MINA ANTIPERSONA- Régimen de responsabilidad aplicable...

MINA ANTIPERSONA- Régimen de responsabilidad aplicable- daño especial

“Ya se vio cómo la parte actora adujo, en primer lugar, que fue la omisión en desplegar tareas de “barrido” o “despeje” de la zona, tendiente a establecer si se habían dejado abandonados inadvertidamente elementos que pudieran representar peligro lo que determinó que aconteciera el hecho dañoso. Se encuentra ciertamente probado en el proceso a través de documentos debidamente allegados al proceso la información que de tiempo atrás funcionarios del orden municipal venían haciendo a instancias del Gobierno Nacional de la presencia de minas anti personales en el territorio caucano, entre ellos el Municipio de El Tambo y, específicamente, la Vereda La Paloma del mismo, información que –afirma una de tales instancias- le fue remitida al Ejército Nacional “para que adelanten las acciones de desminado y señalización necesarias” (Folio 84 del cuaderno de pruebas). A decir verdad, no existe en el proceso elemento de prueba que permita corroborar que efectivamente la información que asegura la Oficina del Observatorio de Minas Anti personal del Programa Presidencial de DH y DIH de la Presidencia de la República, hubiese sido recibida por el Ejército Nacional pues el esfuerzo probatorio de la parte demandante en tal sentido fue evidentemente nulo como que tal probanza no fue solicitada por los demandantes. No puede, pues, en consecuencia, inferirse que el Ejército Nacional –que constituye el centro de imputación del hecho dañoso- hubiese conocido el antecedente a que se refiere el documento acreditado por la parte actora para sobre tal base entrar a concretar la ocurrencia de un a falta o de una falla en el servicio a su cargo por haberse abstenido de adelantar “las acciones de desminado y señalización necesarias” a que se refiere el documento de la Agencia Presidencial referida. Pero, ha de resaltarse, el libelo introductorio, cuando hizo alusión a la falta o falla en el servicio, expresó que los miembros del Ejército Nacional que acamparon en la zona denominada La Paloma, no realizaron la labor de despeje o barrido, violó (sic) éste su deber, ya que debió preverse, que podían haber dejado descuidadamente armas, municiones o explosivos que podrían ocasionarle un daño a cualquier ciudadano que accidentalmente cruzará (sic) por el lugar”, y de esta manera vincularon la ocurrencia de la omisión de la conducta de cuidado reclamada a una revisión de su propio armamento, elementos que “podían haber dejado descuidadamente”, lo cual plantea ya un paradigma diferente que obliga a determinar si existe o no obligación de las patrullas militares que han desplegado actividades en una determinada zona de revisar la zona o “teatro de operaciones” que llaman en busca de elementos que pudieran significar riesgo de daño a los ciudadanos, o si tal conducta constituye una práctica prudente cuya desatención comprometa la responsabilidad del estado, independientemente de si los elementos que pudiesen haber resultado “olvidados” sea o hayan sido de propiedad del estado o no. No empero que tales extremos aparecerían como resultantes del planteamiento de la demanda, circunstancia que le imponía a la parte actora la carga procesal de demostrarlos, ningún esfuerzo probatorio desplegó en tal sentido, circunstancias –todas estas- que impondrían la conclusión de no hallarse demostrada la ocurrencia de una falla en el servicio imputable a la demandada y, aparentemente, la conclusión que a ello habría de sobrevenir sería la de absolver a la demandada. Pero de la demanda, como ya se dijo, puede extraerse que se planteó otro título de imputación que, apoyado en la teoría del riesgo, permite concluir la responsabilidad del estado cuando aparece demostrado el nexo con la propiedad de los agentes instrumentales que comportan riesgo, pero este extremo tampoco se estableció en el presente evento, razón por la que tampoco permitiría sobre dicha base fulminar una determinación de responsabilidad en contra de la demandada –y es ésta la posición que adopta ésta al dar contestación al libelo y en la oportunidad de alegaciones. No empero todo lo anterior se tiene que el a quo determinó la responsabilidad de la demandada con apoyo en lo que consideró constituía un riesgo excepcional al que fueron sometidos los habitantes de la región teatro de los acontecimientos (Folio 102 vto).

Expediente: 2006-00033-01Demandantes: AURORA IBARRA LÓPEZ y OTROSDemandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.Acción: REPARACIÓN DIRECTA.

El tema no ha sido ajeno a las reflexiones de la jurisprudencia y, así, en efecto, de tiempo atrás tuvo ocasión el H. Consejo de Estado de referirse a él con ponencia del H. consejero, Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ en sentencia de 10 de septiembre de 1.997 –que pareciera sirvió de base a la decisión que hoy se examina- en la que examinó la responsabilidad del estado frente a la siguiente situación de orden fáctico que el Tribunal retiene en esta ocasión por cuanto guarda semejanza con el que hoy se decide. El caso de entonces se sintetizó así: “1º.) El día 21 de noviembre de 1991, en hechos acaecidos en la vereda Quinal Bajo, comprensión municipal de El Carmen de Chucurí (Santander), perdió la vida el señor JOSE ANTONIO QUINTERO MERCHAN, al pisar involuntariamente una mina explosiva dejada en sector aledaño a su finca y casa de habitación, en el marco del enfrentamiento bélico que sostienen en esa región las tropas del Ejército Nacional y la guerrilla”. Dijo entonces esa Alta Corporación: “La apreciación del acervo probatorio, ajustada y ceñida a los lineamientos consagrados en el art. 187 del C. de P. C., permite establecer que los hechos se desarrollaron como se narran en el libelo introductor del proceso y además, con aplicación del régimen de la responsabilidad estatal que se hace derivar del riesgo especial , que la entidad pública está obligada a resarcir a los demandantes, puesto que el daño de que se trata se produjo como consecuencia del riesgo extremo a que se vieron sometidos los habitantes de la región teatro de los acontecimientos al haber quedado, convertida en vórtice de la guerra fratricida que enfrenta a las fuerzas de la subversión con las tropas regulares.“En el proceso confluyen los supuestos que constituyen requisito para generar la obligación reparatoria de la administración, puesto que la víctima pereció al caer en una de las múltiples trampas mortales que los irregulares habían montado, en procura de diezmar y reducir la efectividad de los operativos que contra ella adelantaba la fuerza pública”. “Los autos carecen de la necesaria prueba demostrativa que la fuerza pública hubiera informado a la población sobre la existencia, modo de identificar y de evitar hasta lo posible hacer contacto de esos instrumentos de alto riesgo, o bien, de cuáles eran los sectores donde se hallaban sembrados y menos, que hubiera desarrollado prontos y efectivos operativos tendientes a desactivarlas. “El proveído objeto del grado de consulta deberá prohijarse en lo fundamental, por estar ajustado a los principios jurisprudenciales, a la ley y a la realidad procesal que se recoge en el plenario, tanto más si se advierte que no se acompañó ningún medio demostrativo con virtualidad suficiente para liberar la responsabilidad de la administración” (Subrayas fuera de texto). La anterior visión de la jurisprudencia que buscaba concretar el valor justicia frente a lo que significaba el injusto hecho de resultar afectado por los dolorosos efectos de una guerra fratricida y que echó mano de la figura que se deja anotada, hoy en día, con el advenimiento de la Constitución de 1.991 y los valores que el nuevo ordenamiento constitucional vino a significar, ha llevado al H. Consejo de Estado a que se concrete la elaboración de una teoría mas acorde con tales valores y principios y, distinguiéndose, de otros sistemas o tipos de imputación objetivos, permita en casos como éste hallar razón al otorgamiento de indemnización de los daños causados. Recientemente se ha utilizado por parte del H. Consejo de Estado el título de imputación del “DAÑO ESPECIAL” para destacar su estirpe surgida de la equidad como principio de derecho aplicable. Así, en efecto lo ha hecho la Sección Tercera del H. Consejo de Estado con ponencia del H. Consejero, Dr. ENRIQUE GIL BOTERO en sentencia de de 2007, en la que se razonó de la siguiente manera por esa Alta Corporación: 4. Régimen de responsabilidad aplicable “En el presente caso la responsabilidad deviene, como se manifestó en la sentencia recurrida, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido. Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado.“El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta Corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947, ocasión en la que manifestó:“‘Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento

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dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que sólo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho.’ “A partir de ese momento esta Corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado.“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista. “En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio, el hecho del legislador -ley conforme a la Constitución- que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños.“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo, la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero; hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali, el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima, o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte.“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad.

Lo anterior confirma la conveniencia de emplear la teoría del daño especial en casos como el que nos ocupa, no solamente porque brinda una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal; sino, además, por su gran basamento constitucional, que impregna de contenido iusprincipialista la solución que en estos casos otorga la justicia contencioso administrativa. Por estas razones, en aplicación de la teoría del daño especial, se declarará responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional”. Ha querido el Tribunal retener en esta providencia el anterior pasaje jurisprudencial, pese a lo extenso, dado que permite visualizar la diferencia de actitud que debe adoptar el juez cuando quiera que, en eventos como el presente, reclame la situación de hecho que se le pone a consideración, una solución que consulte los valores constitucionales de la solidaridad y la equidad como soportes de la justicia en la decisión. En el sub judice ciertamente se conjugan los elementos que permiten acudir a este tipo de imputación excepcional como son el carácter antijurídico del hecho dañoso y el desequilibrio que sobre las cargas públicas significa éste para quienes resultaron víctimas de él, de ahí que, como en el caso en cita, se determinará la responsabilidad de la demandada sobre tales bases y no con fundamento en un riesgo excepcional que no se ha demostrado se configure. Todo lo anterior lleva a la Sala a impartir confirmación de lo decidido en este punto por parte del a quo, pero por otras razones, las aquí expresadas.

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REPUBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Magistrado ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN.

Expediente: 2006-00033-01Demandantes: AURORA IBARRA LÓPEZ y OTROSDemandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL.Acción: REPARACIÓN DIRECTA.

Popayán, mayo veinticinco (25) de dos mil diez (2.010).

ANTECEDENTES

Los Señores AURORA IBARRA LÓPEZ, JESÚS MARÍA FLOR, JUAN ANTONIO IBARRA GRANDA, TEODOLINDA LÓPEZ ARCOS, ASTRY SULY FLOR IBARRA, DELSI YANET FLOR IBARRA, YURY ADRIANA FLOR IBARRA, WIMAR FLOR IBARRA, NEFFI AURORA FLOR IBARRA, JOSE MARIA MONDRAGON IBARRA, MARIELA IBARRA LÓPEZ, LINSON DARIO IBARRA LÓPEZ, CLELIA IBARRA LÓPEZ Y CARLOS EDGAR IBARRA LÓPEZ, por intermedio de apoderado interpusieron demanda de reparación directa en contra de LA NACIÓN –Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, a la que señalaron como parte demandada para que se declarara a la demandada “administrativamente responsable de las lesiones padecidas por AURORA IBARRA LÓPEZ en hechos ocurridos el 15 de agosto de 2005 en la vereda La Paloma del Municipio de el Tambo ( C ) al explotarle una Mina Anti-Persona, y por consiguiente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a sus familiares”.

La demanda fue admitida por auto de 26 de enero de 2006 que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Agente del Ministerio Público y, en tiempo oportuno recibió contestación de la demandada para oponerse a sus pedimentos y proponer lo que llamó excepciones bajo la denominación de “Inexistencia de las obligaciones a indemnizar” Y “Genérica”.

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LA SENTENCIA APELADA

Una vez iniciaron su funcionamiento los juzgados administrativos, el presente asunto fue avocado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán que accedió a las pretensiones de la demanda, básicamente, con fundamento en las siguientes reflexiones:

“4. ELCASO PLANTEADO Y LA POSICIÓN DEL DESPACHO.

“Cierto es que la presencia del Ejército en el lugar de los hechos resulta evidente a partir de las declaraciones de personas residentes en el lugar y que ningún interés tienen en el resultado del proceso y a las cuales el Despacho les da plena credibilidad lo cual permite establecer que los hechos se desarrollaron como se narran en el libelo introductor del proceso y además, con aplicación del régimen de la responsabilidad estatal que se hace derivar del riesgo excepcional, que la entidad pública está obligada a resarcir a los demandantes, puesto que el daño de que se trata se produjo como consecuencia del riesgo extremo a que se vieron sometidos los habitantes de la región teatro de los acontecimientos.

“Observa igualmente el despacho que la zona en donde se presentó el lamentable accidente, ha sido bastante conflictiva desde hace mucho tiempo atrás, tal como se aprecia del contenido del oficio de fecha 21 de enero de 2004 mediante el cual el Programa Presidencial de DH y DIH Observatorio de Minas Antipersonal hace referencia a múltiples complicaciones reportando la presencia de minas antipersonales en varios municipio (sic) del departamento del Cauca entre ellos El Tambo solicitando desminar y señalizar para prevenir futuros accidentes, comunicaciones debidamente tramitadas con el Ejército Nacional y a quien se afirma se le transfirió la información sobre accidentes por minas antipersonal acaecidos en distintos municipios del departamento, a fin de que se adelanten las acciones de desminado y señalización necesarias (Fl 83 a 85 del C. de P.).

“Sobre éste (sic) punto, dentro del proceso no obra prueba demostrativa que la fuerza pública hubiera informado a la población sobre la existencia, modo de identificar y de evitar hasta lo posible hacer contacto de (sic) esos instrumentos de alto riesgo, o bien, de cuáles eran los sectores donde se hallaban sembrados y menos, que hubiera desarrollado prontos y efectivos operativos tendientes a desactivarlas, por lo cual confluyen los supuestos que constituyen requisito para generar la obligación reparatoria de la administración”.

En cuanto hace a la indemnización de los daños, el juzgado a quo señaló que, con apoyo en las pautas jurisprudenciales adoptadas por el H. Consejo de Estado en sentencia de 15 de octubre de 2008, proferida con ponencia de la H. Consejera RUTH STELLA CORREA PALACIO, se “ha dejado por sentado la tesis de la presunción del perjuicio moral en los eventos de las lesiones corporales para los afectados y sus familiares sin importar que estas sean de naturaleza grave o leve”, por lo que dadas las condiciones en que se produjo el daño, concluyó que el compañero de la lesionada, ésta y sus hijos tendrían derecho al equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales para cada uno de ellos y de 50 salarios para cada uno de los hermanos de la lesionada.

Consideró, así mismo, que la lesionada tendría derecho a indemnización por lucro cesante en monto que habría de definirse a través de incidente y, finalmente, encontró

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procedente reconocer a la lesionada, a título de indemnización por daño a la vida de relación, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales en atención a que no podrá volver a realizar normalmente algunas actividades debido a la amputación del miembro inferior derecho, su edad y por tratarse de una persona del campo.

LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

Inconforme la parte demandada con la decisión que de tal manera se asumiera por parte del a quo, la impugnó para pedir que se revoque pues considera que no existe prueba acerca de la naturaleza del artefacto que produjo el daño, ni de que éste hubiese sido de propiedad del ejército nacional, o se hallara bajo su custodia, amén de no existir prueba que justifique el reconocimiento indemnizatorio por daño a la vida de relación, aparte de lo cual considera excesivos los montos indemnizatorios reconocidos a favor de los hermanos, padres, y esposo de la lesionada.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. La Competencia.

Este Tribunal es competente para conocer en Segunda Instancia de la presente acción en razón de la naturaleza de sus pretensiones, la cuantía determinada para la mayor de ellas y el lugar en donde ocurrieron los hechos que le han dado origen.

2. Lo probado en el proceso.

Como quiera que, precisamente, la inconformidad de la parte demandada radica en lo que el a quo ha dado por establecido en el proceso, será sobre tal aspecto sobre lo que deba recaer inicialmente el examen por parte de esta Sala.

Como ya se dejó enunciado, el a quo encontró probado que “los hechos se desarrollaron como se narran en el libelo introductor del proceso y además, con aplicación del régimen de la responsabilidad estatal que se hace derivar del riesgo excepcional, que la entidad pública está obligada a resarcir a los demandantes, puesto que el daño de que se trata se produjo como consecuencia del riesgo extremo a que se vieron sometidos los habitantes de la región teatro de los acontecimientos”.

Sea lo primero destacar que la demanda que ha dado origen a la presente acción no se destaca propiamente por su técnica de elaboración como que la exigencia formal contemplada por el artículo 137, numeral 3º, es decir la relación de “los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción” ha de darse precariamente por satisfecha en interés de dar prelación al derecho de acceso a la justicia de los demandantes y ello en el ejercicio de un esfuerzo interpretativo que lleva a encontrar que se demanda por las lesiones causadas a la Señora AURORA IBARRA LÓPEZ el día 15 de agosto de 2005 cuando una mina antipersona explotó a su paso en la vereda LA PALOMA del municipio de El Tambo, Cauca, -cosa que se deduce del texto de la primera pretensión-, hecho que ocurrió luego que miembros del Ejército Nacional acamparon en la zona y no realizaron la labor de despeje o barrido de explosivos, según se extracta del acápite “Disposiciones violadas y concepto de violación”.

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En el proceso ciertamente se encuentra demostrado, como lo halló el juzgado de instancia, que:

• Miembros del Ejército Nacional, orgánicos del Batallón de Contraguerrillas No. 48 se encontraban en la Vereda La Paloma del Municipio de El Tambo durante los días 04, 05, 06 y 07 de Agosto de 2005 en actividades de registro y control de la zona (Folios 80, 81, 122, 123,125, 140 y 142 del Cuaderno de Pruebas).

• El 15 de agosto de 2005 la Señora AURORA IBARRA fue ingresada al Hospital Universitario San José de Popayán a la sección de traumatología procedente de la Vereda La Paloma del Municipio de El Tambo, por haber pisado accidentalmente un “artefacto explosivo unipersonal” que determinó la amputación de su pie derecho (Folios 22, 24 y 26, ídem).

• En Enero de 2004 el Director del Programa Presidencial de DH y DIH, Observatorio de Minas Antipersonal había oficiado a la Directora Nacional de Atención y Trámites de Quejas de la Defensoría del Pueblo, para referirse a quejas elevadas con ocasión de diferentes episodios causados por minas antipersonales en varios municipios del Departamento del cauca y, específicamente, hizo referencia en el literal b) a los ocurridos entre los meses de marzo y septiembre de 2004, entre otros, a 2 accidentes ocurridos en la Vereda La Paloma, señalándose allí que tal información le fue remitida al Ejército Nacional “para que adelanten las acciones de desminado y señalización necesarias” (Folio 84, ídem).

• De la situación de peligrosidad por minado en la zona había sido informado por autoridades municipales de El Tambo, el señor Vicepresidente de la República en su condición de Presidente de la Comisión Intersectorial Nacional para la Acción contra las Minas Anti Persona (Folio 88, ídem).

3. El Régimen que gobierna el caso.

3.1. La demanda ha planteado que la responsabilidad que solicita se decrete reposa en cabeza de La Nación –Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, se deriva de la configuración de una falla en el servicio por cuanto –según se lee a folio 33-:

“Los miembros del Ejército Nacional –Brigada 29, Batallón José Hilario López, Patrulla Móvil Contraguerrilla Número 6, que acamparon en la zona denominada La Paloma, no realizaron la labor de despeje o barrido, violó éste su deber, ya que debió preverse, que podían haber dejado descuidadamente armas, municiones o explosivos que podrían ocasionarle un daño a cualquier ciudadano que accidentalmente cruzará (sic) por el lugar” (Negrillas del Tribunal).

No obstante el anterior planteamiento, adujo la demanda:

“Es de agregar, que el manejo, conservación y cuidado de las armas y de todos los elementos de guerra como las granadas, bombas y minas, son una actividad en extremo delicada, que exige de quienes la desarrollan profundos conocimientos y cuidados y que coloca en riesgo a toda una comunidad, razón por la cual ha sido catalogada como peligrosa.“Dado este desarrollo jurisprudencial, se presume que todo daño ocasionado a un particular por la utilización de un arma u otro artefacto de guerra de las fuerzas militares, es su responsabilidad” (Folio 34, ídem).

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Como puede verse, la demanda planteó dos títulos de imputación, el primero derivado de la omisión en el cumplimiento de un deber: el desminado, o barrido de la zona y, el segundo, de la utilización por parte de la demandada de elementos bélicos de su propiedad de naturaleza altamente peligrosa.

El A Quo definió la responsabilidad de la demandada con apoyo en la teoría del riesgo excepcional, como que considera que el hecho dañoso se produjo “como consecuencia del riesgo extremo a que se vieron sometidos los habitantes de la región teatro de los acontecimientos”.

3.2. Ya se han visto cuáles son los títulos de imputación que se han planteado en la demanda, así como, también, el que adoptó para la solución del caso el juzgado de instancia. El Tribunal echa de menos en el examen que de la sentencia impugnada se hace la valoración que el despacho debió hacer de la falla en el servicio enrostrada a la demandada y ello porque, de conformidad con pacífica jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cuando quiera que se presente el hecho dañoso como consecuencia de una falla de la administración, éste habrá de ser el título de imputación que gobierne el caso.

Así, en efecto, lo enseñó la Sección Tercera de esa Alta Corporación en sentencia de fecha 18 de julio de 2002, proferida dentro del proceso 13465 con ponencia de la H. Consejera Dra. MARIA ELENA GIRALDO, en donde se razonó sobre ese particular de la manera que sigue:

“Por regla general tratándose de una actividad peligrosa como en efecto lo es el manejo de armas, en principio, el régimen de responsabilidad aplicable es objetivo por riesgo, en el cual basta probar el hecho vinculado al riesgo, el daño y que en relación con el elemento del nexo de causalidad no se haya desvirtuado con la demostración de causa ajena (hecho exclusivo del tercero o de la víctima y/o fuerza mayor). Sin embargo cuando en la demanda se aducen hechos a título de falla el juez debe averiguar si ellos se dieron o si no estudiar el caso bajo el régimen de riesgo. En el caso particular no sólo se endilgaron irregularidades a la Administración sino que además se establecieron y, por tanto el caso se analizará en aplicación del régimen de falla probada. En el régimen de falla, como es sabido, deben establecerse concurrentemente la conducta Administrativa falente; el daño antijurídico que sea cierto, particular, anormal y referido a una situación protegida por el derecho y el nexo de causalidad determinante entre aquellos otros dos elementos”.

La omisión generadora de falla en el servicio.

Ya se vio cómo la parte actora adujo, en primer lugar, que fue la omisión en desplegar tareas de “barrido” o “despeje” de la zona, tendiente a establecer si se habían dejado abandonados inadvertidamente elementos que pudieran representar peligro lo que determinó que aconteciera el hecho dañoso.Se encuentra ciertamente probado en el proceso a través de documentos debidamente allegados al proceso la información que de tiempo atrás funcionarios del orden municipal venían haciendo a instancias del Gobierno Nacional de la presencia de minas anti personales en el territorio caucano, entre ellos el Municipio de El Tambo y, específicamente, la Vereda La Paloma del mismo, información que –afirma una de tales instancias- le fue remitida al Ejército Nacional “para que adelanten las acciones de desminado y señalización necesarias” (Folio 84 del cuaderno de pruebas).

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A decir verdad, no existe en el proceso elemento de prueba que permita corroborar que efectivamente la información que asegura la Oficina del Observatorio de Minas Anti personal del Programa Presidencial de DH y DIH de la Presidencia de la República, hubiese sido recibida por el Ejército Nacional pues el esfuerzo probatorio de la parte demandante en tal sentido fue evidentemente nulo como que tal probanza no fue solicitada por los demandantes. No puede, pues, en consecuencia, inferirse que el Ejército Nacional –que constituye el centro de imputación del hecho dañoso- hubiese conocido el antecedente a que se refiere el documento acreditado por la parte actora para sobre tal base entrar a concretar la ocurrencia de un a falta o de una falla en el servicio a su cargo por haberse abstenido de adelantar “las acciones de desminado y señalización necesarias” a que se refiere el documento de la Agencia Presidencial referida.

Pero, ha de resaltarse, el libelo introductorio, cuando hizo alusión a la falta o falla en el servicio, expresó que los miembros del Ejército Nacional que acamparon en la zona denominada La Paloma, no realizaron la labor de despeje o barrido, violó (sic) éste su deber, ya que debió preverse, que podían haber dejado descuidadamente armas, municiones o explosivos que podrían ocasionarle un daño a cualquier ciudadano que accidentalmente cruzará (sic) por el lugar”, y de esta manera vincularon la ocurrencia de la omisión de la conducta de cuidado reclamada a una revisión de su propio armamento, elementos que “podían haber dejado descuidadamente”, lo cual plantea ya un paradigma diferente que obliga a determinar si existe o no obligación de las patrullas militares que han desplegado actividades en una determinada zona de revisar la zona o “teatro de operaciones” que llaman en busca de elementos que pudieran significar riesgo de daño a los ciudadanos, o si tal conducta constituye una práctica prudente cuya desatención comprometa la responsabilidad del estado, independientemente de si los elementos que pudiesen haber resultado “olvidados” sea o hayan sido de propiedad del estado o no.

No empero que tales extremos aparecerían como resultantes del planteamiento de la demanda, circunstancia que le imponía a la parte actora la carga procesal de demostrarlos, ningún esfuerzo probatorio desplegó en tal sentido, circunstancias –todas estas- que impondrían la conclusión de no hallarse demostrada la ocurrencia de una falla en el servicio imputable a la demandada y, aparentemente, la conclusión que a ello habría de sobrevenir sería la de absolver a la demandada. Pero de la demanda, como ya se dijo, puede extraerse que se planteó otro título de imputación que, apoyado en la teoría del riesgo, permite concluir la responsabilidad del estado cuando aparece demostrado el nexo con la propiedad de los agentes instrumentales que comportan riesgo, pero este extremo tampoco se estableció en el presente evento, razón por la que tampoco permitiría sobre dicha base fulminar una determinación de responsabilidad en contra de la demandada –y es ésta la posición que adopta ésta al dar contestación al libelo y en la oportunidad de alegaciones.

No empero todo lo anterior se tiene que el a quo determinó la responsabilidad de la demandada con apoyo en lo que consideró constituía un riesgo excepcional al que fueron sometidos los habitantes de la región teatro de los acontecimientos (Folio 102 vto).

El tema no ha sido ajeno a las reflexiones de la jurisprudencia y, así, en efecto, de tiempo atrás tuvo ocasión el H. Consejo de Estado de referirse a él con ponencia del H. consejero, Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ en sentencia de 10 de septiembre de 1.997 –que pareciera sirvió de base a la decisión que hoy se examina- en la que examinó la responsabilidad del estado frente a la siguiente situación de orden fáctico

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que el Tribunal retiene en esta ocasión por cuanto guarda semejanza con el que hoy se decide. El caso de entonces se sintetizó así:

“1º.) El día 21 de noviembre de 1991, en hechos acaecidos en la vereda Quinal Bajo, comprensión municipal de El Carmen de Chucurí (Santander), perdió la vida el señor JOSE ANTONIO QUINTERO MERCHAN, al pisar involuntariamente una mina explosiva dejada en sector aledaño a su finca y casa de habitación, en el marco del enfrentamiento bélico que sostienen en esa región las tropas del Ejército Nacional y la guerrilla”.

Dijo entonces esa Alta Corporación:

“La apreciación del acervo probatorio, ajustada y ceñida a los lineamientos consagrados en el art. 187 del C. de P. C., permite establecer que los hechos se desarrollaron como se narran en el libelo introductor del proceso y además, con aplicación del régimen de la responsabilidad estatal que se hace derivar del riesgo especial , que la entidad pública está obligada a resarcir a los demandantes, puesto que el daño de que se trata se produjo como consecuencia del riesgo extremo a que se vieron sometidos los habitantes de la región teatro de los acontecimientos al haber quedado, convertida en vórtice de la guerra fratricida que enfrenta a las fuerzas de la subversión con las tropas regulares.

“En el proceso confluyen los supuestos que constituyen requisito para generar la obligación reparatoria de la administración, puesto que la víctima pereció al caer en una de las múltiples trampas mortales que los irregulares habían montado, en procura de diezmar y reducir la efectividad de los operativos que contra ella adelantaba la fuerza pública”.

“Los autos carecen de la necesaria prueba demostrativa que la fuerza pública hubiera informado a la población sobre la existencia, modo de identificar y de evitar hasta lo posible hacer contacto de esos instrumentos de alto riesgo, o bien, de cuáles eran los sectores donde se hallaban sembrados y menos, que hubiera desarrollado prontos y efectivos operativos tendientes a desactivarlas.

“El proveído objeto del grado de consulta deberá prohijarse en lo fundamental, por estar ajustado a los principios jurisprudenciales, a la ley y a la realidad procesal que se recoge en el plenario, tanto más si se advierte que no se acompañó ningún medio demostrativo con virtualidad suficiente para liberar la responsabilidad de la administración” (Subrayas fuera de texto).

La anterior visión de la jurisprudencia que buscaba concretar el valor justicia frente a lo que significaba el injusto hecho de resultar afectado por los dolorosos efectos de una guerra fratricida y que echó mano de la figura que se deja anotada, hoy en día, con el advenimiento de la Constitución de 1.991 y los valores que el nuevo ordenamiento constitucional vino a significar, ha llevado al H. Consejo de Estado a que se concrete la elaboración de una teoría mas acorde con tales valores y principios y, distinguiéndose, de otros sistemas o tipos de imputación objetivos, permita en casos como éste hallar razón al otorgamiento de indemnización de los daños causados. Recientemente se ha utilizado por parte del H. Consejo de Estado el título de imputación del “DAÑO ESPECIAL” para destacar su estirpe surgida de la equidad como principio de derecho aplicable. Así, en efecto lo ha hecho la Sección Tercera del H. Consejo de

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Estado con ponencia del H. Consejero, Dr. ENRIQUE GIL BOTERO en sentencia de de 2007, en la que se razonó de la siguiente manera por esa Alta Corporación:

4. Régimen de responsabilidad aplicable

“En el presente caso la responsabilidad deviene, como se manifestó en la sentencia recurrida, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido1. Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado2.

“El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta Corporación, siendo utilizada por primera vez en 19473, ocasión en la que manifestó:

“‘Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que sólo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho.’4

“A partir de ese momento esta Corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado5.

1 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, curso de derecho Administrativo, t. II, ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 369.2 Lo expuesto es soportado por los aportes que numerosos autores han realizado al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió:

“Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención sólo puede ser enunciativa. Al principio sólo se mencionaba el riesgo creado; un análisis posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial.” –subrayado fuera de texto-

VÁZQUEZ FERREYRA Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 197.3 Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico. 4 Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947. C.p. Gustavo A Valbuena.5 En este sentido esta corporación ha consagrado:

“Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.”

Extractos de Jurisprudencia, Tomo III, Enero, Febrero y Marzo de 1989, pag. 249 y 250, citado en CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, C.p. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, p. 13.

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“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

“En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio6, el hecho del legislador -ley conforme a la Constitución- que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños7.

“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo8, la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes9 o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero10; hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali11, el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima12, o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte13.

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir (Negrillas fuera de texto):

“‘Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad.’14

6 Entre otras, CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, No. de radicación 16205, de Agosto 1º de 2005, C.p. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto7 Entre otros, CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 4493, C.p. Carlos Betancur Jaramillo; y CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, No. de radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.p. Alier Eduardo Hernández Enríquez.8 En la ya mencionada sentencia del CONSEJO DE ESTADO, de julio 27 de 1947. C.p. Gustavo A Valbuena.9 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 5502, C.p. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.10 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 6097, C.p. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.11 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 6110, C.p. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.12 En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe

“No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad.”

13 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 7716, C.p. Julio Cesar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.14 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 4655, C.p. Dr. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, p. 249 y 250.

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“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es éste, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico15, sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró

“ ‘la equidad -al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto- permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes.’16

(Subrayado dentro del texto de la sentencia)

“Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado Social de Derecho.

“Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata de el uso de la discrecionalidad que permite -e incluso, en algunos casos exige- el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca17.

15 Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermeneútica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infraconstitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006.16 Corte Constitucional, Sentencia C–1547 de 2000, M.P. (e): Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil.17 “Porque la equidad no es fuente del Derecho, sino medio de determinación del Derecho justo”, como sabiamente lo ha enseñado ENTRENA KLETT Carlos María, La equidad y el arte de juzgar, Ed. Aranzadi, 2ª Ed., Navarra, 1990, p. 23.

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“A su turno nuestra Corte Constitucional ha identificado tres elementos característicos de la equidad:

“‘El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes - sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial - es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación.’18

“De manera que la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que excepciona la aplicación de la regla general en virtud a que sus resultados se denotan ante él como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar. Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrolló con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados.

“Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración. En este sentido, respecto de las calidades del perjuicio sufrido, se estableció por el Consejo de Estado desde los primeros años de implementación de esta teoría (Negrillas del tribunal):

“ ‘El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado.”19 -negrilla fuera de texto-

18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-837 de 2002.19 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, C.p. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

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“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas20. Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

“La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no sólo por su calidad de Social -y por ende redistributivo-, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el art. 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

“ ‘Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado Social de Derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas.’21 (Subrayas fuera de texto).

“En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado Social de Derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

“ ‘El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

20 En este sentido ha expresado esta corporación:“todo perjuicio anormal, que por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe ser considerado como una violación de la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas, y por consiguiente debe ser reparado”

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, C.p.: Guillermo González Charry, abril 21 de 1966.21 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, rad. 8490, 27 de enero de 2000, C.p. Jesús María Carrillo Ballesteros.

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“ ‘Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del Juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias.’22

“De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

“En resumen, la teoría del daño especial reúne una buena muestra de los eventos en que, con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde una óptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas públicas, honrando así el principio de igualdad. En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“Se denota claramente la gran riqueza sustancial que involucra la teoría del daño especial y, como no, lo esencial que resulta a un sistema de justicia que, como el de un Estado Social de Derecho, debe buscar mediante el ejercicio de su función la efectiva realización de los valores y principios esenciales al mismo”.

El primer elemento que ha de examinarse para que se configure el régimen atrás aludido es el carácter de antijurídico del daño. Así lo ha señalado la sentencia que viene de citarse:

“El análisis de los hechos arroja como resultado la ocurrencia de un daño, que a todas luces tiene la característica de ser antijurídico, es decir, un daño que Angélica María Osorio no tenía la obligación de soportar en cuanto le impuso una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos como consecuencia del ejercicio del poder de policía.”

Y continúa la providencia en cita:

“II. En el presente caso la imputación de responsabilidad se realiza con fundamento en el daño especial, que, como se extrae de lo antes expuesto, asienta su validez en valores y principios constitucionales que han sido aplicados en reiteradas y variadas ocasiones por la jurisprudencia de esta corporación.

“El resarcimiento de los perjuicios, en aplicación de los principios de igualdad y solidaridad, debe correr a cargo del Estado, pues fue como producto de su actividad legal y legítima que Angélica M. Osorio sufrió el daño. Daño que se entiende desproporcionado en relación con las cargas que normalmente deben asumir otros ciudadanos que se encuentran en su situación y que, por

22 Sentencia T-429 de 1994 M.p. Antonio Barrera Carbonell

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consiguiente, arroja como resultado la necesidad de reequilibrar las cargas públicas.

“En adición, debe establecerse con total claridad que para el caso no resulta relevante que la granada, de acuerdo con el único testigo que observó la acción, fuera lanzada por los sujetos al margen de la ley y no por los miembros de la Policía Nacional, pues la rigurosidad debida en el análisis jurídico impone a la Sección la obligación de apreciar la situación en contexto23. Así, una visión desarticulada de lo ocurrido podría guiar a la conclusión de que se trata de un daño fruto del hecho de un tercero; sin embargo, esta posición asimilaría situaciones completamente diferentes para efectos de determinar la responsabilidad del Estado; verbigracia, tendrían la misma consecuencia el hecho que nos ocupa y aquella situación en donde un particular con intención de dañar a otro particular, y sin que medie en el más mínimo detalle la acción del Estado, lanza una granada al interior de la casa o pone un bomba al frente de ésta. En este caso se sufre un daño antijurídico, que por consiguiente debe ser resarcido, pero el título de imputación no conduce al Estado, pues es claro que este evento no contó con su intervención.

“Por el contrario, el análisis de la situación planteada hace imposible obviar que el daño es consecuencia de la operación policial que se estaba desarrollando, haciendo que el resultado de la imputación cambie respecto del ejemplo propuesto. No podría contraponerse el argumento del hecho de un tercero o de la causa extraña, pues un análisis funcional de lo ocurrido exige situar el lanzamiento de la granada por parte del sujeto al margen de la ley dentro de la acción de persecución y enfrentamiento de la delincuencia realizada por los agentes de la Policía Nacional, es decir, dentro del funcionamiento del servicio.

“Lo hasta ahora expresado tiene como presupuesto la distinción entre la actividad del Estado, entendida como manifestación o ejecución de una función pública, y las acciones realizadas por sus agentes.

“En este sentido, en la Asamblea Nacional Constituyente, al reflexionar sobre el texto y sentido del que finalmente sería el art. 90 Const., hizo esta misma distinción, oportunidad en la que se expresó:

“ ‘La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la Administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

“Esta figura tal como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre

23 Interpretación en contexto que supera el simple análisis de causalidad material, y aborda el título de imputación en cuanto reelaboración gnoseológica jurídica sobre la causalidad. En este sentido, GIL BOTERO Enrique, Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, 3ª. Ed, Bogotá, Medellín, 2006, p. 223.

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responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo.’ (subrayas no originales)24

“Lo sostenido hasta el momento confirma que el análisis jurídico funcional de una situación exige la distinción entre la actividad estatal, como ejecución de una función pública, y la acción concreta del agente del Estado; y, en este sentido, ratifica la relación entre daño y actividad del Estado en el presente caso y, por tanto, el fundamento del título de imputación empleado.

“Por lo que queda dicho, la concreción del principio de igualdad a través de la acción estatal fundada en la solidaridad no puede ser entendida como una dádiva que el Estado otorga a sus asociados en casos como el que ocupa a la Sala, que, por ende, parezca ser una de las tantas opciones interpretativas que permite el ordenamiento, de lo que se derivaría un presunto carácter facultativo. Nada más lejos de una interpretación integral del ordenamiento constitucional25.

“En situaciones como la estudiada el principio constitucional de solidaridad adquiere eficacia indirecta,26 en cuanto sirve como inspirador de la lectura y concretización de las funciones estatales, así como eficacia directa, pues funge como fundamento primordial del criterio de imputación del caso en estudio. De esta forma, la idea de solidaridad, en cuanto principio constitucional que sirve como fundamento del daño especial, debe inspirar una lectura del mismo que cumpla con el contenido que se deriva de un Estado Social, esto es, que aplique criterios de igualdad real y justicia material en sus distintas instituciones, entre ellas la de la responsabilidad estatal.

“En resumen, el utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implica la realización de un análisis que, acorde con el art. 90 Const., tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrió la niña Angélica María Osorio; que asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea de la administración pública, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado Social de Derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad. (Subraya el Tribunal).

24 Augusto Ramírez Ocampo. "Ponencia para segundo debate de la nueva Constitución Política de Colombia" en Gaceta Constitucional No 112, 3 de julio de 1991, pp 7 y 8. Citado por CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C – 899 de 2003, M.p. Marco Gerardo Monroy Cabra.25 Idea que confirma Altamira no sólo para casos como el que decide la Sala sino, más aún, al reflexionar sobre el fundamento de toda la institución de la responsabilidad estatal. En este sentido expresa:

“Los cimientos de la doctrina de la responsabilidad, deben buscarse en el principio de la solidaridad humana, que es precisamente el que informa e impone ayuda recíproca a todos los individuos que constituyen la colectividad. Sus fuentes no deben buscarse en la moral ni en la caridad, sino en un acto de justicia distributiva que la sociedad está obligada a realizar para con aquellas personas que por hechos que no le son imputables se encuentran de pronto y por un acontecimiento ajeno a su voluntad, en situación de inferioridad para cumplir con su fin individual, y social, y siendo el Estado el órgano por el cual la sociedad realiza esta obra de solidaridad, ya que por su enorme magnitud escapa al poder del individuo, es quien debe afrontar este problema y resarcir.”

ALTAMIRA Pedro Guillermo, Responsabilidad extracontractual del Estado, Córdoba, 1941, p. 10; citado en ALTAMIRA GIGENA Julio I, Responsabilidad del Estado, Ed. Astea, Buenos Aires, 1973, p. 86 y 87.26 ARAGÓN REYES Manuel, Constitución y democracia, Ed. Tecnos, Madrid, 1989, p. 93.

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“Contrario sensu, otros regímenes de responsabilidad se denotan como inadecuados para abordar el caso en estudio.

“No se aplica la falla del servicio por la incontestable evidencia de que en el funcionamiento administrativo no se presentó error alguno que fuera determinante en la ocurrencia del daño.

“Tampoco se aplica la teoría del riesgo excepcional en virtud de lo incierta y subjetiva que resulta para la determinación de la responsabilidad del Estado en asuntos como el que ocupa a la Sala. En efecto, en eventos de perjuicios derivados del manejo de armas de fuego, conducción de automotores o transporte de energía la determinación de la actividad riesgosa se muestra como fruto de parámetros objetivos que restan espacio a valoraciones sobre la existencia o no de un riesgo excepcional. Por el contrario, la imposibilidad de determinar con criterios generales cuando la persecución de delincuentes engendra un riesgo excepcional, crea el espacio propicio para determinaciones basadas en criterios propios del juez de cada caso, disminuyendo ostensiblemente el valor de la seguridad jurídica. Por otro lado, entender que siempre que se produce una persecución o un enfrentamiento de miembros de las fuerzas armadas contra delincuentes se está ante un riesgo excepcional, no sería nada distinto a desnaturalizar la concepción de actividad riesgosa -en cuanto actividad que de manera constante implica un riesgo extraordinariamente elevado27-.

Lo anterior confirma la conveniencia de emplear la teoría del daño especial en casos como el que nos ocupa, no solamente porque brinda una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal; sino, además, por su gran basamento constitucional, que impregna de contenido iusprincipialista la solución que en estos casos otorga la justicia contencioso administrativa.

Por estas razones, en aplicación de la teoría del daño especial, se declarará responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional”.

Ha querido el Tribunal retener en esta providencia el anterior pasaje jurisprudencial, pese a lo extenso, dado que permite visualizar la diferencia de actitud que debe adoptar el juez cuando quiera que, en eventos como el presente, reclame la situación de hecho que se le pone a consideración, una solución que consulte los valores constitucionales de la solidaridad y la equidad como soportes de la justicia en la decisión.

En el sub judice ciertamente se conjugan los elementos que permiten acudir a este tipo de imputación excepcional como son el carácter antijurídico del hecho dañoso y el desequilibrio que sobre las cargas públicas significa éste para quienes resultaron víctimas de él, de ahí que, como en el caso en cita, se determinará la responsabilidad de la demandada sobre tales bases y no con fundamento en un riesgo excepcional que no se ha demostrado se configure.

Todo lo anterior lleva a la Sala a impartir confirmación de lo decidido en este punto por parte del a quo, pero por otras razones, las aquí expresadas.

4. Los perjuicios.

27 Razón que, precisamente, justifica la existencia de un régimen de responsabilidad especial que juzgue adecuadamente los perjuicios que se presenten en estos casos.

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En cuanto hace a este aspecto son dos los puntos en que plantea inconformidad la demandada: el monto indemnizatorio de las víctimas indirectas del hecho dañoso y el reconocimiento indemnizatorio por concepto de daño a la vida de relación. En ese mismo orden los examinará el Tribunal.

4.1. Asegura la parte demandada que “El reconocimiento de perjuicios morales a favor de quienes invocan la calidad de esposo, padres, hijos y hermanos de la señora Aurora Ibarra, además de ser exageradamente alta, no hay prueba de tal causación si se estudia rigurosamente la prueba testimonial”.

El monto de la indemnización por el rubro a que se refiere la protesta fue fijado, para los hermanos de la víctima de nombre MARIELA IBARRA LÓPEZ, LINSON DARIO IBARRA LOPEZ, CLELIA IBARRA LÓPEZ y CARLOS EDGAR IBARRA LÓPEZ, en el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de ellos (Folio 103, cuaderno principal). Dicho monto indemnizatorio se corresponde con el 50% del asignado por el mismo concepto a la lesionada, a sus padres, a los hijos de la lesionada, monto que determinó el a quo sobre la base de tres criterios: El primero, representado en la siguiente reflexión: “..como quiera que los registros civiles aportados a los autos son suficientes para deducir que los demandantes tienen derecho a recibir la indemnización por los perjuicios morales que reclaman” ; el segundo, que se contrae a la siguiente fórmula: “…atendidas las especiales circunstancias en que se produjo el daño..” (Folio 103, ídem) y, por último, el tercero que dice relación a la pauta jurisprudencial, según la cual “…se ha dejado por sentado la tesis de la presunción del perjuicio moral en los eventos de las lesiones corporales para los afectados y sus familiares sin importar que estas sean de naturaleza grave o leve” (ídem).

En cuanto hace a los montos indemnizatorios que determina el juez en materia de indemnización de perjuicios morales ha de señalarse que ciertamente no existe un indicativo normativo al que deba ceñirse el juez, debiendo por ello aplicarse el arbitrio judicial, sin que ello signifique arbitrariedad ni sin razón. De tiempo atrás la jurisprudencia del H. Consejo se ha ocupado de este particular y, así, en efecto, ha venido precisando para señalar que debe haber correspondencia con los hechos que le dan origen. En ese sentido se pronunció, con ponencia de la Doctora MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ en sentencia de 17 de agosto de 2000, para señalar:

“La medición del perjuicio, en este caso, debe tener en cuenta la apreciación de las circunstancias concernientes a la cantidad, calidad y repercusión de las lesiones.

“En el capítulo de hechos probados se anotó en los datos de la historia clínica y en el experticio, pruebas documental y pericial, que la herida tuvo ciertas dimensiones, que no comprometieron gravemente órganos del sector lesionado y que el panorama del efecto fue el de una cicatriz.

“El arbitrio judicial, o sentido normal del juez que aprehende de la experiencia humana, debe manifestarse dentro de parámetros en los cuales, la oscilación para medir la dan los hechos y su prueba; la condena debe ser la representación pecuniaria exacta y equitativa del perjuicio proferido”.

Siguiendo tale parámetros ha de verse que la lesión sufrida por AURORA IBARRA no solamente fue de entidad en tanto le significó la amputación de uno de sus miembros inferiores, sino que, además, por haberse producido en descampado, lejos de un lugar donde pudiera recibir auxilio inmediato, la angustia y desazón que le debió significar puede asumirse por el juez fue intensa, circunstancia a la que se agregó la evidencia,

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como mujer, de saberse disminuida en su feminidad, razones –todas estas- surgidas de la evidencia procesal que dan los hechos establecidos en el curso del proceso y que se corroboran con el historial clínico aportado, permiten entender que estuvo bien tazado por el a quo el monto indemnizatorio en su favor, como lesionada directa.

En cuanto hace a los hijos, padres y compañero permanente, si encuentra elevada la tasación indemnizatoria determinada por el a quo que ninguna diferenciación hizo respecto de dolor moral sufrido por la víctima directa y aun cuando, desde luego, razonable resulta suponer –como lo hizo el a quo- que, dado el parentesco demostrado (y la condición de compañero permanente establecida), para tales víctimas indirectas podía presumirse la afección moral, nada permite entender que pueda tasarse su dolor con el mismo rasero de la víctima directa.Ciertamente se entiende que para el compañero permanente de la víctima, para sus hijos y los padres de la lesionada el dolor es y ha debido ser intenso, pero nunca equivalente al que sintió la propia lesionada en ese momento, de ahí que considera esta instancia que, atendiendo al planteamiento de la demandada, ha de reducirse el monto a ellos reconocido al equivalente a 60 smlv para cada uno de ellos. Para los hermanos de la víctima directa, por fuerza del mismo razonamiento y por hallarse mas lejanos en la vía de afecto que naturalmente puede presumirse, se reducirá el monto indemnizatorio reconocido al equivalente a 30 smlmv, para cada uno de ellos. 4.2. Por último, corresponde, ahora, a la Sala entrar a examinar el argumento de la demandada en torno a la condenación que el a quo hizo bajo la denominación de “INDEMNIZACIÓN POR PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIÓN” (folio 103 vto).

No puede perderse de vista el mandato el imperativo normativo contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1.998 en punto a garantizar por parte del juez la reparación integral del daño causado.

El a quo, razonó en este punto de la manera que sigue:

“Solicitó el apoderado de la parte actora que se condenara por perjuicios fisiológicos a favor de la lesionada la cuantía de 300 salarios mínimos legales mensuales.“Conforme reiterada jurisprudencia, tratándose de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las víctimas, éstas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional. El perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella se produce en la vida de relación de quien la sufre, y puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. En el presente caso, de acuerdo a la historia clínica arrimada al proceso y los testimonios recepcionados, es claro que la lesionada sufrió perjuicio a su vida de relación, consistente en no poder realizar normalmente ciertas actividades, en consideración a la amputación del miembro inferior derecho, su edad y a que se trata de una persona del campo”.

Para la demandada la condenación que sobre tales bases hizo el juzgado a quo sin que hubiera “elementos de juicio y probatorios” suficientes pues considera que “no hay prueba de las consecuencias de la lesión”.

Para el Tribunal los argumentos de la apelante no solamente desconocen lo que el proceso pone de presente (la amputación de un miembro inferior de la víctima), sino la jurisprudencia que sobre ese particular ha venido desarrollando el H. Consejo de Estado

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para eventos como éste. No cabe duda que, como o advierte el a quo, dadas las condiciones personales de la víctima, las lesiones referidas en el historial clínico permiten deducir la ocurrencia de este tipo de perjuicio inmaterial, razón por la cual resultaba pertinente indemnizarlo de manera separada al moral reclamado, sin que tampoco pudiera subsumirse en el daño material por lucro cesante, también reconocido. El monto indemnizatorio señalado se adecua a los parámetros jurisprudenciales por lo que se impartirá confirmación a lo resuelto, destacando que dicho daño se produjo en la esfera de la salud de la víctima, entendida ésta de manera amplia, tal y como lo hace la Organización Mundial de la Salud.

DECISION.

En mérito de las anteriores consideraciones, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. MODIFICAR el literal SEGUNDO de la sentencia de 30 de julio de 2009, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, el cual quedara de la siguiente manera:

SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL a pagar las siguientes suma.

Para AURORA IBARRA LOPEZ…………………….…..100 Salarios Mínimos Mensuales.Para JESUS MARIA FLOR….……………………….……..60 Salarios Mínimos Mensuales.Para JUAN ANTONIO IBARRA GRANDA….…..……..60 Salarios Mínimos Mensuales.Para TEODOLINA LOPEZ ARCOS.…………….………..60 Salarios Mínimos Mensuales.Para ASTRY SULY FLOR IBARRA……………………….60 Salarios Mínimos Mensuales.Para DELSY YANET GLOR IBARRA……………..……..60 Salarios Mínimos Mensuales.Para YURY ADRIANA FLOR IBARRA...………………..60 Salarios Mínimos Mensuales.Para WILMAR FLOR IBARRA……………………………..60 Salarios Mínimos Mensuales.Para NEFFI AURORA FLOR IBARRA……………………60 Salarios Mínimos Mensuales.Para JOSE MARIA MONDRAGON IBARRA…………..60 Salarios Mínimos Mensuales.Para MARIELA IBARRA LOPEZ…………………………..30 Salarios Mínimos Mensuales.Para LINSON DARIO IBARRA LOPEZ……………..…..60 Salarios Mínimos Mensuales.Para CLELIA IBARRA LOPEZ……………………………..60 Salarios Mínimos Mensuales.Para CARLOS EDGAR IBARRA LOPEZ….……………..60 Salarios Mínimos Mensuales.

2. CONFIRMAR, por las razones aquí expuestas los demás numerales de la sentencia objeto de alzada.

3. REMITIR al Juzgado de Origen.

Se hace constar que el anterior proyecto de sentencia fue discutido y aprobado por la Sala 1ª de Decisión en sesión de la fecha, según Acta…

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Los Magistrados,

HERNÁN ANDRADE RINCÓN HILDA CALVACHE ROJAS PRESIDENTE

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZAusente con permiso

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