido analizar el períododurante el cual estuvo incapacitado temporalmente toda vez que, aunque hubieraalcanzado al año, no se trataba de una enfermedad accidente indemnizable en lostérminos de la ley 9688.

La sola mención por parte del perito médico en el sentido de que la enfermedadpudo ser adquirida por contagio directo o indirecto en el trabajo, no configura relacióncausal o concausal.

El trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro, debe tenerun vínculo más o menos directo con las tareas de la víctima y el hecho, relacionarseen alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono pues, de lo contrario,se habilitaría la vía de la ley de accidentes frente a todas las demandas por enferme-dades que puedan contagiarse en forma directa o indirecta de un sujeto a otro.

Donde el ambiente o condiciones laborales no aparecen actuando desfavorable-

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APENDICE JURISPRLIDENCIAL

mente en la salud del dependiente, la prueba de la relación causal o concausal debeapreciarse en forma estricta.

CNAT, Sala VIII, 23/11/89, "Terigall, R. I. c/Borny S.A.", DT, 1990-516.

La parte actora tiene a su cargo la prueba de la relación causal o coneausal quepueda tener la dolencia incapacitante con el lugar de trabajo, por lo que es dicha partela que debe ocuparse de que la pericia sea completa y satisfaga todos los requerimien-tos solicitados con tal fin.

Si bien la imposibilidad de realizar una pericia técnica, por no funcionar ia planta,es una circunstancia que no debe meritarse en contra del accionante, no es menoscierto que no aporta elemento de juicio alguno.

Los extremos necesarios de acreditar, para que una indemnización acorde a laley 9688 pueda recibir recepción favorable, son la existencia de una incapacidad yque ella tenga relación con la labor cumplida o el lugar en que se desarrollaba.

CNAT, Sala VIII, 14/5/91, "loa°, Raúl O. c/Autolatina Argentina S.A.y otro", DT, 1991-194.0; Carpetas DT, 3344.

El deceso del trabajador accidentado tiene relación de causalidad adecuada conel infortunio si acaeció a consecuencia de una afección producida por los medicamentosque se le suministraron para calmar el dolor que le provocó el traumatismo ocasionadopor el accidente (art. I°, ley 9688).

SCHA, 12/3/91, L. 44.957, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, octubre de 1991, vol. II, N° 4, p. 391.

Tanto el accidente como la efectividad del daño y la consecuente relación decausalidad deben ser acreditados fehacientemente para poner en funcionamiento laestructura de protección normada en la ley 9688. Se trata de requisitos sin cuyademostración la acción de reparación carece de sustento y la prueba de ellos está acargo de quien la invoca.

CACCL/VI, La Pampa, Sala 2,29/11/90, "Karrialonosky c/Solsas Pam-peanas S.A. (B.O.P.A.S.A.) s/Laboral", expte. 4862190, sentencias fa.312, Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires-La Pampa,setiembre de 1991, vol. II, N9 3, p. L. P. 44.

13) Prueba del accidente

Cuando un testigo posee conocimientos de alguna ciencia, arte, industria oactividad técnica, lo que se requiere es una explicación de los hechos de los que hasido testigo, y no un parecer científico, puesto que es testigo y no perito. Con ello nose significa que debe descartarse siempre lo dicho por el testigo que posee conocimien-tos científicos, pero sí debe desecharse cuando se haya agregado al expediente pruebapericial idónea.


No habiéndose demostrado la incidencia del trabajo realizado en el pretendidoreagravarniento de la afección, resultan insuficientes los dichos de los testigos, ya quesi aceptáramos sus afirmaciones, las mismas no demuestran que exista causalidad

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adecuada, toda Vez que la historia clínica es esclarecedora en su acreditación de lapreexistencia de la afección lumbar.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 26/6189.

El acta policial es una mera declaración unilateral cuando no es corroborada porun elemento fundamental cual es algún tipo de comprobante, aunque fuera Mínimo,de que el actor siquiera haya sido revisado por un facultativo a fin de constatar larelación de causa o efecto.

CACCLM, Neuquén, expte. 429/88.

Uno de los presupuestos básicos para que prospere la acción radica en la demos-tración acabada de la existencia de un daño que siendo material ha de ser cierto yno hipotético. Si no hay daño, no hay reparación.


Al desconocerse la causa de la muerte de la víctima y en consecuencia que ellatenga vinculación causal o concausal con las tareas que desarrollaba, debe ser revo-cada la sentencia de primera instancia que tuvo por acreditados tales extremos porvía presuncional.


Si bien no surge prueba directa acerca de la producción del accidente, existe sísuficiente prueba indiciaria de la que devienen presunciones serias, precisas y con-cordantes acerca de la existencia del mismo, ya que resulta razonable establecerrelación de causalidad entre el esfuerzo y el daño producido.


Tanto el accidente como la efectividad del daño y la relación de causalidad debenser acreditados fehacientemente para poner en funcionamiento la estructura deprotección de la ley 9688. Se trata de requisitos sin cuya demostración la acción dereparación carece de sustento.


En el marco de la ley 9688, el trabajador debe probar la relación laboral y la deésta con el accidente o enfermedad.


Como presupuesto resarcitorio, el trabajo y las condiciones en que se desarrollano puede ser ajeno a la producción del accidente y ello, se reitera, debe ser acreditado(o en las condiciones dadas, por lo menos presumible), de manera de tener por ciertoque se produjo en todo caso por el hecho mismo.

CACCLM, La Pampa, Sala I, 15111/88, expte. 3999/88.

La presunción establecida en el artículo y de la ley 9688 corresponde al carácterobjetivo de la responsabilidad del empleador, pero no exonera al trabajador de acre-ditar el hecho y la relación causal en el caso concreto.


No todo daño ha sido puesto por la ley a cargo del empleador, sino sólo aquellosen que su causa tenga vinculación con la relación laboral, puesto que de lo contrario

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se ampararía cualquier tipo de accidente con tal que el que lo sufra Be encuentreempleado.


Como requisito fundamental para la prueba del infortunio se requiere que entrela lesión que padece el trabajador, que limita su capacidad funcional y repercute sulabor futura, y el hecho cuya responsabilidad Be le imputa al empleador, exista unnexo de relación causal adecuado.

CACCLM, Neuquén, Sala 1, capte. 429/88.

La procedencia de la acción se halla condicionada a la demostración de una lesiónlaboralmente incapacitante, exteriorizada en el tiempo y lugar de trabajo, pues lanoción de causalidad queda subsumida en la idea de ocasionalidad impuesta en eltexto legal.

CACCLM, Neuquén, Sala II, capte. 385/89.

e) Tearfa de la indiferencia de la concausa

La teoría de la indiferencia de la concausa no admite efectuar discriminaciónalguna entre los factores preexistentes que pudieron generar la enfermedad en cues-tión y los provenientes del trabajo que sólo la agravaron o aceleraron. Es por ello quetampoco incide la edad de la víctima en la medida en que pueda afirmarse verosí-milmente que las tareas cumplidas para su empleador en alguna medida influyeronen su actual estado físico, aun cuando hubieran actuado sobre un organismo predis-puesto.

CNAT, Sala V, 17/10/90, "Dermi, Horacio José e/Aerolíneas ArgentinasSociedad del Estado", Carpetas DT, 3327.

Si bien la teoría de la indiferencia de la concausa elimina la vinculación directaen cuanto a su origen de la afección con la ocupación y amplía el ámbito de respon-sabilidad, sólo lo hace siempre que se pruebe que las condiciones ambientales, tareacumplida, y todo aquello relacionado con su ocupación especifica ha desencadenado,favorecido o agravado su enfermedad, ya que, sin dicha prueba, no reúne la enferme-dad genérica común a cualquier persona, el carácter de enfermedad accidente indem-nizable.

Todo trabajo constituye, en mayor o menor medida, un factor negativo para lasalud de un sujeto predispuesto a contraer enfermedades incapacitantea, pero nosignifica que en todos los casos deban ser considerados factores concausales a efectosde la aplicación de la ley 9688. Ello sólo ocurrirá cuando el tipo de trabajo o lascondiciones ambientales sean eficaces por si mismos para desencadenar el específicomal incapacitante.

CNAT, Sala I, 2812/91, "Verrina, Juan c/La Prensa S.A.", CarpetasDT, 3341.

6) CULPA GRAVE DEL TRABAJADOR

a) Generalidades

Si bien existían órdenes impartidas en el sentido de detener las máquinas cuando

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debían efectuarse operaciones de limpieza, atento a que el accionar llevado a cabopor el actor constituía una práctica en los talleres de la empresa, no cabe. atribuirculpa al mismo.

En materia de acción especial, la culpa grave del trabajador es asimilable al dolo,es decir a la voluntariedad delictuosa de producir el hecho generador del infortunio.

CNAT, Sala VIII, 15/11/85, "Argañaráz, E. L c/Establecimiento TextilOeste S.A.", Catpetas DT, 3120.

Incurre en concurrencia de culpa la víctima que arreando caballos lanza el quemonta a galopar a velocidad en un potrero con curvas e irregularidades, en virtud delo dispuesto por el artículo 612 del Código Civil que recepta el principio de la conductanormal de un hombre prudente.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 2113/89, expíe. 4140'89.

No puede exigirse en la víctima más que un normal comportamiento con relaciónal manejo o manipulación de la cosa que produjo el daño, por lo que la falta deprecauciones extraordinarias no puede considerarse descuido o negligencia.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 14/10/89, expte. 4290189.

Si la culpa de la víctima, sea grave o no, consistió en una conducta conocida ytolerada por la empleadora, significa ello incurrir en un supuesto de culpa propia quela hace responsable en los términos del art. 1° de la ley 9688.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 12-12-90, "Giménez c/Tamagnone s/La-boral", expte. 4790/90, sentencias fa. 382, Revista de JurisprudenciaProvincial, Buenos Aires-La Pampa, setiembre de 1991, vol. II, N° 3,p. L. P. 37.

b) Concepto de culpa grave en la ley de accidentes

La culpa grave en la ley de accidentes supone una actitud voluntaria y conscienteque confina con el acto intencional, debiendo ser evidente y marcada la gravedadexigida, distinta de los lineamientos consignados en el artículo 512 del Código Civil.

CNAT, Sala VIII, 22/11/89, "Díaz, Cesáreo M. c/Estibajes y ServiciosS.A.", TSS, 1990-532.

El empleador será liberado únicamente en los casos de culpa grave del trabajador,debiendo responder cuando el accidente se produce por culpa leve o negligencia deéste. Entendiendo por culpa grave la conducta humana realizada con temeridad, frutode una insensatez, inconcebible en el trabajador menos avezado que raya con el doloy no incluye la ligereza, la torpeza ni la imprudencia profesional.

C. del Trabajo, Cipolletti, Río Negro, 17/4/90, expíe. 2272/89.

En la medida que aumenta el riesgo de la cosa, disminuye el aporte de la víctimaa la posibilidad de producir el hecho dañoso. Ese riesgo potencial, así incrementado,implica una proporción de culpa mayor en la empleadora demandada, dueña de lacosa, que en la víctima que la utilizara, cuya responsabilidad se atenúa en razón dela pérdida de la noción de peligro que resulta a consecuencia de la utilización periódicade la cosa, no obstante su riesgo. Así la víctima participa en función de su propianegligencia en la producción del evento. Ello no basta, sin embargo, para configurar

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APENDiCE JURISPRUDENCIAL

la culpa grave a la que se refiere el artículo 45 de la ley 9688 que exoneraría, en sucaso, de responsabilidad al dueño de la cosa. Por otro lado, tampoco bastaría paraconfigurar la falta total de culpa (en la víctima), que exoneraría de responsabilidadal patrón.

CACCLNI, La Pampa, Sala 1, 23/2/90, expie. 4476/90.

La culpa grave se configura cuando por parte de la víctima media una temeridadque desafía al peligro, exponiéndose al riesgo en forma voluntaria innecesaria yconsciente.


La imprudencia del empleado no exime la responsabilidad patronal porque nopuede ser equiparado ello a la culpa grave cuando la circunstancia que originó elaccidente responde al hábito o a la costumbre de realizar la tarea, lo que familiarizóal operario con los riesgos.


El hábito proveniente de la ejecución más o menos prolongada de determinadatarea crea, en quien la realiza, un concepto de peligro distinto del común de la genteajena a la profesión.


7) RESPONSABILIDAD PATRONAL

a) Determinación de la responsabilidad

Es irrelevante a los efectos de determinar la responsabilidad del empleador porlas afecciones del dependiente, que la mayoría de las tareas riesgosas y de esfuerzose realizaran durante las horas extras que éste voluntariamente efectuaba.

CNAT, Sala II, 9/2188, sent 61.141, "Silva, José D. cfMolinos Río deLa Pl.ta S.A.", DI., 1990-149.

Ante la existencia de dos accidentes sucesivos autónomos e independientes, elsegundo genera las mismas obligaciones que el primero cuando incapacita al traba-jador, el que en consecuencia tiene derecho a una indemnización independiente de laanterior.

CACCLM, Neuquén, Sala II , PS 1990, t. II, fo. 361173.

6) Muerte del trabajador durante la operación

La empleadora resulta responsable por los términos de la ley 9688, por la muertedel trabajador ocurrida en ocasión de haber sido sometido a una intervención quirúr-gica de hernia, producida con motivo de su trabajo, aun cuando en dicho deceso hayanincidido otros factores como nemopatla, sepsis y empiema.

CNAT, Sala VI, 28/6/89, sent. 31.909, "Monzón, Maria Inocencia cl-Sirydel Gerbo Aranza S.A.", DL, 1990-330.

e) Presunción de responsabilidad

En el marco de la ley 9688 la responsabilidad del patrón se presume respecto de

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todo accidente producido en los casos del artículo 12, con excepción de aquellos en quese configura culpa grave del siniestrado o fuerza mayor no imputable al trabajo, cuyaprueba pesa en cabeza de aquél.


d) Consorcio de propietarios. Solidaridad con el contratista.Empresario económico y empresario laboral

El consorcio de propietarios, beneficiario de la actividad riesgosa desempeñadapor los trabajadores, debe responsabilizarse en forma solidaria con el principal porlas consecuencias dañosas que esa actividad provoca. Cabe destacar que la jurispru-dencia ha señalado, refiriéndose al art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, queprovee la solidaridad entre el principal y el contratista que "la telésis do la normaapunta a proteger al trabajador no sólo de una connivencia dolosa en su perjuicio,sino también de un proceder negligente del contratante en la elección del contratista,que finalmente deviene en perjuicio del trabajador ante los incumplimientos y posibleinsolvencia de este último".

El término "empresa" contenido en el artículo 62de la ley 9688 no debe ser interpretadorestrictivamente, sino que el mismo debe armonizarse con los fines previstos por el legisladoral dictar la ley de accidentes del trabajo que se centran en la protección de los trabajadoresrespecto de todo infortunio que pudiera acontecer "por el hecho o en ocasión del trabajo",por lo que debe tenerse sólo en cuenta si la actividad objeto de la contratación correspondea la esfera del objeto propio específico de quien encarga las tareas.

El dato decisivo para ostentar la condición de empresario o de empleador, ya queambas expresiones son intercambiables —es pues— el de ser objeto receptor de unaprestación laboral, esto es, ser sujeto de un contrito de trabajo.

Es irrelevante para el Derecho del Trabajo que el empresario laboral sea al mismotiempo un empresario desde la perspectiva del Derecho mercantil o desde un puntode vista económico. Pero hay que tener presente que caben perfectamente tanto elsupuesto de un empresario económico que no sea empleador —pequeño empresarioautónomo sin asalariados— como el supuesto de un empleador que no sea empresarioen su significación mercantil en el ámbito del trabajo, al servicio del hogar familiar.

El empleador puede ser tanto una persona física o jurídica, como un ente des-provisto de personalidad unitaria reconocida por el derecho. En ese último caso, seestá en presencia de una cotitularidad del vínculo contractual por el lado empresarial.

CNAT, Sala 11, 24/12/90, "Abraldes de Carmona, Graciela Lidia P/Sy S/H Cintia Natalia, Alberto Nicolás, Jimena Soledad Carmona c/Con-sorcio de Propietarios del Edificio Hipólito Irigoyen 2440", CarpetasDT, 3284.

e) Aumento de la responsabilidad del empleador. Ley 23.643

La ley 23.643 no aumenta la responsabilidad del empleador por riesgos noprevistos, sino que, ante una indemnización pendiente de cancelación, :e modifica elsistema del cálculo del monto indemnizatorio. Esta modificación no le es aplicable ala aseguradora por cuanto al momento de la contratación, no pudo prever el dictado

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de una futura ley que modificara el sistema indemnizatorio, con influencia directa enlos montos a pagar y en las primas del seguro que ya no puede modificar.

C. 3! del Trabajo. Mendoza, 11/3/91, "Guzmán, Juan c/Bravin Hnos.S.A.", Revista del Foro de Cuyo, 1991, t. 1, p. 131.

t) Asistencia médica al trabajador

La necesidad de asistencia médica y su efectiva prestación no pueden llevarinexorablemente a la achnisibilidad tácita de un accidente: el empleador enfrenta lanecesidad de paliar un hecho (deficiencia orgánica del trabajador) y a éste cabe laobligación legal de demostrar la causa de esa anormalidad.

La obligación de prestar asistencia médica pesa sobre el empleador más allá quela motivación del trabajador para requerirla encuentre su origen en un infortuniolaboral.

CNAT, Sala VII, 12/12190, "Díaz, Isidoro Esteban c/Murchison S. A.Estibajes y Cargas E. y C.", Carpetas Dl', 3286.

No es responsable el empleador, en los términos del artículo r de la ley 9688,por las consecuencias de la práctica médica a que se sometió voluntariamente eltrabajador —aquejado por una enfermedad inculpable— por indicación del serviciomédico patronal, careciendo de relevancia que el principal hubiera oblado dichaatención.

SCBA, 29/12190, "Di Chiano, Juan C. c/Sevel Argentina S. A.", B.D.9, t. 1637.

g) Partido de lUtbol

I) Falta de prueba

El accidente sufrido en un partido de fútbol entre trabajadores no origina res-ponsabilidad en la empleadora dentro del ámbito de la ley 9688, si no fue probadoque hubiera ocurrido mientras el accionante realizaba esa tarea, jugar al fútbol, enrepresentación de la demandada.

CNAT, sala III, 21/12/90, inédito.

II) Durante la jornada de trabajo. Tácita autorización

Toda vez que el accidente padecido por el trabajador aconteció mientras disputabaun "picado" de fútbol en tiempo hábil y durante la jornada laboral, debe encuadrarsecomo producido en ocasión del trabajo. Esto es así pues la práctica del fútbol en horasde trabajo debe entenderse como una tácita autorización de la empleadora en lamedida en que la forma de exteriorización del "picado" no podía concretarse clandes-tinamente y sin ser advertida por los superiores inmediatos, quienes con su silencioconfiguraban un acto permisivo implícito, que en algunos casos recibía una confirma-ción expresa cuando también el encargado integraba el grupo.

CNAT, Sala II, 21/2/91, "Acuna, Lorenzo c/Neptuno S.R.L.", B.D. 4,t. 1641.

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h) Estado de ebriedad del trabajador

Comparto el criterio del juzgador en cuanto condena como responsable a laempresa del accidente sufrido por el actor. Aun aceptando el estado de ebriedad delactor, si la accionada permitió la permanencia en el establecimiento del actor en eseestado, pese al consejo del médico de la empresa de que fuera conducido a su domicilio,haciéndose cargo de su cuidado, consintiendo éste en dejarlo reposar en el vestuariosin control ni vigilancia alguna, cabe concluir que el accidente fatal que sufrió el actorpresumiblemente al caer de la escalera que da acceso al vestuario, pues fue encontradoal pie de la escalera con traumatismo de cráneo, responsabiliza al empleador en lostérminos de la ley 9688 (arts. 19 y 8", inc. a) (vote del Dr. Zuanich).

CNAT, Sala 11, 30/4181, "Gómez de Cueva, M. R. c/Bodegas y ViñedosGiol Empresa Estatal Industrial y Comercial", B.D. 4, t. 104.

8) SEGURO DE ACCIDENTE

a) Falta de pago de la prima

La anulación de la póliza por falta de pago de la prima se erige como cláusulade exclusión de cobertura a la fecha del siniestro, al configurarse el supuesto deausencia de cobertura o de no seguro.

SCBA, 6/9/88, "Herrero, M. L. e/De Figueiredo, Meires y otro", 1:1",1989-517.

b) Cláusulas de caducidad

Si bien el asegurador no puede oponer aquellas cláusulas de caducidad pactadasen la póliza que perjudiquen los derechos del obrero accidentado, sí puede invocaraquellas que producen la caducidad de los derechos del empleador asegurado, porquelo que se alega, en este caso, es la inexistencia de la subrogación.

SCBA, 6/9/88, "Ilerrera, M. L. c/De Figueiredo, Meires y otro", II,1989-517,

Las condiciones pactadas entre las partes en el seguro no son, en principio,oponibles al accionante,

CACCLM, La Pampa, 6/9188, expte. 3921/88.

El riesgo asumido por la aseguradora debe estar siempre individualizado espe-cíficamente, en forma concreta y en su extensión, así como los beneficios acordadosdeben interpretarse literalmente, no siendo posible una interpretación extensiva delcontrato si no puede ser sostenida de buena fe, ya que ampliar los beneficios producirlaun grave desequilibrio de las obligaciones del asegurador. En otras palabras, paraque concurra el riesgo asumido por la compañía, el siniestro debe acaecer dentro delas pautas fijadas en el contrato; de lo contrario, si acontece por el resultado de uncambio no previsto no responderá.

CACCLM, Neuquén, Sala I, PS 1990.

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APENDICE JURJSP RUDÉNCIAL

e) Mora en el pago de la prima

El hecho de que al tiempo del accidente la demandada estuviera en mora conrespecto al pago de la prima, pero tuviera la póliza en su poder, hace presumir elotorgamiento de un crédito (art. 30, párr. 39, ley 17.418). Por ello, la suspensión de lacobertura o su caducidad no son automáticas, y el caso encuadra en las previsionesdel segundo párrafo del artículo 31 de la citada ley, sin que el siniestro de autos hayaocurrido durante el plazo de denuncia que hace cesar la responsabilidad de la asegu-radora, lo que posibilita su condena solidaria, sin perjuicio de los derechos que pudieratener respecto de su cliente.

CNAT, Sala V, 30/6189, scnt. 43.693, "Moran, Leonor de lesas cfPrealcoS.A.", DL, 1990-330.

d) Caso de accidente del trabajo ocurrido en inkacción alrégimen de trabajo de menores

Los temas introducidos en la primera presentación por la compañía aseguradoracitada en garantía integran la cuestión litigiosa porque siendo su intervención uncaso de litisconsorcio necesario la sentencia le afecta como a los litigantes principales.

Tratándose de una cobertura por responsabilidad civil, si por las circunstanciasprevistas en el contrato de seguro o por la ley el evento dañoso está excluido de aquélla,no cabe reclamar su resarcimiento a la aseguradora -en el caso, el evento ocurridocon una máquina de uso prohibido en el régimen de trabajo de menores-.

Los siniestros ocurridos por infracción al régimen de trabajo de menores consti-tuyen riesgos que no pueden ser cubiertos por el contrato de seguro, de conformidadcon el artículo 22 de la ley 17.418.

SCBA, 29/8/89, "Suárez, Pablo dMasiano, Guillermo", Carpetas DT,3115-1; TSS, 1990-123.

e) Citación en garantía a la aseguradora

La citación en garantía a instancia del asegurador no se reduce a una mera llamadaa la causa al asegurador sino que implica el ejercicio de una acción contra este último.En otras palabras, ante el mismo juez se esgrimen dos pretensiones. Una, la deldamnificado contra el presunto responsable civil. Otra, la de éste contra su asegurador.

Cuando la accionante presta conformidad con la citación en garantía solicitadapor la demandada, corresponde entender que medió clara y concreta voluntad de laactora de hacer uso del derecho conferido por el artículo 118 de la ley 17.418. Exigirotro procedimiento constituirla un exceso ritual manifiesto, encontrado con elemen-tales principios que campean dentro del derecho procesal.

Son inoponibles al damnificado defensas nacidas con posterioridad al siniestro,y si la única defensa de la aseguradora es la inexistencia de notificación en términodel siniestro, la condena debe extenderse a la aseguradora.

En cambio, al asegurado sí le es oponible la defensa nacida luego del siniestro,pues la norma del artículo 118 de la ley de seguros crea la prohibición sólo en relaciónal damnificado. Y si su pretensión es que se declare a la citada en garantía obligadaa resarcir en su nombre el darlo derivado del siniestro, carece de basamento fácticoy jurídico, si no acreditó haber cumplido con lo dispuesto por el párrafo p del artículo

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46 de la ley 17.418, siendo entonces de aplicación al artículo 47 del mismo cuerpolegal que exime de responsabilidad —en tal situación— a la aseguradora.

CNAT, Sala II, 1015/89, "Mendoza, María c/Montanaro, Carlos", Car-petas DT, 1)66.

Definida la condición de parte de la aseguradora en el proceso, la condena debecomprenderla con el carácter de obligación solidaria.

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1990, t. IV, fo. 651154.

Caducidad

Si la aseguradora reconoce la existencia del contrato de seguro, debe demostrarel motivo de caducidad que invoca para no responder por el siniestro.

La caducidad es la sanción que normalmente se establece en el contrato de seguropara el cesio de incumplimiento de los deberes de conducta requeridos al asegurado y noes oponible al trabajador cuando se accione por la ley 9688.

SCBA, 2218/89, "Ferreira, Crecencio E e/Pesquera Alondra S.A.", TSS,1990-42.

g) Las condiciones generales de la póliza

Las condiciones generales de la póliza tienen para las partes tanta fuerza como laley misma, porque forman parte del contrato de seguro y cualquier interpretación queimportara ampliar los beneficios otorgados produciría un desequilibrio grave en elconjunto de las operaciones de la compañía.

CACCLM, Neuquén, Sala I, PS 1990.

Conforme el artículo 118 de la ley 17.418 la extensión de la condena a laaseguradora interviniente lo es "en la medida del seguro", esto es según la coberturadel contrato entre la aseguradora y la demandada.


b) Extensión del seguro. Ley 23.643

No corresponde extender a la aseguradora las consecuencias de las previsionesde la ley 23.643 porque las responsabilidades del empleador y la aseguradora, anteun evento dañoso sufrido por el trabajador, responden a distintas fuentes: el empleadorpor la ley 9688 o las normas de derecho común (opción del art. 17); mientras que laaseguradora es responsable por un contrato de seguro celebrado con el empleador.

C. 3! del Trabajo, Mendoza, 11/3/91, Revista del Foro de Cuyo, juniode 1991,1 1, p. 131.

1) Suspensión de la cobertura. Oponibilidad al trabajador. Plazos

La institución de la suspensión —a diferencia de la caducidad— Be caracterizaporque el asegurador se desliga de la garantía, mientras el asegurado debe las primasvencidas y las que 'venzan en el futuro; funciona como una verdadera pena privada,que depende de 41 hacer cesar, es una caducidad en potencia; resultando oponible al

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obrero en el seguro contra accidentes del trabajo, si se accidenta pendiente la suspen-sión.

No habiendo transcurrido sesenta días de la obligación de pago de la primeracuota de3a prima del seguro y teniendo en cuenta lo dispuesto perla resolución 15.163de la Superintendencia de Seguros de la Nación, sólo puede hablarse de suspensiónde cobertura y no de caducidad.

Resulta adecuado interpretar que tal resolución, no obstante referir a los efectosdel cómputo de los plazos a la fecha de vigencia, menciona la obligación incumplidade pago. En consecuencia, el cómputo para considerar la suspensión de cobertura nopuede ser otro que el de cuarenta y cinco días de vencido el pago de la primera cuota.

CNAT, Sala VIII, 25-3-91, "Fernández, Oscar Nemeeio elC000linadorade Servicios R. A. Sociedad Anónima", Carpetas DT, 3297.

J) Incremento del límite asegurado por Indexación

El límite máximo de las coberturas de las compañías aseguradoras debe mere-mentarse por la depreciación monetaria desde la fecha del infortunio hasta la devigencia de la ley 23.928.

Trib. Trab. N° 4, Marón, 17/4191, "Schimpf, Ernesto Aurelio c/Tec-nomadera S.A.", Carpetas DT, 3310.

k) Decretos 34/91 y 53/91. Inaplicabilidad en los casos quemedia contrato de seguro

Los recursos interpuestos respecto de decisiones sobre la validez constitucionalde los decretos 34/91, 53/91 y 383/91 no resultan alcanzados por lo dispuesto en elartículo 109 de la Ley Orgánica en cuanto a la inapelabilidad de resoluciones dictadasen la etapa de ejecución.

Los reclamos contra la Caja Nacional de Ahorro y Seguro en su condición deaseguradora están excluidos de lo dispuesto en los decretos 34/91, 53191 y 383/91.

En caso de que medie condena solidaria respecto de una empresa del Estado ysu aseguradora, el cobro compulsivo de la deuda judicialmente reconocida no resultaincluido en el marco de los decretos 34/91, 53/91 y 383/91 porque la existencia de uncontrato de seguro garantiza indemnidad a la primera y desplaza la motivación últimadel sistema previsto en esas normas ya que, en definitiva, no podría configurarsecarga pecuniaria en una empresa que puede conminar a la deudora solidaria alinmediato regreso de lo debido.

CNAT, Sala II, 2816191, DT, 1991-1744.

1) Incumplimiento por parte del empleador de la obligación dedenunciar en término el accidente

La decisión que libera de responsabilidad a la aseguradora citada en garantía,con fundamento en que la empleadora no dio cumplimiento a la cláusula de la pólizaque la obligaba a denunciar el siniestro dentro de las 24 horas, excede el marco dela acción intentada en sede laboral en los términos de la ley 9688, pues incursionaen un aspecto ajeno a la situación contemplada en el art. 118 de la Ley de Seguros,

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que establece que el asegurador no podrá oponer a la víctima defensas nacidas despuésdel siniestro.

CNAT, Sala II, 116/91, DT, 1991-1743.

m) Procedencia del recurso interpuesto exclusivamente por el empleador

Si la eximición de responsabilidad de la aseguradora dispuesta en primerainstancia se fundó en el incumplimiento de la de denuncia del siniestro en determinadoplazo pactado en la póliza entre el empleador y la compañía de seguros, cabe consi-derar el recurso interpuesto al respecto por el principal, aunque el trabajador no hayaapelado, en salvaguarda del derecho de defensa consagrado constitucionalmente, puessi bien es una defensa oponible entre los contratantes del seguro, no lo es al trabajadory se trata de un hecho ajeno al marco de la acción por accidente intentada en sedelaboral.

CNAT, Sala II, 18/6/91, DT, 1991-1743.

9) JUBILACION POR INVALIDEZ

a) Mal de Chagas. Improcedencia de la concesión del beneficio

No cabe conceder el beneficio de jubilación por invalidez cuando la minusvalíadetectada no supera el 15% de la total obrera. La condición de chagásica de lapeticionante no puede alterar dicha conclusión pues los magistrados deben ajustarsus decisiones a un contexto legal determinado, encuadrado por normas específicasy teniendo presente la existencia de un sistema contributivo y no asistencial en elcampo provisional.

CNSS, Sala III, 25/8/89, inédita.

b) El artículo 33 de la ley 18.037. Interpretación. Criterio amplio

La interpretación amplia que se efectúa del artículo 33 de la ley 18.037 sóloresulta viable en los casos en que, ante una mínima diferencia entre el grado deminusvalía padecida y aquella que se requiere por la norma legal, pueda obvierse esedéficit en consideración a las circunstancias particulares adversas que involucren alpeticionario (edad avanzada, clase de afecciones padecidas, estado evolutivo de lasmismas, etc.), pero no en casos que no constituya un valladar para la obtención deun empleo.

CNSS, 24/7/90, wat 511, "Rabino, C. A. c/Caja Nacional de Previsiónpara el Personal del Estado y Servicios Públicos", Errepar DLE, t. IV,p. 739.

c) Presupuesto generaL Grado incapacitante

Si bien es cierto que quien es portador de una incapacidad puede encontrarse endesventaja en el sistema de trabajo respecto de quienes gocen de un estado de saludpleno, ello por sí solo no es suficiente para concederle el beneficio por invalidez. Elpresupuesto general para obtener dicho beneficio es la existencia de una incapacidad

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fisica o intelectual, en medida tal que impida el desempeño de cualquier actividadcompatible con las aptitudes profesionales del agente (art. 33, ley 18.037).

CNSS, 2/3/90, sent 544, "Caja Nacional de Previsión para el Personaldel Estado y Servicios Públicos", Errepar DLE, 1.. IV, p. 740.

d) Incapaddad interior al 66%. Finalidad de la ley

Si bien es cierto que quien es portador de una incapacidad (en el caso, 25%) seencuentra en desventaja en el mercado de trabajo respecto de quienes están sanos,ello por sí solo no es suficiente para acceder al beneficio por invalidez. De otro modo,si cada vez que existiera una incapacidad se otorgara el beneficio, en la práctica seestaría dejando de lado la finalidad de la ley que tiende a la protección de quienes seencuentran en la imposibilidad de obtener trabajo debido a su estado de salud.

CNSS, 3(Y4/90, sera. 566, "Billares, C. c/Caja Nacional de Previsiónpara Trabajadores Autónomos", Errepar DLE, t. IV, p. 740.

e) Incapaddad to(aL Valuación. Factores personales y económicosociales

La valuación de la invalidez depende de dos factores: uno, la idoneidad y otro,de naturaleza económicosocial, porque se trata de una expresión sintética de unaincapacidad general de ganancia, o sea, la incapacidad total de un trabajador deejercer cualquier tipo de actividad compatible con sus aptitudes fisicas y profesionales.

CNSS, Sala II, 2014/90, "Ibarra, M. c/Caja Nacional de Previsiónde la Industria, Comercio y Actividades Civiles", Errepar DLE, 1 IV,p. 740.

f) Incapaddad psicortsica. Criterio amplio de valoración

En la evaluación de la invalidez, la gravedad de la incapacidad psicofisica porsí sola no puede ser decisiva ni considerada aisladamente para denegar unaprestación previsional, sino que ella debe ser tenida como antecedente para evaluarla incapacidad de ganancia pues en la configuración de esta contingencia incidendos factores: uno de idoneidad psicollsica y otro de naturaleza económicosocial,entendiéndose que el primero integra el concepto de capacidad laborativa, o sea,la aptitud de utilizar provechosamente la propia eficiencia física y el segundoelemento lo constituyen las condiciones del ambiente económicosocial en el cual seencuentra el sujeto y obra en relación a una concreta posibilidad de empleo (cfr.CNAT, Sala II, 26/6/73, sent. 39.575, "Del Pin de Roch, Regina s/Jubilación").

CNSS, Sala II, 30/4/90, "Cáceres. E. e/Caja Nacional de Previsiónpara el Personal del Estado y Servicios Públicos", Errepar DLE, t. IV,p. 740.

g) Incapacidad. Valoración

La incapacidad psicofisica no debe ser valorada aisladamente sino como unelemento que, juntamente con las condiciones econórnicosociales dentro de las t Li desel individuo desempeña la actividad, permitan evaluar correctamente su capacidadde ganancia. La apreciación de la incapacidad no puede apoyarse solamente en datos

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INDEMWACION SEGUN LA LEY ESPECIAL

de origen mórbido y patológico sin entrar a considerar el elemento biológico inherentea la edad y evaluar su receptividad en un sistema libre de trabajo frente a quienesgozan de salud y menor edad que, en todo caso, pueden demostrar aptitudes oexperiencia para otra profesión o actividad.

CNSS, Sala 1, sent. 413, "Longo, O. c/Caja Nacional de Previsión dela Industria, Comercio y Actividades Civiles", Errepar DLE, t. IV, p.740.

La jubilación por invalidez no es pauta para acreditar la incapacidad absolutadel artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo. La simple concesión del beneficiode la jubilación por esta causa es insuficiente por sí sola a los efectos de demostrarla concreción del extremo al que se subordina el otorgamiento de la indemnizaciónpor incapacidad absoluta contemplada por el articulo 212, apartado 49 de la ley deContrato de Trabajo, o sea, la imposibilidad de reintegrarse al trabajo en tareaslivianas.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 15(6/88, expte. 3827/88.

Al empleador no le son oponibles las constancias que pudieren surgir del expe-diente administrativo realizado a los efectos de obtener el beneficio jubilatorio porinvalidez, habida cuenta de la imposibilidad de tener un acabado conocimiento de élcon su correlativo contralor, elementales ambos para un adecuado ejercicio del derechode defensa.

CACCL1V1, La Pampa, Sala 2, 15/6/88, expte. 3827/88.

No resulta suficiente la agregación de las actuaciones administrativas en las quese otorgó al actor el beneficio provisional de jubilación por invalidez, a los efectos deacreditar la incapacidad absoluta a que se refiere el artículo 212, párrafo 45 de la Leyde Contrato de Trabajo.


h) Incapaddad. Prueba. Artículo 33 de la ley 18,037.Cuerpo médico forense

El no acompahar nuevos elementos de juicio tendientes a acreditar la incapacidadinvocada (art. 33, ley 18.037), que no des-alifiquen o relativicen las conclusiones delos informes médicos, torna inoficiosa la consulta al cuerpo médico forense,

CNSS, Sala I, 213/90, sent. 544, "Carzoglio, M. c/Caja Nacional dePrevisión para el Personal del Estado y Servicios Públicos", ErreparDLE, t. IV, p. 740.

1) Artículo 39 de la ley 8587

La incapacidad a la que se refiere el artículo 39 de la ley 8587 a los efectos dela jubilación por invalidez es la 'laboral" y su alcance se encuentra estrechamentevinculado a la índole de las tareas desarrolladas por el empleado, acorde con el criteriode la incapacidad específica.

A los efectos de determinar la incapacidad a la que se refiere el artículo 39 de laley 8587, resulta insuficiente el dictamen médico que sólo pondera la minusvalía en

221

APENDICE JUSISPRUDENCIAL

atención a la enfermedad sin considerar la incidencia de la afección en la capacidadlaborativa específica.

SCBA, 1119/90, B. 51.805, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, julio de 1991, vol. II, N9 I, ps. 64 y as.

.1) Requisitos de los informes médicos

Los informes médicos que no reúnen las formas mínimas de una peritación niproporcionan elementos de juicio que sustenten el residual de capacidad para eldesempeño de las tareas del agente, carecen de fuerza probatoria autónoma y sufi-ciente para determinar la falta de derecho a la jubilación por invalidez.

Es ajustado a derecho el acto que otorgó la jubilación por invalidez si la juntamédica, al asignar un porcentaje inferior al exigido por la norma (art. 39, ley 8587)lo refirió a la "disminución psioofísica", porcentaje que, en atención a los restantesantecedentes reunidos resulta equivalente a un grado de invalidez suficiente paraacceder al beneficio.

SCBA, 11/9/90, B. 51.805, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, julio de 1991, vol. II, N° I, ps. 64 y ss.

10) FONDO DE GARANTIA

a) Depósito judicial

El importe de 1,5% del crédito del actor con destino al Fondo de Garantía debeser depositado judicialmente junto con el monto de condena.

CNAT, Sala II, 4/10/89, DT, 1990- 118.

b) Insolvencia de los responsables del pago de la indemnización

Unicarnente en caso de insolvencia de los responsables el monto de la indemni-zación fijada con fundamento en la ley 9688, si ha quedado consentido por las partes,deberá ser reducido teniendo en cuenta el tope fijado en el artículo /V de dicha ley,límite hasta el que debe responder el Fondo de Garantía.

CNAT, Sala VI, 1419/89, "Vivas, J. A. c/Hernan Lipan S.A.", DT,1990-126.

e) Percepción de las indenudzaciones que no tengan causahabientescon derecho al cobro de las mismas

La obligación del empleador de depositar la indemnización en el Fondo deGarantía, es independiente de la circunstancia que la víctima tenga o no causaha-bientes con derecho a percibirla.

SCBA, 26/9/89, "De Lillo, H. E c/GAMCOP S.A.", Carpetas DT,3154; TSS, 1990-325.

Puede condenarse al empleador aunque la demanda haya sido promovida por elpadre de la víctima que no tiene derecho a percibir la indemnización; en tal caso,

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debe ingresar el empleador al Fondo de Garantía la suma dineraria que correspondeabonar por muerte del obrero que no deja derechohabientea.

SOBA, 26/9/89, "De Lillo, H. E. c/GAMCOP S.A.", Carpetas DT,3154; TSS, 1990-325.

d) Insolvencia absoluta del empleador

Si la parte actora ha acreditado loa requisitos exigidos por la ley, toda vez queen el plazo establecido por ella ha realizado las gestiones que generalmente se llevana cabo para obtener por vía de ejecución la satisfacción del crédito, correspondedeclarar el estado de insolvencia del empleador a fin de que la actora pueda percibirla indemnización del Fondo de Garantía.

El establecimiento de dicho fondo tiende a la protección de una contingencia quemerece el amparo necesario para mitigar la situación de rninusvalía en que queda eltrabajador luego del accidente. Ello lleva a efectuar una interpretación amplia de losrequisitos, para evitar que con rigorismos formales se desvirtúe su sentido.

CNAT, Sala III, 22/6/89, "Abalo, Antonia c/Barne S.R.L.", DL, 1990-211.

e) Pago directo en beneficio del trabajador

El artículo 95 de la ley 9688 resta validez a todo pago directo efectuado en beneficiodel trabajador, por lo que sobre tal base no resulta viable la oposición al pagoformulada en base a una reserva efectuada por el empleador al abonar gratificacionescon motivo del cese.

CNAT, Sala II, 11/12189, DT, 1990-1036 (con nota de Pose, Carlos,Con relación al caso 'Ganase". Un nuevo enfoque judicial, DL, 1990-1036; íd., Sobre la validez de las reservas efectuadas por el empleadoral abonar gratificaciones con motivo de /a extinción de/ contrato detrabajo, DT, 1988-A-585).

No puede compensarse ni deducirse un pago genérico efectuado por el emplea-dor con las indemnizaciones de la ley 9688 si el pago señalado no ha sido efectuadoen el juzgado de trabajo o repartición administrativa del trabajo en los términosdel artículo 9" de la ley 9688, texto según ley 23.643. Todo pago efectuado conimputación a la reparación por accidente del trabajo y sin cumplimentar losrecaudos aludidos, carece de validez a tal efecto y no libera al empleador del pagoIntegro de la indemnización fijada en sede judicial de conformidad a las pautaslegales emergentes de la ley 9688.

Los tribunales inferiores pueden apartarse de las resoluciones dictadas por untribunal superior cuando se valgan de argumentos no considerados por éste.

CNAT, Sala II, 11/12/89, "Martínez, Héetor M. ciSiderca S.A., CarpetasDT, 3117.

f) Régimen de caducidad

El plazo de caducidad fijado por el artículo 10 de la ley 9688 responde a razones

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de seguridad jurídica, toda vez que al Fondo de Garantía 1e asiste un interés enconocer, lo más pronto posible, si el titular va a ejercer acción o no contra su personal.

El artículo 10 de la ley 9688 establece dos plazos distintos de caducidad: a) Pararealizar la correspondiente ejecución de sentencia, que debe iniciarse dentro del plazode noventa días de haber quedado firme ésta; b) Para peticionar la declaración deinsolvencia, que debe efectuarse dentro de los treinta días siguientes al vencimientode aquél.

CNAT, Sala 111, 31/ I(Y90, "Montivero, Adán eiCardinali Cía. de Se-guros S.A.", DT, 1991-1936.

111 ACCION DE REAGRAVACION

El resarcimiento por reagravación forma parte de la indemnización total poraccidente del trabajo sufrido a la que complementa, y no se ajustaría al artículo 17de la ley 9688 sujetar aquella indemnización en parte a un régimen legal y en partea otro.

CNAT, Sala III, 24(12185, "Loto, Carlos Alfredo efTechint S.A.C.I.",Carpetas DT, 3151.

Tratándose de una reagravación, el salario a tener en cuenta para el cálculo dela indemnización, debe ser el del correspondiente al año anterior a la reagravación,pues se trata de establecer un nuevo monto en base a una distinta incapacidad querefleje, con realidad, la pérdida de posibilidades de ingreso determinadas por lareagravación de la dolencia.

CNAT, Sala VI, 22/11/89, DT, 1990-760.

Son características esenciales de la acción de reagravación: a) existencia de undeterminado grado de incapacidad admitido en sentencia judicial o resolución admi-nistrativa y b) aumento de ese grado de incapacidad que implique una desfavorableevolución de la dolencia anterior, lo que no significa replantear circunstancias fácticasresueltas en el juicio anterior con el alcance de cosa juzgada.

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1990, t. II, fo. 347/56.

Si el actor no comunicó la reagravación a la empresa durante la prestación deservicios, ello no afecta su derecho al reclamo. La exteriorización se puede produciren cualquier momento, vigente o no la relación laboral.

CACCLM, Neuquén, Sala 11, PS 1990, t. II, fo. 347/56.

El derecho a salarios por incapacidad temporal tiene lugar cuando el afectadoestuvo impedido de prestar servicios, no pudo trabajar al producirse la reagravación.


12) DAN°. CONTINUIDAD LABORAL CON 1DENTICA REMUNERACION

Si bien es cierto que la ley 9688 repara la disminución de la capacidad laborativadel trabajador "traducida en la reducción de su jornal", el hecho de que el operariocontinúe trabajando con una misma remuneración no impide entender que, de hecho,

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su aptitud para merecerla se ha visto disminuida, ya que importa un perjuicio futuroy cierto para las posibilidades de su reinserción en el mercado de trabajo.

CNAT, Sala VII, 23/5/88, "Gómez, 3. B. c/Industria Bulonera ArgentinaS.A.", B.D. 3, DL, 1291.

a) Toma de conocimiento

El artículo 19 de la ley de accidentes del trabajo, según ley 23.643, dispone quela toma de conocimiento se produce cuando el incapacitado conoce el grado definitivode la incapacidad, lo que puede ocurrir con el dictado de la sentencia.


La toma de conocimiento de la incapacidad o la consolidación del daño se utili-zaron como punto de partida para el cálculo del salario anual por entenderse que siel accidente causaba un daño en una fecha dilatada en el tiempo, justo era que secomputara esa fecha y no otra. Tal conocimiento no es necesariamente coincidentecon el accidente (como puede serle en caso de muerte), y es su momento el quedetermina la liquidación de la indemnización.


En caso de muerte en accidente del trabajo la toma de conocimiento del hechose produce al momento del hecho letal; a esa fecha se calcula la indemnización porla ley 23.643, teniendo en cuenta el salario del obrero en ese momento. El montoobtenido se indexa hasta su pago.

CACCLN1, La Pampa, Sala 1, 1219/90, exptc, 4804/90.

b) Continuidad laboral con idéntica remuneración

La percepción de la indemnización por accidente del trabajo no impide que elobrero continúe prestando servicios en tareas acordes con su incapacidad sin dismi-nución de sus retribuciones. Este es el criterio de la Ley de Contrato de Trabajo cuandoen su articulo 254 remite a las previsiones del artículo 212.


La ley de accidente del trabajo no prevé (y no podría ser de otro modo) normasrelativas a la forma de desarrollo del vínculo laboral cuando el operario sufre unaccidente del trabajo, excepto en cuanto a la obligación patronal de pagar salario untiempo determinado en caso de incapacidad transitoria. Se aplicará en tal caso lanormativa sobre vicisitudes del contrate de trabajo que surge de los artículos 254 y212 de la Ley de Contrato de Trabajo.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 5/4190, expte. 4553/90,

13) DEPOSITO EN SEDE ADMINISTRATIVA

a) El trabajador no está obligado a recibir pagos parciales

Ni la letra ni el espíritu del articulo 260 de la Ley de Contrato de Trabajo deroganlo dispuesto por el artículo 724 del Código Civil, por lo que el trabajador no estáobligado a recibir pagos parciales.

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El depósito realizado en sede administrativa con imputación a una indemnizaciónpor accidente del trabajo no debe ser descontado de la indemnización reconocida porsentencia ya que el trabajador no está obligado a recibir pagos parciales.

CNAT, Sala IV, 26/2/90, Dl', 1990-759.

b) Pago en sede administrativa. Descuento en sede judicialde lo depositado

Si el empleador ha depositado sin contar previamente con la aceptación parcialo total de su dependiente, debe soportar los trastornos que pueda ocasionarle suapresurado depósito. En consecuencia, el depósito efectuado en sede administrativa,en cumplimiento de la resolución que fija el importe administrativo de la indemniza-ción por accidente del trabajo, deberá ser deducido a su valor nominal sin ponderaciónalguna por depreciación monetaria.

CNAT, Sala VIII, 17/5/89, "Burgos, Noé dFerrocarriles Argentinos",Carpetas DT, 3089.

El depósito efectuado en sede administrativa no tiene efectos liberatorios abso-lutos, pues no enerva el derecho de la víctima, aun habiéndole percibido, a reclamarjudicialmente el reajuste del importe fijado por la autoridad administrativa.

C. del Trabajo, Cipolletti, Río Negro, 10/7/90, expte. 23891CFC-89.

No cabe descontar actualizado de la reparación que fije el pronunciamientodefinitivo lo depositado en la caja de accidentes en función de la ley 9688, si tal montono fue efectivamente percibido por el trabajador.

CACC1M, La Pampa, Sala 2, 18/12/84, expíe. 2670/84.

El depósito de la indemnización es exigencia de la ley en garantía de los traba-jadores, estableciendo un sistema según el cual las indemnizaciones no deben serpagadas directamente al beneficiario en ningún caso y sin excepción. Los pagos queasí no se verifiquen no liberarán a los responsables de sus obligaciones por elaccidente.


14) INCAPACIDADES LAI30 RATIVAS

a) Incapacidad temporal. Salarios

El hecho de continuar un tratamiento médico luego del alta no implica que eltrabajador esté inhabilitado para prestar servicio. Por ello, producido el distracto, nole corresponde percibir salarios, ya que por el lado de la ley 9688 no tiene derechopor no existir incapacidad temporaria e hipotéticamente, por el lado del artículo 213del régimen de contrato de trabajo (t. o.) tampoco, porque el alta a la que se refierela norma es la que pone fin al estado de incapacidad.

CNAT, Sala IV, 29/4188, "Zubco, K. dIngeniería Tauro S.A.", B.D.3, DL, 1288.

La incapacidad temporal dura hasta la curación, o hasta el ario de la fecha delaccidente si tal curación no tuvo antes lugar (art. 49, clec. reg.). Aso vez, la curación

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debe ser declarada, según el caso, con incapacidad o sin incapacidad (art. 50, doc.reg.). Tal pronu.nciamiento conocido como alta, debe ser conformado por la autori-dad administrativa del trabajo conforme al sistema legal instituido (art. 26, ley9688 según redacción de la ley 15.448).


Por aplicación del artículo 26 de la ley 9688 el alta médica debe ser dictaminadapor la autoridad administrativa. En tanto ello no ocurra y se demuestre que existióincapacidad, la patronal adeuda los salarios, salvo que se pruebe exhaustivamenteque en el período intermedio el trabajador se incorporó y efectivamente trabajó.


Si la víctima se encontraba realmente recuperada y en condiciones de reincor-porarse, no corresponde el pago de los salarios por incapacidad temporal, porque éstosobedecen a la existencia concreta de incapacidad.

CACCLM, La Pampa, Sala 12/4/88, exptc. 3720188.

Acreditado el grado de incapacidad del trabajador después del despido y yatranscurrido el año que prevé la ley, corresponde que le sean abonados a aquél lossalarios a que se refiere el artículo 8 de la ley 9688, aun cuando el trabajador hubierecumplido tareas a poco del accidente, ya que con o sin cumplimiento de tareas la leyampara durante un año la percepción del salario.

CACCl/v1, La Pampa, Sala I, 23/11/89, expte. 4437/89.

b) Prueba de la Incapacidad. Confesión dela

No puede acreditarse mediante confesión fleta el grado de incapacidad del tra-bajador derivado de un accidente del trabajo. Continúan subsistentes los postuladosdel Acuerdo Plenario /%12 57 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

(Carpetas DT, 518), aun cuando se haya substituido la anterior Ley Orgánica deProcedimiento Laboral de la Nación, toda vez que de aplicarse los principios de lapresunción per incompareeencia y el de confesión fleta al grado de incapacidad quese invoca, el Estado podría resultar perjudicado debido a que en caso de insolvencia

patronal será el Fondo de Garantía quien deberá hacerse cargo del pago.

CNAT, Sala VIII, 13/11/89, "Maidana, Amaba Errninda dCinco-TesS.A.", Carpetas DT, 3099.

Que un determinado baremo que beneficia al apelante traiga como mínimo parael tipo de lesión de que se trata un grado de incapacidad mayor, no invalida lasconclusiones del experto que para dar su opinión se apoyó concretamente en elementostécnicos y en su ciencia y conciencia en concordancia con el paciente que estabaperitando. Dicho de otro modo no puede desmerecerse la conclusión del dictamen inabstracto, sino en concreto dentro de su propia construcción y referido al caso anali-zado.


Las llamadas juntas médicas realizadas en sede administrativa que se incorporanal proceso mediante la agregación del expediente allí sustanciado, no son pruebapericia', sino en el mejor de los casos, instrumental donde se vierte la opinión de los

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APENDICE JUMSPRUDENCIAL

médicos, generalmente en forma dogmática, sin ningún fundamento científico y sincontrol judicial,


Las juntas médicas llevadas a cabo en sede administrativa no reúnen el carácterde prueba pericia] y su incorporación al expediente siempre lo es como pruebainstruinen


Las juntas médicas realizadas en sede administrativa no s011 el medio idóneopara la incorporación al proceso de conocimientos especiales en alguna especialidad,y no son hábiles para probar con criterio absoluto la incapacidad.


Las juntas médicas no reúnen el carácter de prueba pericia!, que es el medioidóneo para acreditar la extensión de la incapacidad. Podrán en todo caso ser consi-deradas prueba instrumental cuando los médicos intervinientes no comparecen alproceso a ratificar su informe o a brindar explicaciones y fundamentos.


Resulta inapropiado pretender descalificar a la pericia] médica judicial compa-rándola con la junta médica administrativa, cuando no se ha probado ni demostradoel error del perito judicial por medio de las vías procesales pertinentes.


Los certificados médicos carentes de explicitación de sus conclusiones carecen desuficiente valor probatorio. La prueba de la incapacidad debe obtenerse por unapericia' y no por instrumental.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 18/3/88, expte. 375(/88.

Aun cuando un testigo posea conocimientos técnicos, su declaración debe versarrespecto de los hechos de los que ha sido testigo, toda vez que declara en ese caráctery no como perito.

CACCLM, La Pampa, Sala 2,28/11/88, expie. 4013/88.

La prueba de testigos es útil para aclarar hechos controvertidos que han sidoreceptados a través de sus sentidos por los declarantes (art. 420, Cód. Procesal Civil),en cambio, el medio de prueba idóneo para la apreciación de hechos controvertidosque requieren conocimientos especiales de alguna ciencia, arte, etcétera, es la pruebade peritos.


e) Criterios de evaluación. Haremos

Las incapacidades determinadas por la ley 9688 son meramente enunciativas ysólo sirven como normas de orientación, pudiendo en el caso particular apartarse detales baremos para apreciar la justa incidencia de la incapacidad sufrida.

CNAT, Sala II, 28/11/89, "Torres, Juan Tomás e/Dirección Naciorwlde Fabricaciones Militares", Carpetas DT, 3106.

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Los baremos de incapacidad tienen un valor meramente indicativo, por lo que eljuez puede apartarse de sus indicaciones considerando, para medir la disminuciónfísica, que el trabajador es un todo orgánico funcional, es decir, que debe indemnizarseel grado de potencia funcional perdida y no la lesión en forma aislada, teniendoespecialmente en cuenta la profesión habitual del trabajador, sin que obste que porreeducación o adecuación a otras formas de proveer a su sustento pueda, en cualquiertiempo, acudir a otras fuentes de desempeño en las que el defecto incapacitan te pierdaincidencia o no se note.

CNAT, Sala 1, 30/6/89, "Pratessi, C. A. e/Organización de ProtecciónIndustrial y otro", DT, 1990-1748,

d) Irrelevancia de la capacidad residual

El actor ha sufrido una pérdida total de su capacidad de ganancia, aun cuandosu minusvalia fuera sólo del 30%, ya que esta disminución le impide dedicarse a laactividad que constituía su principal fuente de ingresos, siendo irrelevante queconserve una amplia capacidad residual para tareas ajenas a su profesión, cuandoademás el hecho le ha privado de su derecho a la carrera militar.

CNAT, Sala IV, 30/4190, "Vera, R. R. dPrefectura Naval Argentina",TSS, 1990-527.

La supuesta discrepancia en el grado de incapacidad (100% en sede administra-tiva y 77,5% en la pericia judicial) no tiene efectos operativos ya que la incapacidadabsoluta sólo requiere que la misma provoque una disminución de la capacidadproductiva del trabajador para desempeñar su oficio habitual según su profesionali-dad, debiendo descartarse para declararla, la circunstancia de que el trabajador quedecon una capacidad residual.

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1990, t. IV, fo. 681/8.

e) Incapacidad permanente

Por la amputación del pulgar del pie derecho resulta equitativo fijar una inca-pacidad del 12%.


La secuela de rigidez del dedo índ.ce de la mano izquierda importa el 1% deincapacidad total.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 17112185. expte. 2949/85.

La pérdida de la segunda falange del dedo pulgar derecho configura una incapa-cidad del 1%.


La incapacidad específica para una determinada tarea y no para otras posibilitareducir el grado de la incapacidad fijada como general cuando se trata de un obrerono especializado en aquella labor concreta.


La incapacidad por intoxicación plúmbica está referida a tareas muy especificas,

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por lo que se estima que un obrero no especializado en el rubro como un albañil sólove reducido su espectro de posibilidades en un 20%.


r) Incapaddad absoluta

La incapacidad absoluta a que Be refiere el artículo 212, párrafo 4 de la Ley deContrato de Trabajo no es la del 100% que la ley 9688 ha calificado como absoluta ypermanente, sino la que sin llegar a tal porcentaje impide no obstante reintegrarseal trabajo.

CACCLIVI, La Pampa, Sala 2, 23/12/83, expte. 2376/83.

Nos encontramos ante la incapacidad absoluta indemnizable, cuando impide larealización de le tarea que cumplía u otra adecuada a su situación deficitaria.


A los efectos de la procedencia de la indemnización del artículo 212, párrafo 4,de la Ley de Contrato de Trabajo, corresponde al trabajador acreditar que no estabaen condiciones de realizar la tarea que anteriormente cumplía.


El perito médico dictaminó en la causa (.1 una incapacidad permanente del 90%de la total obrera (esto es sin perjuicio de su discapacidad profesional que asciendeal 100%) (art. 212, L.C.T.).

De modo que resulta obvio que quien padece tal grado de incapacidad ningúnotro tipo de tareas laborales puede desempeñar con arreglo a la mínima capacidadresidual que ostenta (art. 212, L.C.T.).

SCBA, 1919189, inédita.

g) Incapacidad absoluta de los artículos 54 y 545 del decretoreglamentario

Los artículos 54 y 56 del decreto reglamentario de la ley 9688 —que establecenque en ciertas condiciones incapacidades inferiores a 100% deben ser consideradascomo absolutas— se refieren a lesiones arnputatonas.

La presunción de incapacidad de los artículos 54 y 56 de la reglamentación dela ley 9688 —que por otra parte se refiere a lesiones amputatoñas— no es aplicable sise ha probado fehacientemente que el actor efectivamente cumple funciones queincluso implican traslados a ciudades distantes del interior, es decir que la presunciónno puede prevalecer sobre la evidencia de que el actor está en condiciones de trabajar,por lo que su minusvalía no puede reputarse total.

CNAT, Sala V, 25/ICV90, "García, Joaquín Alberto e/Caja Nacional deAhorro y Seguro y otra", Revista Salud Ocupacional, atril-junio de1991, p. 38.

h) TOM2 de conocimiento

La toma de conocimiento por el trabajador de la incapacidad derivada de laenfermedad accidente que padece, no requiere la técnica y precisa graduación del

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déficit laborativo ni se vincula necesariamente con la decisión de la junta médicaefectuada a los fines de obtención del beneficio jubilatorio.

SCBA, 2/4/91, "Carafiello, Luis Efrén e/Municipalidad de Junín 5/In-demnización por enfermedad", L. 45.729, Revista de JurisprudenciaProvincial, Buenos Aires, mayo de 1991, vol. I, NT2 4, p. 354.

i) Determinación

En materia de accidentes, la ocurrencia de un hecho instantáneo y traumáticodetermina generalmente la existencia de daños ciertos y concretos, pero aun en estoscasos debe admitirse que el conocimiento del grado de incapacidad requiere el desa-rrollo de tratamiento y el transcurso de un cierto tiempo de lo cual surgirá ladisminución real que ha sufrido la capacidad laboral de su víctima.

CACCLM, La Pampa, Sala I, 21/11/90, "Patek c/Luna Hnos. S.A.s/Demanda laboral", expíe. 4918/90, sentencias fs. 352, Revista deJurisprudencia Provincial, Buenos Aires-La Pampa, setiembre de 1991,vol. II, N° 3, p. L. P. 39.

15) DETE,RMINACION DEL MONTO INDEMNIZATORIO

a) Exigibilidad del crédito

Si del infortunio derivó un proceso regresivo en la salud de la víctima, es menesterconocer el grado definitivo de la incapacidad, y es recién en ese momento que puedehablarse de un crédito exigible por minusvalía.

El crédito por accidente del trabajo se hace exigible cuando el trabajador tomanoción cabal de su incapacidad.

Trib. Trab. N9 3, Bragado (Prov. Bs. As.), 16/5/90, "Abelando, R. Ec/Aceros Bragado S.A.C.I.E", DT, 1990-1753.

b) Tope indemnizatorio. Inconstitucionalidad

La resolución 7/89 del Consejo Nacional de Salario Mínimo, Vital y Móvil fijó elsalario mínimo a partir del 12 de julio de 1989 en la suma de A 20.000 y conposterioridad no se procedió a fijar nuevos valores pese al tiempo transcur”ido, el queno se ha caracterizado por la estabilidad del valor de nuestro signo monetario.

Atenerse al monto nominal, así vigente, de A 20.000 mensuales a los efectos delcálculo de indemnizaciones de la ley 9688, torna arbitraria la resolución que así loaplique por colisionar con la garantía constitucional de igualdad ante la ley.

Corresponde expresar en moneda constante la suma originalmente dispuesta enla resolución 7/89 del Consejo Nacional de Salario Mínimo, Vital y Móvil, aplicandoíndices oficiales de precios al consumidor.

El Salario Mínimo, Vital y Móvil está asegurado como garantía constitucional deremuneración equitativa y satisfactoria, su actualización a valores constantes esfunción que debe ejercer el juez, sin que ello importe avanzar sobre lo que es materiapropia de la Comisión Nacional de Salario Mínimo, Vital y Móvil.

El Poder Judicial es el órgano de aplicación e interpretación de la ley, y malentonces cumpliría con su designio si, frente a la realidad inocultable de un proceso

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inflacionario, se ajustara el texto literal de la resolución 7/89 del Consejo Nacionalde Salario Mínimo, Vital y Móvil, desinterpretando así el verdadero sentidc de unsalario mínimo como remuneración justa e integral.

La aplicación lisa y llana del tope de salarios mínimos a los efectos de laindemnización por accidentes del trabajo, sería constitutivo del ejercicio abusivo delderecho, deplorado por nuestra legislación, ya que el crédito del actor quedaría enuna posición jurídica de desigual inferioridad respecto de cualquier otro crédito.

Trib. Trab. N? 3, Bragado (Prov. Bs. As.), 16/5/90, "Abelando, R. Ee/Aceros Bragado S.A.C.I.F.", DT, 1990-1753.

En esta causa se hizo lugar a la demanda interpuesta por Rubén Felipe Abelandocontra la firma "Aceros Bragado S.A.C.I.F.", condenándola a pagar la suma de aus-trales sesenta y dos millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil ciento cincuenta yseis con ochenta centavos (A 62.448.156,80) con más los intereses determinados enla precedente cuestión, sin perjuicio de posterior actualización hasta la fecha delefectivo pago (art. 276, ley 20.744, t. o.), en concepto de indemnización por incapacidadlaboral (arta. 14 bis, 16 y eones., Const. Nac.; arta. 1, 4/, 8/, 11 y eones., ley 9688según redacción de la ley 23.643; arts. 103, 116, 120, 276 y eones., ley 20.744, t. o.;arta. 29, 622. 1071, 1082 y conos., Cód. Civil; arts. 5°, 61, 7i y eones., ley 16.459; leyes23,697 y 13.560; arta. 29, 34, 36, 37, 44 y concs., dec.-ley 7718/71; convención N° 26Org. Intern. del Trabajo; decreto 435/90; Resolución 7/89, Consejo Nacional de SalarioMínimo, Vital y Móvil; CSN, Fallos: 150:150; SCI3A, causa L. 39.983; CNTrab.,plenario 231).

El salario mínimo, vital y móvil se ha constituido en un elemento de políticaeconómica y no en un valor estándar de vida digna, no refleja la depreciación mone-taria y no guarda una razonable proporción con la remuneración del trabajador, dedonde la aplicación del tope máximo anual establecido sería inconstitucional.


La aplicación literal del artículo 89 de la ley 9688, tomando el salario mínimo,vital y móvil al tiempo de la incapacidad contraría el destino económico y socialperseguido por el derecho objetivo.

C. del Trabajo, Cipolletti, Río Negro, 27/9/90, expte. 2525/CTC -90.

El juego de los topes legales fijados por el artículo 8, de la ley 9688 debe realizarsea la época del accidente, y a partir de allí y hasta el efectivo pago al trabajador, elcrédito debe ser actualizado de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 276 de la Leyde Contrato de Trabajo.

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1990, t. III, fo. 457/9.

e) No aplicación del tope iodemnizatorio

La resolución de la Cámara que modifica su anterior pronunciamiento al aplicarel tope indemnizatorio previsto por la ley 9688, con el argumento de enmendar unerror aritmético, es arbitraria, ya que no pudo apartarse de lo decidido con carácterfirme en la sentencia definitiva, sin incurrir en violación de las garantías consti-tucionales que amparan la cosa juzgada.

Del propio texto de la resolución impugnada resulta que no se había configurado

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INDEMNIZACJON SEGUN LA LEY ESPECIAL

en la sentencia ningún error numérico, sino que se había realizado una aplicacióninadecuada del tope previsto en el artículo 89 de la ley 9688, decisión que fueconsentida por la demandada al no deducir los recursos que tenía a su alcance parasubsanar lo que después consideró como una sentencia equivocada.

CSJN, 2111/119, "Lasanta, Eduardo c/Yacirnientos Petrolíferos Fiscales",DL, 1990-129.

Si en época de estabilidad no surge del espíritu ni de la letra de la ley la intenciónde reducir la protección de un trabajador víctima de accidente, no hay razón paraadmitir que ello pueda darse a raíz de un proceso inflacionario al que la víctima esajena.


La suma de A 20.000 como salario mínimo, vital y móvil y la pretensión de basaren ello un pago liberatorio total, no se ajusta a la intención del legislador ni a lafinalidad de dicho instituto jurídico, el que fue establecido como estándar jurídicopara morigerar los montos indemnizatorios, y no para abolirlos

C. del Trabajo, Cipolletti, Rfo Negro, 27/9/90, expte. 2525/CTC-90.

d) Salarlo base del cálculo: plus por insalubridad y productividad

No coresponde tomar como base del cálculo el salario básico percibido por elaccionante, excluyendo los "pluses" por insalubridad y productividad que son remu-nerativos y si bien no fueron percibidos en ese momento, formaban parte de la pagaconvenida para el día del accidente.


No existiendo en autos recibos suficientes como para efectuar el cálculo deconformidad al artículo 11 de la ley 9688 y sus modificatorias, y encontrándose el juezen la obligación de determinar el monto, resulta ajustado a derecho y a la prueba deautos la forma como se ha practicado tomando en cuenta la remuneración denunciaday practicando el cálculo de acuerdo al artículo EP de la ley 9688 y su modificatoria23.643.

CA Villa Mercedes, San Luis, Sala Laboral, 2215/90, sent.. 24.

Los salarios a los que se refiere el artículo 11 de la ley 9688 no deben serpromediados nominalmente sino a valor monetario constante, porque los efectos delenvilecimiento de la moneda determinan la evolución del salario; de no ser así seconcluiría en que el valor del promedio obtenido sería inferior a la normal retribuciónde la víctima.


La fijación del salario promedio a efectos indemnizatorios debe hacerse actuali-zando los del período trabajado, anterior al accidente o a la fecha en que se configurael daño, o sea cuando la incapacidad es reputada permanente. A partir de allí resultaaplicable el artículo 276 de la Ley de Contrato de Trabajo a las sumas debidas yexigibles que resulten.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 317/84, expte. 2534/84,

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e) Tope máximo de 20 años de salario mínimo, vital y móvil

Corresponde actualizar por depreciación monetaria el importe del salario míni-mo, vital y móvil vigente, según resolución 7/89 del Consejo Nacional de SalarioMínimo, Vital y Móvil, a los fines del cálculo del tope máximo de veinte años desalarios previsto por el artículo 82 de la ley 9688, texto según la ley 23.643.

Atenerse al monto nominal, aún vigente, de A 20.000 mensuales a los efectos delcálculo de las indemnizaciones de la ley 9688, torna arbitraria la resolución que asílo aplique por colisionar sin duda alguna con la garantía constitucional de igualdadante la ley de que gozan todos los habitantes de la Nación.

El costo de vida no es rígido ni estable, cambia según el tiempo y el lugar, por loque el salario vital mínimo debe variar de acuerdo con las modificaciones de losnúmeros índices del costo de vida.

En el caso de las enfermedades accidente resulta adecuado determinar el salariodiario promedio sobre la base del último año de servicio, dado que éste es el períodomás cercano anterior a la toma de conocimiento de la incapacidad.

Trib. Trab. N2 3, Bragado (Prov. Bs. As.), 16/5/90, "Abelando, R. F.dAceros Bragado S.A.C.I.E", Carpetas DT, 3159.

f) Intereses

Si en la demanda se incluyó genéricamente el rubro "intereses", sin mayorespecificación, y sólo en sintético párrafo introductorio y no se pidió que corrierandesde el día del infortunio, no pesa sobre la demandada la carta de responder sobreel particular al tiempo de contestar la demanda.

Si el terna referido a que los intereses deben correr desde el día del accidente fueintroducido en la parte dispositiva de la sentencia, que hace lugar a la pretensiónindemnizatoria reclamada con fundamento en la ley 9688, se justifica atender el agravioque al respecto recién invoca la demandada en el recurso, ya que no hubo oportunidadanterior de debatir sobre el punto (arts. 34, inc. 49 y 163, inc. 62, C6d. Procesal).

CNAT, Sala VII, 30/4/90, "Oyarnin, E. S. dYacirnientos CarboníferosFiscales", DT, 1990-2216.

El nuevo contenido de los artículos 11 y 19 de la ley 23.643, en lo que respectaa intereses y prescripción, se han de interpretar del siguiente modo: el primeroestablece los intereses legales a partir de la toma de conocimiento de la incapacidady el segundo fija, en ese mismo momento, la fecha inicial del plazo de prescripción dela acción proveniente de accidente del trabajo.

C. del Trabajo, Cipolletti, Río Negro, 17/4190, expte. 2272189.

Cuando se trabaja con capítulos sujetos a actualización, lo que equivale a decirque se trabaja con sumas cuyo poder adquisitivo se mantiene constante, la utilidada determinarse por su falta de percepción en el tiempo oportuno no puede ir más alláque lo que la costumbre aconseja como compensatorio. La tasa de interés puro del 6%anual que inveteradamente aplica este tribunal y la jurisprudencia mayoritaria, esla que calificada doctrina nacional adopta y que también ha sido receptada por laLegislación Nacional (leyes 11.741, 21.488, etc.).


234


La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado judicialmente laaplicación de la tasa común bancaria para los créditos ya reajustados por depreciaciónmonetaria, estimando que en esos casos los intereses debían ser calculados con untipo propio de épocas de moneda constante, o sea que se deben limitar a retribuir laprivación del capital, no a recomponerlo.


Que en épocas de alta inflación como a la que asistimos, una tasa de interés delorden del 6% u 8% no resulta compensatoria, debiendo entonces los jueces por razonesde estricta justicia y equidad, buscar un equilibrio recomponiendo el capital y nolimitándose a retribuir el capital, por lo que la tasa del 15% de interés anual noresulta injusta o irrazonable.


Los intereses sobre la indemnización por accidentes del trabajo con fundamentoen la acción especial de la ley 9688 deben liquidarse desde la fecha en que el créditose hizo exigible, lo cual será el día que tuvo lugar la junta médica que declaró endefinitiva el grado de incapacidad.


En materia laboral la fecha de la exigibilidad de la obligación marea el punto departida para el cómputo de intereses.

SCBA, 14/5/91, "Unieres, Alejandro c./SOMISA sandemnización porenfermedad accidente", L. 45.848, Revista de Jurisprudencia Provin-cial, Buenos Aires, agosto de 1991, vol. 11. N° 2, p. 147.

g) Fecha de cómputo

Dentro del marco de la ley 9688 no hay obligación de pago del resarcimiento dela incapacidad definitiva, hasta tanto no hubiera alta módica conformada o mediarael lapso de un ario desde el día del infortunio tarta. 11 y 2(1, ley 9688).

En el marco de las reformas dispuestas en la ley 23.643, no hay disposición quealtere los artículos 8° y 26 de la ley 9688, ni en lo que atañe al curso de los intereses,por lo que hay que estar a lo dispuesto en los artículos 508, 511 y 622 del CódigoCivil, es decir, que se deben intereses cuando hay mora del deudor, y no hay morahasta tanto no haya certeza de la medida y tiempo de vencimiento de la obligación acumplir (art. 622 y erg. art. 743, Cód. Civil).

CNAT, Sala VII, 30/4190, "Oyarziln, E. S. c/Yacimientos CarboníferosFiscales", DT, 1990-2216.

h) Pago pardal

Corno el acreedor no puede ser obligado a recibir pago parcial (art. 742), parajustificar un pago de esta naturaleza, sujeto a determinación, se requiere un expresoreclamo del trabajador accidentado (art. 509, Cód. Civil), ya que la ley especifica en

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materia de riesgos del trabajo no contiene disposición alguna en previsión de situa-ciones de manifiesta incapacidad.

CNAT, Sala VII, 30/4/90, "Oyarzún, E. S. e/Yacimientos CarboníferosFiscales", DT, 1990-2216.

1) Alta médica

Es a partir del alta médica que se tiene por configurado en medida precisa eldaño que genera la obligación de indemnizar en el marco de la ley 9688.

CNAT, Sala VII, 30/490, "Oyarzún, E. S. e/Yacimientos CarboníferosFiscales", DT, 1990-2216.

Otras salas de esta misma Cámara tienen decidido también que es a partir delalta médica que se tiene por configurado en medida precisa al daño que genera laobligación de indemnizar (en el marco de la ley 9688), y desde allí corre el curso delos intereses (Sala III, 8/8/86, en "Beltempo, José L. c../La Agrícola Cía. de SegurosS.A. y otra", DT, 1987 -A, p. 102; Sala VIII, 25/7/87, en "Torrejón Maldonado, Mauroc/Plus Ultra Cía. Arg. de Seguros S.A.", DT, 1987-B, p. 1774, todo ello, por aplicacióntambién de la doctrina plenaria de esta Cámara en "Arena, Santos dEstiport S.R.L.",Plenario 180 del 17/W72).

j) Determinación del salario diario

No hay obstáculo para computar actualizadamente el cálculo del salario al quese refiere el artículo 11 de la ley 9688, aunque no se plantee su inconstitucionalidad,porque tal norma puede ser objeto de una interpretación que corrija el desequilibrioy lo haga congruente con el bien común, no desnaturalizándose su sentido.

CACCLIV1, La Pampa, Sala 2, 18/12/84, ente. 2670/84.

El cálculo del salario diario referido al artículo 11 de la ley 9688 debe ser hechoconsiderando las remuneraciones percibidas a valor monetario constante. Si así nose hiciera, se restaría el sentido literal de la ley, que no contempla el fenómenoinflacionario por la época de su dictado, pero lo burlaría en su finalidad.

CACCl2v1, La Pampa, Sala 2, 3/7/84, expíe. 2534/84.

k) Pago efectuado por el tercero responsable

La constancia del pago documentado del resarcimiento del trabajador por eltercero responsable del accidente del trabajo (art. 18, ley 9688) puede efectivizarseen la etapa posterior a la sentencia del Tribunal del Trabajo.

SCRA, 12/12189, "Pérez, Oscar Norberto e/Expreso Esteban EcheverríaS.R.L. s/Aecidente del trabajo, etc.", L. 42.780, Revise: de Jurispru-dencia Provincial, Buenos Aires, octubre de 1991, vol. 1, N2 3, p. 244.

I) Asistencia de otra persona

Si el trabajador accidentado necesita la atención constante de otra persona laindemnización por accidente del trabajo debe incrementarse en un 50% conforme elartículo 8, inciso c, segundo párrafo de la ley 9688. Aunque se haya pedido una

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NDEMNIZACION SEGUN LA LEY ESPECIAL

indemnización que no se fundamenta en derecho, los jueces por aplicación del principioiura curia novit pueden suplir la omisión apuntada.

Trib. Trab. N9 4, Motón, 17/4/91, Carpetas DT, 3310.

m) Salarios por incapacidad temporaria

La iniciación de la demanda por accidente del trabajo determina el carácterpermanente do la incapacidad y ésta resulta incompatible con el reclamo de salariospor incapacidad temporal por períodos posteriores.

Trib. Trab. N9 4, Morón, 1714/91, Carpetas DT, 3310.

n) Depreciación monetaria

Los indices a que so refiere el artículo 276 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) son mensuales y por tanto insusceptibles de ser divididos por lapsos menores,ya que resultan iguales tanto para el primer día como para el último del mes. Noexisten coeficientes que reflejen la variación del valor monetario por períodos inferio-res al -lapso de un mes.

Si entre la fecha pactada para el pago y la fecha de acreditación en autos deldepósito, no transcurrió un mes Integro, no procede calcular la depreciación monetariaoperada en el transcurso de dicho mes.

Considerando el desgraciado fenómeno de la hiperinflación durante el curso delmes de junio de 1989, a punto tal que la cifra oficial fue del 114%, se estima justoque el deterioro del valor adquisitivo de la moneda entre el 2 y el 30 de junio de 1989sea compensado con un interés acrecido del 110% a aplicar sobre el monto convenida.

CNAT, Sala VII, 19/3/91, "Vidal, Américo c/Woly S.R.L.", CarpetasDT, 3296.

Si la indemnización por accidente del trabajo fue determinada en función delsalario mínimo, vital y móvil vigente a una época anterior a la que el trabajador tuvoexpedita la acción para reclamar, el cómputo de la desvalorización monetaria deberealizas-se desde la primera fecha, no porque el crédito fuera exigible en esa oportu-nidad sino porque la indemnización fue establecida a valores históricos.

SCBA, 14/5191, "Unieres, Alejandro e/SOMISA s/Indemnizaciési porenfermedad accidente". L. 45.848, Revista de Jurisprudencia Provin-cial, Buenos Aires, agosto de 1991, vol. II, N° 2, p. 147.

o) Nacimiento del derecho

Con prescindencia de la continuación de la relación laboral o las remuneracionesque por tal motivo percibiera, el derecho a la reparación del daho se consolida y formaparte del patrimonio del trabajador en el mismo instante en que se produce.

SCBA, 19115/90, L. 44.405, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, julio de 1991, vol. II, N9 1, p. 68.

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16) PROCEDIMIENTO

a) Legitimación para demandar

No corresponde que la indemnización derivada de la muerte del causante por unaccidente del trabajo sea percibida por el padre del mismo si no acredita ninguno delos recaudos que la ley 18.037 exige para reconocerle el derecho a su percepción; estoes, la demostración de encontrarse incapacitado y a cargo de su hijo al tiempo deldeceso.

Tríb. Trab. P.19 4, San Martín, 2517/88, "De Lilio, Humberto Egidioe/GAMCOP S.A.", Carpetas DT, 3137,

6) Honorarias. Valor del litigio

En caso de rechazo de la demanda, a los fines de la regulación de honorarios, elmonto del pleito está constituido exclusivamente por el capital reclamado actualizado,con exclusión de los intereses.

CNAT. Sala 11, 27/4/89, "Artoni. Juan Antonio c/Cuareta S.A. Volain",Carpetas DT, 3069.

Cuando se trata de valorar el honorario del perito médico debe meritarse eltrabajo efectivamente realizado por éste, por lo que resulta aconsejable el establecerun monto fijo.

CACCL1VI, La Pampa, Sala 1, 5/6/90, expte. 4554/90.

Reiteradamente se ha aceptado que la regulación procede no sólo sobre el montode capital, sino también sobre los intereses. Al regularse una suma fija se priva alprofesional de aplicar el porcentual de honorarios sobre el monto que resulte de laliquidación de los intereses, por ello es conveniente modificar la regulación, fijandoun porcentaje y no una suma fija.


Al manifestar la parte no tener interés en la pericia y a lo innecesario de ellapara la solución del caso, tanto que la sentencia de primera instancia bien pudodictarse sin ella, con los elementos propuestos por el propio actor en su demanda,corresponde adjudicar el pago al proponente de la prueba pericial.


El monto del juicio a los efectos del artículo 52 de la Ley Provincial 1075 estávinculado al monto sobre el que tiene influencia la petición.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, I2/7/90, expte. 4718/90.

Las costas se deben cargar siempre a la parte que comúnmente hizo necesarioel juicio. Cualesquiera sean las circunstancias accidentales, las costas son a cargo delresponsable si éste negó su responsabilidad aunque el monto pretendido por la víctimafuere desproporcionado.

CA Villa Mercedes, San Luis, Sala Laboral, 2215/90, senil. 24.

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e) Percepción tardía de los créditos del trabajador

Es irrazonable, constituye una violación del derecho de propiedad y avalaríaconductas rayanas en la mala fe de los deudores que tienden a depositar loa últimosdías del mes pretendiendo cancelar el crédito con el índice del mes anterior, si eldepósito se efectúa 26 días después en período de hiperialación.

Para reparar el perjuicio ocasionado al deudor por la falta de disposición oportunadel capital y resguardarlo de la depreciación monetaria ocurrida en ese lapso, nocorresponde el fraccionamiento del índice elaborado por el INDEC por lapsos inferioresal mes calendario. Los intereses compensatorios son una herramienta eficaz paraaplicar esta situación (en el caso se lijaron para el mes de julio de 1989 en el 6,34%diario) y los mismos se deben aplicar sobre el capital revigorizado al último día delmes anterior, hasta la fecha de depósito.

Juzgado Nacional del Trabajo N9 40, 9110189, "Ottaviano, Jorge E.e/Dragado y Obras Portuarias S.A." (sentencia firme), DL, 1990173.

d) intervención voluntaria de terceros (arL 90, Cód. Procesal Civil y Comercial)

El hecho de que no coincida el domicilio indicado por el accionante como lugarde acaecimiento del accidente, con el que reseña el incidentista que pretende suintervención voluntaria en los términos del artículo 90 del Código Procesal Civil yComercial, torna inadmisible la pretensión de éste, ya que no encuadrando con losdatos de la demanda ni con la imputación de responsabilidad, podrá dar lugar a laarticulación de las defensas que considere procedente el accionado, pero no autorizala admisión en el litigio de aquél que no ha sido responsabilizado por las consecuenciasderivadas del infortunio.

CNAT, Sala II, 24/12187, sera. 60.967, "lViarnani, Alejo José dMargani,Eusebio", DL, 1990-149.

e) Decisión ultra petila

No es indispensable que el trabajador haya invocado la concausalidad comofundamento de su pretensión. La existencia de un proceso artrósico anterior, agravadopor el accidente del trabajo que da origen a la acción, no obliga a pedir su reparaciónen forma expresa. Constituye una cuestión de derecho implícita o subsumida en elprincipio jura novit curia, y el juzgador al aplicar la teoría de la indiferencia de laconcausa no decide extra petita sino ultra petita, conforme lo autoriza el artículo 56de la Ley Orgánica.

CNAT, Sala V, 22/2188, sent. 40.647, -Caballero, Carlos clComercialUnión Assurance Co. Ltda.", DL, 1990-149.

f) Presunciones no establecidas por la ley. Requisitos de validez

Con arreglo a la carga procesal de afirmación, los hechos importantes deben sernarrados con plenitud, extremo que no se cumple si en el responde la demandada selimita a una negativa genérica y particularizada, sin aportar elemento alguno afir-mativo sobre el fondo del asunto.

Si el trabajador sufrió un accidente y la demandada lo envió a una clínica que

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APENCACE JURISPRUDENCIAL

le remitió datos concretos sobre las secuelas del infortunio, asumiendo la responsa-bilidad de su curación médica, que se caratuló como °accidente" y abonó salarios portal motivo, cabe concluir que existen presunciones fundadas en hechos reales yprobados, que por su número, precisión, gravedad y concordancia, acreditan el acci-dente del trabajo invocado en la demanda.

La valoración de las presunciones no establecidas por la ley constituyen pruebacuando se fundan en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión,gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, deconformidad con las reglas de la sana crítica (art. 163, inc. 52, párr. 1, Cód. Procesal).

CNAT, Sala 1, 17/5189, "Pend, P. dSeminaria Empresa ConstructoraS.A.", DT, 1990-2111. Ver también: CNCiv., Sala C, 28/9/73, ED,53-543; CNAT, Sala VI, 19/3/84, SD, 19.079; Id., Sala I, 28/10/86,SD, 53.879.

g) Recurso extraordinario

Es propio del régimen de los recursos, en particular de los extraordinarios, quesus requisitos de admisibilidad y procedencia deben subsistir en el momento de ladecisión.

SCBA, 26/9/89, "De Lillo, H. E. c/GAMCOP S.A.", TSS, 1990-325.

Determinar la fecha en la que el trabajador toma conocimiento de su incapacidadlaborativa y en consecuencia la del inicio del cómputo de la prescripción constituyeuna cuestión de hecho irrevisable en principio de casación.

ST1, Rlo Negro, 30/5/90, capte. 7759/90.

El tratamiento de la cuestión referida a la prescripción como así también losactos que tienen entidad para suspenderla, interrumpirla o el cómputo del plazo paraque se opere, son cuestiones de hecho privativas del tribunal de mérito y exentas delcontralor de la instancia excepcional.

STJ, Río Negro, 30/5/90, capte. 7759/90.

Determinar en un accidente del trabajo si medió culpa del trabajador o negligen-cia de la empleadora importa un reanálisis de las circunstancias de hecho, ajenas alrecurso de inaplicabilidad de ley, salvo absurdo.

STJ, Río Negro, 9/3/90, capte. 7678/90.

La discrepancia con el monto resarcitorio dispuesto en el decisorio atacado noconstituye causa suficiente para acoger el recurso extraordinario ya que con ello seestarían usurpando facultados propias del tribunal de mérito-

STI, Río Negro, 7/2/90, capte. 7339/89.

h) Acción contra el tercero responsable del daño

La demanda iniciada contra el responsable del evento dañoso ante la justiciacivil, no implica el ejercicio de la opción del artículo 17 de la ley 9688, que sólo fijalas distintas acciones por las que el trabajador puede optar contra su empleador.

Dictada sentencia en sede civil contra el responsable del daño, el trabajador tiene

240


derecho a reclamar la diferencia a su favor que le adeude el empleador con fundamentoen el artículo 89 de la ley 9688.

CNAT, Sala I, 19/10/89, "Rotondo,P. R. TSS, 1990-333.

i) Prueba de peritas

1) Valoración. Fuerza vinculante

El informe pericial carece de efecto vinculante para los jueces y en la apreciaciónde la prueba gozan de amplias atribuciones en razón del sistema de ``apreciación enconciencia".

CNAT, Sala VIII, 15/11/85, "Argañaráz, E L. c/Establecinriento TextilOeste S.A.", Carpetas DT, 3120.

Los conocimientos técnicos para el discernimiento de la incapacidad deben intro-ducirse en el pleito mediante prueba pericial.


La pericial médica es el medio idóneo para incorporar al proceso conocimientosespeciales de alguna ciencia o actividad técnica especializada.


No puede desmerecerse la conclusión del dictamen in abstracto, sino en concretodentro de su propia construcción y referido al caso analizado.


La prueba pericial debe ser analizada por el magistrado conforme las reglas dela sana critica conjuntamente con las demás pruebas y teniendo en cuenta losprincipios científicos en que la pericial se funda. Ello no significa que el juez estéatado a aceptar sin retamos el dictamen pericial, pues de otro modo estaría de mássu labor decisoria, bastando que el juicio se sometiera a los peritos para que yaestuviera resuelta la cuestión.

CACCLM, La Pampa, Sala I, 4/4189, emite. 4048/88.

Aun cuando el perito médico se refiera al accidente como causa determinante de lalesión, ello de ninguna manera supone la prueba de la relación de causalidad entre elhecho y el daño, cuando el perito ha dictaminado sobre la base de los dichos del actor.


El juez no tiene por qué saber sobre interpretación de asientos contables aunquepor propia inquietud personal esté en condiciones de hacerlo, ya que es bien sabidoque ello no es de su incumbencia pr,ifesional; el juez sabe de derecho, no de asientoscontables.


Para llegar a la designación del perito, resulta necesario el interés demostradopor la parte interesada, por lo que cumplido el plazo de prueba sin que Be llegue a ladesignación, es evidente el desinterés y corresponde la declaración de caducidad dela prueba por negligencia del interesado.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 191111'90, expíe. 4873/90.

241


11) Varios dictámenes sucesivos

Cuando existe disparidad de criterios entre distintas pericias médicas practica-das, corresponde, en principio, adoptar el último dictamen, ya que el mismo mide, enmayor grado, el estado actual de las consecuencias del evento dañoso y su grado decuración, que puede variar con el transcurso del tiempo.

CNAT, Sala VIII, 15/11/85, "Argailaráz, E. L. c/Establecimiento TextilOeste S.A.", Carpetas DT, 3120.

III) Impugnación

La impugnación de la pericia debe tener tal fuerza y fundamento que evidenciela falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se funda el dictamen.El juez sólo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando éste adolezcade deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de las circunstanciasde hecho o por faltas lógicas en el desarrollo de los razonamientos empleados, queconduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación.

CNAT, Sala VIII, 22111189, "Díaz, Cesáreo M. c/Estibajes y ServiciosS.A.", TSS, 1990-532; Id., CNAT, Sala VIII, 27/6/88, "Guida, Isabelc./Transportes Sol de Mayo S.A.", LL, LIII-I, N° 209.

J) Carga de la prueba Muerte

Es clara la regla del art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial y así, surgeimperioso su cumplimiento, ya que si quien alega un hecho no lo prueba, no podráver su pretensión aceptada en la sentencia, atento a que en el proceso se parte delprincipio de que quod non est in =tia non est in mundo, lo que significa que para eljuez todo hecho que no se demuestra es inexistente. Si con fundamento en los artículosP y 8° de la ley 9688 se reclama indemnización por muerte deberá previa e ineludi-blemente acreditarse el "accidente" mencionado en dicho cuerpo normativo, y sóloposteriormente se juzgará la responsabilidad que compete a la accionada en relaciónal evento acaecido.

Trib. Trab. N9 3, Quilrnes, octubre de 1991, "Carballo, ApolinariaM.A. c/Panamericana de Plásticos S.A.1.C. s(Muerte ley 9688", Revistade Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires, diciembre de 1991, vol.II, N9 6, p. 623.

k) Recurso de inaplicabilidad de ley

1) Apredación de la prueba- Requisito de la impugnación

Es insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que no demues-tra el absurdo alegado ni la transgresión del precepto legal que invoca al no contro-vertir las circunstancias fáctieas analizadas por el juzgador de la instancia ordinariapara arribar a la conclusión cuestionada.

SOSA, 14/5/91, "Unieres, Alejandro c/SOMISA 8/Indemnización porenfermedad accidente", L. 45.848, Revista de Jurisprudencia Provin-cial, Buenos Aires, agosto de 1991, vol. II, N9 2, p. 147.

242


II) Cuestiones de hecho. Prescripción

Determinar si transcurrió o no el plazo legal de prescripción y su punto de partida,son cuestiones de hecho irrevisibles en casación y ajenas al recurso extraordinario deinaplicabilidad de ley, salvo la existencia de absurdo.

SCBA, 1415191, "Umeres, Alejandro c/SOMISA s/Indemnización porenfermedad accidente", L. 45.848, Revista de Jurisprudencia Provin-cial, Buenos Aires, agosto de 1991, vol. 11, N9 2, p. 147.

III) Cuestiones de hecho. Accidente del trabajo

Establecer cuándo el dependiente adquirió conocimiento de su minusvalía labo-rativa —época a partir de la cual comienza a correr la prescripción de la acción derivadade una enfermedad accidente— constituye una típica cuestión de hecho cuya evaluacióncorresponde en forma privativa a los jueces de grado y por lo tanto la decisión queasí lo determina es ajena a la casación, salvo que se denuncie y demuestre la existenciade absurdo.

SCBA, 1213/91, L. 45.885, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, octubre de 1991, vol. 11, NI9 4, p. 393.

17) EXTINCION DEL CONTRATO COMO CONSECUENCIA DEL ACCIDENTE

a) Aplicación del artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo

En principio no hay inconvenientes para admitir que el accidente del trabajo alno provocar por sí la resolución del contrato admite en todos los supuestos de inca-pacidad, sea ésta absoluta o relativa, la aplicación de los supuestos del artículo 212de la Ley de Contrato de Trabajo. En este mismo contexto, sin embargo, no se adscribela posibilidad de aplicación del artículo 211 del mismo cuerpo legal, tal como lo hizola demandada cuando notificó a su dependiente que le reservaba el puesto.

CACCLM, La Pampa, Sala 1,26/4/90, expte. 4566/90.

El articulo 254 de la Ley de Contrato de Trabajo rige las alternativas del vínculocontractual en casos de accidentes del trabajo. Dicha norma es sumamente amplia yse aplica al trabajador que es despedido —despido directo o indirecto— por incapacidadfísica o mental, la única condición es que dicha incapacidad sea sobreviniente a lainiciación de la prestación de servicios.


La negativa a suministrar tareas configura un hecho gravemente injurioso, porafectar intereses materiales y morales del trabajador y ello justifica la denuncia dela relación.


Si el trabajador (accidentado en un accidente del trabajo) requirió reiteradamentea su empleador que se le otorgaran tareas, concurrió al examen médico que al efectose lo citó y desde entonces y por el lapso de 20 días se le contestó tan sólo que seestaba buscando la tarea adecuada sin resolver la situación, no puede menos queapreciarse ello como una injuria clara a los intereses del trabajador cuya situación

243


debió resolverse inmediatamente a la luz de lo dispuesto por el artículo 212 de la Leyde Contrato de Trabajo.

CACCLM, La Pampa, Sala 2.

El empleador asume íntegramente los riesgos del negocio y como tal es respon-sable de las obligaciones derivadas del contrata de trabajo, no quedando relevado desu obligación de dar ocupación por el solo hecho de abonar el salario si no procura asu dependiente una efectiva tarea de acuerdo a su categoría profesional.


Si se interpreta que existe una incapacidad absoluta, se debe pagar la indemni-zación del párrafo 42 del artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo que corres-pondería por aplicación del artículo 254 de la citada ley. Si la incapacidad advertidaera relativa debe acreditar el demandado si se encuentra en el supuesto de no podero no querer asignar tareas, casos de los que se deriva un régimen indemnizatorio,según sea el párrafo 2' o 3' del artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo el quesea de aplicación. En consecuencia, si no se acredita la imposibilidad de reincorporarse legitima el supuesto de los artículos 242 y 246 de la Ley de Contrato de Trabajo.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 26'400, capte. 456690.

La aplicación del artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo corresponde nosólo por lo que surge del artículo 254 del mismo cuerpo legal, sino además porque esde toda lógica que si corresponde en el caso de resolución por causa ajena a la relación,con igual o mayor razón corresponderá en caso de que la incapacidad obedezca a uninfortunio que tiene por causa única, precisamente, al trabajo. Sería incongruentepor otra parte que se reconozca a los causahabientes del trabajador una indemnizaciónpor su antigüedad, en caso de que fallezca (art. 246, L.C.T.) y que la misma le seanegada al propio trabajador cuando sólo queda incapacitado.


b) Inapikabilldad del artículo 211 de la Ley de Contrato de Trabajo

La norma del artículo 211 de la Ley de Contrato de Trabajo no resulta compatible,y asiste razón a la sentencia cuando afirma que la aplicación que se hizo de la Leyde Contrato de Trabajo, a partir de ese artículo, se tradujo en un perjuicio para eltrabajador, a quien se le dijo que el empleador no tenía tareas para asignarle, sinofrecerle siquiera la indemnización que en virtud del artículo 212 de la Ley de Contratode Trabajo le hubiera correspondido en tal supuesto.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 26/4/90, capte. 4566190.

Como las partes se habrían comportado conforme al criterio del artículo 211 dela Ley de Contrato de Trabajo, cabe en cuanto es compatible adoptar la solución queesta norma contempla, de conformidad con lo que señala la doctrina, es decir quedurante el año de conservación del empleo no deben abonarse salarios. Esta soluciónla impone la buena fe, pues si la patronal se comportó como si la cuestión se tratarade una enfermedad inculpable, no es menos elocuente el silencio que mantuvo elempleado durante todo ese tiempo sin reclamar tareas compatibles con su situación

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y poner a disposición de su patronal su capacidad de trabajo (arta. 103, 63,212 y 254,Ley de Contrato de Trabajo).


e) Ineapaddad

Se ha dicho que el accidente del trabajo no provoca por sí necesariamente laresolución del contrato, por lo que admite en todos los supuestos que ello ocurra, laaplicación de los distintos párrafos del artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 10/12/90, "Ponteprimo de Entisne e/Re-frescos del Oeste S.A. s/Demanda laboral", expte. 4890/90, sentenciasfa. 379, Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenas Aires -La Pampa,setiembre de 1991, vol. II, 1■19 3, p. L. P. 38.

En caso de extinción de la relación por incapacidad por accidente no se adscribela posibilidad de aplicación del artículo 211 de la Ley de Contrato de Trabajo puestoque el mismo resulta incompatible con el régimen legal de los accidentes del trabajo,lo que no ocurre con el mencionado artículo 212.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 10/12/90, "Positeprimo de Entisne c/Re-frescos del Oeste S.A. s/Demanda laboral", expte. 4890/90, sentenciasfa. 379, Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires -La Pampa,setiembre de 1991, vol. 11, N? 3, pa. L. P. 38 y ss.

18) PRESCRIPCION DE LA ACCION

Antes de la vigencia de la reforma se había admitido con relación a la prescripciónque el hecho generador al que se refería el artículo 19, en su vieja redacción, no eranecesariamente el accidente que puede o no generar incapacidad, sino la incapacidadmisma, lo que permitiría una interpretación coherente con la que admite el artículo258 de la Ley de Contrato de Trabajo.


La prescripción se computa desde que la víctima tuvo exacto conocimiento ycerteza de su incapacidad, no siendo esencial contar con valoración aritmética delgrado de incapacidad.


Cuando el artículo 257 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que laprescripción comenzará a correr desde la determinación de la incapacidad, se refiereal conocimiento que de ello pueda verosímilmente tener el damnificado, lo cual seobtiene, en algunos casos, con el alta médica.


Cuando el artículo 257 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que laprescripción comenzará a correr desde la determinación de la incapacidad, no se estárefiriendo al momento en que la junta médica o un profesional dice que importa undeterminado porcentual, sino al momento en que puede apreciarse realmente quecomo consecuencia del accidente el operario ha quedado efectivamente incapacitado.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 2318/88, expre. 3912/88.

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APENDICE JURISPIRUDENCIAL

No puede interpretarse que la incapacidad quede recién configurada definitiva-mente con la sentencia, porque de aceptarse tal criterio y atento a lo dispuesto porel artículo 19 de la ley 23.643, habrá desaparecido el instituto de la prescripción enmateria de accidentes del trabajo.

STI, Río Negro, 23/2/89, expte. 7341189.

Cuando el perjuicio es la consecuencia de un proceso de duración incierta, laprescripción corre desde que el daño es cierto y su apreciación es posible.

ST1, Río Negro, 301590, expte. 7759/90.

El hecho de que existan numerosos exámenes médicos, intervenciones quirúrgicasy juntas médicas permite concluir que la víctima tenía desde hacía un lapso prolongado,concreta comprensión de la existencia de un dallo cierto y susceptible de apreciación.

ST1, Río Negro, 3015190, expte. 7759/90.

Se adquiere un derecho cuando se reúnen todos los presupuestos de hechoexigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativajurídica individualizada, por lo que la prescripción comenzará a correr desde que elobrero afectado estuvo en condiciones de enterarse de la existencia de su incapacidad.

ST1, Río Negro, 30V5190, expte. 7759190.

Corresponde tomar como fecha para el cómputo de la prescripción de la acciónde reagravación, el momento en que el trabajador toma conocimiento de ese agrava-miento de la incapacidad y no la fecha del primigenio accidente.

CACCLM, Neuquén, Sala 11, expíe. 185/90.

A partir de la reforma introducida por la Ley de Contrato de Trabajo, en los casosde accidentes del trabajo el cómputo de la prescripción sólo debe reputarse iniciadocuando la víctima ha tomado cabal conocimiento de su minusvalía y del origen deéste en el siniestro, dato subjetivo que tiene que estar respaldado por un elementoobjetivo de carácter técnico que permita calificar la actitud del sujeto accidentado encuanto a SU déficit de aptitud laboral y la vinculación causal entre ese estado y elmotivo que lo originara en el marco de la ley 9688.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el cálculo del plazode prescripción ha de iniciarse desde el hecho que determina la incapacidad en formafehaciente, lo que requiere una apreciación objetiva que ponga de manifiesto el cabalconocimiento de la invalidez por parte del trabajador, sin que pueda suplirse estaexistencia sobre bases inciertas que no demuestren de manera concluyente que dejótranscurrir el plazo legal consciente de la afección que sufría.

El cambio de tareas no demuestra por sí mismo que el trabajador tuvieseconocimiento cabal y fehaciente de una disminución de capacidad laborativa.

En el caso de haber iniciado un pedido de jubilación por invalidez no puedeconsiderarse que el trabajador tomó cabal conocimiento de su déficit de aptitud hastaser notificado de la resolución respectiva.

La apreciación de los informes periciales es facultad de los jueces conforme a laregla de la sana crítica, por lo que tienen a su respecto la misma libertad deponderación que para el análisis de las demás medidas probatorias.

CNAT, Sala II, 31/5/90, "Cavallaro, Santiago Juan clCía. General FabrilFinanciera S.A.", Revista Salid Ocupacional, atril-junio de 1991, p. 38.

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En materia de accidentes del trabajo el plazo de prescripción de la acción es dedos años a partir de "producido el hecho generador de la responsabilidad" (art. 19,ley 9688), norma modificada por el artículo 258 de la ley 2L297 que determina queel plazo de dos años correrá "desde la determinación de la incapacidad o el falleci-miento de la víctima".

Sea que apliquemos una u otra disposición legal, lo cierto es que la prescripciónnunca podrá empezar a correr antes de que el actor torne conocimiento de la dolenciaque lo aqueja, que es el hecho que da nacimiento al derecho al resarcimiento (art.3956, C. C.) en virtud del principio romano que determinaba actio non nata nonprwscribitur —cfr. SCBA, "Aguirre, Ramón c/CAP (La Negra)", sent. 26-3-74, en DT,1974, p. 911; Meilij, Gustavo R., Comentario a la Ley de Accidentes del Trabajo, p.143, nota 377—.

Surgiendo del veredicto que el actor tomó conocimiento de las dolencias quepadecía en el mes de octubre de 1986 y habiendo promovido la demanda el 13 desetiembre de 1988, no habiendo, por tanto, transcurrido el plazo liberatorio de dosaños, la defensa será desestimada.

Trib. Trab. N9 2, Lomas de Zamora, 27/8/90, 'Rodriguez, luan R.c/Cerveceda Biedtert S.A. s./Indemnización ley 9688", expte. 13.123,Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires, diciembre de 1991,vol. II, N9 6, p. 616.

Cuando se reclama indemnización por el padecimiento de una dolencia incapa-citante de pausada y prolongada evolución, para calcular el lapso de prescripción, elmomento más adecuado es por su objetividad, aquel en que ha cesado la relaciónlaboral, ya que con ello indudablemente se ha puesto fin a los factores lesivos queeventualmente pudieran resultar atribuibles como relación causal.

Esas conclusiones lucen como atinadas y razonables, ya que importa poner unalimitación a que el reclamo por una enfermedad accidente se torne imprescriptible,pues de otra forma la toma de conocimiento de la incapacidad quedaría librada a laexclusiva libertad del interesado, violando así el principio de seguridad jurídica quees notorio tiene igual, sino superior jerarquía que los derechos del trabajador, los quesi bien en principio son irrenunciables e indisponibles, lejos están de ser imprescrip-tibies.

CNAT, Sala VIII, 28-6-91, "De Castro, Mateo losé c/Ig,gam S.A.I.",Carpetas DT, 3355.

19) TRAMITACION ADMINISTRATIVA

Formalizada la denuncia administrativa de un infortunio del trabajo (art. 25, ley9688), en el supuesto de controversia se suscito un conflicto individual de trabajo queno pierde su naturaleza de tal por el incumplimiento dele obligación legal que implicaefectuar la denuncia de su acaecimiento.

Radicada ante la instancia administrativa del trabajo provincial la denuncia deun infortunio laboral, cualquiera de las partes involucradas —trabajador y empleador—tienen dos alternativas posibles: a) aceptar el procedimiento administrativo que enel ámbito de la provincia de Buenos Aires establece la ley 10.149 y su decretoreglamentario 6409/84, en cuyo caso el trámite es de oficio y la intervención de quienes

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lo aceptaron se torna obligatoria, y b) declinar la instancia administrativa acudiendoa formalizar el reclamo ante sede judicial como también está previsto en los artículos75 y 9° de la ley citada.

Si se acepta por las partes el procedimiento administrativo reglado por la ley10.149 y su decreto reglamentario, la resolución definitiva que dicte el órgano admi-nistrativo será ejecutable ante los tribunales del trabajo con jurisdicción en el lugardonde se prestó el servicio (arta. 38, ley 10.149 y 81, clec. reg. 6409/84).

En el supuesto de actuaciones administrativas por infortunios deI trabajo trami-tadas según el régimen provincial de la ley 10.149, la voluntad de declinar dichainstancia debe expresarse claramente por las partes antes de dictarse la resoluciónadministrativa fijando la indemnización, en cuyo caso el conflicto podrá dirimirsesede judicial.

El cumplimiento de la obligación legal de realizar la denuncia del accidente yloenfermedad ante la autoridad administrativa del trabajo no conlleva necesariamentela obligatoriedad de la intervención de la instancia administrativa —provincial onacional— cuando cualquiera de las partes interesadas manifiesten oportunamentesu decisión de declinar la misma.

No resulta oponible a la parte que declinó oportunamente la intervención de laSubsecretaria de Trabajo provincial la resolución que fija la indemnización por acci-dente del trabajo; en consecuencia, no puede considerarse que a su respecto el trámiteadministrativo y su decisión final adquiera eficacia para que en sede judicial se tengapor acreditado dicho infortunio que debe probarse ante la justicia del trabajo.

SCBA, 12/12/89, "Goicocchea, Miguel Antonio c/Automóvil Club Ar-gentino s/Cobro ele indemnización por accidente del trabsjo", 1.43.032,Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires, mayo de 1991,vol. I, NI 4, ps. 349/350.

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CAPITULO SEGUNDO


1. LA CONCAUSALIDAD 250

2. OBLIGACION DEL TRABAJADOR 251

3. COMPUTO DEL PLAZO DE LA PRESCR1PCION 261

4. INCIDENCIA DE LAS MODALIDADES DEL TRABAJO 261

5. ENFERMEDAD PROFESIONAL 252

6. CASULSTICA 254

CAPITULO SEGUNDO


SUMARIO

1) LA CONCAUSALIDAD

2) OBLIGACION DEL TRABAJADOR

3) COMPUTO DEL PLAZO DE LA PRESCRIPCION

4) INCIDENCIA DE LAS MODALIDADES DEL TRABAJO

5) ENFERMEDAD PROFESIONALa) Prueba concreta de incapacidad originada en la tareab) Teoría de la indiferencia de la coricausac) Toma de conocimientod) Reconocimiento médico preocupacional. Falta de indicacióne) Preeminencia de la norma general por sobre el decreto 4389/73, que

instrumentó un cuadro cerrado

6) CASUISTICAa) Afecciones cardíacasb) Afecciones coronarias causadas por el estrésc) Afección columnariad) Artropatíae) Brucelosisf) Estrésg) Fracturash) Hipoacusia

1) Nivel de ruido inferior a los 90 dbAII) Daño moralIII) Bilateralidad de los trances acústicos vinculados al ruido industrial

i) Neurosis depresiva de origen traumáticoj) Suicidio

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k) VáricesI) ('grga de la pruebaII) Bilateralidad de la dolencia

1) Afección psiquiátrica. Concausalidad. Improcedencia

1) LA CONCAUSALIDAD

Tratándose de una enfermedad accidente, es obvio que la presunta influenciaconcausal de las condiciones de trabajo en el iter incapacitante, cesa con la extinciónde la relación de trabajo.

Tratándose de una enfermedad eventualmente incapacitante, el trabajador quedemanda debe actuar diligentemente a fin de determinar la existencia y grado de laincapacidad y su posible vinculación con las tareas, pues lo contrario conduciría aprolongar los plazos de prescripción en relación directa con la desidia del interesado,resultado cuya irrazonabilidad es evidente, salvo que el trabajador invoque motivosatendibles para justificar su inacción.

CNAT, Sala VI, 1317/90, "Dinalnico, E. ciU.O.M.R.A.", DT, 1990-2215.

En los casos de enfermedad accidente en los que la reparación se reclama sobrela base del derecho común con fundamento en el artículo 1113 del Código Civil,corresponde desentrañar de la prueba si el lugar, las condiciones de trabajo o la tarea,actuaron como factor concurrente, desencadenante o agravante del proceso patológico,al cual el trabajador tenla una predisposición o labilidad particular.


Carece de entidad práctica, dado el marco legal de referencia (ley 9688), distinguirsi las tareas fueron desencadenantes de la enfermedad o si la agravaron, puesto queademás de no ser conceptos contradictorios, llevan dentro del marco de la ley citadaa la misma conclusión respeettrrteltr responsabilidad objetiva aplicable.


No puede sostenerse que existe enfermedad accidente cuando lo que produce eltrabajo es sólo la agudización de la sintornatologia de la enfermedad padecida por elobrero, de manera tal que realizando o no dichas tareas, se negarla al mismo estadoen el proceso de la enfermedad.


Poco importa que la lesión o enfermedad preexistente o concausal se hubiera ono manifestado antes del accidente, ya que lo único que resulta gravitante es su realexistencia y su contribución al agravamiento del daño.

CACCLM, La Pampa, Sala I, 25/3/88, capte. 3755188.

Si la acción por accidente del trabajo no está fundada en la ley 9688, sino en laacción del derecho común, la concausa no ea indiferente y debe ser tenida en cuenta,ya que no puede recaer sobre el empleador la responsabilidad por un daño que enparte es producto de las condiciones orgánicas del accionante.

CACCLM, La Pampa, Sala I, 28/2189, capte. 4083/88.

250

INDEMN1ZADION DE LAS ENFERMEDADES DEL TRABAJO

2) OBLIGACION DEL TRABAJADOR

Tratándose de una enfermedad accidente, se debe poner a cargo del trabajadorque demanda, después de transcurrido el plazo de prescripción, la acreditación deque, sin culpa de su parte, dicha determinación —o la toma de conocimiento de laexistencia de incapacidad laborativa— ocurrió en época posterior.

El trabajador que sabe que padece una enfermedad eventualmente incapacitante,debe actuar diligentemente a fin de la determinación de la existencia y grado de laincapacidad y su posible vinculación con las tareas.

CNAT, Sala IV, 1317/90, "Dinilnico, E. c/U.O.M.R.A.", DT, 1990-2215.

3) COMPUTO DEL PLAZO DE LA PRESCRIPCION

Tratándose de una enfermedad accidente se deberían tener por no prescriptaslas acciones iniciadas dentro de los 2 años de la fecha del acto o hecho extintivode la relación de trabajo, quedando a cargo del excepcionante la prueba de quemedió una determinación anterior de la incapacidad (art. 258, Ley de Contrato deTrabajo).

CNAT, Sala IV, 13/7/90, "Dinúnico, E. c/U.O.M.R.A.", DT, 1990-2215.

En el caso de la enfermedad profesional o la enfermedad accidente, la determi-nación de la existencia de la incapacidad se presenta en forma complicada pues éstasgeneralmente no se manifiestan sino en forma gradual y lo que en principio aparececomo un simple malestar que impide la prestación del servicio con el tiempo se vaagravando tansformándose en una enfermedad incapacitante de la cual el trabajo hasido causa determinante o coadyuvante. La dificultad entonces de fijar el punto departida está dado por el propio desarrollo de la enfermedad, razón por la cual elartículo 258 de la Ley de Contrato de Trabajo ha resuelto la cuestión disponiendopara aquél la fecha de la determinación de la incapacidad. A partir entonces delconocimiento de que la enfermedad ha producido un grado de incapacidad laboralcomienza a correr el término de prescripción.

CACCLM, La Pampa, 21/11/90, "Patek c/Luna Hermanos S. A. 5/De-manda laboral", expte. 4918/90, sentencias fs. 352, Revista de Juris-prudencia Provincial, Buenos Aires-La Pampa, setiembre de 1991,vol. II. N° 3, p. L. P. 39.

4) INCIDENCIA DE LAS MODALIDADES DEL TRABAJO

Aun cuando no es determinable en términos absolutos la incidencia que pudierantener las modalidades del trabajo en la eclosión de la enfermedad del obrero, corres-ponde la indemnización cuando no es descartable la gravitación de aquéllas y existencircunstancias especiales que conducen por vía de presunción a concluir en este últimosentido.

CNAT, Sala IV, 12/12/86, "Baldesarre, A. c/Establecimiento TerrabusiS.A."

251

APEN DICE JURISPRUDENCIAL

5) ENFERMEDAD PROFFSIONAL

a) Prueba concreta de incapacidad originada en la tarea

Si bien es cierto que de un modo general podría decirse que las múltiplesfunciones que tiene que desempeñar a un mismo tiempo un conductor del transporteautomotor de pasajeros, pueden llegar a resultar nocivas para la salud del trabajadorque se ve sometido a un sinfín de lesiones, ello solo no basta para concluir que tengaderecho a ser resarcido si no hay una prueba contundente acerca de una incapacidadque tenga su origen en el trabajo.

CNAT, Sala IV, 19/12/89, "Guajardo, Luis Mario c/La Cabaña S.A.",Carpetas DT, 3133.

La demandada debe acreditar en el curso del proceso que las causas de lasdolencias del actor son ajenas al trabajo de esfuerzo realizado, o que haya contribuidoalgún factor concausal a la producción de las mismas.


b) Teoría de la indiferencia de la concausa

Conforme con la teoría de la indiferencia de la concausa, no se exige que el factorconcausal sea el desencadenante de la dolencia, sino que basta que haya actuadodespertando, exteriorizando, facilitando el desarrollo o agravando una enfermedadpreexistente.

Para que una afección sea considerada como enfermedad accidente es suficienteun vínculo de concausalidad con las labores desempeñadas por el dependiente, sinque importe —cuando se reclama por la ley 9688— en qué grado participó el trabajo,bastando que haya actuado como factor agravante aunque no sea el desencadenantede la dolencia.

Habiéndose exteriorizado las dolencias de las actoras durante la relación laboralque vinculó a las partes, actuando el factor ambiental de su trabajo con incidenciaconcausal en tales afecciones incapacitantes, no obsta a la solución propuesta laantigüedad en el empleo que tenían aquéllas.

SCBA, 15/8/89, "Mates de Vergara. Irma y otras c/Frigorlfico GepaS.A.", Carpetas DT, 3102.

La teoría de la indiferencia de la concausa surgió para dar satisfacción a ciertoscasos de enfermedades causadas por el trabajo, en los que la existencia de unapredisposición orgánica impedía atribuir sólo a aquél la calidad de causa de laincapacidad. Se ideó así, un sistema que, acreditada la nocividad de la tarea o delas condiciones de sus prestaciones, atribuía la incapacitación sólo a la causalaboral, desechando como indiferente la causa extralaboral. Va de suyo que lallamada concausa laboral es tal porque es, ante todo, causa que concurre con otrau otras. Es decir, aunque parezca obvio, que debe poseer virtualidad lesiva por símisma.

No es dudoso que cualquier persona afectada por una enfermedad tendrá mejoresposibilidades de eliminarla o controlar su evolución si no trabaja. De donde se infiereque, en mayor o menor medida, todo trabajo constituye un factor negativo para lasalud de un sujeto predispuesto a contraer enfermedades incapacitantes. Lo que no

252

INDEMNIZACION DE LAS ENFERMEDADES DEL TRABAJO

significa que, en todos los casos, deban ser considerados como factores concausales aefectos de la aplicación de la ley 9688. Ello sólo ocurrirá cuando el tipo de trabaja olas condiciones ambientales sean eficaces por sí mismos para desencadenar el espe-cífico mal incapacitante.

CNAT, Sala VI, 31/1(W88, "Colombo, Héctor Gerardo c./YacimientosPetrolíferos Fiscales", Carpetas DT, 3041.

c) Toma de conocimiento

La toma de conocimiento por el trabajador de la incapacidad derivada de laenfermedad accidente que padece, no requiere la técnica y precisa graduación deldéficit laborativo ni se vincula necesariamente con la decisión de la junta médicaefectuada a los fines de obtención del beneficio jubilatorio.

SCBA, 2/4/91, L. 45.729, Reviara de Jurisprudencia Provincial, BuenosAires, setiembre de 1991, vol. II, Ng 3, p. 306.

d) Reconocimiento médico preocupadonaL Falta de indicaci6n

Si luego del accidente se pretende que la lesión que padece fue consecuenciaexclusiva o concausal de la enfermedad previa, la demandada debió acreditarlo demanera contundente, puesto que el examen preocupacional sin advertencia algunaopera en este caso como prueba en contra.

La falta de aviso del accidente constituye una violación de las normas delcontrato, pero no obsta a su reconocimiento. Cabe sehalar que por accidente no sólodebe entenderse el hecho traumático que, simultáneamente con su acaecimiento,produce un debo concreto, sino que también es comprensivo del concepto de aquelloscasos en los que, con el correr del tiempo, aparecen lesiones en el individuo quereconocen su origen en algún hecho sucedido con anterioridad.

CACCLM, La Pampa, Sala 1,2/4191, "Primo, Osvaldo José c/BolsasPampeanas S.A. (B.O.P.A.S.A.) s/Lsboral por accidente del trabajo",expte. 5048/91, r. C. A., Revista de Jurisprudencia Provincial, BuenosAires, agosto de 1991, vol. II, NI 2, p. 29.

e) Preeminenda de la norma general por sobre el decreto 438W73, que Instrumentóun cuadro cerrado

El concepto de enfermedad profesional está delimitado por el decreto-ley18.913/70, artículo 45, que agregó un apartado final al artículo 22 de la ley 9688: 'Seconsiderará enfermedad profesional toda aquella que sea motivada por la ocupaciónen que se emplea el obrero o empleado".

A partir de la modificación efectuada a la ley 9688 por decreto-ley 18.913/70,basta demostrar la motivación de la enfermedad por el trabajo para que el fenómenomorboso sea absorbido normativamente, siendo a partir del decreto-ley mencionadosuperada por el concepto de enfermedad profesional.

Cumpliendo con la segunda alternativa del convenio internacional 121 de laOrganización Internacional del Trabajo, el decreto 438W73 (B.O. del 27/7/73) hainstrumentado, con relación a las enfermedades accidente, un cuadro cerrado en

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contradicción con la norma general, que establece un cuadro abierto, panorama quese agrava aún más si tenemos presente que el mencionado decreto procede del áreadel Ministerio de Trabajo cuando, en esta materia, es competente el de BienestarSocial, lo que lleva a concluir que el decreto en cuestión es inconstitucional.

El convenio internacional 121 estableció que todo país miembro de la Organi-zación Internacional del Trabajo debe legislar mediante alternativas: perla primerase presenta un cuadro cerrado de las afecciones, siempre que incluya como mínimolas detalladas en el anexo 1 del convenio; por la segunda, en cambio, la legislacióndebe proporcionar una definición general de la enfermedad profesional que sea losuficientemente amplia como para incluir las detalladas en el anexo I, pero abiertaa nuevas posibilidades.

Nuestro país aceptó las dos alternativas previstas en el convenio internacional121 de la Organización Internacional del Trabajo con relación a las enfermedadesprofesionales, con el agravante que mediante el cuadro cerrado del decreto regla-mentario no se comprenden todas las enfermedades profesionales, sino solamentelas enumeradas en él (dee. 18.913/70), ya que si se presenta alguna dolencia «moti-vada por la ocupación" que no está indicada en el decreto reglamentario, no podríaser considerada como tal, razón por la cual corresponde aplicar la norma generalsuperando la reglamentaria,

CNAT, Sala VI, 1(19/91, "Scromeda, Juan Constaraino c/faglomadS.A. y otro", DT, 1991-2092.

6) CASUISTICA

a) Afecdones cardíacas

El desempeño en zonas sometidas a condiciones climáticas rigurosas —como RíoNegro, Neuquén, Santa Cruz y Tierra del Fuego— donde las distancias que separana loa centros poblados tornan por demás gravoso el quehacer del agente viajero,implica una serie de riesgos que se acentúan ostensiblemente en el caso de unapersona con antecedentes o inclinación a la deficiencia cardíaca.

CNAT, Sala VII, 18/11/88, sent. 16.512, "Caruso, Juan c/Grafa S.A.",DL, 1990-330.

b) Afecciones coronarlas causadas por ei estrés

La enfermedad coronaria causada por el "estrés" reiterado o permanente esindemnizable por la vía de la acción especial tarifada de la ley 9688, si ha sido unade las causas o concausas de su aparición el trabajo en que se desempeñaba.

CNAT, Sala VIII, 29/7188, "Di Mauro, Nataho Rosario c/Secretaríade Estado de Minetia", Carpetas DT, 2892.

Si bien la cardiopatía es una insuficiencia coronaria por arteriosclerosis deetiología desconocida, las particularidades de la actividad marítima, con gua esfuerzosilsicos y estrés, intervienen como factor concausal para agravar la dolencia, por loque tal enfermedad resulta indemnizable en los términos de la ley 9688-

CNAT, Sala II, 25/2182, sent. 49.584, "Ferrer, Matías e/Enna".

254

fNDEMNIZACION DE LAS ENFERMEDADES DEL TRABAJO

e) Afección columnaria

Configura enfermedad profesional "la afección columnaria con signología clínicainvalidante que incapacita al trabajador en el 15% de la total obrera en donde loscontinuos movimientos y esfuerzos ejercidos sobre las articulaciones actuaron comoun elemento acelerador de su evolutividad y generador de la ruptura del equilibrioanáfora° funcional".

Se tuvo por cierto en el fallo que la responsabilidad del empleador se origina enuna doble vía:

a) la subjetiva, que se remite a la culpa (art. 1109, Cód. Civil), emanada del nocumplimiento de las disposiciones de los artículos 82, inciso d) y 92, inciso a) de la ley19.587 y 23, 27 y 28 del decreto 351179, y

b) la objetiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1113 del Código Civil respectode la teoría del riesgo creado, según el cual se pone a cargo del dueño de las cosas laobligación de resarcir los daños causados por el riesgo o vicio de las mismas, en razónde que las que manipulaba el actor de propiedad de la demandada, actuaron en elcaso de autos "en forma mediata ocasionando un daño conforme al curso normal,natural y ordinario de las cosas".

Las cosas que a criterio del tribunal originaron el perjuicio a la salud deltrabajador, o sea bolsas y fardos pesados colocados en carretones y empujadosmanualmente que requerían esfuerzos y movimientos continuos, si bien no son ensí mismas riesgosas, pudieron adquirir una potencialidad dañosa, inde-pendientemente de su calidad o aparente inofensividad, en razón de las peculiari-dades de las tareas realizadas por el trabajador, el estado de salud de éste y lamodalidad de su desempeño al exigirle esfuerzos físicos mediante constantes yrepetidos movimientos de su cuerpo (art. 1113, parte 2a in fine, Cód. Civil; causaL. 34.885, sent. del 17/12185).

Por tal razón, el encuadre normativo y de la doctrina legal de aplicación que eneste aspecto efectuó el Tribunal de origen resulta correcto y no puede ser conmovidomediante las impugnaciones invocadas en el recurso.

SCBA, 15/5/90, "Folmer, Valentán c/Firestone Argentina S.A.1.C.",Errepar DLE, t. IV, p. 730.

d) Artropatfa

Fundado en que la artropatía (lesiones en distintas articulaciones), focalizadasa nivel de la rodilla izquierda y en ambos pies, con características moderadas, sinlesiones osteoarticulares que presenta el actor, sólo le condicionan una minoraciónlaborativa equivalente al 20% de la total obrera, el a quo desestimó el reclamoimpetrado con sustento en el artículo 212, párrafo 45 de la Ley de Contrato de Trabajo(t. o., TSS, 1976-2411), porque el déficit de que es portador aquél no le imposibilitael desempeño en tareas productivas.

El vencido recurre contra tal decisión (a tenor del memorial de fa. 119/20), enprocura de revertir la suerte del pleito, pero no le asiste razón, porque con inde-pendencia de los argumentos que ensaya la recurrente, existe una circunstancia quefue oportunamente introducida como defensa por la demandada y que obsta, en formatotal, a la procedencia del reclamo. Esto es, que el actor percibió, al momento de su

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egreso, la indemnización por despido incausado, que tenga por reconocido en méritoa lo preacripto por el artículo 82, inciso b, de la Ley Orgánica.

En tales condiciones y conforme lo tiene reiteradamente resuelto esta Sala (inre nredro, Aruselmo A. c/Líneas Expreso Limera S.A.", sent. 63.938, del 26/10/89,entre otros), como ambas indemnizaciones no son acumulables porque respondena una misma causa, cual es la ruptura del contrato de trabajo (la indemnizacióndel artículo 212 contempla un supuesto de incapacidad del trabajador que, por sumagnitud, extingue el vínculo y la percibida por el actor —conf. artículo 243 de laLey de Contrato de Trabajo, texto ordenado—), el cese incausado de la relación deNorberto Stornello carece de derecho a la indemnización pretendida.

CNAT, Sala IV, 2712/90, "Stomello, N. c/Delb Perilla S.A.", TSS,1990-337.

e) Brucelosis

Los embutidos elaborados con carne vacuna y porcina constituyen la cosa ries-gosa, con aptitud para provocar daño, o viciosa —por ser portadora del agente infecciosoque transmite la enfermedad— en el supuesto de brucelosis.

La omisión de proveer guantes y barbijo a los operarios, medio de prevenciónaconsejable en el caso de bruceIosis, genera la responsabilidad contractual previstapor el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo (t. o. 1976).

La inexistencia de daño material no impide que proceda la reparación del dañomoral cuando la brucelosis no ha dejado incapacidad pero ha generado padecimien-tos.

CNAT, Sala II, 1915/86, "Rivero, Norma B. c/Frigcrífico MinguillónS.A.", Carpetas DT, 3164.

1) Estrés

El estrés no es uno de los elementos integrantes del "infarto" pudiendo serconsiderado a lo más como un desencadenante, para lo que se requiere una demos-tración de causa a efecto, es decir certificación de un shock afectivo seguido deinmediato o a muy breve plazo, de la crisis coronaria.

CNAT, Sala II, 2714'89, "Aman, J. A. c/Cuareta S.A. Volcán", CarpetasDT, 3069.

El estrée o síndrome general de adaptación, es producido por las reacciones delorganismo al adaptarse a las exigencias y modificaciones del entorno o de su propiointerior y no puede evitarse mientras subsiste la vida, ya que todo sistema vivientese adapta de modo constante a las variaciones internas y externas. los factoreslaborales son una de las fuentes posibles de estrés, pero a los fines de obtener laindemnización derivada de la ley de accidentes del trabajo, ea necesario que se acrediteque la tarea que realizaba el actor requería constantes reacciones de alarma ycomportaba grandes responsabilidades (del voto del doctor Guibourg).

CNAT, Sala 111, 30/6/89, sent. 58.633, "Nievas, Blanca E. c/Empresade Ferrocarriles Argentinos", DL, 1990-330.

El adentro y el afuera del hombre no están separados por la piel del cuerpo. El

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concepto tradicional de ''accidente" del trabajo debe extenderse a otras situacionescomo las que se derivan de la tensión y el estrés.

CNAT, Sala V, 23/2188, "Dueluox, Carlos B. c/La Naviera S.A.C.",Carpetas DT, 21375.

Para que la enfermedad coronaria sea considerada consecuencia del estrés labo-ral, resulta necesaria una prueba concreta de que el trabajo ha sido una de las causasde la aparición de la cardiopatía.

CNAT, Sala VI, 31/10/88, "Colombo, H. G. c/Yacimientos PetrolíferosFiscales", Carpetas DT, 3041.

No resulta equitativo apreciar al trabajo como concausa de ciertas afecciones porsu incidencia en el estrés, a menos que se pruebe que el tipo de tareas o las condicionesde su prestación configuran una causa de estrés apreciablemente mayor que la quepuede suponerse normal en la vida de una persona sometida al ambiente en que semueve. Sólo en ese supuesto puede generarse responsabilidad laboral.

CNAT, Sala III, 22/2/90, "Migliarini, A. O. c./ENTel", DT, 1991-2091.

g) Fracturas

En efecto, las constancias de autos corroboran que el trabajador —estibadorportuario— se fracturó el dedo meñique derecho en momentos en que intentaba«barretear" una carretilla semihidráulica de transporte de mercancías en el interiorde la bodega de un barco y ello como fruto de un golpe sufrido por la propia barreta(barra de metal) que estaba manipulando.

Ahora bien-, un evento como el reseñado torna operativas las prescripciones delartículo 1113 del Código Civil pues, como señala la doctrina (conf. Acdeel Salas, Laacción de derecho común en los infortunios laborales, en TSS, 1980-417) para queexista una cosa riesgosa deben presentarse alguna de estas características: a) quela Cosa se halle movida por una fuerza de la cual el hombre no tenga un contralorabsoluto; b) que ella multiplique la potencia del hombre, y c) que el daño resulte delas fuerzas de la naturaleza sobre la cosa que lo causó (en similar sentido esta Sala,sent. 17/12186, «Borda, Daniel R. c/Italar, S. A, y otro", DT, 1987-433; sent. 27/4/88,"Lantin, Ramón D. c./Peldaño, S.R.L. y otro", LL del 17/8/88, fallo 86.733 y en TSS,1988-649).

En el caso, Jorge D. Rodríguez tenía que utilizar su fuerza física para desplazarun gran peso (1200 kg según Fernández) que no podía controlar y resultó vencido porla inercia del objeto al que no pudo desplazar, el riesgo nació de las condiciones enque tuvo que manipular la cosa riesgosa que no fue la barreta sino la carretillasemihidráulica a que he hecho referencia.

En tales condiciones, dado que las accionadas no acreditaron la existencia deculpa o negligencia en el actor (que realizó su tarea con los elementos de trabajo quetenía a su disposición) no advierto que resulte razonable el rechazo de su reclamo, enespecial porque la mecánica del siniestro resultaría similar a la referida por el acuerdoplenario de esta Cámara en autos 'Pérez, Martín J. c./Maprico S.A." (Acuerdo 266,27/12188, TSS, 1989-224) en el que se señaló: "En los límites de la responsabilidadestablecida por el artículo 1113 del Código Civil, el daño causado por el esfuerzo

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desplegado por el trabajador para desplazar una cosa iiierte, puede imputarse alriesgo de la cosa".

CNAT, Sala V, 15/11/89, "Rodriguez, .I. D. c/Platestiha S.A.", TSS,1990 -238.

h) Hiponeusia

I) Nivel de ruido inferior a los 90 dbA

El hecho de que algunas personas puedan verse afectadas por un ambienteruidoso que no supera el nivel sonoro máximo admitido por la Ley de Higiene ySeguridad y su decreto reglamentario —labilidad para la elección— no es lo normal, yello se debe, sin duda, a una predisposición especial o particular que obliga a resolverlas cuestiones planteadas dentro del ámbito del derecho común, sobre la base de laconcausalidad.

Dentro del marco deja acción especial de la ley 9688, si la ruidosidad del ambienteactuó como factor causal o concausal en la producción de la hipoacusia resultaindiferente que el ruido generado por las máquinas no exceda el limite legal, debiendo,en consecuencia el empleador, indemnizar la minusvalía sufrida por el trabajador.

CNAT, Sala VIII, 17/3/89, "Soria, Ernesto c/Pelikan Argentina S.A.",Carpetas DT, 3172.

Aunque el ruido imperante sea inferior al permitido por la legislación de higieney seguridad, las máquinas que lo provocan constituyen las cosas riesgosas a que aludeel articulo 1113 del Código Civil y la empleadora es responsable por el trauma acústicocausado a los trabajadores. La influencia de los ruidos en el ser humano no essusceptible de valoración rígida, no existiendo una cifra tope de decibeles que traceel límite entre lo dañoso y aquello que no lo es, variando la incidencia del ruido en elser humano de acuerdo con sus condiciones físicas.

El hecho de que se hubiesen entregado protectores auditivos resulta irrelevante,toda vez que la utilización de este solo elemento preventivo no es eximente deresponsabilidad aunque sí demostrativo del alto nivel de sonoridad existente. Alrespecto, no se trata de saber si se han transgredido o no normas de seguridadindustrial, sino de determinar si el ruido causó un perjuicio en el organismo deltrabajador.

CNAT, Sala I, 19/4'89, "Aimaretti, Alfredo Agustín e/Camea S.A.",Carpetas DT, 3072.

No es necesario que el ruido ambiental supere los decibeles admitidos por lasnormas de higiene y seguridad, para que si la lesión se produjo por el nivel sonorodel lugar de trabajo, el empleador deba responder por el daño.

CNAT, Sala VIII, 25/10/85, "Acasta, Esteban c/Colorín S.A.", CarpetasDT, 3153.

No es condición necesaria para que el empleador asuma la responsabilidad quele compete que haya infringido normas de higiene y seguridad industrial, en razónque las mismas si bien imponen mínimos de seguridad, aun por debajo de esosmínimos los riesgos no se eliminan por completo de modo que las cosas aun efectiva-mente controladas en su accionar, pueden provocar un daño y el mismo se encuentra

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tutelado por la responsabilidad objetiva que determina el artículo 1113 del CódigoCivil.

CNAT, Sala II, 28/11/89, "Torres, J. T. c/Direeción Nacional de Fa-bricaciones Militares", Carpetas DT, 3106.

II) Daño moralLa naturaleza y definido carácter evolutivo de la hipoacusia, la necesaria adapta-

bilidad paulatina y gradual de quien la sufre y el no significativo grado incapacitante,permiten concluir que no corresponde fijar suma alguna como reparatoria del daño moral.

CNAT, Sala VIII, 25/10/85, "Acosta, Esteban e/Colorín S.A.", CarpetasDT, 3153.

III) Bilateralidad de los traumas acdslicos vinculados ad ruido industrial

Cabe confirmar el fallo impugnado si el accionante no cuestiona la conclusióndel perito médico relativa a que las hipoacusias originadas por el ruido industrialrevisten, necesariamente, carácter bilateral.

La circunstancia de que el trabajador haya ingresado sano a la empresa noimplica, en todos los casos, que la hipoacusia que padece se deba al ruido industrial,ya que puede originarse por otros factores totalmente ajenos al ámbito de trabajo.

CNAT, Sala 111, 3011/90, "Mendieta, Dionisio c/Autolatina S.A.", DLE,1991, t. V, y, 402.

1) Neurosis depresiva de origen traumático

La neurosis depresiva de origen traumático que incide en el normal desempeñodel trabajador constituye una incapacidad indemnizable en los términos de la ley9688, aunque sea parcial. La contemplación de la enajenación mental como incapa-cidad absoluta en el artículo 54, inciso e del decreto reglamentario de la ley 9688 noimpide considerar las incapacidades, dado el carácter tuitivo de la ley.

CNAT, Sala I, 30112/83, sera. 48.326, "Cáceres e/Subl. Buenos Aires".

J) Suicidio

El suicidio o su intento cuando acarrea incapacidad permanente, puede serindemnizado con fundamento en la ley 9688 si se vincula con un accidente del trabajoanterior o guarda algún tipo de relación con las tareas o el medio laborativo.

CNAT, Sala I, 28/2/89, "Rivoire, Gustavo A. c/Administración de Par-ques Nacionales", Errepar DLE, t. IV, p. 623. Véase también: CNAT,Sala III, 29/12/82, DT, 1982-1290.

k) Várices

Para aceptar la influencia laboral en el desarrollo de várices al proceso patológicodebe ser bilateral con manifestaciones varicosas voluminosas y extensas, criterio quese sustenta en la opinión médica de Bonnet, quien señalara que la acción del traba-jador en esa patología debe ser igual y simétrica en ambas extremidades.

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Cuando la afección varicosa se presenta en una sola pierna cabe descartar lainfluencia de la tarea en su desarrollo, en especial si no se ha probado la escasadeambulación en el cumplimiento de labores que se realizaban de pie.

CNAT, Sala V, 31/10/89, "Proerza, J. e/Ferrocarriles Argentinos", DT,1990-515; Id. CNAT, Sala II, 2915187, "Ibáñez, M. e/Sevel ArgentinaS.A.", DT, 1987-1966.

No configura cosa el trabajo desarrollado por el trabajador, ni las característicasde las labores cumplimentadas, cuando las posturas o esfuerzos no reconocen laintervención de cosas que tornen aplicable la responsabilidad objetiva del artículo1113 del Código Civil.

Las várices no deben ser indemnizadas con fundamento en el artículo 1113 delCódigo Civil ya que tal dolencia reconoce como etiología un componente de concausapreexistente revelado, exteriorizado o agravado por el trabajo con estación prolongadade pie, es decir que no resulta que haya intervenido una cosa como causa eficiente dela patología.

CNAT, Sala II, 13/11/89, "Montes, J. C. e/Carnicerías Integradas CotoS.A.", DT, 1990-514; Carpetas DT, 3187.

La falta de inclusión de las várices en los baremos del decreto reglamentario de laley 9688 no es índice de la poca relevancia que habrían tenido para el legislador. Lareglamentación no incluyó las várices ni gran cantidad de otros males susceptibles deser padecidos por el hecho o en ocasión del trabajo, porque las normas de carácter generalno pueden prever exhaustivamente la totalidad de la hipótesis de hecho, prefiriendodejar librado a la consideración técnica del médico y a la prudencia del magistrado, encada caso, la graduación del quántum reaarcitorio, sin catalogar expresamente otrosdeterioros físicos que los más frecuentes y más sencillamente tarifables.

CNAT, Sala VII, "Gómez, J. B. e/Industria Bulonera Argentina S.A.",B. D., DL, 1291.

1) Carga de la prueba

Al vincular el reclamo por enfermedad accidente —várices— con las tareas, corres-pondía a la actora la prueba de tal afirmación (art. 375, C. P. C.). Yen tal sentido noproporciona elemento probatorio alguno, ya que de la declaración de los testigos sóloqueda establecido la realización de tareas de cocinera e incidentalmente haber ayu-dado a los internados y servir las comidas.

De ello no se infiere tareas que hayan coadyuvado o influenciado en afección enmiembros inferiores. Y el dictamen pericial módico expresa que se comprueba laexistencia de ligeras dilataciones varicosas en cara posterior de ambas piernas, lasque vincula a consecuencia de seis embarazos. Por el contrario, expresa que ellas noson compatibles a la tarea descripta por el lapso de tiempo referido, estimando undéficit del 4% de la total obrera, pero no vinculado a las tareas. Por ello, correspondedesestimar la acción.

Trib. Trab. N93, Lomas de Zamora, 11/490, "Aguirre, Juana Angélicae/Pro, Daniel y otro s/Despido y ley 9688", expte. 17.793, Revista deJurisprudencia Provincial, Buenos Aires, diciembre de 1991, vol. II.N2 6, p. 618.

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II) Bilateralidad de la dolencia

Para aceptar la influencia laboral, las várices deben ser bilaterales, definidas yevidentes, extendidas por ambas extremidades y no circunscriptas a un pequeño sectortopográfico, ya que si la causa de la dolencia residiera en el trabajo, su acción deberíaser igual y simétrica sobre ambas extremidades inferiores y, por lo tanto, las váricestendrían que existir en ambos miembros inferiores.

Para aceptar la influencia laboral en la aparición de várices, es difícil aceptarque las condiciones desfavorables de trabajo puedan llevar a la deformación de unode los miembros y mantengan indemne al restante. La posibilidad de localizaciónselectiva de la dolencia" no parece convincente ya que, en principio y salvo malformación de uno de los miembros, no se explica cómo puede existir predisposiciónmayor en una pierna que en otra, o una l'ocalización del mal" que disminuya losefectos agresivos de la presión sanguínea anormal que, forzosamente, tiene queejercitarse sobre todas las paredes venosas (superficiales o profundas) por el merohecho de permanecer de pie.

Si el dependiente presenta dilatación venosa en su pierna izquierda, sin queadvierta igual dolencia en la pierna derecha, dicho contraste permite, por razonescientíficas y de carácter lógico, descartar la influencia del factor trabajo en el desa-rrollo del mal.

CNAT, Sala VIII, 3/3/91, DT, 1991-1749.

I) Afección psiquiátrica. Concansalidad. Improcedencia

El hecho de que, probablemente, lo estresante de la tarea laboral desempeñada,haya sido agudizado o exacerbado por el estado depresivo del trabajador, no puedeconsiderarse una causa adecuada para justificar la responsabilidad de la demandada.

CNAT, Sala VI, 31/7/91, "Valdez, Ricardo H. c/EI Halcón S.A. deTransportes", B.D. 3, t. 1693.

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CAPÍTULO TERCEROINDEMNIZACIÓN SEGÚN

LAS NORMAS DEL DERECHO CIVIL

1. LA OPCIÓN. ALCANCES2. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1113 DEL CÓDIGO CIVIL3. IMPROCEDENCIA DE LOS ACCIDENTES “IN ITINERE”4. DERECHOHABIENTES5. CULPA DE LA VICTIMA6. CULPA DEL EMPLEADOR7. RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL EMPLEADOR8. INVERSIÓN PROBATORIA. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA9. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN COMÚN DE DAÑOS YPERJUICIOS10. REQUISITOS DE LA DEMANDA11. COSA12. RIESGO DE LA COSA13. COSA RIESGOSA14. GUARDIAN DE LA COSA15. RESPONSABILIDAD ESTATAL16. CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS. EMPRESAS DE COLOCACIÓN17. REPARACIÓN INTEGRAL18. PAUTAS PARA LA DETERMINACIÓN DEL MONTO INDEMNIZATORIO19. INDEMNIZACIÓN POR MUERTE20. REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL21. SUPUESTO DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR22. REAGRAVACIÓN. PROCEDENCIA23. DAÑO MATERIAL24. PAGO EN SEDE ADMINISTRATIVA25. SEGURO DE ACCIDENTE26. PROCEDIMIENTO27. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

CAPITULO TERCERO

INDEMNIZACION SEGUNLAS NORMAS DEL DERECHO CIVIL

SUMARIO1) LA OPCION. ALCANCES2) APLICACION DEL ARTICULO 1113 DEL CODIGO CIVIL

3) IMPROCEDENCIA DE LOS ACCIDENTES "IN IT1NERE"

4) DERECHOHABIENTESa) Acreditación por parte de los padresb) Hijas mayores del trabajador fallecido

5) CULPA DE LA VICTIMAa) Valoraciónb) Supuesto de responsabilidad compartidac) Manejo de una máquina riesgosa

6) CULPA DEL EMPLEADORa) Caso del trabajo de menor de edad en tareas peligrosasb) Exclusión de responsabilidad

7) RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL EMPLEADORa) Conducir un vehkulo automotor en la vía públicab) Exclusión de la concausac) Admisión de la responsabilidad besada en el riesgo creadod) Concepto de dependencia en los términos del artículo 1113 del Código Civile) Eximición de responsabilidad. Jugadores de fáthol del equipo contrariof) Responsabilidad extracontractualg) Responsabilidad por culpa

8) INVERSION PROBATORIA. REQUISITOS PARA S'.1 PROCEDENCIA

9) REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION COMUNDE DAÑOS Y PERJUICIOSa) Prueba del riesgo o vicio de la cosab) Prueba del accidente

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c) Prueba del nexo causald) Prueba de que la cosa actuó como elemento activoe) Carga de la pruebaf) Prueba de que el empleador es guardián o duerio de la cosa riesgosa

10) REQUISITOS DE LA DEMANDAa) Identificación de la cosa riesgosa o viciosab) Irrelevancia de la pericial médicac) Prueba de que la cosa actuó como elemento activod) Daño indemnizable

11) COSAa) Prueba de la relación de causalidadh) Acreditación del carácter riesgoso de la cosa productora del dañoe) Requisito de la cosa riesgosad) Pautas para determinar la entidad del dañoe) Aprovechamiento económico de la cosa

12) RIESGO DE LA COSAa) Garlopab) Precariedad del método de trabajoe) Palanca. Calda de una herramientad) Esfuerzo del trabajadore) Cosas potencialmente dañosasf) Balancinerog) Golpeteo de la máquina. Carencia de elementos de seguridadh) Litigadai) Esfuerzo del trabajador para .desplazar una cosa inerte

13) COSA RIESGOSAa) Minas subterráneasb) Cosas intrInsecamente peligrosasc) Manejo de una máquina con piezas =untesd) Pelota de fútbol

14) GUARDIAN DE LA COSA

15) RESPONSABILIDAD ESTATAL

16) CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS. EMPRESAS DE COLOCACION

17) REPARACION INTEGRALa) Principios generalesb) Chancec) Lucro cesante. Mera incapacidadd) Costas

18) PAUTAS PARA LA DETERMINACION DEL MONTO INDaINIZATORIOa) Generalidadesb) Prueba del dañoc) Prueba de la remuneraciónd) Interesese) Caso de un estibador

264

1NDEMNIZACION SEGUN LAS NORMAS DEL DERECHO CIVIL

f) Daño estético indernnizableg) Carácter de la reparación. Determinaciónh) Valor vida. Determinación

19) INDEMNIZACION POR MUERTFa) Muerte del trabajadorb) Muerte del hijoc) Muerte de! padre

20) REPARACION DEL DAÑO MORALa) Conceptualizaciónb) Prueba del daño moralc) Procedencia de la reparación del daño morald) Intereses

21) SUPUESTO DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR

22) REAGRAVACION. PROCEDENCIA

23) DAÑO MATERIALa) Proceso evolutivo irreversibleb) Cuantificación

24) PAGO EN SEDE ADMINISTRATIVAa) Revisiónb) Límites de la reparación

25) SEGURO DE ACCIDENTEa) Responsabilidad del aseguradorb) Infracción al régimen de trabajo de menoresc) Seguro colectivo. Beneficiario del segurod) Rebeldía de la empleadora

26) PROCEDIMIENTOa) Inaplicabilidad del artículo 41 del Código de Procesal Civil y Comercialb) Irregularidad en la notificaciónc) Inaplicabilidad de los artículos 29 y 30 de la Ley de Contrato de Trabajod) Recurso. Crítica concreta y razonadae) Cometido de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Airesf) Composición de la exclusión litigiosag) Prueba de peritosh) Prueba de testigosi) Costasj) Recurso de inaplicabilidad de ley

27) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESa) Obligatoriedad de la denunciab) Declinación de la víae) Obligatoriedad del procedimientod) Recurso de inaplicabilidad de ley en los procesos de ejecución de sentenciae) Viabilidad del reclamo y percepción de indemnización posterior a la

promoción de la demanda por la acción civil de infortunio laboral.Ejecución de resolución administrativa

265


1) LA OPCION. ALCANCES

La opción del artículo 17 de la ley 9688 debe interpretarse comprensiva tanto dela que deriva de la responsabilidad subjetiva como de la objetiva consagrada en laparte 24 del artículo 1113 del Código Civil.

CFed., Bahía Blanca, 3/11/89, "Andreoli, Deovigildo &YacimientosPetrolíferos Fiscales", TSS, 1990-344.

La acción del derecho común queda así reservada para los casos en que seentienda que existen perjuicios extraordinarios y distintos de los contemplados porla indemnización tarifada, de manera que si éstos no existen o no se demuestran, elresultado de ambas acciones no tendría por qué diferir necesariamente.


El planteo del actor de ocultar su vieja dolencia no se compadece con la buenafe (art. 67, L.C.T.) y que en la acción de derecho común que se ejerce, no es de aplicaciónel principio in dubio pro operario. Asimismo, el planteo de agravación de su anteriorincapacidad es contradictorio con su afirmación de la demanda de que la afección eincapacidad surgen como consecuencia de un accidente del trabajo ocurrido en opor-tunidad de la relación laboral con la demandada, y ello es recién invocado en la Alzada,lo que impide sea considerado por imperio del artículo 275 del Código Procesal Civil.


En la acción que analizamos, fundada en el artículo 1113 del Código Civil, no esaplicable la presunción del régimen especial, según el cual considera que toda lesiónque se exterioriza durante la realización de tareas laborales proviene de un accidente.


El ejercicio de la opción en la acción de derecho común a que se refiere el artículo17 de la ley 9688, implica el desplazamiento del caso al campo del Derecho Civil eimporta, en consecuencia, que no resultan aplicables los principios específicos delDerecho Laboral que no coinciden con aquellos consagrados en el Derecho Civil.

CACCLM, Neuquén, Sala I, 22110/87, expte. 320/87.

No toda percepción significa ejercer el derecho de optar. Así, si el trabajador sevio compelido a aceptar y retirar la indemnización en sede administrativa, ello nopuede configurar el ejercicio de la opción; tampoco podrá considerarse como realizadacuando el depósito en sede administrativa no se ajuste concretamente a lo que esdebido, depreciación monetaria e intereses, debiéndose computar en este caso comopago a cuenta de la indemnización que en definitiva resulte por la vía que el actorelija.

CACCLM, Neuquén, Sala I, 27/11/86, expte. 39/86.

Habiendo hecho uso de la opción del artículo 17 de la ley 9688 la demandante,reclamando la indemnización por dafios y perjuicios en el marco jurídico del artículo1113 del Código Civil, optó también por un ámbito de aplicabilidad en esta acción deextremos probatorios que difieren sustancialmente del régimen de la ley especial(9688), aun descartando, a criterio del suscripto el "exceso ritual manifiesto", quealguna doctrina y jurisprudencia enfatiza al ejercitarse la acción común por parte deltrabajador, pero he aquí que el concepto de justicia social que está Limito en el Derecho

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INDEMNIZACION SEGUN LAS NORMAS DEL DERECHO CIVIL

del Trabajo no implica obviar el cumplimiento de los presupuestos fácticos queviabilicen el ejercicio de una acción por parte de quien voluntariamente se sometió aella debiendo conocer los riesgos que se asumen.

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1990, t. I, fo. 26/9, exple. 385/90.

El ejercicio de la opción a que faculta el artículo 17 de la ley 9688 puede serejercida por el actor hasta el momento en que el damnificado perciba la indemnizaciónen sede administrativa, pero hasta tanto no ocurra esta eventualidad, está facultadopara intentar el ejercicio ordinario de su derecho. Si la opción que le otorga el artículo17 de la ley 9688 estaba aún vigente al tiempo de iniciar la acción civil, el retiroposterior del dinero no invalida la pretensión entablada con antelación a este hecho.

CACCLM, Neuquén, Sala I, PS 1990, t. I, fo. 103/10, expte. 386/89.

Cuando alguien ejerce la opción que prevé el artículo 17 de la ley 9688 es porquedesea que su caso sea juzgado de acuerdo a las prescripciones del Derecho Civil. Quienasí lo decide debe saber que deja de lado la protección de los institutos exclusivamentereservados al ámbito de la ley específica de la cual expresa y voluntariamente se haapartado. I,os riesgos específicos del trabajo se encuentran amparados, desde hacemuchos años, por la ley 9688, que comprende todos los daños producidos por el hechoo en ocasión de prestación del servicio, y llegan a incluir hasta los accidentes ocurridosen el trayecto entre el lugar de trabajo y el domicilio del trabajador. La reformaintroducida en 1968 al artículo 1113 del Código Civil y la sensible diferencia de montosentre la indemnización de la ley de accidentes y la civil, ha determinado una pronun-ciada tendencia de los letrados a aconsejar a sus clientes el ejercicio de la opción porla acción común sin reparar que, en muchos casos, la aplicación de la normativaexclusivamente civil ha de significar la frustración de sus pretensiones.

CACCLM, Neuquén, Sala I, ps 1990, t. 1, fo. 14215, ente. 158/89 yPS 1989, t. II, fo. 334/46.

Cuando se ejerce la acción de derecho común que autoriza el artículo 17 de laley 9688, ello implica el desplazamiento del caso al campo del Derecho Civil, haciendoque no resulten aplicables los principios específicos del Derecho Laboral que nocoincidan con aquellos que en el Código Civil se consagran.


Corresponde tratar las probanzas que se vinculan con los extremos que en elcaso exigen la aplicación del artículo 1113 del Código Civil, siempre que la norrnati-vidad de este derecho no esté en pugna con el principio fundamental del Derecho delTrabajo, que es la protección del trabajador.


La elección de la vía civil excluye la aplicación de normas laborales de naturalezacontractual sin que puedan extender a las responsabilidades extracontractuales de-rivadas de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil.

CACCLM, Neuquén, Sala I, PS 1989, t. II, fo. 334(46, expte. 158189.

El derecho de opción que el artículo 17 de la ley 9688 otorga al trabajador víctimade un infortunio, le permite dadas las circunstancias del caso, beneficiarse con unmejor derecho. Efectuada entonces la opción la ley atribuye a esta decisión, el carácter

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de renuncia ipso facto de los derechos que en el ejercicio de la otra pudiere eventual-mente corresponderle, por cuanto ambas son entre sí excluyentes.

SCBA, 24/4/90, L. 44.214, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, mayo de 1991, vol. I, N9 4, p. 396.

Si bien el artículo 17 de la ley 9688 autoriza a optar por el ejercicio de la acciónde derecho común al trabajador víctima de un infortunio de trabajo, ello no implicael traslado de los principios que conforman aquel cuerpo legal a la órbita del derechoprivado, en lo que hace a los presupuestos de la reparación.

CNAT, Sala I, 28/2191, Carpetas DT, 3293.

La promoción de demanda por la acción civil por el resarcimiento de un infortuniodel trabajo importa el ejercicio de la opción prevista por el artículo 17 de la ley 9688y la renuncia ipso facto de los derechos que por la acción especial pudieran habercorrespondido a la víctima. En consecuencia, resulta intrascendente la percepciónposterior de la indemnización especial concretada en sede administrativa respecto ala opción por la acción común ya efectivizada en sede judicial.

SCBA, 10/4190, "Rodríguez, José R. c/Fitneplast S.R.L. s/Daños yperjuicios", L. 44.037, Revista de Jurisprudencia Provincial, BuenosAires, noviembre de 1991, vol. II, N° 5, p. 444.

2) APLICACION DEL ARTICULO 1113 DEL CODIGO CIVIL

No cabe distinguir si el daño fue producido por las cosas o en ocasión de realizartareas con ellas, propias de su actividad, pues ello implicaría un apartamiento delconcepto jurídico que se asigna a aquel vocablo en el contexto del artículo 1113 delCódigo Civil.

Al aplicar el artículo 1113 del Código Civil no puede dejar de considerarse laeventual incidencia de las cosas que debió manipular el trabajador o los esfuerzosque pudieron requerir de él.

Un daño civil puede ser injusto tanto por el hecho de haber sido injustamentecausado, como por el hecho de que sea injusto que lo soporte quien lo sufrió.

CFed., Bahía Blanca, 3/11/89, "Andreoli, Deovigildo c/YacimientosPetrolíferos Fiscales", TSS, 1990-344.

Resulta aplicable el artículo 1113 del Código Civil en aquellos supuestos en queel trabajador sufre un daño, no como producto de un hecho súbito y traumáticooriginado en el accionar directo e inmediato de una cosa, sino corno consecuencia delefecto microtraumático o deletéreo de las cosas o sus propiedades normales o anor-males, siempre que exista una relación de causalidad adecuada entre el agente dañosoy el menoscabo sufrido.

CNAT, Sala II, 1915/86, "Rivero, Norma H. c/Frigorifico MinguillénS.A.", Carpetas DT, 3164.

Cuando se intenta la acción que prevé el articulo 1113 del Código Civil, se dejande lado los mecanismos presuncionales que a partir de determinados elementos sontípicos y fuertemente indiciarios, desplazan el objeto mismo de la prueba en suspresupuestos de viabilidad. Puede decirse que cabe al actor acreditar sin una exigenciaritual desmedida, pero cubriendo minuciosamente las cargas procesales que posibili-

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INDEMN2ACION SEGUN LAS NORMAS DEL DERECHO CIVIL

ten el ejercicio del derecho de defensa de la parte, las siguientes circunstancias: a) elhecho accidental y su contorno; b) la prueba de que el elemento o cosa tiene caracte-rísticas para causar un daño como el ocasionado; c) la relación entre la cosa o suvirtualidad dañosa y el infortunio, y d) la demostración de que el daño es el resultadodel hecho accidental, aun por vigentes presunciones judiciales.


Hemos señalado reiteradamente que quien acciona en virtud del artículo 1113del Código Civil, compromete su situación procesal en la prueba de determinadosaspectos que hacen a la índole de la reclamación civil que se ejerce, y que precisamentepor ser de esta índole no cuenta en su favor con el beneficio de la duda en provechodel operario. Quien plantea una situación tan especial corre con la carga de demostrarfehacientemente la relación de causalidad entre el daño sufrido y el hecho denunciado,pero fundamentalmente que el hecho tuvo la virtualidad de producir ese daño pade-cido.


Cuando el actor opta por la vía civil se somete en su totalidad a las consecuenciasque de ello se derivan, incluidas las normas aplicables en materia de prescripción,por lo que siendo la reclamación de naturaleza extracontractual, se encuentra some-tida al régimen de prescripción de esas acciones (art. 4037, Cód. Civil).

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 23/8188, emite. 39121118.

Cuando se opta por la vía civil las normas propias del régimen contractual detrabajo son ajenas a la materia de ilícitos extracontractuales.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 2318188, expte. 3912181

La opción por la ley común que concede la Ley de Accidentes del trabajo implicaincurrir a ese régimen in totunt y que de no ser así estaría integrando un régimenmixto que permitiría conceder la reparación por el artículo 1113 ckl Código Civil yjuzgar la prescripción por el artículo 258 de la Ley de Contrato de Trabajo.


El principio según el cual la prescripción de la acción de reparación por hechosilícitos comienza el día del hecho se encuentra atemperado por la jurisprudencia.


Cuando el artículo 257 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que laprescripción comenzará a correr desde la determinación de la incapacidad, no estáreferido al momento en que la junta médica o un profesional dice que importa undeterminado porcentual sino al momento en que puede apreciarse realmente que comoconsecuencia del accidente el operario ha quedado efectivamente incapacitado.


El demandado opone la proscripción de la acción respecto del reclamo dele actora.Aquí cabe en primer lugar recordar que opera la prescripción de 2 años del artículo4037 del Código Civil, porque corresponde la aplicación de la normativa civil, atentola opción por la indemnización operada al demandar. El término de la prescripcióncomienza a correr desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación, desde queel obrero está en condiciones de enterarse de la existencia de su incapacidad. El

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momento inicial de la prescripción en materia del trabajo, es aquel en que el trabajadortiene conocimiento acabado de la incapacidad sufrida.


El demandado está obligado a oponer la prescripción no sólo cuando comparecea deducir otras excepciones, sino también cuando se presenta a juicio antes decontestar la demanda por cualquier otro motivo.


Existiendo una previa comparecencia no cabe en principio distinguir si contieneo no peticiones capitales, ya que no es eso materia de distinción en el artículo 3962del Código Civil, aplicable al caso. Consecuentemente, el concepto de primera presen-tación tiene un alcance sumamente amplio.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 3117/90, expíe. 4694/90.

La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil por elhecho de las cosas y constituye el principio rector en esta materia. Cuando el dañose produce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, losresponsables son el dueño y el guardián de la cosa que 10 generó, salvo que sedemuestre que la conducta de la víctima (o de un tercero) ha excluido o limitado laresponsabilidad de aquéllos al generar causal o concausalmente el evento dañoso (art.1113, segunda parte in fine, Cód. Civil).

SCBA, 2(4/91, L. 45.874, Revista de Jurisprudencia Provincial, BuenosAires, setiembre de 1991, vol. II, NI9 3, p. 307.

Si la controversia se coloca en el plano de la teoría del riesgo creado (art. 1113,segunda parte in fine del Cód. Civil) y no en el de autoridad o profesional, debealegarse y probarse por el interesado que el caso encuadra en alguno de los supuestoscontemplados en la segunda parte del texto legal de aplicación.

SCBA, 7/8/90, "Canc-a, L A. y otra c/Martínez, Benigno y otra san-dernnización por accidente del trabajo", L. 43.685, Revista de Juris-prudencia Provincial, Buenos Aires, julio de 1991, vol. II, N9 1, p. 45.

3) IMPROCEDENCIA DE LOS ACCIDENTES "IN ITINERE"

Los accidentes del trabajo in itinere están amparados por eI artículo 19 de la ley9688, no existiendo razón jurídica alguna para imputar por su solo acaecimientoresponsabilidad objetiva o subjetiva al empleador si no se dan los presupuestos de laresponsabilidad extracontractual en el ámbito del derecho común.

El artículo 1113 del Código Civil reformado, no incorporó un sistema de respon-sabilidad que contemple el denominado riesgo de autoridad o profesional, sino que selimitó a receptar la responsabilidad basada en el riesgo creado, que se aplica sola-mente a los casos en que media intervención de una cosa, pero que no se extiende asupuestos diférentes.

SCBA, 27/3/90, "Odios, F. B. c/Ferraris, Norberto", TSS, 1990-517.

La responsabilidad por el riesgo creado se fundamenta en la naturaleza peligrosade la tarea encomendada al obrero y no puede afirmarse válidamente que un accidenteocurrido en el trayecto desde el domicilio del trabajador a la empresa encuentre

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amparo legal en el artículo 1113 del Código Civil ni menos aún puede irnputáraeleresponsabilidad subjetiva por el accidente in itinere (voto de la minoría).

SCBA, 27/3/90, L. 43.428, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, mayo de 1991, vol. I, Ng 4, p. 396.

4) DERECHOHABIENTES

a) Acreditación por parte de los padres

En tanto sufren daño causado por la muerte de un hijo, los padres del de cujusestán legitimados para accionar mediante la simple acreditación del vinculo, sinnecesidad de probar estar comprendidos en las condiciones requeridas por el artículo38 de la ley 18.037, exigibles sólo en los supuestos en que se reclama por la ley deaccidentes pero no por la acción civil, aun cuando la misma nazca de la opción queel articulo 17 de dicha ley contiene.

CNAT, Sala VII, 23/5/89, sent. 17.506, "González, luan Nievesc/Conunfer S.A.", LT, 1989-637.

La pretensión de aplicación del artículo 1079 del Código Civil, considerando alos actores como damnificados indirectos, rige exclusivamente los daños materiales,mientras que los morales sólo pueden ser reclamados por las personas mencionadasen el artículo 1079 del Código Civil.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 6(7/90, expte. 4599/90.

El artículo 1079 del Código Civil, partiendo de la presunción de la existencia deldaño, legitima para reclamarlo a los herederos forzosos de la víctima. Es una limita-ción que se ha juzgado acertada y prudente, pues de otro modo, los hechos ilícitospodían dar lugar a innumerables demandas por indemnización por daño moral, pueslas ondas dolorosas que esos hechos producen son, teóricamente al menos, indefinidas.


b) Hijas mayores del lrabajador fallecido

Las hijas mayores del trabajador fallecido, que demandan por el accidente deltrabajo mortal con fundamento en el derecho común no ejercen un derecho sucesorio,sino que actúan por derecho propio, como perjudicadas material o moralmente por lamuerte de su padre.

CNAT, Sala V, 12/8/88, "Castelli, Graciela M. y otro e/SEGHA S.A.",B.D. 2, DL, 1263.

S) CULPA DE LA VICTIMA

a) Valoración

La responsabilidad de la víctima a que alude el artículo 1113 del Código Civil noestá sujeta a apreciación tan restrictiva como la del artículo 49 de la ley 9688, por loque en la valoración de la "culpa concurrente" debe descartarse la "imprudenciaprofesional", típica en los trabajadores más capaces o avezados.

Para determinar la responsabilidad de la víctima a que alude el artículo 1113

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del Código Civil, deben valorarse las 'diligencias" que corresponden a 'las circuns-tancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512, Cód. Civil) lo cual debecorrelacionarse con lo dispuesto en el artículo 902 del Código Civil que extiende losmárgenes de culpabilidad "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y plenoconocimiento de las cosas".

Para la determinación de la responsabilidad de la víctima en el infortunio, la leycivil toma en cuenta las particularidades del individuo, su mayor capacidad, conoci-mientos, aptitudes, etcétera, admitiéndose unánimemente que al sujeto con cualida-des o habilidades superiores a las comunes se lo juzgue con mayor rigor y, en caso deomisión de la diligencia o prudencia necesaria, se le atribuya la culpa en los supuestosen que el hombre común sería considerado inculpable.

El artículo 512 del Código Civil, al referirse a la culpa, supone una conductaomisiva aunque no maliciosa por parte del agente que, ante un caso concreto, noadopta las previsiones y los cuidados que el quehacer requiere; consiste en no com-portarse, obrar, actuar o accionar con las precauciones que la situación particularexige a determinada persona, de modo tal que, si en esas precisas circunstancias sehubieran observado las diligencias ordinarias, el infortunio no hubiera sobrevenido.

CNAT, Sala I, 30/12/89, "Ruiz, E. M. c/Maestre, O. y otros", DT,1990-512.

La culpa de la víctima debe ser relacionada con las precauciones normalesrespecto de cosas en estado y condiciones normales dentro del marco de los cuidadosrazonables a los que se refiere la nota del artículo 512 del Código Civil.

CACCLM, La Pampa, Sala I, 14/10/89, expíe. 4290/89.

No puede exigirse en la víctima más que un normal comportamiento con relaciónal manejo o manipulación de las cosas que produjo el daño, por lo que la falta deprecauciones extraordinarias no puede considerarse descuido o negligencia.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 14/10/89, expida. 4290/89.

Tratándose de una tarea evidentemente peligrosa, que se realiza con guantes yelementos húmedos y fríos, no resulta suficiente para atribuir parte de culpa al obrerola sola apreciación efectuada en abstracto, como lo hace el decisorio recurrido, por loque deberá prosperar el agravio, asignándose el total de la culpabilidad a la sociedaddemandada.

CACCLM. La Pampa, Sala 1,2(6/88, expíe. 3794/81

No puede reprocharse culpa al actor en los términos del artículo 512 del CódigoCivil si su accionar se desarrolló dentro de los límites de su obligación, de lo que lapatronal le permitió y con los condicionamientos a que estaba sometido por lascircunstancias antes relatadas, al cuidado de tres máquinas y sin instruccionesescritas inequívocas para obrar en emergencias como la de autos.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 18/5/89, expíe. 4148189.

Corresponde al demandado que pretende eximirse de responsabilidad total oparcialmente, probar en forma clara, concrete y eficiente la existencia de culpa de lavíctima o de un tercero por quien no deba responder.


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Para valorar la conducta de un trabajador víctima de un infortunio laboral, debeevaluarse principalmente que en su actuación influye en forma preponderante tam-bién el carácter rutinario de la tarea y el acostumbramiento a su realización y riesgoprofesional, lo cual lleva a un debilitamiento de un adecuado y diligente comporta-miento que puede llevarlo a asumir actitudes mecánicas.

SCBA, 214191, L 45.874, Revista de Jurisprudencia Provincial, BuenosAires, setiembre de 1991, vol. II, N9 3, p. 307.

b) Supuesto de responsabilidad compartida

Para determinar la responsabilidad civil cuando la culpa del siniestrado no cubreíntegramente la producción del efecto dañoso, hay que tener en cuenta que el dueñoo guardián de la cosa se libera sólo en la proporción en que ésta gravitó, pero lavíctima —también culpable— no tiene necesidad de acreditar la culpabilidad del obli-gado, dado que en el artículo 1113, segunda parte del Código Civil, la causa eficientedel resultado dañoso es el riesgo y no la culpa.

Para determinar la responsabilidad civil en un infortunio, resulta razonable quequien provocó el daño aun sin culpa, en una actividad lícita y además útil para él,cargue con las consecuencias del riesgo que creó, ya que no se trata de juzgar conductassino de repartir los daños que la actividad necesaria y útil de los hombres vaproduciendo, y parece justo que soporte el daño quien obtiene el beneficio inmediatode esa actividad.

CNAT, Sala 1, 30/12/89, "Ruiz, E. M. clMaestre, O. y otros", DT,1990-512.

Incurre en concurrencia de culpa la víctima que arreando caballos, lanza el quemonta a galopar a velocidad en un potrero con curvas e irregularidades, en virtud delo dispuesto en el artículo 512 del Código Civil que recepta el principio de la conductanormal de un hombre prudente.


Como lo determina el artículo 1113 del Código Civil, si el daño hubiera sidocausado por el riesgo o vicio de la cosa, su dueño se eximirá total o parcialmente deresponsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deberesponder. En autos ha existido culpa de la víctima, de la empresa y de otros operarios,por lo que la patronal además de la culpa propia derivada del no cumplimiento deldeber de seguridad, debe responder por la culpa de los otros obreros, dependientessuyos, que armaron el deficiente andamio y maniobraron imprudentemente con loscaños.


Si la patronal tolera que su empleado obre con negligencia o temeridad, ellosupone a su vez en una negligencia propia, que en los términos del articulo 75 de laLey de Contrato de Trabajo genera su responsabilidad.


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c) Manejo de una máquina riesgosa

Si la empresa reconoció el accidente producido durante el manejo de una máquinariesgosa, sólo puede eximirse de responsabilidad de acreditar alguno de los supuestosprevistos en el artículo 1113 del Código Civil.

CNAT, Sala V, 31/5/90, "Ayala, J. E. ciDelgaplast, Artículos de atenciónpublicitaria", Revista Salud Ocupacional, enero-marzo de 1991, p. 36.

6) CULPA DEL EMPLEADOR

a) Caso del trabajo de menor de edad en tareas peligrosas

La presunción de culpabilidad jure et de jure del empleador que hace efectuar almenor tareas prohibidas (art. 195, Ley de Contrato de Trabajo) es también aplicablecuando la reparación se funda en una norma no laboral, como es el artículo 1113 delCódigo Civil.

CNAT, Sala 1V, 8/11/88, sem. 62.282, "Godoy, Miguel Angel c/Mai-nardi S.A.", DL, 1990-330.

b) Exclubidn de responsabilidad

Demostrado que el daño en la salud del trabajador no fue producto del riesgo ovicio de la cosa —maquinaria—, sino que sobrevino a causa del ataque de epilepsiasufrido en ese momento, media una circunstancia de exclusión de responsabilidadpatronal, desde que la pérdida de conocimiento por el hecho súbito incidió decisiva-mente en la producción del accidente.

No puede afirmarse que el súbito ataque de epilepsia sufrido por el dependientey por el cual perdió el conocimiento datiándose con la lijadora que estaba en movi-miento al quedar inmóvil su brazo sobre ésta, generé el evento. Por el contrario, elpatrón resulta responsable porque el daño constituye una consecuencia del riesgo dela labor que Be le prestó subordinadamente, de la que además se sirve y se beneficiaeconómicamente (del voto en minoría del doctor Negri).

SCBA, 2/5/89, "Gómez, 1. R. c/Seady, Jorge y otro", TSS, 1990-40.

7) RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL EMPLEADOR

a) Conducir un vehículo automotor en la vía pdblica

La conducción de un vehículo automotor en la vía pública configura, en principio,una hipótesis de peligro para el conductor, por la índole y características del propiotránsito en zona urbana, tanto más si no hubo acción u omisión alguna del trabajadorque fuere encuadrable en la otra causal exonerativa de culpa de la víctima. Enconsecuencia, el empleador resulta, prima facie, responsable de las consecuencias detal hecho frente al trabajador que conduela el vehículo.

CNAT, Sala V, 4/10/90, "Keienburg, Ricardo Augusto c./ConcisaC.I.S.A.", Carpetas DT, 3289.

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b) Exclusión de la coneausa

Cuando el dependiente ejerce la opción que le otorga el artículo 17 de la ley 9688,el principal es responsable sólo en la medida de la incidencia de las tareas en laminusvalía padecida.

SCBA, 25/9/90, DLE, mayo de 1991, p. 409.

e) Admisión de la responsabilidad basada en el riesgo creado

El artículo 1113 del Código Civil vigente después de la reforma de 1968, noincorporó un sistema de responsabilidad que contemple el denominado riesgo deautoridad o profesional, sino que se limitó a receptar la responsabilidad basada en elriesgo creado, que se aplica solamente a los casos en que media intervención de unacosa, pero que no se extiende a supuestos diferentes (por mayoría).

SCBA, 2713/90, L. 43.428, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, mayo de 1991, vol. I, Ng 4, p. 396.

d) Concepto de dependenda en los términos del artículo 1113 del Código Civil

Cabe considerar la existencia de dependencia a los fines de responsabilizar porel daño causado en los términos del artículo 1113 del Código Civil cuando aquel aquien se pretende hacer responsable por la acción de otro tiene la facultad de dirigira éste en el desempeño de sus funciones, lo que le permite vigilar, fiscalizar e interveniren su conducta.

El concepto de dependencia, a los fines del artículo 1113 del Código Civil, implica,desde la perspectiva de quien se reputa dependiente, la necesidad en que él seencuentra de seguir la iniciativa y criterio del patrón en la órbita del encargo.

Con independencia de la modalidad con que se haya efectuado la contrataciónde la persona cuyos hechos produjeron el daño, cabe responsabilizar al contratanteen los términos del artículo 1113 del Código Civil si existía una dependencia funcionalque implicaba dirigir, fiscalizar e intervenir en su conducta.

CNAT, Sala V, 29/8/91, "Gómez, J. E. c/Cfa. Argentina de EstibajesInd. Cota. S.A.", DT, 1991-1939.

e) Eximidón de responsabilidad. Jugadores de fdtbol del equipo contrario

No es responsable el club de fútbol del accidente producido al jugadorde su equiposi el daño no provino del riesgo generado por la pelota sino, concretamente, de laacción desarrollada por los jugadores del bando contrario. La conducta de los adver-sarios es la causa generadora del hecho dañoso, siendo el comportamiento de dichosterceros factor de interrupción de la relación causal que prevé el artículo 1113 delCódigo Civil.

SCBA, 9/4/91, "Roselli, Luis Alberto c/Club Gimnasia y Esgrima deLa Plata", Carpetas DT, 3319.

f) Responsabilidad extracoutractual

La mera circunstancia de que medie una relación convencional entre las partes

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no supone que necesariamente la responsabilidad civil sea siempre de naturalezacontractual y ello es así porque entre los sujetos vinculados de esa manera puedenacontecer sucesos impropios o extraños al contrato que —aunque sucedan en ocasióno como consecuencia de la comunicación establecida por el mismo-- quedan al margende su relación y originan responsabilidad de tipo extracontractual. Serán entonceslos hechos, por sí mismos, los que determinen el marco jurídico de solución delconflicto, siendo ineficaz la voluntad del interesado para modificar una derivaciónque resulta de la propia naturaleza de las cosas.

Encontrándose vigente el régimen de la opción, la acción común a cuyo ejercicioestá facultado el obrero víctima de un accidente del trabajo o quienes por la leyresulten legitimados para hacerlo, comprende tanto la responsabilidad prevista en lasegunda parte del artículo 1113 del Código Civil, como la consagrada en el artículo1109 del mismo cuerpo legal, condicionada, claro está, a las particularidades de cada

SCBA, 7/8/90, "Canea, L. A. y otra c/Martínez, Benigno y otra s'In-demnización por accidente del trabajo". L. 43.685, Revista de Juris-prudencia Provincial, Buenos Aires, julio de 1991, vol. II, N° 1, p.45.

g) Responsabilidad por culpa

Si se atribuye al empleador el quebrantamiento del deber jurídico de no dañara otro según lo establecido por el artículo 1109 del Código Civil, resulta indispensableque se alegue y demuestru en juicio la actitud de culpa u omisión culposa del principaly la relación de causalidad entre el daño sufrido y las tareas desarrolladas.

Carece de relevancia examinar la modalidad de la relación habida entre lavíctima de un accidente y el demandado si, aun de admitirse por vía de hipótesis queentre ambos hubo un contrato de trabajo, no se ha demostrado simultáneamente queaquél revistiera la calidad de dueño o guardián de la cosa riesgosa productora deldaño, ni tampoco que por su obrar negligente o culposo se hubiera desencadenado elinfortunio.

SCBA, 7/8/90, "Canea, L. A. y otra e/Martínez, Benigno y otra san-demnización por accidente del trabajo", L. 43.685, Revista de Juris-prudencia Provincial, Buenas Aires, julio de 1991, vol. II, N°1, p. 45.

8) INVERSION PROBATORIA. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA

Para la operatividad inmediata de la directiva del artículo 1113 del Código Civilcon la inversión probatoria consiguiente, es preciso acreditar previamente los recaudoscondicionantes de ese encuadramiento normativo, vale decir, que el daño se produjopor las cosas propiedad del empleador o de las que éste se sirve o tiene a su cuidado,en cuyo caso se presume la culpa, exonerándose, sin embargo, si acredita que él nola tuvo (cosa no peligrosa); o demostrándose la de la víctima o la de un tercero porquien no debe responder (cosa peligrosa), es decir, con riesgo o vicio, eximiéndoseigualmente el patrono de responsabilidad cuando demuestra que la cosa fue usadacontra su voluntad expresa o presunta.

CNAT, Sala VIII, 12/3/90, DT, 1990 -760.

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INDEMNIZACION SIIGUN LAS NORMAS DEL DERECHO CIVIL

Es carga de la demandada probar la culpa de la víctima para eximirse deresponsabilidades. Si la demandada entiende que existía culpa de la víctima debeinvocarla y probarla ya que el artículo 1113 del Código Civil establece responsabilidadobjetiva del dueño o guardián en cuanto a los elementos de que se vale a través deltrabajador para el desempeño de las tareas encomendadas.

CACCLM, La Pampa, Sala 2,2/9(88. expte. 3902/88.

La demandada como dueña de una cosa riesgosa para eximirse de responsabilidadtotal o parcialmente debía probar la culpa de la víctima.


9) REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION COMUN DEDAÑOS Y PERJUICIOS

a) Prueba del riesgo o vicio de la cosa

Habiendo el accionante renunciado a la vía de la ley 9688 y optándose por iniciaruna acción común de daños y perjuicios, deben acreditarse todos los extremos querequiere el Código Civil, artículo 1113 (CNTrab., Sala VI, 26/2182, JA, 19834V-447).La reparación integral pretendida por la vía del artículo 1113 del Código Civil y quesupone la responsabilidad objetiva y la inversión del onus probandi, está supeditadaa la acreditación cabal por parte de la víctima de los expresos requisitos exigidos pordicha norma, es decir, no sólo el infortunio y la relación de causalidad con la cosa,sino que además —y esto OS esencial— se deberá probar que la misma era viciosa oriesgosa, pues allí reside la condición medular para la procedencia de la responsabi-lidad que se trata.

CFed., Córdoba, Sala Civil y Comercial, 16/11/81, JA, 1983-11-234.

El concepto de cosa riesgosa debe ser juzgado de acuerdo a cada circunstanciaconcreta puesto que la mayoría de las cosas no suelen ser incrínsecamente dañosas,sino que adquieren tal calidad cuando se las utiliza o cuando se opera con ellas.


La presunción de riesgo emanada de la prueba de la relación causal entre la cosay el daño, atribuye la responsabilidad del hecho al principal.


El criterio de operatividad dañosa del objeto según sus circunstancias concretases el que se adecua a la fórmula legal, toda vez que en abstracto sólo ciertas cosasson riesgosas, mientras que en concreto pueden serle todas.


El concepto de cosa riesgosa debe determinarse en concreto, y es riesgosa si enconcreto ha causado un daño.

CACCL?4, La Pampa, Sala 2, 26/6/90, expte. 4667/90.

No hay constatación más clara del riesgo que encerraba una cosa que la del dañoque ella ha producido.


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El riesgo de la cosa debe evaluarse en concreto y no en abstracto, ya que la formade utilización de la cosa, aunque en sí misma no sea riesgosa, puede transformarlaen elemento apto para dañar.


El mero relato del infortunio no basta para acreditar que el daño en la salud deldependiente se produjo por vicio o riesgo de la cosa de propiedad del principal, comotampoco constituye el necesario presupuesto fáctico que torne viable la acción dederecho común la relación de causalidad con el trabajo, ya que se requiere demostrarde qué manera el trabajador se encuentra comprendido en cualquiera de los supuestosque la ley establece.

SCBA, 29/8/89, L. 42.461, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, mayo de 1991, vol. 1, NI 4, p. 396.

Si la controversia se coloca en el plano de la teoría del riesgo creado —y no en elde autoridad o profesional de la ley 9688— debe demostrarse por el interesado que elcaso encuadra en alguno de los supuestos contemplados en la segunda parte delartículo 1113 del Código Civil.

SCBA, 29/8/89, L. 41461, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, mayo de 1991, vol. 1. NI 4, p. 396.

La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil por elhecho de las cosas, siendo necesario para su determinación que se compruebe laexistencia del daño, el carácter riesgoso o vicio de la cosa, su incidencia en laproducción del daño y que el accionado es el dueño o guardián de la misma.

SCBA, 10/4/90, "Rodríguez, José R. cifirneplast S.R.L. s/Daños yperjuicios", L. 44.037, Revista de Jurisprudencia Provincial, BuenosAires, noviemlxe de 1991, vol. II, NI 5, p. 444.

El actor se desempeñaba en calidad de oficial maquinista. Cuando se encontrabaen 1a máquina termoformadora procedió a sacar el material de descarte que se enrollaen una bobina que gira sobre un eje, cuando —al vibrar— una punta del material sele incrustó en el ojo izquierdo.

El actor afirma que la máquina es peligrosa y carece de elementos de seguridad,no habiéndose proporcionado al actor elementos de protección del rostro.

Haciendo uso de la opción conferida por el articulo 17 de la ley 9688, pretendeel demandante la reparación integral por el accidente, opinando el juzgador que leasiste razón en su pretensión.

En el caso se tuvo por probado que el accionante, con motivo y en ocasión deltrabajo, padeció un infortunio que acaeció como consecuencia del riesgo objetivo dela cosa —bobina de descarte de la termoforrnadora Illig— que operaba, de propiedadde la demandada.

La máquina carece de elementos de seguridad que impidan accidentes como eldel caso —como podría ser algún tipo de atadura de la lámina, según el peritoingeniero— y no Be proporcionan elementos de protección de la cara del operario.

La punta de la lámina de descarte girando sobre el eje suele saltar hacia la caradel operario.

La máquina en cuestión es capaz de generar riesgos en su funcionamiento al

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carecer de resguardo la bobina de descarte que impida que la vibración del materialal girar sobre el eje se proyecte sobre la cara del operario.

Trib. Trab. N° 3, Morán, "Solís, Jorge Ricardo c/Plasterflex S.A.",Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenas Aires, diciembre de 1991,vol, II, N9 6, p. 622.

b) Prueba del accidente

Conforme el principio de la carga de la prueba, receptado por el artículo 375 delCódigo Civil, estaba a cargo del trabajador demostrar por un lado, el acaecimiento dotrabajo como un hecho súbito, repentino y violento derivado de una fuerza externa,y por otro lado la existencia de una enfermedad y la relación de causalidad entre eltrabajo y la enfermedad. En cuanto a la hernia inguinal, denunciada corno accidentedel trabajo, no corresponde a una hernia accidente sino que existe una concausa. Conrespecto a la espondileartrosis, denunciada como enfermedad accidente, es una pato-logía de columna de tipo denegerativa, de desgaste, que no se relaciona en su génesiscon el trabajo.

Trib. Trah. N° 4, 20/5/81, Carpetas DT, 1482.

Corresponde al obrero acreditar el accidente en sí mismo y la relación de causa-lidad entre el siniestro y el trabajo.

SCBA, 1113/79, "Sotarelli, Olga Haydée e/Grasi, Marcelino", CarpetasDT, 291; id, 1)3/80, "Vizgarro, Juan R. c/Vaiscer S.A.", Carpetas DT,543.

La denuncia administrativa del hecho productor del daño en tanto el mismo seanegado en sede judicial no exime al trabajador de aportar la respectiva prueba.

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1989, t. I, fo. 129.

La prueba del hecho no necesariamente debe ser directa, sino inferida de otroshechos ciertos y comprobados (art. 163, Cód. Procesal).

CACCLM, La Pampa, Sala I, expte. 4320/89.

La actuación en sede administrativa de ninguna manera presupone consentir laexistencia del accidente invocado. Ello es así, porque en sede administrativa no existecontienda en el sentido bácnicopráctico de la palabra, en tanto no media discusiónconducente a una resolución jurisdiccional, que decida sobre derechos y tanta, a suvez, coacción, no siendo por lo tanto necesario que tanto el obrero como el empleadorpresten conformidad o disconformidad con la pericia médica efectuada en sede admi-nistrativa.

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1990, t. 1, fo. 11518, capte. 300/89y PS 1989, t. I, fo. 126/8.

La falta de aviso no tiene ninguna consecuencia jurídica por cuanto no espreaupuesto de adraisibilidad de la acción del artículo 1113 del Código Civil, la queBe rige exclusivamente por las normas y los principios del Derecho Civil, comopacíficamente es aceptado hoy en doctrina y jurisprudencia.


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Quien reclama la reparación de un daño debe probar su existencia.SCBA, 512/91, Ac. 44.926, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, setiembre de 1991, vol. 11, N9 3, p. 304.

c) Prueba del etexo causal

Para la procedencia de la acción común por darlos y perjuicios la parte actoradebe probar el nexo causal (causalidad o con causalidad) entre la patología y la labor.

En los casos de enfermedad accidente la prueba del nexo causal entre la enfer-medad y el trabajo incumbe al obrero enfermo, sin que resulte suficiente para taldemostración lo dicho por un perito que no visitó el lugar de trabajo y que sólo extrajosus conclusiones de manifestaciones hechas por la víctima.

Trib. Trab. 1■19 4, 31/4/79, Carpetas DT, 514.

La pericia médica para probar la enfermedad accidente indemnizable es insufi-ciente, ya que ésta sólo da cuenta de la dolencia que padece el reclamante. Enconsecuencia, el obrero debe aportar las pruebas que acrediten el cumplimiento detareas idóneas para desencadenar o producir la espondiloartrosis que afirma padecer.

C. del Trabajo. Córdoba, 21 Circ., 24/4180, Carpetas DT, 2068.

Para que se configure el supuesto de enfermedad accidente es necesario acreditarla causalidad o concausalidad entre el mal y las tareas desempeñadas por el traba-jador, y la prueba de la relación causal corresponde a éste.

SCSA, 28/8179, Carpetas DT, 809.

La mera afirmación de que las tareas de esfuerzo pueden obrar causal o concau-salmente en la aparición o agravación de las hernias, constituye sólo una afirmacióncientífica doctrinaria, que precisa necesariamente la demostración del hecho concretopara que pueda admitirse la vinculación entre la dolencia y el trabajo.

Trib. Trab. Ne 1, San Martín, 18/3/82, Carpetas DT, 2057.

Resulta suficiente para establecer la relación de causalidad la razonable vincu-lación entre la actividad desplegada y el darlo producido.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 24,5/139, expte. 4219/89.

Al desconocerse la causa de la muerte de la víctima de autos y en consecuenciaque ella tenga vinculación causal o concausal con las tareas que desarrollaba, debeser revocada la sentencia de primera instancia que tuvo por acreditados tales extremospor vía presuncional.


Si no se imputa vicio o riesgo debe probarse el contacto con la cosa que produjoel daño, y si el reclamo por el contrario se funda en el vicio de la cosa debe asimismoprobarse su existencia, el darte y la relación entre la potencialidad dañosa y el daño.


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El hecho de que el artículo 1113 del Código Civil haga referencia sólo a la pruebaque queda a cargo del dueño o guardián de la cosa no quiere decir que ninguna pruebaquede a cargo de la víctima. A ésta cabe probar no sólo la existencia del daño sinotambién la intervención de la cosa que lo produjo.


Para la existencia de un accidente del trabajo se requiere la relación causal entreel hecho y la tarea desempeñada por la víctima. De modo que la responsabilidad sólojuega en caso de que el trabajo haya sido el motivo o la ocasión del accidente. Por lotanto, a los fines de la responsabilidad, deberá investigarse la existencia de un nexocausal adecuado entre la acción agresiva del agente dañoso y el desmedro físicoocasionado, en tanto aquél resulte la causa eficiente de éste.

CACCLM, Neuquén, Sala I, PS 1990, t. I, feb. 103/10.

Cuando se intenta la acción que prevé el artículo 1113 del Código Civil cabe alactor acreditar sin una exigencia ritual desmedida, pero cubriendo minuciosamentelas cargas procesales que permitan el ejercicio del derecho de defensa de la otra parte,las siguientes circunstancias: a) el hecho accidental y su contorno; b) la prueba deque el elemento o cosa tiene características para ocasionar un daño como el ocasionado;c)la relación entre la cosa o su virtualidad dañosa y el infortunio, y d) la demostraciónde que el daño es el resultado del hecho accidental, aun por las vigentes presuncionesjudiciales.


No probada la relación causal entre la incapacidad y el accidente, cuestión queestaba a cargo de la actora acreditar, debe desestimarse la procedencia del rubroincapacidad permanente, a los efectos de la respectiva indemnización.


Al fundarse la acción en el articulo 1113 del Código Civil no es aplicable aquellapresunción que considera proveniente de un accidente toda lesión exteriorizada du-rante el trabajo. Será necesario entonces la demostración de que el daño corporal esuna consecuencia del hecho accidental mismo pues las reglas procesales del derechocomún retoman toda su vigencia.

CACCLM, Neuquée, Sala I, PS 1989, t. II, fo. 334/46.

El problema de la causa consiste en establecer si la acción u omisión a la que seatribuye el daño era normalmente capaz de producirlo, es decir que habrá de meritarsesi concurre la construcción lógica que permita entrever que el daño y el antecedenteque lo produjo ocurrió conforme al curso natural y ordinario de las cosas. Esto ha deser probado a quien le interese que la cuestión planteada quede acreditada con supropio interés. En consecuencia, es al actor a quien le incumbe la prueba del hechoque generó su derecho, cuyo reconocimiento pretende, frente al cual el demandadopuede adoptar una actitud de expectativa bastándole con desconocerlo.

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1989, t. II, fo. 286/9, y Sala I, PS1989, t. I, fe. 47/52.

La compatibilidad de la lesión con el hecho dañoso resulta suficiente para tener

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por acreditado el nexo causal, en tanto no exista en autos prueba que demuestre quela lesión tiene su origen en otra causa.


No basta la prueba de que existió culpa o imprudencia par omisión de debereslegales y, también, daño a un tercero; es menester demostrar, además, que existió elrespectivo nexo causal.

SCBA, 26/2/91, Ac. 43.251, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, setiembre de 1991, vol. II, N9 3, p. 304.

Para establecer la causa de un daño es necesrio formular un juicio de probabili-dad, determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito,o sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisiónantijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civil).Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada(normal), entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado uocasionado por aquélla (arta. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114, C6d. Civil).

SCBA, 26/2/91, Ac. 43.251, Revista de Jurisprudencia Provincial, Buc-eos Aires, setiembre de 1991, vol II, N° 3, p. 304.

La liberación de responsabilidad derivada de la conducta de la víctima puededarse en tod) o en parte, en la medida que la conducta del damnificado haya sidocapaz de interrumpir la relación causal (art. 1113, Cód.

SCBA, 30/10/90, Ac. 44.452, Revista de Jurisprudencia Provincial,Buenos Aires, setiembre de 1991, vol. 11, N9 3, p. 304.

La cosa que se dice interviniente debe revestir el carácter de estrecha predecesoradel daño, debiendo necesariamente ser computada como irremplazable componentede la relación causal.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 9/10/90, "Balrnaceda c/ConstnictoraEmbalse Casa de Piedra s/Laboral", expte. 4817/90, sentencias fa. 228,Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires -La Pampa, setiem-bre de 1991, vol. II, N9 3, p. L P. 44.

Si no se imputa vicio o riesgo debe probarse el contacto con la cosa que produjoel daño, y si el reclamo, por el contrario, se funda en el vicio de la cosa debe asimismoprobarse su existencia, el daño y la relación entre la potenciabilidad y ese daño.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 9/10/90, "Balmaceda c/ConstructoraEmbalse Casa de Piedra s/Laboral", expte. 4817/90, sentencias fa. 228,Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenas Aires -La Pampa, setiem-bre de 1991, vol. II, Ne 3, p. L. P. 44.

d) Prueba de que la cosa actué como elemento activo

La aplicación del artículo 1113 del Código Civil exige la prueba de la intervenciónde la cosa, bajo la guarda del empleador, en la producción del hecho dañoso, o sea larelación causal entre la lesión y la cosa, pero no la prueba de que ésta era viciosa opeligrosa. Es decir, que se invierte el ortus probandi.

CACCLM, Neuquén, Sala I, PS 1990, t. 1, fo. 103/10.

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No basta que una cosa haya intervenido en la producción de un daño, sino queéste tiene que haber sido causado por aquélla. El damnificado debe probar la iinter-vención de la cosa que produjo el daño.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 9110/90, expíe. 4817/90.

Para que se configure la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa se requiere,entre otros requisitos, la "intervención activa de la cosa", y tratándose en la emer-gencia de una cosa inerte —escalera— se requiere una actividad probatoria que de-muestre la intervención o nexo causal de esa cosa inerte con el accidente y el daño.

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1990,t. I, fo. 26/9.

Según la ley 9688 basta con probar la relación laboral, y la de ésta con el eventodañoso. En el marco extracontractual, según el artículo 1113 del Código Civil, losdaños se imputarán al empleador sólo en la medida que se los pueda atribuir a laintervención activa de cosas de su propiedad o por él poseídas.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 9/10/90, "Balmaceda e/ConstructoraEmbalse Casa de Piedra s/Laboral", expte. 4817190, sentencias fs. 228,Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires - La Pampa, setiem-bre de 1991, vol. II. N2 3, p. L. R 44.

e) Carga de la prueba

Si el accidente se produjo durante el manejo de una máquina riesgosa y laempresa ha invocado culpa de la víctima, para eximirse de responder ha de acreditarlaen forma fehaciente.

CNAT, Sala V, 31/5/90, "Ayala, J. E. c/Delgaplast, Artículos de atenciónpublicitaria", Revista Salud Ocupacional, enero-marzo de 1991, p. 36.

1) Prueba de que el empleador es guardián o dueño de la cosa riesgosa

Para el progreso de la acción de derecho común con fundamento en el artículo1113 del Código Civil es necesario que se verifique que el daño sufrido por el depen-diente reconoce como causa la actuación de una cosa, y luego que el empleador es eldueño o el guardián de esa cosa, pues la responsabilidad civil basada en el riesgocreado se aplica solamente a los casos en que media intervención activa de una Cosa,pero no se extiende a supuestos diferentes, como el denominado riesgo de autoridado profesional, que está previsto por la ley 9688 (del voto del Dr. Mercader).

SCBA, 21/3/90, L. 43.428.

El patrón no puede ser condenado cuando no se acredita fehacientemente quealguna cosa de su propiedad o bajo su guarda ha tenido participación activa en laproducción del daño como sucede si un empleado se resbala en el piso en correctoestado o al descender de un ómnibus correctamente estacionado.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 9/10/90, "Balmaceda c/ConstructoraEmbalse Casa de Piedra s/Laboral", expte. 4817/90, sentencias fa. 228,Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires -La Pampa, setiem-bre de 1991, vol. II, N2 3, p. L. P. 44.

283

APENDICE JURISPRUDENGIAL

10) REQUISITOS DE LA DEMANDA

a) Identificación de la cesa riesgosa o viciosa

Si en el escrito de inicio no se describieron cuáles habrían sido las tareas deesfuerzo realizadas por el reclamante, ni se individualizó la cosa viciosa o riesgosaque por su utilización obrara como causal adecuada del daño sufrido, no puedeprosperar la demanda fundada en el artículo 1113 del Código Civil.

CNAT, Sala II, 2(/3/90, "Juárez Guelindo, B. c/Cartontécnica S.R.L.",DT, 1990-1213.

b) Irrelevancia de la perldai médica

La periciai médica no es elemento idóneo para acreditar la realización de tareasde esfuerzo.

CNAT, Sala II, 2(/3/90, "Juárez Guelindo, B. c/Cartontécnica, S.R.L.",DT, 1990-1213.

c) Prueba de que la cosa actuó como elemento activo

Para hacer viable la aplicación del artículo 1113 es imprescindible que la cosaactúe como elemento activo en el desencadenamiento del infortunio laboral. Encambio, no es encuadrable la pretensión jurídica perla vía del derecho común cuandola cosa ha cumplido un rol pasivo, ha permanecido inerte, sin entidad propia paraocasionar un perjuicio a la salud o integridad física del trabajador.

C. 3! Apel. Trab., Paraná (E. R.), 20/7/84, Zeus, 36-R-46.

d) Odio ludemnizable

En los supuestos de enfermedad accidente le que se indemniza es la disminuciónlaborativa y no la dolencia.

SCBA, 2414/90, L. 44.214, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, mayo de 1991, vol. I, N° 4, p. 396.

11) COSA

a) Prueba de la relación de causalidad

En tanto se desconocen las razones que originaron la caída del operario a lasaguas del río, se torna imposible determinar la relación de causalidad entre el dañoy el vicio o riesgo de la cosa, y aun en la hipótesis de considerar al buque en el quelaboraba como una cosa riesgosa, al desconocerse qué originó tal caída, no se puedeimputar responsabilidad a la accionada, en los términos del artículo 1113 del CódigoCivil.

CNAT, Sala VI, 17110/89, "Suárez, A. E. clAlmirón y Cía. S.R.L.",DT, 1990-516.

En ningún supuesto puede admitirse que la responsabilidad fundada en el usode una cosa viciosa o riesgosa pueda declararse, cuando en la producción del eventodañoso no se ha utilizado cosa alguna.

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Para que opere la presunción de culpa del artículo 1113 del Código Civil debeacreditarse fehacientemente la relación de causalidad entre la cosa y el daño sufrido.

CNAT, Sala II, 13111/89, "Montes, J. C. e/Carnicerías Integradas CotoS.A.", Carpetas DT, 3187.

Cuando el resarcimiento por un infortunio del trabajo se reclama con sustentoen las normas de carácter civil, la concausa debe valorarse en su real magnitud desdeque el empleador sólo debe responder por la proporción del daño exclusivamentecausado por el riesgo o vicio de la cosa, o en su caso, por su actuar negligente.

SCBA, 15/5190, "Folmer, Valentía c/Firestone Argentina S.A.I.C.",Errepar DLE, t. IV, p. 729.

La relación de causalidad constituye una valoración apriorística de los distintosfactores etiopat,ogénicos que pudieron haber intervenido en la instalación del daño,basada en un razonamiento lógico científico siempre sujeto a su confrontación con losrestantes elementos de juicio reunidos en la causa. La existencia o no de relacióncausal entre dos o más hechos supone una valoración de índole estrictamente jurídica,basada en las distintas pruebas producidas,

CNAT, Sala V, 17/10/88, "Cañas, N. J. dRigolleau S.A.", B.D. 5, DL,1285.

La relación de causalidad aparecerá acreditada si como consecuencia de loselementos riesgosos se ha agredido la integridad física del trabajador provocándoledaño que debe ser reparado por el empleador responsable.


Si el esfuerzo que debió realizar el actor al levantar una horma para hacermosaicos, cargada de material de aproximadamente 30 kilos pudo, en el caso concreto,originar la lesión de que da cuenta la pericia médica, ello revela la relación decausalidad y por ende que la misma es consecuencia del riesgo de la cosa en esascircunstancias.


Al damnificado le basta probar el daño y el contacto con la cosa que lo produjopara establecer presuntivarnente la responsabilidad del dueño o guardián de dichacosa, en los términos del nuevo artículo 1113 del Código Civil, párrafo 22, referente alos daños causados con las cosas,

CACCLM, Neuquén, Sala I, PS 1989, t. II, fo. 334/46.

La invocación de la participación de una determinada cosa en la producción deldaño por aplicación del artículo 1113 exige necesariamente la prueba de la interven-ción de esa cosa en la producción del hecho dañoso, lo cual incluye la comprobacióndel nexo causal entre ambos.

El hecho de que el artículo 1113 del Código Civil, haga referencia sólo a la pruebaque queda a cargo del dueño o guardián de la cosa, no quiere decir de manera alguna,que ninguna prueba quede a cargo de la víctima. El damnificado debe probar no sólola existencia del daño sino también la intervención de la cosa que lo produjo. De talmanera no basta que una cosa haya intervenido en la producción de un daño, sino

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APENDICE JURISPAUDENCIAL

que éste tiene que haber sido causado por aquélla. Tiene que haber intervenido en lacauBación del daño.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 9110/90, "Balmaceda o/ConstructoraEmbalse Casa de Piedra s/Laboral", capte. 4817/90, sentencias fs. 228,Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires-La Pampa, setiem-bre de 1991, vol. II, /sr-9 3, p. L. P. 44.

Según la teoría de la causalidad adecuada todas las condiciones dan resultadoequivalente, siendo la causa aquella que según el curso natural y ordinario de lascosas es idónea para producir un resultado, siendo los otros solamente condiciones,antecedentes o factores concurrentes, por lo que no empece que uno de los vehículosno hubiese tomado contacto con la cosa dañada (art. 901, Cód. Civil). El hecho puedehaber sucedido porque los acontecimientos han coincidido para producir el daño, sinque ninguno de ellos, por sí solo, pudiera producirlo, o bien el evento distinto puedehaber decidido en la agravación del perjuicio y en esos casos ea necesario admitirresponsabilidad concurrente, pues obran como con causa en el episodio y puedenprovenir tanto de la víctima como de terceros.

CAm. Civ. Com., Azul, 7/9/88, "Castellino, Juan c/Barrera, Carlos yotro", causa 29.993, Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos A!-res, noviembre de 1991, vol. II, N9 5, p. 512.

b) Acreditación del carácter riesgoso de la cosa productora del daño

Si las probanzas del accidente por el que se reclama están fundadas en hechosreales probados por su número, precisión, gravedad y concordancia, cabe considerarque constituyen prueba de envergadura suficiente de la factibilidad y verosimilituddel infortunio narrado en el inicio (conf. arta. 163, inc. 50 y 386, Céd. Procesal).

Si el carácter riesgoso de la cosa productora del daño fue determinada en elinforme elaborado por el experto técnico sin que fuera objeto de observación alguna,los cuestionamientos formulados al momento de expresar agravios harían las vecesde una impugnación tardía, constituyéndose en un alegato extemporáneo de un temaque no fue sometido a tratamiento con anterioridad, no resultando viable volver sobreuna instancia ya preclusa.

CNAT, Sala 1,3016/89, "Pratessi, C. A. e/Organización de ProtecciónIndustrial S.A. y otro", DT, 1990-1745.

Si la lesión Be produjo usando la cosa en concreto y durante su uso, es evidenteque en esas circunstancias resultó riesgosa.


La peligrosidad dala cosa debe mensurarse objetivamente. Así, si la máquina enfuncionamiento fue capaz de producir el darlo, ello significa que era peligrosa.

CACCLM, La Pampa, Sala 1,23/2/90, capte. 4476/89.

Si la lesión Be produjo talando la cosa en concreto y durante su uso, es evidenteque en esas circunstancias resultó riesgosa, sin interesar si la lesión que se produjofue interna o externa pues la ley no hace ese tipo de disquisiciones, como tampocodistingue si la cosa ea usada con mayor o menor fuerza fisica.

CACCLM, La Pampa, Sala 2,7/6189, capte. 4255/89.

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El riesgo de la cosa depende de las circunstancias en las que encuadra elaccidente, ya que la forma de utilización de la cosa puede tornarla en un instrumentocapaz de dañar.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 25/3/88, expíe. 3754/88; Id., Sala 2,20/4/88, expte. 3704/88.

Cuando el artículo 1113 del Código Civil hace referencia al riesgo de la cosa aludea aquellas que tienen la posibilidad de causar daño, no sólo por su propia naturaleza,sino además en razón de su utilización o empleo en la situación concreta.

CACCLIV1, La Pampa, Sala 1, 31/10/88, expíe. 4001/88.

El riesgo de la cosa se mensura en su faz de hecho y no en forma abstracta,CACCLM, La Pampa, Sala I, 11/8/89, expte. 4320/89.

• Los supuestos contemplados en el artículo 1113 del Código Civil son amplios yengloban aun supuestos de cosas que en id mismas no son riesgosas, siempre queellas, causantes del daño, se traten de aquellas '`cle las que se sirve" la demandadapara cumplir su propio objetivo.


Riesgo es un concepto abstracto que toma contenido luego de efectuar unaevaluada apreciación de las particulares circunstancias en que ocurre el daño yteniendo en cuenta la proporción participativa que tiene la utilización de la cosa enel siniestro.


El ruido no es cosa en si mismo, pero integra su noción si se lo considera comoel riesgo creado por la cosa ruidosa y así no puede ser separado de la máquina quelo produce, a la que integra mientras se encuentra en funcionamiento.

CA Villa Mercedes, San Luis, Sala Laboral, 5/7/90, sant. 32.

e) Requisito de la cosa riesgosa

Para que exista una cosa riesgosa deben presentarse algunas de estas caracte-rísticas: a) que la cosa se halle movida por una fuerza de la cual el hombre no tengaun control absoluto; b) que ella multiplique la potencia del hombre, y c) que el dañoresulte de las fuerzas de la naturaleza sobre la cosa que lo causó.

CNAT, Sala V, 15/11/89, "Rodriguez, J. D. c/Platestiba S.A.", TSS,1990-238; a, Sala V, 17112186, "Borda, Daniel R. ditalar S.A.", DT,1987-433; Id., 27/4(88, "Lantín, R. D. c/Peldaño S.R.L.", TSS, 1988-649; LL del 17/8/88, sent. 86.733.

El riesgo de la cosa se prueba con la mera causación del daño.

CFed., Bahía Blanca, 3/11/89, "Andreoli, Deovigildo c/YacimientosPetrollferos Fiscales", TSS, 1990-344

287


Para la operativid ad de la responsabilidad emergente del artículo 1113 del CódigoCivil, no necesariamente debe actuar una cosa perfectamente identificada y única,sino que el daño puede provenir de la armonización en el trabajo de distintas cosasde la patronal de las que se sirve o tiene a su cuidado.

CACCLM, La Pampa, Sala I, 17/5189, expte. 409(Y811.

Las cosas son riesgosas en concreto, es decir, no sólo por su propia naturalezasino además en razón de su empleo o utilización en la situación concreta.


Si el riesgo de la cosa se mensurara en forma abstracta y no en su faz de hecho,pocas serían riesgosas y muchas, que de otro modo no lo serían, tendrían ese carácter.


Es requisito indispensable que la cosa juegue un papel protagónico en la produc-ción del daño, el cual debe ser fruto de la propia virtualidad dañosa de aquélla.

CACCLM, Neuquért, PS 1190, t. III, fo. 561172.

Se da como resultado, riesgo o peligro, cuando a una cosa aún inerte y nopeligrosa, se la somete a una fuerza que escapa al control del hombre elevando supotencia.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 3(W6/87, expte. 3528/87.

La responsabilidad por el daño causado perlas cosas no significa que en el hechohaya intervenido exclusivamente una, ya que puede ser una o la conjunción de variascosas que, unidas, provocan el accidente y el daño.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 30/6187, expte. 3528/87; Id., 12/4/88,expte. 3720/88.

d) Pautas para determinar la entidad del daño

Las cosas, sin ser riesgosas en si mismas, pueden adquirir tal carácter en funciónde las circunstancias.

CNAT, Sala I, 31/5190, DLE, mayo de 1991, p. 407.

e) Aprovechamiento económico de la cosa

Quien tiene el aprovechamiento económico de la cosa al tiempo de producirse eldaño es el que debe responder.

CACCLM, La Pampa, Sala I, 26/401, "Merad, Jorge Walter c/Ripieradel Valle S.A. s/Proceso laboral", ente. 5129/91 r.C.A., Revista deJurisprudencia Provincial, Buenos Aires-La Pampa, agosto de 1991,vol. II, Ng 2, p. t.. 29.

12) RIESGO DE LA COSA

a) Garlopa

La máquina es un elemento de peligro constante, ya que su manejo implicaconducir en forma manual un trozo de madera que pasa entre cuchillas.

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La ausencia de elementos protectorios o de seguridad en el trabajo origina laresponsabilidad por culpa del empleador en los términos del artículo 1109 del CódigoCivil.

Trib. Trab. NI 3, Lomas de Zamora, 22/5189, "Flores, R. c/Berdisluky otros", DT 1990-1033.

b) Precariedad del método de trabajo

Cabe caracterizar como riesgosa una cosa, aunque por sí misma no lo sea, si laprecariedad del método de trabajo empleado respecto de ella significa para los traba-jadores estar expuestos permanentemente a sufrir accidentes.

CNAT, Sala V, 20/10/89, "Cáceres, C. c/Mamubti S.A.I.C.", DT, 1990-131.

Acreditado que el actor desempeñó tareas en un ambiente que debe caracterizarsecomo ruidoso, y determinadas como cosas riesgosas las máquinas del establecimientoque producen el ruido, son ellas el factor vicioso determinante de la agresividad dela cosa, como elemento causal del daño al trabajador.

CA Villa Mercedes, San Luis, Sala Laboral, 5(7190, sent. 32.

c) Palanca. Caída de una herramienta

Encuadra en el artículo 1113 del Código Civil el accidente producido por unapalanca utilizada para aflojar una tuerca, que al zafarse produjo la lesión por fuerzainercial y su propio peso a quien trató de evitar la calda.

CFed. Bahía Blanca, 3/11/89, "Andreoli, Deovigildo &Yacimientos Pe-trolíferos Fiscales", TSS, 1990-344.

d) Eseiterze del trabajador

En los límites de la responsabilidad establecida por el artículo 1113 del CódigoCivil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazaruna cosa inerte, puede Unputarae a riesgo de la cosa.

CNAT, plenario 266, 27/12188, "Pérez, Martín J. c/Maprioo S.A.", DT,XLIX-2058.

Es procedente el reclamo encuadrado en el articulo 1113 del Código Civil, si elaccidente se produjo al utilizar el trabajador su fuerza tisica para desplazar un granpeso que no podía controlar y resultó vencido por la inercia del objeto al que no pudodesplazar. En tal caso el riesgo nació de las condiciones en que tuvo que manipularla cosa riesgosa.

CNAT, Sala V, 15/11/89, "Rodríguez, J. D. c/Platestiba S.A.", TSS,1990-238.

Corresponde la aplicación del artículo 1113, parte 2' del Código Civil a situacionesen las que el esfuerzo realizado al levantar, trasladar o estibar un bulto, produce undaño que corresponde sea indemnizado.


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La reiteración de esfuerzos repetidos que actúan sobre una determinada zonacorporal puede producir una lesión asimilable a la traumática.


Si bien es cierto que un tambor de 200 litros cargado con poco líquido, en abstractono es una cosa riesgosa, sí lo es si al ser levantado por el actor le produce una lesiónal momento de realizar el esfuerzo.


Cuando el daño deriva de acarrear o levantar un peso, permaneciendo la cosainerte, el amparo debe buscarse en la ley 9688 y no en el artículo 1113 del CódigoCivil, porque entonces la cosa no actúa como elemento activo.

CACCLM, Neuquén, PS 1990, t. I, fo. 204/9.

La bernia discal, en el caso de no producirse de manera súbita, es la culminaciónclásica de una continuidad de esfuerzos que al ir produciendo microtratunatismos(que se manifiestan habitualmente mediante lurnbalgias de esfuerzo), la conformanprogresivamente configurando entonces una causa inmediata del hecho conforme alartículo 901 del Código Civil.


e) Cosas potencialmente dañosas

Hay cosas que si bien no son en sí mismas riesgosas, pueden adquirir potencia-lidad dañosa independientemente de su calidad o aparente inofensividad, en razónde las peculiaridades de las tareas realizadas por el trabajador, el estado de salud de-éste y la modalidad de su desempeño al exigirle esfuerzos físicos mediante constantesy repetidos movimientos de su cuerpo (art. 1113, parte 26, in fine, Cód. Civil).

SCBA, 15/5/90, "Folmer, Valent1n c/Firestone Argentina S.A.I.C.",Errepar DLE, L IV, p. 729.

Cabe considerar como cosa riesgosa a las máquinas del establecimiento queproducen ruido, objetivándose en ellas el factor vicioso determinante de la agresividadde la cosa como elemento causal del daño al trabajador.


Un tambor destinado a contener combustible podrá no ser riesgoso en abstracto,pero lo es en concreto si se trata de levantarlo. Hay riesgo de que produzca daño y silo produce, es ello incontrastable testimonio de su aptitud riesgosa y de su idoneidaddañosa, por lo que cae dentro de las previsiones del artículo 1113 del Código Civil.


El riesgo de la cosa a que Se refiere el artículo 1113 del Código Civil no puedeescindirse de las circunstancias en que se halla la cosa al producirse el daño, ya queun objeto que en condiciones normales no implica riesgo razonable puede convertirseen peligroso por la forma en que es utilizado o por la posición en que está colocado,condiciones capaces de tornarlo en instrumento probable de daño.


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El piso manchado de aceite tiene virtualidad riesgosa.CACCLM, La Pampa, Sala 1, 14/10/89, capte. 4290189.

El artículo 1113 del Código Civil no Be refiere a cosas riesgosas, sino que habladel daño causado por el "riesgo de la cosa". La distinción, aunque parezca un simplematiz semántico, es trascendente desde el punto de vista práctico, de allí que lajurisprudencia haya distinguido que el *vicio o riesgo" de la cosa debe evaluarse enfunción de las circunstancias en que se encontraba o era utilizada en el momento delaccidente.


Cuando el dueño de una cosa riesgosa expone a un tercero a un uso continuadode la misma, por esa sola razón está incrementando su riesgo, porque esa utilizaciónhabitual o continua aumenta las posibilidades de que el riesgo se concrete aunquemás no sea en razón de la familiaridad con el peligro, que naturalmente se produciráen el agente que la utiliza.


El tanque de agua transportado por el tractor, de acuerdo a las instrucciones delempleador, que arrolló al trabajador, indica que indudablemente en el caso concretoresultó riesgoso.


o Balancinero

Ejercitada por el actor la opción del artículo 17 de la ley 9688 y accionando porla vía del derecho común, devengan inaplicables las normas del Derecho Laboral,debiendo el juzgador circunscribirse a analizar el objeto del litigio subsurniéndolo enlas disposiciones de! Derecho Civil que considere de aplicación (SCJBA, "Valdez,Augusto e/Villanueva Hnos. s/Despido", 26/5/82).

Ahora bien, siendo la obligación que pesa sobre el empleador de resguardar lavida e integridad t'Idea del trabajador subordinado de carácter legal (SCJBA, "Teves,Pedro M. c/Frigorífico Swift de La Plata", Ae. L. 26.877), su inobservancia generaresponsabilidad extracontractual en los términos previstos por los artículos 1109 a1113 del Código Civil.

Sentado lo precedente y habida cuenta de que en autos se acciona por reparaciónintegral del daño causado, con basamento en el artículo 1113 del Código Civil queconsagra la teoría del riesgo creado (ubi emolumentum ibi onus), en cuya virtud escargo del "dueño de la cosa" la obligación de resarcir el daño causado por el 'vicio" o"riesgo" de la misma, con total prescindencia de que su accionar pueda tildarse o node culposo (Brebbia, Roberto H., Hechos y acto s jurtriicas, t. 1, p. 60), la suerte de lapretensión actora se ha de encontrar supeditada a la demostración del presupuestofáctico a que condiciona su aplicabilidad la norma, esto es: existencia de un dañocausado por "riesgo o vicio de la cosa". Efectivamente, la Suprema Corte de Justiciade Buenos Aires, en Acuerdo L. 35.510 del 24 de febrero de 1987, in re "Montoyac/Pehuén S.A. &Daños y perjuicios" adoctrina que "para determinar la responsabilidadcivil del demandado con fundamento en el artículo 1113, segunda parte in fine delCódigo Civil, es preciso probar: 1) la existencia del daño; 2) el carácter vicioso o

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riesgoso de la cosa individualizándola concretamente y objetivando su riesgo o vicio;3) que el daño obedezca al riesgo o vicio de la cosa; 4) que el accionado sea el dueñoo guardián de la cosa" (íd., "Santurio c/Quick Food Alimentos Rápidos S.R.L.", Ac. L.33.294/84; "Romero, Juan C. ¿Rincón, Martín y otros", Ac. L. 40.812 del 417/89).

Trib. Trab. N22, Lomas de Zamora, 29/4/91, "Ferreyra, Oscar A. di fijosde.José Comercio S.R.L. s/Cobro de pesos", Revista de JurisprudenciaProvincial, Buenos Aires, diciembre de 1991, vol. II, Ne 6, p. 615.

g) Golpeteo de la máquina. Carencia de elementos de seguridad

Cabe considerar que se ha acreditado "el riesgo de la cosa" con un funcionamientoconstante de peligro, por la propia realización de la tarea, en la que para el caso deautos, por vinculación y en relación directa, se produce el evento dañoso. El riesgo esconstante por el golpeteo de la máquina, que lo hace con velocidad enorme y a matrizabierta, es decir sin cubierta o resguardo alguno.

Máxime que de acuerdo a los detalles del hecho que surgen del veredicto no haexistido por parto del accionante comportamiento culpable negligente, distracción oactitud de torpeza en su cometido. En tal sentido basta la ausencia total de pruebaal respecto.

Asimismo existe carencia de elementos de seguridad, normados por los artículos89 y 9) de la ley 19.587 de Higiene y Seguridad y los artículos 34, 38, 105 y 107 deldecreto reglamentario 351179; así como su similar ley provincial 7229 de Habilitaciónde Establecimientos Industriales y u decreto reglamentario 7488/79, artículos 200,206, 208 y concordantes, en el sentido que en el manipuleo de máquinas de enverga-dura y peligrosidad de la de autos —balancín— deben agotarse los medios de resguardarla salud de quienes en ellas trabajan, siendo además, tarea habitual, y la máquinapropiedad del empleador.

En definitiva, cabe concluir que el accidente se produce por el "riesgo de la cosa",en este caso el balancín utilizado y por carencia de elementos de seguridad para sumanipuleo manual apto, conformando así la responsabilidad objetiva —artículo 1113,segunda parte in fine del Código Civil— y la responsabilidad por omisión o culpa, alcarecer de aquellos elementos que la hagan indemne a la salud del trabajador—artículos 512 y 1109 del Código Civil, traducido esto último en un comportamientoculposo del responsable— (conf. SCBA, causa L. 32.813, "Cruceño", en 11.113A, 10/12/84).

Trib. Trab. N" 3, Lomas de Zamora, 22/6/90, "Gutiérrez, Delio dC.R.A.S.A. siDafios y perjuicios, artículo 1113, Código Civil", expte. 18.799,Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires, diciembre de 1991,vol. II, I\1> 6, p. 617.

Ji) Llagada

La lingada en movimiento es una cosa riesgosa en los términos del artículo 1113del Código Civil.

CNAT, Sala V, 29/8/91, "Gómez, Jorge E. dCla. Argentina de EstibajesInd. Com. S.A.", DT, 1991-1938.

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I) Esfuerzo del trabajador para desplazar una cesa inerte

El artículo 1113 del Código Civil es también aplicable en aquellos supuestos enque el trabajador sufre un daño, no como producto de un hecho súbito y traumáticooriginado en el accionar directo o inmediato de una cosa, sino como consecuencia delefecto microtraurnático o deletéreo de las oasas, siempre que exista una relación decausalidad adecuada entre el agente dañoso y el menoscabo sufrido.

El esfuerzo desplegado por el trabajador a lo largo de muchos arios de su vidalaboral en las tareas de "cambista", consistiendo su trabajo en entrar al tren, aga-charse para cortar, enganchar y formar otros trenes debiendo caminar en la direccióny a la velocidad del convoy, no empleándose medios mecánicos, es imputable al riesgode la cosa, siendo ésta los ganchos que el mismo debía levantar, por lo que caberesponsabilidad a la empresa en los términos del artículo 1113 del Código Civil.

CNAT, Sala II, 11/9/90, "Ortiz, Mario fléctor c/Ferrocarriles Argen-tinos", Carpetas DT, 3325.

13) COSA RIESGOSA

a) Minas subterráneas

Las estructuras de las minas subterráneas, por su sucesión de socavones, galeríasy conductos, determinan una específica tendencia del terreno a sufrir derrumbes odesmoronamientos, producto de la debilidad del terreno y de la fragilidad de lossectores que actúan como muros de contención, lo que permite responsabilizar a laempresa minera en los términos del artículo 1113 del Código Civil por todo siniestroacaecido en dichas circunstancias.

Toda explotación minera constituye establecimiento a los fines de la ley laboraly es, globalmente, una cosa riesgosa.

CNAT, Sala VI, 718/89, "Martínez, R. y otro /Cerro ('astelli S.A.".DT, 1990-122; DL, 1990-330.

b) Cosas intrínsecamente peligrosas

Un cuchillo no puede ser considerado como cosa riesgosa en los términos delartículo 1113 del Código Civil respecto de quien lo maneja.

CNAT, Sala VI, 1612190, "Rodríguez, Poliearpo e/Erigorífieo MimoPaz S.A.", Errepar OLE, 1 IV, p. 37; DT, 1990-1751, Véase sobre eltema; CNAT, Sala VII, 11/9/86, "Salgada A. A. c/Multiplast S.A.",DT, 1987-606. Criterios más amplios a los expuestos en el fallo "Po-heno", véase en los votos que por mayoría sentaron la doctrina delplenario 266 (cfr. CNAT, plenario 266, 27112188, "Pérez, Martín c/Ma-prico S.A.I.C.I.F.", DT, 1989-2058).

Un tablón cubierto de hielo por el que el operario debía transitar, careciendo debarandas u otros elementos precaucionales, crea una fuente de riesgo por la que elempleador debe responder. Atribuir culpa a la víctima en esas circunstancias importaexigirle una actitud heroica reñida con la letra y el espíritu del artículo 1113 delCódigo Civil.

STJ, Río Negro, 8/2/90, expte. 7293/89.

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Si bien la influencia del ruido en el ser humane no es susceptible de unadeterminación rígida, no existiendo una cifra tope de decibeles que marque un limiteentre lo dañino y lo no dañino, puede entenderse que el ambiento es susceptible deproducir daños de ese carácter cuando se producen alli más de 80 decibeles.

CA Villa Mercedes, San Luis, Sala Laboral, 5/7/90, sem. 32_

Dentro de los daños causados por el riesgo de la cosa (art. 1113, Cód. Civil), sehallan involucrados los daños causados por las cosas que por su naturaleza sonriesgosas o peligrosas cuando se las emplea conforme a su estado natural (por ej.: lacal, por su carácter cáustico).


c) Manejo de una máquina con piezas cortantes

Si el manejo de una máquina con piezas cortantes requiere constante atencióndel operario para coordinar sus movimientos con los de la misma, que no poseedispositivos de seguridad, cabe concluir que se trata de un elemento riesgoso en lostérminos del artículo 1113 del Código Civil.

CNAT, Sala V, 31/5(90, -Ayala, J. E. e/Delgaplast, Artleulos de Aten-cien Publicitaria", Revista Salud Ocupacio.nal, enero-maao de 1991,p. 36.

d) Pelota de fdtbol

Cuando el artículo 1113 del Código Civil se refiere al vocablo "cosa" no se refierea una tarea sino a un objeto material susceptible de tener un valor.

Corresponde edificar de cosa riesgosa la pelota de un encuentro de fútbol por suforma de utilización en el evento deportivo.

SCBA, 9/4/91, "Roselli, Luis A., c/Club Gimnasia y Esgrima de LaPlata", Carpetas DT, 3319.

14) GUARDIÁN DE LA COSA

Debe considerarse guardián de la cofia al que la usa y aprovecha y tiene un poderde dirección, mando, vigilancia y contralor sobre ella.

CNAT, Sala II, 23/4190, DT, 1990-1453.

Dentro de la normativa civil (art. 1113), el dueño o guardián de la cosa peligrosao riesgosa es quien responde por los daños producidos por dicha cosa.

CNAT, Sala VI, 22/11/89, DT, 1990-761.

Si la cosa peligrosa productora del daño estaba potencialmente bajo la guardade la demandada, la causa eficiente del siniestro fue el accionar de un dependientede aquélla, no ha existido culpa de la víctima, y la cosa no fue manipulada contrariandola voluntad de su guardián, se configura la denominada culpa in vigilando, quedesplaza la posibilidad de exculpación prevista por el artículo 1113 del Código Civil.

CNAT, Sala VIL 3/7/89, “Roli de Fernández c/Gris-Mar S.R.L", DL,1990-142.

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Si la demandada se "sirvió" de la escalera para cumplir con su propia tarea, nopuede argumentar que careciera de poder jurídico sobre ella, cuando podía disponerde la misma corno de hecho dispuso. Ergo, en ese momento era el guardián jurídicode la cosa.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 2916190, expte. 4690/90.

Quien al tiempo de producirse el daño tiene el aprovechamiento económico de lacosa, ea quien debe responder.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 29/6/90, expte. 469(V90.

Producido el accidente del trabajo por la actuación de las cosas de propiedad oguarda del empleador capaces de engendrar un peligro —en su conexión con diversosfactores: peculiaridad de las tareas realizadas y modalidad de su desempeño— en elque se encuentra comprendido el daño sufrido por la víctima y no habiéndose acre-ditado por la demandada una causa de petjuicio diferente a la del riesgo creado, estoes que la conducta del trabajador haya generado causal o concausalmente el infortu-nio, el principal es responsable por los daños según lo normado por el artículo 1113,segunda parte in fine del Código Civil.

SCBA, 2/4/91, L. 45.874, Revista de Jurisprudencia Provincial, BuenosAires, setiembre de 1991, vol. II, N° 3, p. 306.

Si la demandada se sirvió en el caso de la bicicleta por cuanto su empleado lautiliza para realizar tareas propias de la demandada, se dispuso de la bicicleta dohecho, pues con ella se hacían trámites dele empresa, en ese momento era el guardiánjurídico, aunque el empleado que la usaba y que se accidentó con ella fuera elpropietario.

CACCLM, La Pampa, Sala 1,26/4191, "Merad, Jorge Walter cfilipieradel Valle S.A. s./Proceso laboral", expte. 5129/191, r. C. A., Revistade Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires, agosto de 1991, vol. II,N° 2, p. L. P. 2'7.

15) RESPONSABILIDAD ESTATAL

Cabe responsabilizar al Estado Nacional, en su condición de guardián del buquehundido y en los termines del articulo 1113 del Código Civil, por las lesiones sufridaspor el tripulante del buque Narwal (hundido por la fuerza aérea británica duranteel conflicto de Las Malvinas) que había sido requisado para realizar operaciones deapoyo y logístico (rescate de aviadores) en el área de conflicto.

CNAT, Sala II, 23/490, DT, 1990-1453 (con nota de Pose, Carlos,Responsabilidad estatal por lesiones a un trabajador a raiz de unacto de guerra, DT, 1990- 1453).

16) CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS. EMPRESAS DE COLOCACION

La solidaridad de las empresas de colocaciones es de carácter contractual (art29, Ley de Contrato de Trabajo) y no puede extenderse a aquellos casos en que la víaintentada es de carácter extracontractual, donde debe centrarse la responsabilidad,

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de conformidad con el artículo 1113 del Código Civil, en el dueño o guardián de lacosa productora del daño.

CNAT, Sala II, 15/5/87, sent 59.4.45, "Figueredo, Teodoro Albertoe/La Cantábrica S.A.M.1.C."

La responsabilidad de una empresa de servicios eventuales no requiere comoinicial supuesto la acreditación de una relación causal entre el deceso del de erijas yel trabajo, porque estos conceptos —válidos para la ley 9688— no sirven en el caso delartículo 1113 del Código Civil, en el cual con o sin riesgo de autoridad el dueño oguardián responden en los supuestos de daños calmados con Itus cosas o por las cosas,en ese caso, riesgosas o viciosas.

No puede sustentarse la responsabilidad de una empresa de servicios temporariosen los artículos 1081 y 1109 del Código Civil, si no se probó que el daño hubiere sidocausado por un delito en que dicha empresa hubiese participado en calidad de autora,consejera o cómplice, como así tampoco que la causación dañosa pueda atribuirse ala culpa o negligencia de ésta, o de un tercero por quien debiere responder.

CNAT, Sala 1, 28/2/91, Carpetas DT, 3293.

17) REPARACION INTEGRAL

a) Principias generales

Cuando se busca fijar una suma que permita resarcir el daño caracterizado comopérdida de capacidad de ganancia, es indispensable precisar la entidad de ese dañoa fin do justificar la proporción entre el mismo y aquella indemnización.

CNAT, Sala I, 26/5/89, DT, 1990-1452. Ver CSIN, Fallos: 285:55,297:305, 309:1269; CNAT, Sala I, 14'8/85, SD 50.558.

El principio de la reparación integral debe mentar el menoscabo producido enla víctima, la posibilidad de la ganancia en la vida útil hasta cumplir los sesenta ycinco arios en que estará en condiciones de obtener la jubilación ordinaria mejorada,la remuneración percibida en época del accidente o inmediata al mismo, considerandola incidencia de aumentos posteriores, y la actualización monetaria por Indice deprecios al consumidor, más los intereses moratorios según tasa anual de 8%.

Trib. Trab. N2 3, Lomas de Zamora, 22/5/89, DT, 1990-1033.

En relación a la cuantificación dineraria del daño material, cuya reparación sereclama con fundamento en eI articulo 1113 del Código Civil, cabe considerar que, silo que se busca es fijar una suma que permita resarcir el daño caracterizado comopérdida de capacidad de ganancia, ea indispensable el mismo y aquella indemnización.

CNAT, Sala I, 30/6189, "Pratessi, C. A. c/Organización de Protecci(nIndustrial y otro", DT, 1990-1747.

b) Chance

La pretensión de la accionada de que no se haga lugar al rubro 'frustración deposibilidades de ascenso", fundada en que, en la mayoría de loa casos, las personasque trabajan en el gremio de la construcción no tienen ascensos jerárquicos, debe ser

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rechazada sin duda. El criterio se opone a la realidad, no siendo desvirtuado enabsoluto por el hecho de carecer esta actividad de la estabilidad de otras.


La prueba objetiva de que el actor al momento del accidente se encontraba antela posibilidad cierta de mejorar por ascensos o especializaciones su situación laboral,no puede exigirse que sea demasiado expresa y concreta, pero indudablemente, algunareferencia debe contener a efectos de conformar un marco que permita establecer lascondiciones, vocación, aspiraciones y posibilidades que cabe esperar en quien reclamapor una eventual pérdida de chance.


c) Lucro cesante. Mera Incapacidad

La indemnización no puede ser igual a la multiplicación de la presunta dismi-nución mensual de los ingresos por el número de períodos (salarios mensuales yaguinaldos) que restan hasta que la víctima alcance los 70 años (vida útil), ya que serecibirá de una sola vez, permitiendo su inversión a los fines de obtener una rentarazonablemente equivalente a la patética reducción de ingresos.

CACCLM, La Pampa, 'Sala 1, 28/6/88, expte. 3839/88.

El monto indemnizatorio no puede ser el resultado de un riguroso cálculo mate-mático, siendo el salario sólo un importante indicio para determinarlo. El montoresarcitorio consistirá en definitiva, en una suma que puesta a un interés común demercado produzca una renta equivalente a los ingresos de la víctima, estimandoasimismo sus posibilidades de progreso, todo ello por un lapso que cubra sus expec-tativas de vida. Teniendo en cuenta que la indemnización se recibe por anticipado yde una sola vez, tendrá que ser una cantidad menor que la suma de las mensualidadesque cubrían el período de expectativa de vida, ya que todo ese monto percibido poradelantado será generador de renta, por eso ella deberá ser tal, que al cumplirse elperíodo que se resaroe se agoten simultáneamente la renta y el capital. Juega en estoscasos el prudente arbitrio judicial, que el Código Civil manda tener en cuenta (art.1069, CM. Civil).

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 18/5/89, capte. 4148/89; 6/10/88, capte.3974(88; 19110/88, expíe. 3984(88; 29/11/88, capte. 4014/88; 12/12/88,capte. 4061/88.

Que al percibirse la indemnización por lucro cesante anticipadamente y de unasola vez, lo que permite efectuar una inversión productora de renta, importará esaindemnización una suma menor que la que obtendría mediante una operación mate-mática. Por otra parte, la evaluación es además producto de la determinación de lasaptitudes de la víctima y de la misma incapacidad.


La indemnización no debe ser el resultado de un cálculo meramente matemático,sino que debe ser el producto de la evaluación de las aptitudes personales de la víctima,en atención a la disminución de sus ingresos, durante el tiempo de vida útil.

CACCLM, La Pampa, Sala 1. 15/11/89, capte. 4406/89.

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A los efectos de la determinación de la indemnización que corresponde, deberátomarse en consideración el importe del salario que el actor percibía al momento deaccidentarse, teniendo en cuenta, y esto en cuanto a la indemnización por lucrocesante, que es recibida anticipadamente y de una sola vez, lo que le permite efectuaruna inversión productora de renta que determina la necesidad de fijar una indemni-zación nominalmente menor, la que se obtendría mediante una mera operaciónmatemática.


Para el cálculo del rubro lucro cesante, se tiene en cuenta una evaluación de lasaptitudes personales de la víctima como sujeto productor de bienes, la incapacidadproducida, el lapso de vida útil, su núcleo familiar, etcétera.


La aplicación de fórmulas o métodos matemáticos son sistemas que no resultanadecuados, ya que éstoq conducen a soluciones no siempre acordes con el sentidoexpresado de lo ecuánime y de lo justo.


La determinación de la indemnización cuando se ha optado por la vía del derechocomún, queda librada al prudente arbitrio judicial y ha de sujetarse a una reparaciónintegral, considerando al hombre no sólo en su aspecto individual sino tambiénfamiliar y sociul. Dentro del ámbito de la reparación integral como consecuencia deun accidente del trabajo, en la que está ubicada la acción que otorga el artículo 1113del Código Civil, el daño no está sólo configurado por la pérdida o no de la capacidadlaboral existente a la fecha del accidente, sino también por todas las consecuenciasderivadas de la vida de relación y en las múltiples manifestaciones como ser humano,además de trabajador. Encontrándose acreditada la incapacidad parcial y permanentedel trabajador, por ende, la incidencia de ésta en su capacidad de ganancia y posicióndesfavorable de inserción en el mercado laboral, las expectativas de progreso econó-mico en función de lo que puede estimarse como probable ascenso profesional, laconformación del grupo familiar y la incidencia en el aspecto social, las chances quese frustran, la edad; éstas son las pautas a mentar. En la capacidad de gananciadisminuida computó no sólo el salario y demás componentes que deja de percibir(salarios familiares) sino la posibilidad de incrementos, ahorros e inversiones. Paracomputar el período de vida útil del actor, tomó como base la edad que tenía a la fechadel accidente y la extendió hasta los 70 años, ya que la indicada es la expectativa devida que tiene un hombre de nuestra provincia.

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS t. II, fo. 219/39, expte. 16/90; PSt. II, fo. 385/98.

La indemnización de los valores materiales destruidos por la muerte de la víctimano ha de fijarse siguiendo figuroaos cálculos matemáticos, sino atendiendo a lascircunstancias particulares de cada caso.

CACCLM, Neuquén, Sala I, PS 1990, t. I, fo. 204/9.

No resulta procedente en caso de indemnización por lesiones computar la com-pensatio ucrí cum danno atendiendo a las jubilaciones o prestaciones análogaspercibidas por el reclamante a raíz del hecho. La jubilación a cobrar se debe a aportes

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del propio damnificado y resulta ajena a quien tiene que indemnizarlo; sería comopretender reducir el resarcimiento porque quien padece la lesión tiene un seguro ose ganó el Prode o percibió una herencia.


Tratándose la solicitada de una reparación por la vía civil, el resarcimiento debeser integral, que atienda a las circunstancias particulares de cada caso, edad, aptitudpara el trabajo, evolución de la productividad o de las rentas, salud, profesión,educación, condición social, modo de vivir, gastos que la víctima realizaba en su propioprovecho, suma que volcaba en el hogar, etcétera. Todo ello contando con el auxiliode la matemática financiera por un lado y la prudencia judicial por el otro comofactores coadyuvantes para lograr soluciones justas en la fijación de las indemniza-ciones como las reclamadas en el presente, de carácter permanente. Para la reparacióndel lucro cesante de origen laboral se estima como método más certero aquel queaplicando un cálculo de matemática financiera, determina el capital necesario paraconstituir una renta que produzca los ingresos perdidos y que se agota al cabo de laduración probable de vida útil laboral de la víctima.

Este método se expresa a través de la fórmula:

C=a (1 — v ; donde vn = [1..÷1)J i

Obteniendo así un capital que resarcirá el lucro cesante laboral y que porsupuesto deberá calcularse también teniendo en cuenta el grado de incapacidadpermanente establecido y la vida útil laboral de la víctima, el mismo deberá adecuarseya sea morigerándolo o acrecentándolo de acuerdo a las demás pautas que hemosenunciado y a la prudencia judicial como último arbitrio.

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1989, t. II, fo. 334146.

El mejor método para la reparación de los lucros cesantes de origen laboral esaquel que aplicando un cálculo de matemática financiera determina el capital nece-sario para constituir una renta que produzca los ingresos perdidos y que se agota alcabo de la duración probable de la vida útil laboral del trabajador accidentado. Este

[método que se expresa a través de la fórmula: C = a (1— vi); donde vn = -1--1--i- es

conocido normalmente como fórmula italiana.CACCLM, Neuquén, Sala 11, PS 1990. t. II, fo. 385/98.

Los distintos elementos que componen el cálculo matemático o mecanicista tienenun alto grado de arbitrariedad en sí misma, aunque sean generalmente aceptadospodría aceptarse que de tal manera se ganaría algo en objetividad. Paralelamentehabría que admitir también que se perdería en humanidad pues en última instanciala sentencia judicial no debe perder de vista este rasgo de la humana actividad dejuzgar.


Las indemnizaciones que se acuerden por accidentes del trabajo no tienen nece-sariamente que vincularse a cálculos matemáticos que so pretexto de objetivizar al

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máximo el pronunciamiento también pueden conducir a conclusiones apartadas delas circunstancias fácticas.


En cuanto a la indemnización, ésta no es el resultado de un mero cálculomatemático ni tampoco puede ser tan exigua que prive a la víctima de una rentamensual, a agotarse hipotéticamente en el curso de la vida, que reemplaza a ladisminución parcial de sus ingresos.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 2/9/88, expte. 3902181

Si el daáo está probado, el quánttun indemnizatorio puede ser fijado por el juezpor aplicación del artículo 165 del Código Procesal Civil; no olvidemos que estamosfrente a un juicio civil por responsabilidad extracontractual, que si bien tramita porel proceso laboral, las normas procesales civiles le son aplicables, no sólo por lanaturaleza del reclamo sino también por lo que dice el artículo 84 del ProcedimientoLaboral.


Para fijar el monto indemnizatorio se debe hacer uso de las facultades que le sonpropias, estableciendo la reparación integral mediante la aplicación del prudentearbitrio judicial, contemplando los aspectos laborales, como también los sociales, queresulten necesarios para recompensar la situación en función de futuro.


Se ha resuelto reiteradamente que la expectativa de vida a tener en cuenta esde 70 años.


Creemos que es un criterio totalmente objetivo el margen de ponderación judicialque puede realizarse sobre cálculos matemáticos, a partir de los cuales tendrángravitación otros elementos de juicio.


Debe admitirse en este aspecto cierto margen de discrecionalidad que la ley dejaen manos de los jueces por ser éstos quienes, evaluando las circunstancias personalesde la víctima, dentro del maroo geográfico y económico que lo rodean, están encondiciones de dar valor al daño.


Nunca el resultado de la indemnización puede resultar de un criterio objetivopuramente matemático, pues es misión de los jueces, además, atender a las circuns-tancias subjetivas propias de cada causa, aspectos tales como personalidad de lavíctima, parentesco con los damnificados, edad de ambos, situación familiar y socialde ambos. Es decir, se debe mensurar para determinar la indemnización, una seriede aspectos de tal modo que todos ellos puedan englobarse en un criterio subjetivo yobjetivo integral, de proyección mucho más abarcativa que la utilización de una purafórmula actuarial, que obviamente por su carácter de mero instrumento de cálculono puede ponderar aspectos de índole espiritual valorativa.


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Debe aclararse que para el cálculo de los rubros se tendrá en cuenta el períodocomprendido entre el accidente y la muerte oportunamente denunciada por los actores,ya que ese hecho objetivo limita el reclamo por accidente del trabajo, sin perjuicio delque pudiere corresponder por una eventual acción por la muerte, que como yaexpresáramos, es ajena a la presente litis.


El monto indemnizatorio se fija en función del caso, del tipo de incapacidad y delreal impedimento laborativo que ello supone. En el presente no puede soslayarse queel operario sigue trabajando para una empresa similar, en la práctica sin menguaapreciable de su capacidad laborativa; esto pone de relieve que la lesión permanenteque sufriera no ha significado en los hechos una sensible reducción de su mercadolaboral, y este aspecto resulta decisivo para ponderar el árbitro judicial al que, endefinitiva, está sometida la indemnización, más allá que a la mensura cuantitativade determinados cálculos matemáticos.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 4,3188, expte. 3673/88.

Como la indemnización se recibe por anticipado y de una sola vez, tendrá queser una cantidad menor que la suma de las mensualidades que cubran el período deexpectativa de vida, ya que todo ese monto percibido por adelantado será generadorde renta, pero suficiente para que idealmente, al cumplirse el período que se resarce,se agoten simultáneamente la renta y el capital.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 17/4/89, exptc. 4174/89.

La indemnización debe calcularse de manera que la suma que resulte, puesta aun interés no inflacionario (6% anual) sobre las sumas actualizadas, permita aldamnificado percibir en forma mensual la diferencia de ingreso que se le produjo porla incapacidad derivada del infortunio, durante todo el tiempo de vida útil que le restay de manera que quede consumido el capital con los retiros efectuados hasta esemomento.


Pero lo que se dice no implica la negación de que el juez debe dar los fundamentosque tiene en cuenta para fijar la indemnización, ni tampoco implica que en suponderación haya efectuado el cálculo actuarial o el puro cálculo matemático. Estostambién son elementos de juicio que indudablemente merita, pero es peyorativa engeneral la opinión de aquellos doctrinarios que tal vez sin haber ejercido nunca lamagistratura, llegan a la conclusión de que la determinación indemnizatoria esmateria ejercida con criterios poco serios. Este es un tema controvertido pues si porun lado los que buscan la reparación se quejan de que las indemnizaciones son bajas,no ocurre lo mismo con las compañías aseguradoras, las que con profusa publicidadhan salido a la opinión pública anunciando que no asegurarán más accidentes deltrabajo por las altísimas indemnizaciones que se fijan judicialmente, como tambiénpor las suculentas regulaciones de honorarios, llegándose a afirmar en el reciente"Congreso Internacional de Daños en Materia Civil" (organizado por la Fundación deAyuda y Recuperación del Accidentado —F.A.R.A.—, Bs. As., del 2 al 4 de mayo de1990), que se ha hecho una verdadera "pleitologla" en torno a este tipo de causas.


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APEMDICE JURISPRUDENCIAL

Cuando se trata de fijar indemnizaciones en pleitos dende el fundamento jurídicode la condena son disposiciones del Código Civil, no es posible aplicar un procedimientorazonadamente matemático por el que pueda determinarse que se arriba a unasolución exactamente justa; siempre podrá quedar algún margen de discrecionalidaden la ponderación de alguna de las pautas básicas, libradas a la prudente apreciaciónde los jueces; éstos deben ser prudentes, mesurados y realistas al fijar la reparación,ya que ni el artículo 1083 del Código Civil ni el 165 del Código Procesal Civil leordenan ser precisos beata la exactitud matemática.


Para la determinación del monto indemnizatorio, el criterio es que el mismo nopuede ser producto de un mero cálculo matemático, sino que Be debe realizar unaprudencial valoración de las pautas objetivas que surgen de la causa, todo elloteniendo en cuenta que el resarcimiento se recibirá por única vez. Se considerará elsalario percibido al momento del hecho, el grado de incapacidad para competir en elmercado laboral, la situación personal del actor, etcétera.


Si el sentenciante al determinar el monto lo hizo aplicando el prudente arbitriojudicial pero sin reflejarlo en pautas objetivas, como ingresos y edad de la víctima,que permiten un análisis pormenorizado, en tales condiciones asiste razón al apelante,ya que la suma fijada en la sentencia importa a la fecha una suma que, sometida auna operatoria que la preserve de la inflación y con una tasa de interés del 6% anual,supera en su rendimiento ampliamente la proporción de capacidad de ganancia de laque a consecuencia del accidente se ha privado al actor, si se relaciona esa suma conlas que percibía.


El tribunal ha sostenido en innumerables precedentes que los montos indemni-zatorios deben establecerse prudencialmente, toda vez que no es el resultado de unsimple cálculo matemático, como así también que, al percibirse de una sola vez, tieneque ser una suma menor ya que su inversión posibilitará la obtención de una rentaequivalente a la presunta disminución de sus ingresos y agotarse la misma al finalde la vida útil estipulada. De todas maneras y porque en este momento las sumasresultantes son coincidentes, se hace aconsejable, como pauta indicativa, hacer apli-cación de la fórmula que también utilizan las salas de la Cámara Nacional deApelaciones del Trabajo, cual es:

C=a (I — vn)


La incapacidad en abstracto no tiene contenido económico reparable, pero al lotiene cuando se traduce en pérdida o ganancia o sufrimientos de distinto orden. Siesos rubros, por así llamarlos, son resarcidos, insistir vagamente en la mera incapa-cidad carece de explicación y de razón porque todas las repercusiones de ese hechohan sido ya indemnizadas.

CACCLM, La Pampa, Sala 2,23/5/90, expíe. 4611/90.

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La mera incapacidad (pérdida de un miembro o de sus funciones) no es reparableen sí misma. Si así lo fuera no habría pautas para establecer la correspondientevaloración. Lo que es indemnizable es el daño presente o futuro (daño emergente ylucro cesante) en el que materialmente se traduce el agravio a la integridad fisica ypor otro lado, como también se atacan afecciones intimas, se crean también temores,se da ocasión al sufrimiento, etcétera, es lógico que se repare lo que se ha llamadodaños morales.


La lesión en sí misma se indemniza, pero en cuanto importe un menoscabo deintereses extrapatrimoniales, no en cuanto esa lesión tonga un precio material en símismo. No es un daño material, es un daño moral, indernnizable en dinero porqueen definitiva es un sucedáneo que produce otros placeres que los que el infortunioprivó al demandante.


d) Costas

Las costas deberán imponerse en su totalidad a la parte demandada vencida,pues éstas forman parte del resarcimiento para que la indemnización llegue íntegraa poder del trabajador.

CA Villa Mercedes, San Luis, Sala laboral, 22/5/90, sent. 24.

18) PAUTAS PARA LA DETERMINACION DEL MONTO INDEMNIZATORIO

a) Generalidades

En los reclamos con fundamento en la ley civil, con la cuantificación dinerariadel daño material se busca fijar una suma que permita resarcir el daño caracterizadocomo pérdida de capacidad de ganancias, por lo que es indispensable precisar laentidad del mismo, para lo cual deben considerarse las condiciones específicas de lavíctima, esto es, edad, sexo, profesión, ingresos, tipo de dolencia y, primordialmente,grado de minusvalia laborativa establecido.

CNAT, Sala 1, 30/12189, "Ruiz, E. M. c/Maestre, O. y otros", DT,1990-511. Ver CSJN, Fallas; 285:55; 297:305; 309:1269.

La fórmula denominada "cálculo de un capital amortizable en el resto de vidaútil" permite fijar un monto tal que, puesto a un interés puro, se amortice en el períodode vida útil que testa a la víctima mediante el retiro de sumas periódicas iguales ala parte de su salario que se considera perdida por causa del accidente.

CNAT, Sala V, 15/11/89, "Rodríguez, J. D. c/Platestiba", TSS, 1990-238.

El cálculo de la indemnización del dafto patrimonial no es una fórmula rígida deaplicación mecánica sino que es una expresión que relaciona variables que puedenasumir cualquier valor, dada la intensidad, el tiempo y el tipo de rendimiento.

CFed., Bahía Blanca, 3/11/89, "Andreoli, Deovigildo c./YacimientosPetrolíferos Fiscales", TSS, 1990-344.

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Al determinarse el monto de la indemnización por daños y perjuicios reclamadapor la acción común se debe tener en cuenta la suma percibida por el trabajador ensede administrativa en concepto de indemnización por la acción especial, con poste-rioridad a la promoción de la demanda.

SCBA, 1W4/90, L. 44.037, "Rodríguez, José R. c/Firneptasts/Daños y perjuicios", Revista de Jurisprudencia Provincial, BuenosAires, noviembre de 1991, vol. II, N° 5, p. 444.

En la acción civil por accidente del trabajo, la fijación del quánturn resarcitorioqueda sujeto a la prudente apreciación judicial del juzgador, que deberá establecerlocon los elementos de juicio que se le presenten al efecto.

Conforme a ello ya la objetividad que rigen las relaciones jurídicas, debe buscarseun justo equilibrio de los intereses en conflicto.

La compensación económica debe apuntar a cumplir su rol primordial, peromanteniendo el debido equilibrio, para que no apareje un injustificado enriquecimien-to ni para quien lo percibe ni para quien lo solventa.

Debe también tenerse en cuenta la importancia del daño, ponderando la natu-raleza de la lesión y grado de incapacidad que proyecta en la actividad laboral y socialde la víctima.

CNAT, Sala VIII, 13/8/91, "Argañaraz, Ricardo René c/Mallol Her-manos S.A.", Carpetas DT, 3354.

10 Prueba del daba

Si se causa un daño al dependiente que se encuentra dentro del normal acontecerde las cosas debe responderse por las circunstancias inmediatas y también por lasmediatas, cualquiera haya sido la predisposición orgánica de la víctima, cuando la accióndel responsable (guardián de la cosa dañosa) era por sí misma apta para ocasionarnormalmente ese daño, el que mediato no es imprevisible (arta. 901 y 904, Cód. Civil).

CACCLM, La Pampa, Sala I, 29/9/89, capte. 4314189.

Si el empleado tiene un grado tal de impregnación como el señalado, de continuaren la misma actividad contraerá indudablemente la enfermedad, lo que significa cineen su situación debe abandonar su actividad habitual, lo que equivale como unavirtual incapacidad.

CACCLM, La Pampa, Sala I, 28/11/88.

La ley civil no contiene pautas para establecer la calidad de permanente de unalesión, en consecuencia y por aplicación del artículo 16 del Código Civil corresponderemitirse a la ley 9688.


La vía del Derecho Civil, al no estar sujeta a una indemnización tarifada comola contenida en la ley 9688, otorga la posibilidad de obtener una reparación integraldel daño producido como consecuencia de un accidente del trabajo, pero exige tambiénla prueba acabada de su existencia. Como se ha dicho en innumerables precedentes,este daño debe ser cierto, concreto, real, no hipotético.

CACCLM, La Pampa, Sala 1, 2213/89, capte. 4131/89.

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Uno de los presupuestos básicos para que prospere la acción radica en la demos-tración acabada do la existencia de un daño que siendo material (en este caso lucrocesante) ha de ser cierto y no hipotético.

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 2111(Y88, expte, 3979/88.

El hecho de que la víctima pueda desplazarse sin ayuda o realizar mínimostrabajos, como extraer yuyos, no desconoce el grado incaeacitante otorgado (100%),pues es evidente que con relación a las tareas anteriormente desempeñadas, comoson las descriptas faenas agropecuarias, con la pérdida de un ojo y el otro con unavisión del 1%, se desprende que el actor ha quedado totalmente afectado.


No basta para conmover a la sentencia afirmar que otros autores tienen distintasopiniones que las del perito o las del sentenciante. No se trata de una confrontaciónde autores en la que quepa elegir uno de ellos por razones subjetivas, puesto que conigual autoridad podría aplicarse tanto el criterio del apelante como el del juez.


El juez no es un mere adaptador de lo que dice el médico a las circunstanciasjurídicas, si así fuera estaría de más su delicada función. Está para evaluar el casoconcreto y discernir, con la pericia, los restantes medios probatorios, su ciencia yconciencia, las reglas de la experiencia, las de la sana crítica, la equidad y el sentidoprimero y último de justicia.


Si bien la demanda con que se promueven las actuaciones resulta imprecisa encuanto al objeto perseguido, al haberse supeditado su resultado a lo que en más o enmenos decida S. S. en base a las pruebas a rendirse y ofrecido prueba pericial y médicapara determinar, entre otros puntos, la incapacidad laboral y el estado actual delpaciente, ha existido un replanteo que ha colocado al a quo en situación. de reexaminarel porcentaje de la incapacidad.

CACCLM, Neuquén, Sala I, capte. 407/89, PS, t. 1, fo. 101/4.

c) Prueba de la remuneradón

En lo que respecta al parámetro del sueldo, tomar la remuneración al momentode la demanda es tener en cuenta una base a la medida de un interés actual en elpatrimonio del damnificado.

CACCLM, Neuquén, Sala 1, capte. 350/88, PS, 1989, 1 1, fo. 23/8.

Pretender que el tribunal de Alzada a través de una medida de mejor proveersolicitara informes al Ministerio de Trabajo sobre las respectivas remuneraciones delactor, en lugar de ajustarse a los elementos obrantes, implicaría ni más ni menos quesuplir negligencia de la parte logrando una prueba que la interesada no instó niprocuró a lo largo del proceso, lo que en definitiva se traduciría en un desequilibrioque terminaría por atentar contra la igualdad de partes y el debido proceso; distintohubiera sido el caso de no existir prueba alguna al respecto.


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APENDICE JUFIISPRUDENCIAL

Para la determinación del lucro cesante deberán tenerse en cuenta una serie depautas objetivas que si bien no determinarán con exactitud la cifra que se estimecorresponder, darán una base que ayude a fijar, al menos, ciertos límites al indispen-sable marco de discrecionalidad judicial.

Ellas son, fundamentalmente, el monto salarial percibido por el actor, la expec-tativa de vida laboral del mismo, su grupo familiar y el grado de incapacidad parcialy permanente sufrido.


Las indemnizaciones que se fijan no son el resultado de rigurosos cálculosmatemáticos sino que en ellos se combinan las pautas personales de la víctima, perode manera tal que lleguemos a una conclusión que cumpla con el propósito perseguido,cual es el de reparar el daño efectivamente sufrido.

Es por ello que todos los elementos que se manejan no tienen que ser exquisita-mente precisos, sino que basta que sean lo suficientemente indiciarios que permitan,dentro de un determinado contexto, dar un acabado panorama de la situación personalde la víctima.


La indemnización no es el resultado de un simple cálculo matemático, en sucuantificación ha de tenerse en cuenta que al percibirse de una sola vez tiene queimportar una suma menor, ya que su inversión posibilitará la obtención de una rentaequivalente a la presunta disminución de los ingresos y agotarse al final de la vidaútil estipulada.


En cuanto al monto indemnizatorio, debemos mentar la edad del accidentado ala fecha del infortunio, su ingreso mensual, su expectativa de vida, grado dé incapa-cidad y que el resarcimiento lo percibirá de una sola vez, lo que le permitirá efectuaruna inversión productora de renta que hipotéticamente compense la disminuciónpresuntiva en sus ingresos por el lapso que le resta de vida útil, sin utilizar cálculosmatemáticos, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta cámara.


No existiendo motivo valedero alguno que permita sostener que el monto fijadocomo rubro indemnizatorio deba ser disminuido, ya que obrar sin razón que lo justifiqueresultaría lesivo al sentido de lo humano y de lo justo, más cuando, como en el caso, sepretende justificar tal pedimento basándose exclusivamente en la aplicación de fórmulaso métodos matemáticos, sistemas que no resultan adecuados ya que éstos conducen asoluciones no siempre acordes con el sentido de lo humano y de lo justo.


Determinado el porcentaje de incapacidad permanente se debe establecer elmonto de la indemnización, debiéndose tener en cuenta que lo que se resarcirá es lapérdida potencial de trabajo futuro. A tal fin, el resarcimiento que aquí se solicita nopuede definirse en base al mero cómputo de los ingresos que hubiera percibido elafectado durante el curso de vida útil, debiendo estarse a las circunstancias particu-lares de cada caso.

CACCLM, Neuquen, Sala II, 22/12/87, expte. 35/86.

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d) Intereses

El interés debe correr desde la fecha en que Be produjo el hecho dañoso.CACCLM, La Pampa, Sala 1, PS 1989, expte. 350/88, t. I, fo. 23/28.

Se deben aplicar tasas de interés que no estén reñidas con la realidad, ni propiasde épocas de moneda constante. Que en épocas de alta inflación, como a la queasistimos, una tasa de interés del orden del 6% u 8% no resulta compensatoria,debiendo entonces los jueces, por razones de estricta justicia y equidad, buscar unequilibrio recomponiendo el capital y no limitándose a retribuirlo. De ello deviene,acorde con los principios rectores del Derecho Laboral, de justicia y equidad, que unatasa de interés del 16% anual no resulta injusta o irrazonable.


e) Caso de un estibador

En el caso de un estibador, para determinar la indemnización por daños yperjuicios corresponde partir de los salarios ordinarios y comunes de la actividad, conprescindencia del pactado para el día del infortunio si éste incluía un adicional deimportancia en función de tareas en condiciones especiales.

Para determinar la indemnización por daños y perjuicios respecto de un estibadorno corresponde considerar un promedio de vida útil inferior al de los restantestrabajadores pues nada garantiza que pueda obtener el beneficio previsional a la edadhoy prevista para acceder al mismo en esa actividad.

CNAT, Sala V, 29/8/91, "Gómez, Jorge E. e/Cía. Argentina de EstibajesInd. Com. S.A.", DT, 1991-1939.

I) Daba estético indemnizable

Debe compensarse el daño estético pues corresponde equilibrar dentro de un nivelde razonabilidad, la desventaja que todo ser humano padece cuando exhibe cicatriceso mutilaciones que afectan el sentido estético propio y ajeno.

El daño estético es indemnizable y puede traducirse en daño material o en dañomoral. Constituye daño material en caso que incida sobre las futuras posibilidadeseconómicas de la víctima y sobre su vida en relación, ello con independencia de laincapacidad sobreviniente que contempla otro aspecto del deterioro físico pesandosobre el patrimonio en planos distintos y singulares. El daño estético se traduce endaño moral, en cambio, por los sufrimientos de ese orden que puede engendrar, yaque aquel daño comprende padecimientos, dolores, tribulaciones y en realidad, lalesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridadcorporal.

Aun cuando no Be constate pérdida de capacidad laborativa se ha configuradoun daño "en la persona", sus "derechos o facultades", a los que hace mención el artículo1068 del Código Civil. Este perjuicio sufrido por la víctima, en la medida que resultesusceptible de apreciación pecuniaria, es el que debe ser indemnizado aunque nosignifique incapacidad.

CNAT, Sala VII, 16/4/90, "Mazar, Eugenio Jorge e/Química EstrellaS.A.C.I.", Carpetas DT, 3353.

307


g) Carácter de la reparación. Determinación

El método de determinación de la indemnización incorporado por la ley 23.643al artículo 8Q de la ley 9688, luce adecuado para fijar el resarcimiento patrimonial enacciones fundadas en el artículo 113 del Código Civil, en las que el daño modula sobreincapacidades parciales, pues dicho método conjuga los factores previstos en la fór-mula del "capital amortizable en el curso de la vida útil restante" (edad, nivelremuneratorio actual, grado de incapacidad). (Del voto del Dr. Morando).

La indemnización reclamada con fundamento en el artículo 1113 del Código Civildebe constituir una reparación integral, siendo obvio que el resarcimiento al cual searribe no ha de enriquecer ni llevar a que se obtenga un beneficio indebido, perotampoco puede desconocerse el derecho a una justa y equitativa satisfacción del daño.(Del voto del Dr. Fernández Madrid).

La fórmula matemática de capital amortizable es una pauta orientadora a teneren cuenta pero deben valorarse además, la naturaleza de la lesión, las condicionespersonales del trabajador, su calificación profesional y el hecho de que continuara ono trabajando en la empresa. (Del voto del Dr. Fernández Madrid).

La opiaión de que la reforma de la ley 9688 por la ley 23.643 puede utilizarsepara resolver las indemnizaciones integrales por incapacidades parciales, conllevados dificultades graves que obligan a desecharla: 1) No distingue entre reparantarifada y reparación integral, ya que la aplicación matemática de la norma de la ley9688 para una reparación integral, mutaría a ésta en una tarifada; 2) derogaría porarbitrio judicial el artículo 17 de la ley 9688, mutando el Poder Judicial en Legislador,con los consiguientes reparos de orden constitucional (Del voto del Dr. Capón Filas).

La reparación integral ia;) está sujeta a fórmulas matemáticas y, cualquiera quese utilice sólo sirve como orientadora de la decisión, pero nunca como limitadora dela misma. (Del voto del Dr. Capón Filas).

CNAT, Sala VI, 1218/91, DT, 1991-1747.

h) Valor vida. Determinación

La vida humana no tiene por sí un valor pecuniario porque no es un bien queestá en el comercio y por lo tanto no puede cotizarse en dinero: sólo tiene un valoreconómico en consideración a lo que produce o puede llegar a producir en el ordenpatrimonial para el propio sujeto u otros, es decir, sólo por su aptitud o posibilidadde producir beneficios económicos.

SCHA, 2516/91, "(3ut, Patricia E. y otros d'Administración Generalde Vialidad", B.D. 6, t. 1663.

19) INDEMNIZACION POR MUERTE

a) Muerte del trabajador

En tanto se ha optado por la acción civil, el juzgarniento de los hechos debeefectuarse a la luz de los preceptos de ese Código, y no de la Ley de Accidentes de/Trabajo. No se requiere, entonces, que exista ;ndubitablemente un nexo entre lasfunciones del dependiente que causó el daño y el hecho dañoso.

No cabe duda de que el daño fue producido por una cosa altamente riesgosa (arma

308

INDEMNIZACION SECUN LAS NORMAS DEL DERECHO CIVIL

de fuego), y si quien la introdujo en el establecimiento fue un jefe del occiso y delhomicida, la orden recibida por éste de trasladar el arma de un lugar a otro debereputarse como una directiva emanada por la empresa.

El hecho de que la muerte del causante se haya producido por la decisión de sucompañero de hacer una broma, no exime de responsabilidad a la demandada, puesla omisión de formular la advertencia de que el arma estaba cargada sólo es atribuiblea la negligencia de quien dispuso el traslado de la misma.

Debe distribuirse el total de las indemnizaciones en partes iguales del 50% cadauna entre la aceionante y su hijo menor, en razón de tratarse de derechos que nointegran la masa sucesoria del causante, por haberse originado con posterioridad ala muerte.

CNAT, Sala VII, 3/7/89, "Roli de Fernández c/Gris-Mar SRL."

ti) Muerte del hijo

Aunque no se acredite que el trabajador fallecido contribuyera al mantenimientode sus padres y, teniendo en cuenta que la vida no es susceptible de ser evaluada endinero, si se da la aituación que obliga al cumplimiento de los deberes de asistenciafamiliar (cfr. arts. 367 y 372, Cód. Civil), en el futuro, lo padres carecerán de la chancede recurrir a su hijo, por lo que esta pérdida de oportunidad debe ser indemnizada.

CNAT, Sala V, 30/11/87, 13.13. 6, DL, 1205.

e) Muerte del padre

Ante la muerte del padre debe resarcirse el daño futuro cierto -con contenidoeconómico- que implicaba para la familia el aporte del padre. No toda la capacidadde ganancia del fallecido tendría como destinataria a su familia, por lo que esrazonable la reducción de un 25% del ingreso computable en concepto de presumibleconsumo en vida de aquél.

CNAT. Sala 11, 30/3/88, "Sterpolo, II. c/Hierros Alfa S.R.L. y otro",B.D.. DI„ 1286.

20) REPARACION DEL DAÑO MORAL

a) Conceptualización

Daño moral es un perjuicio que no atañe al individuo en su fortuna ni en suintegridad física. Su indemnización acude a la reparación de aquellos bienes quetienen una evaluación extrapatrimonial y ello trae como consecuencia ponderar lasdificultades para hacer una seria estimación del rubro en moneda compensatoria.

CNAT, Sala VIII, 25/10/85, 'Acosta, Esteban c/Colorín S.A.", CarpetasDT, 3153.

El daño moral es un resarcimiento autónomo que se vincula exclusivamente conla intensidad de la afección y el dolor que la pérdida ocasione al reclamante.

Existiendo daño psíquico resarcible, la indemnización que por él correspondaintegra la establecida por daño moral.

CApel. Civ. Com., San Martín, 17/9/87, causa 22.242, RIN, 16.816.

309

APENDICE JUF1ISPRUDENCIAL

Esta indemnización tiene por objeto reparar los daños no patrimoniales, es decir,los padecimientos e inseguridades sufridos por la víctima considerada en sí mismaCOM) persona y no solamente en su relación con el trabajo.

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1989, t. I, fo. 7/11.

Reiteradamente Be ha dicho que el daño moral no tiene por qué guardar unarelación determinada con el daño material, pero no resulta inapropiado que la sumaque se fije guarde una razonable relación con los daños y sufrimientos padecidos porla víctima.


El monto indemnizaterio por el daño moral debe guardar relación con la gravedade importancia del daño que padece el actor. El daño moral debe resarcirse en la medidade la repercusión que tiene el daño auditivo y sus secuelas en la esfera extrapatri-rnonial (sufrimientos, angustias y expectativas frustradas).


Cuando al dolor natural de la pérdida del ser querido se aúnan lag circunstanciastrágicas del infortunio ocurrido a considerable distancia, tal circunstancia debe sertenida en cuenta en la fijación del monto indemnizatorio del daño moral para esposae hijos.

CACCLM, La Pampa, Sala I, 23/5/90, capte. 4487/89.

Si bien el daño moral no es mensurable económicamente no puede desconocerseque con el monto de la reparación se intenta dar alivio, si ello ea posible, a lafrustración, al dolor y al abatimiento que dentro de un orden natural son consecuenciadel infortunio.

CACCLK La Pampa, Sala 2, 2l9I88, ente. 3902/88.

Teniendo todo individuo derecho a la integridad %ice, cuando ésta resultavulnerada por la producción de un daño, tal circunstancia trae aparejado el derechoa la indemnización, previsto por el artículo 1078 del Código Civil.


El daño moral tiende a reparar los sufrimientos derivados de las lesiones y lasmolestias consecuentes, más allá de la dificultad de ponderar en dinero lo que no esnaturalmente susceptible de apreciación pecuniaria.

CACCLM, La Pampa, Sala 2.23/5/90, capte. 4611/90.

El daño moral resarcible debo estar referidos verdaderas afecciones síquicas quesuperen el mero disgusto o contrariedad que producen los inconvenientes, los contra-tiempos y aun los perjuicios que cotidianamente se sufren en razón de daños mate-riales o cosas propias, a frustraciones personales, etcétera, que es lógico pensar quepueden ser razonablemente absorbidas por el normal de la gente.

CACCLM, La Pampa, 19/12/90, "Randrez c/Sandrin Hnos. y/o.., s/su-mario", expte. 4795/90, sentencias fa. 393, Revista de JurisprudenciaProvincial, Buenos Aires-La Pampa, setiembre de 1991, vol. 11, N2 3,p. L P. 37.

310


b) Prueba del daño moral

El daño moral no requiere prueba, pues los padecimientos que trata de reparar,residen en lo más íntimo del alma humana.

CNAT, Sala II, 19/5/86, "Rivero, Norma Beatriz e/Frigorífico Min-Budión S.A.", Carpetas DT, 3164.

No siempre resultan válidas las comparaciones porcentuales entre el monto querepara el daño moral con el del lucro cesante, toda vez que en cada caso concreto searriba a una conclusión que, si bien es propia del mismo, es el resultado de laconformación de un criterio judicial que se va estructurando a través de innumerablesprecedentes y circunstancias personales y sociales específicas, de donde puede llegara suceder que exista daño moral sin daño material o viceversa.


el Procedencia de la reparación del daño moral

La reparación de los daños ocasionados por el accionar responsable del empleadorcomprende una integridad, en la que el juzgador debe incluir tanto el daño materialemergente que produce su incapacidad laborativa, como el lucro actual o futuro y eldaño moral.

La existencia de una lesión irreversible produce inconvenientes, angustias, su-frimientos, etcétera, que constituyen el daño moral.

Para la procedencia de la reparación integral con inclusión del daño moral bastala certeza de haberse producido éste, no requiriéndose prueba específica.

Trib. Trab. NE' 3, Lomas de Zamora, 2215/89, DT, 1990-1032.

No obsta a que se indemnice el daño moral producido por un accidente del trabajo,la circunstancia de que la responsabilidad encuentre fundamento en el riesgo (art.1113, párr. 20 in fine, CM. Civil), pues ello no impide el reconocimiento de la existenciaobjetiva de la antijuridicidad, la que precisamente así concebida conduce válidamentea la procedencia del resarcimiento pleno e integral.

(Conf. L. 30.816, 23/2/82, Doct. de Fallos, feb. 82, p. 3). Basta para ello la certezade haberse producido, y no requiere prueba específica.

SCBA, 14/10/86, L. 36.625, DMA, 2215/87.

Para resarcir el daño moral no corresponde aplicar un porcentaje sobre lo fijadopor daño material, porque se trata de indemnizaciones que no se relacionan entresí.

CFed., Balda Blanca, 3/11/89, "Andreoli, Deovigildo e/YaeimicitosPetrolíferos Fiscales", TSS, 1990-344.

El daño moral deberá ser fijado ponderando prudencialmente los padecimien-tos infringidos y los que deberá sobrellevar la víctima como consecuencia delaccidente.


El simple hecho de padecer algún detrimento (laico origina en el portador dela incapacidad un agravio moral (art. 1078, Cód. Civil), bastando la certeza de que

311

APENDICE JUFUSPRUDENCIAL

ha existido para que corresponda su resarcimiento sin que sea necesaria otra preci-sión-

CACCLM, Neuquén, Sala II, PS 1990, t. II, fo.

La reparación de daño moral en los casos de discapacitación permanente, resultaindudable ante la existencia indiscutible tanto de dolor físico como de padecimientoanímico a consecuencia de aquélla.


A los fines de la determinación de quiénes son los herederos forzosos en lostérminos del artículo 1078, parte segunda del Código Civil, el artículo 3714 de taltexto legal los define muy claramente como aquéllos a quienes la ley reserva en losbienes del difunto una porción de que no puede privarlos sin justa causa de deshere-dación. La porción a que se refiere la norma es la legítima.


Es procedente el reclamo de daño moral en las acciones del derecho común poraccidente del trabajo fundadas exclusivamente en el vicio o riesgo de la cosa, segúnel artículo 1113 del Código Civil.


El daño moral resarce los sufrimientos padecidos, en el presente caso, objetiva-mente, ellos se han traducido en el yeso propio de una afección ósea de rodilla, laoperación consiguiente y los dolores postraumáticos. No aparecen secuelas especialesque induzcan a elevar el daño moral, corno serían las características luctuosas delaccidente o las notorias secuelas residuales posteriores a la recuperación que despier-ten sentimientos de conmiseración con la consecuente repercusión sobre el damnifi-cado.


Del artículo 3592 del Código Civil surge que tienen una porción legitima todosIos llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinados en los cincoprimeros capítulos del Título IX del Libro IV y entre ellos no están incluidos losparientes colaterales, careciendo por tanto los hermanos legitimación para reclamarlo.La solución impuesta por la ley puede resultar emocionalmente injusta, teniendo encuenta que el actor perdió la vida defendiendo el patrimonio de sus empleadores, aquienes, en definitiva, ningún gasto ocasionó su fallecimiento. No obstante, el criteriolegal es acertado ya que siendo el dolor que estos hechos producen, extensivo al menosen ciertos casos a muchas personas, es lógico que 1a ley determine un límite, inde-pendientemente del mayor o menor acierto en su fijación.


En los supuestos de hechos illcitoa corresponde la reparación integral del perjuiciosufrido por la víctima, por lo que la indemnización respectiva debe cubrir tanto eldaño material como el moral, y el reconocimiento y resarcimiento de este áltimodepende —en principio— del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que haexistido, sin que sea necesaria otra precisión y no requiere tampoco prueba específicaalguna cuando debe tenérselo por demostrado por la sola circunstancia de la acciónantijurídica —dalo ín re apsa— y es el responsable del hecho dañoso a quien incumbe

312


acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dañomoral.

SCBA, 613/90, L. 43.813, Revista de Jurisprudencia Provincial, BuenosAires, mayo de 1991, vol. I, N° 4, ps. 387 y as.

El daño moral puede y debe ser estimado por quien solicita su resarcimiento, sinperjuicio de que la determinación final de su cuantía quede librada al prudentearbitrio judicial. Si la naturaleza del rubro hace dificil determinar un monto adecuado,tal dificultad no es suficiente causa para dejar sin precisar el monto del rubro aldemandar, desde que la ley exige que al actor "no le fuere posible determinarlo" paraeximirlo de tal carga.

CACC, San Isidro, Sala I, "Palamito c/Argain s/Daños y Perjuicios",26/6/90, Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires, abril de1991, vol. I, N° 3, PS. 167.

d) Intereses

El hecho de que sea la sentencia el medio idóneo para la determinación del créditoen cuanto a su importe, no quiere decir que antes de ésta el crédito por daño moralno exista, razón por la cual los intereses son procedentes.


21) SUPUESTO DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR

Partiendo del presupuesto que el daño se produjo a causa del riesgo de una cosa,la demandada, para exonerarse de responsabilidad, debe acreditar la culpa de lavíctima o la de un tercero.

CNAT, Sala 1, 26/5/89, DT, 1990-1451.

Si está comprobado que el causante sufrió un accidente cerebro-vascular que leprovocó la pérdida de conocimiento con posterior caída seguida de muerte, de ello sededuce que tal hecho no obedeció al riesgo o vicio deis cosa, sino a una causa inherenteal trabajador. Dicho accidente cerebro-vascular constituye un caso fortuito en lostérminos del artículo 514 del Código Civil y, aunque el artículo 1113 de este cuerpolegal no lo mencione como causa de exención de la responsabilidad, no cabe duda deque el caso fortuito está en el origen del daño, por lo que no hay responsabilidad deldueño o guardián de la cosa.

CNAT, Sala I, 28/11/90, "Young de Aguirre, Beatriz clElma S.A.",B.D., t. 1649.

Reclamado el resarcimiento por un infortunio del trabajo con sustento en lasnormas civiles, el Tribunal del Trabajo debe valorar la concausa en su real magnitud,ya que el empleador sólo responde por la parte proporcional del daño exclusivamentecausado por el riesgo o vicio de la cosa o por su actuar negligente, en su caso, porqueen materia civil no rige la indiferencia de la concausa.

Cuando el dependiente ejerce la opción que le otorga el artículo 17 de la ley 9688,el principal es responsable sólo en la medida de la incidencia de las tareas en laminusvalía padecida.

313

APEND10E JUR1SPRUDENCIAL

El debo resarcible por un infortunio del trabajo cuando se acciona por la víacomún es sólo el porcentaje de la disminución laborativa producida por el riesgo ovicio de las cosas de propiedad o bajo la guarda del principal y/o por la acción u omisiónnegligente del mismo, cuando se acredita en el pleito que en su composición totalintervinieron otros factores extraños al trabajo.

SCBA, 25/9/90, "Mansilla, H. A. c/Prcertec S.R.L. síDaños y perjui-cios", L. 44786, Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires,noviembre de 1991, vol. II, N9 5, p. 455.

n) REAGRAVACION. PROCEDENCIA

Resulta procedente la acción por reagravación articulada por la vis del derechocomún, dado que ésta aspira a proveer un resarcimiento integral del daño, razón porla cual no puede juzgarse cubierto el desmedro real mientras no sean atendidas todaslas derivaciones lesivas que aquél provoca en el tiempo, siempre que se hallenconcatenadas por un nexo di. causalidad adecuada conforme al alcance normal quese atribuye a la responsabilidad civil en el Código respectivo.

CNAT, Sala VIII, 21/12/87, sent 11.117, "Sobral, Osvaldo Darlo c/CajaNacional de Ahorro y Seguro y otro", DL, 1990-149.

23) DAÑO MATERIAL

a) Proceso evolutivo irreversible

Aunque el trabajador esté afectado de un proceso evolutivo irreversible no co-rresponde fijar un 100% de incapacidad si en ese momento sólo existen cálculostentativos respecto del daño que, de esta manera, se presenta como futuro e incierto,es decir, eventual y, por lo tanto, no resarcible, sin perjuicio del derecho que le asisteen caso de materializarse en el futuro esa posibilidad.

CNAT, Sala V, 17/10/88, "Cañas, N. J. c/Rigolleau S.A.", B.D. 5, DL,1284.

b) Cuantificación

Relativo a la cuantificación dineraria del daño material, es doctrina de la CorteSuprema de Justicia de la Nación que si lo que se busca es fijar una suma que permitaresarcir el daño caracterizado como pérdida de capacidad de ganancia, es indispen-sable precisar la entidad de ese daño a fin de justificar la proporción entre el mismoy aquella indemnización.

CNAT, Sala I, 28/2191, "Acuña de Toniatti, Rita Zalema clA.G.A.Argentina S.A.", Carpetas DT, 3293.

24) PAGO EN SEDE ADMINISTRATIVA

a) Revisión

El depósito en sede administrativa, aun con conocimiento del dependiente, notiene efecto cancelatorio ya que, pendiente el plazo de prescripción, el lesionado puedeaccionar judicialmente procurando obtener la modificación del grado de incapacidad

314


atribuido o el salario considerado por el organismo administrativo. La calidad de pagoque pueda atribuirse a dicho depósito va a ser indefinida hasta que no medie decisiónjudicial o transcurra el plazo prescriptivo.

Si el empleador ha depositado en sede administrativa el monto de la liquidaciónpracticada perla Caja de Accidentes, sin contar previamente con la aceptación parcialo total de la misma por parte del dependiente, dicha suma deberá ser deducida delimporte diferido a condena a su valor nominal sin ponderación alguna por depreciaciónmonetaria.

CNAT, Sala VIII, 17/5/89, sent. 13.870, "Burgos, Noé c/FerrocatrilesArgentinos", LT, 1989-636.

b) Límites de la reparación

Es inconsistente el agravio relativo a que se dé prevalencia al porcentaje deincapacidad establecido en sede administrativa si no se acompañaron las actuacionespertinentes que posibilitarían constatar qué elementos tuvo en cuenta la Junta Médicapara arribar a dicho poner taje, esto es, si ha valuado sólo la incapacitación física osi también estimó el daño psíquico.

La opción del reclamante de accionar por la vía del derecho común llevaimplícita la pretensión de una reparación integral —no solamente el daño materialcausado por el siniestro— la que no se puede materializar de acuerdo a las pautasde la ley especial de accidentes del trabajo, de la que es Autoridad de Aplicaciónel Departamento de Accidentes del Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajoy Seguridad Social.

No es forzado considerar que cualquier individuo que pierda la funcionalidad deuna mano experimentará una profunda alteración de su psiquismo, en virtud de latrascendencia de la incapacitación no sólo en el orden laborativo, sino en todos losámbitos de la vida.

No es procedente el descuento de los importes depositados en sede administrativadel monto indemnizatorio fijado en juicio, si no ha existido acto de opción por la víade la ley especial por parte del accionante, ya que la elección de la vía civil paraobtener la reparación pertinente de acuerdo a lo prescripto por el artículo 17 de laley 9688, torna eficaz el pago, de modo tal que asiste a la obligada la facultad derecuperar la suma depositada.

El objeto mediato de la acción articulada con fundamento ene! artículo 1113 delCódigo Civil (indemnización) y el mediato (reparación integral) conforman una pre-tensión distinta de lo que puede ser materia de resarcimiento en sede administrativa,por lo que no corresponde tener por cumplida la condena, ni siquiera parcialmente,mediante un pago que obedece a una causa disímil.

CNAT, Sala VII, 25/8/89, DT, 1990-1289.

25) SEGURO DE ACCIDENTE

a) Responsabilidad del asegurador

En los casos de enfermedad accidente, para determinar la responsabilidad quele cabe al asegurador se debe tener en cuenta como siniestros aquellos en los que la

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adquisición por el obrero del conocimiento de la incapacidad derivada de la dolenciapadecida se ha producido durante la vigencia del contrato de seguro.

SCBA, 29/8/89, L. 40.915, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, mayo de 1991, vol. I. N9 4, p. 397.

b) Infracción al régimen de trabajo de menores

Los siniestros ocurridos por infracción al régimen de trabajo de menores consti-tuyen riesgos que no pueden ser cubiertos por el contrato de seguro, de conformidadcon el artículo 2Q de la ley 17.418.

SCBA, 29/8/89, L. 42.713, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, mayo de 1991, vol. I, NQ 4, p. 397.

Es de aplicación la cláusula de exclusión de cobertura que establece que elasegurador no tema a su cargo los eventos ocurridos en infracción al régimen detrabajo de mujeres y menores si el accidente del trabajo —cuyo resarcimiento sereclama por la vía del derecho común—ocurrió en oportunidad en que la víctima menorde edad operaba una máquina en infracción de lo dispuesto por el artículo 11, incisog de la ley 11.317.

SCBA, 29/8/89, L. 42,713, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, mayo de 1991, vol. 1, N2 4, p. 397.

c) Seguro colectivo. Beneficiario del seguro

El "seguro colectivo" es una forma de contratación —no un tipo de seguro—, queen la práctica se refiere a los seguros de personas (sea sobre la vida, sea de accidentespersonales: art. 153), combinado con alguna frecuencia —en In práctica argentina—con el seguro de la responsabilidad civil (art. 120), especialmente emergente delcontrato de trabajo.

"...Cabe que el tomador sea beneficiario cuando se conviene que la suma a pagarsedebe cubrir en primer término su responsabilidad civil hacia el integrante del grupo,siempre que la prima sea íntegramente pagada por él (art. 120)".

CACCLM, La Pampa, Sala 2, 27/8/90, "Azorín etMunicipalidad deCatriló s/Demanda laboral", expte. 4612/90, sentencias fa. 179, Revistade Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires -La Pampa, setiembre de1991, vol. II, N9 3, p. L. P. 44.

d) Rebeldfa de la empleadora

La empleadora asegurada es la deudora directa dado su carácter de guardián opropietaria de la cosa productora del daño, por lo tanto habiendo incurrido en lasituación procesal de rebeldía en las posiciones se deberán tener por acreditado loshechos contenidos en la demanda.

Aun en el caso de que la citada e n garantía haya desconocido los hechos alegados,si reconoció la existencia de la póliza así como la vigencia de la misma, debe hacerseextensiva la condena en virtud de dicho contrato de seguros.

CNAT, Sala IV, 13/10/89, "Escobar Barrientos, Cristóbal c/ExpresoSudoeste Línea 85 s'Art. 1113 del Código Civil", DL, 1990-138.

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26) PROCEDIMIENTO

a) Inaplicabilidad del artículo 41 del Código Procesal Civil y Comercial

El artículo 41 del Código Procesal resulta inaplicable al procedimiento laboral,de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica.

CNAT, Sala VIII, 12/3/90, DT, 1990-760.

b) Irregularidad en la notificación

El planteo de irregularidad de una diligencia por el oficial notificador debehacerse en la etapa procesal correspondiente, pues su cuestionamiento en el memorialrecursivo no sólo es extemporáneo sino, además, carente de viabilidad para neutra-lizar los efectos del acto, por cuanto en la oportunidad debida, el quejoso no intentóel remedio procesal que por derecho correspondía para lograr la finalidad perseguida(cfr. arta. 58/60, Ley Orgánica).

CNAT, Sala VI, I2./3/90, DT, 1990-760,

c) Inaplicabilidad de los artículos 29 y 30 de la Ley de Contrato de Trabajo

No resultan aplicables los artículos 29 y 30 de la Ley de Contrato de Trabajocuando se elige la vía del artículo 1113 del Código Civil.

CNAT, Sala VI, 12/3/90, DT, 1990-760.

d) Recurso. Crítica concreta y razonada

Si la invocación de culpa del actor fue introducida en el escrito recursivo, dichacuestión resulta manifiestamente extemporánea, ya que no fue sometida a conside-ración del juez de grado (art. 277, Cód. Procesal).

Corresponde declarar desierto el recurso si en los agravios no se advierte unacrítica concreta y razonada de lo que constituyó el fundamento del sentenciante y suconclusión sobre el punto.

La existencia de una incapacidad residual puede valorarse únicamente desde elpunto de vista médico para algún tipo de laborterapia o de rehabilitación, pero nopuede computarse como probabilidad seria de ejercer un cargo.

CNAT, Sala I, 30/6/89, "Pratessi, Carlos e/Organización de ProtecciónIndustrial S.A. y otro", DT, 1990-1747.

e) Cometido de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires

La determinación del importe resarcitorio de daños y perjuicios, salvo absurdo,es extraña al cometido de la Suprema Corte.

SCBA, 2418189, "Suárez, A. c/Masiano, Guillermo", TSS, 1990-123.

f) Composición de la cuestión litigiosa

En el proceso laboral la cuestión litigiosa se compone con los escritos de demanday contestación y eventualmente con el traslado dispuesto por el artículo 29 del decreto

317

APENDICE JURISPRUDENC1AL

7718/71. En consecuencia, es en el marco de las pretensiones allí articuladas en quedebe resolverse el litigio.

SC13A, 29/8/89, "Suárez, A. c./Masiano, Guillermo", TSS, 1990423.

g) Prueba de peritos

Para que el juzgador pueda calificar la enfermedad accidente es necesario queel informe médico contenga las pautas en las que se base') para determinar el gradode incapacidad.

C. 5! del Trabajo, Mendoza, 2/2/91, "Florida, losé elVillafaile, Juany otros", Revista del Foro de Cuyo, junio de 1991, t. 1, p. 141.

h) Prueba de testigos

Carece de idoneidad subjetiva como testigo el médico que representó al actor enla Junta Médica y convino con el obrero un porcentaje de la indemnización que percibaa través del juicio por enfermedad accidente.

C. 51 del Trabajo, Mendoza, 212/91, "Florida, José c/Villafaite, Juany aros", Revista del Foro de Cuyo, junio de 1991, L 1, p. 141.

1) Costas

Por haber actuado el accionante sin mala fe y tener razón probable para litigar,las costas se imponen en el orden causado.

C. 41 del Trabajo, Mendoza, 11/3/91, "Blanco, Agustín c/Banco deMendoza", Revista del Foro de Cuyo, jimio de 1991, t. 1, p. 131.

J) Recurso de inaplicabilidad de ley

La decisión en orden a la reparación pconómica por darlos y perjuicios es enprincipio ajena al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley estando exceptuadosaquellos supuestos en que se alega y demuestra la existencia de absurdo en elrazonamiento del juzgador.

SCBA, 6/3/90, L. 43.813, Revista de Jurisprudencia Provincial, BuenosAires, abril de 1991, vol. I, NE' 3, p. 296.

La determinación de la oportunidad en que el trabajador adquiere conocimientode la incapacidad laborativa que lo afecta por la enfermedad que padece, es unacuestión de hecho que depende de la apreciación de los elementos allegados a la causa,a tal fin y por lo tanto, en principio, resulta ajena a la casación, salvo denuncia yconsecuente demostración de absurdo.

SCBA, 6/3/90, L. 43.813, Revista de Jurisprudencia Provincial, BuenosAires, abril de 1991, vol. I, NI 3, p. 296.

318


Establecer la relación de causalidad o concausalidad entre la rninusvalía deltrabajador y el accidente del trabajo constituye una cuestión de hecho reservada alos jueces de la instancia ordinaria e insuseeptible de revisión, salvo absurdo.

SCBA, 2012190, L. 41586, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nas Aires, abril de 1991, vol. I, N9 3, p. 296.

Establecer la relación causal o concausal entre las labores desempeñadas por eltrabajador y la incapacidad derivada de la enfermedad que lo aqueja, constituye unacuestión de hecho cuya evaluación corresponde en forma privativa a los jueces degrado y por lo tanto es requisito ineludible para su revisión por la Suprema Corte,que se denuncie y demuestre la existencia de absurdo.

SCBA, 1313/90, L. 43.673, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, abril de 1991, vol. 1, N9 3, pa. 296 y as.

Determinar la existencia de relación comensal entre las tareas desempeñadaspor el trabajador y la enfermedad que lo afecta y la incapacidad que deriva de ella,así como de los demás presupuestos fácticos necesarios para la aplicación de losartículos 1109 y 1113 del Código Civil es cuestión de hecho de incumbencia privativade los jueces de mérito y, en consecuencia, resulta irrevisible en casación, salvoabsurdo.

SCBA, 2712/90, L. 43.700, Revista de Jurisprudencia Provincial, Bue-nos Aires, abril de 1991, vol. I, Ne 3, p. 297.

27) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

a) Obligatoriedad de la denueda

La resolución de la Subsecretaria de Trabajo de la provincia de Buenos Aires noresulta oponible a quien declinó oportunamente la intervención de la autoridadadministrativa, y en consecuencia no puede considerarse a su respecto que el trámitedel mismo con su decisión final adquiera eficacia válida ante sede judicial para quese tenga por acaecido el accidente del trabajo invocado y a su vez negado, si no fueacreditado en ninguna de las instancias mencionadas.

Ocurrido un accidente y/o enfermedad del trabajo tanto el dependiente como elempleador están obligados a formalizar la denuncia administrativa del mismo. En elsupuesto de controversia entre las partes, se suscita un conflicto individual del trabajoque no pierde su naturaleza de tal por el cumplimiento de la obligación legal, queimplica efectuar la denuncia de su acaecimiento.

SCBA, 12/12189, "Goicoechea, M. A. c/Automóvil Club Airgentino",Carpetas DT, 3168.

b) Declinación de la vfa

Radicada ante la instancia administrativa del trabajo provincial la denuncia deun infortunio laboral, cualquiera de las partes involucradas —trabajador y empleador—tiene dos alternativas posibles: 1) aceptar el procedimiento administrativo que en elámbito de la provincia de Buenos Aires establece la ley 10.149 y su decreto reglamen-tario, en cuyo caso el trámite es de oficio y la intervención de quienes lo aceptaron setorna obligatoria, y 2) declinar la instancia administrativa acudiendo a formalizar el

319

APENDICE JURISPRUDENCíAL

reclamo ante sede judicial como también está previsto en los artículos 79 y 9 de laley antes mencionada, de aplicación en la materia.

SCBA, 12112189, "Goicoechea, M. A. e/Automóvil Club Argentino",Carpetas DT, 31681 Id., SCBA, 3/4/90, "Salas, Rubén Horacio c/PapelPrensa S.A.", Carpetas DT, 3181.

e) Obligatoriedad dei procedimiento

El cumplimiento de la obligación legal de denunciar un infortunio del trabajo noconlleva necesariamente la obligatoriedad de la intervención de la instancia adminis-trativa cuando cualquiera de las partes interesadas manifieste oportunamente sudecisión de declinar la misma.

SCBA, 12112189, "Goicoechea, M. A. e/Automóvil Club Argentino",Carpetas DT, 3168.

d) Recurso de inaplicabilidad de ley en los procesos de ejecución de sentencia

No resultan susceptibles de recurso extraordinario las decisiones recaídas en losprocesos de ejecución de sentencia, incluidas las de carácter administrativo.

SCBA, 3/4190, "Salas, Rubén Horacio c/Papel Prensa S.A.", CarpetasDT, 3181; DMA, 27/6/90, p. 3347.

e) Viabilidad del reclamo y percepción de indemnización posterior a lapromodón de la demanda por la acción civil de infortunio LaboraLEjecución de resolución administrativa

En los casos Sagarcloy, Sara Ana c/Municipalidad de Luján a/ejecución adminis-trativa"; °Rodríguez, José Ramón cfFimeplast S.R.L. afdaños y perjuicios" y 'Sagardoy,Sara Ana e/Gugliotella, José María y otros s/daños y perjuicios", el Tribunal del7hzbajo Nº 1 de Mercedes, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de BuenosAires y la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Sala 1), también de laciudad de Mercedes, respectivamente, sentaron la línea coincidente de que el reclamoy percepción de indemnización, posterior a la promoción de demanda por la accióncivil de infortunio de trabajo, es viable. En el primer fallo no hay pronunciamientosobre la opción que plantea el artículo 17 de la Ley de Accidentes del Trabajo. Silohace en el suyo la Corte, pero declara `intrascendente la percepción posterior en sedeadministrativa". El fallo de Cámara se pronuncia sobre la procedencia del reclamo ypercepción en el sentido señalado.

Cfr. sobre el temen ALENA, Víctor, La acción de derecho comeln por accidentesdel trabajo no obsta al posterior reclamo y percepción indemnizatoria administrativa,en Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires, noviembre de 1991, vol. II,N5 5, p. 451.

La "función jurisdiccional", esto es, la actividad destinada a la solución decontroversias y represión de delitos, es llevada a cabo por el Estado a través dedistintos órganos que no siempre son judiciales. En principio, la jurisdicción estáatribuida al Poder Judicial, como órgano natural, pero dado que la separación depoderes no es absoluta, es así como ciertos actos de los jueces suponen la concurrencia

320


de facultades administrativas o legislativas, también el Poder Ejecutivo y el PoderLegislativo ejercen en algunos casos actos de jurisdicción, sin que ello impliquedelegación de facultades constitucionales (art. 33, Const. Prov.), ni juzgamiento porcomisiones o tribunales especiales (art. 15, Cód. Procesal Civil), ni contrariar derechoso garantías establecidos en la Constitución Nacional (art. 44, Const. Prov.).

La actividad administrativa goza de la presunción de su legitimidad, lo que noimpide el control a través de los recursos —administrativos y judiciales— asegurandode tal modo la legalidad de la resolución respectiva.

El cuestionado artículo 38 de la ley 10.149 no resulta así inconstitucional, puesla parte agraviada por la disposición o resolución administrativa tiene expedita la víajudicial (arts. 14, ley cit.; 14 y 15 de su dec. reg.) preservándose su derecho de defensa,así como las garantías del debido proceso.

Trib. Trab. NP I, Mercedes, 4/12190, "Sagardoy, Sara Ana c/Munici-palidad de Luján s'ejecución de resolución administrativa", expte.13.924, Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires, noviembrede 1991, vol. II, Ng 5, p. 441.

Tal como se resuelve no corresponde el tratamiento de los efectos en la promocióndel reclamo y cobro posterior por parte de la actora de la indemnización en sedeadministrativa. De todas formas entiende el tribunal que no hubiera obstado alreclamo indemnizatorio —caso de haber sido procedente— en mérito a conocida doctrinade la Suprema Corte Provincial sobre la materia.

CACC, Mercedes, Sala I, 4112/90, "Sagardoy, Sara Ana c/Gugliotella,José y otros sidaños y perjuicios", expte. 945.826, Revista de Jurispru-dencia Provincial, Buenos Aires, noviembre de 1991, vol. II, N9 5, p.447.

321

CAPITULO CUARTOINDEMNIZACION SEGUN EL ARTICULO 75

DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

I. OBLIGACION DE SEGURIDAD (ART. 75, L.C.T.) 3232. SUPUESTOS DEL ARTICULO 76 DE LA

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO 3243. CARACTER DE LA OBLIGACION DEL ARTICULO 75

DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO 3244. IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACION DEL RECLAMO CON

FUNDAMENTO EN EL ARTICULO 75 DE LA LEY DE CONTRATODE TRABAJO CON EL REGIMEN RESARCITORIO DE LA LEY 9688 324

6. INTEGRIDAD PSICOFISICA DEL TRABAJADOR.COMPORTAMIENTOS EXIGIDOS 325

CAPITULO CUARTO

INDEMNIZACION SEGUN EL ARTICULO 75DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

SUMARIO

I) OBLIGACION DE SEGURIDAD (ART. 75, L.C.T.)

2) SUPUESTOS DEL ARTICULO 75 DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

3) CARACIER DE LA OBLIGACION DEL ARTICULO 75DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

4) IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACION DEL RECLAMO CONFUNDAMENTO EN EL ARTICULO 75 DE LA LEY DE CONTRATODE TRABAJO CON EL REGEVIEN RESARCITORIO DE LA LEY 9688

5) INTEGRIDAD PSICOFISICA DEL TRABAJADOR.COMPORTAMIENTOS EXIGIDOS

1) OBLIGACION DE SEGURIDAD (ART. 75, L.C.T.)

La obligación de seguridad establecida en el artículo 75 de la Ley de Contratode Trabajo es de "medio" desde que el empleador no se obliga a garantizar la saluddel trabajador sino a emplear los medios que la ley exige para preservarla.

Si la demandada acredita haber dado cumplimiento a la obligación de seguridadestablecida en el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo, aunque el resultadonegativo haya acaecido, no puede ser responsabilizada por el darlo producido en elmarco de su deber de seguridad, esto, a soslayo de sus eventuales responsabilidadespor otras vías legales.

CNAT, Sala 1, 26/5/89, DT, 1990-1451.

323


La adopción de medidas que, según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica,sean necesarias para tutelar la integridad del trabajador, según lo ordena el artículo75 de la Ley de Contrato de Trabajo, no faculta a calificar de culpable todo accidenteproducido en ocasión del trabajo.

CFed., Bahía Blanca, 3/11/89, "Andreoli, Deovigildo c/YacimientosPetrolíferos Fiscales", TSS, 1990-344.

2) SUPUESTOS DEL ARTICULO 75 DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

El artículo 75 de la Ley de Contrate de Trabajo se refiere a dos supuestos: 1)aquellas medidas que no están taxativamente reglamentadas, pero que por básicaso fundamentales son sobreentendidas, y 2) aquellas tampoco incluidas en el regla-mente, pero que, como más específicas y particulares, cabe sean probadas en juiciopor medios procesales idóneos.

CFed., Bahía Blanca, 3/11/89, "Andreoli, Deovigildo e/YacimientosPetrolíferos Fiscales", TSS, 1990-344.

3) CARÁCTER DE LA OBLIGACION DEL ARTICULO 75DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

La obligación que consagra el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo es demedio y no de resultado bajo la óptica de la responsabilidad contractual.

El deber de previsión de medios —y también de provisión— que consagra el articulo75 de la Ley de Contrato de Trabajo no puede extenderse a ermos no reglamentadoso que no se intentaran acreditar.

El deber de seguridad impuesto al empleador es una obligación de resultado yno de medios (disidencia del Dr. Cotter).

CFed., Bahía Blanca, 3/11/139, "Andreoli, Deovigildo e/YacimientosPetrolíferos Fiscales", TSS, 1990-344.

4) IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACION DEL RECLAMO CONFUNDAMENTO EN EL ARTICULO 75 DE LA LEY DE CONTRATODE TRABAJO CON EL REGIMEN RESARCITORIO DE LA LEY 9688

Si el propio empleado no pidió a su empleadora cambio de tareas con motivo dela enfermedad que lo aquejaba, no puede atribuirle a ésta la omisión de una conductaque, en su momento no le requirió, ni pretender responsabilizarla con base en elartículo 1109 del Código Civil.

No resulta posible acumular culpas derivadas de hechos u omisiones en elcumplimiento de las obligaciones contractuales (art. 75 del R.C.T.).

De acuerdo con nuestro sistema civil, no es factible la acumulación con el régimenresarcitorio de la ley 9688, tanto en el sentido de sumar dos indemnizaciones por elmismo perjuicio como en el de tomar uno de ellos que resulta más favorable (se debeoptar por una vía o por la otra). A lo sumo, podría admitirse la presunción de unapretensión como principal y la otra en forma subsidiaria, que el juez o el Tribunalsólo entrará a conocer si se desestima la primera.

Si se invoca el incumplimiento al deber de previsión como sustento de la raspen-

324

INDEMNIZACION SEGUN EL ARTICULO 75 DE LA L. C. T,

sabilidad contractual, el trabajador que pretende responsabilizar de tal suerte alempleador del daño sufrido a consecuencia de un accidente del trabajo o enfermedadaccidente, debe acreditar la relación del perjuicio sufrido con incumplimiento concu-rrente del principal al deber contemplado en el artículo 75 del R. C. T., no bastandoque pruebe la simple relación con la tarea que realizaba, ni que invoque en formageneral que el daño se debería a inobservancia del deber de seguridad.

CNAT, Sala I, 30111/90, "Suriullera de Caneseña, Vieenta Clementinae/Cervecería y Maltería Quilmes S.A.", DT, 1991-2088.

5) INTEGRIDAD PSICOFISICA DEL TRABAJADOR.COMPORTAMIENTOS EXIGIDOS

La empleadora está obligada a exigir al actor los exámenes médicos periódicos,en cumplimiento de lo dispuesto no sólo por las normas de higiene y seguridad sinotambién por el artículo 75 del R. C. T.

La Organización Internacional del Trabajo ha lanzado el programa para mejorarlas condiciones y medio ambiente de trabajo, programa que de nada sirve si los propiosinteresados no ponen de su parte aquellos comportamientos destinados a preservarsu propia integridad psicofísica, negándose a prestar tareas en condiciones disvaliosaso solicitando cambio de las mismas en caso necesario.

Cuando se trata de preservar la propia integridad psieofísica, los trabajadoresdeben poner de su parte todos los elementos asumidos formalmente en el concepto dediligencia de un buen padre de familia.

Entre los comportamiento: exigidos al trabajador se encuentra el de denunciarel accidente a la autoridad de aplicación, establecido por el artículo 25 de la ley 9688.Con anterioridad a la reforma efectuada por la ley 23.643, dicho deber era para consigomismo, la reforma lo tipifica como "colaboración esencial con las autoridades deaplicación", retirando de la norma toda posibilidad de sanción negativa para con lavíctima incumpliente del mismo.

El artículo 25 de la ley 9688, antes de la reforma introducida por la ley 23.643no exigía para su aplicación actividad de la contraparte, bastando que el Tribunalconstatara el incumplimiento.

El Poder Ejecutivo nunca fijó el plazo dentro del cual la víctima de un accidentedebía formular la denuncia respectiva ante la autoridad de aplicación, por lo que lasanción que dicha norma imponía era de imposible cumplimiento por ausencia de unode sus elementos causantes.

CNAT, Sala VI, 10/9/91, "Sc-rorneda, luan C. e/Faglomad S.A. y otro",DT, 1991-2093.

323

CAPITULO QUINTOINDEMNIZACION DE LAS ENFERMEDADES

Y ACCIDENTES INCULPABLES (ART. 212, L.C.T.)

1. CONCEPTO DE INCAPACIDAD ABSOLUTA 327

2. DERECHOS, DEBERES Y CARGAS DE LAS PARTES 328

3. PAGO DE DIAS. PROCEDENCIA DEL CRITERIO UTILIZADOPOR LA EMPRESA 329

4. INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION. INCOMPATIBILIDAD DELBENEFICIO POR INCAPACIDAD ABSOLUTA CON EL REGIMEN 329

5. DERECHOS, DEBERES Y CARGAS DE LAS PARTES:CONTROL MEDICO 329

6. IRRELEYANCIA DE LA FORMA DEL CESE 329

7. DESPIDO DEL TRABAJADOR EN CASO DE ACCIDENTESY ENFERMEDADES INCULPABLES 330

8. DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TRABAJADOR.OBLIGACION DEL EMPLEADOR 332

CAPITULO QUINTO

INDEMNIZACION DE LAS ENFERMEDADESY ACCIDENTES INCULPABLES (ART. 212, L.C.T.)

SUMARIO

1) CONCEPTO DE INCAPACIDAD ABSOLUTA

2) DERECHOS, DEBERES Y CARGAS DE LAS PARTES

3) PAGO DE DIAS. PROCEDENCIA DEL CRITERIO UTILIZADOPOR LA EMPRESA

4) INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION. INCOMPATIBILIDAD DELBENEFICIO POR INCAPACIDAD ABSOLUTA DEL REGIMEN

5) DERECHOS, DEBERES Y CARGAS DE LAS PARTES: CONTROL MEDICO

6) IRRELEVANCIA DE LA FORMA DEL CESE

7) DESPIDO DEL TRABAJADOR EN CASO DE ACCIDENTES YENFERMEDADES INCULPABLESa) Carga de familiab) Despido por enfermedad. Invocación de abandono de trabajoc) Despido durante la licencia paga por enfermedadd) Despido durante el cumplimiento de tareas livianase) Indemnización por incapacidad absoluta y por despido incausado

8) DISMINUClON DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TRABAJADOR.OBLIGACION DEL EMPLEADOR

I) CONCEPTO DE INCAPACIDAD ABSOLUTA

La incapacidad absoluta del trabajador a que se refiere el artículo 212 de la Leyde Contrato de Trabajo, párrafo 45, debe consistir en una disminución de la capacidadque imposibilite la prestación de las tareas normales que desempeñaba el dependienteo de otras adecuadas a su situación deficitaria.

CNAT, Sala II, 2013/90, "Juárez Guelindo, B. e/Cartontécnica, Sociedadde Responsabilidad Limitada", DT, 1990-2213,

327


La indemnización prevista por el artículo 212, cuarto párrafo de la Ley deContrato de Trabajo constituye una prestación —eminentemente tutelar e irrenuncia-ble,. que en verdad correspondería al campo de la seguridad social, y que la ley laimpone a cargo de loa empleadores, y que tiene como fin compensar al dependienteincapacitado totalmente por la pérdida de su trabajo y su marginación del mercadolaboral.

En esta situación el contrato de trabajo se extingue por imposibilidad de susubsistencia, porque teniendo por objeto el vínculo laboral la prestación de serviciosen relación de dependencia, es obvio que disminuido laboralmente en forma total eltrabajador se produce la disolución del vínculo y, en tales condiciones, extinguidodefinitivamente el contrato de trabajo el empleado resulta acreedor a la reparacióna que se refiera la norma legal.

El obligado al pago de la indemnización es el empleador, titular del contrato altiempo del cese.

La exigibilidad del crédito originado en el artículo 212, cuarto párrafo de la Leyde Contrato de Trabajo se produce en el momento de la extinción del contrato laboral.En consecuencia, es a partir de esa fecha que debe computarse el plazo de prescripcióndispuesto en el artículo 256 de la Ley de Contrato de Trabajo. La intimación de pagode dicha indemnización suspende el curso de la prescripción por un año.

SCBA, 2/10/90, "Capellaci, Nilda E. elLa Emilis y otros", DLE, 1991,p. 669.

Existe incapacidad absoluta a los efectos de la reparación de que EIC trata cuandoel trabajador, por cualquier motivo que no le sea imputable, no puede realizar lastareas que cumplía ni ninguna otra dentro o fuera de la empresa. De tal modo nosencontramos entre una situación (incapacidad) que desde un punto de vista físico esimpeditiva de la prestación de los servicios actuales del dependiente y se proyectasobre sus posibilidades de empleo futuro, pues afecta definitivamente su posibilidadde ganancias al imposibilitarle la reinserción en el mercado de trabajo. Parece claroque dicha incapacidad no debe ser el 100%, pues no se requiere un estado de postracióntotal, sino que basta con que el trabajador se encuentre en la situación más arribadescripta que puede ser asimilada en manto al grado do incapacidad al que en elorden provisional justifica el otorgamiento de la jubilación por invalidez (66% de latotal). El único requisito exigible es que la incapacidad se haya manifestado durantela existencia del contrato.

La existencia de una reducida capacidad residual puede valorarse útil, desde elpunto de vista médico, para algún tipo de laborterapia o de rehabilitación, pero nopuede computarse como posibilidad seria de ejercer un trabajo.

C.N. Trab, Sala III, 31/3/78, "Vignone, Juan María Esirilice, S.A.C.e LT, XXVII-A-159; íd., Sala VI, 9/7/79, "Prado, Nélida c/ CentroGallego de Buenos Aires", LT, íd., Sala VII, 4/9/80,"Badra Foetch Meneo efferrocarriles Argentinos", LT, XXIX-A-94.

2) DERECHOS, DEBERES Y CARGAS DE LAS PARTES

Aunque el certificado médico no se encuentre respaldado por pruebas de labora-torio y el facultativo se haya fundado sólo en la existencia de signos clínicos, dicho

325

INDEMNIZACION DE ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES

diagnóstico y la indicación de reposo constituyen justificación suficiente para el avisode enfermedad del trabajador, a quien no es licito reprocharle la endeble base científicasobre la que trabajó el profesional oertificante.

CNAT, Sala VI, 20/5/88, "Pavón, J. M. erfamul S.A.", B.D. 3, DL,1283.

3) PAGO DE DIAS. PROCEDENCIA DEL CRITERIO UTILIZADOPOR LA EMPRESA

El criterio utilizado en la empresa SEGBA de dividir por 30,417 el salariomensual para el pago de días de enfermedad o accidente no infringe las normas legalesque rigen el instituto.

CNAT, plenario 269, 15/11/89, -Rosasco, J. 11. y otros cISEGBA",DT, 1990-128; íd., Carpetas DT, 3075.

4) INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION. INCOMPATIBILIDAD DELBENEFICIO POR INCAPACIDAD ABSOLUTA CON EL REGIMEN

El beneficio del párrafo 45 del artículo 212 de la Ley de Contrato do Trabajo noes compatible con el régimen de la construcción.

Contrariamente con lo que ocurre en el régimen del contrato de trabajo, en el dela industria de la construcción, en principio, no hay tutela a la estabilidad de lostrabajadores, por lo que resulta ajena a su esquema una indemnización como la delpárrafo 45 del artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, que tiene en mira lapatrirnonialización del tiempo de servicio.

CNAT, Sala V, 31/1(Y89, "Acuffa Sánchez, J. crfechint S.A.C.I.", DT,1990-231.

5) DERECHOS, DEBERES Y CARGAS DE LAS PARTES: CONTROL MEDICO

En caso de discrepancia entre los dictámenes médicos no puede otorgarse pre-eminencia a una de las certificaciones sobre la otra, sino que deben realizarse lasdiligencias conducentes para determinar la real situación del empleado y, en últimocaso, emplazarlo para que coopere eficazmente a ello. Desde esa perspectiva puedeacudirse a una solución en la órbita privada o administrativa, esta última medianteel requerimiento de una junta oficial, que debe ser tramitada por el empresario, quiennormalmente está en mejores condiciones de hacerlo, resultando dicha conductaexigible a un "buen empleador" (cfr. art. 63, L.C.T., t. o.).

CNAT, Sala VIII, 31/10/89, "Caruso, A. e/Expreso Singer S.A.T.",Errepar DLE, t. IV, 464.

6) IRRELEVANCIA DE LA FORMA DEL CESE

El artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, párrafo 4, no establecedistinciones en relación con la forma del cese, por lo que ya sea que éste se produzca

329


por despido, renuncia o mutuo acuerdo, ello no altera el derecho del trabajadorincapacitado totalmente.

CNAT, Sala II, 20/3190, "Juárez Guelindo, B. c/Cartontécnica Sociedadde Responsabilidad Limitada", DT, 1990-2213.

El medio adecuado para probar en juicio la incapacidad absoluta en los términosdel párrafo 4Q del artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo es la pericial médicarealizada en la causa, por lo que resultaría irrelevante que se hubiese obtenidojubilación por invalidez si del expediente surge que la minusvalía es parcial.

CNAT, Sala II, 20/3/90, "Juárez Guelindo, B. c/Cartontécnica Sociedadde Responsabilidad Limitada", DT, 1990-2213.

7) DESPIDO DEL TRABAJADOR EN CASO DE ACCIDENTESY ENFERMEDADES INCULPABLES

a) Carga de ramilla

Según el articulo 225 de esa ley, la licencia por accidente o enfermedad inculpablees de 6 y de 12 meses según la antigüedad, cuando el trabajador tiene carga de familia,mientras con igual antigüedad es de sólo 3 o 6 meses para el trabajador sin carga.Es bien claro que el matrimonio del hombre significa normalmente nacimiento de lacarga de familia con la consecuencia antedicha y las cargas del artículo 230.

CNAT, Sala III, 19/4/76, "Benítez, M. A. c/Thompson y WilliamsS.A."

b) Despido por enfermedad. Invocación de abandono de Orsibajo

Resulta arbitrario el despido decidido por la demandada invocando abandono detrabajo, sin verificar en forma adecuada el estado de salud de la actora con relacióna su posibilidad de reintegrarse, en especial si no ejerció debidamente la facultadestablecida en el artículo 210 de la Ley de Contrato de Trabajo.

CNAT, Sala I, 17/5189, sent. 57.162, "Crespi, Haydée c/Finicelstein,Gabriel", LT, 1989-637.

c) Despido durante la licenda paga por enfermedad

Si el trabajador es despedido durante una enfermedad, el empleador debepagarle —aparte de las indemnizaciones correspondientes— los salarios "correspon-dientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fechadel alta, según demostración que hiciese el trabajador" (art. 213, L.C.T.), La de-terminación del monto a pagar por este concepto se halla naturalmente sujeta ahechos futuros y por esto estimo que esta prestación no es exigible en el momentodel despido; sin perjuicio de la rescisión del contrato, el empleador queda obligadoa seguir pagando una suma equivalente al salario "siempre que" el trabajadorsiga enfermo después de entonces y 'mientras" no sea dado de alta o venza elplazo del artículo 208. En este caso, si el trabajador fallece o se sana al di asiguiente del despido, el empleador quedará exento de obligaciones posteriores, y

330

INDEMNIZACION DE ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES

en el caso contrario sólo se le exigirán los pagos al vencimiento de cada nuevoperíodo en que siga devengándose la obligación.

CNAT, Sala HL 2(/5/78, "Cippollino C. A. c/Compañía de IndustriasArgeratinas de Buenos Aires"; Id, Sala III, 1/12175, "ErAmato de Ber-nardi E). c/Colgate Palmolive".

Como señalara en la causa "Cippollino" (sent. 35.900 del 29/5/78), comparto lasconclusiones que formula al respecto el doctor Guibourg, toda vez que producido eldespido intempestivo y consecuentemente la mora del deudor (arg. arta. 137 y 149,L.C.T., t. o.), éste debe poder desobligarse mediante el pago de una suma cierta queno es otra que la proyección en el plazo del preaviso omitido de la remuneración quele correspondería al trabajador.

Los términos son suficientemente claros: no hay mora de obligaciones futuras.Si dicha indemnización fuera alcanzada en el futuro por los aumentos salariales

que se dispusieren en el plazo del preaviso omitido, no sería imputable la inejecucióndel deudor al momento del despido, pues convirtiéndose en una obligación indetermi-nada, éste podría cancelarla al vencimiento de plazo de preaviso pues recién en taloportunidad se conocería el monto exacto de la indemnización cuyo pago lo desobli-garía.

Ello contradice, naturalmente, el principio general de la mora de las obliga-ciones laborales, que no es otra cosa que el retardo del deudor en el cumplimientode sus obligaciones que por tanto se encuentran vencidas y determinadas o deter-minables.

Finalmente quiero destacar que, a diferencia de otras obligaciones en cabeza delempleador que se van devengando en el tiempo —por ejemplo en el caso del despidodurante el plazo de interrupción paga por enfermedad que la norma establece— queademás de las indemnizaciones el deudor «deberá abonar" loa salarios correspondien-tes (art. 213, L.C.T., t. o.) y en igual sentido el artículo 65 de la ley 20.615, el legislador,en el artículo 232 de la Ley de Contrato de Trabajo U. o.), al fijar la equivalencia dela indemnización con las remuneraciones del trabajador, ha utilizado un tiempopotencial que le "correspondería", que me he permitido subrayar, indicativo de unmodo condicionado, y no de la remuneración que efectivamente le "correspondiere",que ratifica, naturalmente, la conclusión apuntada.

CNAT, Sala III, 1817/78, "Angiolini, 1. y otro c/Erigorífico Tres Cm-

Si el empleador despide al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagaspor accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizacionespor despido, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltase para el venci-miento de la licencia.

CNAT, Sala VIII, 24/2184, "Díaz, Víctcr e/Empresa de Correos y Te-lecomunicaciones".

d) Despido durante el cumplimiento de tareas livianas

El artículo 213 de la Ley de Contrate de Trabajo presupone que el dependientese encuentra impedido de concurrir a sus tareas (art. 208 del mismo cuerpo legal) y

331


no resulta aplicable al trabajador apto para prestar servicios, aunque en tareaslivianas, antes de la resolución del vínculo laboral.

SCBA, 21/8/90, "Vital, A. ciSoda Albidelo, de Antonio Prieto", B.D.15, L 1586.

e) Indemnización por incapacidad absoluta y por despido Incensado

La indemnización del artículo 212, inciso 42 de la Ley de Contrato de Trabajo yla derivada del despido incausado no son acumulables ya que responden a una mismacausa, que es la ruptura del contrato de trabajo.

CNAT, Sala IV, 27/2/90, "Stornello, N. c/Della Penas S.A.", TSS,1990-336.

8) DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TRABAJADOR.OBLIGACION DEL EMPLEADOR

No es necesario siempre contar con la incapacidad absoluta (entendiéndose talla del 100%) para que quede configurada la situación del articulo 212, parágrafo 3'de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que basta que resulte una disminución definitivade la capacidad laboral del trabajador (aunque no sea total), que le impida cumplircon las tareas.

La prueba acerca de la imposibilidad de otorgar tareas compatibles con el estadofísico de d'emir ución del trabajador, debe hacerla la patronal, o sea que incumbe alempleador acreditar, en el juicio, que le fue imposible el cumplimiento de la exigenciacontenida en el articulo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, por no tener tareaspara asignar al trabajador compatibles con su reducida aptitud física.

A los fines de considerar procedente la aplicación del párrafo 22 del artículo 212de la Ley de Contrato de Trabajo, el empleador debe acreditar en forma objetiva yconcreta que al momento en que debía efectuarse la reubicación del trabajadorincapacitado, no existía en la empresa puesto vacante o disponible alguno cuyas tareasresultaren compatibles con el estado práctico de salud del trabajador.

CNAT, Sala VI, 317/91, DT, 1991-1662.

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CAPITULO SEXTOHIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO

1. RESPETO DE IA LEGISLACION EN LA MATERIA 3332. TRABAJO INSALUBRE 3333. OMISION DE LOS DISPOSITIVOS DE SEGURIDAD 334

4. DECLARACION DE INSALUBRIDAD 334

CAPITULO SEXTO

HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO

SUMARIO

I) RESPETO DE LA LEGISLACION EN LA MATERIA

2) TRABAJO INSALUBRE

3) OMISION DE LOS DISPOSITIVOS DE SEGURIDAD

4) DECLARACION DE INSALUBRIDAD

I) RESPETO DE LA LEGISLACION EN LA MATERIA

La Ley de Higiene y Seguridad en el trabajo fija pautas generales a las cualesdeben sujetarse las empresas para preservar, con carácter preventivo, la salud de lostrabajadores; pero ello no significa, de modo concreto, que el respeto de sus directivasaleje la posibilidad del daño.

CNAT, Sala III, 29/9/90, "Banco Cooperativo de Caseros", ErreparDLE, t. IV, p, 541.

2) TRABAJO INSALUBRE

El inciso 15 del artículo 69 de la reglamentación especial de la ley 11.544, alestablecer que el régimen horario de los trabajadores que se desempeñan en hospitalesy sanatorios debe reducirse a 6 horas diarias o 36 semanales por ser consideradosambientes insalubres, sólo contiene pautas dirigidas a la autoridad administrativa afin de que, en base a lo dispuesto en el artículo 200 de la Ley de Contrato de Trabajo(t. o.) califique un ambiente laboral determinado. El carácter insalubre del estableci-miento sólo se adquiere luego de que el organismo administrativo se pronuncie porel régimen de excepción.

CNAT, Sala VII, 24/3/88, "Epul, Oscar R. c/Bagala S.A.C.", B.D. 3,DL, 1280.

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3) OMISION DE LOS DISPOSITIVOS DE SEGURIDAD

Atento lo dispuesto en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, la accionadaempleadora es responsable, tanto por el riesgo creado por su máquina, como por laomisión de los dispositivos de seguridad; conforme lo disponen la Ley de Higiene ySeguridad —artículo 8° y concordantes— 19.587, y artículos 106, 106, 107 del decreto351/79. También de la ley provincial 7229, de Habilitación de EstablecimientosIndustriales y su decreto reglamentario 7488172, artículos 200, 203, 228y concordan-tes "todas las partes móviles de [...I máquinas, equipos de transmisión, deben estardebidamente protegidas por resguardos".

Se conforma así la responsabilidad "objetiva" —artículo 1113, parte 2 in fine delCódigo Civil— como la responsabilidad por omisión de elementos protectorios y deseguridad —artículo 1109 del Código Civil—. Traducido todo esto en un comportamientoculposo del responsable (cfr. SCIIA, 7/8/84, causa L. 32.813, "Cruceño", DJBA,10/12/84).

Trib. Trab. N° 3, Lomas de Zamora, 22/5/89, "Flores, R. dBerdihulcy otros", DT, 1990-1033.

Si la patronal tolera que su empleado obre aun con negligencia o temeridad, ellosupone incurrir en una negligencia propia, que en los términos del artículo 75 de laLey de Contrato de Trabajo genera su responsabilidad.,

CACCL, La Pampa, Sala 1, 2614/89, expte. 4199(89.

4) DECLARACION DE INSALUBRIDAD

No constituye un requisito para la procedencia de la acción fundada en la ley9688 que el lugar de trabajo haya sido declarado insalubre; es suficiente que las tareasdesempeñadas por el obrero influyeran negativamente en la evolución de la afeccióna los fines de contar con la cobertura legal mencionada.

CNAT, Sala VIII, 17/3/89, "Soria, Ernesto elPelikan Argentina S.A.",Carpetas DT, 3172.

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Maza, Alberto J_ Perdigues, Carlos G_ y Otro - Daños Por Accidentes y Enfermedades Del Trabajo

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