“INTRODUCCION A LOS METODOS

ALTERNOS DE RESOLUCION DE

CONFLICTOS”

CLAUDIA CATERINA MASELLI LOAIZA

ABOGADA Y NOTARIA

Guatemala, 2005

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCION

A. MÉTODOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

C.1 Antecedentes Históricos C.2 Concepto C.3 Ventajas C.4 Críticas C.5 ¿Privatización de la Justicia? C.6 Métodos C.7 Diferencias entre los más comunes C.8 Participación de los(as) Abogados(as)

B. PROPUESTA BIBLIOGRAFÍCA PARA PROFUNDIZAR

INTRODUCCION

El presente material se propone como una referencia teórica e introductoria a los métodos alternos de resolución de conflictos, que los estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales estudiarán con detenimiento en el curso de su mismo nombre como parte del pensum de la licenciatura.

A. MÉTODOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

A.1 Antecedentes Históricos

El concepto de métodos alternos de resolución de conflictos es un concepto moderno que trata sobre un problema antiguo, ya que siempre han existido dentro de la sociedad algunos grupos que han preferido componer sus divergencias sin acudir al litigio judicial.

A nivel latinoamericano encontramos que las comunidades indígenas han venido practicando formas alternas de resolución de conflictos, asimismo se ha normado en los códigos procesales las figuras de la conciliación y el arbitraje.

Se encuentran antecedentes modernos de los métodos alternos de resolución de conflictos en Estados Unidos, donde se han venido aplicando ya desde hace dos décadas. Además llevan ya algún tiempo de aplicación en China, en algún grado de desarrollo en Francia, Inglaterra, Noruega, Nueva Zelandia y Canadá entre otros. En Latinoamérica el país que va a la vanguardia es Colombia, que comenzó a trabajar los mismos desde 1983 y cuya aplicación primordialmente se enmarca en el sector privado.

En el caso de la mediación, la misma encuentra sus orígenes en Grecia, donde los filósofos griegos utilizaban su concepto para aquellos supuestos en que tenían necesidad de encontrar un modo de relacionar dos elementos distintos, por lo que la mediación fue entendida como la actividad propia de un agente facilitador que era a la vez un individuo que mediaba o acercaba dos elementos distintos.

La idea de mediación subsiste en el Cristianismo bajo la concepción de que existe intermediarios entre Dios y el alma, de tal forma que Cristo es concebido como el perfecto mediador.

También se encuentran casos de mediación en la antigüedad que se repiten y multiplican en la Baja y Alta Edad Media, continuando en las épocas posteriores.

Se encuentra también a la mediación en la sociedad ateniense, dentro de la cual se solicitaba que los conflictos se dirimieran sin necesidad de recurrir al juicio, para lo cual se encargaba a los Thesmotetas la disuación y persuación de los espíritus en crisis para avenirlos en transacción o compromisos arbitrales.

En el derecho romano, a su vez, se encuentran los jueces de avenencia y durante la época de Cicerón, los juicios de árbitros que acudían a la equidad para resolver las disputas.

En el marco hispanoamericano, encontramos El Tribunal de Aguas de Valencia, España que desde 1239 media entre los campesinos de la región relativo al conflicto del uso del agua, el cual aún en esta época continúa reuniéndose.

En el ámbito del derecho internacional, el concepto de mediación gana espacio en la Primera Conferencia de la Paz de la Haya, realizada entre el 18 de mayo y el 29 de julio de 1899, en la que tomaron parte los principales Estados de la época, estableciendo que el papel del mediador consiste en conciliar las reclamaciones antagónicas y apaciguar los sentimientos de agravio que puedan haber surgido entre los Estados desavenidos.

El arbitraje encuentra sus primeros fundamentos en las convenciones internacionales sobre arbitraje comercial internacional, como el Protocolo de Ginebra de 1923, la Convención Internacional de Ginebra de 1927, la Convención de Nueva York de 1958, el Convenio de Washington de 1965, las que son universales; la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra de 1961, el Acuerdo de París de 1962 y la Convención Europea de Estrasburgo de 1966, las que se circunscriben a Europa, y los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, el Código de Derecho Privado (Código Bustamante de 1928), la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, llamada también de Panamá de 1975, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, el Protocolo de Brasilia para la solución de controversias de 1991 suscrito en el Marco del Mercosur en América.

También se encuentran a nivel de organizaciones internacionales la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil Internacional de 1985, el Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y su Corte de Arbitraje, entre otros.

Es evidente, pues, que los métodos alternos de resolución de conflictos han estado presentes desde los orígenes de la humanidad, al darse tomar sentido de la importancia que reviste la solución de sus conflictos.

A.2 Concepto

Conjunto de opciones que intentan obtener solución a los conflictos apartándose del tradicional sistema judicial adversarial de los tribunales.

A.3 Ventajas

Es innegable las ventajas que presentan los métodos alternos de solución de conflictos al presentarse como procedimientos más rápidos, ya que el conciliador,

mediador o árbitro, podrá ayudar a formular un resultado o guiar a las partes a que lo identifiquen mucho más pronto que lo que demoraría un proceso judicial.

Desde el punto de vista de los abogados, se presenta como ventaja, a pesar de que los honorarios pueden ser menores por el tiempo que se dedica al caso, podrá cobrar mucho más pronto. Asimismo la clientela le agradecerá esta facilidad de resolver los conflictos mucho más rápido, por lo que la misma quizá se multiplique.

Tomando en cuenta la mayoría de los métodos alternos de resolución de conflictos, sin perjuicio que podrían existir algunas otras en determinados procedimientos, las ventajas generales que presentan los mismos son las que se indican en el cuadro siguiente:

CUADRO 1

VENTAJAS DE LOS METODOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS

Rápidos Puede terminar con el problema a las pocas semanas de iniciado el conflicto, en ocasiones e una sola audiencia que dure pocas horas

Confidenciales Los procedimientos no son públicos, sino privados, con lo cual lo que ocurre a puerta cerrada es de carácter confidencial, no documentándose en un expediente o comunicándose públicamente o a los medios de comunicación

Informales Si bien existen procedimientos, debe insistirse en el escaso formalismo que los rige

Flexibles Las soluciones que se arribe no están predispuestas por el precedente legal, ya que es posible que se haga justicia basada en los hechos únicos del caso

Económicos Se ofrecen diversos costos; sin embargo, siempre son más baratos si se los relaciona con el costo de litigar dentro del sistema de los tribunales formales

Justos La solución a las controversias se adapta más a las necesidades de las partes y las mismas los consideran más justas, pues han sido identificadas por ellas mismas

Exitosos De acuerdo a la experiencia de otros países, estadísticamente se ha confirmado que tienen éxito, pues al haber sido identificadas las soluciones por los mismos interesados, existe mayor convencimiento por llevar a cabo el acuerdo.

A.4 Críticas

Los críticos de los métodos alternos de resolución de conflictos han atacado que los abogados deben prepararse para prácticas más suaves que el combate judicial, como lo son la conciliación y el acomodamiento de los intereses de las partes y al manifestar que no se puede generalizar este tipo de solución sin poner en riesgo el valor justicia.

Las principales críticas que se les atribuyen a los métodos alternos de resolución de conflictos son las siguientes:

El desequilibrio de poder entre las partes: En la mayoría de los conflictos se encuentran involucradas personas con posición económica diferente, miembros de minorías, etc., por lo que se critica que las partes no podrán negociar en iguales condiciones, pues el sujeto de menor poder no estará completamente al tanto de sus derechos o posibilidades, y se verá explotado o forzado a aceptar por falta de dinero.

La falta de representación suficiente para dar consentimiento: Presuponen los críticos que los individuos que participan en los procedimientos hablan por sí mismos y se atan por las reglas que ellos mismo crean. Sin embargo, a veces los abogados o representantes de las personas jurídicas, grupos u organizaciones arriban a acuerdos que no son los que mejor atienden a los intereses de sus clientes, partícipes o subordinados.

La falta de fundamento para la posterior actuación judicial: Argumentan que los acuerdos alcanzados en el marco de los métodos alternos de resolución de conflictos, carecen de fuerza ejecutiva, por lo que no pueden ser utilizados para accionar judicialmente si el mismo no es observado.

La Justicia debe prevalecer antes que la paz: Manifiestan que la sentencia o adjudicación es obtenida mediante el análisis e interpretación de textos legales y la cual no es realizada cuando las partes han llegado a un acuerdo antes de la finalización del juicio o sin haber iniciado el mismo. De tal manera, señalan, que se está privando al tribunal de la oportunidad de emitir la interpretación al caso concreto y a la sociedad de tener a su alcance el auténtico criterio de justicia, aunque la misma no llene las expectativas de las partes o no correspondan a los intereses de las mismas, además de haber provocado mayores fricciones entre las partes.

Estas críticas son subsanables en el marco de los métodos alternos de resolución de conflictos, tal es el caso que el desequilibrio de poder puede ser neutralizado con la observancia de técnicas que cumplen con este objetivo.

Asimismo en el caso de la falta de fundamento para la posterior actuación judicial, al afirmar esta situación, primeramente se está desprestigiando la honorabilidad de la mayoría de las partes que se someten a estos procedimientos, tal es el caso de la

mediación, que ya están poniendo en “tela de duda” la observancia del acuerdo acordado, al manifestar que el mismo no tiene fuerza ejecutiva.

En todo caso, el acuerdo llegado durante la mediación puede ser homologado por un Juez, reconociéndole de esta manera como título ejecutivo

Los métodos alternos de resolución de conflictos lejos de poner en riesgo el valor justicia, tratan de acercar la misma a la población a través de ofrecer otras formas de solucionar sus conflictos, métodos que no tratan de desplazar al sistema formal de justicia, sino contribuir con él a la aplicación de justicia, la pacificación y la armonía social.

A.5 ¿Privatización de la Justicia?

Los métodos alternos de resolución de conflictos jamás deben considerarse como privatización de la justicia, pues muy por el contrario uno de sus objetivos contemplan fortalecer y contribuir con el sistema formal en la solución de conflictos, descongestionando a su vez de causas menores o que pueden ser resueltas por los mismos individuos, dejando para el conocimiento de los órganos jurisdiccionales aquellos casos que deben ser resueltos a través de la vía judicial con el fin de contar con la sentencia del juez apegada a derecho, logrando de esta manera que ellos puedan dedicarse mejor y con mayor tiempo al análisis y estudio de las mismas.

Es importante indicar que los métodos alternos de resolución de conflictos no son aplicables en todos los casos, sino que se presentan como alternativa anterior a la decisión judicial, cuyo servicio y poder del Estado no puede desaparecer. De tal forma los jueces no deben ceder en su misión, ya que los métodos alternos de resolución de conflictos pretenden coadyuvar al sistema clásico para que su tarea sea más eficiente.

A.6 Tipos de Métodos

Existen diferentes métodos alternos de resolución de conflictos. Sin embargo, los mismos se diferencian entre sí de acuerdo a si son métodos adversariales o no adversariales. Las diferencias entre estos dos sistemas son las que se indican en el cuadro a continuación:

CUADRO 2

DIFERENCIAS ENTRE LOS METODOS ADVERSARIALES

Y LOS METODOS NO ADVERSARIALES

Métodos Adversariales Métodos no Adversariales

Las partes están enfrentadas y son contendientes

Las partes actúan juntas y cooperativamente

Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisión

Las partes mantienen el control del procedimiento y acuerdan la propia decisión

Si una parte gana, la otra necesariamente pierde, soluciones llamadas de “Todo o Nada”

Todas las partes se benefician con la solución que juntas han creado

La decisión que pone fin al litigio, se basa en la ley o en la aplicación de un precedente, por lo que no necesariamente resuelve el problema satisfaciendo el interés de las partes

La solución es identificada por las partes, la cual cumple con las necesidades e intereses únicos de las partes del caso concreto, sin importar la solución jurídica o los precedentes judiciales

Existe una gran variedad de métodos alternos de resolución de conflictos, por lo que se comentará sobre los más importantes y de aplicación en Guatemala.

Negociación:La negociación es aquella que se realiza directamente entre las partes sin la ayuda o facilitación de uno o varios terceros y no necesariamente implica disputa previa. Es un proceso voluntario, predominante informal, no estructurado, que las partes utilizan para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.

Es importante que los negociantes sepan pasar de las posiciones a los intereses y logren evaluar cuales serían las consecuencias de no llegar a un acuerdo, tomando en consideración las ventajas y desventajas del mismo. Este análisis contribuirá a que las partes logren acordar, por ejemplo un contrato favorable para ambas partes que supere las expectativas de la mejor alternativa si no se hubiere llegado a algún arreglo, o lo que es llamado “la mejor alternativa al acuerdo negociado”.

Es importante también que las negociaciones no se lleven a cabo de manera agresiva o defensiva, pues de tal forma no habrá comodidad o confianza para

llegar a acuerdos. Asimismo una negociación cooperativa, si bien pueden llegar a alcanzar acuerdo, también existe la posibilidad de no lograrlo, por lo que si el procedimiento se ha llevado amigablemente, los negociantes podrán levantarse de la mesa de negociaciones y mantener la relación para una futura oportunidad de negocios.

Mediación:Es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. La mediación pretende facilitar la comunicación entre las partes, con el fin de que voluntariamente eviten el sometimiento a un largo proceso judicial, con el desgaste económico y emocional que éste conlleva, pudiendo por lo tanto alcanzar un acuerdo o solución para su problema en forma rápida, económica y cordial.

En la mediación, el tercero o mediador no participa como juez, pues no puede imponer o comunicar su decisión o solución, sino que ayuda a las partes a identificar los puntos de la controversia, a explorar las posibles bases de un acuerdo y las vías de solución, enfatizando las consecuencias de no arribar a un acuerdo. Asimismo se hace énfasis en las relaciones interpersonales con vistas al futuro.

La mediación plantea la relación de manera cooperativa y no adoptando posturas antagónicas como sucede en el litigio, afirmando que en la mediación ambas partes ganan y no existe alguna que pierda, ya que las soluciones son identificadas entre ambas y consensuada a su vez, no existiendo resentimiento de sentirse perdedor al tener que cumplir lo decidido por un juez. Existe, por lo tanto, mayor convencimiento para llevar a cabo el acuerdo, pues han participado en la solución

Conciliación:Es un procedimiento que intenta que las partes lleguen voluntariamente a un acuerdo mutuo, en que puede ayudar un tercero quien interviene entre los contendientes en forma oficiosa y desestructurada, pudiendo presentar fórmulas de solución.

En la legislación guatemalteca y otras a nivel latinoamericano, se reconoce a la conciliación como un procedimiento presidido por el Juez que convoca a las partes en litigio a fin de intentar que lleguen a un avenimiento, dentro del cual el Juez tiene la facultad de proponer fórmulas de solución, sin sugerir prejuzgamiento o imparcialidad, el cual las partes, si no han llegado a un acuerdo mutuo, tienen la libertad de aceptar o rechazar y continuar con el juicio.

Igualmente, está reconocido como un método bajo el conocimiento de expertos del derecho, cuyo acuerdo se levanta en escritura pública, acta notarial o documento privado con legalización de firmas.

Arbitraje:El arbitraje es un método de resolución de conflictos tradicional y de carácter adversarial, pues es un tercero neutral quien decide la cuestión planteada, siendo su decisión obligatoria. De tal forma que las partes se convierten en contendientes a efectos de lograr un laudo favorable a su posición. El arbitraje funciona de manera muy parecida al sistema judicial, al cual en algunas oportunidades debe recurrir (anulación y ejecución del laudo). Sin embargo, en el mismo las partes tienen algún poder de decisión en cuanto a la forma de elección del o los árbitros o la forma de su celebración (ad hoc o institucional).

Es utilizado principalmente en conflictos de naturaleza comercial, donde las partes previamente o luego de surgido el conflicto han acordado someterse al mismo y al fallo del árbitro o tribunal arbitral. A pesar de que el procedimiento es similar al sistema judicial, las partes pueden acordar su sometimiento al arbitraje pues resulta más inmediato y económico.

A.7 Diferencias entre los más comunes

Los métodos de resolución de conflictos se identifican por ser confidenciales, pues las audiencias son privadas y no hay registro público, es decir que todo lo que se comente o discuta dentro del procedimiento no puede ser divulgado por ninguna de las partes que intervienen en el mismo.

Asimismo los procedimientos son informales pues no se aplican reglas procesales estrictas. Son flexibles en el sentido que no se está vinculado por el derecho ni por el precedente jurisdiccional, sino que se toman en consideración los hechos únicos de las partes.

Los métodos alternos de resolución de conflictos son mucho más económicos en relación al sistema formal de justicia.

Los métodos entre sí tienen algunas diferencias, entre las cuales se pueden destacar entre los métodos más utilizados las que se indican en el cuadro a continuación:

CUADRO 3

DIFERENCIAS ENTRE LOS METODOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE

CONFLICTOS MAS UTILIZADOS

Mediación Conciliación Arbitraje

No adversarial No adversarial Adversarial

la asistencia es voluntaria la asistencia es solicitada por el Juez de Oficio o a instancia de parte

la asistencia es obligatoria, pues así fue acordada

el acuerdo es identificado cooperativa y voluntariamente

el acuerdo es identificado cooperativa y voluntariamente o bien a través de la fórmula propuesta por el Juez

la solución es vinculante a las partes

el mediador facilita la comunicación

el conciliador facilita la comunicación

el tribunal arbitral lleva a cabo el procedimiento con reducida participación de las partes

el mediador no propone fórmulas de solución

el conciliador puede proponer fórmulas de solución

la decisión arbitral es plasmada en el laudo arbitral que obliga a las partes

el mediador es un intermediario el conciliador puede recomendar, aconsejar, asesorar, etc. de manera imparcial y sin prejuzgamiento

el tribunal arbitral decide, tal como lo haría un juez o tribunal

Se invita a las partes que negocien y encuentren una solución justa y factible de implementar

Se invita a las partes que negocien y encuentren una solución justa y factible de implementar

Es un procedimiento adversarial en el que las partes tratarán de comprobar sus pretensiones y que tienen la razón

el acuerdo de mediación no tiene carácter de título ejecutivo, a menos que sea homologado

acta en la cual se levanta el acuerdo tiene carácter de título ejecutivo a través de la vía de apremio

el laudo arbitral tiene carácter de título ejecutivo

Menor Costo Menor costo Costo moderado Relación de las partes:

cooperativa Relación de las partes:

cooperativa Relación de las partes:

antagónica La comunicación es

indispensable La comunicación es

indispensable La comunicación está

bloqueada, como en el litigio La tensión puede disminuir La tensión puede disminuir La tensión continúa Cumplimiento del acuerdo es

voluntario, pero en la mayoría de los casos se llevan a cabo por el convencimiento de las partes

Cumplimiento del acuerdo es voluntario, pero en la mayoría de los casos se llevan a cabo por el convencimiento de las partes. Sin embargo, se puede ejecutar si no se observa

Cumplimiento del laudo es forzoso

Es recomendable para diferencias interpersonales

Es recomendable para diferencias interpersonales

Es recomendable para casos que involucran relaciones comerciales

A.8 Participación de Abogados

Partiendo del supuesto que debe evitarse mayores conflictos entre la población de los que ya pudieran existir, los abogados y organizaciones profesionales están llamadas a colaborar con los tribunales en informar al público y a los restantes letrados, respecto de los diferentes métodos de resolución de conflictos y sus diferencias entre sí y el sistema judicial

La primera actuación de los abogados en relación con el público se presenta cuando las partes buscan su asesoría en cuanto a la forma de resolver un conflicto surgido con otra. En este caso lo recomendable sería que el abogado informara al cliente respecto a las diferentes opciones de solución de conflictos que existen, explicando respecto a sus ventajas y conveniencias.

Es por esto que los abogados deben estar informados y capacitados en métodos alternos, ya que pudiera ser que por desconocimiento o desconfianza no se recomendara su aplicación y es evidente que sin su colaboración cualquier programa de métodos alternos que se pusiera en marcha no produciría los frutos que se esperan.

Su principal participación, por ejemplo en el caso de la mediación y la conciliación, será asesorar a su cliente con relación a las normas jurídicas que los tribunales probablemente apliquen en esos casos y asimismo asesora respecto a técnicas de negociación y confección del acuerdo.

En las audiencias de mediación, serán las mismas partes las que decidan si desean participar con sus abogados o no y asimismo cual será el alcance de dicha participación. Sin embargo, es recomendable que las partes no pierdan el protagonismo de la negociación y la propuesta de opciones e identificación de la solución, mediante la delegación al abogado, pues en este caso la mediación no estaría cumpliendo con su objetivo de facilitar la comunicación.

Ya en lo que se refiere a la celebración de los procedimientos, no se restringe el acceso de los abogados a los procedimientos, sino por el contrario se recomienda en aquellos casos que se cuenta con alguno o cuando las partes no están bien enteradas de sus derechos, con el fin de que asesoren a sus clientes y redacten o ayuden a confeccionar el acuerdo.

A.9 Resolución de Conflictos en el nuevo milenio

D. Seagle en su libro “The Quest for Law” definió que la paz del hombre individual como la paz de las naciones solamente puede devenir real y permanente cuando se eliminan las causas de los conflictos.

Este autor refiere que el derecho parecería un concepto eterno, pero es posible considerar que sociedades futuras ya ni siquiera conozcan el significado de la tésis

“Justicia conforme a Derecho”, ya que este surgió como un mero experimento. La sociedad a lo largo de los años ha vivido mucho más tiempo de acuerdo a usos y costumbre que conforme a derecho y ley.

La utilización de la mediación y otros métodos alternativos es sólo el inicio de un movimiento que apunta a ser la tercera etapa histórica en la resolución de controversias para la humanidad. Primero fue la venganza, la violencia a mano armada y la ley del más fuerte. Luego llegó la civilización y la decisión a través de un juez mediante procesos rígidos y estatales. Se asoma ahora una tercera etapa donde serán las partes quienes mantendrán en su poder el control de la resolución de conflictos, asistidos por terceros idóneos y facilitadores preparados en diferentes técnicas, dejando a la Justicia una función más específica a un imperioum.1

1 Green, Eric, conferencia en AIRAD 19/04/95

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