MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO · Alcaldía Municipal de Santa Rosa de Cabal Tema:...

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

CONCEPTOS EN MATERIA

TRIBUTARIA Y FINANCIERA

TERRITORIAL

DIRECCIÓN GENERAL DE APOYO FISCAL

BOGOTÁ, D. C., 2009

Óscar Iván Zuluaga EscobarMinistro

Gloria Inés Cortés ArangoViceministra General

Juan Pablo Zárate PerdomoViceministro Técnico

Elizabeth Cadena FernándezSecretaria General

DIRECCIÓN GENERAL DE APOYO FISCALAna Lucía Villa Arcila

Directora General de Apoyo FiscalLuis Fernando Villota Quiñones

Subdirector de Fortalecimiento Institucional TerritorialNéstor Mario Urrea Duque

Subdirector de Apoyo al Saneamiento Fiscal TerritorialEdis Amanda Peña González

Coordinadora Grupo Administración de las SobretasasElaboración:

María Alejandra Sarmiento Vallejo Andrés Mauricio Medina Salazar Delia María Bonilla Cortés César Segundo Escobar Pinto Hernán Rico Barbosa Luz Alba Mosquera AguilarÉdgar Antonio Guío Rodríguez María Ángela Gómez DomínguezDaniel Antonio Espitia Hernández Carlos Alfonso Araújo CastroEsmeralda Villamil López Claudia Helena Otálora CristanchoMaría Isabel Morales Campo Javier Mora GonzálezCarlos Germán Salgado Cuervo

5Ministerio de Hacienda y Crédito Público

CAPÍTULO I CONCEPTOS SOBRE IMPUESTOS MUNICIPALES

1. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO

1.1. AsesoríaNo.002330ImpuestoPredialUnificado.Revisiónyactualización de la base de datos. .......................................................................................13

1.2. AsesoríaNo.002907.ImpuestoPredialUnificado.Causacióndeintereses de mora ........................................................................................................15

1.3. AsesoríaNo.003737.ImpuestoPredialUnificado.Régimendecomunidad .........19

1.4. AsesoríaNo.006737.ImpuestoPredialUnificado.AplazamientoactualizaciónCatastral .......................................................................................................23

1.5. AsesoríaNo.007367.ImpuestoPredialUnificado.Términosparala determinaciónycobro ....................................................................................26

1.6. AsesoríaNo.009370.ImpuestoPredialUnificado.Límitedelimpuesto. Formación catastral ........................................................................................32

1.7. AsesoríaNo.015201.ImpuestoPredialUnificado.Cobroporexpedicióndepaz ysalvo ..........................................................................................................34

1.8. AsesoríaNo.015205.ImpuestoPredialUnificado.Actualizacióncatastral yefectosfiscales ............................................................................................37

1.9. AsesoríaNo.015414.ImpuestoPredialUnificado.Prediosadjudicados a comunidades negras ...................................................................................41

2. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

2.1. AsesoríaNo.003814.ImpuestodeIndustriayComercio.Producción PrimariayGanadera.Impuestodedegüellodeganadomayor ..........................43

2.2. AsesoríaNo.006089.ImpuestodeIndustriayComercio.Sujetospasivos ..........48

2.3. AsesoríaNo.006209.ImpuestodeIndustriayComercio.Usodelespaciopúblico ....51

2.4. AsesoríaNo.006658.ImpuestodeIndustriayComercio.SujetosPasivos ..........54

2.5. AsesoríaNo.008063.ImpuestodeIndustriayComercio.VentasTransitorias .....56

2.6. AsesoríaNo.008487.ImpuestodeIndustriayComercio.TransportedeGas ......59

ÍNDICE

Pág.

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 33

Ministerio de Hacienda y Crédito Público6

2.7. Asesoría No. 008948. Impuesto de Industria y Comercio. Generación y Comercialización de Energía Eléctrica ............................................................61

2.8. Asesoría No. 014886. Impuesto de industria y Comercio. Período Gravable ........69

2.9. Asesoría No. 015117. Impuesto de Industria y Comercio. Efectos y medidas ante la declaratoria de nulidad del período bimestral ........................................71

2.10. Asesoría No. 018018. Impuesto de Industria y Comercio. Retención en la Fuente a Empresas de Servicios Públicos .................................................75

3. OTROS IMPUESTOS MUNICIPALES

3.1. Asesoría No. 002985. Impuesto de Transporte de Hidrocarburos. Embargo de este tipo de recursos .................................................................................79

3.2. Asesoría No. 006400. Contribución sobre contratos de obra pública. Construcción de Vivienda de Interés Social. Base gravable ................................81

3.3. Asesoría No. 009202 Ley 1106 de 2006. Contribución sobre contratos de obra pública. Sujeto activo. Empresas Industriales y Comerciales del Estado ..............84

3.4. Asesoría No.009300. Contribución sobre Contratos de Obra Pública. Ley 1106 de 2006 ..........................................................................................88

3.5. Asesoría No. 017991. Plusvalía y Valorización. Exenciones .................................92

3.6. Asesoría No. 013826. Impuesto de Alumbrado Público ......................................95

3.7. Asesoría No. 017514. Impuesto de alumbrado Público ......................................97

3.8. Asesoría No. 006842. Estampilla Pro ancianato. Artículo 3 Ley 1276 de 2009 ...100

3.9. Asesoría No. 016147. Estampillas. Contrato de Alumbrado Público ...................103

3.10. Asesoría No. 014379. Multas. Destinación ......................................................106

3.11. Asesoría No. 006735. Normas de Valorización ................................................110

3.12. Asesoría No. 015215. Impuestos Municipales. Sociedades de Economía Mixta Sujetos Pasivos ...................................................................................113

4. OTROS CONCEPTOS

4.1. Asesoría No. 012167. Sistema Tributario como Instrumento de Política Fiscal ...117

5. PROCEDIMIENTO

5.1. Asesoría No. 003175. Procedimiento Tributario ...............................................121

5.2. Asesoría No. 005582. Procedimiento Tributario. Condonación de Intereses .......125

5.3. Asesoría No. 006210. Procedimiento Tributario. Intereses de mora por la sobretasa o porcentaje ambiental..................................................................133

Pág.



5.4. AsesoríaNo.006211.ProcedimientoTributario.Obligacionestributarias frente a la desaparición forzada ....................................................................135

5.5. AsesoríaNo.009201.ProcedimientoTributario.Remisióndedeudastributarias .....137

5.6. AsesoríaNo.009003.ProcedimientoTributario.Notificacióndelmandamiento de pago ......................................................................................................140

5.7. AsesoríaNo.010188.ProcedimientoTributario.ReglamentoInterno de Recuperación de Cartera ..........................................................................144

5.8. AsesoríaNo.013687.ProcedimientoTributario.Devoluciones ..........................146

5.9. AsesoríaNo.015120.ProcedimientoTributario.CrucedeCuentas ...................154

5.10. AsesoríaNo.016182.ProcedimientoTributario.ExtincióndelaObligación Tributaria.Prescripcióndelaaccióndecobro .................................................157

CAPÍTULO II IMPUESTOS DEPARTAMENTALES

1. IMPUESTOS AL CONSUMO

1.1. Asesoría No. 002704. Impuesto al consumo. Anticipo participación del IVA ......161

1.2. AsesoríaNo.008355.Impuestoalconsumo.ManejoContableyFiscal .............166

1.4. Asesoría No. 009925. Monopolio de Licores. Régimen Contractual ...................168

1.5. Asesoría No. 010939. Monopolio de Licores Destilados. Ejercicio yDestinacióndelosRecursos .......................................................................172

2. IMPUESTO DE REGISTRO

2.1. Asesoría No. 007413. Impuesto de Registro ...................................................183

2.2. Asesoría No. 012266. Impuesto de Registro ...................................................188

2.3. AsesoríaNo.013504.ImpuestodeRegistro.ProcedimientoTributario .............190

2.4. Asesoría No. 014967. Impuesto de Registro. Actos Gravados ...........................194

2.5. Asesoría No. 015210. Impuesto de Registro. Inscripción de escritura pública ....197

4. IMPUESTO SOBRE VEHÍCULOS AUTOMOTORES

4.1. AsesoríaNo.003459.ImpuestosobreVehículosAutomotores.VehículosOficiales ....199

4.2. Asesoría No. 008490. Impuesto sobre Vehículos Automotores. Formulario para la declaración del impuesto ...................................................................201

4.3. AsesoríaNo.013798.ImpuestosobreVehículosAutomotores.Traslado de matricula. Descuentos por pronto pago .....................................................206

Pág.



5. OTROS CONCEPTOS

5.1. Asesoría No. 008359. Impuesto de Degüello de Ganado .................................209

5.2. AsesoríaNo.009854.CobrodeBonoalaCervezaProTemplo ........................211

5.3. Asesoría No. 003738. Actuaciones Administrativas. Responsabilidad de los Funcionarios Públicos .........................................................................213

5.4. Asesoría No. 005435. Estampilla. Elemento Físico ...........................................218

CAPÍTULO III CONCEPTOS SOBRE TEMAS FINANCIEROS

1. LEY 617 DE 2000

1.1. AsesoríaNo.002277.Ley617de2000.LímitesyEfectos................................223

1.2. AsesoríaNo.005580.Ley617de2000.ApoyoFinancierodelaNación ............226

1.3. AsesoríaNo.006136.Ley617de2000.CreacióndelaSecretaríadeCultura ...231

1.4. AsesoríaNo.009599.Ley617de2000.GirodeRecursosalSectorSalud ........234

1.5. AsesoríaNo.011867.Ley617de2000.Descensodecategoría,efectos financierosysalariales .................................................................................236

1.6. AsesoríaNo.012613.Ley617de2000.RecursosdeRegalíascomoFuente deFinanciaciónparaelSaneamientoFiscalTerritorial .....................................239

1.7. AsesoríaNo.013018.Ley617de2000.FinanzasMunicipales .........................249

1.8. AsesoríaNo.013572.Ley617de2000.Programadesaneamientofiscal .........251

1.9. AsesoríaNo.015331.Leyes617de2000.Ley1151de2007.Gastos de las Contralorías. Cuotas de Fiscalización descentralizadas ...........................253

1.10. AsesoríaNo.015625.Ley617de2000.RecategorizaciónDepartamental .........257

2. PRESUPUESTO

2.1. Asesoría No. 002215. Presupuesto. Repetición del Presupuesto .......................259

2.2. Asesoría. No. 002852. Presupuesto. Contratos de Empréstitos. Vigencias Futuras ..261

2.3. Asesoría No. 003877. Presupuesto. Vigencias Futuras. Artículo 71 del decreto 111 de 1996 ...............................................................................265

2.4. Asesoría No. 003878. Presupuesto. Vigencias Futuras Empresas Industriales yComercialesdelEstadodelordenTerritorial ................................................269

2.5. Asesoría No. 005631. Presupuesto. Aspectos Presupuestales de recursos de los resguardos indígenas ..........................................................................274

2.6. AsesoríaNo.006085.Presupuesto.Vigenciasfuturasexcepcionalespara las entidades territoriales..............................................................................277

Pág.



2.7. AsesoríaNo.006137.Presupuesto.Traslados .................................................285

2.8. AsesoríaNo.006213.Presupuesto.Autorizaciónparamodificaciones presupuestales ............................................................................................288

2.9. Asesoría No. 006940. Presupuesto. Ejecución de reservas presupuestales ........291

2.10. Asesoría No. 007494. Presupuesto. Vigencias futuras en educación .................294

2.11. AsesoríaNo.008064.Presupuesto.Superávitfiscal ........................................296

2.12. Asesoría No. 008294. Presupuesto. Pago de obligaciones no presupuestadas ...298

2.13. Asesoría No. 008353. Presupuesto. Vigencias Futuras Empresas IndustrialesyComercialesdelEstadodelNivelTerritorial ................................301

2.14. Asesoría No. 008492. Presupuesto. Universidades Públicas .............................314

2.15. Asesoría No. 010682. Presupuesto. Manejo Presupuestal de las Entidades Territoriales .................................................................................................318

2.16. Asesoría No. 011363. Presupuesto. Rentas Inembargables ..............................322

2.17. Asesoría No. 013495. Presupuesto. Manejo presupuestal de las empresas socialesdelEstadodelnivelterritorialyevaluación delosgerentesydirectores ..........................................................................325

2.18. Asesoría No. 014860. Recursos del Sistema General de Participaciones. Manejo de Inversión .........................................................328

2.19. AsesoríaNo.015481.Presupuesto.Vigenciasexpiradas.Sentencias yconciliaciones ............................................................................................332

2.20. AsesoríaNo.015792.Presupuesto.EmpresasIndustrialesycomerciales delEstadodelNivelTerritorial.PagodeObligacionesconInventarios ..............336

2.21. Asesoría Sin Número. Endeudamiento del área metropolitana ..............................................................................................339

2.22. Asesoría Sin Número. Presupuesto. Mesadas pensionales como gastos de inversión ......................................................................................342

2.23. Asesoría No. 016179. Presupuesto. Aplazamiento de Partidas ..........................346

3. OTROS CONCEPTOS

3.1. Asesoría No. 004254. Salarios. Asignación Básica para el año 2009 .................349

3.2. Asesoría No. 008360. Liquidación de Honorarios de Concejales .......................355

3.3. Asesoría No. 004461. Contratos Interadministrativos. Fundaciones a la Luz del Decreto 2474 de 2008 ............................................................................357

3.4. Asesoría No. 013821. Autonomía implementación Plan Vial .............................359

3.5. Asesoría No. 013904. Autorización para contratar ...........................................365

Pág.



3.6. AsesoríaNo.005007.Parafiscales.Prescripción ..............................................377

3.7. Asesoría.No.005436.Cobroporpazysalvos,Certificacionesyotros ..............380

3.8 AsesoríaNo.006093.Artículo100delaLey1151de2007.Artículos 12y13delaLey1176de2007.Análisisdecontenido....................................382

3.9. Asesoría No. 006730. Vacaciones funcionario de la Personería .........................393

3.10. AsesoríaNo.008227.PrimadeserviciosdelNivelTerritorial ............................395

311. Asesoría No. 011073. Prestaciones Sociales. Responsabilidad en el pago de Cesantías retroactivas de los empleados de la Contraloría Municipal ................398

3.12. Asesoría No. 011085. Liquidación de Honorarios a Concejales .........................402

3.13. Asesoría No. 011865. Cálculo de Honorarios para Concejales ..........................404

3.14. Asesoría No. 013942. Facultad para Establecer Escala de Viáticos ....................407

3.15. AsesoríaNo.015212.Autonomía.CreaciónCuerpodeBomberosOficiales .......412

3.16. Asesoría No. 015550. Salarios. Incremento por debajo del IPC ........................416

4. LA LEY 550 DE 1999

4.1. AsesoríaNo.006732.Ley550de1999.CondicionesdePagodeObligaciones de Seguridad Social en Salud incorporadas en los acuerdos de reestructuración de pasivos suscritos por las entidades territoriales .............421

4.2. AsesoríaNo.010940.Ley550de1999 ..........................................................425

4.3. AsesoríaNo.011455.Ley550de1999.AplicaciónalasEmpresasSociales del Estado (ESE) ..........................................................................................438

5. CONTRATACIÓN

5.1. Asesoría No. 006734. Contrato de estabilidad jurídica .....................................440

5.2. AsesoríaNo.007077.AplicacióndelaLey80de1993.Decreto2474de2008 .......442

5.3. AsesoríaNo.010220.Contrataciónypresupuestomunicipal ...........................446

5.4. AsesoríaNo.014165.Leyes80de1993y1150de2007.Enajenación de Bienes del Estado ....................................................................................450

Pág.

Capítulo IConceptos sobre Impuestos Municipales



ASESORÍA No. 0023303 de febrero de 2009

Consultante: HUMBERTO ZULUAGA VILLEGAS Secretario de Planeación Municipal

Alcaldía Municipal de Santa Rosa de Cabal

Tema:ImpuestoPredialUnificado

Subtema:RevisiónyActualizaciónBasedeDatos

En atención a su comunicación radicada mediante el número que aparece citado enelasunto,enlaquesesolicitanuestra“colaboración para implementar la Revi-siónyActualizaciónCompletadelaBasedeDatosPredialUnificadopormutacióndinámicaparaelrescateyfortalecimientofinancierodeSantaRosadeCabal”, nos permitimos manifestar que la asesoría que presta esta Dirección no comprende un análisis tan particular como el que se solicita.

Delainformaciónaportada,seinfierequeendesarrollodelosprocesosdeforma-ción,conservaciónoactualizaciónquesondecompetenciadelaautoridadcatastral,enestecasoelInstitutoGeográficoAgustínCodazzi,sehanpresentadocambiostantoenelvalordelosavalúoscatastralesdelosprediosdelmunicipio,comoenlosdemáselementosfísico,jurídicoyeconómicodelosmismos.

Acontinuaciónharemosalgunasprecisionesenparticularsobreelefectofiscalquetienen las decisiones de la autoridad catastral por lo menos en lo relacionado con el impuestopredialunificado.

El artículo 3OdelaLey44de1990queestablece:

IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO



ARTÍCULO 3. Base Gravable. La base gravable del Impuesto Predial Unificado será el avalúo catastral, o el autoavalúo cuando se establez-ca la declaración anual del impuesto predial unificado.

Asílascosas,laentidadterritorialestásujetayportantoobligadaaaplicarenlaliquidacióndelimpuestopredialunificado,elvalorseñaladocomoavalúocatastralparacadaañoporlaautoridadcompetentequesalvoloscasosdeBogotá,Medellín,CaliyAntioquiaeselInstitutoGeográficoAgustínCodazziexclusivamente.Enestesentido,enningúncasoelmunicipioeselquereporta avalúos para que el IGAC los reciba,acepteyaplique.

Deotrolado,sibienelmunicipiopuedetomarjuntoconelvalordelavalúocatastrallosdemásdatosincluidosenlasresolucionesdeIGAC,lociertoesqueelúnicoquees vinculante es el del avalúo catastral con lo que consideramos que resulta óptimo que la entidad territorial cuente con su propia base de información para la liquida-ción del impuesto predial que se mantenga actualizada tanto con el dato correspon-dientealavalúocatastralvigenteparacadapredio,comoconlademásinformaciónrequeridacomoesladirección,eláreayelestratosocioeconómico,ylatarifa.Unabasededatospropia,permiteincluirfácilmentelasmodificacioneslegalesqueseproduzcanenelmunicipioporejemploenmateriadetarifasyestratos,ydeberácontenertambiénelestadodecuentadecadacontribuyenteobviamentedotadadetodas las condiciones de seguridad que garanticen que la información no pueda ser alterada por cualquier funcionario.

Entodocasounabasededatoseficientecomoustedlallama,requieredeunalaborconstantedecomunicaciónentreelmunicipioyelIGACcadaunoenelmarcodesus competencias funcionales.

Precisamostambiénquenoexisteen lanormatividadvigentedisposiciónalgunaque señale que el avalúo catastral corresponde a determinado porcentaje del avalúo comercial.

Finalmente, reiteramos que los avalúos catastrales solo pueden estar originadosenlosprocesosdeexclusivacompetenciadelIGACcomosoneldeformación,ac-tualizaciónyconservación.Porlotantocomoseñalanlasnormascatastrales,los cambiosqueexperimente lapropiedadraízensusaspectos físico, jurídico,fiscalyeconómicoconrepercusionesenelvalordelavalúocatastral,solopuedenserverificadosatravésdelprocesodeconservacióncatastralqueadelantaelIGAC.




Consultante: ÓSCAR ORLANDO VALLEJO ESTUPIÑÁNSubsecretario de Impuestos Municipales

Alcaldía de IpialesIpiales,Nariño


Subtema: Causación de intereses de mora

En atención a la comunicación del asunto, damos respuesta a su comunicacióndentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcual losconceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Lapreguntaeslasiguiente:

1. Los intereses moratorios de la vigencia fiscal 2008, a fecha 1 de enero de 2009 se deben cobrar desde el 1º de julio de 2008 o desde el 1º de enero de 2008. Es decir, ¿a la fecha se cobran 12 meses de mora o solo 7?

La mora en materia de obligaciones tributarias de las entidades territoriales está reguladadesdelaperspectivalegal,enelartículo88delaLey14de1983,enelar-tículo260delDecreto1333de1986yenlaremisiónalEstatutoTributarioNacionalquesehaceenelartículo59delaLey788de2002,estospreceptosestablecen:

“Ley 14 de 1983. Artículo 88. En caso de mora en el pago de los im-puestos de que trata la presente Ley, se aplicarán las sanciones que para el mismo efecto están establecidas respecto del impuesto de ren-ta y complementarios”.

“Decreto 1333 de 1986. Artículo 260. En caso de mora en el pago de los impuestos predial, de industria y comercio al sector financiero y de circulación y tránsito de vehículos automotores se aplicarán las sanciones que para el mismo efecto están establecidas respecto del impuesto de renta y complementarios.” (Subrayado modificado por la Ley 488 de 1998).

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a



los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedi-miento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recur-sos territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la pro-porcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Subra-yado fuera de texto).

Enrelaciónconlosinteresesmoratoriosylarecuperacióndecartera,debetenerseencuenta,además,laLey1066de2006quedice:

ARTÍCULO 3o. INTERESES MORATORIOS SOBRE OBLIGACIO-NES. A partir de la vigencia de la presente ley, los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribu-ciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Es-tatuto Tributario.

Igualmente, cuando las entidades autorizadas para recaudar los apor-tes parafiscales no efectúen la consignación a las entidades beneficia-rias dentro de los términos establecidos para tal fin, se generarán a su cargo y sin necesidad de trámite previo alguno, intereses moratorios al momento del pago, a la tasa indicada en el inciso anterior y con cargo a sus propios recursos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. (Subrayado fuera de texto).

ARTÍCULO 12. Modifíquese el artículo 635 del Estatuto Tributario, el cual queda así:

“Artículo 635. Determinación de la tasa de interés moratorio. Para efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1º de enero de 2006, la tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora.

Las obligaciones con vencimiento anterior al 1º de enero de 2006 y que se encuentren pendientes de pago a 31 de diciembre de 2005, deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa vigente el 31 de diciembre de 2005 por el tiempo de mora trascurrido hasta este día, sin perjuicio de los intereses que se generen a partir de esa fecha a la tasa y condiciones establecidas en el inciso anterior.

PARÁGRAFO. Lo previsto en este artículo y en el artículo 867-1 tendrá efectos en relación con los impuestos nacionales, departamentales, municipales y distritales”.



Delalecturadelasnormastranscritas,tenemosquehaylugaraliquidarinteresesdemora cuando los contribuyentesnocancelenoportunamente los impuestosasucargo,esdecir,cuandoelpagosehagadespuésdelplazoestablecidoporelgobierno municipal1.

En su solicitud transcribe artículos del estatuto tributario municipal (Acuerdo 27 de 2004),enlosqueseestablecequelosinteresesdemora“seránexigiblesapartirdelvencimientodelosplazosquelaadministraciónmunicipaldefinaparalapresen-taciónypagodeloscorrespondientesimpuestos”.CreemosquedichopreceptoseajustaaloestablecidoenelEstatutoTributarioNacionaly,enconsecuencia,habrálugar a liquidar intereses de mora a partir del día siguientes al vencimiento del plazo paraelpago;enelcasocitadoporusted,apartirdel1ºdejuliodelacorrespon-dientevigenciayhastaelmomentodelpagoefectivo.

Ahorabien,losdescuentosporprontopagosonbeneficiostributariosqueseconce-denconelfindemotivaraloscontribuyentesalpagodelatotalidaddelimpuestodelavigenciaenunafechadeterminada,lacualcoincidegeneralmenteconlafechalímiteparaelpago.Por tratarsedeunbeneficio tributario,consideramosqueesfacultaddelconcejomunicipalestablecermedianteacuerdo losbeneficiarios, losporcentajesylascondicionesparaqueapliqueeltratamiento;porlotanto,creemosqueresultainapropiadoelhechodequeseaelAlcaldequiendefinalosporcentajesdedescuentoparacadavigencia,porqueademásseestaríaincumpliendoloseña-ladoenelartículo7ºdelaLey819de2003:

Artículo7º.Análisisdelimpactofiscaldelasnormas.Entodomomento,elimpactofiscaldecualquierproyectodeley,ordenanzaoacuerdo,queordenegastooqueotorguebeneficiostributarios,deberáhacerseexplícitoydeberásercompatibleconel Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Paraestospropósitos,deberáincluirseexpresamenteenlaexposicióndemotivosyenlasponenciasdetrámiterespectivasloscostosfiscalesdelainiciativaylafuentedeingresoadicionalgeneradaparaelfinanciamientodedichocosto.

ElMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico,encualquiertiempoduranteelrespec-tivotrámiteenelCongresodelaRepública,deberárendirsuconceptofrentealaconsistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto po-drá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Losproyectosdeleydeiniciativagubernamental,queplanteenungastoadicionalounareduccióndeingresos,deberácontenerlacorrespondientefuentesustitutiva

1 Elincisoprimerodelartículo811delEstatutoTributarioNacionalseñalaque“Elpagodelosimpues-tos,anticiposyretenciones,deberáefectuarsedentrode losplazosqueparatalefectoseñaleelGobiernoNacional”.



pordisminucióndegastooaumentosdeingresos,locualdeberáseranalizadoyaprobadoporelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

Enlasentidadesterritoriales,eltrámiteprevistoenelincisoanteriorserásurtidoante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces. (Subrayadofueradetexto).




Consultante: MANUEL DAZA Secretario de Hacienda Municipal

Alcaldía Municipal de Ipiales Ipiales,Nariño


Subtema: Régimen de comunidad

En atención a la comunicación radicada mediante el número que aparece citado en elasunto,enlaqueladoctoraDaryYolimaAbasoloSalazarfirmacomoAbogadaExternautilizandopapeleríadelmunicipioperoanombredelaOficinaExternadeEjecucionesFiscales,nospermitimosponerdepresentecomoprimerasuntoquelaDirecciónGeneraldeApoyoFiscalsehapronunciadoampliamenteenrelacióncon la contratación de la gestión tributaria desde la perspectiva de lo delegable e indelegable.Comosunombreloindica,lagestióntributariaindelegablesolopodríallevarseacaboporquientieneasignadadichacompetencia.Enestesentido,silagestióntributariaindelegablesololopuedellevaracabolapropiaadministración,integrando el recurso humano con el de capital y el tecnológico, pactar con untercerounobjetocontractualreferidoaloindelegable,afectaríaelrégimencompe-tencial de la administración pública.

Ahorabien,enrelaciónconelcasoquedaorigena laconsulta,precisamosquela asesoría que presta esta Dirección no comprende el análisis de actuaciones ad-ministrativos particulares de las entidades territoriales, ni la solución directa deproblemasespecíficos.Deconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaesgeneralynotienecarácterobligatorionivinculante.

Dadoquelaconsultatienecomopuntodepartidalaexistenciadeunadisposiciónlocal según la cual “si los predios están sometidos al régimen de comunidad serán su-jetos pasivos del gravamen (impuesto predial)losrespectivospropietarios,cadaunoenproporciónasucuota,acciónoderechodelbienindiviso”, nos referiremos al régi-mendecomunidadreguladoporelcódigocivilcolombianoenlossiguientestérminos:

ART. 2322.—La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado so-ciedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.

Haremosmención tambiéndeapartesdelConceptoNo.12306,demarzo25de1998emitidoporlaSuperintendenciadeSociedades,así:

“El artículo 2322 de la obra civil señala que la comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de



ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato”.

Sobre este último es importante señalar que la doctrina ha considerado que para que sea cuasicontrato, requiere que los comuneros no hayan convenido la manera de administrar la cosa común. La circunstancia que la comunidad se origine en un contrato, no excluye la existencia del cuasicontrato si los contratantes no establecieron las normas a que se sujetarían sus relaciones recíprocas.

Debe tenerse en cuenta que en una comunidad cada comunero es dueño de un derecho proindiviso en el bien común, del cual puede disponer como tal dueño de esa parte pero no del todo común ni de una parte determinada de ella. Así mismo, la posesión es común y se ejerce por cada uno en nombre de la comunidad.

Esto último conduce a que aparezca el “derecho de conservación” de la cosa común por el interés que todos los condueños tienen en ella, independiente del provecho inmediato que reportan.

Referido lo procedente, se llega a la conclusión, y se despachan los dos interrogantes planteados, que la comunidad al ser un cuasicontra-to se ha formado de hecho sin que las personas que en él aparecen celebren convención alguna para constituir una entidad autónoma, vr. gr. una sociedad. Se infiere por tanto que la comunidad no es una persona jurídica en sentido estricto, ni es dueña tampoco de un patri-monio propio. La cuota que corresponde a los comuneros en la cosa común pertenece al patrimonio particular de cada uno de ellos.

Y es que esos copropietarios no se representan unos a otros ni tienen en forma particular la procuración de la comunidad, lo que encamina a decir que carece de todo sentido el concepto de administración recíproca.

(…)

Ahorabien,enloquecorrespondealaparticipacióndelascuotasenlacomunidad,consideramos necesario tener en consideración la jurisprudencia de la Corte Supre-madeJusticiaemitidaalrespecto,talcomosigue:

CorteSupremadeJusticia.,CasaciónCivil,Sentenciafebrero24de1995,Exp.4258.M.P. Nicolás Bechara Simancas.

“1. Se ha entendido que cuando dos o más personas tienen conjunta-mente sobre la misma cosa y sobre cada una de sus partes el derecho de propiedad, son copropietarias, evento en que el señorío o derecho cuotativo de cualquiera de ellas en el bien puede ser igual al de los



otros condómines, ora inferior o superior, proporciones todas esas que en principio se determinan mediante el título que le da derecho a parti-cipar a cada una en la comunidad , como sucede cuando la indivisión surge de un acto voluntario y en él los varios interesados han precisa-do sus cuotas o derechos en la comunidad.

2. Empero, como puede ocurrir que en el título que sirve de venero a la comunidad los indivisarios no hayan determinado expresamente la extensión o proporcionalidad de sus cuotas, en este caso el silencio ha sido sorteado por las legislaciones de diferentes países europeos y americanos con la presunción legal de considerar iguales las cuotas de los comuneros, como ciertamente aparece en los estatutos civiles de España (art. 393), Suiza (art. 646), Perú (art. 970), y Guatemala (art. 486), entre otros. En Colombia y en los países donde no se ha zanjado la dificultad en la forma que se acaba de expresar, la doctrina se ha inclinado por seguir el mismo derrotero de la presunción referi-da, al considerar que ella encaja en la lógica de lo razonable, tal como se observa con apoyo en norma similar a la que consagra nuestro artículo 2325 del Código Civil en las obras de Luis Claro Solar, Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, Ramón Meza Barros, Fernando Vélez y otros. Así, por ejemplo, este último expresa: (...).

3. Entonces, para el evento en que no aparezca determinada la cuota de los comuneros en el título que les da derecho a los indivisarios a participar en la comunidad, ha de considerarse, como lo advierte la doctrina antes referida, que sus derechos cuotativos son iguales, lo cual, desde luego, admite prueba en contrario”.

En cuanto a la divisibilidad de las obligaciones a cargo de los comuneros es preciso citar la jurisprudenciadelConsejodeEstado,Sec.1ª,Sentenciademarzo2de2001,Exp.6173,ConsejeroPonenteGabrielEduardoMendozaMartelo,queseñala:

“Lo anterior significa que la cuota parte que a cada comunero le co-rresponde es independiente y, por lo mismo, no puede resultar afecta-da por las obligaciones del otro. Tan cierto es ello que aun tratándose de obligaciones adquiridas en pro de la comunidad, el artículo 2325 del Código Civil es diáfano en establecer que a su pago sólo es obli-gado el comunero que las contrajo.

Así pues, si cuando se presentó a la oficina de registro de instrumen-tos públicos de Bucaramanga la escritura pública contentiva de la ven-ta en favor de los actores, la cuota parte del inmueble que correspon-día a una de las vendedoras se encontraba embargada y, por ende, fuera del comercio, ello no era óbice para que se hubiera registrado el instrumento público en lo que se relacionaba con la otra cuota parte que estaba libre de la medida cautelar.



Yesquesiunbienseadquiereencomúnyproindivisoentredospersonasynoseindicaenquéproporción,lalógicahacesuponerqueacadaunacorrespondeunacuotaparteigual,estoes,un50%,comolopresumeelartículo2325delCódigoCivilfrentealasdeudasdeloscomuneros”.

Asílascosas,encasoscomoelquesepresentaenlaconsulta,bajoelsupuestoqueasíseestablecióeneltítulo,estoesenlaescriturapúblicadecompraventa,endon-de está claramente determinada la proporción en la que cada propietario participa enlacomunidad,cadacuotaesindependienteconelefectoadicionalqueleotorgóla norma local que en materia predial señaló que se predica la sujeción pasiva del impuestopredialunificadorespectodecadapropietariodelbienenproporciónasucuota.Porlotanto,laaccióndecobroatravésdelprocedimientoadministrativodecobrocoactivodeberáadelantarse,previaconstitucióndeltítuloejecutivoencabezadecadaunodelospropietarios,contraestosenproporciónasucuotaparteyenestemismoordendeideas,elpagodelaobligaciónequivalenteacadapropietariose entenderá satisfecha cuando se ha pagado lo que corresponda al derecho de cuota. Vale precisar que la norma local (acuerdo municipal) ha dado el carácter divisible a la obligación al señalar como sujetos pasivos a los varios propietarios en proporción a su a su cuota acción o derecho.

La indivisibilidad de la obligación que se traduce la responsabilidad solidaria de lospropietariosdeunbienencomúnyproindiviso,enrelaciónconel impuestopredialunificado,solopuedeserestablecidaporlaley(ensentidoformal:LeydelCongreso).



ASESORÍA No. 00673713 de marzo de 2009

Consultante: RAFAEL EDUARDO PALAU SALAZARAlcalde

Alcaldía Municipal de TuluáTuluá,Valle


Subtema: Aplazamiento aplicación de actualización catastral

Enatenciónasuoficiodelasunto,daremosrespuestaasuinquietudnosinantesprecisar que nuestros pronunciamientos se emiten en los términos del artículo 25 delCódigoContenciosoAdministrativo,esdecirquelarespuestanotienecarácterobligatorionivinculanteynocomprometelaresponsabilidaddelMinisteriodeHa-ciendayCréditoPúblico.

Deacuerdoalomanifestadoensucomunicación,lainquietudradicaenelimpactogeneradoporunprocesodeactualizacióncatastral realizadoenel2008,el cualoriginóincrementosexageradosenelimpuestopredialrazónporlacualpregunta“quiéneslaautoridadcompetenteyenquecircunstanciasunmunicipiodebeapla-zarlaaplicacióndelosresultadosdelaactualizacióndelaformacióncatastral”.

Paradarrespuestaasuinterrogante,revisemoselcontenidodelartículo180delDecretoLey1333de1986,queestablece:

ARTÍCULO 180. El Gobierno Nacional, de oficio o por solicitud funda-mentada de los Concejos Municipales, debido a especiales condicio-nes económicas o sociales que afecten a determinados Municipios o zonas de estos, podrá aplazar la vigencia de los catastros elaborados por formación o actualización, por un período hasta de un (1) año. Si subsisten las condiciones que originaron el aplazamiento procederá a ordenar una nueva formación o actualización de estos catastros.

Igualmente, por los mismos hechos y bajo las mismas condiciones del inciso anterior, el Gobierno podrá, para determinados Municipios o zonas de éstos, deducir (Sic) el porcentaje de ajuste establecido en los artículos 1761 y 177 del presente Decreto.

La reducción a que se refiere el inciso anterior podrá ser inferior al límite mínimo del incremento porcentual del índice de precios al con-sumidor señalado en el artículo 1772”.

1 Quecorrespondealartículo8ºdelaLey44de1990.2 Losubrayadofuemodificadoporelartículo5°delaLey242de1995,queestablececomoparámetro

dereferencialainflaciónesperada.



De la lectura se desprende que corresponde al Gobierno Nacional aplazar la vigencia de los catastros elaborados por procesos de formación o actualización cuando se presenten especiales condiciones económicas o sociales.

Sibienexisteestaposibilidad,deberecordarsequeelartículo175delDecretoLey1333de1986,modificadoporelartículo79parágrafo1°delaLey223de1995,establece la obligación a las entidades catastrales de formar los catastros o actua-lizarlosentodoslosmunicipiosdelpaísdentrodeperíodosmáximosdecinco(5)años,conelfindedotaralosmunicipiosdelainformaciónjurídicayeconómicane-cesariaparaefectuardemaneraeficienteelrecaudodelimpuestopredialunificado.

Asímismo,conelfindemitigarelimpactodelaactualizacióncatastrallaLey44de1990estableciólosiguiente:

“Artículo 6°. Límites del impuesto. A partir del año en el cual entre en aplicación la formación catastral de los predios, en los términos de la Ley 14 de 1983, el impuesto Predial Unificado resultante con base en el nuevo avalúo, no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, o del impuesto predial, según el caso.

La limitación prevista en este artículo no se aplicará para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, no para los terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados. Tampoco se aplicará para los predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada.”.

Comoseobserva,parabuenapartedelospredioselimpuestopredialproductodeunavalúocatastralactualizadonopuedeexcederdel100%delimpuestoliquidadoenelañoinmediatamenteanterior.Debeentoncesverificarsesielsistemamedianteel cual se realiza la liquidación del tributo tiene en cuenta este límite.

Porotraparte,elpropietariooposeedorcuentaconlaposibilidaddesolicitaralaautoridadcatastrallarevisióndelvalordelavalúo.Elartículo179delDecretoLey1333de1986establece:

Artículo 179. El propietario o poseedor podrá obtener la revisión del avalúo en la oficina de catastro correspondiente, cuando demuestre que el valor no se ajusta a las características y condiciones del predio. Dicha revisión se hará dentro del proceso de conservación catastral y contra la decisión procederán por la vía gubernativa los recursos de reposición y apelación.

Comoseobserva,lasleyescatastralesytributariaspresentanopcionestantoparaadministracióncomoparacontribuyentesconelfindeaminorarel impactode la



actualización.Enigualsentidoyenejerciciodelaautonomíadelosentesterrito-rialesconsagradaen laConstituciónPolítica, lasautoridadesmunicipalespuedenestablecer Acuerdos a través de los cuales se establezcan menores tarifas en el impuestopredialunificado,casoenelcualdebeobservarsequeladisposicióntansoloaplicaenelañoinmediatamentesiguientealdesupromulgación,envirtuddelosestablecidoenelartículo363delaCartaPolítica,“...Lasleyestributariasnoseaplicaránconretroactividad.”.




Consultante: MARÍA PIEDAD MONTAÑA PERDOMO Coordinadora Área de Jurisdicción CoactivaInstituto Nacional de Vías

Bogotá,D.C.


Subtema:Términosparaladeterminaciónycobro

EnatenciónasuconsultadirigidainicialmentealaDireccióndeImpuestosyAdua-nasNacionales y remitidapordichaentidadaesteDespachomediante comuni-caciónradicadael12demarzode2009conelnúmeroqueapareceenelasunto,conviene precisar que las funciones de asesoría que presta esta Dirección no com-prendenlasolucióndirectadeproblemasespecíficos,ysehaceenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,esdecir,demanerageneralyabstractaynotienecarácterobligatorionivinculante.

Este Despacho se ha pronunciado en relación con el tema de la prescripción de las deudastributarias,entreotraspublicaciones,enelBoletínNo.1ApoyoalaGestiónTributariadelasEntidadesTerritoriales por lo que en esta oportunidad citaremos algunos apartes de su contenido con el cual esperamos sean resueltas sus inquie-tudesenloqueserefierealasdeudastributarias.

“Concepto de Prescripción Extintiva

Las obligaciones tributarias están sujetas al paso del tiempo para su nacimiento, determinación de su vigencia y exigibilidad. Para la regu-lación de lo último, se prevé la prescripción extintiva.

La prescripción extintiva de acuerdo con lo establecido en el Código Civil1 es un modo de extinguir las acciones o derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto tiempo.

En este orden de ideas, la prescripción extintiva se constituye en una presunción del desinterés del acreedor –entidad territorial– para recla-mar su derecho y destruye el vínculo entre este y su deudor –sujeto pasivo o contribuyente–.

¿Qué se requiere para que opere la prescripción?

La prescripción extintiva o liberatoria se materializa cuando concurren tres elementos:

1 Artículo 2512 del Código Civil.



(i) El transcurso del tiempo requerido para su operancia

Una vez determinada la obligación ya sea por el contribuyente (a tra-vés de declaración) o por la administración departamental, distrital o municipal (a través de acto administrativo), comenzará a correr el tér-mino para que opere la prescripción.

(ii) La inacción por parte de la entidad territorial –acreedor de la obli-gación–.

La administración departamental, distrital o municipal una vez cuenta con la determinación del monto de una obligación pecuniaria a cargo de una persona determinada a través de un título ejecutivo que puede ser una declaración o un acto administrativo, no adelanta dentro del término previsto en el ordenamiento las actuaciones tendientes al co-bro de la obligación.

(iii) Negación de la obligación y rehusarse al pago por parte del deu-dor.

Es necesario que el sujeto pasivo de la obligación alegue la prescrip-ción de su obligación, es decir, que desconozca la validez y se rehúse al pago de la obligación, a título de ejemplo se podrían utilizar el dere-cho de petición y la excepción en un proceso de cobro coactivo.

Así las cosas, en los casos de solicitud de prescripción, siempre y cuando se verifique el transcurso del tiempo y los requisitos a que haya lugar, se recomienda a las administraciones tributarias la decla-ratoria de la prescripción, toda vez que de esta forma se evita acu-dir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y se agiliza el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribu-yentes y deudores de la entidad territorial; además se evitan posibles procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa por los daños que una renuencia injustificada por parte de la administración en la declaratoria de la prescripción pueda producir.

En lo que respecta a la declaratoria de prescripción, esta será decreta-da por el funcionario competente de acuerdo con la norma interna del departamento, distrito o municipio.

Contabilización del término de prescripción de la acción de cobro

El término de prescripción establecido para las obligaciones tributarias de las cuales es acreedora una entidad territorial es el establecido en el Estatuto Tributario Nacional, es de cinco años, con base en el artí-culo 66 de la Ley 383 de 1997 y del artículo 59 de la Ley 788 de 2002.



El término de cinco años se cuenta a partir de los siguientes casos señalados en el artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional:

Artículo 817. Término de prescripción de la acción de cobro. La acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de:

1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Go-bierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente.

2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las pre-sentadas en forma extemporánea.

3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en rela-ción con los mayores valores.

4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de deter-minación o discusión.

(…).

Las circunstancias referidas a aquellos tributos de las entidades te-rritoriales que imponen a los sujetos pasivos la obligación formal de declarar (impuesto de industria y comercio, impuestos al consumo), se encuentran reguladas en la norma transcrita a efectos de la determi-nación del punto de inicio del término de prescripción.

No obstante lo anterior, en aquellos tributos en los cuales la admi-nistración es quien determina la obligación tributaria inicialmente (im-puesto predial, impuesto de registro –cuando la liquidación la realiza la administración departamental–, contribución de valorización, etc.) surge la pregunta de, a partir de qué momento se cuenta el término de prescripción de la obligación tributaria.

La respuesta es desde el momento en que el acto oficial de determi-nación del gravamen queda en firme; bajo estos parámetros, resulta imperioso que las entidades territoriales, en todos los casos en que las normas vigentes no exijan la declaración y liquidación privada del tributo, expidan dentro de los términos legales los actos administrati-vos respectivos, (actos de determinación oficiales) los cuales, una vez ejecutoriados, servirán de título ejecutivo y de documento respecto del cual se contabiliza el término de cinco años previsto en el Estatuto Tributario para la prescripción de la acción de cobro.

En este punto es importante anotar que, si bien es necesario expedir el título ejecutivo para que se inicie el conteo del término de prescrip-



ción, esto no implica que la administración tributaria territorial para dicha expedición cuente con un plazo indefinido, pues la norma prevé este aspecto como se señala a continuación.

Competencia temporal para la determinación de las obligaciones tributarias

Por efecto de la aplicación del procedimiento del Estatuto Tributario, el término para determinar las obligaciones tributarias es de cinco (5) años, el cual deberá contabilizarse a partir de:

A. Cuando existe el deber formal de declarar y no se cumple con este deber formal, la administración cuenta con 5 años contados a partir del vencimiento del término para declarar. Este caso supone la existencia de un calendario tributario.

B. Cuando corresponde a la administración liquidar el tributo, el tér-mino de los cinco años para hacerlo se cuenta a partir de: (i) si existe calendario tributario, a partir del vencimiento del plazo de pago; (ii) si no existe calendario, desde el momento de causación del tributo que en el caso del impuesto predial será el primero de enero de cada año.

En cualquier caso, con la operancia de la prescripción o de la incom-petencia de la administración territorial para establecer el monto de la obligación tributaria, operaría el fenómeno de la extinción de la obli-gación, el cual debe ser manifestado a través de acto administrativo debidamente motivado.”.

Comoseobserva,elartículo817delEstatutoTributarioNacionalsujetalaprescrip-ciónalaexistenciadeunadeclaracióntributariaodeunactoadministrativodedeter-minaciónoficialdelaobligación.Porende,paraquelasentidadesterritorialesoloscontribuyentespuedancontabilizareltérminodeprescripciónentodosaquelloscasosenquelanormatividadvigentenoexigelapresentacióndeunadeclaracióntributaria,comoeselcasodelimpuestopredial,laadministraciónmunicipalestaráobligadaaliquidaroficialmenteeltributomedianteactoadministrativo,dentrodelostérminosqueelEstatutoTributarioestableceparaladeterminaciónoficialdelmismo.

Agotadalaetapadedeterminaciónoficialdeltributo,esdecir, laconstitucióndeltítuloejecutivo,yunavezejecutoriadoyenfirme,habrálugaralcobrodelaobli-gación, siguiendo los términos y condiciones previstos en el Estatuto TributarioNacionalylasnormasinternasdeprocedimientoysancionesquelaentidadterri-torialestablezcaenejerciciodesuautonomía.Deestaforma,unavezenfirmelaliquidaciónoficialdelimpuestopodráiniciarseelconteodeltérminodeprescripcióndequetrataelartículo817delEstatutoTributarioNacional,puessoloconlaexis-tenciadeltítuloejecutivopodemosafirmarquelaentidadterritorialtienecarterapor impuestos.



En el caso por usted planteado será necesario entonces establecer si la adminis-tración municipal adelantó el correspondiente procedimiento de determinación oficialatravésdelanotificacióndelosactosadministrativosqueproceden,conla consecuente posibilidad de interponer el recurso de reconsideración. De no serasí,laentidadterritorialpodríaestarenelsupuestoantesmencionadodelaincompetencia temporal para proferir dichos actos por vencimiento del término establecidoenelartículo717delEstatutoTributarioNacional,cuyoefectodentrode un proceso de cobro coactivo administrativo, sería la inexistencia del títuloejecutivo,locualasuturno,constituyeunadelasexcepcionesquepuedenseralegadas en la debida oportunidad.

Ahorabien,nosotrosponemosdepresente loquepodríaocurrir,bajosupuestosquecorresponderáverificarencadacasoa laspartes involucradasdentrode lasactuaciones de las entidades territoriales.

Finalmente,enrelaciónconeltemadelimpuestopredialunificadoylosprediosdepropiedaddelaNación,nosremitiremosalcontenidodelBoletínNo.5“ApoyoalaGestiónTributariadelasEntidadesTerritoriales”específicamentealtemanúmero2,enelquesehacemencióndelosaspectosgeneralesdeltributoydelajurispruden-ciayladoctrinaemitidaenrelaciónconeltemadelosbienesdepropiedaddelasentidadespúblicaylasujeciónpasivadelimpuestopredial.Seanexaunejemplara la presente respuesta.

A pesar de que el asunto objeto de estudio por parte del Consejo de Estado en Sen-tencia del 19 de abril de 2007 radicación No. 14226 es el referido a los predios de laUnidadAdministrativaEspecialdeAeronáuticaCivil,estoesunaentidadpúblicadelnivelnacional,elfalloseñalaunaregladeaplicacióngeneralenlossiguientestérminos:

“Ensuma,sereitera,lasentidadespúblicassolosonsujetospasivosdelimpuestopredialsisonestablecimientospúblicos,empresasindustrialesycomercialesdelEstadoysociedadesdeeconomíamixtadelordennacional.Contrariosensu,lasrestantesentidadespúblicas,incluidalaNaciónnosonsujetospasivosdelreferidotributo.”.

A la misma conclusión llega el Consejo de Estado en un fallo más reciente de 8 de mayode2008,tambiénenrelaciónconlaAerocivilyelaeropuertodeQuibdócuyalecturarecomendamos,yqueseñala:

“Dado que AEROCIVIL es una unidad administrativa especial con per-sonería jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto predial, por cuanto las entidades públicas solo son sujetos obligados a la declaración y pago del impuesto en mención si son establecimientos públicos, em-presas industriales y comerciales del Estado y sociedades de econo-mía mixta del orden nacional.”.



Ahorabien,téngaseencuentaqueentodocasolasactuacionesdelasadminis-traciones municipales en materia tributaria normalmente se encuentran amparadas en lanormatividad localcontenidaenacuerdosmunicipales, loscualesgozandepresunción de legalidad en los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.Por lotanto,cualquierdiscusiónquesepresenteentre laspartesinvolucradas,serádirimidademaneradefinitivaporlajurisdiccióndeloContenciosoAdministrativo.



ASESORÍA No. 0093707 de abril de 2009

Consultante: ANÍBAL ANTONIO ORTIZ NARANJO Alcalde Municipal

Alcaldía Municipal de Tierralta Tierralta,Córdoba

Tema:Impuestopredialunificado

Subtema: Límite del impuesto. Formación catastral

En atención a su consulta, conviene precisar que las funciones de asesoría queprestaestaDirecciónnocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos,ysehaceenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,esdecir,demanerageneralyabstractaynotienecarácterobligatorionivinculante.

Consulta:

HaceustedreferenciaalhechodequeelMunicipiodeTierraltafueformadocatas-tralmenteelañoanterioryqueloqueexistíahastaentonceseraelcatastrofiscalconelqueloscontribuyentetributabanvaloresirrisoriosatítulodeimpuestopredialunificado.Luegodehacermencióndelartículo6ºdelaLey44de1990.

Nos referiremos en primer lugar al aspecto catastral que envuelve la pregunta plan-teadaasí:

El avalúo catastral emitido por la autoridad catastral competente (sea el IGAC o loscatastrosdeAntioquia,Medellín,CaliyBogotá)eselresultantedelosprocesosdeformación,conservaciónoactualizacióndefinidosporelDecreto3496de1983reglamentariodelaLey14de1983.Veamosenparticularlorelativoaladefinicióndelprocesodeformacióncatastraltalcomosigue:

DECRETO REGLAMENTARIO 3496 DEL 26 DE DICIEMBRE DE 1983DiarioOficialNo.36.441del11deenerode1984

ARTÍCULO 11. Formación catastral. La formación catastral consiste en el conjunto de operaciones destinadas a obtener la información sobre los terrenos y edificaciones en los aspectos físico, jurídico, fiscal y económico de cada predio.

La información obtenida se anotará en la ficha predial y en los docu-mentos gráficos, listados y formatos de control estadístico que dise-ñen las autoridades catastrales.

El proceso de formación termina con la resolución por medio de la cual las autoridades catastrales, a partir de la fecha de dicha providencia, ordenan la inscripción en el catastro de los predios que han sido for-



mados y establecen que el proceso de conservación se inicia al día siguiente, a partir del cual, el propietario o poseedor podrá solicitar la revisión del avalúo de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 14 de 1983.

ARTÍCULO 8. Avalúo de la formación. El avalúo de la formación ca-tastral se obtendrá por zonas homogéneas geoeconómicas teniendo en cuenta los valores unitarios que las autoridades catastrales deter-minen para edificaciones y terrenos, los cuales se clasificarán den-tro de las categorías de precios unitarios que establezca el Gobierno Nacional por intermedio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Deotrolado,conocasióndeunaconsultahechaensimilarsentido,enunaanterioroportunidadfuenecesariohacerunaconsultaalInstitutoGeográficoAgustínCoda-zzi,enrelaciónconlacategoríadeavalúocatastralquepudieratenerlainscripción catastralfiscalexistenteantelaausenciadeformacióncatastralruralendetermina-domunicipio.ElIGACcontestólosiguiente:

“Efectivamente como usted lo manifiesta, en el país existen algunos municipios, particularmente en las zonas rurales de los antiguos terri-torios nacionales, en los que no ha sido posible (por factores ajenos al IGAC) elaborar el catastro. Sin embargo, en virtud de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 14 de 1983, los propietarios o poseedores de predios y mejoras no incorporados en ese entonces al catastro, declararon tal situación determinando, entre otros, el valor de dichos inmuebles, información que fue incorporada en las bases de datos como avalúo catastral, y ha sido actualizado anualmente reajustándo-lo por el índice de incremento que establece el Gobierno Nacional.”.

La autoridad catastral reconoce que en determinados municipios no ha sido posible elaborar el catastrooficialmente,porloqueendichasentidadessehanregistradoen las bases de datos los valores que han declarado los propietarios o poseedores de dichos predios a lo que se ha llamado inscripcióncatastralfiscal.Sinembargo,tales datos (inscripción catastral) no son producto del proceso de formación catas-tral que adelantan las autorices catastrales respectivas.

Asílascosas,tantoporladefiniciónnormativadelprocesodeformacióncatastral(en virtud del cual se ordenan la inscripción en el catastro de los predios que han sido formados),comoporlarespuestaqueofreceelIGAC,consideramosentoncesque los predios que con ocasión del proceso de formación catastral efectuado por la entidadcompetente,fueroninscritosenelcatastrooficialdelmunicipio,seencuen-tranenelsupuestonormativoseñaladoenelincisosegundodelartículo6ºdelaley44de1990ensucondicióndeprediosincorporadosporprimeravezalcatastroypor lo tanto no les es aplicable la disposición contenida en el inciso primero relativa al limite del impuesto.



ASESORÍA No. 01520129demayode2009

Consultante: WILLIAM CAMILO OCHOA TORRESTunja,Boyacá

Tema: Impuesto Predial

Subtema:CobroporexpedicióndePazysalvo

Previa emisión de concepto por parte de esta Dirección en cuanto al asunto de refe-rencia,esnecesarioprecisarquelarespuestaofrecidaseemiteconcaráctergeneralyabstractoylosalcancesdelamismasonloscontempladosporelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativoyen los términosdelDecreto4712de2008,debidoaquenocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos.

Suconsultasepresentaenlossiguientestérminos:

1. Las administraciones municipales en Colombia (Alcaldías) pueden cobrar di-neroalgunoparalaexpedicióndelpazysalvoaquienseencuentrealdíaenel pago de impuesto predial?

2. Con base en que normatividad las administraciones municipales en Colombia (Alcaldías)puedenonocobrardineroalgunopara laexpedicióndepazysalvo a quien se encuentre al día en el pago de impuesto predial?

3. ElMinisteriodeHaciendayCréditoPúblicoleshainformadoalasadminis-traciones municipales en Colombia (Alcaldías) que pueden o no cobrar dinero algunoparalaexpedicióndelpazysalvoaquienseencuentrealdíaenelpago del impuesto predial?

4. Por medio de cuáles conceptos, etc., el Ministerio de Hacienda y CréditoPúblico les ha informado a las administraciones municipales en Colombia (Al-caldías)quepuedenonocobrardineroalgunoparalaexpedicióndelpazysalvo a quien se encuentre al día en el pago del impuesto predial?

Consideraciones:

Elartículo16delaLey962de2005establece:

Artículo 16. Cobros no autorizados. Ningún organismo o entidad de la Administración Pública Nacional podrá cobrar, por la realización de sus funciones, valor alguno por concepto de tasas, contribuciones, formularios o precio de servicios que no estén expresamente autori-zados mediante norma con fuerza de ley o mediante norma expedida por autoridad competente, que determine los recursos con los cuales



contará la entidad u organismo para cumplir su objeto. (Subraya fuera de texto).

Enconsecuencia,losmunicipiossolamentepodránestablecerloscobroscreadosyautorizadosporlaleyynoespermitidorealizarcobrosdiferentesalosestablecidosen lanormaanteriormentecitada.En igual sentido, las certificaciones, licencias,permisosydemásdocumentosquedebaexpedirlaentidadterritorialpordisposi-ciónlegal,deberántramitarseyatendersedemaneragratuitamientraslaleynoautorice el cobro por estos conceptos.

Paraelcasoespecíficodelpazysalvo(objetodesuconsulta),porconceptodelim-puestopredial,esteseencuentrasoportadoenelartículo27delaLey14de1983,elDecreto3496de1983yelartículo16delaLey44de1990,respectivamente,así:

“Artículo 27º. Para protocolizar actos de transferencias, constitución o limitación de dominio de inmuebles, el Notario, o quien haga sus veces, exigirá e insertará en el instrumento el certificado catastral y el paz y salvo municipal expedidos por la Oficina de Catastro o el Teso-rero Municipal.

Cuando se trate de inmuebles procedentes de la segregación de uno de mayor extensión, el certificado catastral exigido podrá ser el del inmueble del cual se segrega.

Cuando las escrituras de enajenación total de inmuebles se corran por valores inferiores a los avalúos catastrales vigentes, se tendrá en cuenta para todos los efectos fiscales y catastrales, el avalúo catastral vigente en la fecha de la respectiva escritura.

Cuando se trate de protocolizar escrituras que contengan contratos de compra - venta de inmuebles que se vayan a construir o se estén construyendo, el Notario exigirá copia debidamente sellada y radica-da, de la solicitud del avalúo del correspondiente”.

Decreto reglamentario 3496 de 1983

Artículo 46°. Certificados catastrales y paz y salvo municipal. Para pro-tocolizar actos de transferencia, constitución o limitación de dominio de inmuebles, el Notario o quien haga sus veces exigirá e insertará en el instrumento el certificado catastral y el paz y salvo municipal expe-didos por la Oficina de Catastro o Tesorero Municipal, según el caso.

Cuando se trate de inmuebles procedentes de la segregación de uno de mayor extensión, el certificado catastral exigido podrá ser el del inmueble del cual se segrega.



Cuando las escrituras de enajenación total de inmuebles se corran por valores infe-rioresalosavalúoscatastralesvigentes,setendráencuentaparatodoslosefectosfiscalesycatastrales,elavalúocatastralvigenteenlafechadelarespectivaescritura.

Cuando se trate de protocolizar escrituras que contengan contratos de compra venta deinmueblesquesevayanaconstruiroseesténconstruyendo,elNotarioexigirácopiadebidamente selladay radicada,de solicituddel avalúodel correspondienteinmuebleacompañadodelcertificadodepazysalvodellotedondesevaaadelantaro se está adelantando la construcción.

Parágrafo.Cuandoelpazysalvomunicipalcontengaelavalúocatastraldelinmue-bleyelnúmeropredial,noseexigirácertificadocatastral.

Ley 44 de 1990

Artículo16º.Facultaddeeliminarelpazysalvo.CuandolosmunicipiosadoptenladeclaraciónanualdelImpuestoPredialUnificado,podráneliminarelcertificadodePazySalvoyestablecermecanismosderecaudototaloparcialatravésdelaredbancariaparadicho impuesto,asícomopara los impuestosde lascorporacionesregionalesaqueserefiereelCapítuloIIdelapresenteLey.

Asímismo,elcobrodedichosimpuestospodráefectuarseconjuntamenteconloscorrespondientes a servicios públicos.

Los concejos podrán establecer los plazos para la presentación de la declaración delImpuestoPredialUnificadoyparacancelarlascuotasdelrespectivoimpuesto.

Eneseordendeideas,elpazysalvoesuncertificadoqueexpidelaadministraciónmunicipal,sujetoactivodelimpuestopredialunificado,medianteelcualsehacesa-berqueelcontribuyenteseencuentraaldíaconlasobligacionestributariasrelativasadichoimpuesto,yesrequisitofundamentalenlaprotocolizacióndeescriturasyotrostrámitesrealizadosantenotarios.Entodocaso,lasnormasaquícitadasnopermiten ni autorizan a la entidad territorial cobrar por dicho trámite.




Consultante: CARLOS JAIMES DURÁN Presidente Concejo de Málaga

Alcaldía Municipal de Málaga Málaga,Santander


Subtema:Actualizacióncatastralyefectosfiscales

Enatenciónasucomunicación,nospermitimosmanifestarquedaremosrespuestademanerageneralyabstractaenlostérminosdelartículo25delCódigoContencio-soAdministrativo,esdecirquelamismanotienecarácterobligatorionivinculante,ynocomprometelaresponsabilidaddelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

Solicita usted un conceptotécnicoyjurídicoquepermitasolucionarlaproblemáticadel avalúo catastral en el municipioyadjuntacopiadeundocumentoenviadoalaDra.GladysPinzónquesedesempeñacomoSubdirectoradeCatastrodelInstitutoGeográficoAgustínCodazzi.

Se tendrá en cuenta el contenido de la comunicación que usted dirige a la Subdirec-tora de Catastro a nivel Nacional para dar respuesta a su solicitud en el marco de nuestrascompetencias,quenovanmásalládelaasesoríayasistenciatécnicaalasentidadesterritorialessincaráctervinculantesegúnyaseexpresó.

En primer lugar manifestamos que ha hecho usted bien en poner en conocimiento delaSubdireccióndeCatastrolosasuntosmencionadosenelescrito,todavezqueladeterminacióndelosavalúoscatastralesenelpaísesdelaexclusivacompetenciadelInstitutoGeográficoAgustínCodazzicomomáximaautoridadcatastral.

Ley 14 de 1983

Artículo 3º. Las autoridades catastrales tendrán a su cargo las labores de formación, actualización y conservación de los catastros, tendien-tes a la correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica de los inmuebles.

Artículo 12º. Las labores catastrales de que trata la presente Ley se sujetará en todo el país a las normas técnicas establecidas por el Ins-tituto Geográfico “Agustín Codazzi”.

Enestepunto,esnecesarioprecisarqueapesardelefectofiscalquetieneelavalúocatastral en la liquidación del impuesto predial a cargo del propietario o poseedor delinmueble,unoeselprocesodedeterminaciónomodificacióndelosmenciona-dosavalúosqueestáacargodelIGAC,yotroeselprocedimientodedeterminación



del tributo que es de competencia de la administración municipal. A este respecto citaremos apartes del fallo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Adminis-trativoSecciónCuarta,Consejeraponente:LigiaLópezDíaz,defechadoce(12)deabril de dosmil dos (2002) Referencia: 25000-23-27-000-2000-0019-01(12620),queaunqueserefierealprocesoderevisióndelavalúocatastral,consideramosquenosorientaencuantoalanaturalezadecadaunodeloscitadosprocesos:

El proceso de revisión catastral es un proceso diferente del de deter-minación del impuesto predial, y en él es posible que el propietario o poseedor demuestre que el avalúo no se ajusta a las características y condiciones del predio. Contra las decisiones que se tomen dentro del proceso de revisión, proceden los recursos en vía gubernativa. Este es el trámite que debió seguir la sociedad actora, si consideraba que el avalúo catastral no era el adecuado.

Si bien el aspecto fiscal del catastro es de los más importantes, no pueden perderse de vista los demás objetivos que comporta, como la determinación físico jurídica de los límites de la propiedad inmueble en beneficio no solo de los propietarios, sino también de la comunidad y del Estado; la información relativa a la propiedad inmueble, para su utilización en los programas de acción del Estado, servir de base para las transferencias de la propiedad raíz por parte del Estado o los particulares, etc.1

El proceso catastral comprende fines accesorios a los fiscales que interesan no sólo a los propietarios y un procedimiento especial que garantiza la aplicación de los principios de publicidad, doble instancia, contradicción de la prueba, revisión de la decisión, impugnación de la providencia que desata la solicitud de revisión, en la forma y térmi-nos previamente establecidos; no es en el proceso de determinación del impuesto predial que se discute la formación catastral, como lo pretende la actora. Ni puede pretenderse inaplicar unas normas que hacen parte del proceso que, como señaló la Corte Constitucional en un fallo de tutela, “detenta toda la entidad jurídica para asegurar que los cuestionamientos que resulten de las decisiones adoptadas por las autoridades catastrales se tramiten con observancia de los derechos al debido proceso y defensa”.2

Encuantoalaprocedenciadelaplazamientodelavigenciadeloscatastros,dedar-selossupuestosrequeridosporlanormayunavezestablecidaporelInstitutoGeo-gráficoAgustínCodazzi,nopodríatenerefectosfiscalesenrelaciónconelimpuestopredial que ya se encuentre causado a primero de enero del año con el avalúo

1 ResoluciónNo. 2555 de 1988, de la DirecciónGeneral del Instituto Geográfico Agustín Codazzi,artículo7°.

2 C.Const.,SentenciaT-377del15deagostode1997,M.P.HernandoHerreraVergara.



catastral que estaba vigente a esa fecha. La Resolución 2555 de 1988 “Por la cual se reglamentalaFormación,ActualizacióndelaFormaciónyConservacióndelCatastroNacional,ysubrogalaresoluciónNo.660del30demarzode1984”establece:

“Artículo 19. Vigencia Fiscal. Los avalúos resultantes de la formación, actualización de la formación, o de la conservación debidamente ajus-tados, tendrán vigencia para efectos fiscales a partir del 1o. de enero del año siguiente a aquel en que fueron ejecutados.

(…)”.

Por su parte en cuanto a los principios que orientan la tributación en Colombia se encuentraelprincipiodeirretroactividaddelaleytributariacontenidoenelartículo363delaConstituciónPolíticaqueestablece:

“Artículo 363. El sistema tributario se funda en los principios de equi-dad, eficiencia y progresividad.

Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.”

Así,elefectofiscalquetieneladeterminacióndelavalúocatastralporlaautoridadcompetente,comoelementoconstitutivodeunaobligacióntributaria,nopuedeseraplicado de manera retroactiva por el sujeto activo de la misma.

Deotrolado,recuerdequesinperjuiciodelcumplimientodelaobligacióntributa-riacausadabajolasreglasvigentesaprimerodeenerodecadaaño,elvalordelavalúocatastralemitidoporlaautoridadcompetente,enestecasoelInstitutoGeo-gráficoAgustínCodazzi,puedeserobjetoderevisiónporpartededichaentidad,para lo cual ha previsto el procedimiento señalado en los artículos 129 a 144 de la Resolución2555de1988,promovidoporelpropietariooposeedordelpredio,confundamentoenelartículo9ºdelaLey14de1983,recogidoporelartículo179delDecretoLey1333de1986queestablece:

DECRETO LEY 1333 DEL 25 DE ABRIL DE 1986

ARTÍCULO 179. El propietario o poseedor podrá obtener la revisión del avalúo en la oficina de catastro correspondiente, cuando demuestre que el valor no se ajusta a las características y condiciones del predio. Dicha revisión se hará dentro del proceso de conservación catastral y contra la decisión procederán por la vía gubernativa los recursos de reposición y apelación.

Entodocaso, laLey44de1990estableceunlímiteenelvalordel impuestoapagarporconceptodelimpuestopredialunificado,equivalentealdobledelvalorpagadoenelañoanteriorporelmismoconcepto.Elartículo6ºdelaLey44de1990,señala:



ARTÍCULO 6º. Límites del Impuesto. A partir del año en el cual entre en aplicación la formación catastral de los predios, en los términos de la Ley 14 de 19833, el Impuesto Predial Unificado resultante con base en el nuevo avalúo, no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, o del im-puesto predial, según el caso.

La limitación prevista en este artículo no se aplicará para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, ni para los terrenos urbaniza-bles no urbanizados4 o urbanizados no edificados5. Tampoco se aplicará para los predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada.

Asílascosas,elcontribuyentenodeberápagarporconceptodelimpuestopredialunificado,másdeldobledeloliquidadoporelmismoimpuestoenelañoanterior,salvoquesetratedelosprediosrespectodeloscualessepredicalaexcepciónalareglacontenidaenelartículo6ºdelaLey44de1990,antestranscrito.

3 LaLey14de1983fuecompiladaenelDecretoLey1333de1986.4 Aquellosterrenosubicadosdentrodelperímetrourbano,quenocumplenlascondicionesparaser

considerados como urbanizados.5 Aquellos terrenos ubicados dentro del perímetro urbano que cuentan con servicios públicos autoriza-

dos,conformealasnormaspertinentes.



ASESORÍA No. 0154142 de junio de 2009

Consultante: FLORENTINO OBREGÓN CUERO Alcalde

Alcaldía Municipal de Guapi Guapi,Cauca


Subtema: Predios adjudicados a las comunidades negras

En atención a la comunicación radicada en este Ministerio mediante el número citadoenelasunto,nospermitimosofrecerleelsiguienteanálisishechoporesteDespacho en relación con la propiedad colectiva que tienen las comunidades negras envirtuddelaLey70de1993,paralocualfuenecesarioensuoportunidadhacerunaconsultaalInstitutoGeográficoAgustínCodazzi,enrelaciónconlaformacomodicha entidad determina los avalúos catastrales respecto de tales tipos de predios.

Adicionalmente,seelevóconsultaalInstitutoColombianodeDesarrolloRuralIN-CODER en relación con el tipo de propiedad que detentan las comunidades negras sobrelastierrasquelessonadjudicadasenvirtuddelaLey70de1993.

En primer lugar es preciso considerar la respuesta suministrada por el Instituto GeográficoAgustínCodazzisegún lacual“Encumplimientode lanormatividadyprocedimientoslegalesytécnicosenmateriacatastral,losbienesinmueblessein-corporan en los registros catastrales con amparo en títulos debidamente registrados oposesiones reconocidas (certificadas).Envirtudde loanterior, laspropiedadescolectivas(comunidadesnegras,resguardosyreservasindígenas)seinscribencon-tralostítulosdeconstituciónocreación,ycomotalsonavaluadascatastralmente.”

Porsuparte,elINCODERrespondió:“Por todo lo anterior se puede inferir que el acto administrativo por el cual se adjudican en calidad de “TIERRAS DE LAS CO-MUNIDADES NEGRAS”,losterrenosocupadoscolectivamenteporunaComuni-dadNegra,organizadaenCONSEJOCOMUNITARIO,unavezpublicadoenelDiario Oficial e inscrito en la oficina de registro de instrumentos públicos competente,constituye título suficiente de dominio y prueba de propiedad, tal como lo establece el artículo 11 de la Ley 70 de 1993.”.

ConsideramosentoncesquelasTierrasdelasComunidadesNegrasquesonadjudi-cadas a la respectiva comunidad son susceptibles de ser gravadas con el impuesto predialunificadoenlamedidaenqueseconfiguranloselementosestructuralesdeltributo,estoes,elhechogeneradorqueeslapropiedadoposesióndepredios,elsujetoactivo(municipio),elsujetopasivoqueeslacomunidadnegraatravésdesurepresentantelegalenrelaciónconlapropiedadcolectivaquelefueadjudicada,labasegravablequeestablezcaelIGACylatarifaqueparaestecasoestablezcaelConcejoMunicipalenloslímitesqueseñalalaley.



Dentrode la laborquedesempeñaelConsejoComunitario,deberíaestar laderecaudar al interior de la comunidad lo que pudiera corresponder a cada una de lasáreasasignadasalgrupofamiliarycumplircadaañoconlaobligaciónfrenteala entidad territorial sobre el valor que equivalga a la base gravable de la propie-dad colectiva por la tarifa asignada a estos predios mediante acuerdo del Concejo Municipal.

Ahorabien,recuérdesequeenlostérminosdelartículo7ºdelaLey70de1993,“Encadacomunidad,lapartedelatierradelacomunidadnegradestinadaasuusocolectivoesinalienable,imprescriptibleeinembargable”.

Entodocaso,enejerciciodelaautonomíaquelesasistealasentidadesterritoria-lesenlostérminosdelartículo287delaConstituciónPolítica,existelaposibilidaddeestablecerunaexencióndelimpuestopredialunificadorespectodeestetipodeinmuebles.

Finalmente,respectodelosterrenosquenohansidoadjudicadosyqueporlotantotienenelcarácterdeprediosbaldíos,creemosquenoseconfiguraelcitadoimpues-topredialunificadoporquenosetratadeprediosindividualizadoseidentificadosjurídicamenteytampocotienenelelementoestructuraldelabasegravable.




Consultante: LUIS ADOLFO TÁMARA GARCÍARepresentante Legal SuplenteFRIOGAN S.A.Bogotá,D.C.

Tema 1:Impuestodeindustriaycomercio

Subtema: Producción primaria ganadera

Tema 2:Impuestodedegüellodeganadomayor

Enatenciónasusolicitud,nospermitimosmanifestarlequedeconformidadconelDe-creto4712de2008laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades. Porloanterior,larespuestaseremitedeconformidadconelartículo25delCódigoCon-tenciosoAdministrativo,demanerageneralynotienecarácterobligatorionivinculante.

Solicitaensuoficio:

1. Aclarar el alcance de la producción primaria en materia de sacri-ficio de ganado bovino, una vez expuestos los pronunciamientos de la Dirección de Apoyo fiscal y del Consejo de Estado sobre la actividad avícola.

Lo anterior teniendo en cuenta que el proceso de sacrificio ejerci-do sobre ganado bovino no involucra ningún tipo de elaboración o transformación y no varía la naturaleza del producto primario.

2. Resolver si para la Dirección General de Apoyo fiscal, el impuesto de degüello se entendería como un impuesto que grava artículos de producción nacional con destino a la exportación, cuando el ganado bovino sacrificado tiene como destino ser exportado.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO



1. Impuesto de industria y comercio, producción primaria ganadera

Comoloseñalaensucomunicado,laDireccióndeApoyoFiscalsehapronunciadoenvariasoportunidadesenrelaciónconlaproducciónprimariayelimpuestodeindustriaycomercio.Asimismo,eltemahasidoabordadoenalgunosfallosdelConsejodeEstado.

DeconformidadconelDecretoley1333de1986,artículo259,esprohibidoparalosdepartamentosymunicipios“imponer gravámenes de ninguna clase o denomi-naciónalaproducciónprimaria,agrícola,ganaderayavícola,sinqueseincluyanenestaprohibiciónlasfábricasdeproductosalimenticiosotodaindustriadondehayaunprocesodetransformaciónporelementalqueestesea;”

Sibien,enlamayoríadeloscasoslajurisprudenciaydoctrinaserefierenalapro-ducciónprimariaagrícolayavícola,esposiblereferirseaestajurisprudenciaparaefectos de la producción primaria ganadera.

ElConsejodeEstado,SecciónCuarta,enSentenciadenoviembre17de2006.Rad.15529ConsejeroPonente:HéctorJ.RomeroDíaz,manifestóquelaproducciónavícolaadquiereelcarácterdeprimaria,“cuandoenlaactividaddereproducciónycríadeavesdecorral,talescomopollitosy/opollitas,gallinasponedoras,pavosopatos,no se invo-lucre ningún tipo de elaboración o transformación.SegúnelcriteriodelaSala,no caben enlanocióndetransformación,lasactividadesconsistentesenlosprocesosdeselección,limpieza,empaqueyconservación,queauncuandoconllevenlautilizacióndeinsumosnovaríen la naturaleza del producto primario.Asimismo,estaCorporaciónprecisóquesoloexistetransformacióndepollos,patos,gansos,ydemásaves,cuandosevendendeestosanimalesproductoscomojamón,mortadela,salchichas,etc.Loanteriorsignifica,queelproductorprimarioavícolaesaquellapersonaquereproduceycríalasavesdecorral,ensuestadonaturaloprimario,sinningúntipodetransformación.”

Apartirdeestefalloeneloficio17001de2007seconcluyóporestaDirecciónlosiguiente:

“

1. La producción primaria avícola no puede ser gravada con el impues-to de industria y comercio. La ley excluye de esta prohibición a las fábricas de productos alimenticios y a toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que este sea;

2. La producción primaria avícola1 es la actividad que incluye la repro-ducción y crianza de aves de corral, sin ningún tipo de transformación. Según el Consejo de Estado, no caben en la noción de transforma-

1 SegúnelDiccionariodeLaLenguaEspañola-Vigésimasegundaedición,AviculturaeselArtedecriaryfomentarlareproduccióndelasavesydeaprovecharsusproductos.Enhttp://rae.es/(Junio19de 2007).



ción, las actividades consistentes en los procesos de selección, lim-pieza, empaque y conservación, que aun cuando conlleven la utiliza-ción de insumos no varíen la naturaleza del producto primario. Esto es, mientras el producto que se venda siga siendo pollo y no un pro-ducto derivado que tenga una naturaleza diferente, el productor del mismo es un productor primario avícola.

3. Cuando la Ley 14 de 1983 señala en términos generales que esta actividad no puede ser gravada, no hace distinción de la naturaleza de quien la realiza, ni de si es a pequeña o a gran escala, ni de los medios que se utilicen; tampoco determina la forma en que debe efec-tuarse la producción primaria como tal, ni impone límites en conside-ración a la infraestructura o tecnología utilizada;

4. La comercialización del producto primario, que realice directamente el productor, es la culminación de su proceso productivo y por tanto, no son gravados con el impuesto de industria y comercio los ingresos provenientes de la venta del producto primario (pollitos y/o pollitas, gallinas ponedoras, pavos o patos). La comercialización de produc-tos derivados del mismo, pero que son de naturaleza diferente, si es sujeta del gravamen al igual que los ingresos que obtenga por otras actividades diferentes a las no sujetas.” .

Teniendoencuentaqueelhechogeneradordelimpuestodeindustriaycomercioeslarealizacióndeactividadesindustrialescomercialesodeservicios,debeexami-narse en cada caso el papel que cumple cada persona que intervenga en estas ac-tividades económicas; pues dependiendo de las relaciones comerciales entre unos yotrossurgiránhechosgeneradoresdiferentesencabezadecadaunodeellos.

Enelmismosentidodel referido fallo,podemosdecirque laactividadprimariaganadera incluye lacríay levantedeganado,yfinalizacon laenajenación que hagan directamente los productores primarios ganaderos de los animales o de sus productosprimariosensuestadonatural,sinqueexistaunprocesodetransfor-maciónadicionalalsacrificiodelanimalya losprocesosnecesariosparaponerdichos productos en condiciones aptas de distribución y consumo (Oficio DAF025382 -08).

Lacomercializacióndeganado,odecarneoleche,quehaganpersonasdiferentesal productor primario ganadero no puede ser considerada actividad primaria ga-nadera,puesquiencomercializaodistribuyeproductosquenofueronproducidospor él mismo desarrolla una actividad comercial susceptible de ser gravada con el impuestodeindustriaycomercio.

Eneloficio014254de2008,seseñalóenesesentidolosiguiente:“La producción primariaagrícola,ganaderayavícolaesladesarrolladadirectamenteporelagricul-tor,ganaderooproductoravícola,vahastalaventaqueestehagadesuproducción



ynoseextiendeaquienescompraneseproductoprimariopara luegovenderlo,puesestosrealizanunaactividaddecomercializaciónynodeproducción.”

Comosedijo,laproducciónprimariaganaderapuedeconcluirconlaventadelosanimalesvivosoconlaventadelosproductosprimariosresultantesdelsacrificiodel ganado. La venta de los productos primarios derivados que no varíen su natu-raleza(comolacarne,huesos,cuero,etc.)formapartedelaproducciónprimariaganaderasiempreycuandoquienvendaesosproductosprimariosseaelmismoquerealizólacríaylevantedelganadosacrificadoparaobtenerlos.

Laproducciónyventadeproductosderivadosquecambianlanaturalezaprimaria,como embutidos, salchichas,mortadela, etc., constituye actividad industrial quepuedesergravadaconelimpuestodeindustriaycomercio.

Elsacrificiodeganadosolamentepodráconsiderarsepartedelaproducciónprima-riaganaderacuandoserealicesobrelosanimalescriadosylevantadosporlamismapersonaquelossacrifica.Esdecircuandoelmismoganaderoterminasuactividadproductoraprimariaconlaventadecarneydemásproductosprimariossinningunatransformación adicional.

Eneleventoque laactividaddesacrificiodeganadoseejecute sobreanimalesque no fueron criados por quien realiza el sacrificio, estaríamos por fuera de laproducciónprimaria,puessetrataríadeunaactividadcomercialodeserviciosrea-lizada por una persona diferente al productor primario. La compra de ganado para sersacrificadoyposteriormentevenderlacarneydemásproductosprimariosseconstituyeenactividadcomercial.Elsacrificiodeganadodetercerosacambiodeunaremuneraciónpuedeserclasificadocomounaactividadcomercialodeserviciossegún cada acuerdo municipal.

SobreelparticulartrascribimosapartesdelasentenciadelConsejodeEstado,radi-cadonúmero:25000232700020030111501(15514)del23deagostode20072,enlaquesemanifestó:

“(…)

El objeto social de la sociedad demandante es la: “explotación del negocio del sacrificio de ganados mayores y menores”, dicha actividad la realiza por encar-go, esto es, prestando un servicio a los propietarios del ganado, en consecuen-cia el servicio siempre implica una actividad prestada a un tercero.

(…)

2 ConsejodeEstado,SaladeloContenciosoAdministrativo,Seccióncuarta,ConsejeraPonente:LigiaLópezDíaz.Bogotá,D.C.,23deagostode2007.Radicado:25000232700020030111501(15514).Actor:FrigoríficosSanMartíndePorresLtda.Referencia:impuestodeindustria,comercioyavisos.



Si bien la Sala ha precisado que la producción primaria se entiende como aque-lla actividad en la cual se reproducen y se cría, en este caso ganado, sin ningún tipo de transformación, ha sido enfática en señalar que para que la comerciali-zación haga parte de dicha fase de producción, debe efectuarse por el mismo productor bien sea en sus granjas o a través de locales comerciales.

En el caso en estudio, el productor se desprende de dicha actividad, pagando a un tercero el servicio de sacrificio y en algunos casos la comercialización del ganado. El tercero no hace parte de la producción primaria ganadera, por ser ajeno a la actividad desarrollada por el productor.”

2. El impuesto de degüello de ganado mayor y la prohibición de gravar los artículos de producción nacional con destino a la exportación.




Consultante: JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ NARANJO Concejo Municipal Puerto LeguízamoPuertoLeguízamo,Putumayo

Tema:ImpuestodeIndustriayComercio

Subtema: Sujetos pasivos

Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección porelDecreto4712de2008,seencuentraladeprestarasesoríaalasentidadesterritoriales,estanoseextiendealasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Detalmanera,atenderemossusolicitudenlostérminosyconlosestrictosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,porloquelarespuestaserágeneral,notendráefectosobligatoriosnivinculantes,ynocomprometerálares-ponsabilidad de este Ministerio.

Solicita,ensuescrito, se informesi lasentidadesqueenumeraestánsujetasalimpuestodeindustriaycomercioafavordelmunicipiodePuertoLeguízamo–Pu-tumayoydeserasícualeslaformaparaimplementarsurecaudo.

EnprimertérminoesimportanteseñalarqueelimpuestodeindustriaycomerciocontempladoporelDecretoley1333de1986ensuartículo195definecuáleselhechogeneradordelimpuestoyquiénessonlossujetospasivosdelmismo.

Art. 195: El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a ma-teria imponible sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o se realicen en las respectivas jurisdic-ciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que las cumplan en forma permanente u ocasional en inmuebles determinados, con estableci-miento de comercio o sin ellos”.

Es por lo anterior que para la determinación de la sujeción al mencionado impues-to,seránecesariorealizarelanálisisrespectivodelaactividadrealizadaporcadaunadelasentidadesenumeradas,estableciendoconellocuálessonobligadasalimpuesto.

Ahorabien,enlotocantealserviciodeenergía,elcual,afirmausted,esprestadoporunaempresadeotrodepartamentoyfacturadoporotra,serequiereverificarcuál es el servicio prestado para poder determinar cuál es la obligación tributaria a favor del municipio.

Puessisetratadegeneracióndeenergíaeléctrica,seclasificarádentrodelasac-tividadesindustriales,estarágravadaconelimpuestodeindustriaycomercioysutratamientoseráelestablecidoenelartículo7ºdelaLey56de1981,enelcualse



establece que la base gravable se determina partiendo de los kilovatios instalados enlarespectivacentralgeneradoraconunatarifadecincopesosporkilovatio,enestecasoelimpuestosecausará,siguiendolanormageneral,enellugardondeselleve a cabo la actividad.

Eneleventodetratarsedetransmisióndeenergíaelartículo51delaLey383de1997describelasreglasdelacausacióndelimpuestodeindustriaycomercioapli-cablesatalcasoenconcretodelasiguientemanera:

Artículo 51. Para efectos del artículo 24-1 de la ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedio obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impues-to se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

Adjuntoa lapresenterespuestaseremitecopiadeloficio029314delaño2005,conelfindelograrmayorclaridadeneltemadelacausacióndelimpuestoenlaprestación del servicio de energía.

Respectodelserviciobancario, tenemosquesetratadeunaactividadfinancieraqueporreglageneralseencuentragravadayqueacordealoestipuladoenlosartí-culos206a209delDecretoley1333deabrilde1986aplicaparatodaslasentida-desvigiladasporlaSuperintendenciaBancariaeinstitucionesfinancierasrespectode las operaciones descritas en los mencionados artículos con una base impositiva especial,ademássegúnelArt.209delmismoDecretodependiendodelnúmerodehabitantesdelmunicipiolaentidadpagaráunimpuestoporcadaoficinacomercialadicional.

ParaelcasodelasCooperativas,siguenlareglageneralencuantoaquelaobliga-ción respecto del tributo estará dada de acuerdo a la actividad que realicen.



Referentealoshospitales,entidadesquehacenpartedelsectorsalud,eltemafuedesarrolladoenelBoletínNo.10deagostode2008yleseráenviadoadjuntoalpresentedocumento,parasuconocimientoyaplicación.

Acerca del tema de telefonía se adjunta a la presente respuesta el concepto 040003 de2005quedesarrolla laactividaddelserviciodetelefoníamóvil,definiendolossujetosactivosdel impuestoy lasujeciónal impuestoacordea laprestacióndelservicio

EnrelaciónconelBatallóndeselvaylaFuerzanaval,sibienesciertonoexistedisposición legal que consagre un tratamiento especial lo cierto es que por fuerza de la naturaleza de su objeto social no son entidades sujetas al impuesto de industria ycomercio.

Porúltimo,encuantoasu inquietudsobre la implementacióndel impuesto in-dagado,correspondealConcejomunicipaladoptar la tarifaaplicableacordea loestipuladoenelArtículo193delaLey1333de1986yconelfindeestructurarloselementosdelimpuestoyprocederasuaplicación.




Consultante: JUAN CARLOS NARVÁEZ GUERREROSecretarioGeneralydeGobierno

Alcaldía de SibundoySibundoy,Putumayo

Tema 1:Impuestodeindustriaycomercio

Tema 2: Uso del espacio público

Enatenciónalascomunicacionesdelasunto,daremosrespuestaenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,por loquelarespuestaesgeneralynotienecarácterobligatorionivinculante.

Presenta usted un cuestionario sobre la posibilidad de gravar con el impuesto de industriaycomerciodiferentesactividades,talescomo,distribuciónycomercializa-cióndeenergíaeléctrica,aseo,contratistas,interventoresdeobra,transporteinter-municipalysalud.Tambiénconsultasisepuedecobraralgúnimpuestoporelusodelespaciopúblicoporpartedeempresasdetransporteylaempresadeenergíaque ubica los postes.

Industria y comercio

Paraestablecersihaylugaralpagodeimpuestodeindustriaycomercio,esnecesa-rioverificarcuáleslaactividadeconómicarealizadaysiestaseenmarcaenelhe-chogenerador;seguidamente,establecersidichaactividadtienealgúntratamientopreferencial,esdecir,exencióndelpagoconformeaunacuerdomunicipalvigenteo,esunaactividadclasificadacomonosujetaporlaley;y,porúltimo,determinarsiquienrealizalaactividadcorrespondealossujetospasivosdeltributodefinidosenlaley.

Al respecto, es necesario recordar que son sujetos pasivos de dicho tributo laspersonasnaturales,jurídicasosociedadesdehechoquerealicenactividadesindus-triales,comercialesydeserviciosenunajurisdicciónmunicipal,demaneradirectaoindirecta,permanenteuocasional,eninmuebledeterminado,conestablecimientode comercio o sin ellos.

Ahorabien,enrelaciónconlasactividadesrelacionadasenelcuestionario,tene-mos:

1. Empresasdeenergíaeléctrica:

El artículo 24 de la Ley 142 de 1994 (ley de servicios públicos) establece que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, es decir, que los departamen-tos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos domici-



liarios con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

En cuanto al impuesto de industria y comercio de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 definió como regla general que el impuesto se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. Además, tratándose de energía eléctrica, deben tenerse en cuenta las reglas establecidas en el mismo artículo 51.

El numeral 2 señala: “En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación”.

2. Respectodelasempresasqueprestanserviciosdeaseo,independientedelanaturalezapúblicaoprivada,essujetopasivodelimpuestodeindustriayco-mercioyportratarsedeunserviciopúblicodomiciliario,debeaplicarlareglamencionada en el numeral anterior, según la cual estas empresas pagan elimpuesto en el municipio en donde se preste el servicio sobre el promedio men-sual facturado.

3. Loscontratistasylosinterventoresdeobrasseráncontribuyentesdelimpuestodeindustriaycomercioenlamedidaenqueseanpersonasnaturales,jurídicasosociedadesdehechoquerealicenactividadesindustriales,comercialesodeserviciosenelmunicipio.DebetenerseencuentalasdefinicionesquedelasactividadesgravadasestableceelDecretoley1333de1986enlosartículos197,198y199.

4. Laactividaddetransporteestáexpresamenteseñaladacomounaactividaddeserviciosenelartículo199delDecretoley1333de1986,porloquequienpres-teelserviciodetransportedebepagarelimpuestodeindustriaycomercioenlacorrespondiente jurisdicción municipal. Si se trata de transporte intermunicipal odeoperaciónnacional,estaDirecciónconsideraquesetributaráalmunicipiodelcualsedespachenlaspersonasomercancías(oficio4939de2002).

5. En relación con los servicios de salud remitimos para su consulta el Boletín No. 10deApoyoalaGestiónTributariadelasEntidadesTerritorialesenelcualsedesarrolla ampliamente el tema. Este boletín y todas nuestras publicacionespueden ser consultadas en la página www.minhacienda.gov.co en el aparte “finanzasterritoriales”.

Uso del espacio público

Elartículo1ºdelaLey97de1913autorizóenBogotáelcobrodeunimpuestode-nominado“impuestoporelusodelsubsueloenvíaspúblicasyporexcavacionesenlasmismas”,tributogeneralizadoatodoslosmunicipiosdelpaísatravésdelaLey



84de1915.Posteriormente,elliteralc)delartículo233delDecretoExtraordinario1333de1986establecióquelosconcejosmunicipalesyelDistritoCapitalpodíancrearelimpuestoporelusodelsubsuelo,organizarsucobroydarleladestinaciónconveniente, literalderogadoexpresamenteporelartículo186de laLey142de1994,Leydeserviciospúblicos.

Enesteordendeideas,elimpuestoporusodelsueloyespacioaéreonotieneso-portelegal, razón por la cual los concejos municipales no pueden mediante acuerdo crearestetributo,puessoloelCongresoporatribuciónexpresaenlaConstituciónestáfacultadoparacrearlasleyes,yatravésdeellasestablecerlostributosqueposteriormente han de ser adoptados por las entidades territoriales de acuerdo con losartículos287y313-4delaCartaPolítica.




Consultante: GUILLERMO ALFONSO ESTRADA GONZÁLEZSecretario de Hacienda Municipal

ALCALDÍA MUNICIPAL DE YOLOMBÓYolombó,Antioquia


Subtema: Sujetos pasivos

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasuntocon-sultausted,solicitausted“concepto sobre la legalidad del pago del Impuesto de IndustriayComercio,yPredial;para lasAccionesComunalespropietariasdeEs-tablecimientosComercialesoprediosenlaJurisdiccióndelMunicipiodeYolombó”.

Sea loprimeroanotarque laasesoríaquepresta laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalalasentidadesterritorialesseefectúanenlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demaneraquelarespuestaesgeneral,notienecarácterobligatorionivinculante,ynocomprometelaresponsa-bilidad de este Ministerio.

En relación con la obligación de pago del impuesto predial por parte de las juntas deaccióncomunalsobreprediosdesupropiedad,semanifestóestaDirecciónme-dianteOficioNo.036888-08,enlossiguientestérminos:

“[…] En cuanto a la exclusión de predios respecto del impuesto predial unificado, no existe ley que así lo establezca para los salones comu-nales. Ese tratamiento preferencial que resulta ser una exención, será un asunto correspondiente a la potestad tributaria de los municipios, quienes una vez lo adopten deberán cumplirlo ateniéndose a lo esta-blecido en su normatividad interna. […]”.

Enrelaciónconelimpuestodeindustriaycomercio,esprecisorecordarloexpresa-doporelConsejodeEstadoenrelaciónconlossujetospasivosdeestetributo,dijoesaaltacorporaciónque:“[…]enloatinentealImpuestodeIndustriayComercio,comolohaprecisadolaSalaenotrasoportunidades,loquesegravasegúnelar-tículo32delaLey14de1983,eselejercicioenunajurisdicciónmunicipaldeunaactividadcomercial,industrialodeservicios.Lossujetospasivossonlaspersonasnaturales,jurídicasysociedadesdehecho,querealizanelhechogravado,indepen-dientementedelanaturalezajurídicaqueostenten,salvo que en forma expresa se consagre la exención,comoocurreconelartículo39delamismaLey…[…]”.De talmanera,conapoyoen la jurisprudencia transcrita,ante la inexistenciadeunaleyqueestablezcaexpresamenteunaexenciónafavordelasJuntasdeAcciónComunal,siemprequeestasrealicenactividadesindustriales,comercialesodeser-



vicios,estaránsujetasalpagodelimpuestodeindustriaycomercioenlarespectivajurisdicción municipal.

De otra parte, toda vez que se refiere usted a la presentación de “proyecto deacuerdoparaexonerarlasdelpagodeimpuestos”,convienerecordarlequeelesta-blecimientodebeneficiostributariosdebecumplirlosrequisitosfijadosenelartículo7ºdelaLey819de2003,queestablece:

“Artículo 7º. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de moti-vos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adi-cional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surti-do ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.”.



ASESORÍA No 00806326 de marzo de 2009

Consultante: HERLYN VALENCIA MENABuenaventura,ValledelCauca


Subtema:VentasTransitorias

Enoficios radicadosenestaDirecciónbajoel númerode la referencia, consultaalgunossilosingresosgeneradosporlaventadegasolinaamotonaves(buques,barcos,)quesedeterminantransitoriasenlospuertoscolombianosgeneranelim-puestodeindustriaycomercio.

Al respecto es necesario precisar que dentro de las funciones asignadas a esta Di-rección por el Decreto 4712 del 15 de diciembre de 2008 se encuentra la de partici-parenlaemisióndeconceptossobrelaaplicacióndenormasytemasrelacionadosconlaadministraciónfinancieraytributariaterritorial,funciónestaquenoseex-tiendealosparticulares.Noobstante,enrespetodelderechoquelesasiste,damosunarespuestademanerageneralyabstractaenlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demaneraquenoesobligatorianivinculante,ynocomprometelaresponsabilidaddelMinisterio.

Elimpuestomunicipaldeindustriaycomercio,reguladoprincipalmenteporlaLey14de1983yelCódigodeRégimenMunicipal-Decretoley1333de1986,recaesobretodaslasactividadescomerciales,industrialesydeserviciosqueseejerzanorealicenenlasrespectivasjurisdiccionesmunicipales,directaoindirectamente,porpersonasnaturales,jurídicasoporsociedadesdehecho,yaseaqueestasactivida-des se cumplan en forma permanente u ocasional,eninmueblesdeterminados,con establecimientos de comercio o sin ellos.

Adicionalmente,citaremosalgunosapartesdeunasentenciadelConsejodeEstadoenlaqueseponedepresentequeelhechogeneradordelimpuestodeindustriaycomercioeslarealizacióndeactividadesindustriales,comercialesodeserviciosysecausaráenelmunicipiodondeefectivamenteserealicen,almargendesicuentao no con establecimiento de comercio o del lugar donde se encuentre ubicado.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 16 de noviembre de 2001, Rad. 12440. Consejera Ponente: Ligia López Díaz.

NOTA. Sujeto activo – Territorialidad. Para establecer la territorialidad del tributo, debe determinarse el sitio donde se realiza la actividad gravada; utilizar o no utilizar un inmueble para el desarrollo de actividades indus-triales, comerciales o de servicios, no es relevante para determinar si se causa o no el tributo.



“(...) La actora ha interpretado las normas transcritas, entendiendo que estas exigen que la actividad se realice en un “inmueble determinado” y que como “no utilizó ningún inmueble en Medellín”, no se causó el impuesto.

La Sala no acepta este argumento, porque es equivocada la interpretación de la sociedad; las normas transcritas no exigen que las actividades gravables se desarrollen en un “inmueble determinado”, todo lo contrario, lo que disponen es que el impuesto se causa en los casos en que se realicen tanto en inmuebles como fuera de ellos, y con establecimientos de comercio o sin ellos.

Precisamente, la Ley 14 de 1983 modificó el elemento objetivo que tenía el antiguo impuesto de patentes (El Impuesto de patentes fue establecido mediante la Ley 97 de 1913 y es el antecedente inmediato del impuesto de industria y comercio), en el sentido que se causaba el gravamen con la apertura de un local comercial o un establecimiento de comercio. Por lo que hoy en día el impuesto se genera por el desarrollo de las actividades gravadas en un lugar fijo, como también en forma ambulante, a través de agentes viajeros, etc.

Se concluye entonces que utilizar o no utilizar un inmueble en la ciudad de Me-dellín, para el desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios, no es relevante para determinar si se causa o no el tributo.

Para establecer la territorialidad del tributo, debe determinarse el sitio donde se realiza la actividad gravada, en este caso la comercial, sin importar dónde se realiza la venta, así lo manifestó esta Corporación en Sentencia del 22 de junio de 1990, expediente 2180.

(…) Si bien no hay norma que precise el lugar donde se realiza la actividad gravada, existen criterios que en cada caso deben ser examinados para esta-blecer la territorialidad del tributo. (…)

Independientemente que la actora hubiese firmado el contrato en Bogotá por ser la ciudad donde se encontraba el domicilio de su representante en el País, todas las gestiones que dieron origen a los ingresos: La licitación pública, pre-sentación de propuestas y posteriormente la entrega y recibo de los bienes, así como el pago; se desarrollaron en la sede de las Empresas Públicas de Medellín, lo que nos lleva a concluir que la actividad comercial de la sociedad extranjera demandante se llevó a cabo en esa ciudad.

La Sala recuerda que la actora es una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia, su única actividad mercantil por la que se cobró el impuesto de in-dustria y comercio en ese año, fue el contrato del que se ha hecho referencia (de acuerdo con lo que consta en el expediente) y en lo que tiene que ver con el suministro de los bienes encargados, se desarrolló en el municipio de Me-dellín. (...)”.



Enconclusión,losingresosgeneradosporlaventadegasolinaquesedeterminandemaneratransitoriasonsujetosdelimpuestodeindustriaycomercioacordealoantesexpuesto.




Consultante: MAURICIO ANDRÉS CASTAÑO ARANGOProfesional Universitario

Alcaldía Municipal de TuluáTuluá,Valle

Tema: Impuestodeindustriaycomercio

Subtema:Transportedegas

Mediante la comunicación radicada conforme el asunto, presenta usted un casoparticular según el cual una empresa dedicada al transporte de gas solicita la can-celacióndelregistrocomocontribuyente,porcuantoconsideraquesuactividadnoestágravadaconelimpuestodeindustriaycomercio.

EsnecesarioprecisarquedeconformidadconelDecreto4712de2008,laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadministrativosparticularesdedichasentidades,nilasolucióndi-rectadeproblemasespecíficos,comotampocolasolucióndeconsultasaparticula-res.Enconsecuencia,daremosrespuestaenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,porloquelarespuestaesgeneralynotienecarácterobligatorio ni vinculante.

Elimpuestodeindustriaycomerciorecaecomomateriaimponiblesobrelasacti-vidades industriales comerciales o de servicios que se realicen en cada jurisdicción municipal laspersonasnaturales, jurídicasy lassociedadesdehecho.Dentrodelasactividadesdeservicios,ladetransporteestáexpresamenteseñaladaenlade-finicióndelaLey14de1983recogidaenelDecretoley1333de1986,portanto,los sujetos pasivos que realicen la actividad de transporte son sujetos pasivos del impuesto en el municipio en el cual se realiza la actividad.

EstaDirecciónconsideraqueenlaprestacióndeserviciosdetransporteengeneral,elImpuestodeIndustriayComerciosegeneraenellugardedespachodelasper-sonasomercancías.Enelcasoparticulardetransportedegascombustible,laley383de1997establecióunareglaespecialasí:

ARTÍCULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio men-sual facturado.




1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedio obteni-dos en dicho municipio.

(…) (negrita fuera de texto).

Conformeconloanterior,enlaactividaddetransportedegascombustible,elim-puestodeindustriaycomerciosecausaenelmunicipiodondeestélapuertadeciudadsobrelosingresospromediosobtenidosendichomunicipio.Paraelefecto,resultanecesariotenerlaResolución001de2000delaCREG,segúnlacualdefine“Puerta de Ciudad”comola“Estación reguladora de la cual se desprenden redes queconformantotaloparcialmenteunSistemadeDistribuciónyapartirdelacualelDistribuidorasumelacustodiadelgas”.




Consultante: MAURICIO MONROY PUERTOSecretario de Hacienda MunicipalAlcaldía Municipal Tuta,Boyacá


Subtema:Generaciónycomercializacióndeenergíaeléctrica

Enatenciónasusolicitud,nospermitimosmanifestarlequedeconformidadconelDecreto4712de2008laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadministrativosparticularesdedichasentidades.Porloanterior,larespuestaseremitedeconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demanerageneralynotienecarácter obligatorio ni vinculante.

Consultaensucomunicación,acercadelimpuestodeindustriaycomercioquedebedeclararypagarunaempresageneradoraycomercializadoradeenergíaeléctricaque lasuministraalusuariofinal;sidebetributarconformeel incisoprimerodelartículo51delaLey383de1997,comoprestadoradelserviciopúblicodomiciliario,osi lodebehacerconformelaLey56de1981,solocomoempresageneradora,“osidebeaplicárselesimultáneamentelasdosreglasdetributación,alserestasactividadesdiferentesydiferenciables.”

Señala,queconsiderandoquelaLey56de1981nogravalosingresosesjurídica-menteválidoexigirleaesaempresaprestadoradelserviciopúblicodomiciliarioquetribute el impuesto sobre los ingresos brutos producto del servicio prestado en la jurisdiccióndondeseubicaelusuariofinal,todavezqueelparágrafo1delartículo51delaLey383de1997,estableceque“en ningún caso los ingresos obtenidos porlaprestacióndelosserviciospúblicosaquímencionados,se gravarán más de una vez por la misma actividad”.(Subrayadoyresaltadoporusted).

LaDirecciónGeneraldeApoyoFiscalsehapronunciadoenrelaciónconelimpuestodeindustriaycomercioy lasactividadesdegeneraciónydistribucióndeenergíaeléctrica.AcogiendolajurisprudenciadelaCorteConstitucionalydelConsejodeEstado,estaDirecciónhafijadosuposiciónenrelaciónconlaaplicabilidaddelaLey56de1981,laLey14de1983ylaLey383de1997,enelsentidoquecuandosetrate de entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, la basegravabledelimpuestodeindustriaycomerciocorrespondealacapacidadins-taladadelacentralgeneradora(Ley56de1981),reglaespecialquenocontempladeducciones,mientrasqueenelcasodecomercializacióndeenergíaeléctrica,labase gravable corresponde al promedio mensual facturado en el municipio en donde sepresteelservicioalusuariofinal(Ley383de1997).



Las recientes sentencias del Consejo han reiterado que la base gravable aplicable a las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica es lacapacidadinstaladadelacentralgeneradora(Ley56de1981);sinembargo,estas sentencias al abordar la realización de las demás actividades complemen-tarias,porlasgeneradorashanseñaladoqueseguiríangravadasconformelaLey56de1981,siempreycuandosetratedeentidadespropietariasdeobrasparalageneración eléctrica.

Sobre el particular, recientemente el Consejo de Estado señaló1:

“La Sala reitera que para el caso de entidades propietarias de obras para ge-neración de energía eléctrica, la norma que regula el impuesto de industria y comercio es el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, en los términos que acaban de analizarse2.(Subraya la Sala).

…

En conclusión, el literal a) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981 no grava la “propiedad”, sino la actividad industrial de generación de energía eléctrica, re-gulando de manera especial el tratamiento del impuesto de industria y comer-cio para los propietarios de obras de generación, a quienes se les aplica esta disposición.

Adicionalmente, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 expresamente señaló la forma como se gravan con el impuesto de industria y comercio, las actividades relacionadas con la energía eléctrica, disponiendo en lo pertinente:

“Artículo 51. —Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:“1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981.” (Destaca la Sala).

La norma transcrita tiene por objeto declarar el sentido de otra, el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, razón por la cual, al tenor del artículo 14 del Código Civil,

1 ConsejodeEstado,SecciónCuarta,ConsejeraPonente:LigiaLópezDíaz,fallodel11dediciembrede2008,Radicado:16832,Actor:TERMOEMCALIS.C.AE.S.P,Demandado:MunicipiodePalmira.

2 Sentenciasdel7denoviembrede2002,Exp.12537,M.P.LigiaLópezDíaz;ydel11deseptiembrede2006,Exp.14043,M.P.HéctorJ.RomeroDíaz.



debe entenderse incorporada a la ley cuyo sentido se aclara, por lo cual es aplicable al presente caso.

Esta norma ratifica la anterior argumentación, haciendo explícita la voluntad del legislador para que el impuesto de Industria y Comercio de las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, no se regule por la Ley 14 de 1983, sino por el artículo 7° de la Ley 56 de 1981. Se destaca que la Ley 383 de 1997 utiliza la expresión “continuará gravada”, es decir, mantiene el régimen legal vigente en ese momento, contenido en la Ley 56 de 1981, el cual rigió sin interrupciones, aún después de proferida la Ley 14 de 1983. (Su-brayado nuestro).

Cabe advertir que para la interpretación de las normas tributarias es irrelevante lo odioso o favorable de las mismas, no es dable inaplicar una norma argumen-tando que grava en mayor o menor medida un hecho determinado. No es válido señalar que no se puede aplicar la Ley 56 de 1981 porque genera un menor impuesto que el de la Ley 14 de 1983, pues los criterios de interpretación de los preceptos impositivos favorables o desfavorables para el contribuyente o para el fisco, no son aceptados en el derecho tributario moderno. Con mayor razón teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya se pronunció expresamente sobre la constitucionalidad y vigencia de dicha norma.

La Sala advierte que las entidades propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica son gravadas con el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial de generación de energía eléctrica de acuerdo con lo previsto en la Ley 56 de 1981, la cual contiene un tratamiento especial que no se aplica en forma concurrente con la Ley 14 de 1983, toda vez que ante la posible incompatibilidad entre una norma de contenido general y otra cuyo te-nor es especial, siempre prevalece esta última3. En consecuencia los Acuerdos municipales no pueden gravar esta actividad industrial con base en la Ley 14 de 1983. (Subrayado nuestro).

Es pertinente advertir que quienes realicen actividades de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias pagan el impuesto de Industria y Comercio de confor-midad con las disposiciones de la Ley 56 de 1981, siempre que sean las entidades propietarias de las obras para la generación de energía eléctri-ca, mientras que cuando no sean propietarias lo cancelan de acuerdo con lo previsto por la Ley 14 de 1983.

De conformidad con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, tratándose de actividades industriales, el impuesto de industria y comercio se paga en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, para el caso de la empresas generadoras de energía eléctrica, será en

3 Sentenciadel6dejuliode2006,Exp.14384,M.P.LigiaLópezDíaz.



la localidad o localidades donde esté la central generadora. (Subraya la Sala, resaltado nuestro).

En consecuencia, en el presente caso resultó correcta la determinación del im-puesto hecha por la parte demandante en su liquidación privada, con base en la Ley 56 de 1981, por lo que procede la nulidad de los actos acusados, sin que se requiera pronunciarse sobre los demás cargos de la demandada y también analizados por el Tribunal.”.

YaelConsejodeEstadohabíamanifestadoestaposiciónenel2006así4:

“La Sala considera pertinente aclarar su jurisprudencia advirtiendo que las en-tidades propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica son gravadas con el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial de genera-ción de energía eléctrica de acuerdo con lo previsto en la Ley 56 de 1981, la cual contiene un tratamiento especial que no se aplica en forma concurrente con la Ley 14 de 1983, toda vez que ante la posible incompatibilidad entre una norma de contenido general y otra cuyo tenor es especial, siempre prevalece esta última.

En consecuencia los Acuerdos municipales no pueden gravar esta actividad industrial con base en la Ley 14 de 1983.

Es pertinente advertir que quienes realicen actividades de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias, pagan el impuesto de industria y comercio de con-formidad con las disposiciones de la Ley 56 de 1981, siempre que sean realizadas por entidades propietarias de las obras para la generación de energía eléctrica, mientras que cuando no sean propietarias lo cancelan de acuerdo con lo previsto por la Ley 14 de 1983.

De conformidad con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, tratándose de ac-tividades industriales, el impuesto de industria y comercio se paga en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, para el caso de las empresas generadoras de energía eléctrica, será en la loca-lidad o localidades donde esté la central generadora.” (Resaltado nuestro)

Si bien estos fallos corresponden a casos particulares en los que el municipio donde se desarrolla la actividad industrial de generación de energía eléctrica pretende gra-varlosingresosdelaempresageneradora,losapartesresaltadosdelfallodejanverla posición del Consejo de Estado en relación con las actividades complementarias

4 SentenciadelConsejodeEstado,SaladeloContenciosoAdministrativo,SecciónCuarta,ConsejeraPonente:LigiaLópezDíaz,Bogotá,D.C.,6dejuliode2006.Radicación14384.Actor:EmpresadeEnergía de Bogotá S.A. E.S.P.



quelasempresasgeneradoraspuedanrealizarcomosonlatransmisión,distribucióno comercialización de energía eléctrica.

Segúnestos fallos, si talesactividades complementarias son realizadasporenti-dadespropietariasdelasobrasparalageneracióndeenergíaeléctrica,solamentetributaránenelmunicipiodelasedefabril,deacuerdoalacapacidadinstalada,esdecir,envirtuddelaLey56de1981,elimpuestodeindustriaycomercioparaestasentidadespropietariasdeobrasparageneracióndeenergíaeléctrica,estálimitadoa cinco pesos ($5.oo) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora(valoractualizablecadaaño),nosolamenteenrelaciónconlagenera-ción eléctrica sino con las demás actividades que realicen.

Noobstanteloanterior,teniendoencuentaqueelimpuestodeindustriaycomer-ciorecaesobrelarealizacióndeactividadesynoporlacondicióndepropietario,comoloseñalólaCorteConstitucionalyelmismoConsejodeEstadoenlosrefe-ridosfallos,yconsiderandoquelaLey383de1997dictóreglasespecialesaplica-blesalaprestacióndelosserviciospúblicosdomiciliariosyaalgunasactividadescomplementarias,consideramosquees laactividad industrialdegeneracióndeenergíaeléctrica laqueseencuentragravadaconforme laLey56de1981.Larealizaciónde lasdemásactividades relacionadasen la Ley383de1997debecumplir con el pago del impuesto de acuerdo a las normas especiales previstas en dichaley,sujetaalacondiciónprevistaenlamismaley,cualesquelosingresosobtenidos por la prestación de los servicios no pueden ser gravados más de una vez por la misma actividad.

Elactualmarconormativodel serviciodeenergíaeléctrica, Leyes142y143de1994ylasresolucionesexpedidasporlaComisióndeRegulacióndeEnergíayGas,contempladividir laprestacióndelservicioencuatroactividades independientes:Generación,Transmisión,DistribuciónyComercialización.

Sobreladefinicióndeestasactividades,tomaremoselsiguienteapartedelapáginawebdelMinisteriodeMinasyEnergía(www.minminmas.gov.co):

“Con la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994 se reestructuró el Sector Eléctrico Colombiano. Como parte de dicha reestructuración se establecieron límites a la integración vertical con la determinación de cuatro actividades: ge-neración, transmisión, distribución y comercialización, se creó el Mercado Ma-yorista de Electricidad y se reorganizó el esquema institucional del sector.

La generación corresponde a la actividad de producción de electricidad, ener-gía que puede ser transada en la Bolsa o mediante contratos bilaterales con otros generadores, comercializadores o directamente con grandes usuarios (aquellos con una demanda pico superior a los 100 KW ó 55 MWh/mes). Los generadores reciben un ingreso adicional proveniente del Cargo por Capaci-dad, cuyo pago depende del aporte que la potencia de cada generador realiza a la firmeza del sistema y de su disponibilidad real.



Las actividades de transmisión y distribución se refieren a las del transporte de la energía desde los centros de generación hasta el usuario final. La transmi-sión emplea activos energizados a 220 kV o más, que son remunerados según una metodología de costos índices, independientemente de su uso. Para el pago de la distribución existen peajes diferenciados por nivel de tensión.

Los comercializadores son aquellos que atienden a los usuarios y les prestan el servicio de facturación. Estos le (sic) pueden vender energía a los grandes usuarios a precios libres o a los restantes a precios regulados.”.

Laley383de1997dispuso:

Artículo 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.


1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedio obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impues-to se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

Parágrafo 1º. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la mis-ma actividad.

Parágrafo 2º. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la presta-ción de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se deter-mine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obteni-dos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo periodo.”.

Así las cosas, la actividad industrial de generaciónde energía eléctrica continúagravadadeacuerdoconloprevistoenelartículo7ºdelaLey56de1981,estoes,



segúnsucapacidadinstaladayafavordelmunicipioomunicipiosdondeseencuen-tre la planta generadora.

Para las actividadesde transmisióny conexióndeenergíaeléctrica, el impuestosecausaenelmunicipioendondeseencuentreubicadalasubestación,sobrelosingresos promedio obtenidos en dicho municipio,sinimportarquetalactividadseadesarrollada por generadora de energía. Dicho impuesto no estaría gravando los ingresosderivadosde laactividaddegeneración,sino loscorrespondientesa losserviciosdetransmisiónyconexión.

Siunaentidadgeneradorarealizaventasdeenergíacuyosdestinatariosnoseanusuariosfinales,noleseráaplicableelnumeraltercero,porcuantoesteserefiereala compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras.

Ahorabien,silaempresageneradoradeenergíaeléctricaesalavezlapresta-doradelserviciopúblicodomiciliariodeenergíaeléctrica,sepodríapresentarloque normalmente se ha considerado la doble tributación del industrial, si estedebe tributar en la sede fabril sobre la totalidad de los ingresos provenientes de la comercializacióndesuproducciónyademásenelmunicipiodondehace talcomercialización.

Bajolasnormasgeneralesdelimpuestodeindustriaycomercioestetemaseen-cuentraresueltoenabundantejurisprudencia,segúnlacualbastaqueelindustrialpague el impuesto sobre el total de los ingresos provenientes de la comercialización desuproducciónenlasedefabril,sinquedebapagarcomoactividadcomercialenlos otros municipios.

Sinembargo,consideramosqueestasreglasnoresultanaplicablesenelcasodelageneración eléctrica realizada por los propietarios de obras para la generación de energíaeléctrica,todavezqueparaestaactividadlabasegravableestáconstituidaporlacapacidaddegeneraciónexpresadaenkilovatiosynoporlosingresosprove-nientes de la comercialización de la producción.

Elartículo77delaLey49de1990,definelareglaespecialdeterritorialidaddelimpuestodeindustriaycomercioparalaactividadindustrialenlostérminosdelabasegravablegeneraldelaLey14de1983,estoes,sobrelosingresosbrutos.

Artículo 77. Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción.

LaactividaddegeneracióneléctricatienenormasespecialesenlaLey56de1981,tantoparasucuantificación,basegravableytarifa,comoparalaterritorialidad;estaúltimadefinidasegúndecretodelGobiernoNacionalquefija“la proporción en que



dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde serealicenlasobras.”

LaLey383de1997señalónormasespecialesdelimpuestodeindustriaycomer-cioaplicablesa laprestaciónde losserviciospúblicosdomiciliariosyaalgunasdesusactividadescomplementarias,entreellasalaactividaddegeneracióndeenergía eléctrica.

Conformeelparágrafo1ºdelartículo51delaLey383de1997transcrito,losin-gresosobtenidosporlaprestacióndelosserviciospúblicos,allímencionados,nopuedensergravadosmásdeunavezporlamismaactividad.Peroenestecaso,lageneracióneléctricapagasegúnloskilovatiosdecapacidad,mientrasquelapres-tacióndelserviciopúblicodomiciliariodeenergíaeléctrica,actividaddiferentealageneración,tienebasegravableexpresamenteseñaladaporelmencionadoartículo51:“en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el munici-pio endondesepresteelservicioalusuariofinalsobreelvalorpromediomensualfacturado.”

Enconclusión,conlasnormasespecialesqueparaestesectortrajolaLey383de1997,lasempresasgeneradoraspropietariasdeobrasparalageneracióneléctricacontinúangravadas,porsuactividadindustrial,conformelaLey56de1981yenrelación con las demás actividades que lleguen a desarrollar deberán cumplir con el pago del impuesto de acuerdo a la norma aplicable a la respectiva actividad.




Consultante: GLORIA MERCEDES ESPARZA Cali,ValledelCauca

Tema:Impuestodeindustriaycomercio

Subtema: Periodo gravable

Recibimosde laDirecciónde Impuestos yAduanasNacionalesDIAN la comuni-caciónradicadaconformeelasunto,enlacualseanexaunaconsultarelativaalacausaciónyelperiodogravabledelimpuestodeindustriaycomercio,motivadaenel cambio de periodo de bimestral a anual que hiciera el municipio de Palmira me-diante el Acuerdo 017 de diciembre de 2008.

Es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección GeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadministrativosparticularesdedichasentidades,nilasolucióndi-rectadeproblemasespecíficos,comotampocolasolucióndeconsultasaparticula-res.Enconsecuencia,daremosrespuestaenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,porloquelarespuestaesgeneralynotienecarácterobligatorio ni vinculante.

Acordeconloestablecidoenlasnormasquerigenelimpuestodeindustriaycomer-cio,elperiodogravabledelimpuestodeindustriaycomercioesanual.Estaconclu-siónsedesprendedelanálisisdelasnormasdeesteimpuestoylajurisprudenciasobreelmismoasunto.Veamos:

Deconformidadconelartículo196delDecretoley1333de1986,“El impuesto de industriaycomercioseliquidarásobreelpromediomensualdeingresos brutos del año inmediatamente anterior…”. Asuvezelartículo7delDecreto3070de1983,reglamentariodelaLey14de1983,establececomounaobligacióndeloscontri-buyentesdeesteimpuestolade“Presentar anualmente,dentrodelosplazosquedeterminen las respectivasentidades territoriales,unadeclaraciónde industriaycomercio junto con la liquidación privada del gravamen.”

Encuantoalajurisprudenciatenemos:

1. ConsejodeEstado,SecciónCuarta,Sentenciadel3dediciembrede2001.Rad.12539.ConsejeraPonente:LigiaLópezDíaz.

“(...) Acerca de la determinación de la base gravable reitera la Sala el criterio expuesto en anteriores oportunidades, según el cual se ha dicho que en el impuesto de Industria y Comercio se distinguen los conceptos de “año gravable” y “vigencia fiscal”, entendiéndose por el



primero el período en el cual se causa el hecho generador del grava-men, y por el segundo el año siguiente al de su causación. Es decir, en el que se genera la obligación del pago. Ahora bien, como la base gravable del impuesto según el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año in-mediatamente anterior, se entiende que es en relación con la vigencia fiscal en la cual surge la obligación del pago. (...)”.

2. ConsejodeEstado,SecciónCuarta,Sentenciadel29deoctubrede1999.Rad.9457,ConsejeroPonente:DelioGómezLeyva.

“(…)Sobre el particular, la Sala observa que la base gravable en el im-puesto de industria y comercio de conformidad con el artículo de la Ley 14 de 1983 y artículo 12 del Acuerdo 61 de 1989, está conformada por “…el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior” no del mismo año por el cual se va a tributar como lo pretende la actora; por tanto, si la liquidación de impuestos co-rresponde a las vigencias fiscales de 1993, y 1994, naturalmente que, la base gravable de estos corresponde al promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante los años de 1992 y 1993.

Cabe aclarar, que en el impuesto de industria y comercio, se distin-guen los conceptos de “año gravable” que es aquel que sirve de base para la cuantificación del impuesto según los ingresos en él percibi-dos; y otra es, la “vigencia fiscal” que es el período por el cual está tributando la actividad.(…)”.

Asílascosas,podemosconcluirqueelimpuestodeindustriaycomerciosedeclaraypagaanualmente,dentrode losplazosestablecidosenelaño inmediatamentesiguientealdesucausación,esdecir,elperiodoenelcualsedieronloshechosge-neradoresdelimpuesto.Amododeejemplo,elperiodogravable2008(actividadesgeneradorasdeltributoejercidasenelañocalendario2008ylosingresosrespec-tivos),sedeclaraypagaduranteelaño2009enlosplazosquehayaestablecidolaentidad territorial.




Consultante: OLGA LUCÍA ALEMÁN AMÉZQUITA Secretaria de Hacienda

Alcaldía Municipal de Funza

Tema:impuestodeindustriaycomercio

Subtema:Efectosymedidasanteladeclaratoriadenuli-dad del período bimestral

Enatenciónasuconsultaradicadavíafax,daremosrespuestaenlostérminosdelartículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta notienecarácterobligatorionivinculante,ynocomprometenlaresponsabilidaddelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

HaceustedmenciónaunfalloproferidoporelTribunalAdministrativodeCundina-marcadel13defebrerode2008enelquesedeclaranulalaexpresión“elcualesbimestral”delanormatividaddelmunicipiodeFunza,ypregunta:

1. “¿Aldeclararsenuloelacuerdoqueestablecíalabimensualidad,esnecesa-rioproyectarotroacuerdo,dondeseestablezcanlasfechasdevencimientoanualesparaestosperíodosy/osiguenvigenteslasfechasestablecidasparalabimensualidadparaefectosdefiscalización?

Sea lo primero aclarar que los efectos del fallo en el caso particular del municipio de Funzadependerándelcontenidodelaprovidenciaylosalcancesallíseñaladosenrelación con las normas demandadas. No tenemos conocimiento ni nos corresponde hacer el análisis particular de la normatividad aplicable en el municipio como para determinar el efecto de la nulidad de las normas anuladas.

En cuanto a la norma mediante la cual se establecen las fechas para el cumplimien-tode losdeberes formales y sustancialesdel impuestode industria y comercio,consideramos que al ser declarada nula la disposición que establecía un período gravablebimestral,estaríamosenpresenciadeunadelascausalesdepérdidadefuerza ejecutoria de las normas que señalan los plazos bimestrales en tanto desapa-rezcanlosfundamentosdederechoquelassoportaban.Enestamedida,noexistiríanormadeexigibilidaddelaobligacióndepresentarladeclaraciónyefectuarelpagodelimpuestoenmenciónenrelaciónconlosañoscuyocalendariotributarioestabasoportado en la norma anulada.

Porlotanto,seríanecesarialaexpedicióndeunacuerdodelConcejoenelqueseestablezcanlosplazosparapresentarypagarlasdeclaracionesobienquesefaculteal alcalde para el señalamiento del calendario tributario acorde con la periodicidad anualdelimpuestodeindustriaycomercio.



2. “Alnotenerelmunicipioestablecidotodavía,alafecha,unnuevoacuerdodondesefijenlosplazosenformaanualparalosperíodosbimensuales,quéprocesosdefiscalizaciónsepodríanrealizarenlasliquidacionesdeRevisión,Correcciónaritmética,Aforoyrégimensancionatorio?¿Odebidoaloanteriorno se podría iniciar ni dar trámite a ningún procedimiento?

Bajoelsupuestodequelapreguntaserefierealaposibilidaddeiniciar procesos defiscalizaciónconsideramosqueenlamedidaenquelanormadeclaradanulaseaelfundamentodelosactosadministrativosdedeterminaciónaproferir,losmismosestaríanviciadosdenulidad.Enelimpuestodeindustriaycomercioladetermina-cióndeinexactitudesyvaloresdeimpuestosindeclararypagarentreotros,estádirectamente relacionado con el período gravable objeto de la investigación como uno de criterios que demarcan la actuación de la administración. Uno de los conte-nidosdelaobligacióntributariaeseldelaexigibilidadqueestádadaporlaregladecausación(períodogravableanual)yporelseñalamientodeunafecharespectodela que se predica el cumplimiento o no de tal obligación por parte del sujeto pasivo.

3. “¿Loscontribuyentesque,porpropiainiciativa,fueranadeclarar,cancelarycorregirsusdeclaraciones,conelantiguorégimenlopodríanhacerytendríanplenavalidez: lasdeclaraciones, lospagosy la liquidaciónde sancioneseintereses?

Se reitera que el cumplimiento de obligaciones tributarias tiene su origen en las normas expedidasporlaautoridadcompetente,loqueindicaqueelcontribuyentenoactúaporla“propiainiciativa”comosemencionaenlaconsulta,sinoalamparodelospreceptosnormativosproferidosenejerciciodeautoridad.Sidichasnormassonanuladas,esne-cesarioqueseanexpedidasnuevamentedentrodelmarcolegalparaquelaobligacióntributariaseaexigibleparaloscontribuyentes.Sinoexistefechadeexigibilidadporlomenosenrelaciónconlaobligaciónformaldepresentarunadeclaracióndeimpuesto,y sinembargo seponeadisposicióndel contribuyenteunos formularios,dadoquelosmismossonunamanifestacióndeautoridaddelaadministración,eventualmentetendríavalidezladeclaraciónypagodelcontribuyente,perolasmismasnopuedenserobjetoderevisiónoficialytampocopodríapredicarselaomisióndelcumplimientodelosdeberesdelcontribuyentecuandoladejedepresentar.

Silosefectosdelfalloimplicanqueyanoseencuentravigenteelperíodobimestraldel impuesto de industria y comercio en elmunicipio, la administración deberíarecoger losformatosdedeclaraciónbimestralydar instruccionesalasentidadesrecaudadoras para que no reciban más tales declaraciones.

4. “¿Al establecer nuevas fechas por acuerdo municipal en forma anual para losperíodosbimensuales,cómoseaplicaríaelrégimensancionatorioylosinteresesmoratoriosparaloscontribuyentesremisosuomisos;teniendoencuentaque losplazos fueronbimensualesyqueenelacuerdomunicipalseestableceríannuevasfechasparaperíodosdondeyasehacausado laobligación?”



Efectivamente laobligacióndel impuestode industriaycomercioyasecausóenrelaciónconlosaños2008yanteriores.Conladeclaratoriadenulidaddelperíodobimestral creeríamos que es aplicable la norma de período anual contenida en la Ley14de1983yenelDecreto3070de1983,peroharíafaltaunanormadeexigi-bilidadparaelcumplimientodelosdeberesformalesysustancialesquesetraducenfinalmenteenlaliquidaciónypagodel impuesto.Comoelrégimensancionatorioylacausacióndeinteresesdemoraestáíntimamenteligadoalincumplimientodeunosyotrosdeberesyacitados,dichoincumplimientosepredicaráenrelaciónconlasnuevasfechasynorespectodelasquehanperdidofuerzaejecutoria.Por lotanto,solohabrá lugara la imposicióndesancionese interesesdemoraanteelincumplimiento de los nuevos plazos.

5. “¿Los procesos iniciados con anterioridad al fallo de nulidad, donde la Li-quidaciónOficialdeRevisión,LiquidacióndeAforoseencuentrenenfirme,estosseríannulos?¿Yenestecasocómosecorregiríanlasinvestigacionesde revisión?

A este respecto es necesario citar un aparte jurisprudencial que nos ilustra sobre el efecto de las sentencias que declaran la nulidad de normas generales como es el casoquenosocupa,veamos:

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejero Ponente(E):HéctorJ.RomeroDíaz.Bogotá,D.C.,veinticinco(25)deseptiembrededosmilocho(2008)Radicación:25000-23-27-000-2004-00819-01-16155.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sección de que los fallos de nu-lidad producen efectos “ex tunc”, es decir, desde el momento en que profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al es-tado en que se encontraban, antes de su expedición. De igual manera, ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren conso-lidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.1

Enconsecuencia,sisetratadeLiquidacionesoficialesenfirme,estaríamosenpre-sencia de situaciones jurídicas consolidadas que no se verían afectadas por el fallo delTribunalyconservansufuerzaejecutoria.

6. “¿Losprocesosiniciadosconanterioridadalfallo, loscualessehayanotifi-cadorequerimientoespecialoemplazamientoparadeclarar,sesiguencon

1 Sentenciade5demayode2003,ConsejeraPonenteDoctoraMaríaInésOrtizBarbosa.Expediente12248yde22deseptiembrede2004.ConsejeroPonenteDoctorJuanÁngelPalacioHincapié.Ex-pediente 13645.



lasLiquidacionesdeRevisiónydeAforoy/ohayquereiniciardenuevolosprocesos,teniendoelnuevoacuerdodefechasdeplazosconperíodoanual?

Losactosalosqueustedserefieresondetrámiteynodefinitivosporloquecree-ríamos que no estaríamos en presencia de situaciones jurídicas consolidadas. Como yaseanotó,notenemosconocimientodelfundamentojurídicoqueacompañanlosactosadministrativosexpedidosnidelefectoparticularqueenellostengaelfallodelTribunal.Sinembargo,comoseexpresóanteriormente,lasactuacionesadmi-nistrativasdependerándelsoportefácticoynormativoquetenganysirespectodeuno de ellos ha desaparecido el fundamento de hecho o de derecho que lo ampa-raba,seocasionalapérdidadefuerzadeejecutoriadelacto.Estasituacióndeberáanalizarse jurídicamente en cada caso particular.

7 “¿Cómoserealizaríanlosprocedimientosdefiscalizaciónparaloscontribuyen-tesquehayanpresentadosudeclaraciónbimensualporunosperíodosyesténenmoraporotrosperíodos?¿Sepodríainiciar,conunformulariodiseñadoenformaanualparaesasvigencias,liquidandolassancioneseinteresesporlosperíodos no cancelados?

Recuerdequesihoynoexistenormadeexigibilidad,nosepuedepredicarelincum-plimientoyporlotantoelcontribuyentenoestaríaenmora.Soloenvirtuddeunanormavigentepuedehacerseexigibleundebertributarioyapartirdeesanormaesposiblerealizarprocesosdedeterminaciónoficialporomisiónoinexactitud.Siexistendeclaracionesbimestralespresentadasconpago,losdinerossetendránencuentacomoabonoalaobligacióngeneradaalaluzdelanuevanorma,peronopodríanrequerirsecomoomisosaloscontribuyentesquealaluzdelanormadecla-rada nula dejaron de presentar determinadas declaraciones bimestrales.

Enrelaciónconlaaplicacióndepagosalosimpuestos,esaplicableladisposicióncontenidaenelartículo803delEstatutoTributarioNacionalqueseñala:

ARTÍCULO 803. FECHA EN QUE SE ENTIENDE PAGADO EL IM-PUESTO. Se tendrá como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquella en que los valores imputables hayan in-gresado a las oficinas de Impuestos Nacionales o a los Bancos auto-rizados, aun en los casos en que se hayan recibido inicialmente como simples depósitos, buenas cuentas, retenciones en la fuente, o que resulten como saldos a su favor por cualquier concepto.

Laspreguntas8y9seresuelvendeacuerdoconloscriteriosexpuestosenlasde-más respuestas.




Consultante: MAURICIO ANDRÉS CASTAÑO ARANGOProfesional Universitario

Secretaría de Hacienda – Sección RentasTuluá,Valle


Subtema: Retención en la fuente a empresas de servicios públicos domiciliarios

Enatenciónalascomunicacionesdelasunto,daremosrespuestaenelámbitodenuestracompetenciayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAd-ministrativo,esdecirnotienecarácterobligatorionivinculante,ynocomprometelaresponsabilidaddelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

ComentaustedqueenelmunicipiodeTuluáestáimplementadalaretenciónenlafuenteatítulodeimpuestodeindustriaycomercio,peroquenoexistelafiguradeautorretenedores.Además,señalaquesepresentadificultadparahacerleretenciónalasempresasdeserviciospúblicosdomiciliariosporloquepreguntasihaylugaraelloycuálseríaelprocedimiento.

Parainiciar,esnecesarioprecisarquedeconformidadconelDecreto4712de2008laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaa lasentidades territorialesy a sus entes descentralizados enmateria fiscal, financiera y tributaria, la cualno comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entida-des, ni la solución directa de problemas específicos, como tampoco la solucióndeconsultasaparticulares.Adicionalmente, tratándosedeasuntos relativosa laaplicacióndenormaspropiasdeunaentidadterritorial,departamentoomunicipio,consideramos que las inquietudes deberán ser atendidas por la misma entidad te-rritorial,porcuantonoesdelresortedeestaDirecciónpronunciarnossobredichos actos administrativos.

Noobstante, con el findebrindar elementos para su análisis resulta pertinenteanalizar los aspectos generales de la retención en la fuente.

Laretenciónnoesunimpuesto,sinounmecanismoderecaudoanticipadodeuntributoqueconsisteenrestarlealvalordelpagooabonoencuenta,elporcentajeestablecido en el ordenamiento. En ese orden de ideas, habrá lugar a practicarretencionescuandolaentidadterritorialloadoptayreglamentayenloscasosenque los pagos se originen en operaciones constitutivas de hechos generadores de la obligación tributaria por parte de un sujeto pasivo.



Así,silaleyestableceelsistemaderetencionesentributos,comoporejemplo,lacontribucióndeobrapúblicayelimpuestodeindustriaycomercio,habrálugarapracticarretencióncuando:

1. Los pagos se realicen por parte de un agente retenedor establecido en las normas.

2. Elbeneficiariodelpagoseasujetopasivodeltributo.

3. La operación se encuentre sujeta a retención en la fuente.

4. El pago corresponda a una operación gravada o constitutiva de hecho genera-dordelimpuesto.Deestaforma,sielbeneficiariodelpagoespersonanatural,jurídica o sociedad de hecho originado en la venta o suministro de un bien o servicio,podemosdeducirquesedanlospresupuestosnormativosparagra-varselaoperaciónconelimpuestodeindustriaycomercioy,entonces,habrálugar a practicar la retención aplicando la tarifa correspondiente establecida en elEstatutoTributariodelaentidadterritorial.

Deestaformaytratándosedelimpuestodeindustriaycomercio,deberecordar-sequesonsujetospasivos,deconformidadconelDecretoley1333de1986,laspersonasnaturales,jurídicasosociedadesdehechoquerealicenenlajurisdicciónmunicipal las actividades generadoras del tributo.

Encuantoempresasdeserviciospúblicosdomiciliarios,laLey142de1994dis-puso que “losdepartamentosylosmunicipiospodrángravaralasempresasdeserviciospúblicoscontasas,contribucionesoimpuestosqueseanaplicablesalosdemáscontribuyentesquecumplanfuncionesindustrialesocomerciales”yparatalefecto,elartículo51delaLey383de1997establecióalgunasreglas.Enesteordendeideas,elimpuestodeindustriaycomercioenlaprestacióndeserviciospúblicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuariofinalsobreelvalorpromediomensualfacturado,enlostérminosdelaley383 de 1997.

Ahorabien,enmateriaderetenciónenlafuenteyportratarsedeunsistemaan-ticipadoderecaudoqueennadamodificaoaltera loselementossustantivosdeltributo,sureglamentaciónestáacargodelgobiernomunicipalquiendeberádefinirclaramentecomomínimolossiguientesaspectos:

1. quiénes son agentes retenedores

2. operaciones sujetas a retención en la fuente

3. operaciones no sujetas a retención en la fuente

4. causación de las retenciones



5. tarifa de retención

6. formulariosyplazosparadeclararypagar.

Entendiendoquesetratadeunsistemaparadinamizarelrecaudodelimpuesto,debe-mosentenderqueenladefinicióndelosaspectosrelacionadosanteriormentedebenprimarcriteriosdeeficienciayrazonabilidad.Entonces,sibienpodríansersujetasderetenciónenlafuentetodaslasoperacionesenlascualesseverifiquenhechosgene-radoresdeltributo,elgobiernomunicipaldeberáevaluaraspectostalescomobasesgravablesespeciales,esquemasderecaudo,empresaosectorquesuministraelbienoservicio,montosdelasoperaciones,etc.Porloanterior,consideramosquelospagosalasempresasdeserviciospúblicosdomiciliariosporsureglamentaciónespecialylaformade facturación y recaudo,podríandefinirse comoun conceptoNOsujetoderetenciónenlafuenteatítulodelimpuestodeindustriaycomercio;igualtratamientopodríantenerlosdistribuidoresdecombustibleenvirtuddesubasegravableespecial,pues el valor pagado no es en su totalidad base gravable del impuesto en cuestión.

Loanteriornoimplicaquedejendesercontribuyentesdelimpuestodeindustriaycomercioenelmunicipio.Esnecesariotenerencuentaqueelhechodedefinirocatalogarunaoperaciónopersonacomosujetaoexcluidadelaretenciónenlafuente,nolemodificasucalidaddesujetopasivo.Lossujetospasivosdeberáncum-plircontodaslasobligacionesexigidasenlaleyysusreglamentos,entreestaspre-sentarladeclaracióndelcorrespondienteperiodogravableenlacualpodrá,siasílofuere,descontarlosvaloresquelehayaretenidoatítulodelimpuestorespectivounagenteretenedoro,alcontrario,liquidarypagarlatotalidaddelimpuestoacargo.

Lafiguradeautorretenciónconsisteenqueelmismocontribuyentequerecibeelpagopracticalaretenciónsobresumismafacturación,enrazónaladificultadquerepresentaaplicarlaretenciónbajolasreglasgeneralesoporcondicionespropiasyparticularesdelsector.Esimportantetenerencuenta,quecuandosetratededefi-nir agentes retenedores o autorretenedores se tenga en cuenta que son empresas congrandesresponsabilidadesfrentealrecaudoytrasladodelosdinerosretenidos,porloquedeberápreferirselasentidadespúblicas,losgrandescontribuyentesca-talogadosporlaDIAN,lasentidadescuyasactividadesesténvigiladasporelEstadoylaspersonasjurídicasconespecialescondicioneseconómicas.

Porúltimo,amaneradeejemplo,elDistritoCapitaldeBogotá,ensudecretore-glamentariodelsistemaderetencionesNo.271de2002,señalaexpresamentequelos pagos a empresas de servicios públicos domiciliarios no son objeto de retención. En relacióncon la retenciónen la fuentede impuestosnacionales,encontramosque mediante el Decreto 2885 de 2001 se establece que los pagos por servicios prestadosausuariosdelossectoresindustrial,comercialyoficial,estánsometidosalatarifadeldosymedioporciento(2.5%),sobreelvalordelrespectivopagooabonoencuenta,lacualdeberáserpracticadaatravésdelmecanismodelaauto-rretención;otrospagosporserviciosprestadosaotrossectoresytercerosNOsonsujetos de retención.




Consultante: MELBA MERCADO CERVANTES Secretaria de Hacienda de Arjona

Alcaldía Municipal de Arjona Arjona,Bolívar

Tema: Impuesto de transporte de hidrocarburos

Subtema: Embargo de este tipo de recursos

Enatenciónalaconsultaradicadabajoelnúmeroqueapareceenelasunto,da-remos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Adminis-trativo,esdecir,quelarespuestanotienecarácterobligatorionivinculante,ynocomprometenlaresponsabilidaddelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

Consulta:

“1. La naturaleza jurídica de los recursos que por concepto de pago de impuestos de transporte de gas, recibe el municipio de Arjona de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P.

2. Si las rentas o recursos a que me he referido son inembarga-bles.

(…)”.

Enrelaciónconsuprimerapregunta,citaremosunapartedeloficioNo.031112de2004,emitidoporestaSubdirección,enrelaciónconlanaturalezadelimpuestodetransportedehidrocarburosenlossiguientestérminos:

“De otra parte, en lo atinente a lo que usted llama “impuesto de transporte de oleoducto”, y que nosotros entendemos como el Impuesto de Transporte por

OTROS IMPUESTOS MUNICIPALES



Oleoductos y Gasoductos, el cual es un impuesto nacional que fue cedido a las entidades territoriales por el parágrafo del artículo 26 de la Ley 141 de 1994; su destinación fue establecida por el artículo 19 del Decreto 1747 de 1995, fijando que sería exclusivamente para inversión, en los términos del artículo 15 de la Ley 141 de 1994. Por lo tanto, en virtud del citado acto administrativo, se trata en suma de un ingreso corriente de destinación específica.”

Enrelaciónconsusegundapregunta,remitiremosfotocopiadeloficioNo.2-2008-012393 emitido por este Despacho en el que se pone de presente nuestra posición respectodelprincipiodeinembargabilidadylosrecursosdelasentidadesterritoria-les.Delanálisishechosedesprendequedemaneraexpresasolotienenelcarácterde inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación yen lasentidadesterritorialesaquellasqueserecibenporconceptodelSistemaGeneraldeParticipacionespordisposicióndelaLey715quecorrespondíanantesalaparticipaciónenlosingresoscorrientesdelanación.Ahorabien,enrelaciónconelalcancedelasnormascontenidasenlosartículos78y91delaLey715,esnece-saria la lectura de la Sentencia C-566 de 2003 emitida por la Corte Constitucional.

Asímismo,esprecisomencionarquedemaneraexpresaenelartículo21delDe-creto 028 de 2008 señala que “los recursos del Sistema General de Participaciones soninembargables”elcualfuedeclaradoexequibleporlaCorteConstitucionalme-diante sentencia C-1154 de 2008 “en el entendido de que el pago de las obligacio-neslaboralesreconocidasmediantesentenciadebeefectuarseenelplazomáximodedieciocho(18)meses,contadosapartirdelaejecutoriadelamisma,ydequesi los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de la respectivaentidadterritorialnosonsuficientesparaelpagodelascitadasobliga-ciones,deberáacudirsealosrecursosdedestinaciónespecífica.”

Porlotanto,solosoninembargableslosrecursosdelasentidadesterritorialesquepordisposiciónlegaltienentalcalidadenloslímitesybajolasprecisasconsideracio-nes que ha señalado la Corte Constitucional mediante las sentencias antes citadas.




Consultante: AYDA GUERRERO TERÁNAsesora Jurídica

ALCALDÍA MUNICIPAL DE IPIALESIpiales,Nariño

Tema: Contribución sobre contratos de obra pública

Subtema: Construcción de vivienda de interés social. Base gravable

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasuntoexponeusted la situación que se presenta en esa municipalidad con ocasión de un contrato de construcción de vivienda de interés social construido con recursos aportados por elBancoAgrarioyconrecursosdelmunicipio,enrelaciónconelcualyfrentealacontribuciónsobrecontratosdeobrapúblicaconsulta:“La inquietud del municipio deIpiales, radicaconcretamenteendeterminarenprimer lugarsi sedebeonorealizarelDESCUENTOPORLACONTRIBUCIÓNESPECIALFONDODESEGURIDADPORVALORDEL5%,sieselcasoeldescuentosehacesobreelvalordelContra-to o sólo sobre el aporte delMunicipio. Además, se hace necesario, determinarlanaturalezadelosRecursosaportadosporBANAGRARIOysialserrecursosdeSUBSIDIOSDEVIVIENDADEINTERÉSSOCIALVISR,sonsujetosdepagode lacontribuciónespecialono,pues lanormanoprevéexencionesniexclusionesalrespectodecontratosdeobrapública.”

Enprimertérmino,convieneponerdepresenteque lasrespuestasofrecidasporestaDirecciónseefectúanen lostérminosycon losalcancesdelartículo25delC.C.A,demaneraquenosonobligatoriosnivinculantes,ynocomprometenlares-ponsabilidad de este Ministerio.

LacontribuciónencuentrasusorígenesenlaLey418de1997,modificadayprorro-gadaporlasLeyes548de1999,782de2002,ymásrecientementeporlaLey1106de2006,lacualensuartículo6ºestableceque:“Todaslaspersonasnaturalesojurídicasquesuscribancontratosdeobrapública,conentidadesdederechopúblicoocelebrencontratosdeadiciónalvalordelosexistentesdeberánpagarafavordelaNación,DepartamentooMunicipio,segúnelnivelalcualpertenezcalaentidadpúblicacontratanteunacontribuciónequivalentealcincoporciento(5%)delvalortotal del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Detalforma,seevidenciaqueelhechogeneradordelacitadacontribución,paraelcasoconcreto,eslasuscripcióndecontratosdeobrapúblicaconentidadesdedere-chopúblico;encuantoalatarifa,estacorrespondeal5%queseráaplicadasobrelabasegravable,tambiéndefinidaenlanormacomoelvalortotaldelcontrato.Nóteseademás que la norma no efectúa ninguna distinción en relación con el origen de los recursosniconlanaturalezadelosbienesobjetodelcontratodeobrapública,sino



que basta que sean ejecutados mediante un contrato de obra pública suscrito con una entidad de derecho público.

En relación con los contratos para la construcción de viviendas de interés social suscritos por entidades de derecho público frente a la contribución sobre contratos deobrapública,sepronuncióestaDirecciónmedianteOficio036739-08del19dediciembrede2008,enelcualseconcluyó:

“Así pues, analizando el hecho generador de dicha contribución, se evidencia que se constituye por la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público; así, toda vez que este tipo de entidades, en materia con-tractual, se rigen por la Ley 80 de 1993, es necesario remitirnos a esta norma con la única intención de delimitar el ámbito de aplicación del señalado hecho generador. En consecuencia, de conformidad con el artículo 1º dicha ley, este tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales referidas en el artículo 2° ibídem, con la finalidad de buscar “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administra-dos…”. De otra parte, la norma en comento al desarrollar las reglas y principios a los cuales deben someterse las entidades, da la definición contratos estatales en su artículo 32, al siguiente tenor:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entida-des a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la volun-tad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1º. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cual-quiera que sea la modalidad de ejecución y pago (...).”

De conformidad con lo anterior, basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra, para que sea conside-rado como público, y de contera la obra resultante será igualmente pública. Lo anterior, para significar que lo que califica al contrato de que trata la Ley 1106 de 2006, como de obra pública, no es la naturaleza del bien que devendrá de él (de uso público, fiscal, privado), sino la naturaleza de la entidad contratante, pues sea que el bien se destine al uso público o beneficie a un sector en particular en últimas el destino uno solo “el cumplimiento de los fines estatales”.

Así las cosas, en criterio de esta Dirección, todos los contratos de obra sus-critos con entidades de derecho público, indistintamente de la naturaleza del



bien sobre el cual se realicen, o del bien resultante del contrato están gravados con la Contribución del 5% de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.”

Deestaforma,independientementedelafuentedelrecurso,asícomodelosbienesresultantes,siemprequesetratedeuncontratodeobrapúblicasuscritoconunaentidaddederechopúblico,secausarálacontribuciónsobrecontratosdeobrapú-blicadequetratalaLey418de1997,ydemásnormasquelamodificanyadicionan,conunatarifadel5%aplicadasobreel valor total del contrato.




Consultante: ALFONSO CARRERO LÓPEZGerente

GESTORA URBANA DE IBAGUÉIbagué,Tolima

Tema:Ley1106de2006-Contribuciónsobrecontratosdeobra pública

Subtema:SujetoActivo.EmpresasIndustrialesyComer-ciales del Estado

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasunto,efec-túa usted una serie de interrogantes en relación con la contribución sobre contratos deobrapúblicafrenteaunaempresaindustrialycomercialdelEstado,loscualesserán atendidos en el mismo orden de consulta no sin antes precisar que nuestros pronunciamientosseemitenenlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demaneraquenosonobligatoriosnivinculan-tes,ynocomprometenlaresponsabilidaddeesteMinisterio.

“1. ¿Pueden ser calificados como contratos de obra pública, los contratos de obra que ejecuta la empresa teniendo en cuenta su objeto social, en consideración a las prerrogativas propias de la Ley 489 de 1998 Art. 93, en razón a la celebración de sus contratos, cuando estos son en razón de su actividad propia, industrial, comercial o de gestión económica?

Paradarrespuestaasuinterrogante,hacemosnuestroelpronunciamientoemitidoporlaCorteConstitucionalmedianteSentenciaC-1153de2008,conponenciadelDr.MarcoGerardoMonroyCabradeclarandolaconstitucionalidaddelartículo6ºdelaLey1106de2006,enlacualdefinióelcontextodentrodelcualdebeentenderseel contrato de obra pública a que hace referencia el citado artículo para efectos de suaplicación,dijoesaaltacorporación:

“[…] 4.5. A juicio de la Corporación, en esta oportunidad se está en presencia de este último supuesto normativo. En efecto, la norma acu-sada señala expresamente que el hecho gravado con la contribución conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya existentes. Ahora bien, ciertamente la disposición no precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pú-blica, de donde la demanda echa mano para afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo. La Corte admite que existe cierto grado de impresión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en una



falta de claridad y certeza insuperable. Lo anterior, puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado –la noción de obra pú-blica– no aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a partir de ella, según pasa a verse:

El estatuto general de contratación administrativa –Ley 80 de 1993– tiene el siguiente objeto, definido en su primer artículo:

“ARTÍCULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto dispo-ner las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. (Negrillas y subrayas fuera del original)

El mismo estatuto general de contratación en su artículo 32 hace refe-rencia al contrato estatal de obra. Dicha norma reza así:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

“1°. Contrato de obra

“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

“…”

(Negrillas y subrayas fuera del original)

Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que “(s)on contra-tos de obra los que celebren las entidades estatales…”. Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.

De otro lado, la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las personas que suscriban contratos de obra pública con “entidades de derecho público”, o celebren adiciones a los mismos. En efecto, el inciso primero del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, dice así:



“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Na-ción, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respec-tiva adición.” (Negrillas y subrayas fuera del original).

Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el solo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “en-tidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la cali-dad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria. […]” (Ne-grillas con subrayas originales, solo negrillas ajenas al texto original).

Delapartadojurisprudencialtranscrito,esdablecolegirqueloquedefineauncon-tratocomodeobrapública,paraefectosdelacontribuciónsobrecontratosdeobrapúblicadequetrataelartículo6ºdelaLey1106de2006,eslacalidaddepúblicadelaentidadqueactúacomocontratante,ynoelobjetodelcontratonielrégimende contratación al cual se sujeta el contratista. Al decir de la Corte “…el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.1

1 EnigualsentidosepronuncióestaDirecciónmedianteOficio036739-08enelcualseexpresó:“[…]Deconformidadconloanterior,bastaqueelcontratohayasidocelebradoporlasentidadesseñala-dasenelartículo2ºdelaLey80de1993,quecorrespondaaunactojurídicogeneradordeobliga-cionesprevistoenelderechoprivadooendisposicionesespeciales,paraelcaso,contratosdeobra,paraqueseaconsideradocomopúblico,ydeconteralaobraresultanteseráigualmentepública.Loanterior,parasignificarqueloquecalificaalcontratodequetratalaLey1106de2006,comodeobrapública,noeslanaturalezadelbienquedevendrádeél(deusopúblico,fiscal,privado),sino



Enelcasoconcretodesuconsulta,yconformeasuescrito,resultaclaroquelaentidad contratante es una alcaldía municipal es decir una entidad de naturaleza pública2,quienparaefectosdeltributoactúaencalidaddesujetoactivo,estandoporelloenlaobligaciónderecaudarelcincoporciento(5%)delvalortotaldelco-rrespondientecontrato.Delotrolado,quienactúacomocontratistaesunaEmpresaIndustrialyComercialdelEstado,quientambiénesdenaturalezapública3,frentealoquedebeinicialmenteprecisarseque,encuantoalasujeciónpasiva,elartículo6ºdelaLey1106de2006,serefieredemaneragenéricaa“personasnaturalesojurídicas”,sindistinguirsobrelacalidaddepúblicasoprivadasdeestasúltimas,razónenlacualnosapoyamosparaafirmarquedichasempresasactúanencalidaddesujetospasivosyentalvirtudestánenlaobligacióndepagarlacontribuciónobjetodeexamen.

Bajoestamismalíneaargumentativa,esmenesterprecisarquelasempresasindus-trialesycomercialesdelEstado,comoentidadesde–derechopúblicoqueson4,de-berán comportase como sujetos activos de la contribución sobre contratos de obra públicadequetrataelartículo6ºdelaLey1106de2006,enaquelloseventosenqueactúencomocontratantes,estandoasíenlaobligacióndeefectuarsurecaudo,afavordelanación,departamentoomunicipio,segúnelnivelalcualpertenezcan.

Enméritode loexpuesto,esviableconcluirquetodas lasentidadesdederechopúblico pueden obrar como sujetos activos o pasivos de la contribución sobre con-tratosdeobrapúblicadequetrataelartículo6ºdelaLey1106,dependiendodelacalidadenqueactúanfrentealasuscripcióndecontratosdeobrapública,sicomocontratantes(sujetoactivo)ocomocontratistas(sujetopasivo),conlasrespectivasobligaciones según sea el caso.

lanaturalezadelaentidadcontratante,puesseaqueelbiensedestinealusopúblicoobeneficieaunsectorenparticularenúltimaseldestinounosolo“elcumplimientodelosfinesestatales.[…]”

2 Deconformidadconelincisocuartodelartículo39delaLey489de1998.3 Deconformidadconlosartículos38,49,68y69delaLey489de1998,puesintegranlaadministra-

ción pública en todos sus niveles. 4 Revisar nota al pie número tres.




Consultante: MARTHA MIRELLA PEÑA TORRES SecretariadeApoyoalaGestiónInstitucional

ALCALDIA MUNICIPAL DE IBAGUÉIbagué,Tolima

Tema :Contribuciónsobrecontratosdeobrapública.Ley1106 de 2006

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasuntoefectúausted una serie de interrogantes relacionados con la contribución sobre contratos deobrapúblicadequetratalaLey1106de2006,yelDecreto3461de2007,loscualesseránatendidosenelmismoordendeconsulta,nosonantesprecisarquenuestrospronunciamientosseemitenenlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delC.C.A.demaneraquenosonobligatoriosnivinculantes,ynocomprometenla responsabilidad de este Ministerio.

“1. ¿La contribución del 5% se aplica a todos los contratos que se suscri-ban para la construcción y mantenimiento de vías, independientemente de que estos sean resultado de un proceso de licitación o proceso de se-lección abierto a recepción de ofertas? (Art. 1º Decreto 3461 de 2007).

2. ¿Qué interpretación debe dársele a la frase “en los eventos en que implica un nuevo hecho gravado” que contiene el artículo 1º del decreto 3661 de 2007, por medio del cual se reglamentó el artículo 6º de la ley 1106 de 2006?”

En relación con estos dos interrogantes, le comunicamos que esta Dirección sepronunciósobreestostemasmedianteOficio026923de2008,delcualanexamoscopiaparasuconocimientoyfinesqueestimeconvenientes.

“3. Cuando la obra se ejecuta con ocasión de un subcontrato producto de con-venio y/o contrato interadministrativo suscrito entre un municipio y una enti-dad descentralizada del orden municipal, ¿debe pagar la contribución del 5%?

- En el evento en que la respuesta sea afirmativa, quién es el encargado de hacer el recaudo y en qué momento?

- En el evento en que el recaudo deba efectuarlo la entidad descentraliza-da, ¿cual sería el trámite para transferir los recursos al Fondo de Seguri-dad del municipio?”

Enrelaciónconesteinterrogante,estaDirecciónsepronunciómedianteOficioNo.009202del3deabrilde2009,enlossiguientestérminos:



“[…] Del apartado jurisprudencial transcrito, es dable colegir que lo que define a un contrato como de obra pública, para efectos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, es la calidad de pública de la entidad que actúa como contratante, y no el objeto del contrato ni el régimen de contratación al cual se sujeta el contratista. Al decir de la Corte “…el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.1

En el caso concreto de su consulta, y conforme a su escrito, resulta claro que la entidad contratante es una alcaldía municipal, es decir, una entidad de naturaleza pública2, quien para efectos del tributo ac-túa en calidad de sujeto activo, estando por ello en la obligación de recaudar el cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato. Del otro lado, quien actúa como contratista es una Empre-sa Industrial y Comercial del Estado, quien también es de naturaleza pública3, frente a lo que debe inicialmente precisarse que, en cuanto a la sujeción pasiva, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 se refiere de manera genérica a “personas naturales o jurídicas”, sin distinguir sobre la calidad de públicas o privadas de estas últimas, razón en la cual nos apoyamos para afirmar que dichas empresas actúan en cali-dad de sujetos pasivos y en tal virtud están en la obligación de pagar la contribución objeto de examen.

Bajo esta misma línea argumentativa, es menester precisar que las empresas industriales y comerciales del Estado, como entidades de derecho público que son4, deberán comportase como sujetos activos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el ar-tículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos en que actúen como contratantes, estando así en la obligación de efectuar su recau-do, a favor de la nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezcan.

1 EnigualsentidosepronuncióestaDirecciónmedianteOficio036739-08enelcualseexpresó:“[…]Deconformidadconloanterior,bastaqueelcontratohayasidocelebradoporlasentidadesseñala-dasenelartículo2ºdelaLey80de1993,quecorrespondaaunactojurídicogeneradordeobliga-cionesprevistoenelderechoprivadooendisposicionesespeciales,paraelcaso,contratosdeobra,paraqueseaconsideradocomopúblico,ydeconteralaobraresultanteseráigualmentepública.Loanterior,parasignificarqueloquecalificaalcontratodequetratalaLey1106de2006,comodeobrapública,noeslanaturalezadelbienquedevendrádeél(deusopúblico,fiscal,privado),sinolanaturalezadelaentidadcontratante,puesseaqueelbiensedestinealusopúblicoobeneficieaunsectorenparticularenúltimaseldestinounosolo“elcumplimientodelosfinesestatales.[…]”

2 Deconformidadconelincisocuartodelartículo39delaLey489de1998.3 Deconformidadconlosartículos38,49,68y69delaLey489de1998,puesintegranlaadministra-

ción pública en todos sus niveles. 4 Revisar nota al pie número tres.



En mérito de lo expuesto, es viable concluir que todas las entidades de derecho público pueden obrar como sujetos activos o pasivos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106, dependiendo de la calidad en que actúan frente a la suscripción de contratos de obra pública, si como contratantes (sujeto activo) o como contratistas (sujeto pasivo), con las respectivas obliga-ciones según sea el caso. […]”.

EnrelaciónconlaobligaciónderecaudoyconsignaciónafavordelFondodeSegu-ridad,esmenesterrecordarloestablecidoporelartículo121delaLey418de1997,así:

“Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la enti-dad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser con-signado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remiti-do por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la res-pectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente, las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.”

Deconformidadconel apartadonormativo transcrito, será laentidadqueactúecomo contratante quien efectuará el recaudo de la contribución por la vía de la retencióndel5%sobreelanticipoosobrecadacuentasegúnelcaso,almomentodesurespectivopagoalcontratista.Igualmente,disponelanormaquelaentidadcontratante consignará el valor así retenido en la institución que le señale la entidad correspondiente,alacualdeberáremitirleelrecibodeconsignación,acompañadode una relación con el contenido indicado en la norma.

“4. Los contratos sucritos para realizar intervenciones de redes de acue-ductos y alcantarillado ¿deben pagar la contribución del 5%?”

Deconformidadconelartículo32delaLey80de1993,“Son contratos de obra los quecelebrenlasentidadesestatalesparalaconstrucción,mantenimiento,instala-cióny,engeneral,paralarealizacióndecualquierotrotrabajomaterialsobrebienesinmuebles,cualquieraquesealamodalidaddeejecuciónypago”, de manera que si el contrato a que hace usted referencia en su consulta se enmarca dentro de esta



definiciónestarásujetoalpagodelacontribucióndequetrataelartículo6ºdelaLey1106de2006,situaciónquedeberáserdeterminadaporlaadministraciónensu calidad de sujeto activo del tributo.




Consultante: WALFRANDO ADOLFO FORERO BEJARANOAlcalde MunicipalMunicipio de TocancipáTocancipá,Cundinamarca

Tema:PlusvalíayValorización

Subtema:Exenciones

EnatenciónasuconsultaradicadaenestaDirecciónbajoelnúmerodelasunto,daremos repuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Adminis-trativo,esdecir,larespuestanotienecarácterobligatorionivinculante,ynocom-prometelaresponsabilidaddelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

Consulta: “Si existe alguna norma que exonere o excluya de la obliga-ción de cumplir con el pago por los conceptos de trámite de licencias de construcción, plusvalía y valorización a las sociedades de econo-mía mixta por las actividades desarrolladas dentro de la jurisdicción local; caso puntal ECOPETROL”.

Alrespecto,nospermitimosmanifestarlequeunavezrevisadalanormatividadso-brelicenciasdeconstrucción,contribucióndevalorizaciónyplusvalíanoencontra-mosqueenningunodesusapartesseestablezcaexencióndedichosimpuestosalassociedadesdeeconomíamixta,enelDecreto1333de1986,ensuartículo237dispone,enrelaciónconlacontribucióndevalorización,laexcepciónparalosinmueblescontempladosenelconcordatoconlaSantaSedeylosbienes de uso público.

Sinembargo,encuantoalasexencionesyelórganocompetenteparadecretarlas,esnecesarioacudiraloprevistoenlosartículos287y294delaConstituciónPolí-tica,queestablecen:

“Art. 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales.”



“Art. 294. La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos prefe-renciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 317.”

Conformealasnormastranscritas,alsercompetenciadelasentidadesterritoriales“establecerlostributosnecesariosparaelcumplimientodesusfunciones”yestarlevedadoal legislador concederexenciones sobre los tributosdepropiedadde lasentidadesterritoriales,lafacultaddeconcederexencionessobrelostributoslocales,radicaexclusivamenteenelConcejoMunicipal.

Ahorabien,lasrazonesqueimpulsanalacitadacorporaciónparaconcederexencio-nesdebenestarrelacionadasconelcumplimientodelPlandeDesarrolloMunicipal,pueselartículo258delDecretoley1333de1986–CódigodeRégimenMunicipal-establece:

“Artículo 258. Los Municipios y el Distrito Especial de Bogotá, solo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez (10) años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal” .

Porsuparte,elartículo7ºdelaLey819de2003ordena:

Artículo 7º. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo momen-to, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacer-se explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposi-ción de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo du-rante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Mar-co Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la co-rrespondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.



En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.

Pues bien, a pesar de que es de la total competencia del concejo mu-nicipal cualquier decisión respecto a la concesión de exenciones tribu-tarias, existen requisitos que deben cumplirse al momento de aprobar un acuerdo en tal sentido. Tales requisitos se refieren a:

1. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desa-rrollo y con el marco fiscal de mediano plazo.

2. El estudio y presentación del impacto fiscal de la medida propuesta.

3. La presentación de los costos fiscales de la iniciativa y a la fuente alternativa de financiación que genera los costos de una medida como la estudiada.

4. La limitación relativa al plazo de la exención.




Consultante: CLINTON RENÉ SÁNCHEZ CANDELASecretariodeGobiernoydeAsuntosJurídicosChiquinquirá,Boyacá

Tema: Impuesto de Alumbrado Público

En atención a su solicitud a esta Dirección nos permitimos manifestarle que de con-formidadconelDecreto4712de2008laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafis-cal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadministrativosparticularesdedichasentidades.Porloanterior,larespuestaseremitedeconfor-midadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demanerageneralynotienecarácterobligatorionivinculante.

¿Es viable realizar obras de expansión, mantenimiento, construcción, y mejora-miento,delsistemadesemaforizacióndelaciudad,conrecursosdelimpuestodealumbrado público?

Elimpuestodealumbradopúblico,unavezadoptadoporelConcejoMunicipalme-dianteacuerdoenelquesedefinalatotalidaddeloselementosdelaobligacióntri-butaria,seconstituyeenunafuentedeingresospropiosdelmunicipioquesepodrá destinaracubrirloscostosdelaprestacióndelserviciodealumbradopúblico.Tantoel ingreso como el gasto deben ser presupuestados por el municipio.

La actual autorización legal para establecer este impuesto no ordena una destina-ciónespecialdelmismo,perosielConcejoMunicipalledeterminaunadestinaciónespecíficasedeberácumplirloseñaladoporlaCorporaciónMunicipal.Sidichades-tinaciónesladecubrirloscostosdelaprestacióndelserviciodealumbradopúblico,sedeberáremitiraladefiniciónquetraeelDecreto2424de2006:

“Artículo 2º. – Definición servicio de Alumbrado Público: Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusiva-mente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

Parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal.



También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carre-teras que no estén a cargo del municipio o Distrito.” (Se subraya).

Comosedesprendedelartículotranscrito,elserviciodealumbradopúblicotieneporobjetoproporcionarexclusivamentelailuminacióndelosbienesdeusopúblicoydemásespaciosdelibrecirculacióncontránsitovehicularopeatonal,razónporlacual,consideramosquelasemaforizaciónnoestáincluidadentrodeesteservicio,toda vez que la misma no tiene por objeto garantizar tal iluminación.

Asílascosas,lasobrasrelacionadasconlaexpansión,mantenimiento,construcción,ymejoramiento,delsistemadesemaforizaciónpodránserfinanciadasconlosin-gresoscorrientesdelibredestinaciónyconlastrasferenciasdepropósitogeneralestablecidasporlaLey715de2001.Ladestinacióndel impuestodealumbradopúbliconoestádefinidaporlalegislaciónquehoyloautoriza,portantoelConcejoMunicipal puede conservarlo como un ingreso de libre destinación o destinarlo sola-menteacubrirelalumbradopúblicoositambiénincluyelasemaforización.




Consultante: EFRAÍN SÁNCHEZ VARGASProfesional Universitario PresupuestoTuluá,Valle

Tema: Impuesto de Alumbrado Público

EnatenciónasusolicitudaestaDirecciónnospermitimosmanifestarleque,decon-formidadconelDecreto4712de2008,laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafis-cal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadministrativosparticularesdedichasentidades.Porloanterior,larespuestaseremitedeconfor-midadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demanerageneralynotienecarácterobligatorionivinculante.

“¿Pueden los municipios gravar con el impuesto de alumbrado público a los predios urbanos no construidos ya sean urbanos edificados o urbanizables no urbanizados?”

“¿Pueden los municipios gravar con el impuesto de alumbrado público a los predios rurales en los centros poblados y en las fincas dispersas?”

El impuesto sobre el servicio de alumbrado público fue autorizado inicialmente paraelDistritoCapitalpor laLey97de1913yextendida,talautorización,a losdemásmunicipiosconlaLey84de1915.Elliterald)delartículoprimerodelaLey97de1913dice:

Artículo1º“ElConcejoMunicipaldelaciudaddeBogotápuedecrearlibrementelossiguientesimpuestosycontribuciones,ademásdelosexistenteshoylegalmente;organizarsucobroydarleseldestinoquejuzguemásconvenienteparaatenderalosserviciosmunicipales,sinnecesidaddepreviaautorizacióndelaAsambleaDe-partamental:…“d)Impuestosobreelserviciodealumbradopúblico.”(…)”.

Este literal fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentenciaC-504/02dondeprecisaqueesderesortedelConcejoMunicipalladeterminaciónde los demás elementos del tributo. El Consejo de Estado había manifestado tam-bién que la creación legal del impuesto establece que los sujetos activos son los municipios,queelhecho imponibleeselserviciodealumbradopúblicoyque latarifa,labasegravableylossujetospasivosdelimpuestodebenserdefinidosme-dianteacuerdodelConcejoMunicipal,correspondiéndolealmunicipiolasfacultadesdeadministraciónycontrol.1

1 SecciónCuarta,Sentenciadenoviembre13de1998Rad.9124.MagistradoPonenteJulioenriqueCorrea Restrepo.



Noobstante,recientementeelConsejodeEstadomanifestóquelaautorizaciónle-galdelaLey97de1913nodefineelhechogravadoconesteimpuestoyportanto,resulta imposible su aplicación por parte de los municipios2,delasconsideracionesdelConsejodeEstadoresaltamoslossiguientesapartes:

“Es decir, si el hecho generador es la iluminación de espacios de libre circula-ción, no hay claridad sobre lo que se pretende gravar. Si se dijera que es el sim-ple tránsito por dichos lugares, no hay certidumbre sobre cuál es el indicador de capacidad contributiva. Si por el contrario, es la propiedad de un bien inmueble o la realización de actividades dentro del municipio, no es evidente su rela-ción con la iluminación de bienes de uso público. Tampoco puede considerarse como el costo del servicio ni como retribución por el beneficio obtenido, pues no es posible identificar la persona que percibe directamente el servicio de alumbrado y en particular la manera de determinar la proporción del beneficio.

…

Esta indeterminación del hecho generador conlleva a que sean los concejos municipales o distritales los que creen el objeto del tributo y los hechos econó-micos reveladores de capacidad contributiva para el impuesto de alumbrado público, lo cual resulta inadmisible en el ordenamiento constitucional actual porque ello implicaría que cada ente territorial pueda crear bajo la misma de-nominación, gravámenes totalmente diferentes sin ningún límite legal y cuyos elementos esenciales no se identifiquen entre sí, pues mientras algunos mu-nicipios gravan la propiedad inmueble, otros bien podrían establecer el tributo por la percepción de un servicio público domiciliario, o por la realización de actividades dentro de su jurisdicción, o con base en la facturación del servicio de energía, o de los ingresos que se obtengan por una actividad específica de los contribuyentes. Este escenario es contrario a los principios de unidad económica, de generalidad, de equidad y de legalidad del sistema tributario, los cuales deben atenderse en el contexto nacional y no exclusivamente en relación con el ámbito regional.

2 ConsejodeEstado,Salade loContenciosoAdministrativo,SecciónCuarta, en losdos fallosquedeclararon la nulidad de los acuerdos municipales que regulaban este impuesto en los municipios deSaravenayCalimadelDarién.Sentenciasdel17dejuliode2008,Radicado:07001-23-31-5000-2005-00203-16170ydeseptiembre4de2008,Exp.16850(2005-4582),M.P.LigiaLópezDíaz.DelomanifestadoporelConsejodeEstado,resaltamos:“Enestaocasióndebenaclararseyrectificarseloscriteriosanteriores,puesesevidentequehayunaindeterminacióndelhechogeneradorquenoessuperable,aunsiguiendolasreglasdeinterpretaciónadmisiblesenderecho.

De ladefinicióndel“serviciodealumbradopúblico”noesposibledeterminarconcertezaelhechogeneradordeltributo,entendidocomoelpresupuestoprevistoenlaley,decontenidoeconómicoyrevelador de capacidad contributiva que de producirse da lugar al nacimiento de la obligación tribu-taria.Lasdisposicionesanterioresquenotienenlafuerzadeleyyaunquepretendíandefinirelhechogenerador,nopermitenidentificarelobjetodeltributo,esdecirlaacción,losbienesolosderechosalosqueselesimponeelgravamen.Tampocopuedeidentificarseelvínculoquepuedeuniralsujetopasivoconelobjetodeltributoparaqueresulteobligadoasufragarelimpuesto.”



…

Tal indefinición de la norma, haría que directamente los municipios crearan el tributo, prácticamente sin ningún límite legal, lo cual resulta contrario a los artículos 338, 303 y 313 numerales 4° de la Constitución Política actual, de acuerdo con el alcance descrito anteriormente.

Asílascosas,teniendoencuentaquelosdosfallosdelConsejodeEstadoserefie-renalanulidaddedosacuerdosmunicipalesespecíficos,ysinperjuiciodelospro-nunciamientosquehagaelConsejodeEstadoacercadecadaacuerdomunicipal,unavezexpedidalanormamunicipalquedesarrolla laautorizaciónde laLey97de1913,larelaciónjurídico-tributariaseestableceentreelmunicipio,comosujetoactivo,ycadaunodelossujetospasivosqueincurranenelhechogeneradordelimpuesto. De tal manera que para determinar si se genera el impuesto en relación conlosprediosnoedificados,oconlosprediosruralesenloscentrospobladosyenlasfincasdispersas,sedeberemitiralanormalocalqueestructuratodosloselementos del impuesto.

De todas formas conviene tener en cuenta los mencionados antecedentes de la jurisprudenciadelConsejodeEstado,conelfindeestablecermedidasanteunaeventual demanda del acuerdo municipal que regula actualmente el impuesto de alumbrado público.




Consultante: WILLIAM FERNANDO ROMERO TORRESSecretariodePlaneaciónyDesarrolloTerritorial

GOBERNACIÓN DEL METAVillavicencio,Meta

Tema: Estampilla Pro Ancianato

Subtema:Artículo3ºLey1276de2009

Medianteoficio remitidovía faxaesteMinisterioen la fechadelasuntoefec-túaustedunaseriedeinterrogantesrespectodelaestampillaProAncianos,apropósitodelaredaccióndelparágrafodelartículo3ºdelaLey1276de2009,lascualesseránatendidasenelmismoordendeconsulta,nosinantesprecisarquelaasesoríaqueprestalaDirecciónGeneraldeApoyoFiscalalasentidadesterritorialesseefectúanen lostérminosycon losalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demaneraquelarespuestaesgeneral,notienecarácterobligatorionivinculante,ynocomprometelaresponsabilidaddeeste Ministerio.

“¿Con respecto al parágrafo anterior, el recaudo y su distribución es de competencia del departamento o cada municipio es responsable del re-caudo y de la ejecución?”.

Todavezquesetratadelanálisisdeunanormaenparticular,transcribimoseltextodelparágrafodelartículo3delaley1276de2009,queestablece:

“Artículo 3º. Modifícase el artículo 1º de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Autorízase a las Asambleas departamentales y a los con-cejos distritales y municipales para emitir una estampilla, la cual se llamará Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales. El producto de dichos recursos se destinará, como mínimo, en un 70% para la financiación de los Centros Vida, de acuerdo con las definiciones de la presente ley; y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional.

PARÁGRAFO: El recaudo de la Estampilla de cada Administración De-partamental se distribuirá en los distritos y municipios de su Jurisdic-ción en proporción directa al número de Adultos Mayores de los nive-



les I y II del sisbén que se atiendan en los centros vida y en los centros de bienestar del anciano en los entes Distritales o Municipales.”

Setrascribe latotalidaddelartículotercero,puestoqueparadarrespuestaasuinterrogante esnecesario efectuar unanálisis integral de la norma.Así pues, lanormaautorizaalasasambleasyconcejosparalaemisióndelaestampillaparaelbienestardelAdultoMayor,“como recurso de obligatorio recaudo”,deloqueseinfierequedichasactividades(emisiónyrecaudo)corresponderánacadanivelterritorial, esto es,municipios y departamentos, afirmación que se ve reforzadaconelartículo4ºdelaLey1276de2009,queestableceunmontomínimoanualderecaudoparadepartamentosymunicipiossegúnsucategoría.Ahorabien,enloquehacealparágrafodelartículo3ºsupra,nótesequeordenaexpresamenteladistribucióndelrecaudodelaestampillaporpartedelosdepartamentos,afavordelos municipios de su jurisdicción.

Detalforma,cadaadministración,departamentalomunicipalestáenlaobligacióndeemitiryrecaudarlaestampillaensujurisdicciónsobrelosactosyenlascondi-cionesquehayaestablecidoenejerciciodelasfacultadesotorgadasenelartículo3ºdelaLey687de2001,debiendolosdepartamentosdistribuirentrelosmunici-pios de su jurisdicción los recursos así recaudados.

Encuantoa laejecución,estacorresponderáa losmunicipiossegún loveremosinfra en la respuesta al segundo interrogante de la consulta.

“En caso dado, que la Gobernación del Meta, cuente con la infraestructura que (sic) permitan adelantar programas dirigidos al adulto mayor puede esta entidad, (sic) la l ejecutora de los recursos provenientes de la estam-pilla para el bienestar del anciano, teniendo en cuenta que hay municipios que no tienen la infraestructura ni los medios adecuados para el funcio-namiento y puesta en operación, lo cual les representa a los municipios inversiones con costos (sic) beneficios altos”.

Pararesponderseacudealalecturadelartículo8ºdelaLey1276de2009,quemodificaalartículo5ºdelaLey687de2001,comosigue:

“Artículo 8º. Modifícase el artículo 5º de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Responsabilidad. El Alcalde municipal o distrital será el responsable del desarrollo de los programas que se deriven de la apli-cación de los recursos de la estampilla y delegará en la dependencia afín con el manejo de los mismos, la ejecución de los proyectos que componen los Centros Vida y creará todos los sistemas de informa-ción que permitan un seguimiento completo a la gestión por estos rea-lizada.

PARÁGRAFO. Los distritos y municipios podrán suscribir convenios con entidades reconocidas para el manejo de los Centros Vida; no



obstante, estos deberán prever dentro de su estructura administrativa la unidad encargada de su seguimiento y control como estrategia de una política pública orientada a mejorar las condiciones de vida de las personas de tercera edad.

Asípues,pormandatoexpresodellegislador,elresponsabledeldesarrollodelosprogramasderivadosdelrecaudodelaestampillaeselalcaldemunicipalodistrital,ylaejecucióndelosproyectoscorresponderáaunadependenciaalinteriordelaadministraciónmunicipalqueresulteafínconelorigendelosrecursos,yensude-fecto se podrán suscribir convenios con entidades reconocidas para el manejo de los centrosdevida.Enconsecuencia,estaDirecciónconsideraquelosrecursosnopo-dránserejecutadosporautoridadesy/odependencias,niencondicionesdistintasalasseñaladasenlanormaobjetodeestudio,porloquesedescartalaejecucióndelosrecursosporpartedelosdepartamentos.Loanterior,resultaconcordanteconelparágrafodelartículo3ºdelaLey1276de2009,segúnelcuallosdepartamentosdeberán distribuir los recursos por concepto de la estampilla entre los municipios de sujurisdicción,quienes,segúnlovisto,procederánasuejecución.

En torno a su apreciación sobre la carencia de infraestructura por parte de los mu-nicipios,estasituaciónfueconsideradaporellegisladorenelparágrafodelartículosubexámine,alpermitirlelasuscripcióndelosconveniosalosquesehizoreferen-cia arriba.




Consultante: PABLO EINNAR ORTEGA BAUTISTADirector de Interventoría Alumbrado PúblicoBarrancabermeja,Santander

Tema: Estampillas

Subtema: Contrato de Alumbrado Público

En atención a su solicitud enviada por correo electrónico a la Dirección de Impues-tosyAduanasNacionales-DIAN,yremitidoaestaDirecciónpara lodenuestracompetencia, nos permitimosmanifestarle que de conformidad con el Decreto4712de2008laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades.Por loanterior, la respuesta se remitedeconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demanerageneralynotienecarácterobligatorio ni vinculante.

Consulta

Existeuncontratodeconcesióndealumbradopúblicoadjudicadoen1999yenejecución desde febrero de 2000. En 2008 se realizó un contrato adicional comple-mentarioaldeconcesión.¿Cuáleselrégimendeimpuestosyestampillasaplicablealcontratoadicional?¿Elquehabíaalafechadelafirmadelcontratooriginaloalafechadelcontratocomplementariofirmadoen2008?

Para resolver su pregunta resulta necesario referirnos a la aplicación de las normas tributariaseneltiempo,paralocualdebemosremitirnosenprimerlugaralaCons-tituciónPolítica,enlosartículos338incisofinaly363incisofinaldelaConstituciónPolítica,queprevén:

Artículo 338.

(…)

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

Artículo 363.

(…)



Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.

Apartirdelasnormastranscritas,paradeterminarcuálessonlosimpuestosyes-tampillasaplicablesaunoshechosespecíficoscomo losqueconsulta,sedeberáexaminardemaneraparticularsiestoshechosestánsujetosagravámenesenelni-velterritorialylascaracterísticaspropiasdecadagravamenquesellegueagenerar.

Paraelefecto,resultafundamentaltenerpresenteladistinciónentreimpuestosdecausación instantánea, impuestosdeperiodoyobligacionestributariascausadas.Sobreelparticular,sedijoeneloficioNo.08631de2005:

“Los tributos de periodo son aquellos respecto de los cuales para la configu-ración de los elementos de la obligación tributaria, como por ejemplo el hecho generador o la base gravable, se requiere la verificación de un lapso.

Un ejemplo ilustra lo anterior; en el caso del impuesto de industria y comercio la base gravable, en los términos del artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, es el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior; en este orden de ideas, este gravamen es de periodo porque su base de liquida-ción está determinada por el monto de unos ingresos percibidos entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior al de la vigencia en que se declarará y pagará el tributo.

Los tributos de causación instantánea son aquellos que se causan de manera simultánea a la realización del hecho generador.

Como ejemplo para fijar la idea, se propone el impuesto de registro, el cual de acuerdo con el artículo 228 de la Ley 223 de 1995 se causa en el momento de la solicitud de inscripción de un documento en el registro mercantil o en el registro de instrumentos públicos y privados.

La importancia de la distinción entre impuesto de periodo y de causación ins-tantánea, es que respecto de los primeros –los de periodo– solo resulta apli-cable una nueva regulación en la siguiente vigencia fiscal a la cual se realizó o introdujo la modificación.

En lo que respecta con un impuesto de causación instantánea, la modificación del mismo entrará a regir en el momento previsto en el acto que modifica.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que la causación de una obligación tributaria es el momento en el cual se materializan todos los elementos de la obligación, razón por la cual una vez se causa el tributo nos encontramos con situaciones jurídicas consolidadas no susceptibles de modifi-cación por normas posteriores; como quiera que de lo contrario se presentaría una aplicación retroactiva de una nueva regulación. Es decir, es posible expedir



una nueva normatividad lo que ocurre es que no será aplicable en el caso en que el tributo se haya causado.

Ejemplo: El impuesto predial se causa el 1º de enero de cada año, la tarifa apli-cable será la que se haya fijado para ese momento; si se varía la tarifa después del 1º de enero, esa nueva tarifa no será aplicable para el impuesto causado el 1º de enero porque en ese momento se consolidó una situación jurídica.”

Apartirdeloexpuesto,paraestablecercuálessonlasobligacionestributariasquesurgenenrelaciónconuncontratoysusadiciones,esnecesarioanalizarlosele-mentosestructuralesdecadaimpuestoyverificar,lasnormaspreexistentesaliniciodel periodo gravable o de la causación instantánea según el caso.

Asíporejemplo,enel impuestodeindustriaycomercio,porserunimpuestodeperiodo,losingresosdelrespectivoañoestarángravadosalatarifaadoptadaporelconcejomunicipalconanterioridadalrespectivoperiodogravabley,portanto,deberádeclararseypagarseenrelaciónconlosingresosdedichoperiodo,dentrodelosplazosseñaladosporlaadministraciónmunicipal,siendoirrelevantelafechade suscripción del contrato o de la adición.

Enelcasodelasestampillas,teniendoencuentaquesetratadeunimpuestodecausación instantánea, sedeberánverificar todos loselementosde laobligacióndeconformidadconlasnormasqueregulancadaestampilla.Porreglageneral,lasestampillas son un impuesto que grava documentos o actos en los cuales inter-vengaunaentidadterritorial,portanto,sielhechogeneradordeunaestampillamunicipalodepartamentalloconstituyelasuscripcióndelcontratoysusadiciones,habrálugaralamismaenrelacióncontalesdocumentos,deacuerdoalasnormaspreexistentesalasuscripcióndecadaunodeellos.




Consultante: LUIS ALFONSO CANO BACCAAlcaldía Municipal ElColegio,Cundinamarca

Tema: Multas. Destinación

Medianteoficioreferenciadosolicitaemisióndeconceptosobre lossiguienteste-mas:

“… la entidad del orden nacional, departamental o municipal a la cual se le debe consignar las multas por incumplimiento de las medidas de protección establecidas en la Ley 575 de 2000 por concepto de vio-lencia intrafamiliar, teniendo en cuenta que la comisaría de familia del municipio es quien toma las medidas.”

“… la entidad del orden nacional, departamental o municipal a la cual se le debe consignar las cuotas alimentarias en aplicación de las me-didas de protección establecidas en la Ley 1098 de 2006 o Código de la infancia y la adolescencia, cuando las medidas de protección son tomadas por la comisaría y el municipio de conformidad con los artícu-los 59 y 98 de la misma ley es quien asume el costo de la manutención de los menores a través de la figura del hogar de paso…”

Antes de abordar su solicitud es necesario precisar que la asesoría que entrega la DirecciónGeneraldeApoyoFiscalalasentidadesterritoriales,enlostérminosdelDecreto4712de2008,nocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos;detalmanera,queatenderemossusolicitudenlostérminosyconlosestrictosal-cancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,porloquelarespues-taserágeneral,notendráefectosobligatoriosnivinculantes,ynocomprometerálaresponsabilidad de este Ministerio.

El valor de las multas impuestas por las Comisarías de Familia por incumplimiento demedidasdeproteccióncontempladasenLaLey575de2000habrándesercon-signadas a favor del Patrimonio de la Nación.

LoanteriorporcuantoelArtículo12delDecreto652de2001consagra:

“Sanciones por incumplimiento de las medidas de protección. De conformidad con el artículo 11 de la Ley 575 de 2000, el trámite de las sanciones por incumplimiento de las medidas de protección se reali-zará, en lo no escrito con sujeción a las normas procesales contenidas en el Decreto 2591 de 1991, en sus artículos 52 y siguientes del capí-tulo V de sanciones.”



Asuvezlosartículos52y53delDecreto2591de1991,ensuordenexpresan:

“DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez pro-ferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancio-nable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones pe-nales a que hubiere lugar…”

“SANCIONES PENALES. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este De-creto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.

También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida me-diante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.

PorloanteriorytomandoencuentalaResolución018denoviembrede2008dela Academia Colombiana de Jurisprudencia en respuesta a consulta de la Comisaría deFamiliadeRáquirasobreelmismotema,conceptúo:

APLICACIÓN DE LAS MULTAS POR INCUMPLIMIENTO DE MEDI-DAS DE PROTECCIÓN

Al tenor del Art. 12 del Decreto 652 de 2001 y de conformidad con el artículo 11 de la Ley 575 de 2000, el trámite de las sanciones por incum-plimiento de las medidas de protección se realizará, en lo no escrito, con sujeción a las normas procesales contenidas en el Decreto 2591 de 1991, en sus artículos 52 y siguientes del capítulo V de sanciones.

El Decreto 2591 de 1991 en su Art. 52 dispone que “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distin-ta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite inciden-tal y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.

Por su parte, el Art. 42 del Código Penal, Ley 599 de 2000, dispone que “Los recursos obtenidos por concepto del recaudo voluntario o coactivo de multas ingresarán al Tesoro Nacional con imputación a



rubros destinados a la prevención del delito y al fortalecimiento de la estructura carcelaria. Se consignarán a nombre del Consejo Superior de la Judicatura en cuenta especial.

El Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, en sus Arts. 371 y 372, hoy vigentes, porque la Ley 906 de 2004 no los derogó, dispone que “Las cauciones y las multas que se impongan durante la actuación procesal se depositarán en dinero a órdenes de los despachos corres-pondientes, en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario de la localidad del depositante o, si no existiese sucursal de esta entidad, de aquel que autorice el funcionario judicial, dentro del plazo fijado por el funcionario competente…” y que “Cuando el sindicado incumpliere las obligaciones impuestas, garantizadas bajo caución, su monto po-drá ser reclamado por la víctima como parte de la indemnización de perjuicios. En los demás casos las cauciones y las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, bajo la administración del Consejo Superior de la Judicatura, cuando no hubiere lugar a su devolución…”

Para determinar la entidad a la que se deben consignar los valores referentes a medidasdeprotecciónestablecidasenelCódigodelainfanciaylaadolescencia,hadetenerseencuentalosiguiente:

ElCódigodelaInfanciaylaAdolescencia,expedidoennoviembrede2006ycon-sagradoenlaLey1098sustituyodemaneraexpresaelCódigodelMenordejandosin vigencia el Artículo 332 el cual manifestaba que los dineros recaudados por conceptodemultasimpuestasenrazóndelasnormasdelmencionadocódigo,ten-drían como destino programas de protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar;sinembargo,alrevisarlaleyVigentenohacemenciónenningunodesusapartes al tema de destinación de las multas.

Endesarrollodelamencionadaley,fueexpedidoelDecreto4840enelaño2007,pormediodelcualsereglamentaronalgunosdesusartículos,entreellosel84quehacereferenciaalasComisaríasdeFamilia,enestaoportunidad,respectoatalesentes,manifestó:

“Artículo 2°. Financiación de las Comisarías de Familia. Para la crea-ción, composición y organización de las Comisarías de Familia, los Concejos Distritales y Municipales deberán tener en cuenta las si-guientes orientaciones de orden presupuestal, conforme a la autono-mía constitucional que rige a las entidades territoriales:

a) Los salarios del Comisario de Familia y de los integrantes del equi-po interdisciplinario de conformidad con lo previsto en el inciso segun-do del artículo 84 de la Ley 1098 de 2006, se podrán financiar con cargo a los recursos de participación de propósito general de forzosa inversión, en otros sectores;



b) Los demás gastos de funcionamiento inherentes a los servicios persona-les y servicios generales de dichas dependencias se atenderán con los ingre-sos corrientes de libre destinación, de conformidad con la Ley 617 de 2000.

Parágrafo 1°. Dentro de la autonomía prevista en los numerales 1 y 6 del artículo 313 y los numerales 3, 4 y 7 del artículo 315 de la Consti-tución Política, podrán las autoridades distritales o municipales elegir los mecanismos jurídicos y presupuestales necesarios para dar cum-plimiento a la obligación prevista en el presente artículo.

Ademásyconelfindeestablecerlarelaciónentrelosmencionadosentes,losmu-nicipiosyelInstitutodeBienestarFamiliar,consagró:

Artículo 9°. Función de articulación. Los lineamientos técnicos que fije el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de conformidad con la responsabilidad que le señala la ley, servirán de guía y serán un instru-mento orientador en la aplicación del Código de Infancia y Adolescen-cia, y una vez adoptados por acto administrativo son vinculantes para las autoridades administrativas competentes en el restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Teniendoclaroque lanormavigentenodesarrollael tema,quedentrode lafi-nanciación de las Comisarías de familia no se contemplan los valores recaudados pormultasyqueeselInstitutodeBienestarfamiliareslaentidadquearticulaelsistema de Bienestar Familiar a nivel nacional habrá de concluirse que los valores recaudadospormultassonpartedesupresupuesto,ademásporquelaLey7a de 1979,porlacualsedictannormasparalaproteccióndelaniñez,seestableceelSistemaNacionaldeBienestarFamiliar, se reorganizael InstitutoColombianodeBienestarFamiliarysedictanotrasdisposiciones.EnsuArt.39consagra:

“El patrimonio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar está constituido por:

1…

2…

…

11. El producto de las multas que se impongan de acuerdo con las disposiciones vigentes legales;

…”

ConelfindepuntualizareltemaconelICBFseenvíacopiadesuconsultaylares-puesta,paraquelaentidadsepronuncieencasodeconsiderarlonecesario.




Consultante: LEONARDO MUÑOZ CARDONACircular 73 No. 34 47 apartamento 101EdificioGuayacanes,BarrioLaurelesMedellín,Antioquia

Tema: Normas de Valorización

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmero1-2009-000690yremitidoporelJefedelaOficinaJurídica(E)delMinisteriodeAmbiente,ViviendayDesarro-lloTerritorialúnicamenteporsusinterrogantesnumeradosdel1al4.

Antes de responder se precisa que la asesoría que presta la Dirección General de ApoyoFiscalalasentidadesterritoriales,enlostérminosdelDecreto4712de2008,estádirigidaa losorganismospúblicos ynoa losparticulares.Sinembargo,enrespeto al derecho de petición nos ocuparemos de brindar una orientación. De con-formidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaesgeneralynotienecarácterobligatorionivinculante.

Lasnormasgeneralesqueregulanlacontribucióndevalorizaciónson:Ley25de1921,Decreto1333de1986,Ley105de1993,Ley128de1994,Ley383de1997yLey388de1997.

Delalecturadelasnormascitadaspodemosdeducirlosiguiente:

1. Lacontribucióndevalorizaciónesungravamenespecialquetienecomofi-nalidadfinanciarlaconstruccióndeobrasdeinteréspúblicoejecutadasporlaNación,losDepartamentos,losDistritos,municipiosocualquierentidaddederechopúblico,yrecaesobrelaspropiedadesraícesquesebeneficienconla ejecución de la obra.

2. Enelcasodeentidadesterritoriales, ladecisióndegravar laspropiedadescon la contribución de valorización debe contar con la respectiva ordenanza oacuerdo,elcualdebefijarcomomínimoelsistemayelmétodoparadefinirloscostosylosbeneficios,loscriteriosderepartoparaindividualizarelgrava-meny,teniendoencuentaelprincipiodeequidad,decidesielcobrolohacepor el costo total de la obra o por parte de ella.

3. Paraqueprocedalacontribución,losinmueblesafectadosconelladebenrecibirunbeneficiodirectooindirectoporefectosdelaejecucióndelaobraafinanciar.

4. Enesteordendeideas,lacontribuciónaplicaalosprediosqueseencuen-trenubicadosdentrodeláreadeinfluenciadelaobra,teniendoencuentalacapacidaddepagoyelbeneficiorecibido.



5. Dada su naturaleza esta contribución, por principio, tiene unadestinaciónespecial,porloqueseleconsiderauna“imposicióndefinalidad”,osea,unarentaqueseestableceyrecaudaparallenarunpropósitoespecífico;porlocual,elingresoporlacontribucióndevalorizaciónseinvertiráenlaconstruc-cióndelasobrasdeinteréspúblicoobeneficiosocialqueejecuteelmunicipioyquebeneficienlapropiedadinmueble,oenlaejecucióndeotrasobrasdeinteréspúblicoqueseproyectenporlaentidadcorrespondiente.

Enrelaciónconelmomentodeejecucióndelasobrasysurelaciónconelestableci-mientoycobrodelacontribución,estedespachomedianteconcepto0098de1999manifestó:

Porúltimo,“lalegislaciónvigentepermitequelacontribuciónseliquideantes,du-rante,odespuésde laejecuciónde lasobras,”peroen todos loscasos,deberácumplirseelpresupuestobásicodelacontribución,esdecir,laobranecesariamentedebedehaberproducidounbeneficiocuantificablemonetariamente,alosprediossujetosalacontribuciónydebedehabersedecretado,beneficioquedebecontarcon un soporte técnico de acuerdo a los parámetros antes descritos.

Esimportanteprecisar,queporserelbeneficioresultante,representadoenelma-yorvalorqueadquierenlospredioscomoconsecuenciadelasobraselfundamentodelacontribucióndevalorización,cuandolasobrasnoproducenningúnincrementopatrimonialalosinmueblessituadosdentrodelazonadeinfluencia,nohaylugaralacontribución.”(Subrayadofueradetexto).

Procedimiento para el cobro de la contribución de valorización

Enrelaciónconelprocedimientoparaelcobrodelacontribucióndevalorización,estedespachoanalizóeltemaenelconcepto008de2003delcualseextractalosiguiente:

“Ahorabien,sobreelprocedimientoparaelcobrodelacontribucióndevalorización,losartículos241delDecreto1333y183delDecreto1222de1986,establecendeigualmaneralosiguiente:

“Para el cobro por jurisdicción coactiva de las contribuciones de valorización nacio-nales,departamentales,municipalesydelDistritoEspecialdeBogotá,seseguiráelprocedimientoespecialfijadoporeldecretoLeynúmero01de1984,artículo252”,yprestaráméritoejecutivolacertificaciónsobreexistenciadeladeudafiscalexigi-ble,queexpidaeljefedelaoficinaacuyocargoestálaliquidacióndeestascontri-buciones o el reconocimiento hecho por el correspondiente funcionario recaudador.

En la organización que para el recaudo de las contribuciones de valorización es-tablezcan la nación, los departamentos, los municipios y el Distrito Especial deBogotá,deberáncrearseespecíficamenteloscargosdelosfuncionariosquehandeconocer de los juicios por jurisdicción coactiva. Dichos funcionarios quedan investi-



dosdejurisdiccióncoactiva,lomismoquelostesorerosespecialesencargadosdelarecaudacióndeestascontribuciones.”(Elresaltadoesnuestro).

Esdecir,lanormaremitíaparaelcobrodelacontribucióndevalorizaciónporjuris-diccióncoactiva,alprocedimientoespecialdelartículo252delCódigoContenciosoAdministrativo,yesteasuvez, remitealProcesoEjecutivoquetraeelCódigodeProcedimientoCivil;sinembargo,pordisposicióndelaLey788del27dediciembrede2002,dichoprocedimientoyanoseráelqueseapliqueparaelcobrodelareferidacontribución,sinoelprocedimientoadministrativodecobroquetraeelEstatutoTribu-tarioNacional,envirtuddeloseñaladoporelartículo59delareferidaleyaldisponer:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial.Losdepartamentosymu-nicipiosaplicaránlosprocedimientosestablecidosenelEstatutoTributarioNacio-nal,paralaadministración,determinación,discusión,cobro,devoluciones,régimensancionatorioincluidasuimposición,alosimpuestosporellosadministrados.Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a lasmultas,derechosydemásrecursosterritoriales.Elmontodelassancionesyeltérminodelaaplicaciónde losprocedimientosanteriores,podrándisminuirseysimplificarseacordeconlanaturalezadesustributos,yteniendoencuentalaproporcionalidaddeestasrespectodelmontodelosimpuestos...”(Elresaltadoesnuestro).

Sibienlacontribucióndevalorizaciónnotienelaconnotacióndeimpuesto,leesaplicablelodispuestoenelartículo59delaLey788de2002,elaparterelacionadoconlaaplicacióndelprocedimientoadministrativodecobroquetraeelEstatutoTributarioNacional,alos“demásrecursosterritoriales”,dentrodeloscualesseencuentralacontribucióndevalorización.

Enconsecuencia, losartículos241delDecreto1333y183delDecreto1222de1986,quedaronderogadosparcialmente,encuantoalaremisiónquealosmismoshicieraparaelcobrodelacontribucióndevalorizaciónporjurisdiccióncoactiva,alprocedimiento especial de que trata el artículo 252 del Código Contencioso Adminis-trativo,quedandovigenteslosotrosaspectosreguladosendichosartículos,comoson:eldocumentoqueprestaméritoejecutivoparasucobro,elfuncionarioquienloexpideylorelacionadoconlaorganizaciónparaelrecaudodelacontribución.

Porotraparte,enloquerespectaalapartenetamenteprocedimental,entendiendopor esta al conjunto de formalidades, ritualidades, sustanciaciones y en generaltodo aquello que indique la manera como han de aplicarse las normas de carácter sustantivo,sondeobligatorioeinmediatocumplimiento,altenordelodispuestoporelartículo6º.delCódigodeProcedimientoCivil,enconsecuencia, losmuni-cipios y departamentosAPLICARÁNpara el cobro demultas, derechos y demásrecursos territorialesadministradosporestos,elprocedimientoadministrativodecobrodelEstatutoTributarioNacional,sinqueparaelloserequieradelaexpediciónomodificacióndelosacuerdospreexistenes,puesportratarsedeunanormapro-cedimental,suaplicaciónesobligatoriaeinmediata.

(…)”.




Consultante: WALFRANDO ADOLFO FORERO BEJARANOAlcalde

Alcaldía Municipal de TocancipáTocancipá,Cundinamarca

Tema: Impuestos municipales

Subtema:SociedadesdeEconomíaMixtasujetospasivos

RecibimosdelaOficinaAsesoraJurídicadeesteMinisteriolacomunicaciónradicadaconformeelasunto,enlacualseanexasusolicituddeconceptojurídico“respectoasiexistealgunanormaqueexonereoexcluyadelaobligacióndecumplirconelpagoporlosconceptosdetrámitedelicenciasdeconstrucción,plusvalíayvalori-zaciónalassociedadesdeeconomíamixtaporlasactividadesdesarrolladasdentrodelajurisdicciónlocal”.

Es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección GeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadministrativosparticularesdedichasentidades,nilasolucióndi-rectadeproblemasespecíficos,comotampocolasolucióndeconsultasaparticula-res.Enconsecuencia,daremosrespuestaenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,porloquelarespuestaesgeneralynotienecarácterobligatorio ni vinculante.

PoratribuciónexpresaenlaConstituciónPolítica,soloelCongresoestáfacultadoparacrearlasleyesyatravésdeellasestablecerlostributosqueposteriormentehan de ser adoptados por las entidades territoriales de acuerdo con los artículos 287y313-4delaCartaPolítica.Endesarrollodelaautonomíaquelesasistealasentidadesterritoriales,esfacultadexclusivadeestasatravésdesuscorporacionespúblicas(ConcejosMunicipalesoAsambleasDepartamentales),establecerlostribu-tosnecesariosparaelcumplimientodesusfunciones,dentrodeloslímitesfijadosporlaConstituciónylaley.

Convieneentoncesdiferenciar lasexencionesde lasexclusionesonosujecionesal impuesto;enelprimercaso,elConcejoMunicipalenusodesusatribucionesexoneradelpagototaloparcialacontribuyentesquecumplanconcaracterísticaso condiciones que ameriten el tratamiento1.Cuandohablamosdeexclusionesonosujeciones,deberátenerseencuentalasestablecidasenla ley,puessetratade

1 Lasexencionesdebenajustarseallímitedetiempo,alplandedesarrolloytambiénparaserdecre-tadasdebecontarseconunafuentesustitutivaderecursosquecubraelfaltanteobjetodeexención,deconformidadconelDecretoLey1333de1986yelartículo7delaLey819de2003.



una condición especial que establece personas, actividades o hechos no sujetos al tributo.

Revisando los conceptos a los que se refiere su consulta tenemos que:

1. En criterio de esta Dirección el impuesto denominado “licencias de construc-ción” no tiene soporte legal, es decir, no ha sido creado por la ley y no podría ser adoptado por los municipios. Lo que el municipio puede cobrar es el impuesto de delineación de que trata el artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 que grava la “construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes” en los términos y condiciones establecidos en el Estatuto Tributario del Municipio.

El trámite por licencias de construcción genera un pago a título de expensas que solamente pueden cobrar los curadores urbanos, de conformidad con el Decreto 564 de 2006 por el cual se reglamenta lo pertinente al trámite de licen-cias de construcción y urbanismo. Cuando en el municipio no existen curadores urbanos, el tramite debe ser atendido por la oficina de planeación municipal y no podrá cobrarse por dicho concepto2.

2. La plusvalía es una participación a favor de las entidades públicas por las ac-ciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo incrementado su aprovechamiento y, por ende, generando beneficios a los pro-pietarios o poseedores de los predios afectados por dichas acciones.

Se genera cuando producto de una decisión administrativa que autoriza i) destinar el inmueble a un uso más rentable (de residencial a comercial, por ejemplo), o ii) incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, o iii) la ejecución de una obra pública, se beneficia una o varias zonas de sus territorios de acuerdo con lo estatuido en el Plan de Ordenamiento Territorial. El beneficio, representado en un mayor valor del metro cuadrado se deberá participar a la entidad territorial.

La participación será exigible al propietario o poseedor del predio afectado con efecto plusvalía conforme lo establecido en la Ley 388 de 1997, norma que no contempla tratamiento especial en el caso de afectaciones a predios de socie-dades de economía mixta.

Sin embargo, no podrá cobrarse plusvalía cuando el beneficio, traducido en incremento del valor del predio, se origine por obras públicas financiadas a través de la contribución de valorización. Dice el artículo 86 de la Ley 388 de 1997: “La participación en plusvalía es independiente de otros gravámenes que

2 Ley 962 de 2005 Artículo 16. Cobros no autorizados. Ningún organismo o entidad de la Administra-ción Pública Nacional podrá cobrar, por la realización de sus funciones, valor alguno por concepto de tasas, contribuciones, formularios o precio de servicios que no estén expresamente autorizados mediante norma con fuerza de ley o mediante norma expedida por autoridad competente, que de-termine los recursos con los cuales contará la entidad u organismo para cumplir su objeto.



se imponga a la propiedad inmueble y específicamente de la contribución de valorización que llegue a causarse por la realización de obras públicas, salvo cuando la administración opte por determinar el mayor valor adquirido por los predios conforme a lo dispuesto en el artículo 87 de esta ley caso en el cual no podrá cobrarse contribución de valorización por las mismas obras”.

3. En relación con la contribución de valorización, conviene revisar el contenido del artículo 234 del Decreto Ley 1333 de 1986 según el cual se trata de “una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local” y “se hace extensivo a todas las obras” que ejecuten los municipios y que beneficien a la propiedad inmueble. Los re-caudos por concepto de la contribución de valorización deben destinarse a la financiación de dichas obras.

Respecto de exclusiones establecidas en la ley en cuanto a la contribución por valorización, señala el artículo 237 del Decreto ley 1333 de 1986 que todos los predios de propiedad pública o particular podrán ser gravados con esta contri-bución con excepción de los bienes de uso público que define el artículo 674 del Código Civil.

Entodocaso,consideramosnecesarioqueelmunicipioverifiqueelcontenidodesuEstatutoTributarioy lasnormasgeneralesquerigencadaunodelostributosenunciadosafindeestablecerlossupuestoslegalesencadacasoenparticular.



ASESORÍA No 01216705demayode2009

Consultante: A.P. HERMANN GUTIÉRREZ PENAGOSConcejal

Municipio de CumaralCumaral,Meta

Tema:SistemaTributariocomoInstrumentodePolíticaFiscal

Mediantelaradicacióndelasunto,recibimosdelaPresidenciadelaRepúblicasucomunicacióndefechaenlacualexponesupreocupaciónporlaactualcrisiseconó-micaysolicita“direccionarlaactuacióndeAlcaldesyGobernadoresquealparecernosonconscientesdelaactualsituacióneconómicayhancoincididoenactualizarenplenacrisislabasecatastralylaimplementacióndelsistemadeindustriayco-mercio…”ycontinúa“…razón por la cual le solicito una directiva nacional a través delMinisteriodeHaciendayCréditoPúblicoquesuspendatalpresentacióna lasCorporaciones,hastatantonosesuperelaafectacióneconómicamundial…”.

ComoyalohabíamosmanifestadoelañopasadoatravésdeloficioNo.2-2008-034326del1ºdediciembrede2008,enrespuestaaunacomunicaciónporfaxsuscritaporusted,correspondealasautoridadesmunicipalesydepartamentalesestablecerlostri-butosnecesariosparaelcumplimientodesusfuncionesdentrodeloslímitesfijadosporlaConstituciónylaley.LaLey136de1994ensuartículo32relacionalasatribucionesdelconcejodentrodelascualesseleeenelnumeral7“Establecer,reformaroeliminartributos,contribuciones,impuestosysobretasas,deconformidadconlaley”.

Laobligacióntributarianacede laexistenciadelEstadopues,como loseñala laConstituciónPolíticaensuartículo95,todapersonaestáobligadaacumplirconlaConstituciónylasleyesysondeberesdelapersonayelciudadano,entreotros,contribuiralfinanciamientodelosgastoseinversionesdelEstadodentrodecon-ceptosdejusticiayequidad.ElEstado,porsuparte,deberecaudarlostributospara

OTROS CONCEPTOS



cumplirconsusresponsabilidades, intervieneparagarantizar losderechosdelosciudadanosylaprestacióndelosserviciosbásicos,detalformaquecontribuyealbienestargeneralyaldesarrolloeconómicodelpaísapartirdelasinversionesquerealizaconlosrecursospúblicos,esdecir,coningresosprovenientesdelosimpues-tos (entre otras fuentes).

ElConsejodeEstado,SecciónCuarta,ensentenciaNo.5527del8demayo1994,ConsejeraPonenteConsueloSarriaOlcos,dijo:

“Entiéndese por sistema tributario el conjunto de normas de carácter positivo impositivo que regula los tributos que permiten al Estado no sólo arbitrar recursos para satisfacer las necesidades que justifican su existencia, sino para utilizar estos tributos como instrumento de política fiscal para lograr un desarrollo económico y social dentro de la vigencia de un orden justo.

De ahí que el artículo 363 de la Constitución Política predique del sis-tema tributario los principios de equidad, eficiencia y progresividad, atendiendo primordialmente a la capacidad económica del contribu-yente, pero sin perder de vista que no solo es el recaudo mayor o menor lo que interesa al Estado dentro del manejo de una política tributaria.

Lo razonable y equitativo es que la cuantía del tributo se mida por la facultad o capacidad contributiva de las diferentes personas que con-forman la sociedad. Siendo obligación de todos y cada uno contribuir en la medida de sus capacidades con las cargas del Estado, de tal manera que quien más tenga, más aporte, pero de manera tal que la carga económica o sacrificio fiscal sea igual para todos los contribu-yentes, logrando que se cumpla el principio de eficiencia del sistema tributario como instrumento, que además de lograr una redistribución del ingreso permita el desarrollo económico y social del país a fin de elevar el nivel de vida de la población.”

Como se observa, el sistema tributario cumple con la función de redistribuir elingresoparadinamizarlaeconomíadelpaís.Laspersonasyempresasdemayorcapacidadeconómica,contribuyenypaganlosimpuestosy,estosrecursosenma-nosdelEstado,sedestinanabienesyserviciosqueseentreganalaciudadaníaengeneral.Pero,además,lainversióndelosrecursospúblicoshacepartedelflujoeconómicodelcapitalconlocualsegeneraempleo,lasfamiliasrecibensalarios,estasdinamizanelmercadoconelconsumodebienesyserviciosparaquecontinúeel círculo económico.

Nótese entonces que son absolutamente necesarios los ingresos tributarios para quedesdeelsectorpúblicosecontribuyaalmejoramientodelaeconomíanacionalenmomentosenqueelsectorprivadopresentaproblemasdeliquidez.Así,resulta



inapropiadodetenerofrenarelrecaudodelosimpuestos,másaúnsisetrataderecursosmunicipales,todavezquecorrespondeaestasentidadesterritoriales laprestacióndelosserviciosbásicosalacomunidadyelcumplimientodelascompe-tenciasprevistasenlaLey.

PorúltimodebetenerseencuentaqueelequipoeconómicodelGobiernoNacional,antelascifrasdecrecimientoeconómicodelprimertrimestrede2009,planteólanecesidaddeacelerar la inversiónpúblicanacionaly territorialparasostener losempleosylacapacidaddeconsumodeloshabitantes,consuefectopositivoenlaeconomía nacional.




Consultante: ORLANDO VARELA RUIZSecretario de Hacienda

Alcaldía Municipal de SoachaSoacha,Cundinamarca

Tema:ProcedimientoTributario

MediantelaradicacióndelasuntolaDireccióndeImpuestosyAduanasNacionalesremiteaestaDirecciónsuoficioOF-SH-350confecha4denoviembrede2008,paraquesedérespuestaalossiguientesinterrogantes:

“1. Qué características puntuales debe reunir el EMPLAZAMIENTO PARA DE-CLARAR NOTIFICACIÓN POR AVISO, para que sirva como soporte legal y elemento de suspensión de la prescripción de las declaraciones tributarias (ar-tículo 817 del Estatuto Tributario).

2. A partir de qué momento se cuenta el término de prescripción para que la entidad recaudadora de impuestos pueda hacerle exigible una obligación a un contribuyente.

3. Qué valor jurídico tiene un emplazamiento u oficio, como soporte y elemento procesal producido por un Empleado de un Establecimiento Público.

Parainiciar,esprecisomencionarquedeconformidadconelDecreto4646de2006laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaa lasentidades territorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadministrativosparticularesdedichasentidades,nielajusteomodificacióndirectadelosmismos.Porloanterior,daremosrespuestade conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en el

PROCEDIMIENTO



ámbitodenuestracompetencia,demanerageneralyabstractaynotienecarácterobligatorio ni vinculante.

Enmateriadeprocedimientotributario,losdepartamentosymunicipiosenlaad-ministración de sus tributos deben aplicar el procedimiento previsto en el Estatuto TributarioNacional,talcomoloestableceelartículo59delaLey788de2002,así:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedi-miento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recur-sos territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la pro-porcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”.

Nótesequeel procedimiento tributario es aplicable aTODOS los impuestosqueadministreelmunicipio,razónporlacualsedebenacatarlasetapas,actuaciones,términos, ritualidades y demás aspectos procedimentales del Estatuto TributarioNacional (ETN). Cuando se adelanten procesos de fiscalización y determinaciónoficialdeberánproferirselosactosdetrámiteylasliquidacionesoficialescorrespon-dientes,yaseaquesetratedeomisiónenlapresentacióndeladeclaraciónodeinexactituddeladeclaraciónpresentada.

RevisadoelLibroQuintodelETN,noencontramosenelprocedimientounactoad-ministrativo denominado “emplazamientoparadeclararnotificaciónporaviso”.Enelartículo715delETNseobservadentrodelprocesodeliquidacióndeaforo,pro-cedentecuandouncontribuyenteomitelaobligacióndedeclarar,el emplazamiento para declarar; acto de trámite mediante el cual se conmina a un sujeto pasivo paraqueeneltérminodeunmespresenteladeclaraciónomitida.Porsuparte,el artículo 685 contempla el emplazamiento para corregirquesepodránotificarauncontribuyentequeapesardehaberpresentadosudeclaracióntributaria,estacontienefactoresquegeneranunainexactitudsancionabley,porende,serequierequecorrijaypaguelosmayoresvaloresquelaadministracióndetectóenusodesusampliasfacultadesdefiscalización.

Ahorabien,paragarantizarelderechodedefensa,eldebidoprocesoygarantizarelprincipiodepublicidaddelosactosdelaadministración,debesurtirseelprocesodenotificaciónenlostérminosycondicionesqueestableceelmismoestatutotributarionacionalensuartículo565,modificadoporelartículo45delaLey1111de2006,envirtuddelcuallanotificacióndebehacersebásicamenteporcorreoopersonalmen-te.Parasurtirendebidaformalanotificación,laadministracióndebecontarconunabasededatosoregistroactualizadodeloscontribuyentes,pueslosactosdebennotificarsealadirecciónqueelcontribuyenteinformeensusdeclaracionesoenlos



formatos de registro de datos; si las comunicaciones son enviadas a una dirección diferente,laadministracióndeberánotificarnuevamentealadireccióncorrectaentodo caso dentro de los términos establecidos para cada actuación; si no se conoce laubicacióndelcontribuyente,losfuncionarioscompetentesdeberánverificarotrasfuentesdeinformacióncomoguíastelefónicasoinformacióncomercialobancaria,paravolveraremitirelacto;y,porúltimo,encasodedesconocerelparaderodelafectadoysolosisehanagotadolospasosdescritosanteriormente,podrásurtirselanotificaciónporavisoenperiódicodeampliacirculaciónnacionaloregional.

Enrelaciónconlanotificaciónporaviso,recientementeelConsejodeEstadoensen-tenciadel11dediciembrede2008,radicaciónNo.25000-23-27-000-2005-00994-01,No.Interno:16208,ConsejeroPonenteDr.HéctorJ.RomeroDíaz,señaló:

La notificación de las decisiones oficiales es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que los administrados deben conocer-las para poder ejercer el derecho de defensa; a su vez, mientras los actos no se notifiquen, no producen efecto ni son oponibles a los destinatarios (artículo 48 del Código Contencioso Administrativo)[1].

La forma de cumplir con la notificación debe ser adecuada a la finalidad de que el administrado conozca verdaderamente los actos administrativos y pueda ejercer los medios de defensa pertinentes.

(…)

En cuanto a la notificación por aviso, la Sala, en reiteradas oportunidades, ha con-siderado que esta procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo, como lo or-dena el artículo 566 del Estatuto Tributario; por lo que, previamente, la Administra-ción debe tratar de obtener la dirección por medios tales como guías telefónicas, directorios y en general, de información oficial, comercial o bancaria. En otros términos, el aviso sólo se publica después de haber realizado todas las dili-gencias posibles para ubicar al contribuyente y no haberlo logrado [2].

Así mismo, la notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía su-ficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos; por tal razón, se repite, la Administración debe agotar los me-dios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones.[3] (Negrita fuera de texto).

1 Sentencia6demarzode2008,Exp:15411,Actor:TierradeColombiaLtda.,enLiquidación,C.P.Héctor J. Romero Díaz.

2 Sentenciasde21defebrerode1997,exp.8125.M.P.doctoraConsueloSarriaOlcos,16demarzode2001,exp.11628,6dediciembrede2006,exp.15889,M.P.doctorJuanÁngelPalacio,3deoctubrede2002,exp.12917,M.P.doctoraMaríaInésOrtiz.

3 Sentenciade23denoviembrede2001,M.P.doctoraLigiaLópezDíaz,expediente12451.



Asílascosas,paraprocederanotificarporavisodebepreviamenteagotarselano-tificaciónpersonalmenteoporcorreoremitiendounacopiadelactoaladireccióninformadaporelcontribuyenteoladireccióndelpredio(casopredial),revisarotrasfuentesdeinformaciónsiesdelcasoyposteriormenteremitircopiadelactoalaedicióndeperiódicoomediodepublicidadparasupublicación.Comoseobserva,enelexpedientedeberánreposartodasestascopias,guíasdelcorreoendondeconstesuenvíoysudevolución(siasífue),oficiosaotrasentidadescomoporejemplolaDIANolosbancosparaubicaralsujetoytodoslossoportesquedemuestrenquelaúnicaalternativaparadaraconocerladecisióneralapublicacióndelacto,casoenelcualdeberáconservarseenelprocesocopiadesuenvíoparapublicaciónycopiadel diario en que fue publicado.

Si en su comunicación lo que se pretende indagar es la notificación por edicto,esnecesarioprecisarquecomoenlanotificaciónporaviso,eledictosepresentacuandounactoquepornormarequieranotificaciónpersonalpreviacitaciónalcon-tribuyente(comoeselcasodelasprovidenciasqueresuelvenrecursos)yestenocomparecedentrodelosdiezdíassiguientesalafechaenquesenotificólacitación,habrálugaraledictoquecomprendelafijacióndeunacopiadelactoenlacartelerade la Alcaldía o lugar señalado para el efecto de lo que se dejará constancia en un librodeedictos.Deberáregistrarseentonces,lafechayhoraenquesefija,eltér-minoduranteelcualpermaneceráallíylafechayhoraenquesedesfija.

Esimportantemencionar,quetodaslasdiligencias,etapas,sustanciacionesyde-más aspectos del procedimiento tributario deben ser ejecutados por los funcionarios debidamentefacultadosocomisionadosyparaquelosactostenganvalidezdebe-ráncontarconloselementosdelactoadministrativoyserdebidamentenotificados.

Encuantoasusegundointerrogante,eltérminodeprescripciónseencuentraes-tablecidoenelartículo817delETNysedefinensegúneltítuloejecutivodequesetrate.SobreestetemaestaDireccióndesarrollaenelBoletínNo.1deApoyoalaGestiónTributariadelasEntidadesTerritoriales,elcualseanexaparasuestudio.




Consultante: LUIS JAIRO ÁLVAREZ GUTIÉRREZ Director Dirección Administrativa de Ingresos

Secretaría de Hacienda Departamental del Meta Villavicencio,Meta

Tema: Procedimiento tributario

Subtema: Condonación de intereses

En atención a su consulta radicada mediante el número que aparece citado en el asunto,daremosrespuestaenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,esdecirquelarespuestanotienecarácterobligatorionivinculante,ynocomprometelaresponsabilidaddelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

Consulta:

Luego de hacer mención de la existencia de algunas deudas que tienen deter-minados municipios con el Departamento, compuesta en una buena parte por intereses de mora consulta, usted “si es viable jurídicamente adoptar algunas medidas, con la aprobación de la Asamblea del Departamento, como la condo-nación de la totalidad de los intereses y/o la rebaja únicamente de los intereses moratorios o de algún porcentaje de los mismos.

Haremosreferenciaengeneralaltemadelostratamientospreferenciales,elcualseencuentradesarrolladoenelBoletínNo.1“ApoyoalaGestiónTributariadelasEntidadesTerritoriales”elcualencuentraensutotalidadenlapáginaeninternetdeesteMinisterioasí:www.minhacienda.gov.coenelvínculopublicaciones territoria-les del subtítulo AsistenciaaEntidadesTerritoriales.

III. AMNISTÍAS, CONDONACIONES Y DESCUENTOS TRIBUTARIOS

“Los tratamientos preferenciales que se traduzcan en amnistías, condonaciones y descuento de intereses, cualquiera de ellos, en los que se ofrezca una rebaja del capital en mora y los intereses causados, están prohibidos y son inconstitu-cionales porque atentan contra los principios de igualdad y equidad tributaria.

Solo en situaciones realmente excepcionales pueden llegar a tomarse estas medidas con la debida justificación que demuestre la necesidad, la razonabili-dad y proporcionalidad de las mismas, de modo que permitan contrarrestar los efectos negativos que puedan gravar de una manera crítica al fisco o restable-cer la capacidad contributiva de los deudores, sin perjuicio de la vigilancia que ejerzan los organismos de control por el manejo de los recursos públicos.



Es necesario que las administraciones tributarias concentren sus esfuerzos en el fortalecimiento de la gestión de los ingresos, desde el aspecto del talento humano y, en general, a través de las herramientas legales con las que cuentan para lograr el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Los descuentos por pronto pago, es decir, los descuentos hechos respecto de obligaciones que no se encuentran en mora, resultan ser una de las muchas opciones que tiene la administración tributaria para provocar el cumplimiento voluntario de las obligaciones, razón por la cual deben ser razonables y propor-cionales con los fines que la medida persigue.

En todo caso, en materia de amnistías condonaciones y descuentos, cuando se otorguen beneficios tributarios, o cualquier medida que represente una re-ducción de ingresos para la entidad territorial, esta deberá establecer la fuente adicional de ingresos en los términos del artículo 7º de la Ley 819 de 2003.

Tratamientos Tributarios Preferenciales

Con el fin de dinamizar el recaudo de los tributos las entidades territoriales conceden a los contribuyentes tratamientos preferenciales tales como condo-naciones, amnistías, descuentos, rebajas de intereses, lo cual significa en todo caso una reducción del capital y de los intereses causados a cargo del deudor. A continuación señalaremos algunas características propias de los tratamien-tos señalados:

1. Las condonaciones, amnistías y rebaja de intereses son medidas que perdo-nan obligaciones tributarias exigibles y en mora, concebidas como el monto de valor de impuesto más los intereses de mora.

2. El perdón se dirige a un grupo de contribuyentes que presentan la condición de morosos o están atrasados en el cumplimiento de la obligación.

3. Tienen como objetivo, obtener de manera transitoria un mayor recaudo, pro-ducto de que los contribuyentes morosos se acogen a la medida en virtud del efecto producido, a saber, pagar un menor valor de la deuda existente y conse-guir ponerse al día con la administración o normalizar la deuda.

4. Los descuentos por pronto pago representan un beneficio económico para todos los contribuyentes que opten por pagar la totalidad del impuesto en deter-minadas fechas, consistente en la disminución de una parte del valor a pagar. En este caso la obligación es exigible, pero no se encuentra en mora.

Ahora bien, en lo que se refiere al fundamento constitucional y legal para es-tablecer este tipo de medidas, pensamos en la autonomía de las entidades territoriales que se encuentra establecida en el artículo 1º y desarrollada en el artículo 287 de la Constitución. Sin embargo, este último, señala que tal auto-



nomía será ejercida por parte de las entidades territoriales, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Es entonces, a través de los límites constitucionales y legales a la autonomía de las entidades territoriales, que podemos llegar a establecer en qué términos está dada la posibilidad de conceder a los contribuyentes, beneficios tales como los descuentos por pronto pago, rebajas de intereses, amnistías o condonaciones.

Por tal razón, es necesario acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, los cuales han tenido conoci-miento de normas que establecen los citados beneficios, y han señalado cuáles son los principios constitucionales que se ven afectados por disposiciones de ese tipo. Puntualmente, la jurisprudencia ha señalado que el límite constitu-cional a la autonomía de las entidades territoriales, lo componen los principios de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y el principio tributario de equidad (artículo 363 Constitucional).

Jurisprudencia

La jurisprudencia ha encontrado que el tratamiento desigual y, con ello, inequi-tativo se configura cuando el beneficio está dado por la condición de moroso del contribuyente. Veamos:

Sentencia C-511 de 1996:

“(…)

La equidad tributaria se desconoce cuando se deja de lado el principio de igualdad en las cargas públicas.La condición de moroso no puede ser tí-tulo para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior retroactivamente está produciendo una inequitativa distribución del esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La reasignación de la car-ga tributaria paradójicamente favorece a quienes incurrieron en mora y se acentúa en términos reales respecto de quienes observaron la ley.

No se ha demostrado que las medidas arbitradas por el legislador sean estrictamente necesarias para alcanzar la finalidad que se había propuesto realizar. Corresponde al Estado recaudar los impuestos dejados de pagar y para el efecto dispone de poderosas herramientas administrativas y judi-ciales, las que ejercidas con eficiencia seguramente pueden redundar en la recuperación inclusive mayor de las acreencias insatisfechas.

(…)

La ley no puede restarle efectividad a los deberes de solidaridad y, en espe-cial, al de tributación (C.P.arts. 2 y 95-9). Las amnistías tributarias, transfor-



madas en práctica constante, erosionan la justicia y la equidad tributaria. Se produce, en el largo plazo, un efecto desalentador, en relación con los con-tribuyentes que cumplen la ley y, respecto de los que escamotean el pago de sus obligaciones, un efecto de irresistible estímulo para seguir haciéndolo. La ley no puede contribuir al desprestigio de la ley. Resulta aberrante que la ley sea la causa de que se llegue a considerar, en términos económicos, irracional pagar a tiempo los impuestos”.

(…)

Así las cosas, dado que el criterio expuesto por la Corte Constitucional se fundamenta sobre la premisa de que es desigual e inequitativo el hecho de otorgar beneficios a los contribuyentes que se encuentran en mora, implicaría que están viciados de inconstitucional los tratamientos preferenciales que se establezcan a favor de los morosos, es decir, las condonaciones, amnistías y las rebajas de intereses.

Si bien es cierto que la misma jurisprudencia ha señalado que eventualmente las corporaciones públicas puedan tomar medidas exonerativas ante la exis-tencia de situaciones excepcionales de orden económico y fiscal, la medida debe guardar estricta congruencia con la causa y la finalidad que la motivó y, en todo caso, con la debida justificación que demuestre la necesidad, la razo-nabilidad y la proporcionalidad de la medida, sin perjuicio de que la omisión de tales requisitos, sea objeto de declaratorias de responsabilidad por parte de los organismos de control, pues en condiciones ordinarias no son constitucionales las amnistías, condonaciones y rebaja de intereses.

En consecuencia, consideramos que el hecho de aducir una situación excep-cional, no puede disfrazar la falta de gestión de las administraciones tributarias.

A este respecto, vale la pena citar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Expediente 25000- 2324000-2004-00298-01 de fecha 29 de julio de 2004.Magistrado ponente Ayda Vides Paba) que se ocupó del estudio de un acuerdo expedido por un concejo municipal, con ocasión de las obser-vaciones que le hiciera ante ese Tribunal el Secretario de Hacienda del De-partamento, en el que se establecen rebajas de intereses moratorios sobre los impuestos de industria y comercio e impuesto predial unificado y en cuyos apartes fue anulado bajo las siguientes consideraciones:

“(…)

Analizada esta disposición se observa que efectivamente viola el principio constitucional de igualdad, pues ella conduce a una situación inequitativa, ya que quienes no cumplieron oportunamente con su deber de tributar son tratados en situaciones más favorables económicamente, respecto a los que sí lo hicieron. “La condición de moroso no puede ser título para ver reducida



la carga tributaria”. “Teniendo en cuenta lo anterior, y según lo reconoce la jurisprudencia antes transcrita, las corporaciones públicas sí pueden tomar excepcionalmente medidas exonerativas de orden económico y fiscal, pero debidamente justificadas y razonables.

“Las consideraciones del Acuerdo tienen su fundamento en la afectación grave de las finanzas del municipio, en atención, entre otros, a que la cartera morosa de los impuestos Predial e Industria y Comercio representa aproxi-madamente el 90% del presupuesto que por recursos propios debe recau-dar el municipio en la presente vigencia fiscal, es decir, que el objetivo de los beneficios tributarios allí otorgados, a los contribuyentes que paguen en las condiciones establecidas, es el incremento de los fondos del municipio para el cumplimiento de sus obligaciones presupuestadas, situación no con-siderada por la Sala como excepcional, debiendo el municipio ejecutar las medidas administrativas y/o judiciales con el objeto de superar las falencias que exhiben en materia de recaudo.

“De otra parte, al violarse el Derecho a la igualdad en las cargas públicas, se desconoce la equidad tributaria, pues esta exige que las instituciones sean aplicadas de manera razonablemente uniforme a todos los contribuyentes, de modo que reciban el mismo tratamiento por parte de las autoridades”. (subrayado fuera de texto).

Enestecaso,lamotivaciónexpuestaenelacto(acuerdomunicipal)demandado,nofueconsideradaporelTribunalcomoexcepcional,sinoqueantesbiendestacalanecesidaddelmunicipiodeejecutarlasmedidasadministrativasy/ojudicialesenordenalograrlaeficienciaesperadaenelrecaudo.

Ahora bien, sobre este último aspecto, es preciso resaltar las consideraciones que hiciera la Corte (en la sentencia C-511 de 1996), en el sentido de que los problemas de eficacia o eficiencia del aparato estatal, no pueden resolverse a costa de la igualdad tributaria y de la abdicación del Estado de derecho. Las ad-ministraciones tributarias de las entidades territoriales cuentan con poderosas herramientas para el cobro de los tributos y, sin embargo, acuden a medidas temporales que, como dice la Corte, alteran retroactivamente la carga tributa-ria, de modo que lo que se deja ver a los administrados, es la indisciplina en la administración de los recursos y la falta de consistencia en la aplicación de las normas legales que rigen los tributos. Por lo tanto, consideramos necesa-rio evaluar por parte de las entidades territoriales, la calidad de la gestión del recaudo de los ingresos en todos los aspectos que esto implica, tales como el fortalecimiento del recurso humano, la recopilación y mantenimiento de la información de los contribuyentes, el diseño y puesta en marcha de programas de fiscalización, liquidación y de cobro, al contar con un documento vigente, completo y claro que contenga todas las obligaciones tributarias y la forma de hacerlas cumplir, expedido por la corporación popular correspondiente, co-múnmente llamado estatuto de rentas, para evitar acudir a los ya mencionados



beneficios y más bien enviar un mensaje a todos los contribuyentes, de institu-cionalidad, preservación de la legalidad y solidez en las actuaciones, que debe ir acompañada, por supuesto, de la satisfacción de las necesidades de la co-munidad a través del cumplimiento de las funciones constitucionales y legales que le han sido encomendadas.

Descuentos por pronto pago

En relación con los descuentos por pronto pago, consideramos que no sería aplicable el criterio expuesto por la jurisprudencia, en el sentido de que en este caso, el beneficio no se dirige a los contribuyentes morosos de manera inequi-tativa frente a los cumplidos, sino que, estando todos los contribuyentes en la misma condición de deudores de una obligación tributaria respecto del período gravable presente, razón por la cual ninguno de ellos se encuentra en mora, no se violarían los principios de igualdad y equidad.

Se concederán entonces en ejercicio de la autonomía de las entidades territo-riales para la gestión de sus intereses.

Sin embargo, consideramos que no puede perderse de vista el propósito de la medida, que puede ser obtener una buena parte del recaudo en un momento dado del año, la alimentación y actualización de la base de contribuyentes, la eventual disminución de los costos en el cobro de las obligaciones, etc. Esto resulta relevante al momento de diseñar el descuento por pronto pago, porque no se trata de disminuir los recursos por la vía de ofrecer altos porcentajes de descuento, en una o varias oportunidades, entre otras cosas, porque se vería perjudicada precisamente la autonomía de la entidad, si no cuenta con los recursos necesarios para el cumplimiento de los planes y programas que demanda la comunidad.

Implicaciones presupuestales

En todo caso, la entidad territorial debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 819 de 2003, que establece:

“ARTÍCULO 7o. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de moti-vos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el res-pectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto fren-



te a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.


En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces” (Subrayado ajeno al texto).

En consecuencia, deberán incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite, tanto los costos fiscales que implica la iniciativa, como la fuente de ingresos adicional con la que se financia el costo que represen-ta establecer el beneficio tributario. Y propiamente, el texto del correspondiente proyecto de acuerdo, cuando sea de iniciativa gubernamental y represente una reducción de los ingresos, deberá contener la fuente sustitutiva que signifique un aumento de ingresos, situación que será analizada y aprobada por la Secretaría de Hacienda. Adicional+mente, la medida deberá ser compatible con el marco fiscal de mediano plazo.”.

Finalmente,esprecisomencionarqueademásdelasimplicacionespresupuestalesdeestablecerunamedidadetratamientopreferencialaloscontribuyentes,enestecasolosmunicipios,recuerdequeestamosenpresenciadelagestiónderecursospúblicos los cuales deben ser recaudados en su totalidad so pena de incurrir en po-siblesresponsabilidadesfiscalesodisciplinariasqueentodocasolecorresponderádeterminar al órgano de control correspondiente.

Adicionalmente,esconvenientetenerencuentaalgunosapartesdelasentenciadelaCorteConstitucionalC-1115de2001quedeclaróinexequibleelartículo100delaLey633de2000queestablecíaunastasasdeinterésmoratoriopreferencialesparaelpagodeobligacionestributarias,porconsiderarquedichotratamientoresultabaenperjuiciodelderechofundamentalalaigualdadenlossiguientestérminos:

Evidentemente, cuando el Estado decide exonerar del pago de intereses de mora a sus deudores incumplidos, acepta que es igual la situación de los deu-dores puntuales que la de los impuntuales, y que el retardo en el pago puede no acarrear consecuencias jurídicas. Esta actitud desconoce que el no pago en tiempo produce para el deudor incumplido un beneficio, que consiste en haber tenido dentro de su patrimonio, durante el tiempo de la mora, el dinero que ha debido destinar para el pago oportuno del tributo, beneficio que en cambio no puede obtener para sí el deudor puntual. O, desde otro punto de vista, el esfuerzo económico que implica el satisfacer puntualmente las obligaciones tri-butarias, es considerado como una situación igual a la de no haber hecho dicho



esfuerzo. De esta manera, la amnistía de intereses de mora implica dar un tra-tamiento igual a situaciones que jurídicamente no lo son, en cuanto en una de ellas la carga económica es mayor que en la otra. Por esa razón la amnistía de intereses es de suyo discriminatoria en cuanto el principio de igualdad impone dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales. De esta manera las normas que deciden exonerar del pago de intereses de mora a los deudores incumplidos, aunque propiamente no irrogan ningún perjuicio a los contribu-yentes que pagaron puntualmente, confieren un beneficio injustificado a los deudores morosos. Este mismo beneficio, u otro equivalente, no es reconocido a los contribuyentes cumplidos, por lo cual se rompe el principio de igualdad.

Finalmente,consideramosoportunoprecisarquealmargendelaformacomoseencuentren estructuradas en el Departamento del Meta las obligaciones a cargo de los municipios (como sujetos pasivos) en relación con determinados recaudos tri-butarios,dicharelaciónjurídico-tributariaestágobernadaporelEstatutoTributarioNacionalsegúnelcuallaobligacióntributariadebeestardeterminada,bienenunadeclaraciónprivadaoenunactoadministrativodeliquidaciónoficialdebidamentenotificadoyejecutoriado,parapredicardeellalacalidaddetítuloejecutivoyproce-der al cobro coactivo en sede administrativa.

Recuérdesequeexisteunlímitetemporaltantoparaagotarlaetapadedetermina-cióny(solosiestaseadelanta)otrolímiteparaquelaobligaciónpuedaserobjetodeejecución.Enelcasoparticularqueseexpone,debeserobjetoderevisiónlaoportunidadyprocedibilidaddelaactuacióndelDepartamentofrentealosmunici-piosquesemencionanenlaconsulta.Paraunamayorilustraciónsobreunoyotrotérminodesdelaperspectivadelimpuestopredial,sugerimoslaconsultadelBoletínNo. 1 al que se hizo referencia en la presente comunicación.




Consultante: CÉSAR AUGUSTO CARRILLO VEGASubdirectordeRecursosEconómicosyApoyoLogísticoCorporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CARBogotá,D.C.


Subtema: Intereses de mora por la sobretasa o el porcen-taje ambiental

Enatenciónasusolicitud,dirigidaalMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico,nospermitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direc-ciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusen-tesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadministrativosparticularesdedichasentidades.Porloanterior,la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,demanerageneralynotienecarácterobligatorionivinculante.

Consultaensuoficiosies“posiblehacerexigiblesinteresesmoratoriosalatasadelEstatutoTributarioNacionalalosmunicipiosquenocumplenconlosplazosseñala-dosporlaLeyparaelgirodelporcentajeambientalosobretasaalasCorporacionesAutónomasRegionales,enelentendidodeunaderogatoriatácitaporpartedelaley1066delartículo5ºdeldecreto1339de1994;osisemantienevigenteesteúltimo,siendo aplicable la tasa de interés moratorio del Código Civil.”

Eldecreto1339de1994dispuso:

Artículo 5º Intereses moratorios. A partir de la vigencia del presente Decreto, la no transferencia oportuna de la sobretasa o del porcentaje ambiental en cua-lesquiera de sus modalidades, por parte de los municipios y distritos a través de sus tesoreros o quienes hagan sus veces, causa a favor de las Corpora-ciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible los intereses moratorios establecidos en el Código Civil.

PorsupartelaLey1066de2006,enrelaciónconlosinteresesdemoraseñaló:

Artículo 3°. Intereses moratorios sobre obligaciones. A partir de la vigencia de la presente ley, los contribuyentes o responsables de las tasas, contribucio-nes fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario.

Igualmente, cuando las entidades autorizadas para recaudar los aportes pa-rafiscales no efectúen la consignación a las entidades beneficiarias dentro de



los términos establecidos para tal fin, se generarán a su cargo y sin necesidad de trámite previo alguno, intereses moratorios al momento del pago, a la tasa indicada en el inciso anterior y con cargo a sus propios recursos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

Finalmente,elDecreto4473de2006,reglamentariodelaLey1066de2006,pre-cisó:

Artículo 7°. Determinación de la tasa de interés. Las obligaciones diferentes a impuestos, tasas y contribuciones fiscales y parafiscales continuarán aplican-do las tasas de interés especiales previstas en el ordenamiento nacional.

Deloanterior,consideramosquecuandolaLey1066de2006determinalosintere-sesdemoraacargodeloscontribuyentesoresponsablesdelastasas,contribucio-nesfiscalesycontribucionesparafiscalesquenolascancelenoportunamente,noserefierealosinteresesquesecausanafavordelasautoridadesambientalesporelgiro inoportuno de la sobretasa o el porcentaje ambiental sobre el impuesto predial.

Loanterior,porcuantolaobligacióndelmunicipioenestecaso,nocorrespondealadecontribuyenteoresponsableporelrecaudodeunatasaocontribuciónfiscaloparafiscalde lacorporaciónambiental, sinodelgirodeunos recursosquepordisposiciónconstitucionalylegaldebensergiradosadichasautoridades,dentrodelaoportunidadallíseñaladayconlosinteresesdemoraallíordenados.



ASESORÍA No.0062119 de marzo de 2009

Consultante: JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ QUINTEROTesoreroGeneralAlcaldía Municipal SanJuandeRioseco,Cundinamarca


Subtema: Obligaciones tributarias frente a la desaparición forzada

Enatenciónasusolicitud,nospermitimosmanifestarleque,deconformidadconelDecreto4712de2008,laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadministrativosparticularesdedichasentidades.Porloanterior,larespuestaseremitedeconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demanerageneralynotienecarácter obligatorio ni vinculante.

Consultaacercadelaexencióndelpagodelimpuestopredial,envirtuddelaley986de2005yelacuerdomunicipal10de2006,endonde“seadoptanmedidasdeprotecciónalasvíctimasdelsecuestroysusfamiliasyseotorganunasexencionestributariasalaspersonasvíctimasdelsecuestroyladesapariciónforzada”.

Sobreelparticularnospermitimosremitircopiadeloficio11999de2006dondesefijalaposicióndeestaDirecciónenrelaciónconlosbeneficiostributariosterrito-rialesparalaspersonassecuestradasysusfamilias,consagradosenlaLey986de2005.

Debemosprecisarqueelincisosegundodelartículo20dedichaleyfuemodificadoporelartículo1ºdelaLey1175de2007,eltextomodificadodedichoartículosetrascribeacontinuación:

CAPÍTULO IV.

ASPECTOS TRIBUTARIOS

ARTÍCULO 20. SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS EN MATERIA TRIBUTARIA. Cuando la presentación de declaraciones tributarias nacionales o territoriales correspondientes al secuestrado y el pago de los valores respectivos, no se realicen mediante agencia oficiosa en los términos previstos en la legislación, se suspenderán de pleno derecho los plazos para declarar y pagar, durante el tiempo de cautiverio y durante un período adicional igual a este, que no podrá ser en ningún caso superior a un año contado a partir de la fecha en que la per-



sona recupere su libertad. La suspensión también cesará cuando se establez-ca la ocurrencia de la muerte o se declare la muerte presunta del secuestrado.

Cuando se aplique la suspensión definida en el inciso anterior, no se genera-rán sanciones ni intereses moratorios por obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, nacionales o territoriales, durante este período. El mismo trata-miento cobija al cónyuge y los familiares que dependan económicamente del secuestrado hasta segundo grado de consanguinidad.

Durante el mismo período, las autoridades tributarias no podrán iniciar pro-cesos de cobro coactivo, ni juicios ejecutivos, y se interrumpe el término de prescripción de la acción de cobro.

Delartículotrascritopodemosobservarquelaleysuspendedeplenoderecholosplazosparadeclararypagarobligacionestributariasnacionalesoterritorialesco-rrespondientes al secuestrado. Durante la suspensión no se generarán sanciones ni intereses moratorios por las obligaciones tributarias que se causen durante ese periodo,ni sepodrá iniciarprocesosdecobrocoactivoni juiciosejecutivosy seinterrumpe el término de prescripción de la acción de cobro.

La ley no libera al secuestrado de las obligaciones tributarias que se llegaren acausarduranteeltiempodesusecuestro,creamecanismosquepermitanelcum-plimientodeestasobligacionesencabezadelagenteoficiosoy,encasodequenoserealicenatravésdeeste,suspendelosplazosytérminosrelacionadosconlasobligacionesdedeclararypagar.

Finalmente,dadoqueensuconsultamencionaunAcuerdoMunicipalqueotorgaexen-cionesdelimpuestopredialalasvíctimasdesecuestroydesapariciónforzada,leco-rresponderá a la Administración darle cumplimiento en los términos allí establecidos.




Consultante: FELIPE IGNACIO BARRIGA CONTRERASDirector Juzgado de ejecuciones FiscalesSecretaría de Hacienda de CundinamarcaBogotá,D.C.


Subtema: Remisión de deudas tributarias

Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección porelDecreto4712de2008,seencuentraladeprestarasesoríaalasentidadesterritoriales,estanoseextiendenalasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Detalmanera,atenderemossusolicitudenlostérminosyconlosestrictosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,porloquelarespuestaserágeneral,notendráefectosobligatoriosnivinculantes,ynocomprometerálares-ponsabilidad de este Ministerio.

UnprimeraspectodesuescritohacereferenciaalafiguradelaRemisión de deudas tributariasestablecidaenelartículo820delEstatutoTributario,solicitandose leaclaresobrelaaplicabilidaddelafiguraalaspersonasJurídicasylascircunstanciasenlasqueaplicaellímitedeUVTconsagradoenelinciso3delartículomencionado.

Unsegundoaspectocuestionasielliquidadordeunasociedadanónima,liquidadaporacuerdodesuasamblea,quenoinformódelprocesodeliquidaciónalaAdmi-nistraciónDepartamental,estáobligadoarespondersolidariamenteporlasdeudasde la sociedad que liquidó.

Para responder sus inquietudes han de tenerse en cuenta varios elementos

El ordenamiento tributario, comoen todos los sistemas legales, está compuestopornormassustantivasyprocedimentales.Laleysustancialesaquellaqueconfierederechosalaspersonas,declara,constituye,extingueomodificaobligaciones,porende,lasdisposicionesqueestablecenlostiposparaextinguirlasobligacionestie-nenelcarácterdeleysustancial,porsupartelasnormasprocesales,sonaquellasque regulan el procedimiento para hacer efectivo el derecho sustancial.

Lafiguradelaremisióndedeudastributariasestácontempladaenelartículo820delEstatutoTributarioyreglamentadamedianteelDecreto328de1995;portratar-sedeunadelasformasdeextinguirobligacionesesunanormasustantivaperoasuvezestablecelaformaylosrequerimientosparadardebajadelacuentacorrienteobligacionesinmersasenciertosparámetros,locualhacereferenciaamedidasdetipoprocedimental,estamixturaconllevaaquelaaplicacióndelartículo59delaLey788de2002,normaqueordenalaaplicacióndelosprocedimientosestable-cidosenelEstatutoTributario,nopuedateneraplicacióndirectaydependedelaadopción de la medida por parte del departamento.



Es claro que constitucionalmente las entidades territoriales gozan de autonomía paralagestióndesusintereses,“porsituacionesexcepcionales,puedanadoptarsemedidas exonerativas de orden económico o fiscal debidamente justificadas,..”1; comolaremisióndedeudas,siempredentrodelmarcodelaley.

AltratarsedeunadelasmodalidadesdeextincióndelasobligacioneselórganofacultadoparadisponersobresuaplicacióneslaAsamblea,porellolaaplicabilidaddelafiguradelaremisiónestarásupeditadaaladecisióndeadopciónporpartedela Asamblea quien no podrá delegar la atribución al gobernador.

SielDepartamentodecideadoptarlamedida,enejerciciodelaautonomíadequegozanlosentesterritorialesparaadministrarsusrecursos,nopodránperdersedevistalosparámetrosestablecidosenelArt.820delEstatutoTributarioyensuDe-cretoreglamentario328de1995,puesariesgodeestableceruntratodesigualodiscriminatorioaungrupodecontribuyenteselobjetivosiemprehadeserdepurarlas cuentas de la administración tributaria permitiendo suprimir de los registros solo aquellosdeudoresdelfiscocuyasobligacionesseajustenalostreseventoscontem-plados en la norma descrita.

1. Obligaciones que corresponden a personas fallecidas sin que hallan deja-do bienes.

2. Obligaciones sin respaldo económico

3. Obligaciones de menor cuantía.

La aplicación de cualquiera de las tres posibilidades requiere el cumplimiento de unosrequisitosmínimoscomolosestablecidosenelDecreto328de1995ylaex-pedición de una resolución que así lo determine.

Detodoloanteriorsededucequeesposibleaplicarlafiguradelaremisiónadeu-dasacargodeunapersonajurídica,siempreycuandolasobligacionesseenmar-quenenunodeloscasoscontempladosenlaley.

EncuantoallímitedelasUnidadesdeValorTributario(UVT)establecidoenelinciso3ºdelartículo820delreferidoestatuto,esaplicablealoscasosenquesepuededardebajaporremisiblesobligacionesdemenorcuantía,estoesválidoenelámbitonacional,perodadaslascondicionesy lasrazonesdeespecificidaddelasdeudas;deberáelenteterritorial,talcomoloordenaelartículo59delaLey788de2002,sidecideaplicarlamedida,ajustardemaneraproporcionalalmontodesusimpuestos,pues lamedidadevalor tributario(UVT),asícomosucedecon laremisibilidadnoesaplicabledirectamenteylaAsambleatendrálaobligacióndefijarlosmontosdemínimacuantíaconcriteriosrazonablesteniendoencuentalasrazonesdecosto–beneficioyrevisandolasparticularidadesdelacarteraporcobrardeldepartamento.

1 CorteConstitucional,SentenciaC-511de1996.



Respecto de la responsabilidad sobre las deudas por parte del liquidador de la so-ciedadyatendiendoalartículo59delaLey788de2002,esmenesterremitirsealartículo847delEstatutoTributarioqueasutenor,afirma:

ART. 847.—En liquidación de sociedades. Cuando una sociedad comercial o civil entre en cualquiera de las causales de disolución contempladas en la ley, distintas a la declaratoria de quiebra o concurso de acreedores, deberá darle avi-so, por medio de su representante legal, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que haya ocurrido el hecho que produjo la causal de disolución, a la oficina de cobranzas de la administración de impuestos nacionales ante la cual sea contribuyente, responsable o agente retenedor, con el fin de que esta le comunique sobre las deudas fiscales de plazo vencido a cargo de la sociedad.

Los liquidadores o quienes hagan sus veces deberán procurar el pago de las deudas de la sociedad, respetando la prelación de los créditos fiscales.

PAR.—Los representantes legales que omitan dar el aviso oportuno a la ad-ministración y los liquidadores que desconozcan la prelación de los créditos fiscales, serán solidariamente responsables por las deudas insolutas que sean determinadas por la administración, sin perjuicio de la señalada en el artí-culo 794, entre los socios y accionistas y la sociedad. (Subrayado fuera de texto).

Enconsecuencia,elliquidadorseráresponsableporlasobligacionesacargodelasociedadpendientesdepago,siempreycuandoseanexigiblesdentrodelostér-minosparainiciarunprocesodecobrocoactivoypreviamenteserealicelavincu-lacióncomodeudorsolidario,máximesiexistelaconstanciadelconocimientoporpartedelaSociedadacercadelaexistenciadedeudasfiscalesasucargoyafavordel Departamento.




Consultante: OMAIRA CASTRO LIZARAZO Secretaria de Hacienda Alcaldía Municipal de Rionegro Rionegro,Santander


Subtema:Notificacióndelmandamientodepago

En atención a la comunicación radicada mediante el número que aparece citado en elasunto,precisamosquelaasesoríaqueprestaestaDirecciónnocomprendeelanálisisdeactuacionesadministrativosparticularesde lasentidades territoriales,nilasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Deconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaesgeneralynotienecarácterobligatorio ni vinculante.

En relación con el primer asunto objeto de consulta relativo a la posibilidad de que laprescripcióndelaaccióndecobroseadecretadadeoficio,nospermitimosremitirparasuconocimientofotocopiadeloficionúmero012630de2007emitidoporestaSubdirección. A este respecto se precisa además que el procedimiento tributario tan-toenlaetapadedeterminacióncomoenladecobrocoactivo,esentodocasodenaturalezaadministrativa y enningúnmomento judicial comoparapredicarde laactuación administrativa premisas que han hecho parte del ámbito judicial como que laprescripción“esrogada”.Elordenamientojurídicoaplicableenmateriadeproce-dimientotributarioparalasentidadesterritorialeseselEstatutoTributarioNacionalylos demás ordenamientos jurídicos serán aplicables solo en la medida en que se haga remisiónexpresaaellosyparalosprecisosaspectosalosqueestaserefiera.

Susegundapreguntaserefierea lanotificaciónpersonalyenparticulara ladelmandamiento de pago, por lo que a continuación haremos algunas precisionesrelativasaeste temay suaplicaciónen lasentidades territorialesapartir de lodispuestoenelEstatutoTributarioNacionalaplicableenvirtuddelartículo59delaLey788de2002.

Elartículo565delEstatutoTributarioNacionalestablece lareglageneralpara lanotificacióndelosactosadministrativospropiosdelagestióntributaria,así:

“ARTÍCULO 565. FORMAS DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIO-NES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS. Modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, ci-taciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de co-



rreos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamen-te autorizada por la autoridad competente.

Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o decla-rante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguien-tes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.

PARÁGRAFO 1o. La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se prac-ticará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.

Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de informa-ción oficial, comercial o bancaria. Cuando no haya sido posible esta-blecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional.

Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informa-da en el Registro único Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.

(…)”

Deacuerdoconlareglageneral,lasactuacionesadministrativasenmateriatribu-tariasenotificandemaneraelectrónica,personalmenteoatravésdelaredoficialde correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente auto-rizada por la autoridad competente.Asílascosas,lanormavigentepermiteelusode cualquier servicio de mensajería especializada para el envío de las actuaciones ynosoloatravésdelaredoficialdecorreosqueeslaúnicaqueprestaelserviciodecorreocertificado.

Paraestosefectos,notificaciónelectrónica,personaloporcorreo,elEstatutoseñalaquéseentiendeporcadaunadeellas.Lanotificaciónelectrónicaestádefinidaenelartículo566-1delEstatutoTributarioNacional.Lanotificaciónpersonalestádefinidaenelartículo569delmismoEstatutoylanotificaciónporcorreoenelparágrafoprimero del artículo 565 antes transcrito.



Ahorabien,losartículos567y568establecenalgunasreglasaplicablesenparti-cularalanotificaciónporcorreocuandolacomunicaciónseenvíaaunadirecciónerradaocuandolamismaesdevueltaporcualquiercausal,así:

ARTÍCULO 567. CORRECCIÓN DE ACTUACIONES ENVIADAS A DIRECCIÓN ERRADA. Cuando la liquidación de impuestos se hubie-re enviado a una dirección distinta de la registrada o de la posterior-mente informada por el contribuyente habrá lugar a corregir el error en cualquier tiempo enviándola a la dirección correcta.

En este último caso, los términos legales solo comenzarán a correr a partir de la notificación hecha en debida forma.

La misma regla se aplicará en lo relativo al envío de citaciones, reque-rimientos y otros comunicados.

ARTÍCULO 568. NOTIFICACIONES DEVUELTAS POR EL CORREO. Artículo modificado por el artículo 47 de la Ley 1111 de 2006. Las actua-ciones de la administración enviadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de circulación nacional o de circulación regional del lugar que corresponda a la última dirección informada en el RUT; la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente, a la publicación del aviso o de la corrección de la notificación. Lo anterior no se aplicará cuando la devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal.

Sinembargo,particularmenteenelcasodelasprovidenciasquedecidanrecursosydelmandamientodepago,elEstatutoTributarioNacionalseñalanormasespecialesdenotificaciónparacadaunadeellas.

Así,lareglaaplicableparalanotificacióndelmandamientodepagoeslaestablecidaenelartículo826,queseñala:

ARTÍCULO 826. MANDAMIENTO DE PAGO. El funcionario compe-tente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos. Este mandamiento se notificará personalmen-te al deudor, previa citación para que comparezca en un término de diez (10) días. Si vencido el término no comparece, el mandamiento ejecutivo se notificará por correo. En la misma forma se notificará el mandamiento ejecutivo a los herederos del deudor y a los deudores solidarios.



Cuando la notificación del mandamiento ejecutivo se haga por co-rreo, deberá informarse de ello por cualquier medio de comunicación del lugar. La omisión de esta formalidad, no invalida la notificación efectuada.

PARÁGRAFO. El mandamiento de pago podrá referirse a más de un título ejecutivo del mismo deudor.

Deacuerdoconlacitadanorma,loprimeroeselenvíodeunacitaciónaldeudorparaqueeneltérminodediezdíascomparezcaalasoficinasdelaadministraciónyallíefectuarlanotificaciónpersonaldelmandamientodepago.Lanormanopre-cisalaformacomodebehacerseelenvíodelacitación,siporcorreoomedianteeldesplazamientodeunfuncionariodelaadministraciónexpresamentefacultadoparaelefecto,aladireccióndelcontribuyente.Sinembargo,alefectuarseporcorreoelenvíodelacitación,recuerdequeestapuedesurtirseatravésdelaredoficialdecorreos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.

Elartículo826transcritoseñalaquesisevencenlosdiezdíasyeldeudornocom-parece,elmandamientodepagosenotificaráporcorreo.

Ahorabien,esposiblequealintentarlanotificaciónporcorreodelacitaciónparacomparecer,ocurraquelamismaseadevueltaporlaempresadecorreos,casoenelcualseagotaráelprocedimientoprevistoenelartículo568delEstatutoTributarioNacional,segúnelcuallanotificaciónseharámedianteavisoenunperiódicodecir-culaciónnacionaloregionalquecorrespondaaladireccióndenotificación.Despuésdesurtirdeestamaneralanotificacióndelacitación,sedejarácorrereltérminodediezdíasparaqueeldeudorcomparezca.Sicomparecesepracticarálanotifica-ciónpersonal.Sinocomparece,setendráqueagotarlanotificaciónporcorreodelmandamiento de pago mediante el envío de una copia del mismo a la dirección de notificaciónysiestaesdevueltaporelcorreo,operaránuevamentelapublicacióndel acto mediante aviso en el periódico nacional o regional.

Enrelaciónconeltemadenotificacióndelasactuacionesadministrativasenmate-riatributaria,adjuntoenviamoselBoletínNo.3ApoyoalaGestiónTributariadelasEntidadesTerritoriales,parasuconocimiento.




Consultante: ÓMAR ALIRIO ESCOBARSecretario de Planeación

Alcaldía Municipal de Pupiales Pupiales,Nariño


Subtema: Reglamento Interno de Recuperación de Cartera

EnatenciónalaconsultaenviadaaestaDirecciónmediantefaxel13deabrilde2009,encontramosquelamismafuehechaatravésdelcorreoelectrónicodeAten-ciónalClientequeseencuentraenlapáginaenInternetdelMinisteriodeHacienda,la cual fue contestada a la dirección electrónica informada el 14 de abril de 2009 ydecuyocontenidoahoranosvalemosreiterandoquelarespuestaseemiteenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,esdecirquenotienecarácterobligatorionivinculante,ynocomprometenlaresponsabilidaddelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

Enlarespuestaofrecidaatravésdelcorreoelectrónico,nosreferimosalReglamentoInternodeRecuperacióndeCarteracuyaobligatoriedadestáestablecidaenlaLey1066de2006,enelentendidodequecuandoustedmencionaelManualdeCobroCoactivoenlaconsulta,loquepretendeesunaorientaciónparaelaborarelcitadoReglamento.

ElReglamentoInternodeRecuperacióndeCarteraesunactoadministrativocuyoobjetivo principal es establecer las políticas de cobro que rigen dicha función en la entidadpúblicayqueporlotantoorientanlaactuacióndelosfuncionariosenelproceso administrativo de cobro coactivo. En este sentido es la carta de navegación paraqueatravésdeladefinicióndereglasobjetivasdeseleccióndedeudoressuje-tosacobro,lafunciónsecumplabajoparámetrosdeseguridadjurídicaytranspa-rencia.EsteeselaspectomásimportantedelReglamento;sinembargo,elmismodeberácontenerlasactividadespropiasdelprocedimiento,lascualessedespren-dendelmarconormativocontenidoenelEstatutoTributarioNacional.

Porlotanto,elReglamentodebeserproductodelanálisis,discusiónyconcertaciónde las diferentes áreas involucradas en el procedimiento administrativo de cobro coactivoporqueesunaherramientahechaalamedidadelaentidadterritorialyalperfildesusdeudores.

Enestesentido,másqueunequipointerdisciplinario,loqueserequiereesqueenla elaboración del citado Reglamento participen todos los funcionarios que de una uotramanerahacenpartedelprocesodecobrocoactivo,porquenadiemásqueustedesmismosconoceneltipodeobligacionesquetienenparaelcobroyeltipodedeudoresqueexistenenelmunicipio.Sereiteraquelautilidaddelreglamentonodependedesisetranscribenonolasnormasdelprocedimiento,sinodelseña-



lamientodeloscriteriosparaquecualquierfuncionarioqueestéasumiendoovayaaasumirlasfuncionesdecobrosepaquéhacerencasodeundeudorinsolvente,odedeudasprescritas,olascondicionesenlasquepuedecelebrarunacuerdodepago,loscriteriosparaescogersecuestresoperitos,etc.

Otroaspectoatenerencuentaesquedeconformidadconelartículo59delaley788de2002yposteriormenteconocasióndelaexpedicióndelaLey1066de2006,la jurisdicción coactiva que tienen los municipios para cobrar todos los recursos a su favor,estágobernadaporelEstatutoTributarioNacionalcomonormaespecialapli-cableysolocuandodemaneraexpresaloseñaledichoEstatuto,seránaplicableslas disposiciones correspondientes del Código de Procedimiento Civil.

Mediantelarespuestapormedioelectrónico,leenviamoscomoarchivoadjuntoelBoletín No. 3 ApoyoalaGestiónTributariadelasEntidadesTerritoriales,parasuconsulta particularmente en el tema número 3.

Ahorabien,dadoqueustedserefiereeneltextodelaconsultaalManualdeCobroCoactivo,leenviaremosunejemplardelapublicación“ManualdeCobroAdministrati-voCoactivoparaEntidadesTerritoriales”ydel“ManualdeFiscalizaciónparaEntidadesTerritoriales”,quesonherramientasdeapoyoenlagestióndeestosdosimportantesprocesosnecesariosenordena laconsecuciónderecursospropios,por loqueserecomienda que estén a disposición de todos los funcionarios que lo requieran.




Consultante: FRANCISCO BASILIO ARTEAGA BENAVIDES Carrera10No.14-30Oficina303Bogotá,D.C.

Tema:ProcedimientoTributario.Devoluciones

Enatenciónalaconsultaradicadabajoelnúmeroqueapareceenelasunto,da-remos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Adminis-trativo,esdecirquelarespuestanotienecarácterobligatorionivinculante,ynocomprometenlaresponsabilidaddelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

Consulta usted sobre las disposiciones legales o acuerdos que les permitan a las entidadesterritorialesyalaNacióndisponerlibrementedelosdinerospagadosenexcesoynoreclamadosporloscontribuyentes. A continuación solicita una informa-ción en relación con el dineroporpagodetributosenexcesoynoreclamadosporloscontribuyentesquehanejecutadolasentidadesterritorialesenlosúltimos10años respecto de diferentes impuestos por usted relacionados.

El marco legal en materia de procedimiento aplicable a los tributos tanto del orden nacionalcomoterritorialeselEstatutoTributarioNacional.Enelcasodelosmunici-piosdesdelaentradaenvigenciadelaLey383de1997pordisposicióndelartículo66yparadepartamentosymunicipiosenlostérminosdelartículo59delaLey788de2002,queestablece:

Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el tér-mino de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.

SeránecesarioentoncesestarsealodispuestoporelEstatutoTributarioNacionalenlocorrespondientealasdevolucionestalcomosecitaacontinuación:

ARTÍCULO 850. DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR. Artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 223 de 1995. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportuna-mente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que estos



hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cual-quiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.

PARÁGRAFO 1o. Parágrafo modificado por el artículo 67 de la Ley 788 de 2002. Cuando se trate de responsables del impuesto sobre las ventas, la devolución de saldos originados en la declaración del impuesto sobre las ventas, solo podrá ser solicitada por aquellos responsables de los bienes y servicios de que trata el artículo 481, por los productores de los bienes exentos a que se refiere el artículo 477 y por aquellos que hayan sido objeto de retención.

(…)

ARTÍCULO 851. FACULTAD PARA FIJAR TRÁMITES DE DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS. El Gobierno establecerá trámites especiales que agilicen la de-volución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso.

Inciso modificado por el artículo 50 de la Ley 383 de 1997. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá establecer sistemas de devolución de saldos a favor de los contribuyentes, que opere de oficio, con posterioridad a la presentación de las respectivas declaraciones tributarias.

PARÁGRAFO. Parágrafo adicionado por el artículo 70 de la Ley 383 de 1997. La Dirección de Impuestos y Aduanas priorizará dentro del sistema de devolu-ción automática previsto en este artículo, las devoluciones de las entidades sin ánimo de lucro.

ARTÍCULO 852. FACULTAD PARA DEVOLVER A ENTIDADES EXENTAS O NO CONTRIBUYENTES. El Gobierno Nacional podrá establecer sistemas de devolución de saldos a favor o sumas retenidas antes de presentar la respecti-va declaración tributaria, cuando las retenciones en la fuente que establezcan las normas pertinentes, deban practicarse sobre los ingresos de las entidades exentas o no contribuyentes.

ARTÍCULO 853. COMPETENCIA FUNCIONAL DE LAS DEVOLUCIONES. Co-rresponde al Jefe de la Unidad de Devoluciones o de la Unidad de Recaudo en-cargada de dicha función, proferir los actos para ordenar, rechazar o negar las devoluciones y las compensaciones de los saldos a favor de las declaraciones tributarias o pagos en exceso, de conformidad con lo dispuesto en este título.

Corresponde a los funcionarios de dichas unidades, previa autorización, co-misión o reparto del Jefe de Devoluciones, estudiar, verificar las devolucio-nes y proyectar los fallos, y en general todas las actuaciones preparatorias y necesarias para proferir los actos de competencia del Jefe de la Unidad correspondiente.



ARTÍCULO 854. TÉRMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN DE SAL-DOS A FAVOR. La solicitud de devolución de impuestos deberá presentar-se a más tardar dos años después de la fecha de vencimiento del término para declarar.

Cuando el saldo a favor de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios o sobre las ventas, haya sido modificado mediante una liqui-dación oficial y no se hubiere efectuado la devolución, la parte rechazada no podrá solicitarse aunque dicha liquidación haya sido impugnada, hasta tanto se resuelva definitivamente sobre la procedencia del saldo.

ARTÍCULO 855. TÉRMINO PARA EFECTUAR LA DEVOLUCIÓN. La Adminis-tración de Impuestos deberá devolver, previa las compensaciones a que haya lugar, los saldos a favor originados en los impuestos sobre la renta y comple-mentarios y sobre las ventas, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fe-cha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma.

Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 962 de 2005. El término previsto en el presente artículo aplica igualmente para la devolución de impuestos pa-gados y no causados o pagados en exceso.

PARÁGRAFO 1o. Parágrafo modificado por el artículo 41 de la Ley 49 de 1990. En el evento de que la Contraloría General de la República efectúe algún con-trol previo en relación con el pago de las devoluciones, el término para tal control no podrá ser superior a dos (2) días, en el caso de las devoluciones con garantía, o a cinco (5) días en los demás casos, términos estos que se entien-den comprendidos dentro del término para devolver.

PARÁGRAFO 2o. La Contraloría General de la República no podrá objetar las resoluciones de la Administración de Impuestos Nacionales, por medio de las cuales se ordenen las devoluciones de impuestos, sino por errores aritméticos o por falta de comprobantes de pago de los gravámenes cuya devolución se ordene.

PARÁGRAFO 3o. Parágrafo 3 modificado por el artículo 140 de la Ley 223 de 1995. Cuando la solicitud de devolución se formule dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la declaración o de su corrección, la Administra-ción Tributaria dispondrá de un término adicional de un (1) mes para devolver.

ARTÍCULO 856. VERIFICACIÓN DE LAS DEVOLUCIONES. La Administración seleccionará de las solicitudes de devolución que presenten los contribuyentes o responsables, aquellas que deban ser objeto de verificación, la cual se llevará a cabo dentro del término previsto para devolver. En la etapa de verificación de las solicitudes seleccionadas, la Administración hará una constatación de la existencia de las retenciones, impuestos descontables o pagos en exceso que dan lugar al saldo a favor.



Para este fin bastará con que la Administración compruebe que existen uno o varios de los agentes retenedores señalados en la solicitud de devolución que se somete a verificación, y que el agente o agentes comprobados, efectiva-mente practicaron la retención denunciada por el solicitante, o que el pago o pagos en exceso que manifiesta haber realizado el contribuyente efectivamen-te fueron recibidos por la Administración de Impuestos.

En el impuesto sobre las ventas, la constatación se efectuará sobre la existen-cia del saldo a favor y el cumplimiento de los requisitos legales para la acepta-ción de los impuestos descontables, para lo cual bastará con que la Adminis-tración compruebe que existen uno o varios de los proveedores señalados en la solicitud de devolución que se somete a verificación, y que el proveedor o proveedores comprobados, efectivamente liquidaron el impuesto denunciado por el solicitante.

ARTÍCULO 857. RECHAZO E INADMISIÓN DE LAS SOLICITUDES DE DE-VOLUCIÓN O COMPENSACIÓN. Artículo modificado por el artículo 141 de la Ley 223 de 1995. Las solicitudes de devolución o compensación se rechazarán en forma definitiva:

1. Cuando fueren presentadas extemporáneamente.

2. Cuando el saldo materia de la solicitud ya haya sido objeto de devolución, compensación o imputación anterior.

3. En el caso de los exportadores, cuando el saldo a favor objeto de solicitud corresponda a operaciones realizadas antes de cumplirse con el requisito de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores* previsto en el artículo 507.

4. Cuando dentro del término de la investigación previa de la solicitud de de-volución o compensación, como resultado de la corrección de la declaración efectuada por el contribuyente o responsable, se genera un saldo a pagar.

Las solicitudes de devolución o compensación deberán inadmitirse cuando dentro del proceso para resolverlas se dé alguna de las siguientes causales:

1. Cuando la declaración objeto de la devolución o compensación se tenga como no presentada por las causales de que tratan los artículos 580 y 650-1.

2. Cuando la solicitud se presente sin el lleno de los requisitos formales que exigen las normas pertinentes.

3. Cuando la declaración objeto de la devolución o compensación presente error aritmético.



4. Cuando se impute en la declaración objeto de solicitud de devolución o com-pensación, un saldo a favor del período anterior diferente al declarado.

PARÁGRAFO 1o. Cuando se inadmita la solicitud, deberá presentarse dentro del mes siguiente una nueva solicitud en que se subsanen las causales que dieron lugar a su inadmisión.

Vencido el término para solicitar la devolución o compensación, la nueva soli-citud se entenderá presentada oportunamente, siempre y cuando su presenta-ción se efectúe dentro del plazo señalado en el inciso anterior.

En todo caso, si para subsanar la solicitud debe corregirse la declaración tributaria, su corrección no podrá efectuarse fuera del término previsto en el artículo 588.

PARÁGRAFO 2o. Cuando sobre la declaración que originó el saldo a favor exista requerimiento especial, la solicitud de devolución o compensación solo procederá sobre las sumas que no fueron materia de controversia. Las sumas sobre las cuales se produzca requerimiento especial serán objeto de rechazo provisional, mientras se resuelve sobre su procedencia.

ARTÍCULO 857-1. INVESTIGACIÓN PREVIA A LA DEVOLUCIÓN O COM-PENSACIÓN. Artículo modificado por el artículo 142 de la Ley 223 de 1995. El término para devolver o compensar se podrá suspender hasta por un máximo de noventa (90) días, para que la División de Fiscalización adelante la corres-pondiente investigación, cuando se produzca alguno de los siguientes hechos:

1. Cuando se verifique que alguna de las retenciones o pagos en exceso de-nunciados por el solicitante son inexistentes, ya sea porque la retención no fue practicada, o porque el agente retenedor no existe, o porque el pago en exceso que manifiesta haber realizado el contribuyente, distinto de retenciones, no fue recibido por la administración.

2. Cuando se verifique que alguno de los impuestos descontables denunciados por el solicitante no cumple los requisitos legales para su aceptación, o cuando sean inexistentes, ya sea porque el impuesto no fue liquidado, o porque el pro-veedor o la operación no existe por ser ficticios.

3. Cuando a juicio del administrador exista un indicio de inexactitud en la decla-ración que genera el saldo a favor, en cuyo caso se dejará constancia escrita de las razones en que se fundamenta el indicio, o cuando no fuere posible confirmar la identidad, residencia o domicilio del contribuyente.

Terminada la investigación, si no se produce requerimiento especial, se proce-derá a la devolución o compensación del saldo a favor. Si se produjere requeri-miento especial, solo procederá la devolución o compensación sobre el saldo a favor que se plantee en el mismo, sin que se requiera de una nueva solicitud de



devolución o compensación por parte del contribuyente. Este mismo tratamien-to se aplicará en las demás etapas del proceso de determinación y discusión tanto en la vía gubernativa como jurisdiccional, en cuyo caso bastará conque el contribuyente presente la copia del acto o providencia respectiva.

PARÁGRAFO. Tratándose de solicitudes de devolución con presentación de garantía a favor de la Nación, no procederá a la suspensión prevista en este artículo.

ARTÍCULO 858. AUTO INADMISORIO. Inciso modificado por el artículo 143 de la Ley 223 de 1995. Cuando la solicitud de devolución o compensación no cumpla con los requisitos, el auto inadmisorio deberá dictarse en un término máximo de quince (15) días.

Cuando se trate de devoluciones con garantía el auto inadmisorio deberá dic-tarse dentro del mismo término para devolver.

ARTÍCULO 859. DEVOLUCIÓN DE RETENCIONES NO CONSIGNADAS. La Administración de Impuestos deberá efectuar las devoluciones de impuestos, originadas en exceso de retenciones legalmente practicadas, cuando el reteni-do acredite o la Administración compruebe que las mismas fueron practicadas en cumplimiento de las normas correspondientes, aunque el agente retenedor no haya efectuado las consignaciones respectivas. En este caso, se adelanta-rán las investigaciones y sanciones sobre el agente retenedor.

Inciso adicionado por el artículo 2º de la Ley 788 de 2002. Lo dispuesto en este artículo no se aplica cuando se trate de autorretenciones, retenciones del IVA, retenciones para los eventos previstos en el artículo 54 de la Ley 550 de 1999 y anticipos, frente a los cuales deberá acreditarse su pago.

ARTÍCULO 860. DEVOLUCIÓN CON PRESENTACIÓN DE GARANTÍA. Artículo modificado por el artículo 144 de la Ley 223 de 1995. Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros, por valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración de Impuestos, den-tro de los diez (10) días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro.

La garantía de que trata este artículo tendrá una vigencia de dos años. Si den-tro de este lapso, la Administración Tributaria notifica liquidación oficial de revi-sión, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garanti-zadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la vía gubernativa, o en la vía jurisdiccional cuando se in-terponga demanda ante la jurisdicción administrativa, el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución, aun si este se produce con posterioridad a los dos años.



ARTÍCULO 861. COMPENSACIÓN PREVIA A LA DEVOLUCIÓN. En todos los casos, la devolución de saldos a favor se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable. En el mismo acto que ordene la devolución, se compensarán las deudas y obligacio-nes a cargo del contribuyente o responsable.

ARTÍCULO 862. MECANISMOS PARA EFECTUAR LA DEVOLUCIÓN. Ajuste de las cifras en valores absolutos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (a partir del año gravable 2007). La devolución de saldos a favor podrá efectuarse mediante cheque, título o giro. La Administración Tri-butaria podrá efectuar devoluciones de saldos a favor superiores a 1.000 UVT mediante títulos de devolución de impuestos, los cuales solo servirán para can-celar impuestos o derechos, administrados por las Direcciones de Impuestos y de Aduanas, dentro del año calendario siguiente a la fecha de su expedición.

El valor de los títulos emitidos en cada año, no podrá exceder del cinco por ciento (5%) del valor de los recaudos administrados por la Dirección General de Impuestos respecto al año anterior, se expedirán a nombre del beneficiario de la devolución y serán negociables.

ARTÍCULO 863. INTERESES A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE. Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 49 de 1990. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del con-tribuyente, solo se causarán intereses corrientes y moratorios, en los siguien-tes casos:

Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de de-volución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.

Se causan intereses moratorios a partir del vencimiento del término para de-volver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

Lo dispuesto en este artículo sólo se aplicará a las solicitudes de devolución que se presenten a partir de la vigencia de esta ley.

ARTÍCULO 864. TASA DE INTERÉS PARA DEVOLUCIONES. Artículo modi-ficado por el artículo 166 de la Ley 223 de 1995. El interés a que se refiere el artículo anterior, será igual a la tasa de interes prevista en el artículo 635 del Estatuto Tributario.

ARTÍCULO 865. EL GOBIERNO EFECTUARÁ LAS APROPIACIONES PRE-SUPUESTALES PARA LAS DEVOLUCIONES. El Gobierno efectuará las apro-piaciones presupuestales que sean necesarias para garantizar la devolución de los saldos a favor a que tengan derecho los contribuyentes.




El anterior es el procedimiento a seguir en cada entidad para las devoluciones a lasquehayalugarporconceptodelosimpuestosporestaadministrados.Comoseobserva,enelmarco legal,cadaentidadpuedereglamentare instrumentarestafunción.Enestesentido,nolecorrespondeaesteMinisterioefectuarcontrolalgu-no,asícomotampocorecopilarlosdatosdemontosejecutadosenlaNaciónnienlas entidades territoriales por dichos conceptos. Esta información deberá ser solici-tadadirectamenteacadaentidad.Ahorabien,consideramosquelosdinerosquenohansidoobjetodedevoluciónatravésdelprocedimientoantesdescrito,tendránlamismanaturalezaydestinaciónquetieneeltributoquegeneraelsaldoafavorolospagosenexcesoodelonodebido.




Consultante: JAVIER VALENCIA DUQUE Subgerente Comercial Central Hidroeléctrica de Caldas Manizales,Caldas


Subtema: Cruce de cuentas

En atención a su consulta dirigida inicialmente a la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliariosyremitidaporesaentidadaestaDirección,daremosrespuestademanerageneralyabstractaenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,esdecir,quelarespuestanotienecarácterobligatorionivinculante,ynocomprometenlaresponsabilidaddelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

Haceustedmenciónadeterminadasdificultadesquepresentaelcobrodela“carte-raoficial”generadaporlaprestacióndeserviciospúblicosdomiciliariosydealum-brado público frente a lo cual se ha considerado acudir a la medida del cruce de cuentas entre los dineros generados a cargo de los municipios por los conceptos anotadosylosvaloresquelecorresponderecibiralosentesterritorialesporcon-ceptodeimpuestos,tributacionesodividendosdelamismasociedadencalidaddeaccionistasysepregunta:

“Es viable de manera directa efectuar la conciliación de dichas partidas que por su naturaleza son obligaciones exigibles en concordancia con el código civil (…)

Qué prelación tiene el estatuto tributario como fuente de legislación para inapli-car la compensación de obligaciones derivadas tanto de la prestación del ser-vicio como el de alumbrado público.”

El cruce de cuentas es uno de losmodos de extinción de las obligaciones queconstituyeunaspectodeordensustancialporloqueenrelaciónconlasentidadesterritoriales tal mecanismo debe establecerse mediante acuerdo u ordenanza en el que puede determinarse los casos o tipos de obligaciones frente a las que procede.

Establecidoelmecanismo,debeentodocasogarantizarseelcumplimientodelosrequisitos mínimos para que se tenga por efectuado el pago de las obligaciones recíprocasyexigibles.

El Estatuto Tributario Nacional, si bien es el ordenamiento jurídico aplicable encuantoalaadministración,procedimientoyrégimensancionatoriodelosimpuestosadministradosporlasentidadesterritorialespordisposiciónexpresadelartículo59delaLey788de2002,contieneunanormareferidaalacompensacióndedeudas



fiscales1 en unos términos tales que procede en relación con saldos a favor origi-nados en declaraciones tributarias para ser compensados imputándolos dentro de una liquidación privada del mismo impuesto correspondiente al siguiente período gravable,oadeudasporconceptodeimpuestos,anticipos,retenciones,interesesysancionesquefigurenasucargo.

Comoseobserva,estaseríaunacompensaciónentreobligacionesrelativasaim-puestosexclusivamente,queademástienencomopuntodepartidaunsaldoafavorliquidadoenunadeclaracióntributariaporpartedelcontribuyente.

Esporelloqueelcrucedecuentasolacompensaciónqueseplanteaenlaconsulta,entreobligacionescontractualesytributarias,unavezautorizado,estaríangoberna-dosporlasnormasdelCódigoCivilalasqueustedserefiere.

Artículo 1714. COMPENSACIÓN. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.

Artículo 1715. OPERANCIA DE LA COMPENSACIÓN. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores, y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes:

1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2. Que ambas deudas sean líquidas; y 3. Que ambas sean actualmente exigibles. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta dispo-sición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.

Artículo 1716. REQUISITO DE LA COMPENSACIÓN. Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras.

Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensa-ción, lo que el acreedor deba al fiador.

Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él.

Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor; salvo que estos se los hayancedido.

1 Véaseelartículo815delEstatutoTributarioNacional.



Ahorabien,encuantoalaexigibilidaddelasobligacionesrespectodelascualessepredicalareciprocidad,debetenerseencuentaqueenmateriatributariaexistendeterminadasformalidadesparaque laobligaciónseaexigible lascualespuedenvariar en los diferentes tipos de impuesto de que se trate.

Enestesentido,amododeejemplo,enel impuestode industriaycomercioendondeelperíodogravableesanual,esnecesarioqueseencuentrecausadoa31dediciembredelrespectivoañoysehayahechoexigibleendeterminadafechaatravés de la presentación de una declaración tributaria en la que se liquide la obliga-ciónacargodelcontribuyenteconlaposibilidaddequesepresentesinpagoparaqueestemosenpresenciadeunaobligaciónactualmenteexigibleeinsoluta.

Enconsecuencia,laprocedibilidaddelcrucedecuentasestarásujetaencuantoalaexigibilidadporconceptodedeudastributariasalanormatividadgeneralylocaldecadatributo,aspectoquedeberáverificarseencadacasoparticular.

Enrelaciónconelserviciodealumbradopúblico,valemencionarqueelimpuestodealumbradopúblicounavezadoptadopuedeserunafuentedefinanciacióndedichoservicio si así se establece mediante acuerdo municipal.




Consultantes: CARLOS IGNACIO ESTRADA GÓMEZ Secretario de Hacienda MARTHA BELÉN URIBE CÁRDENAS JefedeGrupodeRecursosTributariosAlcaldía Municipal de Manizales Manizales,Caldas


Subtemas:Extincióndelaobligacióntributaria.Prescrip-ción de la acción de cobro

Enatenciónasuconsultaradicadacomoapareceenelasunto,daremosrespuestaenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,esdecirquelarespuestanotienecarácterobligatorionivinculante,ynocomprometenlares-ponsabilidaddelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

Consulta:

• ¿La declaratoria de la Prescripción de la Acción de Cobro es a su vez una declaración implícita de la extinción de la obligación tribu-taria?

• ¿Es legítima la expedición de un Paz y Salvo como consecuencia de la declaratoria de la Prescripción de la Acción de Cobro?

• En suma, ¿la figura “Acción de Cobro” es equiparable a la figura “Obligación” en la legislación Tributaria vigente de nuestro país?

DesdelaperspectivadelEstatutoTributarioNacional,queeselordenamientoapli-cableencuantoaprocedimientoysancionesdelostributosadministradosporlasentidadesterritoriales,laprescripcióndelaaccióndecobroesunodelosmodosdeextincióndelaobligacióntributaria.

Sinembargo,enrelaciónconelanálisisqueustedplanteaenlaconsulta,esprecisoconsiderarquelaprescripciónenlostérminosdelartículo817delEstatutoTributa-rioNacional,sepredicarespectodelaaccióndecobrocoactivoquedebeadelantarla entidad acreedora de la obligación tributaria para hacer efectivo el pago de una suma de dinero contenida en un título ejecutivo previamente constituido.

Así,laobligacióntributariaresultantedelaaplicacióndelatarifaalabasegravabledel impuestoqueestáacargodelsujetopasivoquerealizaelhechogenerador,debeserdeterminadabienporelcontribuyenteenunadeclaraciónprivadaoporlaadministraciónmedianteunaliquidaciónoficial.Estainstanciadeladeterminación



delaobligación,estágobernadaporlasreglasytérminosestablecidoseneltítuloIVdelLibroVdelE.T.N.denominadoDeterminación del impuesto e imposición de sanciones. De manera que la falta de oportunidad de la administración para agotar lamencionadaetapadedeterminación,ocasionaloquedesdeestaDirecciónsehallamado pérdida de la competencia temporal que jurídicamente implica que ante la inexistenciadeuntítuloejecutivoquecontengalaobligación,faltetambiénelpre-supuestonecesarioparainiciarlaaccióndecobrocoactivo,esdecir,quenohabrálugar a efectuar el conteo de los término de prescripción de que trata el artículo 817delE.T.N.

Ahorabien,sisehaconstituidodebidamenteeltítuloejecutivoytranscurrenmásdecincoañossinquesehayainiciadoelprocesodecobrocoactivoosehayain-terrumpidoporelotorgamientodeunafacilidaddepago,operaelfenómenodelaprescripción de la acción de cobro.

Enunayotrainstancias(determinaciónycobrocoactivo)sihaocurridobienlapér-didadelacompetenciatemporal,olaprescripcióndelaaccióndecobro,elefectofrentealcontribuyenteodeudoresquenoleesexigiblelaobligaciónconloquequedaría liberado de su pago.

Encuantoalaexpedicióndepazysalvos,debetenerseencuentaquecomoporejemploenelcasodelimpuestopredialquesecausacadaprimerodeeneroyesexigibleendistintosmomentosdelaño,lostérminostantoparaladeterminacióncomoparaelcobrocoactivopuedenserdiversosyelcontribuyentepuedesegúnlasreglasestablecidasenelartículo804delE.T.N.estaraldíaenelpagodeciertosañosydeotrosno, loprocedenteseríaqueunavezrevisada laactuaciónde laadministraciónylospagosdelcontribuyente,seexpidaunacertificaciónenrela-ciónconlaexigibilidaddelasobligacionesacargodelcontribuyenteenlaqueseevidencielosperíodosquehansidoobjetodepagoylosperíodosrespectodeloscualeslaobligaciónnoesexigiblealcontribuyenteodeudor.Entreotrascosasporqueeltérminopazysalvosuponequeseestéaldíaconelpagodelatotalidaddelas obligaciones de un impuesto.

Capítulo II

Impuestos Departamentales




Consultante: LISANDRO ROLDÁN GONZÁLEZ ContralorAuxiliarparaControlFiscal

CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA

Tema: Impuesto al Consumo

Subtema: Anticipo participación del IVA

MedianteoficioradicadoenestaDirecciónconelnúmeroyfechadelasunto,solicitaus-ted “se emita concepto sobre la viabilidad o legalidad de entregar anticipos sin haberse PresentadolaDeclaracióndeunImpuesto.DeigualformayparaelcasoconcretosiexisteunairregularidadporpartedelaIndustriadeLicoresdelVallealdesembolsarunanticipo para el Departamento por concepto de Participación e IVA de licores”.

Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direc-ciónporelDecreto4712de2008,seencuentraladeprestarasesoríaenmateriatributariayfinancieraa lasentidades territoriales,estasnoseextiendena ladepronunciarsesobrelalegalidadoilegalidaddelasactuacionesexpedidasoejecu-tadaspordichasentidadesosusentesdescentralizados,niaemitirjuiciodevaloralgunosobrelasmismas.Detalmanera,atenderemossusolicitudenlostérminosyconlosestrictosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,porloquelarespuestaserágeneral,notendráefectosobligatoriosnivinculantes,ynocomprometerá la responsabilidad de este Ministerio.

Asípues,frentealestablecimientodeanticiposdeimpuestosdichafigurasetrataen suma de un mecanismo de recaudo “que implica el cobro anticipado de una partedelimpuestofuturo,queseconstituyeenuncréditoafavordelcontribuyentea buena cuenta de su obligación tributaría futura. Es un abono que se hace de un gravameneventualyprobableyconstituyeuncobroanticipado.Siestaeslanatu-ralezadelanticipo,nopuedeconfundirseconelimpuestomismoyesindependiente

IMPUESTO AL CONSUMO



delacausacióndeltributo,desuliquidaciónydesubasegravable.Enefecto,elanticipoesunrecaudoadelantadodeunimpuestonocausadonimaterial,nifor-malmenteyporesosefundaenunhechohipotéticoyprobable,paraelcasodelimpuestodeindustriaycomerciolarealizacióndelaactividadgravadaenelañosi-guiente.Además,elanticiponoafectaelimpuestomismo,nisuliquidaciónypuedeseranteriorasucausación,todavezqueesunaconsignaciónanticipadaabuenacuenta del valor de la obligación tributaría futura”1.

Deloanotadoarriba,secoligequelafiguradelanticipoloquepersigueesadelan-tarelrecaudodeunimpuesto,frentealcual,porsupropiadinámica,laadminis-traciónasumequehabrádecausarseafuturoyqueseconstituyeenuncréditoafavordelcontribuyentequienpodrádescontarlodelposteriorpagoporesemismoconcepto. Debe tenerse presente que el anticipo se calcula con base en el valor de untributoyacausadoyafectaelvalorapagardeuntributopendientedecausarse,por loque resultaabsolutamentenecesaria laexistenciadeunadeclaracióny/opagoinicial(conbaseenlacualsecalcula)ydeunadeclaracióny/opagoposterior(de la que se descontará).

Ahorabien,seimponeahoradeterminarlamaneraenquedebeseradoptadaestafiguraporpartedelasentidadesterritorialesparalocualconsideramosdeimpor-tanciaincluirapartesdealgunasjurisprudenciasdelConsejodeEstado,así:

“[…] Administrar y recaudar un tributo es otra función diferente a la de la creación de impuestos, que corresponde a la tarea de cobrar y permitir que se materialice y ejecute lo establecido por la ley, para arbitrar recursos propios del nivel territorial, a cuyo efecto compete a la entidad respectiva incorporar a su presupuesto la correspondiente renta, así como disponer la reglamentación pertinente a la regulación del procedimiento para el exacto recaudo ... En este orden de ideas y en la forma como se desprende, entre otros, del artículo 287-3 de la Carta, las entidades territoriales a través de sus concejos municipales tienen competencia para “administrar los recursos”, vale decir, regu-lar lo atinente a la administración, recaudo y control de los tributos establecidos para regir en el ámbito local, con la autonomía que a estos entes les reconoce la Constitución, atribución que desde luego debe ser ejercida “dentro de los límites de la Constitución y la ley”, como allí se advierte perentoriamente…

Por regla general, los mecanismos de cobro anticipado de los tributos, tales como las retenciones en la fuente o los anticipos, son instrumen-tos de captación eficiente de recursos, tendientes a obtener abonos a buena cuenta de la obligación tributaria, que facilitan el ingreso perma-nente de fondos a las arcas públicas, y constituyen además medio de

1 ConsejodeEstadoSaladeloContenciosoAdministrativo-SecciónCuarta.-Bogotá,D.E.,seisdeoctubre de 1989. Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos.



control a la evasión. Dichas herramientas de aceleración de la capta-ción de los tributos unilateralmente impuestos por el Estado, son ins-trumentos esenciales de los que dependen la capacidad de gestión y ejecución y forman parte de las diferentes medidas que pueden dictar los concejos municipales para “reglamentar su recaudo”. No obstan-te, se repite, el ejercicio de esta facultad, así como de las demás que la Carta confiere a los concejos, encuentra su límite propio en la Constitución y la ley”.2

Enidénticosentidoseñalóesamismacorporación:

“[…] Efectivamente como lo indica la parte demandada, el artículo 179 de la Ley 223 de 1995 autorizó en su literal b) a los concejos munici-pales para adoptar las normas sobre administración, procedimientos y sanciones que rigen para los tributos del Distrito Capital.

En ejercicio de las atribuciones legislativas especiales, que le otorgó la Constitución al Gobierno Nacional para dictar el régimen especial para el Distrito Capital, si el Congreso de la República no expedía la res-pectiva ley durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, se profirió el Decreto 1421 de 1993, régimen que tiene fuerza de ley. En su artículo 12 dispuso:

“Artículo 12. ATRIBUCIONES: Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y la ley:

(...)

3o. Establecer, reformar o eliminar: tributos, contribuciones, impues-tos o sobretasas; ordenar exenciones tributarias y establecer sis-temas de retención y anticipos con el fin de garantizar el efectivo recaudo de aquellos”. (Subraya la Sala).

Como puede advertirse de la sola lectura de esta disposición, el ejer-cicio de la facultad otorgada al Concejo Distrital, está sujeto a lo que dispongan la Constitución y la ley. En otros términos el Concejo Dis-trital de Barranquilla no es autónomo para expedir normas sobre materia impositiva y en particular sobre sistema de anticipos, sino que siempre debe estar subordinado a la Constitución y la Ley.

Lo anterior lleva a la Sala a concluir que cuando el Artículo 179 de la Ley 223 de 1995 autorizó a los concejos municipales para adoptar las nor-mas sobre administración, procedimientos y sanciones que rigen para los

2 ConsejodeEstadoSaladeloContenciosoAdministrativo-SecciónCuarta.-Bogotá,D.C.,28deabrilde2000,ConsejeroPonenteDr.GermánAyalaMantilla.



tributos del distrito capital, no pretendió otorgarles autonomía sobre estas materias puesto que deben obrar dentro de los parámetros que establecen la Constitución y la Ley. (…)

Aclarado lo anterior, frente al caso objeto del debate la Sala encuentra lo siguiente:

• Efectivamente el Concejo Distrital de Barranquilla como todos los Concejos mu-nicipales está facultado para expedir un sistema de anticipos de los impuestos que le corresponden a su jurisdicción, en particular el de Industria y Comercio.

• Esta facultad debe ejercerse en los términos indicados en la Constitución y en la ley […]3”. (Negrillas ajenas al texto original).

De conformidad con los apartados jurisprudenciales transcritos se colige que el establecimientodelosanticiposenmateriatributariaestásupeditadoalaexisten-ciadeunaautorizaciónporpartedellegislador,sinqueseadablealasentidadesterritoriales,poriniciativapropia,expedirnormatividadenestesentido,debiendolimitarseexclusivamentealoseñaladoenlaley.

Enesteordendeideas,seráviablelaexigenciaycorrespondientepagodeanticiposdeimpuestosenlamedidaqueestafiguraestéautorizadaporellegislador,deberáaplicarseenlostérminosyconlosrequisitosseñaladosenlaley,ysobreaquellosimpuestos sobre los cuales se autorice su adopción. Para el caso particular de las entidades territoriales el sistema de anticipos se encuentra autorizado únicamente paraelimpuestodeIndustriayComercioporelartículo47delaLey43de1987.

Deotraparte,todavezquehaceustedmenciónalconceptode“Participación”pa-gadaporlaLicoreraalDepartamento,hadeentendersequeestamosenpresenciadel monopolio de licores destilados por lo que resulta necesario efectuar algunas precisiones sobre el tema relacionándolo a su vez con el del anticipo a que se hizo menciónantes.Asípues,estaDirecciónenreiteradasoportunidadeshasostenidoque,deconformidadconlasnormasqueregulanlamateria,sondoslosregímenesmediante los cuales pueden los departamentos ejercer el monopolio sobre los lico-resdestilados,asaber,laaplicacióndelimpuestoalconsumo,oelestablecimientode una participación; de la escogencia de uno de tales regímenes devendrán sus-tancialesdiferenciasparaelcasoquenosocupa,veamos:

De optar por aplicar el impuesto al consumo deberá ceñirse estrictamente a todos loslineamientosestablecidosparaestetributo,porloquebajoestesupuestoyenel entendido que el legislador no ha autorizado el mecanismo del anticipo en este caso,noseríadablequeeldepartamentoperseloestableciera.

3 ConsejodeEstadoSaladeloContenciosoAdministrativo-SecciónCuartaBogotá,D.C.,mayocinco(5)dedosmiltres(2003),Radicaciónnúmero:08001-23-31-000-1998-1862-01(13080)Consejeraponente:MaríaInésOrtizBarbosa.



Acontrariosensu,deoptarporlaaplicacióndeunaparticipación,estaráenlibertadderegular,medianteordenanza4,todoloatinentealrecaudodedichaparticipación5 incluyendoelmecanismodelanticipo,elcualdeberáencontrarseplenamentedesa-rrolladoencuantoalosrequisitosycondicionesparasuaplicación.

4 Ello,deconformidadconeartículo121delDecreto1222de1986.5 Excepciónhechadeloslímitesmínimos,asícomodelosrangosdelaparticipaciónsegúnvocesdel

artículo51delaLey788de2002,yelartículo117delaLey812de2003.




Consultante: PILAR CHAVESCalle 72 No. 64 C-151 Bodega 101Ciudadela Industrial CaribeMedellín,Antioquia

Tema: Impuesto al consumo

Subtema:Manejocontableyfiscal

Medianteoficio radicadoenestaDirecciónconelnúmeroy fechadelasunto, laDireccióndeImpuestosyAduanasNacionalesDIAN,remitelaconsultaporustedefectuada vía correo electrónico a esa entidad en la cual plantea interrogantes res-pectodelmanejodelaretenciónenlafuenteparacomprasdecarnesylicores,asícomosobreelmanejocontableyfiscaldelimpuestoalconsumodelicores.

Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección se encuentra la de prestar asesoría en materia tributaria a las entidades territoria-les,estanoseextiendeaprestarasearíaaparticulares.Noobstante,enrespectodel derecho de petición que le asiste daremos respuesta a su interrogante precisan-doqueserádemanerageneral,enlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,porloquenoseráobligatorianivinculante,ynocomprometerálaresponsabilidaddeesteMinisterio,advirtiendoademásquelarespuestaseofreceespecíficamentesobreelsegundoapartadodesuconsulta,estoes,sobreeltratamientocontableyfiscaldelimpuestoalconsumodequetratalaLey223de19951,másnosobrelaretenciónenlafuenteporcompradelicoresycarnes,aspectosquesuponemoshacenreferenciaalaretenciónporIVA,temaquedebió ser abordado por la DIAN.

Asílascosas,encuantoaltratamientocontabledelimpuestoalconsumo,esme-nesterseñalarquedentrodelasobligacionesimpuestasporlosartículos194y215delaLey223de1995,alossujetospasivosdelosimpuestosalconsumodequetratalaLey223de1995,seencuentralade“llevar un sistema contable que permita verificarodeterminarlosfactoresnecesariosparaestablecerlabasedeliquidacióndelimpuesto,elvolumendeproducción,elvolumendeimportación,losinventarios,ylosdespachosyretiros.DichosistematambiéndeberápermitirlaidentificacióndelmontodelasventasefectuadasencadadepartamentoyenelDistritoCapitaldeSantafédeBogotá,segúnfacturasdeventaprenumeradasyconindicacióndeldomiciliodeldistribuidor.LosdistribuidoresdeberánidentificarensucontabilidadelmontodelasventasefectuadasencadadepartamentoyenelDistritoCapitaldeSantafédeBogotá,segúnfacturasdeventaprenumeradas”.Además,estánenla

1 Ydemásnormasquelamodificanyadicionan.Seprecisaademásqueel impuestoalconsumoaquesehacereferenciarecaesobrecervezas,sifones,refajosymezclas;licores,vinos,aperitivosysimilares,y;cigarrillosytabacoelaborado.



obligación de “Expedirlafacturacorrespondienteconelllenodetodoslosrequisitoslegales,conservarlahastapordosañosyexhibirlaalasautoridadescompetentescuando les sea solicitada. Los expendedores al detal están obligados a exigir lafacturaaldistribuidor,conservarlahastapordosañosyexhibirlaalasautoridadescompetentescuandolesseasolicitada;(…)”

Lasnormasarribacitadas,fueronreglamentadasporlosartículos23y24delDe-creto2141de1996,estableciendo:

“ARTÍCULO 23. SISTEMA CONTABLE. En desarrollo de los artículos 194 literal a) y 215 literal b) de la Ley 223 de 1995, los sujetos pasivos o responsables de productos gravados con impuestos departamentales al consumo, según corresponda, deberán llevar cuentas de acuerdo con lo estipulado en el Plan Único de Cuentas, PUC, discriminadas en tal forma que permitan identificar el volumen de producción o importa-ción, las compras de productos nacionales y extranjeros, las entregas, despachos o retiros por cada entidad territorial, la base gravable de liquidación del impuesto, el valor del impuesto, llevando por separado el valor de los impuestos sobre productos nacionales, el valor de los impuestos sobre productos extranjeros pagado al Fondo Cuenta, y los valores de impuestos que corresponda a cada entidad territorial.

ARTÍCULO 24. FACTURACIÓN. Los productores, importadores y dis-tribuidores deberán expedir factura y entregarla al respectivo compra-dor por cada transacción u operación que realicen, con el lleno de todos los requisitos legales establecidos en el Estatuto Tributario y sus reglamentos.”

Encuantoasuinterrogantesobresielimpuestoalconsumoesunmayorvalordelacompra,deconformidadconlosartículos188,204y209delaLey223de1995,elimpuestoalconsumosecausaenelmomentodelaentregaenfábrica,oenelmomentodesuintroducciónalpaís(segúnseaproductonacionaloextranjero),ysegúnlosartículos187,203y208ibídem,sonsujetospasivosoresponsablesdelimpuestolosproductoreseimportadores,ysolidariamenteconelloslosdistribuido-res.Loanteriorparaseñalar,queelimpuestosecausaúnicamenteenlainstanciadelosproductoreseimportadoresyexcepcionalmenteenladelosdistribuidores,porloqueunavezcausado,enlasetapassiguienteshabrádeconstituirseenunmayorvalordelcostodelproducto.




Consultante: NATALIA CAMPOS SOSSA JefeOficinaJurídica

GOBERNACIÓN DEL PUTUMAYO Mocoa,Putumayo

Tema: Monopolio de licores

Subtema: Régimen contractual

Mediante oficio remitido vía fax en la fecha del asunto, solicita usted se emitaconcepto “sobre la forma como se debe contratar la producción, introducción yventadelicoresdestiladosqueconstituyenMonopoliodelosDepartamentoscomoArbitrioRentísticodeconformidadconlaLey80de1993,laLey1150de2007yelDecreto2474de2008,querige laContrataciónde lasEntidadespúblicas,enconcordanciaconelartículo63delaLey14de1983,enconsecuencia,seindiquedemaneraespecífica¿Cuáleselprocedimientoquesedebeseguirparaprocederadichacontratación?”

Sea lo primero anotar que las respuestas ofrecidas por esta Dirección se emiten demanerageneralen lostérminosycon losalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demaneraquenoposeenefectosobligatoriosnivincu-lantes,ynocomprometenlaresponsabilidaddeesteMinisterio.

Paradarrespuestaasu interrogante,hacemosnuestroelpronunciamientode laSaladeConsultayServicioCivilquemedianteConceptoconRadicación1458del7denoviembrede2002,conponenciadelaDra.SusanaMontesdeEcheverri,queapropósitodelapregunta:“2. Las entidades territoriales están obligadas a utilizar los contratos de concesión para las diferentes fases del monopolio o pueden hacer uso delafacultad,conferidadesdeelaño1910,ratificadaporelartículo61delaLey14de1983alasAsambleasDepartamentalesycontinuarconunsistemadiferentecomosehahechohastaelmomento,deconformidadconlaregulaciónexpedidaporellasodebenceñirsealaregulacióndelaLey80de1993,enespecialenloreferentealprocesodeseleccióndelcontratistaparaelcasoespecíficodeloscon-tratosdeconcesión?”enlaparteconsiderativadelConceptoexpresó:

“[…] Es, pues, claro, que en desarrollo del monopolio constitucional sobre los licores, y por autorización expresa de las normas que cons-tituyen o conforman el régimen propio, las entidades territoriales titu-lares del mismo pueden celebrar con particulares cualquier clase de contratos, autorizados por las normas de contratación vigentes, incluido naturalmente el de concesión clásico, que les permita agilizar el comercio de estos productos, tal como lo ha reconocido la juris-prudencia de las Cortes en los apartes citados atrás. Esto es, que en materia de producción, comercialización o distribución de los



productos, existe una gran libertad para escoger el tipo de con-trato que más convenga a la entidad territorial respectiva, respe-tando siempre las reglas relativas a la igualdad de oportunidades que debe ofrecerse a todos los que quieran participar en la explotación de bienes o actividades que le son propias a la entidad estatal contra-tante, esto es, que debe realizarse la oferta pública del contrato a celebrarse y seleccionarse el contratista a través de sistema de licitación, concurso o invitación públicos, principio general de la contratación estatal que garantiza tal igualdad de oportunidades.

Como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la provi-dencia parcialmente transcrita, no se puede entregar a un particular el privilegio de su explotación (una o todas las fases que lo integran), sino apenas la gestión misma y, al efecto, el titular del monopolio está supeditado al cumplimiento de una serie de requisitos, constituciona-les unos y legales otros, que imponen al celebrar el respectivo contra-to “que no desvirtúen la esencia del monopolio y que no impliquen el otorgamiento de un privilegio a favor del concesionario” .

Cuando esto ocurra y la entidad territorial busque la colaboración de los particulares en la explotación del monopolio constituido en su fa-vor, deberá garantizar, como se indicó, la posibilidad de que, en igualdad de condiciones, puedan participar todos cuantos tengan interés en acceder al desarrollo de la actividad monopólica esta-tal (arts. 2º y 13 C.N.), sin importar el tipo o modalidad de contrato que se escoja, según las necesidades de la entidad territorial que quiera entregar la gestión misma del monopolio a los terceros, para lo cual está debidamente autorizado por la ley, tal como se explicó anteriormente.

Como se menciona en la consulta, en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional, se ha generalizado el sistema consistente en que la producción de los mismos se desarrolla por la entidad territorial a través de las Empresas de Licores depar-tamentales cuando ellas hayan sido creadas, entidades que tienen la naturaleza de empresas industriales y comerciales del Estado del nivel departamental, o a través de contratos para realizar la produc-ción de los licores; pero, en términos generales, la distribución, comercialización o venta de los productos se contrata con par-ticulares, bajo diversas modalidades de contratos, permitidas por la Ley 14 de 1983, artículo 63, y el Decreto 1222/86, artículo 123, y el propio régimen de tales empresas industriales y comerciales, según lo disponen los artículos 255, 308 y 310 del Decreto 1222/86, en con-cordancia con lo dispuesto por los artículos 85 y 93 de la Ley 489/98, a condición de que, por ser actividad monopólica, la celebración



del respectivo contrato debe estar precedida de una licitación, concurso o invitación públicos.

Legalmente, por supuesto, podría entregarse a los particulares la pro-ducción misma de los licores destilados, sean de los que puede produ-cir o produce el departamento u otros diferentes, mediante cualquier modalidad de contratación que estime conveniente el ente terri-torial, pero que tendría que ser adjudicado, igualmente, previa la celebración de una licitación, concurso o invitación públicos.

Para la introducción y venta en el territorio de un departamento de los licores destilados nacionales o extranjeros producidos por otros departamentos o en el exterior, también actividad monopolizada, se pueden celebrar los convenios económicos a que se refiere el mismo artículo 63 de la Ley 14/83, en los cuales se determinará la participa-ción porcentual del departamento en tal venta.

De lo dicho debe concluirse que:

1. La participación de los terceros o particulares en el desarrollo, ges-tión o administración de la actividad monopólica puede realizarse a través de cualquier figura contractual que se estime adecuada, según las características de cada actividad incluida en el monopolio: producción, distribución o comercialización, introducción y venta, esto es, que existe una gran libertad de escogencia de la figura contractual que se desee celebrar.

2. Por lo mismo, es claro que la ley no exige que tal participación deba hacerse necesariamente a través del contrato de concesión regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.[…]” (Negrillas ajenas al texto original)

Puntualmente a la pregunta arriba trascrita, esa alta Corporación con-testó:

“[…] 2. Las entidades territoriales no están obligadas a utilizar el con-trato de concesión típico, como único mecanismo para contratar con terceras personas la realización (explotación) de las diferentes fases del monopolio. Pueden, debidamente facultadas por la Ley 14 de 1983 y para tal fin, utilizar cualquier modalidad de contrato previs-to en las disposiciones legales.

Sin embargo, por tratarse de la explotación de una actividad monopó-lica del Estado, para seleccionar el contratista respectivo deben utilizar siempre el sistema de licitación, concurso o invitación pú-blicos. […]” (Negrillas ajenas al texto original).



Así,apoyadosenel criterioexpuestopor laSaladeConsultayServicioCivildelConsejodeEstadoenelconceptotrascrito,criterioquepordemáscomparteestaDirección,secoligequelosdepartamentosestánenlibertaddeescogereltipodecontratomediantealcualsuscribirlosconveniosdeproducción,comercializaciónodistribucióndelosproductosobjetodelmonopolio,peroenloquehacealamo-dalidaddeseleccióndelcontratista,portratarsedelaexplotacióndeunaactividadsujetaamonopoliodelEstado,debenacudirsiemprealsistemadelicitaciónpúblicadeconformidadconlasnormaslegalesvigentesquerigenlacontrataciónestatal,paraelcaso,elnumeral1ºdelartículosegundodelaLey1150de2007,reglamen-tado por el Decreto 2474 de 2008.




Consultante: JORGE ENRIQUE PÉREZ CASTILLOSecretario de Hacienda

GOBERNACIÓN DEL CASANAREYopa,Casanare

Tema: Monopolio de licores destilados

Subtema:Ejercicioydestinacióndelosrecursos

Mediante oficio radicado en esteMinisterio con el número y fecha del asunto,exponeustedqueenesedepartamentoseha identificadoque la transferenciaalFONPETnohasidocumplida“debido a que los recursos que el Departamento percibió por concepto de Impuesto al Consumo de Licores, vinos, aperitivos ysimilaresfuedestinadoel51%paraEducaciónySalud,dandoaestosrecursosunadestinaciónespecíficadeacuerdoaloestablecidoenlaCircularExternaNo.110de2000,sinqueelDepartamentodeCasanareejerzaelMonopoliodeLico-res”,antelocualconsulta:“ParaefectosdelaliquidacióndelastransferenciasalFONPETquedebehacerelenteterritorial(…)segúnloestablecidoenlaLey549de1999,debeexcluirel51%delosingresosporconceptode“MONOPOLIODELICORES”determinadoen laCircularExternaNo.110de2000,aunsinejercerdichaexplotación?”

Antesdedarrespuestaasuinterrogante,esnecesarioexpresarquelasres-puestas ofrecidas por esta Dirección se emiten en los términos y con losalcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de maneraquenosonobligatoriasnivinculantes,ynocomprometenlaresponsabilidad deesteMinisterio.Deigualmanera,precisamosquedicharespuestaseefec-túa sin perjuicio de lo que al respecto pueda opinar la Superintendencia Na-cionaldeSalud,entidadqueexpidiólaCircular110de2000,aquehaceustedreferencia.

Enprimer lugar, sehacenecesariodarun repasoa lasnormasque regulanelejerciciodelmonopoliosobrelicoresdestilados,partiendoparaellodelconteni-dodelartículo336delaConstituciónpolítica,elcualentornoalmismoprecisa,en cuanto a su ejercicio que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitriorentístico,conunafinalidadde interéspúblicoosocial y en virtud de la ley. Laorganización,administración,controlyexplotacióndelosmonopoliosrentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de ini-ciativagubernamental”,yencuantoasudestinaciónque“Las rentas obtenidas enelejerciciodelmonopoliodelicores,estarándestinadaspreferentementealosserviciosdesaludyeducación”.Deloanterior,sedestacaquesibienelmonopolioexisteporautorizaciónconstitucionalsuestablecimientomedianteley,aligualqueparasuorganización,administración,controlyexplotaciónseexigeunrégimen



propiofijadoporley1.Encuantoasudestinación,lamismanoestotalsinoparcial,conpreferenciaalossectoresdesaludyeducación.

Asípues,enrelaciónconlosrequisitosparalaexistenciadelmonopoliodelicoresdebeprecisarsequesibienconposterioridadalaConstituciónde1991,nosehadictadolaleyqueloestablezcayfijeelrégimenpropioaqueserefiereelartículo336superior,esprecisoanotarqueestetemahasidoobjetodeestudioporpartedelaCorteConstitucionalquienenSentenciaC-571de2004,sepronunciórespectodelasubsistenciadelDecreto1222de1986,frentealaexpedicióndelaConstituciónde1991,yporendedelasnormasque,enrelaciónconelmonopoliodelicores,dichanormaregula,posiciónquehasidoacogidaporlaSecciónTerceradelConsejode Estado2,asícomoporlaSaladeConsultayServicioCivildeesamismaCorpora-ción,expresandoalasazónlosiguiente:

“[…] Sin embargo, aún no ha expedido una ley similar que regule ín-tegramente, en un solo cuerpo legal, el régimen propio del monopolio de licores. Pero esta sola circunstancia no significa que no exista un régimen propio de tal monopolio, pues la legislación preexistente, en la forma como se indicó anteriormente, estableció las normas propias aplicables en la explotación del monopolio de fabricación, distribución, introducción y venta de licores. Como lo explicó la Corte en la senten-cia C-475/94 parcialmente trascrita antes, el régimen propio significa que debe ser característico o peculiar pero no por ello debe constar en un único cuerpo legal.

Dentro de estas normas propias o aplicables en el manejo del mo-nopolio de licores, se encuentra la Ley 14 de 1983, cuyo artículo 63, dispone: […]”3

Detalmanera,aunquenosehayaexpedidolaleyderégimenpropioparaelmo-nopoliodelicores,lasnormasanterioresalaConstituciónde1991,mantienensuvigenciayentalvirtudlasmismas,juntoconnormasexpedidasposteriormente,regulanelejerciciodelmismoporpartedelosdepartamentos.Bajoestecontexto,demosunrepasoalosartículos121y123delDecreto1222de1986,loscualesrecogieronlonormadoporlosartículos61y63delaLey14de1983,yqueesta-blecen:

1 EnestesentidoloexpresólaCorteConstitucionalmedianteSentenciaC-475de1994,así:“(...)De losapartestranscritos,(serefierealosapartesdelartículo336delaC.N.)claramenteseobservaquelacreacióndeunarbitriorentístico,conunafinalidaddeinteréspúblico,debehacersepormediodeunaley.Ydeotraparte,quelorelativoalaorganización,administración,controlyexplotacióndelosmonopolios rentísticos deberá someterse a un régimen propio.(...)”

2 CONSEJODEESTADO-SECCIÓNTERCERAConsejeraPonente:MaríaElenaGiraldoGómez.Bogotá,D.C.,uno(1)demarzodedosmilseis(2006).Radicaciónnúmero:47001-23-31-000-1996-04901-01(15471)

3 CONSEJODEESTADOSALADECONSULTAYSERVICIOCIVILConsejeroPonente:SusanaMontesdeEcheverri.Bogotá,D.C.,noviembresiete(7)dedosmildos(2002)RadicaciónNo.1.458



“Artículo 121. De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artícu-lo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, con-forme a lo dispuesto en esta Ley.

...

Artículo 123. En desarrollo del monopolio sobre la producción, intro-ducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán ce-lebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que dentro de las normas de contratación vigentes permita agilizar el comercio de estos productos.

Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o ex-tranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establez-ca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta Ley.” (Negrillas fuera de texto).

Porsuparte,laLey788de2002,alreferirsealtemaestableció:

“Artículo51.Participación.Losdepartamentospodrán,dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al Consu-mo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se estable-ceráporgradoalcoholimétricoyenningúncasotendráunatarifa inferioralimpuesto.

La tarifa de la participación será fijada por la Asamblea Departamental,seráúnicaparatodoslos(sic)deproductos,yaplicaráensujurisdiccióntantoalosproductosnacionalescomoextranjeros, incluidos losqueproduzca laentidadterritorial.”(Negrillasfueradetexto).

DentrodelatarifadelaparticipaciónsedeberáincorporarelIVAcedido,discrimi-nandosuvalor.”

Delanormaencita,esposiblecolegir:

• El ejercer el monopolio sobre la producción, introducción y venta de lico-res destilados, o gravar con el impuesto al consumo dichas actividades al interior de un departamento, es una decisión que corresponde sopesarla



y tomarla al mismo, dependiendo de las particulares circunstancias y con-diciones que se presenten en su jurisdicción en relación con el tema.

• En el caso de optar por el monopolio sobre los licores destilados, su es-tablecimiento y la reglamentación para su ejercicio corresponde en forma exclusiva a la Asamblea Departamental a través de ordenanza.

• En ejercicio del monopolio de licores destilados, el departamento tiene la facultad de celebrar convenios económicos que permitan regular la pro-ducción, introducción y venta de los productos monopolizados, de acuerdo con la reglamentación que haya adoptado la Asamblea Departamental y las normas que regulan la contratación administrativa vigentes (Ley 80 de 1993).

• Para el ejercicio del monopolio de licores destilados, los departamen-tos podrán optar entre aplicar el impuesto al consumo o establecer una participación, es decir, que es facultad del departamento decidir en que condiciones ejerce el monopolio. A este respecto debe aclararse que no por optar por aplicar el impuesto al consumo, en ejercicio del monopolio, se esté por ese hecho dejando de ejercer, ni que por esa circunstancia se modifique la naturaleza de los recursos que seguirán siendo renta del monopolio.

Lasanterioresconclusionesnospermitenafirmarque,sibienelmonopolioexisteporautorizaciónconstitucionalysibienexistenormatividadqueloregula,ellonoquieredecirqueporesasmerascircunstanciastodoslosdepartamentosloejercen,sinoqueladecisióndeadoptarloono,correspondeacadadepartamentoatravésdesusrespectivasasambleas.Paradarmayorfuerzaaloexpresado,bienvaletraeracolaciónlorecientementeexpresadoporelConsejodeEstado,quiendespuésdeefectuarunrecuentohistóricodelasnormasquegobiernaneltemaexpresó:

“[…] Así, el legislador mantuvo la opción a los departamentos de fijar el monopolio por las actividades de producción, introducción y venta de licores destilados o de gravar tales actividades.

Por tanto, si el departamento escogía fijar el monopolio sobre la pro-ducción, introducción y venta de licores destilados, legalmente no po-día gravar tales actividades dentro de su jurisdicción.

El artículo 61 de la Ley 14 de 1983 fue incorporado en el artículo 121 del Código de Régimen Departamental o Decreto 1222 de 1986, en los siguientes términos:

“II. Impuesto al consumo de licores

(…)



Así pues, conforme al artículo 121 del Código de Régimen Depar-tamental, las asambleas pueden, si conviene al departamento, regu-lar el monopolio por la producción, introducción y venta de licores destilados. Y, si ese monopolio no conviene, pueden gravar dichas actividades, respecto de las cuales existiría libertad de ejercicio en la respectiva jurisdicción departamental. Se insiste que lo que no pueden hacer los departamentos respecto de las actividades en mención, es ejercer el monopolio de las mismas y a la vez fijar un tributo departa-mental, pues, según la norma en mención, la opción es excluyente […]”.4 (Negrillas originales, subrayas nuestras)

Enigualsentidoesaaltacorporaciónexpresó5:

“[…] Mediante la Ley 14 de 1983 que buscaba fortalecer los fiscos de las entidades territoriales se reguló el impuesto al consumo de li-cores señalando que “la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia, [y que] en consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene”. Esto es, que se dejó a los departamentos la opción de disfrutar del arbitrio rentístico proveniente de la ven-ta de licores, bien fuera manejando el monopolio sobre la produc-ción, introducción y venta de licores destilados, o bien gravando esa industria y actividades. […]”6 (Negrillas nuestras).

Así lascosas, loquesepretendehacerveresqueesoptativopara losdeparta-mentoselejerceronoelmonopolio,circunstanciaquesematerializará,deunlado,mediante laexpedicióndeunaordenanzaporpartede laasamblea,y;deotro,mediante lasuscripciónde losrespectivosconveniosdeproducción, introducciónodistribuciónconeldepartamento.Detalsuerte,noesdablepredicarelejerciciodel monopolio de licores al interior de una jurisdicción departamental por las solas referenciasdesuexistenciaenlaconstituciónolaley,ymuchomenosenunactoadministrativoexpedidoporunaautoridadnacional,paraelcasoparticular,laCircu-lar110de2000,expedidaporlaSuperintendenciaNacionaldeSalud.

4 CONSEJODEESTADOSALADELOCONTENCIOSOADMINISTRATIVOSECCIÓNCUARTA,consejeroponente:HéctorJ.RomeroDíaz.Bogotá,D.C.,diecinueve(19)defebrerodedosmilnueve(2009)Expediente:50001233100020010052601NúmeroInterno:15550.

5 En idéntico sentido pueden verse las Sentencias del Consejo de Estado Sección Primera. Magistrado Ponente:MarthaSofíaSanzTobón.Bogotá,D.C.,diecinueve(19)dejuniodedosmilocho(2008).Expedientenúmero.52001233100020020068501;ySeccióncuartaConsejeraponenteMaríaInésOrtizBarbosa.Bogotá,D.C.,doce(12)dejuniodedosmilocho(2008).Radicaciónnúmero:52001-23-31-000-2003-00197-02 (16071).

6 CONSEJODEESTADOSALADELOCONTENCIOSOADMINISTRATIVOSECCIONTERCERA.Consejeraponente: RuthStellaCorreaPalacio.Bogotá,D.C.,catorce(14)deabrildedosmilcinco(2005)Radicación.número:19001-23-31-000-2004-00826-01(AP).



Esta distinción resulta demeridiana importancia, pues uno es el destino de losrecursos obtenidos en ejercicio del monopolio (indistintamente de que se haga medianteelimpuestoalconsumo,omedianteunaparticipación),yotroeseldes-tino de los recursos obtenidos en presencia de un régimen impositivo propiamente dicho,estoesgravandoloslicoresconimpuestoalconsumo.

Siguiendoestalíneaargumentativa,esprecisoahorareferirnosalacitadaCircular110de2000,yenparticularalaposicióndeestaDirecciónentornoasucontenidoyalcances.Medianteelcitadoactoadministrativo,seestablece,demaneraconcor-danteconlaConstituciónPolítica,queladestinacióndelosrecursosporconceptodelmonopoliodelicoresserándestinadospreferentementeasaludyeducaciónenuncincuentayunoporciento(51%),locualfuereafirmadoporelDecreto4692de2005,porlocualfrenteaestepuntonosepresentacomentarioalguno.

Ahora,cuandoserefierealas“rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de li-cores”establecequeserán“elimpuestoalconsumo,laparticipaciónporcentual,lasestampillascreadaspor lasordenanzasdepartamentales, lasutilidadesobtenidasporlaslicorerasdepartamentalesylosderechosdeexplotacióndelmonopoliodelicorescuandoelejerciciodedichaactividadselepermitealosprivados,bienseaparalaproducción,laintroducciónolaventadeloslicores.”. Frente a lo cual opina-moslosiguiente:laSuperintendenciaserefierealimpuestoalconsumoyalapar-ticipaciónporcentual,antelocual,siendoconsecuentecontodoloexpuesto,estaDirecciónconsideranecesarioprecisarque,asujuicio,noseráelrecaudoporlosdosconceptos,loserásobreunoosobreelotro,dependiendodeloqueeldeparta-mentoelijaparaelejerciciodelmonopolio,estoconasideroenelartículo51delaLey788de2002,queadliteramestableceque“Losdepartamentospodrán,dentrodelejerciciodelmonopoliodelicoresdestilados,enlugardelimpuestoalConsumo,aplicaraloslicoresunaparticipación”;esdecir,quelosrecursoscorrespondientesal impuesto al consumo serán rentas del monopolio sí y sólo síeldepartamento,enejerciciodelmonopolio, recurreaesaopciónque leotorga lanormaencita,puestoquedenoejercerelmonopolioyoptarporgravaresaindustriayactividadescon el impuesto al consumo propiamente dicho dentro de un régimen puramente impositivo,comoloautorizaelartículo121delDecreto1222de1986,yloconfir-manlosapartadosjurisprudencialestranscritos,lasrentasno serán producto del ejerciciodelmonopolio.Adicionalmente,nodebeperdersedevistaquenoresultalógico pensar en el impuesto al consumo de manera general puesto que al tenor del artículo122ibídem,losvinos,aperitivosysimilaressondelibreproducción,estoes,no pueden ser objeto de monopolio.

Deigualmanera,cumpleanotarqueconsideramosimprecisalaremisióna“las es-tampillascreadasporlasordenanzasdepartamentales”,puestoque,porunaparte,las asambleas departamentales no están facultadas para crear exnovoestampillas,puestoquedichafacultad,entendiendoqueaquellassonconsideradasuntributo,reposaexclusivamenteencabezadellegislador;yparanadieesextrañoquelasestampillas(comotributo)creadasporlaley,estánorientadasaunfinespecíficopreviamentedefinidoporellegislador(verbi gratia,proelectrificaciónrural,prode-



sarrollo,prohospital,etc.),demaneraquenopodríaafirmarsequeelrecaudoporconceptodeestampillaseadelantaenejerciciodelmonopolio.Ahorabien,puedequelacircularserefieraalosinstrumentosdeseñalización(másconocidoscomo“estampillas”)queseadhierenalasbotellasaefectosdecontroldelpagodelim-puestoolaparticipación;noobstante,deserelloasí,estaDirecciónconsideraque,deunaparte,tendríanquecorresponderalsistemaúnicodeseñalizaciónadoptadoporlosdepartamentospormandatodelartículo218delaLey223de1995,yaunsiendoelloasí,portratarsedeunmediodecontrolestablecidoporlaadministra-ción,sucostonopodríasertrasladadoaloscontribuyentessopenadeconculcarelprincipiodelegalidadpornoestarsucobroautorizadoporunaleydelaRepública,asícomodeeficiencia7querigenenmateriatributariasegúnlosartículo150-12,300-4,338y363superior,asícomoelartículo16delaLey962de2005.8

Encuantoalasutilidadesobtenidasporlaslicorerasdepartamentales,esdeanotarqueestosrecursoscorrespondenalejerciciodelmonopolio,yseránobtenidosenaquellos casos en que la producción se efectúe directamente por parte del departa-mento a través de esas empresas.

Enconsecuencia,estaDirecciónconsideraquelosrecursosobtenidosenejerciciodelmonopolioquehandeserdestinadospreferentementeasaludyeducaciónsonaquellospercibidos,deunaparte,por laexplotacióndirectamediante supropialicorera,ydeotraporaquellospercibidosa títulode impuestoalconsumoodeparticipación,enunouotrocasoenejerciciodelmonopolio.EstaposiciónresultaconcordanteconloexpresadoporlaCorteConstitucionalenSentenciaC-1035de2003,quienalreferirsealasrentasdelmonopoliodelicoresdijo:

“[…] El artículo 336 de la Constitución vigente dispone expresamente que los monopolios rentísticos deben perseguir una finalidad de inte-rés público o social; y en el caso particular del monopolio de licores, señala que las rentas obtenidas en el mismo estarán destinadas pre-ferentemente a los servicios de salud y educación. El monopolio de licores destilados está actualmente constituido a favor de los departa-mentos. Ahora bien, las “rentas de un monopolio” pueden obtenerse por su titular de una de dos maneras: o por la explotación directa del mismo, que es el caso de las licoreras oficiales, u optando por otorgar la concesión de la explotación del monopolio a cambio del pago de una regalía o compensación, que es el caso de las licoreras particu-

7 El recaudo de los tributo con el menor costo tanto para la administración como para los administrados. 8 En relacióncon losdosaspectoscomentados,debeanotarsequeestaDirecciónnocomparte la

posición adoptada por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Consejeroponente:GabrielEduardoMendozaMartelo.Bogotá,D.C.,tres(3)deseptiembrededosmilcuatro(2004).Radicaciónnúmero:11001-03-27-000-2001-0335-01(7808),enlaqueesacor-poraciónconcluyeque:“Tambiénhaylugaradenegarlapretensióndenulidaddelosnumerales3y4,dadoquesucontenidoencuadradentrodelámbitodelasfuncionesdelaentidaddemandada,máximesielartículo336,inciso5º,delaCartaPolítica,nohacedistinciónniconsagraexcepciónalgunaencuantoaimpuestosalconsumoyalasestampillas.”



lares. Así, dichas “rentas” están constituidas por las utilidades que arrojen las licoreras oficiales, o por las regalías o compen-saciones que obtengan los departamentos por la concesión del monopolio.

Lo anterior denota que, frente al interés público o social, no es la misma la situación de hecho en la que se encuentran las licoreras oficiales y las pri-vadas. Y no se trata sólo de un interés público “difuso”, presente en toda la actividad estatal, sino de uno muy concreto determinado por la desti-nación específica y preferente de las rentas de las licoreras oficiales al cubrimiento de los servicios de salud y de educación, por mandato expreso del inciso quinto del artículo 336 superior, cuyo tenor literal reza:

(…)

Así pues, aunque desde la óptica del mercado en el que operan una y otra categoría de empresas licoreras están en la misma situación de hecho, desde la perspectiva de su régimen jurídico y de su finalidad social no lo están. Las privadas persiguen un ánimo de lucro individual o particular, las oficiales pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento, por mandato expreso de la Constitución, que busca así encontrar un cauce para realizar la “cláu-sula social” del Estado de Derecho. Las primeras pueden libremente rein-vertir sus rentas (utilidades), o distribuirlas entre sus propietarios, al paso que las segundas deben destinarlas preferentemente a los servicios de salud y educación. Su distinto régimen jurídico implica también un dis-tinto manejo económico, menos “libre” en el caso de las públicas. Por eso, no puede afirmarse que, ni siquiera como agentes simplemente económi-cos, estén en la misma situación de hecho.”

Deotraparte,yteniendoencuentaque,segúnsevio,enejerciciodelmonopoliopuede optarse por el impuesto al consumo o por el establecimiento de una partici-pación,yambasopcionesresultanafectadasporlacesióndelIVAquegravaalosproductosobjetodelmismo,revisemosquéporcentajesedestinaexclusivamenteal sector salud.

RecordemosqueexisteunIVAcedidoqueesaquelquegravaaloslicoresdelaslicorerasdepartamentales(artículo133y134Decreto1222de1986),yaloslicoresnacionalesproducidosy/odistribuidosportercerosatravésdeconvenios(artículo60Ley488de1998)9,alcualselehallamado“antiguo IVA cedido”.Puesbien,recordemos igualmente que dicho IVA se encuentra incorporado dentro de la tarifa del impuestoalconsumoodentrode laparticipación,segúnelcaso,enunpor-centajeequivalentealtreintaycincoporciento(35%),elcualcorrespondeensutotalidad,yaltenordelanormatividadencita,alsectorsalud.Enconsecuencia,de

9 Paraloquenosocupa,valgaanotarqueenunoyotrocasosepresentaelejerciciodelmonopolio.



los recursos provenientes del ejercicio del monopolio por concepto de impuesto al consumooparticipación,untreintaycincoporciento(35%)estádestinadoexclu-sivamente al sector salud.

Lohastaahoraexpuestosehareferidopuntualmentealmonopoliodelicores,asusrecursosyasudestinación,concluyéndosequesu ejercicio es optativo,queop-tandoporellosepuedeacudiralimpuestoalconsumooalaparticipación,quelasrentascorrespondenasuexplotacióndirectaoindirecta,quedebenserdestinadaspreferentementeasaludyeducación,yquedentrodeesasrentasseencuentraunporcentajecedidoexclusivamenteasalud.

Corresponde ahora hacer mención a la otra opción con las que cuentan los depar-tamentosenloquehacealoslicores,quenoesotraquelaposibilidaddegravaresasindustriasyactividades“sielmonopolionoconviene”,conformeloestablecenlasnormasaquesehizoreferenciaatrás.Asípues,sieldepartamentodecidequeel monopolio no resulta adecuado para sus intereses podrá recurrir a un régimen exclusivamenteimpositivoenvirtuddelcual,deunlado,deberáaplicarelimpuestoalconsumoreguladoenlanormatividadvigentey,deotro,habrálibertadparalaproducción,introducciónydistribucióndelicoresensujurisdicción.Enconsecuen-cia,deoptarporel régimenpuramente impositivo los recursosasíobtenidosnoestaránsujetosa ladestinaciónestablecidaparaelmonopoliode licores, sinoaladestinaciónestablecidaparadichorégimen,lacualparaelcasodelimpuestoalconsumo de licores es libre toda vez que las normas que lo regulan10 no establecen destinaciónespecífica,constituyéndoseentoncesenun ingresocorrientede libredestinación(ICLD).Ahorabien,nodebeperdersedevistaqueenesterégimen(im-positivo) también se encuentra incorporado dentro de las tarifas un porcentaje del 35%quecorrespondealIVAcedidoalasaludyeventualmentealdeporte,segúnsetratedel“antiguoIVAcedido”,odel“nuevoIVAcedido”11.

Lohastaaquíexpuesto,nospermiteefectuarlassiguientesconclusiones,apartirdelascualesseresuelvelainquietudplanteadaenelescritodeconsulta,veamos:

1. Cuando el departamento ejerza el monopolio sobre licores, los recursos así obtenidos serán considerados rentas del monopolio y deberán desagregar-se de la siguiente manera: del cien por ciento (100%), el treinta y cinco por ciento (35%) corresponde al “antiguo IVA cedido”, que debe ser girado en su totalidad al sector salud; del sesenta y cinco por ciento restante (65%) convertido a su vez en un cien por ciento (100%), deberá destinarse un cincuenta y uno por ciento (51%) de manera preferente a salud y educación en los términos del Decreto 4692 de 2005, y el cuarenta y nueve por ciento restante (49%) corresponderá a un ingreso corriente de libre destinación (ICLD). De tal manera, en este caso, es decir, en presencia de monopolio,

10 Ley223de1995,Ley788de2002,ysusdecretosreglamentarios.11 EnestepuntosesugiererevisarelConcepto015de2003,emitidoporlaDirecciónGeneraldeApoyo

Fiscal.



el cuarenta y nueve por ciento referido atrás hará base para el cálculo del porcentaje de los Ingresos Corrientes de Libre Destinación (ICLD), desti-nados al FONPET, de que trata el numeral 9 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999. En cuanto a los recursos correspondientes a las utilidades de las licoreras en el caso de la explotación directa, debe anotarse que se trata de recursos de capital que deberán destinarse preferentemente a salud y educación, y la diferencia no hará base para el citado cálculo.

2. Cuando el departamento no ejerza el monopolio de licores, es decir, que grave esas industrias y actividades dentro de un régimen puramente im-positivo, los recursos así obtenidos serán considerados como rentas tribu-tarias y deberán desagregarse de la siguiente manera: del cien por ciento (100%), el treinta y cinco por ciento (35%) corresponde a IVA cedido (que deberá desagregarse a su vez en “antiguo” con destinación exclusiva a salud y “nuevo” con destinación a salud y deporte, dependiendo de la clase de productos)12, y el sesenta y cinco por ciento (65%) restante corresponde a un Ingreso Corriente de Libre Destinación que hará base para el cálcu-lo del porcentaje de los Ingresos Corrientes de Libre Destinación (ICLD), destinados al FONPET, de que trata el numeral 9 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999.

12 Op.Cit,notaalpienúmero11.




Consultante: JAIRO EDUARDO MIRANDA MURILLOSubsecretariodeImpuestosyRentas

GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCASantiagodeCali,ValledelCauca

Tema: Impuesto de Registro

MedianteoficioradicadoenestaDirecciónconelnúmeroyfechadelasunto,remiteusted un cuestionario de 15 preguntas presentadas por las Cámaras de Comercio del Valle a esa dependencia en consideración a que serán responsables de la liqui-daciónyrecaudodelimpuesto.Alrespecto,previoalaatencióndesusolicitud,esnecesarioefectuar lassiguientesconsideraciones: laprimera, laadministraciónycontrol del impuesto corresponde a los departamentos de conformidad con el artí-culo235delaLey223de1995,porloqueenprincipiolacompetenciaparaabsol-ver las consultas de los responsables es de la administración tributaria departamen-tal,atravésdelosfuncionariosdesignadosparaelefecto,quienesdebencontarconlosconocimientosnecesariosparaello.Lasegunda,sibiendentrodenuestrasfuncionesseencuentralaasesoríaenmateriatributariayfinancieraalasentidadesterritoriales,lamismanopuedeimplicarlacoadministración,nielvaciamientodecompetenciasenestaDirección,porloquelesugerimoshacerunusomásracionaldel derecho de petición de consulta.

Deotraparte,seprecisaquelasrespuestasseofrecenenlostérminosyconlosal-cancesdelartículo25delC.C.A,estoesdemanerageneral,sinefectosobligatoriosnivinculantes,ysincomprometerlaresponsabilidaddeesteMinisterio.

“1. Dentro de las excepciones del impuesto de registro se encuentran los cambios o mutaciones de los comerciantes (ej. Cambio de dirección, de teléfono, de actividad comercial) y los de su establecimiento de comercio, e igualmente la cancelación de su matrícula mercantil?”

IMPUESTO DE REGISTRO



“2. Cuando existe cambio de domicilio para Tuluá y los documentos que adjuntan uno de ellos es una escritura que en su momento canceló dos actos de registro, para su inscripción en Tuluá. este sería un acto sin cuantía, uno solo por el documento o uno por cada acto ya registrado”.

Enrelaciónconestosdosinterrogantes,remitimoscopiadelOficio017934del25dejuniode2008,enelcualestaDirecciónsepronuncióalrespecto.

Encuantoalacancelacióndelamatrículamercantil,sibienelincisosegundodelartículo1ºdelDecretoReglamentario650de1996,estableceque “La matrícula mercantilosurenovación…noseconsideranactos,contratosonegociosjurídicosdocumentales”,conlocualdichosactosnoestánsujetosalimpuesto,lanormanoserefirióexpresamentealacancelación,porloqueesteactoencuadraríadentrodelliteralm)delartículo6ibídem,elcualincluye“Lacancelacióndeinscripcionesenelregistro”,comounactosincuantía,estoes,sujetoalimpuesto.

3. En la constitución de las entidades sin ánimo de lucro se liquida el im-puesto también por cada nombramiento?

“5. En la constitución de las sociedades y demás personas jurídicas co-merciales se liquida el impuesto con cuantía sobre el valor del capital y además se liquida también sin cuantía por cada nombramiento contenido en el documento?

“6. En las reformas que no incorporan valores, se liquida impuesto por cada una de las reformas o se realiza una sola liquidación por la suma de todas las reformas contenidas en el documento”

Enrespuestaaestosdosinterrogantes,remitimoscopiadelOficioNo.021989de2006,enelcualsedarespuestaaestosinterrogantes.

“4. En la constitución de fundaciones y cooperativas que incorporan va-lores por su patrimonio y capital, respectivamente, se liquida con cuantía sobre estos valores o se liquida sin cuantía?

Enprincipiodebeprecisarsequedeconformidadconlosartículos143,144delDecreto2150de1995,laconstitucióndeestetipodesociedadesdebeefectuar-semedianteescritura,sujetaaregistroenlasCámarasdeComercio,porloquedichoactoestásujetoaregistroenlostérminosdelartículo226delaLey223de1995,yelartículo1ºdelDecreto650de1996.Ahorabien,elcontenidomí-nimodelaescrituradeconstituciónfueestablecidoporelartículo40ibídem,elcualincluyeelpatrimonioylaformadehacerlosaportes.Asímismo,elartículo10delDecreto427de1996, elcumplimientode losrequisitosformalesparalaprocedenciadesuconstituciónyregistroseráverificadoporlasCámarasdeComercio,“en la misma forma establecida en el Código de Comercio para las sociedadescomerciales”.



Encuantoalimpuestoderegistro,esdelcasoanotarquelanormatividadvigenteque lo regula no establece ningún tipo de tratamiento especial para estas figu-ras,porloque,atendiendoasuasimilaciónalasdemássociedadescomerciales,consideramosquedeberásujetarsealasreglasestablecidas,encuantoalabasegravable,paralainscripcióndecontratosdeconstituciónoreformadesociedadesyotrosactosdequetrataelartículo8ºdelDecreto650de1996,estoesqueelimpuesto se liquidará “sobre el valor del capital suscrito. Si se trata de constitución desociedadeslimitadasoasimiladasodeempresasunipersonales,elimpuestoseliquidarásobreelvalordelcapitalsocialodelpatrimonioasignado,encadacaso”.

“7. Cuando el cambio de domicilio ocurre entre las Cámaras de Comercio ubicadas en el mismo departamento, ¿hay lugar a aplicar el literal d del artículo 6 del decreto 650 de 1996?

“8. ¿A qué se refiere el artículo 8 ibídem, literal a inciso tercero “En caso de simple cambio de jurisdicción sobre hechos gravables que ya cumplie-ron con el pago del impuesto de registro, no habrá lugar a un nuevo pago? ¿El cambio de jurisdicción se refiere al cambio de domicilio a un municipio de la jurisdicción de la Cámara de Comercio o a un cambio de domicilio a la jurisdicción de otra Cámara de comercio?

Enrelaciónconestosdosinterrogantes,remitimoscopiadelOficio017934del25dejuniode2008,enelcualestaDirecciónsepronuncióalrespecto.

“9. Cuando un contrato de prenda abierta sin tenencia del acreedor esta-blece que garantiza obligaciones hasta por ejemplo, $5.000.000 millones y no indica el valor del primer desembolso, ¿cuál sería la base para cobrar el impuesto de registro, o se cobraría sin cuantía o sobre la cuantía de las obligaciones que garantiza?

Sobreestetema,estaDirecciónsepronunciómedianteOficioNo.029632de2003,copia del cual acompaña este escrito.

“10. ¿Cuál es la base jurídica para cobrar el impuesto de registro sobre un contrato de arrendamiento? El valor del canon de arrendamiento por un mes o por la vigencia del contrato.”

“11. ¿Cómo se liquidaría el impuesto cuando el contrato de arrendamien-to es a término indefinido y cuál es la base jurídica del concepto?”

Enrelaciónconeste interrogante,esmenester recordarqueelhechogeneradordelimpuestoderegistro,segúnvocesdelartículo226delaLey223de1995,“Estáconstituidoporlainscripcióndeactos,contratosonegociosjurídicosdocumentalesenloscualesseanparteobeneficiarioslosparticularesyque, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Re-gistro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio”; en igual



sentidodisponeelartículo1ºdelDecreto650de1996,que“Están sujetas al impuesto de registro,enlostérminosdelaLey223de1995,las inscripciones de los documentos que contengan actos, providencias, contratos o nego-cios jurídicosenquelosparticularesseanparteobeneficiariosque, por normas legales, deban registrarse en las Cámaras de Comercio o en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos”.

Ahorabien,delarevisióndelanormatividadlegalvigentequeregulaelregistrodeactos,contratosonegociosjurídicos,tantoenlainstanciadelasCámarasdeComer-ciocomodelasOficinasderegistrodeInstrumentosPúblicos1,noesposiblecolegirque los contratos de arrendamiento deban ser registrados por mandato legal; lo an-terior,sinperjuiciodelaposibilidaddequeseanregistradosavoluntaddelaspartes.

Asílascosas,enconcordanciaconlasnormascitadas,ybajoelentendidodequenoexisteobligación legalde registrar contratosdearrendamiento,dable resultacolegir que el registro de este tipo de contratos no genera el impuesto de registro.

“12. Cuando se trata de cambios de domicilio de las sociedades ¿se cobra el impuesto de registro sobre las escrituras públicas y documentos de re-forma emitidos con anterioridad a la expedición del Decreto 650 de 1996? Teniendo en cuenta que al momento de la celebración del acto jurídico no era obligación cancelar el impuesto.”

Paradarrespuestaaesteinterrogante,esprecisorecordarquedeconformidadconelartículo228delaLey223de1995,yelartículo2ºdelDecreto650de1996,elimpuesto de registro se causa en el momento de la solicitud de inscripción en el re-gistro,detalmanera,queaúntratándosedeactosqueotroranoestabansujetosalimpuestoderegistro,sihoydíaestánsometidosalrégimendelgravamen,forzososehaceconcluirquedeberácausarseycobrarseelimpuestoenlostérminosdelanor-matividadlegalvigente,paraelcasoconcreto,elliterald)delartículo650de1996.

Lanormareferenciadacoadyuvaalaconclusiónalacualsearriba,puestoquedesu lectura se evidencia que el cambio de domicilio genera efectivamente el impuesto teniéndosecomounactosincuantía,porloquedebeentoncesafirmarsequeelcambiodedomicilio,aunsiendodesociedadesconstituidasantesdelavigenciadelaLey223de1995yelDecreto650de1996,causaelimpuestoalmomentodelasolicituddelainscripcióndelacto,enestecaso,elcambiodedomicilio.

“13. Cuando se reciben documentos por cambio de domicilio que constan están inscritos en la Cámara origen y allegan constancia de haber realiza-do el pago de impuesto, se debe cobrar el valor de un acto sin cuantía por cada documento que alleguen o con la simple constancia de haber cance-lado el impuesto respectivo cuando se hizo la inscripción inicialmente es suficiente”.

1 Código de Comercio; Decreto 1250 de 1970.



Enrelaciónconesteinterrogante,remitimoscopiadelOficio017934del25dejuniode2008,enelcualestaDirecciónsepronuncióalrespecto.

Enrelaciónconelúltimoapartadodesuescrito,sereiteraloexpresadoenlares-puestaalinterrogantenúmero12,aclarandoquenosecausaráninteresesdemoratodavezquelasolicituddelregistrodebeentenderseenlafechaactualynoenaquella en la cual se inscribió inicialmente.




Consultante: CLAUDIA ANDREA RAMÍREZ CAMACHODirectora de Impuestos Gobernación de CaquetáFlorencia,Caquetá


Enatenciónasusolicitud,nospermitimosmanifestarlequedeconformidadconelDe-creto4712de2008laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades. Porloanterior,larespuestaseremitedeconformidadconelartículo25delCódigoCon-tenciosoAdministrativo,demanerageneralynotienecarácterobligatorionivinculante.

Consultaensuoficio,cómosedebeliquidarelimpuestoderegistro,enunaescritu-radecompraventaentreparticulares,dondepartedelacompraserealizaconsub-sidiodeFOMVIVIENDA,conintermediacióndelascajasdecompensaciónCOMFACAoCONCAJA.¿Cómounactoentreparticularescon la tarifadel1%ocomoactoentreunparticularyunaentidadpública,conlatarifadel0,5%?

De otra parte consulta si las cancelaciones de hipotecas se deben tomar como acto sin cuantía o si la base gravable es el valor de la hipoteca.

DeconformidadconlaLey223de1995,elhechogeneradordelimpuestodere-gistroestáconstituidopor la inscripcióndeactos, contratosonegocios jurídicosdocumentales en loscualesseanparteobeneficiarios losparticularesyque,deconformidadconlasdisposicioneslegales,debanregistrarseenlasOficinasdeRe-gistrodeInstrumentosPúblicosoenlasCámarasdeComercio.LamismaLey223en su artículo 227 precisa que son sujetos pasivos los particulares contratantesylos particularesbeneficiariosdelactooprovidenciasometidaaregistro.

Labasegravable,definidaenelartículo229,estáconstituidaporelvalorincorpo-radoeneldocumentoquecontieneelacto,contratoonegociojurídico(…)pero,cuandoeneldocumentoparticipenentidadespúblicasyparticulares,labasegrava-bleestáconstituidaporel50%delvalorincorporadoeneldocumentoquecontieneelactooporlaproporcióndelcapitalsuscritoodelcapitalsocial,segúnelcaso,quecorresponda a los particulares.

Apartirdeloanterior,observamosquelasentidadespúblicasnosonsujetopasivodelimpuestoderegistroyquecuandoenundocumentosujetoalregistroparticipenentidadespúblicasyparticulares,elimpuestosecausasolamenteenrelaciónconel particular en proporción a su participación. Esta situación no determina la tarifa aplicable,puesdeacuerdoconloprevistoenelartículo230delaLey223de1995,lasAsambleasDepartamentales,ainiciativadelosGobernadores,fijaránlastarifas,



dentrodelosrangosallíseñalados,segúnellugarderegistro,ydependiendodesison actos con o sin cuantía.

Teniendoencuentaquesuprimerapreguntaserefiereaunacompraventadeunbieninmuebleentreparticulares,consideramosqueelimpuestoderegistrosecau-sasobreeltotaldelabasegravable,estoeselvalorincorporadoeneldocumentoquecontieneelacto,contratoonegociojurídico,elcualnopodráserinferioralava-lúocatastralconformeelartículo229delamencionadaLey223.LatarifaaplicableserálafijadaporlaAsambleaDepartamentalparalosactosconcuantíaquedebanregistrarseenlaoficinaderegistrodeinstrumentospúblicos.

Laleynoseñalaningúntratamientoespecialenconsideraciónalorigendelosrecursosutilizadospararealizarlacompradelinmueble,demodoqueresultairrelevantequepartedeestosseansubsidiodeviviendadeFOMVIVIENDA,oqueenlatransacciónintervenganlas cajas de compensación como intermediarios de los trámites de solicitud del subsidio.

Debeobservarsesiexistealgúnbeneficiotributarioenelimpuestoderegistro,otor-gado por la Asamblea Departamental para la vivienda de interés social.

Finalmente,encuantoasi lascancelacionesdehipotecassedebentomarcomoactosincuantíaosilabasegravableeselvalordelahipoteca,eneloficio39389de2005semanifestó:

“Ahorabien,clarocomoquedóquetantolaconstitución,comolacancelacióndelahipotecasonactossujetosaregistro,veamoscómoestáconsideradoesteúltimo(cancelación)paraefectosdel ImpuestodeRegistrodeque trata laLey233de1995.Paraello,esnecesarioremitirnosalliteralm)delartículo6delDecreto650de1996,elcualestablece:

“Artículo 6. Actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía y tarifa. To-dos los actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía, es decir aquellos que no incorporan derechos apreciables pecuniariamente en favor de los particula-res, sujetos al impuesto de registro, estarán gravados con tarifas entre dos (2) y cuatro (4) salarios mínimos diarios legales, determinadas por la respectiva asamblea departamental, a iniciativa del Gobernador.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro se consideran como actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía, entre otros, los siguientes:

a) (…)

m) La cancelación de inscripciones en el registro.” (Se subraya)

Asílascosas,enatenciónalodispuestoporlasnormasprecedentes,lacancelacióndehipotecas,esconsideradacomounactosincuantíaparaefectosdelimpuestoderegistroreguladoporlaLey223de1995,ysusdecretosreglamentarios.”




Consultante: LUZ MARINA SOTO ACEVEDO SecretariadeHaciendayCréditoPúblicoDepartamento del Valle del Cauca SantiagodeCali,Valle


Subtema:ProcedimientoTributario

Enatenciónalaconsultaradicadabajoelnúmeroqueapareceenelasunto,da-remos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Adminis-trativo,esdecirquelarespuestanotienecarácterobligatorionivinculante,ynocomprometenlaresponsabilidaddelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

Consulta:

“1. Las siguientes sanciones establecidas en el Estatuto Tributario Nacional ¿pueden ser aplicadas por los Departamentos o únicamente está facultada la DIAN: por expedir facturas sin requisitos (Art. 652); por no facturar (Art. 652-1); a administradores y representantes legales (Art. 658-1); por irregularidades en la contabilidad (Art. 654 – 655)?

Enelmarcolegalofrecidoporelartículo59delaLey788de20021,talcomoyase ha pronunciado este Despacho en relación con su alcance particularmente en elrégimensancionatorio,creeríamosqueesposiblelaimposiciónporpartedelosdepartamentosdesancionesalasqueustedserefiereenlaconsulta,dadoquelasmismasnoseencuentranreferidasexpresamentealostributosadministradosporlaDireccióndeImpuestosyAduanasNacionales.

Sinembargo,consideramosquelasmencionadassancionesporexpedirfacturassinrequisitos(Art.652);pornofacturar(Art.652-1);aadministradoresyrepresen-tanteslegales(Art.658-1);porirregularidadesenlacontabilidad(Arts.654–655),solo pueden ser impuestas por el Departamento cuando tengan una relación de conexidaddirectaconlostributosporesteadministrados.Esdecir,queenejerciciodelasfacultadesdefiscalización,lasfacturas,olacontabilidaddelcontribuyentedelimpuestodepartamental,constituyenmediosdepruebanecesariosparadeterminarlos valoresohechosdirectamente relacionados conel hechogenerador, labase

1 Artículo59.Procedimientotributarioterritorial.Losdepartamentosymunicipiosaplicaránlospro-cedimientosestablecidosenelEstatutoTributarioNacional,paralaadministración,determinación,discusión,cobro,devoluciones,régimensancionatorio incluidasu imposición,a los impuestosporellos administrados. Asímismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a lasmultas,derechosydemásrecursosterritoriales.Elmontodelassancionesyeltérminodelaaplicacióndelosprocedimientosanteriores,podrándisminuirseysimplificarseacordecon lanaturalezadesustributos,yteniendoencuentalaproporcionalidaddeestasrespectodelmontodelosimpuestos.



gravable,latarifaocualquieradeloselementosestructuralesdeltributo,situaciónquesepresentaríaexclusivamenterespectodelosimpuestosalconsumo.

“2. (…) Existe disposición legal que le permita a la Administración Tributaria De-partamental autorizar la compensación o cruce de cuentas por saldos a favor de los contribuyentes originados en pagos de lo no debido, pagos en exceso o en una liquidación oficial de corrección (Art. 589), para aplicar al período gravable siguiente del mismo impuesto, y a deudas del mismo impuesto o de otros impuestos?

En cuanto a la posibilidad de efectuar la compensación de los dineros objeto de devolucióndesaldosafavor(originadosenpagosenexcesoodelonodebido)esprecisocitarelartículo861delEstatutoTributarioNacionalqueestablece:


Así,apesardequelanormaserefieraasaldosafavorentendiéndoseporellos,enprincipio,comolosliquidadosendeclaracionestributarias,consideramosqueengenerallasdisposicionesaaquellosreferidas,sonaplicablesalospagosenexcesoo de lo no debido tal como lo señala el inciso segundo del artículo 850 del Estatuto TributarioNacionalenlossiguientestérminos:LaDireccióndeImpuestosyAdua-nasNacionalesdeberádevolveroportunamentealoscontribuyentes,lospagosenexcesoodelonodebido,queestoshayanefectuadoporconceptodeobligacionestributarias yaduaneras, cualquieraque fuereel conceptodelpago, siguiendoelmismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.

Ahorabien,elalcancedeladisposicióndelartículo861suponequelacompen-saciónpreviaaladevolución,seaplicaadeudasyobligacionesdeplazovencidodelcontribuyente,esdecirlasoriginadasenimpuestosyacausadosbajolasre-glas que correspondan al tributo de que se trate por lo que no podría aplicarse a deudas de periodos gravables siguientes del mismo o de otro impuesto porque respectodedichosperiodoslasobligacionesnosehanhechoexigibles(nosehavencido su plazo a la fecha de la compensación) porque ni siquiera se han causado los impuestos.

Encuantoalcrucedecuentascomomododeextinguirlasobligacionestributariasquees,constituyeunaspectodeordensustancial,yporlotantodebeestablecersemedianteacuerdoproferidoporelConcejoMunicipalyreglamentadomediantede-cretodelalcaldeparaqueentodocaso,segaranticeelpagodelaobligación.Sinembargo,elsupuestonecesarioparaqueprocedaelcrucedecuentas,esquelasobligacionesquesepretendenextinguir,searecíprocas y exigibles a la fecha en lacualhayadehacerseefectivadichaobligación.



“3. Luego de hacer mención del artículo 15 del Decreto 650 de 1996 en cuanto a ladevolucióndelimpuestoderegistro,preguntausted¿Cuál es la diferencia entre “pago de lo no debido”y“qué no es objeto de registro”?.Loanteriorparatenerclaridadenlaaplicacióndelostérminosdequedisponeelcontribuyenteparasolici-tarladevolución.Enrelaciónconloanterior,¿quétratamientosedaalossiguientescasos?(pagodelonodebidoonoesobjetoderegistro):

ACTO MOTIVODELASOLICITUDDEDEVOLUCIÓN

Compraventa de inmueble o liquidación desociedadconyugal

No se registra porque tiene un embargo vigente

Compraventa de inmueble No se registra porque está en proceso de extincióndedominio

Compraventa de inmueble o liquidación desociedadconyugal

No se registra porque presenta error en los linderos

Compraventa de inmueble No se registra porque no tiene el dominio sobre el terreno

Deloscasoscitados,algunosseríanobjetoderegistrounavezsubsanenlascausa-lesquedieronlugaralrechazoantelaOficinadeRegistrodeInstrumentosPúblicos,como el caso del embargo. Por este motivo es prerrequisito que los otorgantes del negociodesistandelmismoyaporteneldocumentodeldesistimientoparapreten-derladevolucióndeldinero”

TéngaseencuentaqueelDecreto650de1996estableceunascausalesespecia-lesaplicablesal impuestode registroparasolicitar ladevolución,ademásde lasgeneralesdelpagoenexcesoypagodelonodebido.Esporesoquelascausalesespecialesdebenserentendidasenelcontextoparticulardelimpuestoderegistro.

Así,consideramosquelacausal“cuandoelacto,contratoonegociojurídiconoseregistre en razón a que no es objeto de registro de conformidad con las disposicio-nes legales”comosunombreloindica,sepresentacuandosepagueelimpuestoderegistrorespectodeactos,negociosocontratosquenoestánsujetosalafor-malidaddelregistroseaenlasoficinasderegistrodeinstrumentospúblicosoenlacámaradecomerciodelacorrespondienteoficina,oenningunadelasdos.

Elpagodelonodebidosepresentacuandoelacto,negocioocontratoesobjetoderegistrodeacuerdoconlaley,peronopuedeserpracticadoporunadeterminadarazón,oenelcasodequealgunodeaquellosseencuentrenexpresamenteexclui-dos del pago del impuesto.

Vale aclarar que la causal “por el desistimiento voluntario de las partes cuando este seapermitidoporlaleyynosehayaefectuadoelregistro”operafrenteaactos,negocios o contratos que son objeto de registro pero la parte o partes desisten porunactodemanifestacióndelavoluntadenesesentidoysepuedepresentarcuandonoseaposibleelregistrodedeterminadoacto,negocioocontratounavez



seharechazadoelregistro.Tambiénpodríapredicarsetalmanifestaciónenrelacióncon actos que no son objeto de registro pero solo tendría lógica que se acuda a esta causal cuando se han vencido los cinco días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del acto o providencia que rechaza o niega el registro.

Entodosloscasosenlosquenosepractiqueelregistroseacualfuerelacausal,talsituacióndeberáconstarenelactoqueparaelefectoexpidalaoficinaderegistrode instrumentos públicos o la cámara de comercio.

Deloantesexpuesto,ysinqueseaobjetodenuestracompetenciaelanálisisdesi-tuacionesparticulares,creeríamosqueloscasospresentadosenlaconsultacorres-ponderíanapagosdelonodebidoenatenciónaquelosactos,negociosocontratossísonobjetoderegistrodeacuerdoconlaley,peronopudieronserpracticadosporlasdiversasrazonesexpuestas.

“4. Cómo se debe interpretar el término interesado y cómo se acredita dicha calidad, término al que se refiere el artículo 15 del Decreto 650/96, cuando establece que para efectos de la devolución, el interesado elevará memorial de solicitud a la entidad recaudadora, acompañada de la prueba del pago. (…)”

El término interesado que se encuentra incluido en el artículo 15 del Decreto 650 de 1996nogozadeunadefiniciónespecialparaesosefectos.AcudamosentoncesalmarcolegalqueofreceelEstatutoTributarioNacionalenmateriadedevolucionesengeneral.Elartículo850delEstatutoTributarioNacionalseñala:

“ARTÍCULO 850. DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR. Artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 223 de 1995. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportuna-mente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cual-quiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.

(…)”

En los términosseñaladosporelartículo850delEstatutoTributarioNacional, ladevoluciónporsaldosafavoryporpagosenexcesoodelonodebido,sehacealoscontribuyentes.Ahorabien,creeríamosquebajounainterpretaciónlógicadelanorma,desdelaperspectivadeloqueocurrecuandoestamosenpresenciadeunpagodelonodebido,precisamenteenrazónaquenosetienelacalidaddecontri-buyentefrentealaentidadterritorialalaquesehizoelpago,consideramosqueentodosloscasosquienestáfacultadoparasolicitarladevoluciónocompensación,esel que demuestre que realizó el pago de dicha suma de dinero.




Consultante: ANGELA MARÍA JIMÉNEZ RODRÍGUEZSecretaria de HaciendaGobernación del Valle del CaucaSantiagodeCali,ValledelCauca


Subtema: Actos Gravados

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasunto,ex-pone usted una situación en la cual se efectúa un contrato de compraventa sobre inmuebleelevadoaescriturapública,asícomounaescriturapúblicaenlacualseresuelveelantedichocontratodecompraventa,yplanteaustedlapreguntahechaporelabogadodeunadelaspartesalaadministración,alsiguientetenor:“¿CuáleselcriteriodelaGobernacióndelDepartamentoyenquénormasesustentaparaquelasescriturascontentivasderesolucionesdecontratodecompraventay/ores-ciliacionesseangravadasconelimpuestocuandosetratadeactossincuantía,enloscualessebuscaretornarelinmueblealpatrimoniodelvendedor,porincumpli-miento del comprador en el pago del precio?

Enprimertérmino,esmenesterseñalarquelasrespuestasofrecidasporestaDi-recciónseefectúanenlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delC.C.A.,demaneraquenosonobligatoriasnivinculantes,ynocomprometenlaresponsabili-daddeesteMinisterio.Asímismo,esnecesarioprecisarquelaasesoríaseprestademanerageneralyabstracta,sinqueseaentoncesdadoresolverasuntosparti-cularesyconcretos,loscualesconsideramosdebenseratendidosporlarespectivaadministración.

La pregunta se centra en la determinación de si un acto que contiene la resolución y/oresciliacióndeuncontratodecompraventadebeserconsideradocomounactoconosincuantíaparaefectosdelimpuestoderegistro.Aestosefectos,debemosen-tonces efectuar algunas precisiones iniciales relacionadas con cada una de las anota-dasfiguras,asícomoelcontratosobreelcualsepredican,estoeseldecompraventa.

Así,elcontratodecompraventaseencuentradefinidoenelartículo1848delCó-digoCivil,comoaquel“enqueunadelaspartesseobligaadarunacosaylaotraapagarlaendinero”;superfeccionamientosereputadelacuerdoentrelaspartessobrelacosayelprecio,salvotratándosedebienesinmueblescasoenelcualseperfeccionaconelotorgamientodelaescriturapública,conformealartículo1857ejúsdem.Detalmanera,porsupropiaesenciaelcontratodecompraventaescon-sideradocomouncontratobilateral,onerosoydeejecución instantánea1. Ahora

1 “Existencontratosqueporsunaturalezasecumplenautomáticamenteyotroscuyaejecuciónsehaceporetapas.Aquelloscuyocontenidoesunaprestacióndedar,generalmentesoninstantáneos.



bien,enaquelloseventosenquesepresenteincumplimientodeunadelaspartesdelcontrato,osimplementeestasdecidanrevocarlo,yporendedejarlosinefecto,puedenrecurriralaresolucióndelcontrato,oalarevocatoriaconvencionalomutuoconsentimiento.

Laresolución,segúnvocesdelartículo1546delCódigoCivil,sepresentacuandounadelaspartesnocumpleconlopactado,yenconsecuencialaotrapuedeexigir,asuarbitrio,elcumplimientoolaresolucióndelcontrato.Encuantoasusefectos,estafiguraobraendossentidos:paraelfuturoquitándolefuerzayparaelpasado(efectoretroactivo),deshaciendosusefectos2.

Deotrolado,tratándosedelarevocatoriaconvencionalopormutuoconsentimien-to,laspartesobligadasacuerdandarporterminadassusobligaciones,esloqueenladoctrinaseconocecomolaresciliacióndelcontrato.Encuantoasusefectos,adiferenciadelaresoluciónestosnosonretroactivos,operansoloparaelfuturo3. De talmanera,enprincipioestafiguranoaplicaríaparacontratosdeejecucióninstan-táneacomoeldecompraventa,sinoparaaquellosdetractooejecuciónsucesiva.Noobstante,bajoelhipotéticocasoenelqueenuncontratodecompraventadeunbieninmuebleningunadelasparteshayacumplidosusobligaciones,estoes,queelvendedornohayatransferidoaúneldominio,nielcompradorpagadoelprecio,podríadarselaresciliación,puestoquelasobligacionesnosehanconcretado.Sinembargo,paraefectosdelimpuestoderegistro,resultaríaindiferentepuestoquealnohaberseregistradolaescrituradecompraventa,noseránecesarioelregistrodela escritura de la resciliación.

Así lascosas,enaquelloscasosenqueseefectúael registrode laescrituradecompraventadebieninmueble,yposteriormentevendedorycompradorconvienenenresolverelcontrato,oesteseresuelvepororden judicial,ellosignificanece-sariamentelarestitucióndelacosadelcompradoralvendedor,enestecaso,delbieninmueble.Detalforma,debedarselatransferenciadeldominio,puestoquehabráderetornaralvendedorquienanteriormentelatransfirióalcomprador,yporconsiguientesetratarádeunactosujetoaregistroenlasOficinasdeRegistrodeInstrumentos Públicos.

Ahora,enpuntoadefinirsisetratadeunactoconosincuantía,todavezquesetratadeunbieninmuebleysobreelmismoexistetransferenciadedominio,deberecurrirsealartículo229delaLey223de1995,elcualalreferirsealabasegrava-ble en su inciso cuarto establece que “Cuandoelacto,contratoonegociojurídicoserefieraabienesinmuebles,elvalornopodráserinferioraldelavalúocatastral,elautoavalúo,elvalordelremateodelaadjudicación,segúnelcaso”;estanormafueobjetodereglamentaciónporpartedelDecreto650de1996,elcualensuartículo

Asíenlaventa,elvendedorconunasolaaccióntransmiteeldominioalcomprador;yelcomprador,tambiénenunactooenvarios,cumplesuobligacióndepagarelprecio”(ArturoValenciaZea,“De-rechoCivil;delasObligaciones”,Pág.51).

2 DerechoCivil,delasObligaciones,ArturoValenciaZea.3 Op. cit.



4ºseocupodeprecisarelalcancedeaquella,alestipularque“Para efectos de lo dispuestoenelincisocuartodelartículo229delaLey223de1995,seentiendequeelacto,contratoonegociojurídicoserefiereainmueblescuando a través del mismo se enajena o transfiere el derecho de dominio. En los demás casos labasegravableestaráconstituidaporelvalor incorporadoeneldocumento,deconformidadconlodispuestoenelincisoprimerodelmismoartículo”.Esdecir,quebajoesospresupuestoscuandounactoserefieraalatransferenciadeldominiodeunbieninmueble,siempredebeserconsideradocomounactoconcuantía,lacualserácomomínimolaseñaladaenelreferidoincisocuartodelartículo229delaLey223de1995,supra.




Consultante: MARIO RODRÍGUEZ CEFERINOBogotá,D.C.


Subtema: Inscripción de Escritura Pública

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroy fechadelasunto, laDireccióndeImpuestosyAduanasNacionalesDIAN,remitelaconsultaporustedefectuadarespectodediversostemasrelacionadosconelimpuestoderegistro,apropósito de la no inscripción de una escritura pública de compraventa.

Sealoprimeroanotarque,sibiendentrodelasfuncionesasignadasaestaDirec-ciónporelDecreto4712de2008,seencuentraladeprestarasesoríaenmateriatributariayfinancieraalasentidadesterritoriales,estanoseextiendealosparti-culares.Noobstante,enrespectodelderechodepeticiónquecomociudadanoleasiste,daremosrespuestaasusinquietudesdemanerageneralyabstracta,enlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demaneraquenotendráefectosobligatoriosnivinculantes,ynocomprometerálaresponsabilidad de este Ministerio.

Consultausted,enrelaciónconlostérminosparaelregistrodequetrataelartículo231delaLey223de1995,yelcobrodeinteresesporelregistroextemporáneo

“A)¿Cuáleslaentidadcompetenteparacobrardichasanción?”

Deconformidadconelartículo235de laLey223de1995,“la administración del impuesto,incluyendolosprocesosdefiscalización,liquidaciónoficial,imposición de sancionesydiscusión,correspondenalosorganismosdepartamentalescompeten-tesparalaadministraciónfiscal.…”.Detalmanera,laentidadcompetenteparalaimposiciónycobrodelosinteresesaquehacereferencialanormaantedicha,seráeldepartamento,atravésdeladependenciadesignadaparalaadministracióntribu-taria,situaciónquedeberáserentoncesverificadaconelrespectivodepartamento.

“b) ¿Requiere solicitud de la parte interesada para abrir la respectiva investigación tributaria?”

Enestepunto,resultanecesarioprecisarqueelcobrodeinteresesmoratoriosporlainscripciónextemporáneadelosactosenelregistro,devienedeunasuntoinhe-rentealavoluntaddelsujeto,estoes,eldecidirelmomentoenqueefectuaráelregistro,frentealocualnotienelaadministracióntributariafacultaddecoacción;esmás,portratarsedenegociosentreparticulares,laadministraciónnoestáobli-gada,niaúnsiquieraencapacidad,deconocereliniciodelconteodelostérminosmáximosparaelregistro,debiendoentoncessupeditarse,paraelejerciciodesu



facultadsancionadora,almomentoenqueelsujetodecideacudiralregistrodelrespectivo acto.

Loanteriorparaindicarque,paraelcasoenconsulta,laadministraciónnoseen-cuentrafacultadaparainiciarinvestigaciónalguna,niaunpararequeriroconminaralsujetoaefectuarelregistro,debiendolimitarsealcobrodelosinteresescuandoaqueldecidaprocederalregistrodelacto.Loanterior,noobstaparaquelaotrapar-te del acto o negocio jurídico inicie las acciones legales pertinentes que se deriven de la omisión de las obligaciones que de aquel emanen.




Consultante: CLAUDIA ANDREA RAMÍREZ CAMACHODirectora GOBERNACIÓN DEL CAQUETÁFlorencia,Caquetá

Tema: Impuesto sobre vehículos

Subtema:Vehículosoficiales

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasunto,enrelación con el impuesto sobre vehículos a propósito del reciente pronunciamiento delConsejodeEstadosobrelanoobligatoriedaddepagoporlosvehículosoficia-les,efectúaustedvariosinterrogantesalrespectoloscualesseránatendidosenelmismoordendeconsulta,nosinantesprecisarquelasrespuestasseemitenenlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delC.C.A.,demaneraquenosonobligatoriasnivinculantes,ynocomprometenlaresponsabilidaddeesteMinisterio.

Consultausted:

“A pesar de que la Sentencia del Consejo de Estado resuelve un caso con-creto… ¿Lo anterior originaría efectos generales, al señalar el Consejo de Estado la no existencia de ley y por ende de tributo en relación con los vehículos de servicio oficial?”

Al respecto,esprecisoseñalarque losefectosde las sentenciasemitidaspor lajurisdicción de lo contencioso administrativo1,dependerándelaaccióndelacualemanenaquellas.Enconsecuencia,sisetratadeaccionesdesimplenulidadelefec-to de las providencias será erga omnes2(deaplicacióngeneral);pero,siporelcon-

1 Juzgadosadministrativos,TribunalesAdministrativosoConsejodeEstado,segúnlainstancia.2 Locuciónlatina,quesignifica“respectodetodos”o“frenteatodos”,utilizadaenderechopararefe-

rirsealaaplicabilidaddeunanorma,unactoouncontrato.Enestecasoreferidaalaprovidenciaemitida por el Consejo de Estado.

IMPUESTO SOBRE VEHÍCULOS AUTOMOTORES



trariosetratadeaccionesdenulidadyrestablecimientodelderechosuefectoseráinterpartes,estoes,paraestecaso, limitadoaquienreclamaelrestablecimientodelderechoqueconsideróafectadoporelactoparticularyconcretodemandado3.

Asípues,enelcasoqueseplanteaensuconsulta4 estamos en presencia de una accióndenulidadyrestablecimientodelderecho,porloque,ensentidoestricto,losefectosdelfalloselimitaránalapartedemandante.Noobstanteloanterior,nodebeperdersedevistaqueelanálisisefectuadoporelConsejodeEstadoylacon-secuentedecisiónsonensumaunreferentedeautoridad,queseconstituyeasíenuna línea jurisprudencial5 que podrá ser asumida por esa jurisdicción cuando sean abordados casos semejantes.

“¿Se debe seguir cobrando y recaudando impuesto sobre vehículo auto-motor, a los automotores de servicio oficial?”

“Con anterioridad al pronunciamiento del Consejo de Estado, la adminis-tración Departamental, había iniciado procesos de cobro coactivo a en-tidades públicas, por mora en el pago de sus obligaciones tributarias en cuanto a sus vehículos. ¿Es pertinente continuar con el cobro del proceso o por el contrario, iniciar los procedimientos necesarios para lograr el cierre ordinario del mismo?”

Conformeconloanteriormenteexpuestoenrelaciónconlosefectosdelasentencia,yantelaevidenciadeunaposiblelíneajurisprudencialalrededordelaobligacióndepago del impuesto sobre vehículos automotores de vehículos matriculados como de serviciooficial,consideramosqueserádecisióndelaadministracióndepartamentaltantoelseguirrecaudandoelimpuestoadichosvehículos,comocontinuarconlaslabores de cobro por el mismo concepto.

“¿Cuál sería el eventual procedimiento, si es viable la devolución de los dineros recaudados? ¿los interesados tendrían algún término para reali-zar las respectivas reclamaciones de devolución?”

Enrelaciónconesteinterrogante,habidaconsideracióndelaremisiónalEstatutoTributarioNacionalparalaadministracióndelasrentasporpartedelosdeparta-mentos, los términos y condiciones para las solicitudes de devolución serán losnormadosenelartículo850ysiguientesdelanormaenmención.

3 Enrelaciónconesteaspectover:ConsejodeEstadoSecciónCuartaC.P.LigiaLópezDíaz.BogotáD.C.veintiuno(21)deseptiembrededosmilcinco(2005).Radicaciónnúmero:76001-23-31-000-2004-03721-01(15599).

4 NosestamosrefiriendoalaprovidenciaexpedidaporelConsejodeEstado–SecciónCuartafechadaveintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008) con número de radicación 0500123310002000001275 01-NúmeroInterno:15360conponenciadelDr.HéctorJ.RomeroDíaz.

5 Concepto este que puede entenderse como un método utilizado para ordenar las soluciones propues-tasporlajurisprudenciafrenteauncasoparticular,yreconocerunpatróndedesarrollodecisionalaplicable a otros semejantes.




Consultante: ADRIANA OVIEDO LOZADASecretaria de Hacienda

Gobernación de NariñoSanJuandePasto,Nariño

Tema: Impuesto sobre vehículos automotores

Subtema: Formulario para declaración del impuesto

Enatenciónalacomunicacióndelasunto,daremosrespuestadeconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,enelámbitodenuestracompe-tencia,demanerageneralyabstractaynotienecarácterobligatorionivinculante.

Comenta en su consulta que a través de un contrato de outsourcing se implemen-tará en el departamento la liquidación del impuesto de vehículos vía web. Para tal efectosediseñóunformularioconcuatrocuerpos,esdecir,unaparteprincipalcontodoslosdatos(paraelcontribuyente)ytresdesprendiblesdepagocontresdatosbásicosyelsellodelbanco(paragobernación,entidadrecaudadoraymunicipio).Lainquietudradicaensilaimagendelformularioqueguardaelsistemayeldes-prendibledelagobernación,essuficienteparaeventualesprocesosdefiscalización.

Consideraciones

LaDireccióndeApoyoFiscalha reiteradoque las competenciasdefiscalización,liquidación,cobroyengenerallasactividadesrelativasalaadministracióntributariasonfuncionesindelegables,esdecir,quesolamentelosfuncionariosinvestidosdefacultadeslegalespuedenydebenllevaracabolosprocesostributarios.Tambiénhemos dicho que estos contratos resultan inapropiados pues la administración en-tregasuscompetencias,serelajafrenteaobligacionespropias,pierdeelconoci-mientoycontrolsobrelosprocesosy,enconsecuencia,secreadependenciatalquerequerirá de manera indeterminada a este tercero para que continúe las labores.

Ahorabien,sieloutsourcingtieneporobjetolarealizacióndeactividadesdeapoyocomoporejemplo,elsuministrodelsoftware,ladigitacióndeinformación,realiza-cióndellamadas,impresiónyenvíodecorrespondencia,deformaquenoimpliquelaentregadelascompetenciaslegales,podríallevarseacabodandoestrictocum-plimientoalasdisposicionesdeleyenmateriacontractual.Ademásycomosedijoeneloficio40020de2004:

En todo caso debe tenerse en cuenta que no existe fundamento legal alguno y por el contrario es ilegal la imposición al contribuyente del pago de una suma de dinero por concepto de sistematización o liqui-dación o comoquiera llamársele con el objeto de remunerar al contra-tista. Una disposición como la anterior puede revertir en solicitudes



masivas de devolución con la consecuente afectación patrimonial y deslegitimización de la relación administración – contribuyente.

Paramayorinformaciónsobreestetema,remitimoselBoletínNo.7deApoyoalaGestiónTributariadelasEntidadesTerritoriales.RecomendamosademáslalecturadelconceptoNo.0094de1999,eloficioNo.040029de2004deestaDirecciónylaDirectiva No. 016 de 2004 de la Procuraduría General de la Nación1.

Formulario de declaración del impuesto sobre vehículos

En relación con el formulario para la declaración del impuesto sobre vehículos au-tomotores,esnecesariorevisarelcontenidode laLey488de1998yelDecretoReglamentario 2654 de 1998.

Elincisotercerodelartículo154delaleyestablece:

1 LaProcuraduríaGeneraldelaNaciónenelBoletín355serefirióaltemadelasiguientemanera:

“Proceso jurídico del recaudo de impuestos es función exclusiva del Estado. Bogotá, vier-nes 28 de octubre de 2005.

Las facultades,atribucionesyfuncionesjurídicasdelprocesoderecaudodeimpuestosnopuedenserentregadasalosparticularesydebenserejercidasporelEstadomismo,considerólaProcuraduríaGeneral de la Nación.

ElpronunciamientofuehechoapropósitodelproyectodeleyquecursaenelSenadodelaRepúblicarelativoalanormalizacióndecarterapúblicaydemaneraespecialalaprohibicióndedarenconce-siónelrecaudodeimpuestosaterceros,querecibiótotalapoyodelJefedelMinisterioPúblico.

Las inmensas sumas que han pagado algunos municipios a título de comisión por el recaudo de tri-butosenlamodalidaddeconcesión,enconceptodelaProcuraduríaGeneraldelaNación,ameritahacerunreplanteamientodeloscontratos,todavezqueparaestaEntidadelrecaudodeimpuestoses una función pública que no puede quedar en manos de los particulares.

Las cifrasqueconstanenlaexposicióndemotivosdelproyectodeleyhablanporsísolas.EnCalise han pagado en comisiones por recaudo 7.547 millones de pesos; en Barranquilla 4.299; en Santa Marta3.534;yMontería441millonesdepesos.Loqueestáenjuegoconestetipodecontratosesla noción misma de ‘Hacienda Pública’. Además no se entienden bien los criterios con los que se co-brandichascomisionesfrentealainversiónrealizadaporelconcesionario,nilaextensióndeplazos(quinceaños)paraquelosparticularesexplotenunaactividadqueusualmentehasidorealizadaporlaadministración.Desdeestepuntodevista, laProcuraduríacompartequeserealicencontratosparalamodernizacióndelsistemadegestiónyrecaudotributario,sinqueellocomportelaconcesióntotaldelafunción,muchomenoslacreacióndeltítuloejecutivo.

Desde septiembre de 2004 la Procuraduría General de la Nación ha enfatizado la naturaleza absolutamen-tepúblicadelafunciónderecaudotributario,poresarazónelProcuradorGeneraldelaNaciónatravésde la directiva 016 del año pasado determinó una serie de criterios a los que debe ajustarse la adminis-traciónestatalcuandocontrataprofesionalesexpertosencobrocoactivodeimpuestos.DeacuerdoconladirectivaelcontratodeserviciosprofesionalesesdenaturalezaexcepcionalalaluzdelaLey80de1993puestoquesedebedemostrarlainsuficienciadelpersonaldeplantaparadichaactividad.

Es necesariosumaraloanterior,losproblemasquegenerataltipodemalasprácticas,irregularida-desyquebrantamientosalaley,pueselpagodehonorariossetomadirectamentedelorecaudado,sinqueingresematerialyjurídicamentealpresupuestooficial,violandolosprincipiosconstituciona-lesylegalesqueregulanlosingresosyegresosdelEstado.”



La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Pú-blico prescribirá los formularios correspondientes, en los cuales habrá una casilla para indicar la compañía que expidió el seguro obligatorio de accidentes de tránsito y el número de la póliza. Así mismo discrimi-nará el porcentaje correspondiente al municipio y al departamento. La institución financiera consignará en las respectivas cuentas el monto correspondiente a los municipios y al departamento.

La Dirección de Impuestos Distritales prescribirá los formularios del Impuesto de ve-hículos automotores del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. El formulario incluirá la casilla de que trata el inciso anterior.

A su vez el artículo cuarto del Decreto 2654 de 1998 señala:

La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público diseñará el formulario oficial de declaración del Impuesto de Vehículos Automotores, el cual deberá ser adoptado y reproducido por cada uno de los departamentos, en juegos compuestos por un original con destino a la entidad territorial, y tres copias que se distribuirán, una para la entidad financiera recaudadora, otra para el contribuyente y otra para el municipio al que corresponda la dirección informada en la declaración.

Parágrafo: Para efectos de la administración y control del impuesto, el nú-mero de la declaración de este impuesto corresponderá al número conse-cutivo del autoadhesivo asignado por la entidad financiera recaudadora.

Como se observa, corresponde a la Dirección General de Apoyo Fiscal diseñar el formulario del impuesto y hemos considerado2 que las administraciones territoria-les no están facultadas para modificar los formularios, es decir, deben respetar los campos e información básica del formulario oficial y, por ende, no pueden incluir gravámenes o conceptos diferentes o externos al impuesto como es el caso de “sistematización”, “facturación” u otros. Se observa en el formulario anexo a su co-municación, en el aparte F. Pago, la casilla 11 sin concepto alguno cuya existencia podría prestarse para incluir conceptos diferentes a la obligación tributaria, aspecto de mucho cuidado más aun cuando nos comenta que cuentan con un outsourcing para la liquidación del impuesto.

Ahora bien, la Ley 962 de 2005 por medio de la cual dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos, establece:

Artículo 4o. Divulgación y gratuidad de los formularios oficiales. Cuando fuere el caso, todas las entidades y organismos de la Admi-nistración Pública deberán habilitar los mecanismos necesarios para poner a disposición gratuita y oportuna de los interesados el formato

2 Oficio 6008 de 2002.



definido oficialmente para el respectivo período en que deba cumplir-se la respectiva obligación, utilizando para el efecto formas impresas, magnéticas o electrónicas.

(…)

Parágrafo 2o. En todo caso las entidades de la Administración Públi-ca deberán colocar en medio electrónico, a disposición de los particu-lares, todos los formularios cuya diligencia se exija por las disposicio-nes legales.

Para todos los efectos de ley se entenderá que tienen el carácter de formularios oficiales aquellas copias de dichos formularios que obten-gan de los medios electrónicos a que se refiere el inciso anterior.

Artículo 6o. Medios tecnológicos. Para atender los trámites y pro-cedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la Ad-ministración Pública deberán ponerlos en conocimiento de los ciuda-danos en la forma prevista en las disposiciones vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios de igualdad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la función administrativa. Para el efecto, podrán implementar las condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean proce-dentes, sin perjuicio de las competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas.

Como se observa, las administraciones tributarias territoriales deben utilizar sis-temas de información y medios tecnológicos para facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, como es el caso de liquidaciones de impuestos en la página web. Sin embargo, debe recordarse que el impuesto de vehículos automotores exi-ge presentación de declaración y pago3 del tributo en los lugares y plazos estableci-dos por los departamentos y el Distrito Capital, razón por la cual debe considerarse la posibilidad de acceder a un formulario en limpio para que sea diligenciado por el contribuyente si este no está de acuerdo con la liquidación que arroja el sistema o si el vehículo es nuevo.

Fiscalización

Si mediante un sistema de información como la Internet el departamento facilita la liquidación del impuesto, creeríamos que se cuenta previamente con los datos del contribuyente, base gravable y tarifa necesarios para efectuar la liquidación. Así, consideramos que el departamento deberá hacer pruebas de funcionamiento del sistema y ajustes continuos para evitar errores en las liquidaciones entregadas

3 Artículo 146 Ley 488 de 1998.



yconestoiniciarprocesosdefiscalizaciónsobresuspropiasliquidaciones.Ahora,comosetratadeunimpuestoqueexigepresentacióndedeclaración,esdecir,auto-liquidacióndelimpuesto,tenemosquepodríanpresentarseenprincipiodostiposdeincumplimientosusceptiblesdeiniciarprocesosdefiscalización,asaber:i)omisióndelaobligacióndedeclararestandoobligadoy,ii)inexactitudesenladeclaraciónque impliquen un menor valor a pagar.

Enesteordendeideas,laadministracióndepartamentaldeberáverificardeacuerdoalprocedimientoaplicable,lossoportes,documentos,pruebas,informes,etc.,querequiere en el desarrollo de dichos procesos.




Consultante: LUZ ADRIANA GÓMEZ OCAMPO Secretaria de Hacienda

Gobernación del Quindío Armenia,Quindío

Tema: Impuesto sobre vehículos Automotores

Subtema:Trasladodematrícula,descuentosporprontopago

En atención a la comunicación radicada en este Ministerio mediante el número ci-tadoenelasunto,enrelaciónconelimpuestosobrevehículosylaposibilidaddeestablecerendescuentosporprontopagoydescuentosportrasladodematrícula,informamosquedichotemayafueobjetodeconsultaporloqueenviaremoscopiadeloficioNo.11605de2004parasuconocimiento.Ahorabien,esnecesariotenerencuentaelefectofiscalyfinancieroquetienenmedidascomolasqueseexponen.

TomaremosapartesdelBoletínNo.1 “Apoyoa laGestiónTributariade lasEnti-dadesTerritoriales”elcualencuentraensutotalidadenlapáginaeninternetdeesteMinisterioasí:www.minhacienda.gov.coenelvínculopublicacionesterritoria-lesdelsubtítuloAsistenciaaEntidadesTerritoriales,enrelaciónconeltemadelosdescuentosporprontopagoylasimplicacionespresupuestalesdelasnormasqueestablecenbeneficiostributarios.

Descuentos por pronto pago

En relación con los descuentos por pronto pago, consideramos que no sería aplicable el criterio expuesto por la jurisprudencia, en el sentido de que en este caso, el beneficio no se dirige a los contribuyentes morosos de manera iniqui-tativa frente a los cumplidos, sino que, estando todos los contribuyentes en la misma condición de deudores de una obligación tributaria respecto del período gravable presente, razón por la cual ninguno de ellos se encuentra en mora, no se violarían los principios de igualdad y equidad.

Se concederán entonces en ejercicio de la autonomía de las entidades territo-riales para la gestión de sus intereses.

Sin embargo, consideramos que no puede perderse de vista el propósito de la medida, que puede ser obtener una buena parte del recaudo en un momento dado del año, la alimentación y actualización de la base de contribuyentes, la eventual disminución de los costos en el cobro de las obligaciones, etc. Esto resulta relevante al momento de diseñar el descuento por pronto pago, porque no se trata de disminuir los recursos por la vía de ofrecer altos porcentajes de descuento, en una o varias oportunidades, entre otras cosas, porque se



vería perjudicada precisamente la autonomía de la entidad, si no cuenta con los recursos necesarios para el cumplimiento de los planes y programas que demanda la comunidad.

Implicaciones presupuestales

En todo caso, la entidad territorial debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo7ºdelaLey819de2003,queestablece:

“ARTÍCULO 7o. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo momen-to, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su con-cepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En nin-gún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.


En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces” (Subrayado ajeno al texto).

En consecuencia, deberán incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite, tanto los costos fiscales que implica la iniciativa, como la fuente de ingresos adicional con la que se financia el costo que repre-senta establecer el beneficio tributario. Y propiamente, el texto del correspon-diente proyecto de acuerdo, cuando sea de iniciativa gubernamental y repre-sente una reducción de los ingresos, deberá contener la fuente sustitutiva que signifique un aumento de ingresos, situación que será analizada y aprobada por la Secretaría de Hacienda. Adicionalmente, la medida deberá ser compati-ble con el marco fiscal de mediano plazo.”

Finalmente, es preciso considerar la experiencia que han tenido otras entidades territoriales que han implementado la medida del descuento por traslado de



matrícula,enelsentidoquealgunasdeellas1 han decidido no continuar con tal be-neficioporcuantoenlaprácticaseveafectadoelrecaudodelasdistintasentidadesenbeneficiodeloscontribuyentesqueterminannopagandolatotalidadopartedeella en ninguna jurisdicción.

1 PorejemploBogotáD.C.yCundinamarca




Consultante: LUIS ARMANDO AGUDELO MOLINA Gerente

Planta y Frigorífico del Otún, FRIGOTUN S.A.T. LTDA.Kilómetro 3 de la vía Pereira-Marsella

Tema: Impuesto de degüello de ganado

En atención a la comunicación radicada mediante el número que aparece citado en elasunto,precisamosquelaasesoríaqueprestaestaDirecciónestáorientadaalasentidadesterritorialesynocomprendeelanálisisdesusactuacionesadministrativasparticulares,ni lasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Deconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaesgeneralynotiene carácter obligatorio ni vinculante.

Consulta:

“El impuesto de degüello generado por el sacrificio de ganado en una planta de sacrificio ubicada en determinado municipio y que sea consumido en otros municipios, corresponde al municipio donde se sacrifica o al municipio donde las carnes se consumen?

EnrelaciónconelImpuestodeDegüellodeGanadomayorymenorsealoprimeromencionarqueapartirdeloslineamientosseñaladosenlasnormasqueloautorizan,losconcejosmunicipalesy/oasambleasdepartamentalesdeberánestablecertodosloselementos estructurales aplicables en cada entidad territorial. El análisis en cada caso particulardependeráentoncesdelanormatividadlocalvigenteydelaverificacióndelaocurrencia de los elementos estructurales del impuesto en cada jurisdicción territorial.

Ahorabien,paraofrecerunamayorilustraciónsobreelmarcolegaldelcitadoim-puesto, transcribiremos a continuación las consideraciones hechas por la CorteConstitucionalensentenciaC-080de1996,comosigue:

OTROS CONCEPTOS



“Yasehabíaanotadoque lafacultadde imponercontribuciones,fiscalesopara-fiscales,según lodisponeelartículo338de laCarta,esexclusivadelCongreso,lasAsambleasDepartamentalesylosConcejosMunicipales;dichosorganismos,alestableceruntributo,cualquierasea,deben,encumplimientodelcitadopreceptosuperior, fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las basesgravables,ylastarifasdelosimpuestos.

Enelimpuestodedegüello,queconsisteenelpagodeunatarifadeterminadaporcadaressacrificadaparaelconsumo,quepagaquiensedediquealsacrificiodeganado,aldepartamentoomunicipio,segúnsetratedeganadomayoromenor,sefijademaneradirectaencadacasoelsujetoactivo,queeseldepartamentoomu-nicipiosegúnsetratedeganadomayoromenor;elsujetopasivoqueeslapersonadedicadaalsacrificiodelganado;yelhechogravadoqueeselsacrificiodelares;encuantoalastarifas,estasdebenserestablecidas,porlosdepartamentos,segúnlodisponeelartículo161delDecreto1222de1986,CódigodeRégimenDeparta-mental:“Losdepartamentospuedenfijar libremente lacuotadel impuestosobredegüellodeganadomayor.”;yporlosmunicipios,enelcasodeganadomenor.”

Asílascosas,elimpuestosecausaráencadamunicipiodondeseverifiquelaocu-rrencia del hecho generador que de acuerdo con las consideraciones de la Corte Constitucional,eselsacrificiodelganado.




Consultante: YUDDY CECILIA PINILLA VELÁSQUEZPersonera MunicipalMunicipio de BriceñoPalacioMunicipal,segundopisoBriceño,Boyacá

Tema:CobrodeBonoalaCervezaProTemplo

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmero1-2009-023998elpasado3deabril,despuésdecomentarlaexistenciadeuntributodenominado“BonoalaCervezaProTemplo”administradoporuna“JuntaProTemplo”integradaporfun-cionariospúblicosyparticulares,solicitarespuestaalossiguientesinterrogantes:

1.¿ElcobroporconceptodeBonoalaCerveza“ProTemplo”espermitido,lanor-matividadencasoafirmativoolaprohibición?

2. Si es legal ¿quién es el responsable de realizar el recaudo por concepto del Bono alaCerveza“ProTemplo”?

3.¿QuiénestablecelaobligatoriedaddepagarelBonoalaCerveza“ProTemplo”?

4.¿CómodebehacerseelrecaudoporconceptodelBonoalaCerveza“ProTem-plo”?

5.¿ExistealgunainhabilidadporpartedelosfuncionariospúblicosdelaAdministra-ciónMunicipalquehacenpartedelaJuntaProTemplo?

6.¿ComoMinisterioPúblico,cómodeboactuarfrentealosparticularesquenosonsujetos disciplinarios de mi competencia?

Antes de responder se precisa que la asesoría que presta la Dirección General de ApoyoFiscalalasentidadesterritoriales,enlostérminosdelDecreto4712de2008,nocomprende lasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Deconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaesgeneralynotiene carácter obligatorio ni vinculante.

La Constitución Política estableció para Colombia el modelo administrativo de des-centralizaciónenelmarcodelaunidadterritorialylaautonomíadesusentidadesterritoriales. Dicha autonomía fue desarrollada en el artículo constitucional 287 de lasiguienteforma:

“Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:



1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.”.

DelalecturadelanormatrascritaseconcluyeconclaridadquelaautonomíadelasentidadesterritorialesseejerceráenelmarcodelaConstituciónylaLey.Estosignificaquenopodráexistirningunaactuaciónde losentesterritorialesquenoesténormadaenlaCartaPolíticaoenlaley.

Detalformaquelasentidadesterritoriales,enejerciciodesuautonomía,podránestablecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Para ello (elcumplimientodesusfunciones),puedenrecurriralostributoscreadosporleyconelfinderecaudarrecursospropiosoalastransferenciasdelSistemaGeneralde Participaciones.

Las entidades territoriales ejerciendo su autonomía a través de sus Corporaciones Administrativas(enelcasodelosmunicipioslosConcejosMunicipales),ynodelacomunidad,decidiráncuálestributossecobraránensusrespectivasjurisdicciones,mediantelaexpedicióndeloscorrespondientesactosadministrativosdeadopción.Sinembargo,sereitera,solamentepodránadoptartributosquepreviamentehayansido creados por el legislador.

Enrelaciónconsusinterrogantesleinformo:

1. Este Despacho no conoce norma legal que autorice a las entidades territoriales para adoptar en sus jurisdicciones un tributo denominado Bono a la Cerveza Pro Templo.DetalformaquenopuedeexistirunConcejoMunicipalquehayaadop-tadoconfundamentolegaluntributocondichadenominaciónydichodestino.Alrespectonoesnecesariobuscarunanormaprohibitiva,puestoqueparaefectosde proceder a la adopción de un tributo territorial el Concejo Municipal requiere la existenciadeunanormadeautorizaciónlegal.

2,3y4.Lostributosadoptadosporlosmunicipioscolombianosseimponenme-dianteAcuerdodelConcejoMunicipalysuadministración,recaudoycobroestánencabeza del poder ejecutivo municipal.

Encuantoasusdosúltimosinterrogantes,enlafechaprocedimosadarletrasladopor competencia de la pregunta cinco a la Dirección Jurídica del Departamento AdministrativodelaFunciónPúblicaylapreguntaseisalaOficinaJurídicadelaProcuraduría General de la Nación.




Consultante: LUZ MARLENY PEREIRA CHAPARRO Asesora Jurídica

Instituto de Tránsito de Boyacá Tunja,Boyacá

Tema: Actuaciones Administrativas

Subtema: Responsabilidad de los funcionarios públicos.

En atención a la comunicación radicada mediante el número que aparece citado en elasunto,precisamosquelaasesoríaqueprestaestaDirecciónnocomprendeelanálisis deactuacionesadministrativasparticularesde las entidades territoriales,nilasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Deconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaesgeneralynotienecarácterobligatorio ni vinculante.

Consulta:

“(…) ¿cuál de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (Acción de Repetición o Reparación Directa) sería la adecuada para instaurar en contra del ex funcionario (s) que pudiera (n) resultar responsable (s) por su acción u omisión, ya sea por ausencia de defensa técnica o por permitir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho haya caducado?”

Nos referiremos a las acciones que usted sugiere para determinar si son las proce-dentesfrentealcasoporustedexpuesto.

Acción de repetición.

AcudiremosalaLey678de2001pormediodelacualsereglamentaladetermina-ción de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio delaacciónderepeticiónodellamamientoengarantíaconfinesderepetición.

ART. 1º—Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto regular la res-ponsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición.

ART. 2º—Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La



misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.

PAR. 1º—Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contem-plado en esta ley.

*(Para la recuperación del lucro cesante determinado por las contralorías en los fa-llos que le pongan fin a los procesos de responsabilidad fiscal, se acudirá al procedi-miento establecido en la presente ley para el ejercicio de la acción de repetición.)*

PAR. 2º—Esta acción también deberá intentarse cuando el Estado pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996, siempre que el reconoci-miento indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente respon-sable haya sido dolosa o gravemente culposa.

PAR. 3º—La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcio-narios de la Rama Judicial y de la justicia penal militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contem-plan en la ley estatutaria de la administración de justicia.

PAR. 4º—En materia contractual el acto de la delegación no exime de respon-sabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario.

NOTAS: *1. La Corte Constitucional mediante sentencia C-309 de abril 30 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño, declaró inexequible el aparte entre parénte-sis del parágrafo 1º del presente artículo.

2. La Corte Constitucional mediante sentencia C-372 de mayo 15 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño, declaró exequible el parágrafo 4º del presente artículo en el entendido en que sólo puede ser llamado el delegante cuando haya incu-rrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

EncuantoalascaracterísticasdelaacciónderepeticiónyrequisitosdeprocedenciacitaremosladoctrinadelConsejodeEstadoenSaladeConsultaConcepto1634,deabril28de2005.ConsejeroPonenteGloriaDuqueHernándezqueseñala:



“La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con base en el artículo 90 de la Carta, en las Leyes 446 de 1998 y 678 de 2001 y, en las normas del Código Contencioso Administrativo que regulan la materia, artículos 77 y 78, identifica algunas de las características esenciales de la ac-ción de repetición y los requisitos de procedencia de la misma, entre los cuales se cuentan:

— La acción de repetición es una acción de carácter patrimonial y de interés público, que está instituida para defender el patrimonio del Estado y garantizar que las personas que tienen a cargo el funcionamiento del mismo asuman res-ponsablemente el ejercicio de sus funciones.

— La responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado es de carácter resarcitorio y, no de naturaleza sancionatoria, penal ni administrativa1

— Es un medio judicial que la Constitución y la ley le otorga a la administración pública para obtener de sus funcionarios y ex funcionarios o particulares in-vestidos de funciones públicas, el reintegro del monto de la indemnización que debió reconocer a los particulares, como resultado de una condena por el daño antijurídico causado a consecuencia de su obrar doloso o gravemente culposo.

— De conformidad con el artículo 90 de la Carta Política, cuando el Estado es condenado a la reparación patrimonial por los daños antijurídicos causa-dos por las autoridades públicas, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, aquel deberá repetir contra dichas autoridades. Eso significa que la acción de repetición, constituye una obligación de las entidades públicas y no una posibilidad facultativa de las mismas, como en ocasiones se ha interpretado”2

— La acción de repetición se legitima en la medida en que el Estado sea con-denado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente respon-sables.3

— Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcio-nario, “es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los [daños] antijurídicos causados a un particular; (ii) que se haya es-tablecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público; (iii) que la

1 CorteConstitucional.SentenciaC-484de2002yC-309de2000.2 ConsejodeEstado.SaladeloContenciosoAdministrativo.SecciónTercera.Auto.Radicación10979

del 3 de febrero de 2000. Corte Constitucional. Sentencia C-285 de 2002. “(...) en los supuestos de dolo o culpa grave no solo

haylugaraladeclaraciónderesponsabilidadestatalsinoque,además,elEstadotieneeldeberderepetircontraelagente”.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-430 de 2000.



entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.”4

— Las entidades públicas deberán promover la acción cuando resulten con-denadas u hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo5.

— En los supuestos de responsabilidad estatal no generados en dolo o culpa grave, si bien hay lugar a declaración de tal responsabilidad, el Estado no está legitimado para repetir contra el funcionario6 (20).

— El incumplimiento del deber de ejercitar la acción de repetición o hacer el llamamiento en garantía, constituye falta disciplinaria.”

En los términos antes expuestos, tenemos que la acción de repetición no seríaprocedenteenelcasoplanteadoenlamedidaenquenoexistaunacondenaporparte de la jurisdicción contencioso administrativa que ordene a la entidad pública a reparar los daños antijurídicos causados a un particular.

Acción de reparación directa.

VeamosladefinicióncontenidaenelCódigoContenciosoAdministrativo:

ART. 86.—Modificado. L. 446/98, art. 31. Acción de reparación directa. La per-sona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupa-ción temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vincu-lado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En este caso la acción procede también bajo el supuesto de que la entidad pública hayasidocondenadaohubieracelebradounaconciliaciónprejudicialoriginadaporlaactuacióndolosaoculpagravedeunservidorpúblico,exservidorpúblico,unparticular o una entidad pública.

Ahorabien,elartículo6ºdelaConstituciónPolíticaestablece:

4 Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001.5 Corte Constitucional. Sentencia C-430 de 20016 Corte Constitucional. Sentencia C-285 de 2002



“ARTÍCULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”

El legislador ha establecido diferentes tipos de responsabilidad predicable de los servidores públicos a saber, la responsabilidad penal, la responsabilidad discipli-naria y la responsabilidadfiscal. Como se tratade régimen sancionatorio, la leydebeestablecerexpresamenteloshechossancionables,lassancionesaplicablesyla autoridad competente para imponerlas (organismos de control). Por lo tanto será necesarioqueconsultecadaunadelasleyescorrespondientes(Ley42de1993,Ley136de1994,Ley599de1999,Ley617de2000,Ley734de2002con lasrespectivasmodificacionesyadiciones,entreotras)ydirigirsedirectamenteantelos respectivos órganos de control para poner en su conocimiento los hechos que deacuerdocon la leyconfigurenalgúntipoderesponsabilidadencabezade losservidores públicos de que se trate.

Finalmente,seránecesarioanalizartambiénsialaluzdelaLey1123de2007,porlacualseestableceelCódigoDisciplinariodelAbogado,sepredicalaresponsabilidaddisciplinariadelabogadoenelcasoexpuestoenlaconsulta.




Consultante: ALBEIRO LOAIZA RUIZTesoreroMunicipal

Alcaldía Municipal de UlloaUlloa,Valle

Tema: Estampilla

Subtema: Elemento físico.

Enatenciónalacomunicacióndelasunto,daremosrespuestanosinantesprecisarquedeconformidadconelDecreto4712de2008laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadmi-nistrativosparticularesdedichasentidades,nilasolucióndirectadeproblemases-pecíficos.Adicionalmente,tratándosedeasuntosrelativosalaaplicacióndenormaspropiasdeunaentidadterritorial,departamentoomunicipio,consideramosquelasinquietudesdeberánseratendidasporlamismaentidadterritorial,todavezquenoes del resorte de esta Dirección pronunciarnos sobre dichos actos administrativos. Por loanterior,daremos respuestadeconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,enelámbitodenuestracompetencia,demaneragene-ralyabstractaynotienecarácterobligatorionivinculante.

Consultaustedsobrelaposibilidaddeestablecerlaestampillaprocultura“virtual”,donde el sujeto pasivo realice consignación a una cuenta corriente destinada para talfin.

Para comenzar consideramos necesario recordar que las estampillas son tributos creadosporlaleycomounaautorizaciónparainiciarsucobro.Generalmente,ellegisladorfacultaa lasentidadesterritoriales–departamentosymunicipios–paraque estructuren los elementos de la obligación tributaria; son estas entidades las queatravésdesuscuerposderepresentaciónpopular,asambleasyconcejos,parti-cipanenformaconcurrente,dentrodeloslímiteslegales,enlaconfiguracióndeloselementosdelaobligacióntributaria(sujetoactivo,sujetopasivo,hechogenerador,basegravableytarifa),deacuerdoconloestablecidoenlosartículos300numeral4y313numeral4delaConstitución.Asílascosas,sesatisfaceelprincipiodelegali-dadenunmodelodeEstadoUnitarioperodescentralizadoyconautonomíadesusentidadesterritoriales(artículo1ºy338delaConstituciónPolítica)1.

Al respecto laCorteConstitucionalen la sentenciaC-504de2002señaló: “…el Congresotienelapotestadexclusivaparafijartodosloselementosdelostributos

1 Lo manifestado en este párrafo es desarrollo de lo establecido por la Corte Constitucional en la sen-tenciaC-227/02,providenciaenlaqueseestudiólaconstitucionalidaddelaLey645de2001“PormediodelacualseautorizalaemisióndeunaestampillaProHospitalesUniversitarios”



de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mí-nimocrearoautorizarlacreacióndelosmismos,pudiendoalosumoestableceralgunosdesuselementos,talescomoelsujetoactivoyelsujetopasivo,alpropiotiempoque le respetaa lasasambleasyconcejos lacompetenciaparafijar losdemáselementosimpositivos,yclaro,enordenapreservarlaautonomíafiscalquelaConstituciónleotorgaalasentidadesterritoriales.Esdecir,enlahipótesisdelostributosterritorialeselCongresodelaRepúblicanopuedeestablecerlotodo.”.

Eneseordendeideas,lasentidadesterritorialespodránenelmomentodeadoptaralgunade lasestampillasautorizadaspara su jurisdicción,establecer los sujetospasivos,lasbasesgravables,loshechosgeneradoresylastarifas,siellegisladornolohizodirectamenteenlaley.

Ahorabien,delarevisióndealgunasdelasleyesquehanestablecidoestetributoseevidenciaquela“estampilla”serefiereaunelementofísicoquedebeenprimerlugaremitirse, seguidamenteadherirsey,porúltimo,destruirse;esporelloquetradicionalmente la estampilla ha sido considerada un tributo de carácter netamente documental.

Enrelaciónconlaexistenciadelaestampillacomoelementofísico,algunasdeestasleyesautorizana lacorporacióncorrespondienteparaquesustituya laestampillafísica por otro sistema de recaudo que en todo caso cumpla con el objetivo de la Ley,apartes2quehansidodeclaradosporlaCorteConstitucionalcomoinexequiblesenlasentenciaC-538de2002,así:

“Regla esta que atenta primeramente contra lo dispuesto en el artículo 300-4 de la Constitución Política, toda vez que la competencia tributa-ria de las Asambleas Departamentales debe sujetarse a la ley que en forma precisa establezca un tributo o autorice su creación. Es decir, la ley no puede incurrir en dictados afectados de indeterminación o en el otorgamiento de facultades alternativas, que lejos de ajustarse al principio de la certeza del tributo que entraña el artículo 338 superior, constituyan una clara indeterminación rayana en una sutil delegación impositiva a favor de las Asambleas, proscrita incluso en cabeza del Presidente de la República (Art. - 150-10 C.P.). De lo cual se sigue que el parágrafo cuestionado estaría habilitando tácitamente a la Asam-blea Departamental del Atlántico para ponerse en el lugar del Congre-so estableciendo otro sistema de recaudo –diferente a la estampilla–, y por tanto, para hacer a través de ordenanza lo que le corresponde al Congreso hacer mediante ley (art. 121 C.P.). Por donde, el ejercicio de la alternativa prevista en el parágrafo sólo tendría un efecto: el de des-virtuar el sentido y alcance de la Ley 662 de 2001. O lo que es igual: el de desarrollar el germen de su propia negación teleológica. (…). Por

2 SentenciaC-538de2002alanalizarlasLeyes662,663,645,648,654,655,656,664,669y699,todas del año 2001.



consiguiente, el parágrafo del artículo 4º de la Ley 662 de 2001 será declarado inexequible.”.

EnopinióndelaCorteConstitucional,lamodificacióndelaestampillaporotromediodeimpresiónoriginaunrecaudoatravésdeunmediodiferentealaestampilla,yes el legislador el único facultado para establecer un sistema de recaudo diferente; porlotanto,unanormadeesascaracterísticasescontrariaalaConstitución.Eneseordendeideas,esteDespachoconsiderapertinentequelasentidadesterritorialesseabstengandemodificarlasestampillasporotromediodeimpresión.

Detodoloanteriortenemosque,encumplimientodeloestablecidoenlaLeylaestampillaconstituyeunelementofísicoquedebeemitirseysóloapartirdeesemomentoseempezaráaaplicarenlajurisdicciónquelaadoptóyreglamentó.Con-cordanteconloanterior,losrecaudosrealizadosbajoestascircunstanciaspuedenserobjetodedevoluciónporelcobrodelonodebido,comoquieraquesinhaberseemitidolaestampilla,malpuedelaadministraciónmunicipalentraracobrarla.

Enrelaciónconelcontrolyresponsabilidaddeadheriroanularlaestampillafísica,teniendo en cuenta la facultad otorgada a las entidades territoriales para regular cadaestampillaenparticular,habrádetenerseencuentalodispuestoparacadaunaenlalegislacióncorrespondiente;así,respectodelaEstampillaProCulturadequetratalaLey666de2001,el legisladorestablecióencabezadelosfunciona-riosqueintervenganenlosactosohechosobjetodelimpuesto,laresponsabilidaddeadheriroanular laestampillafísica,detalmaneraquesu incumplimiento lesacarrearáuna sancióndisciplinaria, el artículo38-4de la referida leydispone losiguiente:

“Artículo 38-4. Responsabilidad. La obligación de adherir y anular la estampilla física a que se refiere esta Ley quedará a cargo de los funcionarios departamentales, distritales y municipales que interven-gan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por la ordenanza departamental o por los acuerdos municipales o distritales que se expidan en desarrollo de la presente ley. El incumplimiento de esta obligación se sancionará por la autoridad disciplinaria correspon-diente”.

Capítulo III

Conceptos sobre Temas Financieros




Consultante: JORGE HAMILTON MÉNDEZ MÁRQUEZSecretario de Hacienda Municipio de Sogamoso

Tema:Ley617de2000

Subtema:Límitesyefectos

DamosrespuestaaoficiodelareferenciarecibidoenesteDespachoelpasado5deeneroyenelcualconsulta:

1. El municipio de Sogamoso ha dado cumplimiento a los límites estableci-dos por la Ley 617 de 2000. Para la vigencia 2007 la relación Gastos de Funcionamiento/ingresos corrientes de libre destinación certificada por la Contraloría General de la Nación fue de 40.24% siendo muy inferior a la legalmente establecida en la norma citada que es del 70% por estar el municipio clasificado en categoría tercera. Al respecto pregunta si puede el municipio subir esta relación teniendo en cuenta que en la vigencia 2008 se vio obligado a cancelar deudas que venían de vigencias anteriores y los ingresos corrientes de libre destinación no han tenido un incremento proporcional al de los gastos gradual significativo.

Al respecto es importante aclarar que de acuerdo con el parágrafo 5 del artículo 2ºdelaLey617de2000lacertificaciónexpedidaporelContralorGeneraldela República aplica para efectos de determinar la categoría de la entidad terri-torial. En este sentido, es recomendable queelmunicipio revise y analice suejecuciónpresupuestalalcierrede2008yconbaseenlosparámetrosfijadosporlaLey617de2000sobreingresoscorrientesdelibredestinaciónygastosde funcionamiento determine el porcentaje con el que cerró su relación gastos defuncionamiento/ingresoscorrientesde libredestinaciónyademásverifiqueelcumplimientodeloslímitesquetambiénfijalaLey617/00paraelconcejoyla personería.

LEY 617 DE 2000



Adicionalmente,respectoaloslímitesparaelnivelcentralelartículo6°delaLey617/00indica:

Artículo 6°. Valor máximo de los gastos de funcionamiento de los distritos y municipios. Durante cada vigencia fiscal los gastos de funcionamiento de los distritos y municipios no podrán superar como proporción de sus ingresos corrientes de libre destinación, los siguientes límites:

Categoría Límite

.... ...

3 70%(Negrillafueradetexto)

4

Nóteseque la leyestablecequenosepodrásuperarese límite,por lo tanto,elmunicipiopuedeutilizarhastael70%desusingresoscorrientesparafinanciarsusingresoscorrientessinqueincurraenincumplimientoalaLey617/00.

Deotraparte,espertinenteconsiderarlodispuestoenelparágrafodelartículo3°delaLey617de2000segúnelcual:

Los gastos de funcionamiento que no sean cancelados durante la vi-gencia fiscal en que se causen, se seguirán considerando como gas-tos de funcionamiento durante la vigencia fiscal en que se paguen.

Significaloanteriorquesielmunicipiocancelóenel2008obligacionesdefunciona-mientocorrespondientesavigenciasanteriores,afectandodeestamaneraelpresu-puestode2008,estassesiguenconsiderandogastosdefuncionamientoyenestesentidosetienenencuentaparadeterminarelporcentajedeingresoscorrientes/gastos de funcionamiento para dicha vigencia.

2. La administración municipal presentó el 1º de noviembre de 2008 al con-cejo Municipal el proyecto de acuerdo para la vigencia 2009 según lo es-tablecido en el Decreto 568 de 1996, es decir, tanto en ingresos como en gastos en forma global, de manera que la administración municipal pudiera efectuar traslados si se requería en algún momento. Sin embargo, el con-cejo durante el proceso de aprobación incluyó un artículo que indica: “Los anexos forman parte integral del acuerdo”: Por lo anterior, consulta si con este artículo la administración se ve afectada para efectuar las modificacio-nes que se requieran en determinado momento.

LaLeyOrgánicadepresupuesto(Decreto111de1996),cuyasdisposicionesdebenseguirlasentidadesterritorialesadaptándolasasuorganización,normasconstitu-



cionalesycondicionesparticulares,establecelaformacomosedebepresentarelpresupuestodegastos.Así,elartículo36señala:

“El presupuesto de gastos se compondrá de los gastos de funciona-miento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión.

Cada uno de estos gastos se presentará clasificado en diferentes sec-ciones...”

Asímismoelartículo14delDecreto568señala:

“El proyecto de presupuesto de gastos se presentará al congreso cla-sificado en secciones presupuestales distinguiendo entre cada una los gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y los gastos de inversión. Los gastos de inversión se clasificarán en Programas y Subprogramas...”

Noseñala laLeyOrgánicaquesedebapresentarunanexodetalladodelgasto,comosílohaceparaelcasodelproyectodepresupuestodeingresos.Señalaenelartículo67quecorrespondealGobiernodictareldecretodeliquidación,elcualseacompañaconunanexoquetendráeldetalledelgastoparaelañofiscalrespectivo.Esdecir,queeldetalledelgastoesunanexoqueintegraohacepartedeunactoadministrativo dictado por el ejecutivo que es el decreto de liquidación.

Asílascosas,dadoqueenelcasoexpuestoporusted,alparecernosepresentócomodetalledelgastoelanexodeldecretodeliquidación,sinounanexoqueelconcejoincorporócomoparteintegraldelacuerdoporelcualseexpideelpresu-puestoparalavigencia,mientrasesteactoadministrativonoseamodificadoenelartículoenmención,lostrasladospresupuestalessedebenhaceratendiendoalde-talleenquefueaprobadoincluyendoelanexo;esdecir,sisemodificanlosmontosenquefueaprobadoseharánporintermediodelconcejoysinolosmodificanlopodrá hacer el ejecutivo directamente. Esto de conformidad con lo establecido en losartículos80delDecreto111de1996y34delDecreto568de1996,reglamen-tariodelaLeyOrgánicadePresupuesto.




Consultante: MARITZA DEL SOCORRO QUINTERO JIMÉNEZJefeOficinaAsesoraJurídica

Instituto Nacional de Vías Neiva,Huila

Tema: Ley617de2000

Subtema:ApoyoFinancierodelaNación

Atravésdelpresentedamosrespuestaalasuntodelareferencia,medianteelcualnosconsultasobrelaaplicacióndelartículo80delaLey617de2000querestringeel apoyofinancierode laNacióna las entidades territorialesque incumplan conlasdisposicionesdelamismaley.Esnecesarioprecisarquelarespuestaseofrecedentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcual losconceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

AbordarlasrestriccionesalapoyofinancierodelaNaciónhaciaentidadesterritoria-lesqueincumplenloslímitesestablecidosenlaLey617de2000exigeanalizarelcontenidodelosartículos80y90delamismaleyy,complementarloconelestudiodelartículo19delaLey819de2003.

1. Referentes Normativos en la Ley 617 de 2000

Losartículos80y90delaLey617establecen:

ARTÍCULO 80. RESTRICCIÓN AL APOYO FINANCIERO DE LA NACIÓN. Prohíbese a la Nación otorgar apoyos financieros directos o indirectos a las entidades territoriales que no cumplan las disposiciones de la presente ley; en consecuencia a ellas no se les podrá prestar recursos de la Nación, cofinanciar proyectos, garantizar operaciones de crédito público o transferir cualquier clase de recursos, distintos de los señalados en la Constitución Política. Tampoco podrán acceder a nuevos recursos de crédito y las garantías que otorguen no tendrán efecto jurídico.

Tampoco podrán recibir los apoyos a que se refiere el presente artículo, ni tener acceso a los recursos del sistema financiero, las entidades territoriales que no cumplan con las obligaciones en materia de contabilidad pública y no hayan remitido oportunamente la totalidad de su información contable a la Contaduría General de la Nación.

ARTÍCULO 90. OTORGAMIENTO DE CRÉDITOS. Ninguna entidad financiera podrá otorgar créditos a las entidades territoriales que incumplan los límites establecidos en la presente ley, sin la previa suscripción de un plan de desem-



peño en los términos establecidos en la Ley 358 de 1997 y sus disposiciones complementarias.

2. Efectos del incumplimiento de límites de Ley 617 de 2000

Deacuerdoconlasnormascitadas,lasentidadesterritorialesqueincumplanloslímitesdegastosestablecidosenlaLey617de2000,deunaparteyenvirtuddelartículo80,tienenrestringidoelaccesoaapoyosfinancierosdirectosoindirectosdelaNación.Delaotrayenvirtuddelartículo90,nosonsusceptiblesdesersujetosdecréditosalvoquesuscribanplanesdedesempeñoenlostérminosestablecidosenlaLey358de1997.

3. Reglamentación del artículo 80 de la Ley 617 de 2000

ElDecreto4515de2007“porelcualsereglamentaparcialmente laLey617de2000”enelartículo7ºjustamenteseocupódefijarreglasparalaaplicacióndelartículo80delaLey617de2000así:

Artículo 7°. Acceso a apoyos financieros de la Nación. Las entidades territo-riales que se encuentren en situación de incumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley 617 de 2000 podrán acceder a apoyos financieros de la Nación siempre que adopten y cumplan programas de saneamiento fiscal y financiero en los términos del Decreto 192 de 2001 y las normas que lo modifi-quen o adicionen. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del artículo 19 de la Ley 617 en los términos desarrollados en el presente decreto.

4. Condiciones para el levantamiento de las restricciones referidas al apo-yo financiero de la Nación y a la posibilidad de ser sujetos del crédito

Lanormatrascrita,enconjuntoconelartículo90delaLey617de2000,establecequeparaenervarlasrestriccionesalapoyofinancierodesdelaNaciónhacialasenti-dadesterritorialesyalaposibilidaddequeestasseansujetosdecrédito,talesenti-dadesnosólodebensuscribirprogramasdesaneamientofiscalyfinanciero(dentrodeloscualesfiguranlosacuerdosderestructuracióndepasivosylosconveniosdedesempeño),sinotambiéncumplirlos.

Enestesentidonobastaquelaentidadterritorialhayaestructuradounprogramadesaneamientofiscalyfinanciero(enadelantePSFF)sinoqueresultanecesariodeterminar si está o no cumpliendo tal programa.

Ahorabien,esnecesarioreconocerqueeneleventoenqueunaentidadestéin-cumpliendolímitesalgasto,pero,almismotiempoestécumpliendounPSFFquesehayaestructuradoparacorregirtalsituación,larestriccióndebelevantarsesiseverifica,insistimos,quelaentidadestácumpliendoelPSFF.Loanteriorobedecenosoloalaliteralidaddelartículo7ºdelDecreto4515de2007sinoaqueesplausiblequeunaentidadterritorialpuedatomarsemásdeunavigenciafiscalparacumplirconloslímitesestablecidosenlaLey617de2000.



5. Evidencia de cumplimiento de límites de gasto de la Ley 617 de 2000

EvidenciarelcumplimientooincumplimientodeloslímitesalgastodelaLey617de 2000 es un asunto que depende del tipo de entidad territorial de que se trate tal comoseexplicaacontinuación:

5.1. Departamentos

Sobreelparticularelartículo26delaLey617establece:

Artículo 26. Viabilidad financiera de los departamentos.

(…)

A partir del año 2001, el Congreso de la República, a iniciativa del Presidente de la República, procederá a evaluar la viabilidad financiera de aquellos de-partamentos que en la vigencia fiscal precedente hayan registrado gastos de funcionamiento superiores a los autorizados en la presente ley. Para el efecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público identificará los departamen-tos que se hallen en la situación descrita, sobre la base de la valoración presupuestal y financiera que realice anualmente.

En este sentido, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo precedente,correspondealMinisteriodeHaciendayCréditoPúblicoponerenevidencialosde-partamentosquehayanincumplidoloslímitesdeLey617de2000.

5.2. Municipios

Elartículo19delaLey617de2000ubicaencabezadelasautoridadesdeplaneaciónde-partamentallaidentificacióndeaquellosmunicipiosdentrodesujurisdicciónqueincum-planconloslímitesestablecidosenlamismaley.ElprocedimientoparatalefectohasidodesarrolladoenelmencionadoDecreto4515de2007,elcualenelartículo1ºestableció:

Artículo 1°. Presentación de informes sobre viabilidad financiera de municipios. Las oficinas de planeación departamental o los organismos que hagan sus veces presentarán a los gobernadores y a las asambleas departamentales res-pectivas un informe donde expongan la situación financiera de los municipios, el cual deberá relacionar aquellas entidades que hayan incumplido los límites de gasto dispuestos por los artículos 6° y 10 de la Ley 617 de 2000. Tal informe deberá presentarse el primer día de sesiones ordinarias correspondiente al segundo período de cada año.

Deotrolado,elartículo4ºdeldecretobajoexamentambiénubicaencabezadelasmismasoficinasdeplaneacióndepartamentallaverificacióndelcumplimientodelosprogramasdesaneamientofiscalyfinancieroadoptadosenaplicacióndelartículo19delaLey617de2000:



Artículo 4°. Programas de saneamiento fiscal y financiero de los municipios. Los programas de saneamiento fiscal y financiero adoptados por los munici-pios de manera obligatoria, se estructurarán en los términos del artículo 11 del Decreto 192 de 2001. La verificación del cumplimiento del programa de saneamiento fiscal y financiero corresponde a las oficinas de planeación o a los organismos que hagan sus veces.

6. Informes para evidenciar el cumplimiento de límites de la Ley 617 de 2000 por parte de municipios

EnvistadequelosinformesdecumplimientodeloslímitesalgastodelaLey617de2000paralosmunicipiosquepreparanlasoficinasdeplaneacióndepartamentalsepresentanañovencidoyenelprimerdíadesesionesordinariascorrespondientealsegundoperíododecadaaño,esdecir,enelmesdejunio,resultanecesariohacerlassiguientesprecisiones:

6.1.Cuandosenecesiteverificarelcumplimientodelímitesdelavigenciaan-teriory talnecesidadsepresenteantesde los informesdeplaneacióndepar-tamental,esdecir,juniodecadaaño,sepodrátomarcomoreferentelacertifi-cacióndelaquetrataelinciso1ºdelartículo2ºdelDecreto4515de2007,esdecir,laqueexpideelalcaldemunicipaldentrodelasdossemanassiguientesalcierrepresupuestal.Esnecesarioadvertirquelosalcaldesdebenexpedirdichascertificacionesatendiendoentodoalarealidadfiscaldelaentidadterritorialsopena de incurrir en responsabilidades de diferente orden. La disposición men-cionadaexpresa:

Artículo 2°. Verificación del cumplimiento de los límites al gasto. Para la elabo-ración del informe de que trata el artículo anterior, las Oficinas de Planeación Departamental o los organismos que hagan sus veces tendrán en cuenta las certificaciones de cumplimiento que expidan los alcaldes municipales respecto a la vigencia inmediatamente anterior a la fecha de presentación de las mismas, las cuales deberán ser comparadas con la información proveniente de la Contaduría General de la Nación. Para tal efecto los alcaldes expedirán la certificación dentro de la semana siguiente al cierre presupuestal. (Se resalta).

6.2Comoquieraque losmunicipiosque incumplen límitesdeLey617de2000están en la obligaciónde estructurar y cumplir planesde saneamiento fiscal yfinanciero,ylaevidenciadelcumplimientodeestos(losplanes)tambiénestareaquecorrespondealasoficinasdeplaneacióndepartamentalenelplazoanalizadoenelapartadoanterior(junio),esposiblequesepresenteunasituaciónsimilaralaplanteadaenelejercicioanterior,esdecir,lanecesidaddeevidenciadecum-plimiento de los PSFF antes de junio de cada año. Sobre el particular habrá que impulsar una solución idéntica a la planteada atrás en el sentido de que para efec-tosdelevantarlarestricciónserviráunacertificacióndecumplimientodelPSFFencabeza del alcalde municipal.



6.3. Cuando una entidad territorial certifique el incumplimiento de los límites algasto establecidos en la Ley 617 de 2000 o un incumplimiento al programa desaneamientofiscalyfinanciero, larestricciónalapoyofinancierode laNaciónselevantará, respectivamente, con la suscripción del correspondiente programa desaneamientofiscalyfinanciero–conveniodedesempeñoo,conlamodificaciónalprogramadesaneamientofiscalyfinanciero–conveniodedesempeño,enlostér-minosquedefinaelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.

7. Restricciones al apoyo financiero de la Nación contenidas en la Ley 819 de 2003

Elartículo19delaLey819de2003establece:

ARTÍCULO 19. RESTRICCIONES AL APOYO DE LA NACIÓN. Sin perjuicio de las restricciones establecidas en otras normas, se prohíbe a la Nación otor-gar apoyos financieros directos o indirectos a las entidades territoriales que no cumplan las disposiciones de la Ley 358 de 1997 y de la presente ley. En consecuencia, la Nación no podrá prestar recursos, cofinanciar proyectos, ga-rantizar operaciones de crédito público o transferir cualquier clase de recursos, distintos de los señalados en la Constitución Política.

Comoquieraquelosartículos6ºy9ºdelaLey358de1997serefierenalasus-cripción de planes de desempeño por parte de las entidades territoriales cuyosparticulares indicadores de deuda pública no les permitan de manera autónoma la realizacióndeoperacionesdecréditopúblicoy,talsituación,ladelosindicadoresdedeuda,restringenelapoyofinancierodelaNaciónhaciatalesentidades,resultanecesariohacerlassiguientesprecisiones:

7.1. Las entidades territoriales que por sus particulares indicadores de deuda no puedenrecibirapoyosfinancierosdirectosoindirectosdelaNación,debencelebrarconvenios de desempeño con el objetivo de levantar la restricción anotada. Es ne-cesario advertir que esta restricción opera independientemente de que la entidad estécumpliendoconloslímitesdelaLey617de2000.

7.2. En vista de que resulta posible que una entidad territorial se encuentre simultá-neamenteenlasiguientepluralidaddesituaciones:a)incumplimientodelímitesalgastodeLey617de2000,b)cumplimientodePSFFyc)indicadoresdedeudaquenolepermitanendeudamientoautónomo,loquesetraduciríaenlarestricciónalapoyofinanciero,esnecesarioexpresarqueparaenervarlamencionadarestricciónlaentidadterritorialdeberíamodificarsuPSFF,adaptándoloalascondicionesquefijelaNación.




Consultante: EDWIN ANTONIO ACEVEDO ARIASRepresentante Legal

FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE ROCHA – FUNDEROCHACartagenadeIndias,Bolívar

Tema:Ley617de2000

Subtema: Creación de secretaría de cultura

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasunto,laOfi-cinaAsesoraJurídicadelMinisteriodeCultura,remiteelescritopresentadoporus-tedanteeseMinisterio,paraqueestaDireccióndérespuestaalapreguntanúmero1,enlacualconsulta“silosmunicipiosdelpaísde4ªcategoríaenadelantepuedencrearsussecretaríasdecultura,conosinautonomíaadministrativayfinancieraensuspresupuestos”.

Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direc-ciónporelDecreto4712de2008,seencuentraladeprestarasesoríaenmateriatributariayfinancieraa lasentidadesterritoriales, lamismanoseextiendea losparticulares.Noobstante,enrespetodelderechodepeticiónqueleasisteatende-remossusolicitudenlostérminosyconlosestrictosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,porloquelarespuestaserágeneral,notendráefectosobligatoriosnivinculantes,ynocomprometerálaresponsabilidaddeesteMinisterio.

Enrelaciónconlacreacióndedependencias,esnecesarioreferirnosalasnormasqueestablecenlascompetenciasparallevaracaboestaatribución.Así,estableceelnumeral6delartículo313delaConstituciónPolítica:

“Artículo 313. Corresponde a los concejos: (…)

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las fun-ciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspon-dientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comer-ciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (…)”

La norma constitucional trascrita debe ser analizada de manera concordada con el parágrafodelartículo71delaLey136de1994,queestablece:

“Artículo 71. Iniciativa. Los proyectos de acuerdo pueden ser presen-tados por los concejales, los alcaldes y en materias relacionadas con



sus atribuciones por los personeros, los contralores y las Juntas Ad-ministradoras Locales. También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley Estatutaria correspondiente.

PARÁGRAFO 1o. Los acuerdos a los que se refieren los nume-rales 2o.,3o., y 6o., del artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde.” (Negrillas nuestras).

Detalmanera,acordeconlosapartadosnormativostrascritosobjetodeexamen,lacompetenciaparalacreacióndedependencias(cualquieraseasudenominaciónygradodevinculación),deberáserejercidademaneraarticuladaentreelalcaldeyelconcejomunicipal,correspondiéndolealprimerolainiciativayalsegundolaadopcióndedichainiciativamediantelaexpedicióndelrespectivoacuerdo.Ahora,estadecisión,entodosloscasos,debeobedeceraunanálisisjuiciosodelasituacióndelmunicipio,deformaque,desdeelpuntodevistaadministrativoydegestiónsetengacertezasobresune-cesidadenpuntoalcumplimientodelascompetenciasacargodelaentidadterritorial,y;desdeelpuntodevistapresupuestal,queresultefinancieramenteviableysostenible.

Ahora bien, es de anotar que la normatividad constitucional y legal vigente, noimponen ningún tipo de restricción en relación con la competencia analizada fun-dadaenlacategoríadelmunicipio.Sinembargo,ellegisladorhadispuestoquelasentidades territoriales “no están en la obligación”decontarcondeterminadasdependencias,imponiendodepasounarestricciónparasucreación;esasícomoelartículo75delaLey617de2000,estableció:

“Artículo 75. Libertad para la creación de dependencias. Sin perjuicio de las competencias que le han sido asignadas por la ley a los depar-tamentos, distritos o municipios, estos no están en la obligación de contar con unidades administrativas, dependencias, entidades, entes u oficinas para el cumplimiento de las siguientes funciones: desarrollo de políticas de vivienda de interés social, defensa del medio ambiente y cumplimiento de las normas en materia ambiental, atención de quejas y reclamos, asistencia técnica agropecuaria, promoción del deporte, tránsito, mujer y género, primera dama, información y servicios a la juventud y promoción, casas de la cultura, consejerías, veedurías o aquellas cuya creación haya sido ordenada por otras leyes.

Las unidades administrativas, dependencias, entidades, entes u oficinas a que se refiere el presente artículo sólo podrán crearse o conservarse cuando los recursos a que se refiere el artículo 3º de la presente ley sean suficientes para financiar su funciona-miento. En caso contrario las competencias deberán asumirse por dependencias afines.

En todo caso las dependencias que asuman las funciones determi-nadas en el presente artículo deberán cumplir con las obligaciones



constitucionales y legales de universalidad, participación comunitaria y democratización e integración funcional. (…)” (Negrillas nuestras).

Asílascosas,aquellosmunicipiosquenocuentenconalgunadelasdependenciasenlistadasenlareferidanorma,noestánenlaobligacióndecrearlas,yenelcasode pretender su creación deberán asegurarse de que los recursos para atender gastosdefuncionamiento,estoes,losingresoscorrientesdelibredestinación,seansuficientesparaatenderlosgastosqueexigesufuncionamiento.

Porúltimo,debetambiénprecisarsequetratándosedeentidadesqueseencuen-trenadelantandounacuerdode reestructuracióndepasivos, ounprogramadesaneamientofiscalenelmarcodelasLeyes550de1999,y617de2000,respecti-vamente,deberánatenderalasrestriccionesycompromisosqueenrelaciónconlacreacióndedependenciashayansidoadquiridos.




Consultante: MANUEL HUMBERTO AMORTEGUI RUIZ Presidente

Asociación Nacional de usuarios del Régimen Subsi-diado en Salud de Emdisalud ESS. EPS – SYopal,Casanare

Tema: Ley617de2000

Subtema: Giro de recursos a sector salud

A través del presente damos respuesta a la solicitud de la referencia la cual fue elevadainicialmenteantelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaydesdeallíaestaDirección para su respuesta. Es necesario precisar que la respuesta se ofrece dentro delámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcuallosconceptosemitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Puesbien,comoquieraquenuestracompetenciaserestringe,entreotrosaspectos,alaasesoríaenmateriafinancierayfiscalaentidadesterritoriales,ynoaasuntosdecadasectorenparticular,restringimosnuestropronunciamientoydamostrasla-do al Ministerio de la Protección Social para completar la respuesta.

Elartículo14delaLey617de2000,antesdelaSentenciaC-540de2001estable-cía:

ARTÍCULO14.PROHIBICIÓNDETRANSFERENCIASYLIQUIDACIONDEEMPRESASINEFICIENTES.

Prohíbese al sector central departamental, distrital o municipal efectuar transfe-rencias a las empresas de licores, a las loterías, a las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud y a las instituciones de naturaleza financiera de propie-dad de las entidades territoriales o con participación mayoritaria de ellas, distin-tas de las ordenadas por la ley o de las necesarias para la constitución de ellas y efectuar aportes o créditos, directos o indirectos bajo cualquier modalidad.

Cuando una Empresa Industrial y Comercial del Estado o sociedad de econo-mía mixta, de aquellas a que se refiere el presente artículo genere pérdidas durante tres (3) años seguidos, se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella, en ese caso sólo procederán las transferencias, aportes o créditos necesarios para la liqui-dación.

Conmotivodelexamendeconstitucionalidaddelartículotrascritoapartadoenne-grilla,laCorteConstitucionalmediantelasentenciareferidalodeclaróinexequible



demaneraquealafechaelartículo14delaLey617de2000debeleersecomosigue:

ARTÍCULO 14. PROHIBICIÓN DE TRANSFERENCIAS Y LIQUIDACIÓN DE EMPRESAS INEFICIENTES. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Prohíbese al sector central departamental, distrital o municipal efectuar transferencias a las empresas de licores, a las loterías y a las instituciones de naturaleza financiera de propiedad de las entidades territoriales o con participación mayoritaria de ellas, distintas de las ordenadas por la ley o de las necesarias para la constitu-ción de ellas y efectuar aportes o créditos, directos o indirectos bajo cualquier modalidad.

Cuando una Empresa Industrial y Comercial del Estado o sociedad de economía mixta, de aquellas a que se refiere el presente artículo genere pérdidas durante tres (3) años seguidos, se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella, en ese caso sólo procede-rán las transferencias, aportes o créditos necesarios para la liquidación.

Enestesentido,lasentidadesterritorialesbajocriteriosderacionalidad,razonabili-dadyatendiendosuparticularsituaciónfinancierayfiscal,podríanrealizargirosalsector salud descentralizado.




Consultante: ANA MILENA ALFONZO AMAYA Secretaria de Hacienda Gobernación de Santander Bucaramanga,Santander

Tema:Ley617de2000

Subtema:Descensodecategoríaefectosfinancierosysalariales.

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia. Para el efecto trascribimoselinterroganteyenseguidaofrecemosrespuestadentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcuallosconceptosemitidosporesteDespachonosonobligatoriosnivinculantes:

1. Qué efecto tiene sobre las transferencias que hace el Gobierno de San-tander a la Asamblea Departamental de Santander, el cambio de categoría del Departamento de Santander, esto es, pasar de primera a segunda?

Siseobservaelcontenidodelartículo8ºde laLey617de2000enelapartadorelativoalasAsambleasyenparticularrespectoalosgastosdelasasambleasdi-ferentesalaremuneraciónalosdiputados,seobservaquelasreglassonidénticasparacategorías1ªy2ª.Enefectolanormaestablece:

ARTÍCULO 8o. VALOR MÁXIMO DE LOS GASTOS DE LAS ASAMBLEAS Y CON-TRALORÍAS DEPARTAMENTALES. A partir del año 2001, durante cada vigencia fiscal, en las Asambleas de los departamentos de categoría especial los gastos diferentes a la remuneración de los diputados no podrán superar el ochenta por ciento (80%) de dicha remuneración. En las Asambleas de los departamentos de categorías primera y segunda los gastos diferentes a la remuneración de los diputados no podrán superar el sesenta por ciento (60%) del valor total de dicha remuneración. En las Asambleas de los departamentos de categorías tercera y cuarta los gastos diferentes a la remuneración de los diputados no podrán superar el veinticinco por ciento (25%) del valor total de dicha remuneración.

Enestesentido,siloslímitesdelosgastosreseñadossonidénticos,entonces,res-pecto a aquellos no debería haber ningún impacto.

Ahorabien, comoquieraque, tal como lo recuerdaen su escrito de consulta, laCorteConstitucionalmedianteSentenciaC-1098de2001declarólainexequibilidaddelparágrafo3ºdelartículo1ºdelaLey617de2000,entonces,nohabríalugaraldescensoenlasremuneracionesalosdiputados,motivoporelcual,coneldescen-sodecategoría1ªa2ªtampocohabríaningúnimpacto.



2. ¿Tienen derecho los diputados de la Asamblea Departamental de San-tander, a que sus salarios y/u honorarios se les sigan pagando de con-formidad con la categoría primera, o por el contrario deben pagarse con los límites señalados para la categoría segunda, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Sentencia 1098 de 2001?

EnvistadequejustamentelaCorteConstitucionaldeclarólainexequibilidaddelanorma que ordenaba la reducción de salarios ante una reducción de la categoría de losdepartamentos, laremuneracióndediputadosnopodríadisminuir,salvo,queseestuvieraenpresenciadeuncambiodeperiodo,eventoenelcual,cabríaeldescenso de la remuneración.

3. ¿Qué debe hacer si con el pago que deba hacerse a los diputados con los salarios que venían devengando en el año 2008, se exceden los límites de gasto establecido en la Ley 617 de 2000?

Comoquieraqueloslímitesdegasto,talcomoseexpuso,nosemodificanporundescensodelacategoríaoperadoenlostérminosdesuconsulta,laposibilidadquese plantea en este interrogante no debería presentarse.

4. Teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia 1098 de 2001 profe-rida por la Corte Constitucional, ¿cuál debe se la remuneración de los diputados que se posesionaron en el año 2009, cuando la categoría de Departamento es segunda?

MedianteOficio15067de2004estaDirecciónsemanifestórespectoaunaconsultadecontenidosimilar,quehoyconservaplenavigencia,ysesintetizaenlosiguiente:

Esta Dirección considera que si bien la existencia de las asambleas departa-mentales dentro de nuestro ordenamiento político es un asunto que está garan-tizado constitucionalmente, no así la presencia de particulares diputados en las asambleas departamentales, pues esta se somete en cada periodo electoral al designio o determinación de los electores. Luego, una prédica de “estabilidad en el empleo” tal como lo garantiza el artículo 53 de la Constitucional a favor de los diputados se circunscribe a cada periodo para el cual fueron electos…

(…)

En este sentido, para cada nuevo periodo electoral, las condiciones de remuneración para los diputados serán aquellas existentes al momento de la posesión, que como se sabe tiene como referente la categoría del departamento.

Ahorabien,¿quésucedeeneleventoenqueproductodelreemplazodeundiputa-do,elnuevoqueseposesionalohaceenfechadistintaaladeliniciodelperiodo?Larespuesta a este interrogante parte de reconocer que la garantía de no afectación del salario se traduce en la inmovibilidad negativa del salario que la persona empe-



zóadevengarapartiryconmotivodelaposesión.Loanteriorquieredecirqueelreemplazodeundiputadonopodríaexigirqueopereasufavorunagarantíaquesiemprehaestadoencabezadeotro.Porello,laremuneracióndelnuevodiputadodereemplazocorresponderáalacategoríaexistentealmomentodesuposesión,sin perjuicio de que a este nuevo diputado se le garantice la no afectación del sala-rioconelcualseposesionó,apesardequelacategoríadeldepartamentoalaquepertenecedisminuyaenelfuturo,salvedadhecha,delaterminacióndelparticularperiodo de elección.




Consultante: ÓSCAR RENTERÍA LEMUSConcejal MunicipalQuibdó,Chocó

Tema:Ley617de2000

Subtema: Recursos de Regalías como Fuente de Financia-ciónparaelSaneamientoFiscalTerritorial.

Medianteoficio remitidopor laDirectoradeRegalíasdelDepartamentoNacionaldePlaneación,con radicado1-2009-026602,porsupreguntanúmerocuatro,sepresentaelsiguientetextodeconsulta:

“¿Puede mi municipio comprometer o pignorar recursos de regalías con alguna entidad del Estado para adelantar algún programa de ajuste fis-cal, saneamiento fiscal o acuerdo de reestructuración de pasivos?; si es posible favor indicarme los parámetros o requisitos a seguir”.

Antes de responder es conveniente poner de presente que la asesoría que presta laDirecciónGeneraldeApoyoFiscala lasentidadesterritoriales,enlostérminosdelDecreto4712de2008,nocomprendelasolucióndirectadeproblemas específicos. De conformidad con el artículo 25 del Código Conten-ciosoAdministrativo,larespuestaesgeneralynotienecarácterobligatorioni vinculante.

Enrelaciónconeltemadelasregalíascomofuentedefinanciaciónparaelsanea-mientofiscaldelasEntidadesTerritorialesesteDespachosepronuncióeneloficio7538demarzode2004,delcualanexamoscopia.Enrelaciónconlosrecursosdel Sistema General de Participaciones como fuente para suscribir Acuerdos de ReestructuracióndePasivosenelmarcodelaLey550de1999,sepronunciólaDireccióndeDesarrolloTerritorialSostenibledelDepartamentoNacionaldePla-neación,medianteoficioSFPT-20082420743301dediciembrede2008,delcualanexamoscopia.Ahora,encuantoa losrequisitosparasuscribirProgramasdeSaneamientoFiscalyFinanciero,lospuedeencontrarenelartículo11delDecreto192de2001,reglamentarioparcialdelaLey617de2000,elcualtextualmenteseñalalosiguiente:

“Artículo 11. De los Programas de Saneamiento Fiscal y Financie-ro. Se entiende por Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, un programa integral, institucional, financiero y administrativo que cubra la entidad territorial y que tenga por objeto restablecer la solidez eco-nómica y financiera de la misma mediante la adopción de medidas de reorganización administrativa, racionalización del gasto, reestruc-



turación de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos.

El flujo financiero de los programas de Saneamiento Fiscal y Financie-ro, consigna cada una de las rentas e ingresos de la entidad, el monto y el tiempo que ellas están destinadas al programa, y cada uno de los gastos claramente definidos en cuanto a monto, tipo y duración. Este flujo se acompaña de una memoria que presenta detalladamente los elementos técnicos de soporte utilizados en la estimación de los ingre-sos y de los gastos.

Parágrafo 1o. Para todos los efectos formales, el Programa de Sa-neamiento Fiscal y Financiero inicia con la expedición del decreto que contempla su ejecución, siempre y cuando, previamente hayan sido expedidas las respectivas aprobaciones por parte de la autoridad competente necesarias para su ejecución. En caso contrario, el pro-grama se entenderá iniciado a partir de la fecha de expedición de las autorizaciones respectivas.

Parágrafo 2o. Las entidades que a la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000 tengan suscritos convenios o planes de desempeño de conformidad con la Ley 358 de 1997 o suscriban acuerdos de rees-tructuración en virtud de la Ley 550 de 1999, se entenderá que se en-cuentran en Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero, siempre y cuando cuenten con concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre su adecuada ejecución, expedido con poste-rioridad a la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000.

Parágrafo 3o. Se entenderá que una entidad territorial requiere un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, cuando no pueda cum-plir con los límites de gasto establecidos en la Ley 617 de 2000 ni con lo previsto en los artículos 3º. y 52 de la misma, según el caso.”.

Los requisitos para suscribir un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos en el marco delaLey550de1999estánadisposicióndelpúblicoenlapáginawebdelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblicowww.minhacienda.gov.coenellinkentidadesterrito-rialesysonlossiguientes:

“A. SOLICITUD

1º. Documentos que deben acreditarse con la solicitud

a) LaEntidadTerritorialoladescentralizadadebe acreditar:

• Incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de 2 o más obligaciones mercantiles.



• Existencia de por lo menos 2 demandas ejecutivas para el pago de obligaciones.

Elvaloracumuladodelasobligacionesdeberepresentarnomenosdel5%delpa-sivo corriente de la entidad.

b) LaEntidadTerritorialoladescentralizadaadjuntará:

• Ordenanza o acuerdo para la celebración del acuerdo de rees-tructuración o constancia de autorización del órgano competente de la persona jurídica.

• Una propuesta de bases para la negociación del acuerdo, susten-tada en las proyecciones y flujo de caja que sean del caso.

• Un estado de relación de acreedores, acreencias e inventarios, elaborado de acuerdo con lo señalado por el artículo 4º del De-creto 694 de abril 18 del 2000.

2º. Término para aceptar la solicitud

Presentadalasolicitudconelllenoderequisitos,elMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico–MHCP–debeaceptarladentrodelos3díashábilessiguientesasurecep-ción.

B. PROMOCIÓN

3º. Designación del promotor y de peritos

AceptadalasolicitudporelMHCPseprocederá,medianteresolución,aladesigna-ción de promotor1,elcualdebeserunapersonanatural.

Conformeconelartículo2ºdelDecreto694del2000,ladesignacióndepromotoresenlosacuerdosdereestructuración,previstosenelTítuloVdelaLey550de1999,podrá recaer en funcionarios o en quienes estén prestando servicios en el Ministerio deHaciendayCréditoPúblico,paratalefectopercibiránlamismaremuneraciónyenlasmismascondicionesdesuvinculación.Entaleseventosnoserequerirálaconstitucióndelasgarantíasdequetrataelartículo10ºdelaLey550de1999.

Paraladesignacióndeperitossetendráencuentalamismaregla,soloquetambiénse podrán designar a personas naturales que pertenezcan a una entidad pública o privada,especializadaenlamateriaobjetodelexperticio.

1 Elpromotorparticipaenlanegociación,análisisyelaboracióndelosacuerdosdereestructuraciónensusaspectosfinancieros,administrativos,contables,legalesydemásqueserequieran.



Cuandosetratedeladesignacióndeperitospertenecientesaentidadesprivadas,estosdeberánacreditarlosrequisitosdeexperienciaseñaladosenelartículo16delDecreto 090 de febrero 2 del 2000.

Este mismo Decreto preceptúa que los honorarios que se puedan generar por la designacióndeperitos,estaránacargodelaentidadobjetodelacuerdo,paralocualse tendráencuenta lanaturalezadelexperticio, lascalidadesdelperito, lacomplejidaddeldictamenydemáscircunstanciasquepermitanapreciar la laborencomendada.

Encasodequeelperitodesignadoseafuncionariodeunaentidadpública,nopo-drá devengar remuneración adicional a la que perciba en su condición de servidor público.

4º. Escrito de promoción2

Enlamismafechadedesignacióndelpromotor,elMHCPylarespectivaentidadde-beránfijar,enunlugarvisiblealpúblicoyporuntérminodecinco(5) díashábiles,un escrito que informe acerca de la promoción del acuerdo.

5º. Inscripción del aviso de promoción en el registro del MHCP

Dentro de los cinco (5) días,elpromotorinscribiráelavisoenelRegistrodeInfor-mación relativa a acuerdos de reestructuración de pasivos de las entidades territo-riales,organizadoalinteriordelaDAF.

6º. Publicación de aviso en diario de amplia circulación3

En el mismo término de los cinco (5) días,ainiciativadelpromotor,seinformadela iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración mediante aviso pu-blicado por la entidad territorial en un diario de amplia circulación en la jurisdicción de la entidad.

Elpromotorcomunicaráalnominador(DireccióndeApoyoFiscal)elcumplimientodelapublicación,colocacióndeavisoeinscripciónenelregistroeinmediatamentepodrá dar comienzo a la negociación.

C. NEGOCIACIÓN

7º. Inicio de la negociación del acuerdo

2 Enelavisoyescritoseindica,porlomenos,losiguiente:1)identificacióncompletadelaentidad,consurespectivodomicilio,direcciónyNIT.;2) identificacióncompletadelpromotor,conindicacióndelnominador,dirección,teléfonoydemásseñasquepermitanentrarencomunicaciónconelpromotor.

3 La entidad debe proveer los fondos necesarios para la publicación.



SeentiendeiniciadaapartirdelafechadefijacióndelescritoenlasinstalacionesdelMHCPylaentidadrespectiva.Estoes,transcurridosloscinco(5) días hábiles paralafijacióndelescrito.

8. Efectos de la iniciación de la negociación

Apartirdelafechadeiniciacióndelanegociaciónyhastaquehayantranscurridolos(4)cuatromesesapartirdeladeterminacióndelosderechosdevotodelosacreedores:

Nopodráiniciarseningúnprocesodeejecucióncontralaentidadysesuspendenlosqueseencuentrenencurso,quedandolegalmentefacultadoselpromotorylaentidad para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso o pedir su suspensiónaljuezcompetente,paralocualseaportacopiadelcertificadodelMHCP–DAF–enelqueconstelainscripcióndelavisodepromoción.

Corresponde alMHCP y a la respectiva entidad determinar las operaciones quepuederealizarlaentidadapartirdeliniciodelanegociaciónyqueseanestricta-mente necesarias para evitar la parálisis del servicio y puedan afectar derechosfundamentales.

9º. Determinación de acreencias y votos

Dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que se designa promo-tor,estedebeconvocarenelMHCPunareuniónparacomunicaralosinteresadoselnúmerodevotosadmisiblesyladeterminacióndelaexistenciaycuantíadelasacreencias.

La convocatoria se hace mediante aviso publicado en un diario de amplia circulación en la jurisdicción de la entidad con una antelación no inferior a cinco (5) días res-pecto de la fecha de reunión. Este aviso se inscribe en el Registro del MHCP.

ESTADODERELACIÓNDEACREEDORES,ACREENCIASEINVENTARIOS

Paralosefectosprevistosenelartículo20delaLey550de1999,elgobernador,alcaldeorepresentantelegaldelaentidad,entregaráalpromotorunarelacióndelosacreedoresyacreencias,yunestadodeinventarioelaboradoconbaseenlosregistroscontablesyenlasnormasyprocedimientosexpedidosporlaContaduríaGeneral de la Nación.

ElestadodeinventariocomprenderáelInformesobrelaSituaciónFinanciera,Eco-nómicaySocialaniveldesubcuentas,elBalanceGeneralyEstadodelaActividadFinanciera,EconómicaySocialaniveldecuentasincluyendolasrespectivasnotasdecarácterespecífico.

Al estadode inventario aque se refiere el presente artículodeberáanexarse lasiguienteinformación:



Relación detallada del efectivo, inversiones, rentas por cobrar, deudores, inven-tarios,propiedades,plantayequipo,otrosactivosyderechoscontingentescuyatitularidadcorrespondaalaentidadterritorial,incluyendoconcepto,descripciónysu valor actual o de reposición cuando a ello hubiere lugar.

Relacióndetalladadelasobligacionesfinancieras,cuentasporpagar,obligacioneslaboralesydeseguridadsocialintegral,bonosytítulosemitidos,pasivosestimados,otrasobligacionesyresponsabilidadescontingentesqueafectenlasituaciónfinan-ciera,económicaysocialdelaentidadterritorial,indicandoencadacasoidentifica-ción,nombredelacreedor,conceptoyvalor.

Relación detallada de los compromisos (Reservas Presupuestales) pendientes a la fecha decorte,dondeseespecifiqueidentificaciónynombredelacreedor,conceptoyvalor.

Enlarelacióndelosactivosaqueserefiereelnumeral1,deberáindicarsecuá-lestienendefinidasusituaciónjurídicaypuedanserobjetodecomercializaciónycuálestienenalgúntipoderestriccióndeordenlegalocontractual.

Elinforme,estadosyanexosantesmencionados,deberánentregarsedebidamentefirmadosycertificadosporelgobernadoroalcalde,eljefedeláreafinancierayelcontador con su respectiva tarjeta profesional. Para el caso de las entidades obliga-dasatenerrevisorfiscaldeberáadjuntarseeldictameneinformerespectivo.

Laentidadterritorialpondráadisposicióndelpromotor,todosloslibrosprincipaleso auxiliares y demásdocumentos que se requieran para verificar la informaciónsuministrada.

ACTIVIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL DURANTE EL PROCESO DE NE-GOCIACIÓN

Conbaseenlodispuestoporelartículo17,numeral10ºdelartículo58delacitadaLey,elMinisteriodeHaciendayCréditoPúblicoylaentidaddelordenterritorial,determinan las operaciones que la entidad podrá realizar durante la etapa de nego-ciación del acuerdo de reestructuración de pasivos.

Conformeconlascitadasdisposiciones,laentidadpodráincurrirenlosgastosnece-sariosparasunormalfuncionamientoylosestrictamenteindispensablesparaevitarlaparálisisdelservicio,conexcepcióndelosprevistosenelartículo3ºdelDecreto694del2000,loscualesnopodránserrealizadossalvoautorizaciónpreviayescritadelMinisterioyqueseexpresanasí:

Actosuoperacionesqueimpliquenmodificacionesdelasestructurasenelsectorcentral o descentralizado que generen costos adicionales al presupuesto municipal vigenteparalacorrespondientevigenciafiscal;



Adelantar procesos contractuales o celebrar cualquier tipo o modalidad de contrata-ciónqueafectenlosrecursosdelibredestinaciónenfinesdistintosalsaneamientofiscaldelaentidad;

Modificacionesquecomprometanmayoresnivelesdegastosenelrégimensalarialyprestacionaldelosempleadospúblicosy/otrabajadoresoficialesensusectorcentralodescentralizadoyactosdevinculaciónlaboralasusrespectivasplantasdepersonal;

Losactosadministrativosquecreengastosy/odestinacionesespecíficas;

Modificacionesalpresupuestoaprobadoparalarespectivavigenciafiscalopresen-tacióndeproyectosquecomprometanmayoresnivelesdegasto;

Operacionesdecréditopúblicodecortoylargoplazo,asícomodelasoperacionesdemanejodeladeuda,sinperjuiciodelcumplimientodeloestablecidosobreelparticularenlaLey358de1997yelDecreto696de1998odelasnormasquelamodifiquenocomplementen;

Enajenación o compra de activos;

Igualmente no podrá constituir ni ejecutar garantías o cauciones a favor de los acreedoresdelMunicipioquerecaigansobrelosbienesdelmismo,nopodránefec-tuarsecompensaciones,pagos,arreglos,conciliacionesotransaccionesdeningunaclasedeobligacionesasucargo,niefectuarseenajenacionesdebienesuopera-cionesquenocorrespondanalasnecesariasparaevitarlaparálisisdelservicioypuedan afectar derechos fundamentales;

Noadelantarmedidasorientadasaotorgarbeneficiosoexencionestributariasaloscontribuyentesmunicipales;

Entérminosgenerales,cualquieractouoperaciónqueimpliqueelincrementoenelgasto corriente de la administración para la respectiva vigencia.

La autorización para la celebración o ejecución de cualquiera de las operaciones atrásindicadas,podrásersolicitadaporescritoporelrepresentantedelaentidaddelordenterritorialantelaDireccióndeApoyoFiscal.Lasolicitudcorrespondienteseráresueltateniendoencuentalarecomendacióndelpromotorylaurgencia,ne-cesidadyconvenienciadelaoperación,ylaautorizaciónseráconcedidaonegadamediante acto administrativo que sólo será susceptible del recurso de reposición.

La infraccióno incumplimiento a lo preceptuadoen lasnormasarriba citadas, dalugaralaaplicaciónalodispuestoenelartículo17delaLey550de1999,tantoenrelaciónconelactouoperación,comoconelresponsabledelmismo.Igualmente,deconformidadconelartículo17delaLey550de1999,ladeterminacióndeope-



raciones,rigeapartirdelafechadelaetapadeiniciacióndelanegociacióndelacuerdo de reestructuración de pasivos de la correspondiente entidad del orden territorial.

Tratándosedeentidadesdescentralizadas,elMinisteriodeHaciendayCréditoPú-blico,comointeresado,solicitaráalaSuperintendenciaquesupervisealaentidadrespectiva,laimposicióndelascorrespondientesmultas.

D. CELEBRACIÓN ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN

10. Plazo para la celebración de los acuerdos

Los acuerdos deben celebrarse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de lafechaenquequedendefinidoslosderechosdevoto.

Efectos para entidades territoriales.

Enelcasodelasempresaspúblicasquenoseandelordennacional,sedaráaplica-ciónalodispuestoenlasrespectivasordenanzasyacuerdos.

ACREEDORES

Paraentidadesterritorialessolohaycuatro(4)tiposdeacreedores:

1. Financieros(Institucionesfinancieras).

2. Laborales(Empleados,trabajadoresoficialesypensionados).Respectodeem-pleadosypensionadosnooperanlosacuerdosdefavorabilidadlaboral,comosíoperancontrabajadoresoficiales.

3. Fiscales(Entidadesoficiales,DIAN).

4. Externos(Proveedores).

Enlasentidadesdescentralizadasdesegundogrado,organizadasenformasocieta-ria,ydesociedadesdeeconomíamixta,independientedelaparticipaciónacciona-riadelaentidadterritorial,sepresentaunquintotipodeacreedores:

5) Internos(sociosydueñosdelasociedad).

En el caso de que el empresario sea una entidad pública no asociativa perteneciente alaadministracióncentralnacionaloterritorial,elrespectivoacreedorinternoten-drá un número de votos equivalente al valor que resulte de restar del patrimonio la revalorización del patrimonio.

Seentenderáqueexistenlassiguientescinco(5)clasesdeacreedores:



a) Los acreedores internos;

b)Lostrabajadoresypensionados;

c)Lasentidadespúblicasylasinstitucionesdeseguridadsocial;

d)Lasinstitucionesfinancierasydemásentidadessujetasalainspecciónyvigilan-ciadelaSuperintendenciaBancariadecarácterprivado,mixtoopúblico;y

e)Losdemásacreedoresexternos.

DERECHOS DE VETO

1.Underechoindividualdelostrabajadoresypensionados,respectodecualquiercláusuladelacuerdoqueviolederechosirrenunciables.ElMinisteriodeTrabajoySeguridadSocial,asolicituddelpromotor,resolveráloconcernienteaestasobjecio-nes,dentrodelmessiguientealapresentacióndelasmismas.

2. LaDirecciónde Impuestos yAduanasNacionales,DIAN, tendráderechoavetar las cláusulas del acuerdo que prevean la enajenación de activos de pro-piedaddel empresario, si dichaenajenación implicaque los activos restantesnoseansuficientesparaampararlasacreenciasexigiblesdelosacreedoresdeprimera clase.

CONTENIDO Y EFECTOS DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN

Lascapitalizacionesdeacreenciasencualquierempresapúblicaomixtaconformaasociativa,decualquiernivelterritorial,sesujetaránalasreglasdelderechoprivadoyalasnormasespecialesqueleseanaplicables.

EFECTOS DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN

Lospagosqueviolenelordenestablecidoparaelefectoenelacuerdoseráninefica-cesdeplenoderecho;yelacreedorrespectivo,ademásdeestarobligadoarestituirlo recibidocon interesesdemora,serápostergado,enelpagodesuacreencia,respectodelosdemásacreedores.Enesteevento,elacreedordeberáhabervotadofavorablementeelacuerdoy,enlosdemáscasos,deberáprobarsequehabíasidoinformado previamente por el comité de vigilancia del orden de prelación estable-cido en el acuerdo.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Los asuntos que deben ser sometidos a conocimiento de la Superintendencia de Sociedades para ser resueltos por esta entidad en ejercicio de funciones jurisdiccionales,medianteeltrámitedelprocedimientoverbalsumario,sonlossiguientes:



• Discrepanciassobrelaineficaciadeunaestipulaciónenelsupuestoprevistoenelartículo15delaLey550.

• Objecionesaladeterminacióndelosderechosdevotoydeacreenciasefectua-dasporelpromotor(art.26).”




Consultante: JESÚS ANTONIO BUCHELLY LÓPEZAsesordelDespachoÁreaFinancierayAdministrativaValledelGuamuez,Putumayo

Tema:Ley617de2000

Subtema: Finanzas municipales

Medianteoficioderadicado1-2009-027838,efectúaustedlassiguientespreguntas:

“1. ¿Dentro de un presupuesto municipal de sexta categoría, se puede apropiar recursos REGALÍAS o SGP para mantenimiento, re-paración y compra de algunos repuestos como llantas, combustible ACPM y accesorios de maquinaria pesada de propiedad del muni-cipio –volquetas, cargador, motoniveladora– que se vienen utilizan-do para mejoramiento de las vías terciarias y las mismas calles del mismo municipio teniendo en cuenta que solo el 15% se encuentran pavimentadas?”.

“2. Dentro de los cálculos de Gastos de Funcionamiento, quiero con-sultar si los Ingresos con destinación específica como estampillas Ley 687 de 2001 reglamentada por la Ley 1276 de 2009; Ley 397 de 1997 reglamentada por la Ley 666 de 2001; actividad bomberil en otras, se tienen en cuenta en la sumatoria para calcular la totalidad de los ingre-sos de libre destinación así tengan la destinación específica, o no se los tiene en cuenta para nada estas proyecciones” (Sic).

“3. Teniendo en cuenta la Ley 617 de 2000 y su Decreto Reglamen-tario 735 de 2001 en su artículo 1º, quiero consultar lo siguiente: Una vez calculados los recursos para apropiar Gastos de Funcionamiento incluyendo el Concejo Municipal, y la Personería, el saldo se debe apropiar obligatoriamente en inversión –libre inversión– o existe la posibilidad que ese 20% se lo apropie en los mismos Gastos de Fun-cionamiento de acuerdo a la destinación que tenga el presupuesto de acuerdo a la crisis que se está viviendo?” (Sic).

“4. Los KITS escolares dentro del sector educativo, no se les puede in-cluir dentro de la canasta escolar para poder ser apropiados por SGP o REGALÍAS en los municipios donde los recaudos propios son muy bajos. ¿Qué alternativa se podría aplicar?”.

Antes de responder les conviene poner de presente que la asesoría que presta la DirecciónGeneraldeApoyoFiscalalasentidadesterritoriales,enlostérminosdelDecreto4712de2008,nocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos.



Deconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo, lares-puestaesgeneralynotienecarácterobligatorionivinculante.

1. Losgastos de funcionamientoestándefinidos como “aquellos que tienenporobjeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funcionesasignadasenlaConstituciónylaLey1”.Dentrodeestosgastossepuedencontarlosdepersonal(inherentesalanómina)ylosgenerales,relacionadosconlaadquisicióndebienesyservicios.Asílascosas,losrepuestosydemáselementoscorrespondientesalmantenimientoyfuncionamientodemaquinariadepropiedaddel municipio son gastos de funcionamiento.

2.Segúnelartículo3°de laLey617de2000, losgastosde funcionamientosedebenfinanciarconingresoscorrientesdelibredestinación,definidosestosporelparágrafo1°delmismoartículocomoaquellos“ingresoscorrientesexcluidas lasrentasdedestinaciónespecífica,entendiendoporestaslasdestinadasporleyoactoadministrativoaunfindeterminado”.

De tal forma que los ingresos originados en estampillas no son rentas de libre des-tinación.

3.Unavezcubiertoslosgastosdefuncionamientoyelpresupuestodegastosdelaspersoneríasylosconcejosmunicipales,losmunicipiosdeberándestinarelrestoderecursosalcumplimientodesusfuncionesconstitucionalesylegales.

4.Correspondealequipofinancierodelaentidadterritorialbuscarlosrecursosquenecesite para efectos de atender las necesidades que sus ciudadanos reporten. Encualquiercaso,espertinenterecordarquelafuentedefinanciaciónnoclasifica el gasto.

1 MinisteriodeHaciendayCréditoPúblico“AspectosGeneralesdelProcesoPresupuestalColombiano”,Bogotá,página40.




Consultante: SAMARA DEL CARMEN ROMERO SUÁREZAlcaldesa Municipal Momil,Córdoba

Tema:Ley617de2000

Subtema: Programa de Saneamiento Fiscal

MedianteoficioradicadoenestaDirecciónconelnúmeroyfechadelasunto,expo-neustedqueesemunicipio,demaneravoluntariayenconsideraciónarecomenda-cionesdeestaDirecciónadoptóunprogramadesaneamientofiscalenelmarcodelaLey617de2000,estableciendounordendepagodeacreencias,segúnelcualnosehapodidocancelarunaacreenciaconunaadministradoraderégimensubsidiado,ydichaobligaciónseencuentracausandointereses,antelocualconsulta:“¿Exis-telaposibilidaddefirmarunacuerdodepagoconesaEPS,yhacerlaexcepcióndentrodelordenestablecidopara lospagosdelprogramadesaneamientofiscalyfinancieroylograrasífrenarelaumentodeesaobligación,considerandoquealfirmarelacuerdolaEPSefectuaráundescuentoenlosinteresyacausadosporlacitadaobligación?”

Previoalaatencióndesuconsulta,seprecisaquelasrespuestasemitidasporestaDirecciónseofrecenenlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delC.C.A,demaneraquenosonobligatoriasnivinculantes,ynocomprometenlaresponsabili-dad de este Ministerio.

Enprimertérmino,frentealaposibilidaddesuscribirunacuerdodepago,sibiennoexistenormaalgunaqueloimpida,esmenesterseñalarquesuprocedibilidaddependerádeque se tratedeunaacreencia cierta, esdecir que lamismaestérespaldadaentítulosdebidamenteconstituidos,frentealoscualesexistaabsolutacertezasobrelaobligaciónacargodelaentidadterritorial,situaciónquecorrespon-deráverificaralaadministración,juntocontodoslosdemáselementosqueintegranelacuerdodepago,talescomoelmonto,plazoylascondicionesfinancieras.Deigualmanera,nodebenperdersedevistaelcumplimientodelosrequisitospresu-puestales tendientes al pago de las obligaciones pactadas.

Deotraparte,encuantoalaposibilidaddeefectuaruna“excepcióndentrodelordenestablecido”,resultaimportanterecordarquelaadopcióneiniciodeunprogramadesaneamientofiscal,deconformidadconlonormadoporelDecreto192de2001,se efectúa mediante un decreto1,queacompañaalrespectivoflujofinancierodeingresoygastosdelprograma,ydentrodelcualdebeencontrarseincluidoelordenparalaatencióndeloscréditosreconocidos,yqueentalvirtudserádeobligatoriocumplimiento.Asípues,lamerasuscripcióndeunacuerdodepago,indistintamente

1 Expedidopreviaslasrespectivasautorizaciones.



delasrazonesquelomotiven,notienelavocacióndepermitirlaomisióndelordenestablecidoparaelpagodelasobligacionesincluidasdentrodelprograma,todavezque este se encuentra establecido mediante un acto administrativo de obligatoria observanciaycumplimiento.

Detalsuerte,siloquesepretendeescambiarelordenestablecidoparalospagos,se requerirá necesariamente lamodificación del acto administrativomediante elcualseadoptóelprogramadesaneamientofiscalyfinanciero, loquesignificaráentonceslaexpedicióndeotroactoadministrativo.Enestemismosentidosepro-nuncióestaDirecciónmedianteOficioNo.045988-04,así:

“[…] En conclusión, para que se pueda dar inicio a un programa de saneamien-to en los términos establecidos en la Ley 617 de 2000 y su Decreto reglamen-tario 192 de 2001, deberá existir un acto administrativo en el que se dé inicio al mismo o en su defecto en el que se otorguen las autorizaciones para suscri-birlo. Adicionalmente deberá existir un flujo financiero en el que se describen las rentas destinadas al mismo con su porcentaje y tiempo de duración. En el marco del programa se podrán suscribir contratos de crédito público para sa-neamiento y de reestructuración de la deuda financiera, los cuales harán parte integral del programa.

De tal forma que para modificar un programa de saneamiento fiscal y financie-ro se deberá modificar el acto administrativo mediante el cual se dio inicio al mismo, teniendo en cuenta que los créditos reconocidos, así como la reestruc-turación de la deuda y los créditos de saneamiento tienen una fuente de finan-ciación que estará descrita en el flujo financiero y que hace parte integral del mismo. Así las cosas, modificar un programa de saneamiento fiscal y financiero puede significar la modificación de contratos suscritos con particulares, como-quiera que para efectos de incorporar más acreencias es necesario modificar el flujo financiero, siempre que no existan recursos propios adicionales a los descritos en el escenario financiero del programa.

La Ley 617 de 2000 no entrega limitante alguna para la modificación de progra-mas de saneamiento fiscal y financiero […].”



ASESORÍA No. 0153311º de mayo de 2009

Consultante: MIGUEL BELEÑO MARTÍNEZ Asesor JurídicoAsamblea Departamental del Amazonas Leticia, Amazonas

Tema: Leyes 617 de 2000 y 1151 de 2007

Subtema: Gastos de Contralorías y cuotas de fiscalización de descentralizadas.

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia. Es necesario aclarar que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obli-gatorios ni vinculantes.

1. Límite de gastos de contralorías departamentales

En relación con el asunto, este Ministerio se encuentra a la espera de la respuesta a la consulta que se formuló el pasado mes de marzo a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con el objetivo de que se aclarara el concepto de 8 de octubre de 2008 mediante el cual dicha corporación se manifestó justamente res-pecto a los límites de gasto de las contralorías en el marco de la Ley 1151 de 2007. Una vez se tenga noticia del asunto, le será dada a conocer.

2. Cuotas de fiscalización sobre IPS

A continuación, se trascriben las normas que orientan o han orientado1 el cobro de las cuotas de fiscalización a las entidades descentralizadas del nivel territorial y particularmente a las Instituciones Prestadoras de Salud.

Ley 715 de 2001

Artículo 97. Gravámenes a los recursos del Sistema General de Participa-ciones. En ningún caso podrán establecer tasas, contribuciones o porcentajes de asignación a favor de las contralorías territoriales, para cubrir los costos del control fiscal, sobre el monto de los recursos del Sistema General de Partici-paciones.

Los recursos transferidos a las entidades territoriales por concepto del Sistema General de Participaciones y los gastos que realicen las entidades territoriales

1 Se trascriben también normas que orientaron el asunto objeto de estudio, pero, que actualmente no están vigentes. Fundamentalmente se trascribe la Ley 812 de 2002.



con ellos, están exentos para dichas entidades del Gravamen a las transaccio-nes financieras.

(…)

Ley 812 de 2002

Artículo 8o. Descripción de los principales programas de inversión. La des-cripción de los principales programas de inversión que el Gobierno Nacional es-pera ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006 es la siguiente:

(…)

C. CONSTRUIR EQUIDAD SOCIAL

(…)

2. Ampliación y mejoramiento de la protección y la seguridad social

(…)

- Los entes de control contemplados en el inciso tercero del artículo 97 de la Ley 715 de 2001 no podrán cobrar cuota de auditaje por ningún concepto a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) o red hospitalaria. Ente de control que contravenga esta disposición o que esté inmerso en ella incurrirá en causal de mala conducta. Para este caso también tendrán potestad disci-plinaria las dependencias de control interno de la respectiva entidad territorial.

Ley 1151 de 2007

Artículo 135. Cuota de Auditaje. Las transferencias que la Nación hace a las Entidades Territoriales pertenecientes a las antiguas Comisarías, por mandato de los artículos 309 y 359 de la Constitución Nacional, no serán objeto de cobro de tasa, contribución o cuota de auditaje por parte del Ente de Control Fiscal Departamental.

De lamisma forma resulta necesario trascribir el contenido delOficio 22033de2004,medianteelcualestaDirección,envigenciadelaLey812de2002,emitióconceptosobreelparticular:

“De las normas transcritas es posible colegir, que a la base para el cálculo de la cuota de fiscalización establecida en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 antes citada, se agregó, con la expedición del artículo 97 de la Ley 715 de 2001, un nuevo rubro excluido, cuales el recurso del Sistema General de Participaciones. Así las cosas, todas las entidades descentralizadas del orden



distrital o municipal están obligadas al pago de la mencionada cuota de fiscali-zación, pero estarán excluidos por ministerio de la ley los recursos de crédito, los ingresos por la venta de activos fijos y los activos, inversiones y rentas titularizados, el producto de los procesos de titularización y los recursos del Sistema General de Participaciones, para determinar los ingresos base sobre los cuales se aplica el porcentaje de 0.4% de que trata la Ley 617 de 2000.

En consecuencia, creeríamos que los demás ingresos percibidos por las en-tidades descentralizadas del orden distrital y municipal, estarían afectados a servir de base para determinar la cuota de fiscalización a favor de las entidades de control del mismo orden territorial, en los términos del parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000.

Ahora bien, exclusivamente en relación con los entes de control de las antiguas comisarías, la Ley 812 estableció la prohibición de cobrar la cuota de fiscaliza-ción a Instituciones Prestadoras de Salud o red hospitalaria respecto de ningún concepto, es decir, que en este caso no se trata de la depuración de la base sobre la cual se calcula la cuota, sino de la exclusión total de la obligación del pago por dicho concepto.”

Apartirdelasconsideracionesanteriorespuededecirselosiguiente:

• Existeunaprohibiciónpermanenteparaque los recursosqueperciban lasinstitucionesprestadorasdeserviciosdesalud,procedentesdelsistemadeseguridadsocial,puedanserobjetodecuotasdefiscalización.Loanteriorenvirtuddelartículo97delaLey715de2001.

• DurantelavigenciadelPlandeDesarrolloestablecidomedianteLey812de2002,existióunaprohibiciónparaquecualquierrecursodelasinstitucionesprestadorasdesaludfueranobjetodecuotasdefiscalización,esdecir,fueuna prohibición temporal.

• Actualmente y demanera temporal (vigencia del plan de desarrollo 2006–2010)yparaefectosdeladeterminacióndecuálesrecursospuedensertenidosencuentaconelobjetivodecalcularlacuotadefiscalizacióndeinsti-tucionesprestadorasdesalud,debetenerseenconsideraciónlaenumeraciónderecursosquehaceelartículo359delaConstituciónPolítica,pues,sobreellos (salvo los recursos del SGP que mantienen una prohibición permanente) ydemaneratemporal,nopodráncalcularselascuotasdefiscalización.Loanteriorenvirtuddelartículo135delaLey1151de2007.Veamos:

Artículo 359. No habrá rentas nacionales de destinación específica. Se excep-túan:

1. Las participaciones previstas en la Constitución en favor de los departa-mentos, distritos y municipios.



2. Las destinadas para inversión social.

3. Las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías.




Consultante: JUAN CARLOS MARIÑO GÓMEZ Secretario de Hacienda Gobernación del MetaVillavicencio,Meta

Tema:Ley617de2000

Subtema: Recategorización departamental

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia relativo a reca-tegorización departamental, respecto a derechos adquiridos con ocasión de unarecategorizacióny límitesdegastoseasambleasycontraloríasdepartamentales.Es necesario aclarar que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra com-petencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcuallosconceptosemitidosporesteDespachonosonobligatoriosnivinculantes:

1. Categorización departamental

Elparágrafo4ºdelartículo1ºdelaLey617de2000establece:

PARÁGRAFO 4o. Los Gobernadores determinarán anualmente, mediante de-creto expedido antes del treinta y uno (31) de octubre, la categoría en la que se encuentra clasificado para el año siguiente, el respectivo departamento.

Para determinar la categoría, el decreto tendrá como base las certificaciones que expida el Contralor General de la República sobre los ingresos corrientes de libre destinación recaudados efectivamente en la vigencia anterior y sobre la relación porcentual entre los gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre destinación de la vigencia inmediatamente anterior, y la certificación que expida el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, so-bre población para el año anterior.

La Dirección General del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, y el Contralor General de la República remitirán al gobernador las cer-tificaciones de que trata el presente artículo, a más tardar el treinta y uno (31) de julio de cada año.

Si el respectivo Gobernador no expide la certificación sobre categorización en el término señalado en el presente parágrafo, dicha certificación será expedida por el Contador General de la Nación en el mes de noviembre.

Cuando en el primer semestre del año siguiente al que se evalúa para la categori-zación, el departamento demuestre que ha enervado las condiciones para dismi-



nuir de categoría, se calificará en la que acredite en dicho semestre, de acuerdo al procedimiento establecido anteriormente y teniendo en cuenta la capacidad fiscal.

Lanormatrascritafijalasreglasparaefectosdeladeterminacióndelacategoríaa la que debe pertenecer un departamento. En este sentido se pueden leer reglas relativas a las competencias originaleso residualespara establecerla, los límitestemporalesparahacerlo,losreferentesquesetienenencuentaparatalejercicio,laidentificacióndelreferentedominante,lomismoquelasreglasparticularesdeca-tegorizaciónantedeterminadoseventos.Noobstanteloanterior,lanormatrascritanoregulalasituación,nimuchomenos,elcaminoaseguireneleventoenqueunaentidadhayasidocategorizadaenformaindebidayporlomismoquéhacerantelas distorsiones que tal situación pueda generar.

Puesbien,estaDirecciónconsideraqueanteunacategorizaciónquehayasidopro-ducidaencontravíadelasnormasquelagobiernan,elrepresentantelegalpuedecorregir dicha situación, sin perjuicio del respeto de unos derechos individualesgeneradosconmotivodelaclasificaciónhechaenformaindebida,respetoqueseextenderáhastatantosedeclarelailegalidaddelactoadministrativodecategoriza-ciónquesirviócomofundamentoatalesderechos.Semanifiestaqueelrespetoestemporal comoquiera que la entidad debe demandar el acto irregular para con ello afectarelfundamentolegalquetendríanlosbeneficiariosdelerror.

Ensíntesis,siproductodelacorreccióndelacategoríasegeneraundescensodelamisma, las remuneracionesatadasa laanterior categoríanopodrían sufrir elconsecuentedescensobajoelsupuestodequeunactoadministrativo,apesardeestarderogado,seencuentraproduciendoefectosjurídicos.Noobstanteloanterior,seinsiste,laentidadterritorialdebeimpulsarladeclaratoriadeilegalidaddelactoadministrativodecategorizaciónexpedidoirregularmente,justamenteparacorregircon tal declaratoria la afectación a su patrimonio.

Trasferencias a Contralorías

Sobre el particular le informamos que este Ministerio se encuentra a la espera de la respuesta a la consulta que se formuló el pasado mes de marzo a la Sala de Consulta yServicioCivildelConsejodeEstadoconelobjetivodequeseaclararaelconceptode 8 de octubre de 2008 mediante el cual dicha corporación se manifestó justamente respectoaloslímitesdegastodelascontraloríasenelmarcodelaLey1151de2007.

Trasferencias a las Asambleas Departamentales

En relación con este punto es necesario advertir que los giros desde el sector cen-tralhacialasasambleastomancomoreferenteelartículo8ºdelaLey617de2000,advirtiendoquelosgastosdestinadosacubrirlaseguridadsocialdelosdiputados,lasprestaciones,lomismoquelosaportesparafiscalesnohacenpartedeloslímitesalgastodelaLey617de2000,apesardequeafectanlasecciónpresupuestaldela correspondiente asamblea departamental.



ASESORÍA No. 00221502 febrero de 2009

Consultante: EUNICE PUERTA ZAPATAContadoraMunicipio de Copacabana

Tema: Presupuesto

Subtema: Repetición del Presupuesto

Enoficio radicadoenestaDirecciónbajoelnúmerode la referencianossolicitaconceptosobrelaaplicacióndelartículo64delDecreto111de1996,encuantoala repetición de las disposiciones generales del año base de repetición. Al respecto esnecesarioprecisarquelarespuestaserádemanerageneralyabstractaenlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demaneraquenoesobligatorianivinculante,ynocomprometelaresponsabilidaddel Ministerio.

En relación con su consulta debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 64 delDecreto111de1996así:

ARTÍCULO 64. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Si el Proyecto de Presupuesto General de la Nación no hubiere sido presentado en los primeros diez días de sesiones ordinarias o no hubiere sido aproba-do por el Congreso, el Gobierno Nacional expedirá el decreto de re-petición antes del 10 de diciembre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la Constitución Política. Para su expedición el Gobierno podrá reducir gastos y en consecuencia suprimir o refundir empleos cuando así lo considere necesario teniendo en cuenta los cálculos de rentas e ingresos del año fiscal. En la preparación del de-creto de repetición el Gobierno tomará en cuenta:

PRESUPUESTO



1) Por presupuesto del año anterior se entiende, el sancionado o adoptado por el Gobierno y liquidado para el año fiscal en curso.

2) Los créditos adicionales debidamente aprobados para el año fiscal en curso.

3) Los traslados de apropiaciones efectuadas al presupuesto para el año fiscal en curso (Ley 38/89, artículo 51. Ley 179/94, artículo 55, inciso 1o.).

Deloantesexpuestopodemosinferirquecuandosehabladerepeticióndelpresu-puestodelañoanteriorserefiereal monto aprobadoysiefectuadoslosajustes,lasrentasyrecursosdecapitalnoalcanzanacubrireltotaldelosgastos,elalcaldepodráreducirlosgastosysuprimirorefundirempleoshastalacuantíadelcálculodelasrentasyrecursosdecapitaldelavigencia.Elpresupuestodeinversionesserepetiráhastaporsucuantíatotal,quedandofacultadoelalcaldeparadistribuirlainversión de acuerdo con los requerimientos del plan operativo anual de inversiones paraelañoactual,elcualhacepartedelplandedesarrolloaprobado,esdecirqueno puede reducirse su monto respecto al presupuesto que se repite.

En relación con las disposiciones generales cuando se debe repetir el presupuesto enSentenciaC-685/96delaCorteConstitucionaldediciembre5de1996,M.P.ALE-JANDROMARTÍNEZCABALLERO.sepronuncióasí:

…”Igualmente, el artículo impugnado también viola el artículo 11 del Decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto, el cual señala el contenido propio de la ley del presupuesto y establece que este se compone de tres partes esenciales: el presupuesto de rentas, que estima los ingresos, la ley de apropiaciones, que autoriza los gas-tos, y las llamadas “disposiciones generales”, entre las cuales se encuentra precisamente el artículo impugnado, y que “son normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del Presupuesto Ge-neral de la Nación, las cuales regirán únicamente para el año fis-cal para el cual se expidan.” Esto significa que estas disposicio-nes generales tienen un contenido puramente instrumental, pues su finalidad no es otra que permitir una adecuada ejecución del presupuesto, por lo cual sólo se pueden introducir en la ley del presupuesto artículos que busquen ya sea estimar los ingresos (presupuesto de rentas), autorizar los gastos (ley de apropiacio-nes) o permitir la debida ejecución de lo aprobado (disposiciones generales) (El resaltado es nuestro).




Consultante GASTÓN TESILLO GALINDO Concejal Concejo Municipal Baranoa,Atlántico

Tema: Presupuesto

Subtema:ContratosdeEmpréstitos–VigenciasFuturas.

Atentamente doy alcance a su consulta, radicada en este despacho con el No.005179 del 28 de enero de 2009.

Consulta

“Información,deacuerdoalanormatividadexistente,sobreeltrámiteyrequisitosque se deben surtir en los entes territoriales para la suscripción de contratos de empréstitos,cuyaobligacióncomprometevigenciasfuturas,asímismosiloactuadoentreelConcejomunicipaldeBaranoay laadministraciónmunicipalseapegóadichospreceptos”.

Respuesta

En primer lugar es preciso mencionar que los pronunciamientos de esta Dirección seefectúanenlostérminosyalcancestantodelDecreto4712de2008comodelartículo 25 del Código Contencioso Administrativo; en consecuencia son de carácter generalyabstracto,esdecir,noimplicanlasolucióndirectadeproblemasespecí-ficos,nosonobligatoriosnivinculantes,ynocomprometenlaresponsabilidaddeeste Ministerio.

Adicionalmente, loscuestionamientosenmateriapresupuestal territorialdeberánser resueltos al interior de cada entidad territorial bajo el amparo de las normas presupuestales que adoptaron en cumplimiento de lo establecido en los artículos 104y109delDecreto111de1996,loscualesdeberánrespetarlasdisposicionesdelaLeyOrgánicadePresupuesto.

Ahorabien,conelfinderesolverlaconsultaporustedrealizadasehacenecesarioprecisarqueloscontratosdeempréstito,alaluzdelodispuestoenelDecreto2681de1993,correspondenaunaoperacióndecréditopúblico,altenerporobjetodotara lasentidadesterritorialesderecursos,bienesoserviciosconunplazoparasupago superior a un año.

Losrecursosobtenidosmediantelacontratacióndeempréstitossoningresos,quedeacuerdo con lanormatividad vigente, sedeben incorporar enel presupuestocomoingresosdecapital(Decreto111de1996).Entretanto,lasvigenciasfuturas



soncompromisosdegasto,constituidoscuando laejecucióndeunprogramadegastocomprendemásdeunavigenciafiscal.

Deloanteriorseinfierequelacontratacióndeoperacionesdecréditopúblicoesunprocesodiferentedelcorrespondientealaconstitucióndevigenciasfuturas:la primera tiene por objeto la obtención de ingresos mientras la segunda compro-meter gasto.

Si bien la contratación de un crédito implica asumir el compromiso de pagos futuros porconceptodeinteresesyamortizaciones,elpagodeestosnorequierelaconsti-tucióndevigenciasfuturas:lasentidadesterritorialestienenlaobligacióndeincluirun sus presupuestos anuales partidas para el pago de estas obligaciones en el rubro correspondiente al servicio de la deuda.

Loanterioresreconocidoenelmarcolegalvigente:lacontratacióndeoperacionesdecréditopúblicoestáreguladapornormasespecíficasindependientesdeaquellasque regulan la constitución de vigencias futuras.

Asílascosas,lasLeyes358de1997,617de2000,819de2003,elDecreto-ley1333de1986yelDecreto2681de1993rigenlacontratacióndeoperacionesdecrédito público a nivel municipal. De acuerdo con el Código de Régimen Municipal (Decreto1333de1986),lacontratacióndeempréstitosquerealicenlasalcaldíasdebenestaracompañadasdelossiguientesdocumentos:

1. Estudio económico que demuestre la utilidad de las obras o inversiones que sevanafinanciarysujeciónalosplanesyprogramasqueesténadelantandolasrespectivasadministracionesseccionalesymunicipales,juntoconlaproyeccióndelservicio de la deuda que se va a contraer.

2.AutorizacióndeendeudamientoexpedidaporelConcejoMunicipal.

3.Conceptodelaoficinadeplaneaciónmunicipalodelacorrespondienteoficinaseccionalsiaquellanoexistierasobrelaconvenienciatécnicayeconómicadelpro-yecto.

4.Relaciónyestadodeladeudapúblicayvalordesuservicioanual,certificadaporla autoridad competente.

5.Presupuestoderentasygastosdelavigenciaencursoysusadicionesymodifi-caciones legalmente autorizadas.

Ademásdeloanterior,elmunicipiodebecumplircontodoslosrequisitosdesol-venciaysostenibilidadfinancieraylímitesdegastoqueestablecenlasLeyes358de1997,819de2003y617de2000respectivamente.Alrespecto,esimportantedestacar que los indicadores que legalmente determinan si una entidad se encuen-tra en instancia crítica de endeudamiento (semáforo rojo) o autónoma (semáforo



verde)sondinámicosyportantovaríanenfuncióndelosresultadosdelaejecuciónpresupuestal,detalmodoqueesresponsabilidaddelasentidadesfinancierasydelaadministraciónmunicipal,hacer loscálculosdetales indicadoresapartirde lainformación más actualizada posible.

Ensuma, losprincipalesrequisitosyrestriccionespara lacontratacióndecréditoson estudios que demuestren la capacidad de pago el cumplimiento de los límites de gastoenlostérminosdelasLeyes358,617y819ylaconvenienciatécnicayeco-nómicadelproyectoafinanciarconlosrecursosdecrédito,aligualquesusujeciónal plan de desarrollo municipal.

Las normas antes citadas fijaron tanto en las administraciones departamentalesymunicipales comoen lasentidadesfinancieras yen lasfirmas calificadorasderiesgo, la responsabilidaddedeterminar la capacidaddepago,y la instanciadeendeudamiento de las entidades territoriales. De tal manera que no podrán contra-tarcréditosaquellasentidadesquesuperenloslímitesdesolvencia,sostenibilidad,gastosyahorroallíindicados.

Alrespecto,elartículo7ºdelDecreto696de1998señalaenrelaciónconlaverifi-caciónyestudiodelacapacidaddepagoque“Las entidades que otorguen créditos alasentidadesterritorialesdeberánverificarlacapacidaddepagodelasmismas.Sihaylugaraello,deberán,asimismo,acordareldiseñodelplandedesempeñoenlostérminosdelartículo10delpresentedecretoyexigirlaautorizacióndeendeuda-miento. La inobservancia de esta disposición dará lugar a la aplicación de sanciones correspondientes.”.

Enelmismosentido,elartículo21delaLey819de2003señalaque“Las institu-cionesfinancierasy los institutosde fomentoydesarrollo territorialparaotorgarcréditosalasentidadesterritoriales,exigiránelcumplimientodelascondicionesylímitesqueestablecenlaLey358de1997,laLey617de2000ylapresenteley.Loscréditosconcedidosapartirdelavigenciadelapresenteley,eninfraccióndelodispuesto,notendránvalidezylasentidadesterritorialesbeneficiariasprocederánasucancelaciónmediantedevolucióndelcapital,quedandoprohibidoelpagodeinteresesydemáscargosfinancierosalacreedor.Mientrasnoseproduzcalacance-laciónseaplicaránlasrestriccionesestablecidasenlapresenteley.”.

Igualmente,elartículo16delaleyderesponsabilidadfiscal(819)fijócomorequi-sito obligatorio para la contratación de operaciones de crédito público por parte delasentidadesterritorialesdecategoríasespecial,1y2,lacertificacióndeunacalificadoraderiesgosapartirdelaño2005.

Porotraparte,lasnormasantescitadasseñalanquecuandolosgobiernossubna-cionalessuperan los límitesdeendeudamientoautónomo,paracontratarnuevoscréditos requieren la suscripcióndeunplandedesempeño,el cual debe contarconlaconformidadpreviadelaDireccióndeApoyoFiscal,paraquelaDireccióndeCrédito Público emita la correspondiente autorización.



Asílascosas,laDireccióndeApoyoFiscalnoes,deordinario,instanciadecertifica-cióndelosindicadoresdecapacidaddepagodelasentidadesterritoriales.Tampocointervieneenlostrámitesinherentesaladefinicióndeloscuposdeendeudamientoycontratacióndeempréstitos.LaDAFsólointervienecuandolosresponsablesle-galesdelaentidadterritorialylasentidadesprestamistasidentificanquelaprimeraseencuentraeninstanciacríticadeendeudamiento,ylohaceenrelaciónconlasacciones,medidasymetasqueseprecisaincluirenunplandedesempeñoorien-tadoadespejarsusituaciónfinancierayarecuperarsucapacidadautónomadeendeudamiento.

Endesarrollodeestapolítica,yrecogiendolaexperiencianacionaleinternacionaldelaúltimadécada,elobjetivodeestasleyesesbuscarqueelanálisisdelriesgocrediticiodelasentidadesterritorialesnosearesponsabilidaddelgobiernonacional,conelfindeminimizarelriesgodequeantelaeventualidaddemoratoriasenelpagodeladeudapúblicaterritorial,estaspuedanseratribuidasalaNación,yporesavíasepuedaallanarelcaminohaciafuturosrescatesnacionales,endetrimentodelasostenibilidaddelasfinanzasestatalesydelaestabilidadeconómicadelpaís.

SobreelcasoparticulardelMunicipiodeBaranoa,esdeanotarqueestenotienevigenteningúnprogramadeajustefiscal,suscritoconsusacreedoresfinancierosoconlaNación,enelmarcodelasLeyes358de1997,617de2000o550de1999.

Finalmente,losConcejosmunicipalespuedenautorizarlaasuncióndeobligacionesqueafectenpresupuestosdevigenciasfuturas,siemprequeloscompromisosco-rrespondientesnoexcedanlacapacidaddeendeudamientodelaentidad(artículo2ºdelaLey819de2003).




Consultante: JOSÉ DARIO URUEÑA HORTAJefe Control Interno DisciplinarioAlcaldía Municipal de NeivaNeiva,Huila

Tema: Presupuesto

Subtema: Vigencias Futuras. Artículo 71 Decreto 111 de 1996

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmero1-2009-007081solicitausted concepto en relación con el Acuerdo 036 de 2008 mediante el cual se “aprobó y sancionóelEstatutodeBienes,Rentase Ingresos,ProcedimientosyRégimenSancionatorio,delMunicipiodeSanAntero”,elcualgeneró,segúnsuescrito“algu-nasdudassobresucontenido.”.


Para responder su interrogante es necesario analizar el concepto de vigencia futura yelartículo71delDecreto111de1996(EstatutoOrgánicodePresupuesto)enforma simultánea.

Entendidoelpresupuestopúblicocomoaquellaestimacióndelosingresosygastosde una vigencia que serán ejecutados por una entidad pública en esa misma vigen-ciayqueseplasmananualmenteenunactoadministrativodelascorrespondientescorporacionesadministrativas,sedeberáentenderquelaasuncióndecompromisosconcargoavigenciasposterioresalavigenciaenlaquesesuscribeuncontrato,requerirá de autorización puesto que se estaría afectando la estimación de gastos depresupuestosqueaúnnohansidoestimadosynohansidoconocidospor lacorporación administrativa.

La asunción de compromisos con cargo a vigencias futuras para las entidades terri-torialesestáreglamentadaenelartículo12delaLey819de2003,delasiguienteforma:

“Artículo 12. Vigencias Futuras Ordinarias para Entidades Te-rritoriales. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aproba-ción por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces.



Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presu-puestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presu-puesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:

a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1º de esta ley;

b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fis-cal en la que estas sean autorizadas;

c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional de-berá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Na-cional de Planeación.

La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autoriza-ción si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mante-nimiento y/o administración, se excede su capacidad de endeudamiento.

La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los decla-re de importancia estratégica.

En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cual-quier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo alcal-de o gobernador, excepto la celebración de operaciones conexas de crédito público. (…)”.

De tal forma que la asunción de compromisos con cargo a vigencias futuras impli-caelcumplimiento,previoalaautorización,comomínimodelossiguientes(entreotros)requisitos:i)correspondenciaconlasmetasplurianualesdelmarcofiscaldemedianoplazo; ii)elproyectodebeestarconsignadoenel correspondienteplandedesarrollo;yiii)lainiciacióndelaobraenelañoenelquesesuscribeelcompromisoconel15%deapropiaciónenlavigenciaenlaqueseautorizan.

Asílascosas,unavezcumplidoslosrequisitosyotorgadalacorrespondienteautori-zación,elejecutivoterritorialpodráemprenderproyectosqueutilizaránpresupues-tosdelassiguientesvigencias.Estemecanismoseutilizacuandolosproyectossonmuygrandesysuejecucióncomprendelautilizacióntemporaldeotrosaños,detal forma que es imposible programar la ejecución del gasto en una sola vigencia.



La asunción de compromisos con cargo a vigencias futuras se efectúa entonces con la autorización de la corporación administrativa para apropiar gasto en vigencias posteriores, dichasapropiaciones se soportan legalmenteenel contrato suscritopor el ejecutivo.

Esas apropiaciones de vigencias futuras evidentemente deben ser prioridad en la elaboracióndelproyectodepresupuestodecadavigenciayunavezaprobadaseiniciada la ejecución vigencia a vigencia deberán cumplir lo establecido en el artículo 71delDecreto111de1996:

“Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropia-ciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibi-lidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presu-puestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones so-bre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para com-prometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen in-cremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos pre-ceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones.”.

Enconclusión, lasapropiacionesincluidasenelpresupuestoproductodelaau-torizacióndevigenciasfuturas,deberáncumplircontodoeltrámitepresupuestalestablecido en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, de tal forma que deberáexistirañoporañounaapropiación,uncertificadodedisponibilidadquegaranticelaexistenciadelaapropiaciónyunregistropresupuestalquegaranticequelosrecursosfuentedefinanciaciónnoseránutilizadosenotrogasto,poresarazón



elregistrodeberáindicarclaramenteelvaloryelplazodelasprestacionesalasquehayalugar.

Los valores de cada una de estas actuaciones deberán corresponder con la autori-zación otorgada por la correspondiente corporación administrativa.




Consultante: SUSANA CORREA BORREROAgente Especial Designada por la SSPDEMCALI E.S.P.Dirección de PresupuestoCali,Valle

Tema: Presupuesto

Subtema:VigenciasFuturasparaEmpresasIndustrialesyComerciales del Estado del orden territorial.

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmero1-2009-003800elpasa-do 22 de enero solicita usted concepto en relación con el manejo de las vigencias futurasparalasEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstadodelnivelterritorial.


En relación con el tema de su consulta es necesario precisar que el tema presu-puestal territorial debe ser analizado desde la normatividad interna de cada entidad subnacional,puestoquedeconformidadcon losartículos104y109delDecreto111 de 1996 las entidades territoriales debieron ajustar sus normas siguiendo las disposicionesdelaLeyOrgánicadePresupuesto.

Porloanterior,elanálisisqueaquíserealizasesoportaráenelEstatutoOrgánicodePresupuestoteniendoencuentaquesegúnsusartículos3°,4°y5°losorganismosdiferentes a los Establecimientos Públicos se regirán para efectos presupuestales porlanormaqueespecíficamentelosmencioneyporelDecreto115de1996elcualsegún la Corte Constitucional1 también es un Estatuto Presupuestal emitido con las facultadesentregadasporunanormaorgánicadepresupuesto:

“Cabe observar también que, con fundamento en las facultades confe-ridas por los artículos 9ºy 43 de la Ley 179 de 1994 el Presidente ex-pidió el Decreto 115 de 1996, por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a activi-dades no financieras. Así entonces, a la fecha se cuenta en Colombia con dos estatutos presupuestales en el orden nacional, a saber: (i) el

1 Sentencia C-821 de 2004.



correspondiente a las entidades del Estado en general; (ii) el atinente a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las socieda-des de economía mixta sujetas al régimen de las Empresas, vincula-das a actividades no financieras.”.

Adicionalmente,enelaño2003fueexpedidalaLey819,tambiénnormaorgánicadepresupuesto,mediantelacualel legisladorintrodujonormasdetransparenciapresupuestalmodificandolasleyesorgánicascompiladasenelDecreto111de1996.

Asílascosas,elmarcoregulatorioquedebenatendercadaunadelasnormaspre-supuestalesdelasentidadesterritorialesenrelaciónconlaprogramación,aproba-ción,ejecuciónymodificacióndesuspresupuestos,eselsiguiente:Decreto111de1996(EstatutoOrgánicodePresupuestoquecompilanormasorgánicas),Decreto115de1996(Proferidoendesarrollodenormaorgánicadepresupuesto), laLey819de2003,lasdemásnormasorgánicasdepresupuestosylascorrespondientesnormasqueadicionenomodifiquenesteacervonormativo.

Ahora,enrelaciónconeltemadesuconsulta,laregulacióninternaencadaentidadterritorial debe haberse construido atendiendo lo establecido en las particulares normasqueacontinuaciónsecitan:

Ley 819 de 2003:

“Artículo 9o. Información Obligatoria. Las empresas o sociedades donde la Nación o sus entidades descentralizadas tengan una parti-cipación en su capital social superior al cincuenta por ciento (50%) deberán reportar, dentro de sus competencias, al Ministerio de Ha-cienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación, la información de carácter presupuestal y financiera que se requiera con el fin de dar cumplimiento a la presente ley.”.

Decreto 111 de 1996:

“Artículo 23. (Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 819 de 2003). El Confis podrá autorizar la asunción de obligaciones que afec-ten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:

a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1o de esta ley;




c) Cuando se trate de proyectos de inversión nacional deberá obte-nerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio del ramo.

La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Conpes previamente los declare de impor-tancia estratégica.

Esta disposición también se aplicará a las entidades de que trata el artículo 9º de la presente ley. El Gobierno reglamentará la materia.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Presupuesto Público Nacional, incluirá en los proyectos de presupues-to las asignaciones necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en este artículo.

Parágrafo. Estas funciones podrán ser delegadas por el Confis en la Di-rección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Ha-cienda y Crédito Público para el caso de los órganos que componen el Presupuesto General de la Nación y en las juntas o Consejos Directivos en el caso de las entidades de las que trata el numeral 4 del artículo 10 de la Ley 179 de 1994. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

En caso de existir tal delegación, quien sea delegado por el Confis presentará un informe trimestral a dicho Consejo sobre las vigencias futuras autorizadas en el trimestre inmediatamente anterior.”.

“Artículo 24. (Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 819 de 2003). El Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, en casos excep-cionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupues-to del año en que se concede la autorización. El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deberán consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo del que trata el artículo 1º de esta ley.

La secretaría ejecutiva del Confis enviará trimestralmente a las comi-siones económicas del Congreso una relación de las autorizaciones aprobadas por el Consejo, para estos casos.

Para asumir obligaciones que afecten presupuestos de vigencias fu-turas, los contratos de empréstito y las contrapartidas que en estos se



estipulen no requieren la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal, Confis. Estos contratos se regirán por las normas que regulan las operaciones de crédito público.”.

Decreto 115 de 1996:

“Artículo 11. (Adicionado por el art. 1º, Decreto Nacional 4336 de 2004). El Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, o quien este delegue, previo concepto técnico-económico del Ministerio respectivo, podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso.

El Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apro-piación en el presupuesto del año en que se concede la autorización.

Cuando las anteriores autorizaciones afecten el presupuesto de gas-tos de inversión, se requerirá el concepto previo y favorable del Depar-tamento Nacional de Planeación.

Los contratos de empréstitos y las contrapartidas que en estos se es-tipulen no requerirán la autorización del Confis para la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras. Estos contratos se regirán por las normas que regulan las operaciones de crédito público.

Los recursos necesarios para desarrollar estas actividades deberán ser incorporados en los presupuestos de la vigencia fiscal correspon-diente.”.

“Artículo 21. Todos los actos administrativos que afecten las apropia-ciones presupuestales, deberán contar con los certificados de disponi-bilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presu-puestal para que los recursos no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, no se podrán contraer obligaciones sobre apropia-ciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, con anticipación



a la apertura del crédito adicional correspondiente, o con cargo a re-cursos del crédito cuyos contratos no se encuentren perfeccionados, o sin que cuenten con el concepto de la Dirección General de Crédito Público para comprometerlos antes de su perfeccionamiento, o sin la autorización para comprometer vigencias futuras por el Consejo Supe-rior de Política Fiscal, Confis, o quien este delegue. El funcionario que lo haga responderá personal y pecuniariamente de las obligaciones que se originen.”.




Consultante: ÓSCAR EDUIN LÓPEZ S.Secretario de Hacienda MunicipalMunicipio de Buenos AiresCali,Valle

Tema: Presupuesto

Subtema: Aspectos presupuestales de recursos de los resguardos indígenas

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmero1-2009-008115elpasado3 de febrero solicita usted concepto en relación con el manejo presupuestal de los recursosoriginadosenlaLey715de2001condestinoparalosresguardosindíge-nas.Despuésdecitarelartículo83delamencionadaley,procedeaefectuarlassiguientespreguntas:

1.¿Noobstante,quelanormaantesmencionadadisponequelosrecursosdelosresguardos indígenas deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de la entidadterritorial,esobligatoriodesdeelpuntodevistalegaladicionardichosre-cursos al presupuesto municipal para poder llevar a cabo su ejecución?

2. ¿A los recursos de los indígenas que queden pendientes de su ejecución al ter-minarlarespectivavigenciafiscalselesdaelmismotratamientoestipuladoenlaLey819paralosrecursosdelasentidadesterritoriales,específicamentelorelacio-nadoconreservaspresupuestalesycuentasporpagarteniendoenconsideraciónlosconceptosemitidosporlaDireccióndeApoyoFiscal,respectoaestasmaterias?


1. Los recursos del sistema general de participaciones asignados a los resguardos indígenasdeberán,segúnelartículo83delaLey715de2001,seradministradospor el municipio en el que se encuentra el correspondiente resguardo.

Al respecto el artículo 120 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico de Presu-puesto)estableceque:“Losrecursosquedeacuerdoconlodispuestoenelartículo357 de la Constitución correspondan a los resguardos indígenas por su participación enlosingresoscorrientesdelaNación,noharánpartedelpresupuestoderentasdela entidad territorial encargada de su administración. El destino de dichos recursos seráúnicayexclusivamenteelestablecidoenlaLey60de1993ysusnormasre-glamentarias,sopenadelasaccionespenalesaquehayalugar.Entodocaso,estos



recursosestaránsometidosa lavigilanciadelacontraloríaterritorialrespectiva.”.Por esa razón el municipio no podrá adicionar dichos recursos a su presupuesto.

La administración a la que está obligado el municipio consiste en la ordenación del gasto,previasuscripcióndeconvenioentrelasautoridadesdelresguardoylaenti-dadterritorialylacorrespondienteverificacióndelaprogramaciónenlostérminosdelArtículo83delaLey715de2001.

“Artículo 83. Distribución y Administración de los Recursos para Resguardos Indígenas. Los recursos para los resguardos indígenas se distribuirán en proporción a la participación de la población de la entidad o resguardo indígena, en el total de población indígena repor-tada por el Incora al DANE.

Los recursos asignados a los resguardos indígenas, serán adminis-trados por el municipio en el que se encuentra el resguardo indígena. Cuando este quede en jurisdicción de varios municipios, los recursos serán girados a cada uno de los municipios en proporción a la población indígena que comprenda. Sin embargo, deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de las entidades territoriales y para su ejecu-ción deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las au-toridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente. Copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al Ministerio del Interior.

Cuando los resguardos se erijan como Entidades Territoriales Indíge-nas, sus autoridades recibirán y administrarán directamente la trans-ferencia.

Los recursos de la participación asignados a los resguardos indíge-nas deberán destinarse prioritariamente a satisfacer las necesidades básicas de salud incluyendo la afiliación al Régimen Subsidiado, edu-cación preescolar, básica, primaria y media, agua potable, vivienda y desarrollo agropecuario de la población indígena. En todo caso, siem-pre que la Nación realice inversiones en beneficio de la población in-dígena de dichos resguardos, las autoridades indígenas dispondrán parte de estos recursos para cofinanciar dichos proyectos.

Las secretarías departamentales de planeación, o quien haga sus ve-ces, deberá desarrollar programas de capacitación, asesoría y asistencia técnica a los resguardos indígenas y autoridades municipales, para la adecuada programación y uso de los recursos.

Parágrafo. La participación asignada a los resguardos indígenas se recibirá sin perjuicio de los recursos que los departamentos, distritos o municipios les asignen en razón de la población atendida y por aten-



der en condiciones de eficiencia y de equidad en el caso de la educa-ción de conformidad con el artículo 16 de esta ley, y el capítulo III del Título III en el caso de salud.”.

En conclusión los recursos de los resguardos indígenas originados en transferencias del sistema general de participaciones no se deben adicionar al presupuesto de la entidadterritorialquelosadministra,puestoqueesosrecursosnosonpropiedaddel municipio o departamento. Su administración implica mantenerlos en una cuen-taespecial independientede losrecursosdelmunicipio, tenerleunacontabilidadindependienteyaplicarlelasnormaspresupuestalesparaefectosdesuejecuciónprevio cumplimiento de los requisitos legales arriba citados.

2.Latransferenciaqueordenaelartículo83delaLey715de2001condestinoalos resguardos indígenas bajo la administración de la entidad territorial en la cual seencuentraubicadoel resguardo,estádiseñada legalmenteparabuscar laefi-ciencia en la ejecución. De tal forma que las autoridades indígenas participarán en laprogramacióndelgastodedichosrecursos,mientrasqueelalcaldemunicipalselimitaráalaejecucióndelosmismos,previoelcumplimientolegaldelosrequisitosestablecidosenlaLey.

La transferencia del Sistema General de Participaciones con destino a los Resguar-dos Indígenas, está conformada por recursos públicos originados en aportes detodosloscontribuyentes.

El gasto de recursos públicos en cabeza de funcionarios públicos está regulado en nuestra legislaciónporelEstatutoOrgánicodePresupuestoy lasdemásnormasorgánicas presupuestales quehanaparecido,mediante las cuales se desarrollanmecanismosdeplaneación,contratación,ejecuciónytransparenciafiscalquega-rantizanladestinacióndelosrecursosyelcumplimientodelosfinesdelEstado.

Por las anteriores razones, toda ejecución de recursos públicos se efectuará encumplimiento de las normas presupuestales que lo regulan. En el caso particular de losrecursosderesguardosindígenasadministradosporlosalcaldesmunicipales,noestamosfrenteaunaexcepciónalanorma,yporlotantotambiéndeberánatendersu ejecución cumpliendo con las normas presupuestales.




Consultante: RUBÉN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA AlcaldeAlcaldía Municipal de ValleduparValledupar,Cesar

Tema: Presupuesto

Subtema:Vigenciasfuturasexcepcionalesparaentidadesterritoriales.

Enatenciónaloficiodelasunto,comentaustedlosiguiente:

“ElalcaldedeValleduparfueautorizadoparacomprometervigenciasfuturasexcep-cionalesmedianteacuerdo014del16deseptiembrede2008,conelfindecontratarunaConsultoríatendientearealizarlaINTERVENTORÍATÉCNICA,ADMINISTRATIVAYFINANCIERAALCONTRATODECONCESIÓNNÚMERO015DE2005cuyoobjetoeslaREPOTENCIACIÓN,OPERACIÓN,MANTENIMIENTOYEXPANSIÓNDELSISTE-MADESEMAFORIZACIÓNDELACIUDADYLAMODERNIZACIÓNTECNOLÓGICAYFUNCIONALDELASECRETARÍADETRÁNSITOYTRANSPORTEDEVALLEDUPAR.Lavigencia del contrato que se autoriza a celebrar tendrá como fecha límite el 31 de diciembrede2011,esdecirelmismoperiododelalcalde.”

Alrespectoconsulta:

¿”…,siesprocedenteelcompromisodevigenciasfuturasexcepcionalesparaga-rantizar los pagos derivados de esta clase de contratos, de conformidad con lodispuestoenelartículo353delaConstituciónPolíticadeColombia,laLey819de2003,Acuerdo025de2008(EstatutoOrgánicodepresupuestodeValledupar)ydocumentoCONPES3463de2007,teniendoencuentalaenumeraciónquesehaceenlaleyrespectodelacontrataciónquepuedeadelantarseconcargoavigenciasfuturasexcepcionales(obrasdeinfraestructura,energía,comunicaciones,aeronáu-tica,defensayseguridad,oparagarantíasalasconcesiones).

Lo anterior se requiere por cuanto de conformidad con el contenido del Acuerdo 014de2008,laautorizaciónhasidoconcedidaparacomprometervigenciasfuturasexcepcionalesquenovanmásalládelperiododelalcaldeyrelacionadasconunacontratacióndiferentealasquetaxativamenteenuncialaLey819de2003yeles-tatutoorgánicodepresupuestodeValledupar,llevandoapensarquelasactuacionesderivadas de dicho acuerdo pudieran vulnerar normas superiores relacionadas con los casosyrequisitosenqueprocedeelcompromisodevigenciasfuturasexcepcionales”?

Antesdedarrespuestaasuinterrogante,esnecesarioprecisarquedeacuerdoconelnumeral9delartículo43ynumeral8delartículo45delDecreto4712de2008,entrealgunasdelasfuncionesquetieneasignadasestaDirección,seencuentrala



deemitirconceptosjurídicossobrelaaplicacióndenormasytemasrelacionadosconlaadministraciónfinancieraytributariaterritorial;asímismo,deacuerdoconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaofrecidanotienecarácter de obligatoria ni vinculante.

Enconsecuencia,estaDirecciónnosepronunciarárespectodesituacionesdeca-rácterparticularyconcretorelacionadasconlaaplicacióndeactosadministrativosynormatividadinterna,expedidosporlasentidadesterritorialesosusorganismosdescentralizados.

Asímismo,enconsideraciónconelartículo66delCódigoContenciosoAdministra-tivo,losactosadministrativosqueexpidanlasanterioresentidadesuorganismos,gozandepresuncióndelegalidadyseránaplicadosmientrasnoseananuladososuspendidosporlajurisdiccióndelocontenciosoadministrativo,pierdansufuerzaejecutoriaenloscasosexpresamenteseñaladosenelartículoenmenciónonoha-yansidomodificadosporelórganocompetente.

Deacuerdoconelartículo352delaConstituciónPolíticaylosartículos104y109delDecreto111de1996,lasentidadesterritorialesdebenexpedirlasnormasqueenmateria presupuestal señalen parámetros no sólo a las entidades que hacen parte de supresupuestogeneral(presupuestodelenteterritorialydelosestablecimientospú-blicosdelordenterritorial),sinotambiéndesusempresasindustrialesycomercialesdelestadoysociedadesdeeconomíamixtasujetasalrégimendeaquellas,dedicadasaactividadesnofinancieras,yaaquellasentidadesqueselesestablezcaparaefectospresupuestaleselrégimendelasempresasindustrialesycomercialesdelestado(em-presasdeserviciospúblicosdomiciliariosencuyocapitallaentidadterritorialosusentidadesdescentralizadasposeanel90%omásyempresassocialesdelestadodelordenterritorial),respetandoentodocasolosprincipiosylasdisposicionesconteni-dosenelordenamientoconstitucional,EstatutoOrgánicodelPresupuestoGeneraldelaNación,Decreto115de1996,Ley617de2000yLey819de2003,olaaplicaciónde estas normas en lo que fuere pertinente para cada entidad territorial en ausencia de las normas orgánicas de presupuesto a nivel de estas entidades.

Porlotanto,laasesoríaquesolicitadebebuscarlaenprincipioenelEstatutoOrgá-nico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en elordenamientoconstitucionalynacional,elcualnodebediferirsustancialmentedel ordenamiento propio de cada ente territorial.

Ahorabien,respectoasupreguntaestaDirecciónefectúalassiguientesconside-raciones:

Laley819de2003ensuartículo12determinóenformaexpresalosrequisitosytrámites para la autorización de vigencias futuras ordinarias en las entidades terri-toriales,cosadiferenteocurreconlasdenominadasvigenciasfuturasexcepcionalesquefueronreguladasparalaNaciónenelartículo11delamismaley,delasiguien-temanera:



“Artículo 11. Vigencias futuras excepcionales. El artículo 3° de la Ley 225 de 1995 quedará así:

El Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáu-tica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesio-nes, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el pre-supuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización. El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deberán consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo del que trata el artículo 1º de esta ley.

La secretaría ejecutiva del Confis enviará trimestralmente a las comi-siones económicas del Congreso una relación de las autorizaciones aprobadas por el Consejo, para estos casos.

Para asumir obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futu-ras, los contratos de empréstitos y las contrapartidas que en estos se estipule no requieren la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal, Confis. Estos contratos se regirán por las normas que regulan las operaciones de crédito público.”

Sin embargo, consideramos que con fundamento en lo establecido por losartículos 104 “Amás tardarel31dediciembrede1996, lasentidades terri-torialesajustarán lasnormassobreprogramación,elaboración,aprobaciónyejecucióndesuspresupuestosa lasnormasprevistasen la leyorgánicadelpresupuesto.” y 109delDecreto 111de 1996 “Las entidades territoriales al expedirlasnormasorgánicasdepresupuestodeberánseguirlasdisposicionesde laLeyOrgánicadelPresupuesto,adaptándolasa laorganización,normasconstitucionalesycondicionesdecadaentidadterritorial.”,lasvigenciasfutu-rasexcepcionalespodránseradoptadasporlasentidadesterritoriales,dentrodesusestatutosorgánicosdepresupuesto,adaptándolasalascondicionesdecada una de estas entidades.

Asímismo,enlareglamentacióndelasvigenciasfuturasexcepcionales,lasentida-des territoriales podrían ejecutar obras de infraestructura en sectores de compe-tenciacomoaguapotableysaneamientobásico,infraestructuravial,urbana,etc.

Porlotanto,sidentrodelestatutoorgánicodepresupuestodelaentidadterritorial,nosehanreglamentadolasvigenciasfuturasexcepcionales,nosepodríanadquirirobligaciones por esta modalidad.

Adicionalmente,estaDirecciónmedianteCircularExternaNo.07del20defebrerode2007,señalólascaracterísticasquepodríanidentificarlasvigenciasfuturasex-cepcionalesqueadoptenlasentidadesterritoriales,así:



• Elmontomáximoqueseautorice,elplazoylascondicionesdebeconsultarlas metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo.

• Norequiereapropiaciónenelpresupuestodegastosoleydeapropiacionesdelaño(ovigencia)enquesonautorizadas,porloqueseentiendequelaejecución de la obligación se iniciará en una vigencia posterior.

• Puedenejecutarseporestemecanismo:

• Obras de infraestructura en sectores de competencia de la entidad territorial talescomoaguapotableysaneamientobásico,vial,urbana,etc.

• Aquellasobrasoproyectosquecorrespondanasectoresoprogramasqueesténexpresamenteestablecidosenelestatutoorgánicodepresupuestodela entidad territorial siempre que correspondan a las competencias de la en-tidadterritorialysetratedeactividadesquedenoejecutarsepuedencausarinevitablemente la parálisis o afectación en la prestación de un servicio que sedebasatisfacerygarantizarpormandatoconstitucional.

• SisetratadeproyectosqueconlleveninversiónnacionaldeberáncontarconelconceptoprevioyfavorabledelDepartamentoNacionaldePlaneación.

• Losproyectosquesevayanadesarrollaradquiriendoobligacionesqueafec-tenelpresupuestodegastosdevigenciasfuturas,debenestarconsignadosenelPlandeDesarrollodelperíodoenelcualsevaaejecutardichoproyecto.

• Laleynoincluyeelcálculodelacapacidaddepagocomorequisitoparacom-prometervigenciasfuturasexcepcionales.

Noobstante,lanormatividadenmateriadeendeudamientoterritorial(queincluyelaLey819de2003)haráexigibleesterequisitodadoquelasobli-gaciones que se adquieren por la modalidad de vigencias futuras pueden afectarelahorrooperacionalproyectado,alserunmayorgastoadescontardelosingresoscorrientes,paraestablecerelindicadorintereses/ahorroope-racionaldequetratalaleydeendeudamientoterritorial(Ley358de1997).

• Puedenexcederelperíododegobiernodelrespectivogobernadoroalcalde.

• Se pueden otorgar en el último año del período de gobierno.

• Aunquelaleynoseocupódereglamentardemaneraexpresalasvigenciasfuturasexcepcionalespara lasentidades territoriales, sí es claroquemar-cóunadiferenciaentrequienaprueba lasvigenciasfuturasen lanaciónyquienlasdebeaprobarenlasentidadesterritoriales,aldeterminarquelasvigencias futuras ordinarias en las entidades territoriales las debe aprobar el ConcejoolaAsamblea,mientrasqueenlaNación,enlosdoscasos(ordina-



riasyexcepcionales) lasapruebaelCONFIS,conlocualpodemosconcluirque en caso de que la entidad territorial quiera adoptar las vigencias futuras excepcionales,debidoaqueambassonaprobadasporelmismoórganoenlanación,enlaentidadterritorialtambiéndebenseraprobadasporelmismoórgano,esdecirelConcejoolaAsamblea,másaúnconsiderandojustamenteelcarácterdeexcepcionaldelasmismas.

Deotraparte,segúnelartículo36delDecreto111de1996elpresupuestodegas-tosestarácompuestodelasiguientemanera:

“Artículo 36. El Presupuesto de Gastos se compondrá de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión.

...”

De tal formaque, las interventoríasdebenserenmarcadasdentrodealgunodeestos gastos.

Alrespecto,paradelimitarsiungastoesdefuncionamientooinversióndebeentrara analizarse lo que al respecto ha dicho la Corte Constitucional sobre el concepto de InversiónSocialconmotivodelexamendeexequibilidadquehicieradelartículo24delaLey60de1993.EnSentenciaC-151de1995expresó:

“Trae la Carta Política en varios de sus preceptos, el concepto de inversión social para otorgarle a los gastos de esta naturaleza el carácter de gastos de inversión por oposición a lo que la ciencia económica denomina gastos de funcionamiento y gastos de servicio de la deuda (art. 24 Ley 38/89). De manera que las transferencias gu-bernamentales a que se refieren los artículos 356 y 357 de la Carta, deben ser destinadas a gastos de inversión social.

…

La Corte Constitucional considera que la noción legal de “inversión en los sectores sociales” que trae el artículo 24 de la Ley 60 debe ser concordada con el mandato constitucional del artículo 357 de la Carta, que establece que la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación estará destinada a financiar “las áreas priori-tarias de inversión social” que sean definidas por la ley. Entra entonces la Corte a determinar cuáles son los alcances del concepto de inver-sión social de la Carta, los cuales fija en primer término la propia Ley 60 de 1993 en su contexto normativo.

Una interpretación literal y exegética del artículo 357 de la Carta podría dar a entender que la participación de los municipios en los



ingresos corrientes sólo puede estar destinada a gastos de inver-sión, esto es, a gastos destinados a aumentar la formación bruta de capital fijo en el sector social respectivo, puesto que la norma constitucional habla expresamente de “inversión” y no menciona los gastos de funcionamiento y, a nivel económico y financiero, en ge-neral se tiende a oponer los gastos de inversión y los de funciona-miento. Sin embargo, la Corte considera que esa interpretación no es admisible por cuanto ella comporta conclusiones contrarias a los propios principios y valores constitucionales. En efecto, si el artículo 357 de la Carta hubiera establecido una rígida dicotomía entre los gastos sociales de inversión y los gastos sociales de funcionamiento, entonces tendríamos que concluir que un municipio, por medio de su participación en los ingresos corrientes de la Nación, podría finan-ciar la construcción de una escuela o de un hospital, pero no podría pagar los salarios de los médicos y los profesores respectivos. Esta conclusión es inaceptable puesto que el objetivo de la inversión y el gasto social en la Constitución no es aumentar la producción de determinados bienes físicos -como si estos fueran valiosos en sí mis-mos- sino mejorar el bienestar general y satisfacer las necesidades de las personas, en especial de aquellos sectores sociales discrimi-nados (CP art. 13), que por no haber tenido una equitativa participa-ción en los beneficios del desarrollo, presentan necesidades básicas insatisfechas (CP art. 324, 350, 357 y 366).

…

Por consiguiente, interpretar de manera restrictiva el alcance del con-cepto de inversión social, en el sentido de que sólo caben “inversio-nes en el sentido económico financiero del término, puede provocar una proliferación de obras físicas que, lejos de permitir una mejor sa-tisfacción de las necesidades básicas de la población, puede hacer inútil e irracional el gasto social.”

…

En este sentido, la Corte Constitucional estima que es racional que la noción constitucional de “inversión social” no se opone a los gastos de funcionamiento siempre y cuando estos se efectúen también en el sector social.

…”

Asuvez,enellibrotitulado“ASPECTOSGENERALESDELPROCESOPRESUPUESTALCOLOMBIANO”publicadoporelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico–DirecciónGeneraldelPresupuestoNacional,enlapágina46sedefinelosgastosdeinversióndelasiguientemanera:



“Gastos de Inversión

Son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización perdurable, llamados también de capital por opo-sición a los de funcionamiento, que se hayan destinado por lo común a extinguirse con su empleo. Así mismo, aquellos gastos destinados a crear infraestructura social.

La característica fundamental de este gasto debe ser que su asigna-ción permita acrecentar la capacidad de producción y productividad en el campo de la estructura física, económica y social.

…”

Porotraparte,esimportantetenerencuentaqueelartículo17delEstatutoconsa-graelprincipiodeprogramaciónintegralelcualdispone:

“Artículo 17. Programación Integral. Todo programa presupuestal de-berá contemplar simultáneamente los gastos de inversión y de fun-cionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes.

Parágrafo. El programa presupuestal incluye las obras complementa-rias que garanticen su cabal ejecución.”

Loanterior llevaaconcluirque,existiendogastosqueenestrictosentidodebenserconsideradoscomogastosdefuncionamiento,alhacerparteintegrantedeunproyectodeinversiónyalpermitirsucorrectodesarrollo,debenserincluidoscomogasto de inversión.

Porlotanto,lasinterventoríasqueseannecesariasparaelcorrectodesarrollodeun proyecto de inversión, se deberían presupuestar en los gastos de inversión,comoparteintegraldelcostodelproyecto;ahorabien,sinoseincluyeelcostodelasinterventoríasenlaestructuracióndelosproyectosdeinversión,noseestaríaefectuandounadebidaprogramaciónintegraldelprogramapresupuestaly,encon-secuencia, serían analizados individualmente ydeberían ser consideradospresu-puestalmente como gastos de funcionamiento.

Enconclusión,siunaentidadterritorialdeseacontratarunainterventoríaqueafecteel presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en queseconcedelaautorización,esnecesarioqueestaentidadtengareglamentadalasvigenciasfuturasexcepcionalesensuestatutoorgánicodepresupuesto,obtenerla autorización por parte de la Corporación Administrativa correspondiente (Asam-bleaoConcejo)yquelainterventoríahagaparteintegraldelcostodeunproyecto



de inversión en obras de infraestructura que estén relacionadas con las competen-ciasquelehansidoestablecidasenlaConstituciónyenotrasdisposicionesa laentidad territorial respectiva.




Consultante: LUIS ALFONSO PULIDO RANGELConcejalSuaita,Santander

Tema: Presupuesto

Subtema:Traslados

Enoficio radicado en estaDirecciónbajo el númerode la referencia dondenosconsulta:

1.ElalcaldedeSuaitapresentaunproyectodeacuerdo“porelcualserealizauntraslado y se adicionaun rubro en el presupuesto de inversión para la vigencia2009,elalcaldeseencuentraautorizadoporAcuerdoparahacerdichostraslado.Pregunta¿incurriríamosenalgunafaltaenvotarafavoroencontradelproyecto?.Que debemos hacer? ¿Abstenernos de votar?

2.Presentaunproyectodeacuerdopormediodelcualseadicionan,modificanysemodificanunosartículosdesuEstatutoTributario,dondesedanestímulosaloscontribuyentesdel ImpuestodeIndustriayComercioporprontopago.Pregunta¿quédebohacersisoypropietariodeunestablecimientocomercialenelmunici-pio?,debodeclararmeimpedidoosimplementevotarseaafavoroencontra?

Al respecto es necesario precisar que dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 del 15 de diciembre de 2008 se encuentra la de participarenlaemisióndeconceptossobrelaaplicacióndenormasytemasrelacio-nadosconlaadministraciónfinancieraytributariaterritorial,demanerageneralyabstractaenlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demaneraquenoesobligatorianivinculante,ynocomprometelaresponsabilidad del Ministerio.

Enrelaciónconsuprimerinterrogante,esnecesarioprecisarquelosinterrogantesen materia presupuestal deben ser resueltos al interior de cada entidad bajo el amparodelasnormaspresupuestalesqueadoptaronyadaptaronencumplimientode loestablecidoen losartículos104y109delDecreto111de1996, lascualesdeberánrespetarlasdisposicionesdelaLeyOrgánicadePresupuesto:

“Artículo 104. A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la Ley Orgánica del Presupuesto.”.

“Artículo 109. Las entidades territoriales al expedir las normas or-gánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley



Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente. (…)”.

Porlotantoenrelaciónconlostrasladospresupuestales,losartículos60,80y82delEstatutoOrgánicodePresupuestoestablecenlosiguiente:

“Artículo 60. El órgano de comunicación del Gobierno con el Con-greso en materias presupuestales es el Ministro de Hacienda y Cré-dito Público. En consecuencia, sólo este funcionario podrá solicitar a nombre del Gobierno la creación de nuevas rentas u otros ingresos; el cambio de las tarifas de las rentas; la modificación o el traslado de las partidas para los gastos incluidos con el Gobierno en el proyecto de presupuesto; la consideración de nuevas partidas y las autorizaciones para contratar empréstitos.

Cuando a juicio de las comisiones del Senado y Cámara de Represen-tantes, hubiere necesidad de modificar una partida, estas formularán la correspondiente solicitud al Ministro de Hacienda y Crédito Público.”.

“Artículo 80. El Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre traslados y créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública e inversión.”.

“Artículo 82. La disponibilidad de los ingresos de la Nación para abrir los créditos adicionales al presupuesto será certificada por el contador general. En el caso de los ingresos de los establecimientos públicos la disponibilidad será certificada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces.

La disponibilidad de las apropiaciones para efectuar los traslados presupuestales serácertificadaporeljefedepresupuestodelórganorespectivo.”.

Enconclusión,sielAlcaldecuentaconlaautorizacióndelConcejonohabríanece-sidaddehacerlasmodificacionesotrasladosmedianteAcuerdoypresentarloparasuaprobación,puesseentiendedesuescritoqueyatienefacultadesparahacerestasmodificacionesalpresupuestodeinversión;ahorabiensisehacemedianteunproyectodeAcuerdoelcualdebeserpresentadonuevamenteparaaprobaciónala Corporación Administrativa se entendería que le ha sido revocada dicha autoriza-ciónparahacerestostraslados,loscualesdebenestaracordesconlanormatividadantesexpuesta,esdecirconlasnormasinternasenmateriapresupuestaladopta-dasporelmunicipioyelEstatutoOrgánicodePresupuesto.



Ahora en relación con el segundo interrogante le recomendamos revisar lo dispues-toenelartículo70delaLey136de1994,quedispone:

“ARTÍCULO 70. CONFLICTO DE INTERÉS. Cuando para los conce-jales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cual-quier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedi-mento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella.”




Consultante: EDILBERTO BAQUERO SANABRIAAsamblea Departamental del Meta Villavicencio - Meta

Tema: Presupuesto

Subtema:Autorizaciónparamodificacionespresupuestales

Mediante oficio radicado en esteMinisterio con el número y fecha del asunto,efectúaustedunaseriedeinterrogantesenrelaciónconautorizacionesexpedidasporlascorporacionesadministrativasterritorialesparalamodificacióndelpresu-puesto,asícomoparalaimplementacióndeunareestructuracióndelaadminis-tración,lascualesseránatendidasenelmismoordendeconsulta,nosinantesprecisarquelarespuestaseofreceenlostérminosyconlosestrictosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,porloqueserágeneral,notendráefectosobligatoriosnivinculantes,ynocomprometerálaresponsabilidadde este Ministerio.

“1) ¿Puede el ejecutivo de un Ente Territorial, municipal o departamental convocar a sesiones extraordinarias para solicitar facultades con el fin de modificar el presupuesto?”

Paradarrespuestaaesteinterrogante,esprecisodarunrepasoalasnormasquegobiernanlosperiodosdesesionestantodelosconcejosmunicipales,comodelasasambleasdepartamentales,yenespeciallaposibilidaddeconvocarlasdemaneraextraordinaria,lascualesseencuentranenelparágrafo2ºdelartículo23delaLey136de1994,yenelartículo28delDecretoExtraordinario1222de1986,queenesemismoordenestablecen:

“Ley 136 de 1994. Artículo 23. Periodo de sesiones. Los concejos de los municipios clasificados en categorías Especial, Primera y Segun-da, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por día, seis meses al año, en sesiones ordinarias así:

(…)

PARÁGRAFO 2o. Los alcaldes podrán convocarlos a sesiones ex-traordinarias en oportunidades diferentes, para que se ocupen ex-clusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración.”

“Decreto 1222 de 1986. Artículo 28. Las asambleas se reunirán ordina-riamente cada año en la capital del departamento, por un término de dos (2) meses. Los gobernadores podrán convocarlas a sesiones



extraordinarias para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que ellos les sometan.” (…) (Negrillas ajenas a los textos originales).

Lasnormastrascritasautorizanalosalcaldesygobernadoresparaconvocaralosconcejosyalasasambleas,respectivamente,asesionesextraordinariasparaqueatiendanlosasuntosqueseanpuestosasuconsideración,sinhacerreferenciaaningúntemademaneraespecífica.Así,esdablecolegirquelasconvocatoriasase-sionesextraordinariasnoseencuentrancondicionadasaunamateriadeterminada,siendo su elección potestad del correspondiente mandatario.

“2) En caso afirmativo ¿Cuál sería la naturaleza de estas facultades (ordi-narias o extraordinarias)?

Enestepunto,consideramospertinenteseñalarque lassolicitudesdefacultadesefectuadas por los mandatarios territoriales se presentan cuando se pretende ejer-cer las precisas funciones que corresponden a las corporaciones administrativas (asambleaoconcejo),puestoqueparaejercerlaspropiasnorequeriránautoriza-ciónalgunaporestarconsignadasenlaConstituciónylaley.Eneseordendeideas,cuando para ejercer funciones que constitucional o legalmente no les sean propias solicitenautorizaciones,estaremosenpresenciadefacultadesextraordinarias.

Deestamanera,tratándosedemodificacionesalpresupuesto,lanecesidaddeso-licitarautorizaciónparaefectuarlasdependerádeltipodemodificación.Loanterioren consideración a lo dispuesto por el Decreto 111 de 19961,segúnelcual,siloquesepersigueeslareducciónoelaplazamientodelpresupuestoestasmodificacionesserealizaránmediantedecretoexpedidoporelejecutivo(artículos76y77),casoenelcualnoserequeriríaautorización.Empero,siloquesepersigueeselaumen-tootrasladodeapropiacionespresupuestales,deberánecesariamenteefectuarsemedianteactoexpedidoporlacorporaciónadministrativaainiciativadelejecutivo(artículos79y80),casoenelcual,tratándosedeunafuncióndelacorporación,alquererserejercidaporelejecutivo,deberásolicitarseautorización,queporsupues-toderivaráenfacultadesextraordinarias,segúnsevio.

“3) ¿Qué tipo de autorización (extraordinaria u ordinaria), se le otorga al ejecutivo de un Ente Territorial para implementar una reestructuración de la administración?

Siguiendo lamisma línea argumentativa adoptada a lo largo de este escrito, laexistenciadefacultadesotorgadasalejecutivosepredicafrentealejerciciodefun-

1 Normaquesibienserefierealámbitonacional,nosremitimosaellahabidaconsideraciónde loexpresadoporlaCorteConstitucionalquienmedianteSentenciaC-508de1996,alrespectoexpresó:“…enColombialaautonomíapresupuestaldelasentidadesterritoriales,departamentos,municipiosydistritosespeciales,seencuentralimitadaporlasdisposicionesconstitucionalesqueasíloseñalan,comotambiénporlospreceptosconsagradosenlaleyorgánica,puesestacontienelanormatividaddelacualemanaelsistemapresupuestalalquesehahechoreferencia,aplicableatodoslosórdenesterritoriales,comotambiénalasentidadesdescentralizadasdecualquierniveladministrativo.”



ciones propias de las corporaciones administrativas (que deberán entenderse como extraordinarias,segúnseanotó),porloquedebeencadacasoverificarseloquese pretende.

Así,paraelcasoenconsulta,lanecesidaddefacultadesparaunareestructuraciónadministrativadependerádesiellainvolucralamodificacióndelaestructuradelaadministración,puestoqueesunafunciónpropiadelascorporacionesadministrati-vasdeterminarla(ConstituciónPolítica-Art.300-7paralasasambleas,y313-6paralosmunicipios);masnoasí,silareestructuraciónselimitaalacreación,supresiónofusióndeempleossinmodificarlaestructuradelaadministracióntodavezqueesaesunafunciónpropiadelgobernadoroalcalde(Ibídem,Art.305-7paralosgober-nadores,y315-7paralosalcaldes),esosí,conarregloalasordenanzasoacuerdosquehayandeterminadolarespectivaestructuraadministrativa.

Enrelaciónconestetema,resultaoportunoseñalarqueelDepartamentoAdminis-trativodelaFunciónPública,prestaasesoríaintegralparaeldesarrollodeestetipode actividades.




Consultante: MAURICIO VILLEGAS MESA Secretario de HaciendaGobernación de AntioquiaMedellín,Antioquia

Tema: Presupuesto

Subtema: Ejecución de reservas presupuestales.

ConsultaUstedlosiguiente:

¿”Deconformidadcon lasnormasvigentesyespecialmentecon lasaclaracionesrealizadasenlacircular43del22dediciembrede2008,laSecretaríadeHaciendadel Departamento de Antioquia procedió en el mes de enero a constituir las reservas presupuestales con los compromisos adquiridos a diciembre 31.

EstaAdministraciónapoyadaigualmenteenlasdirectricesdelCODFIS,hatomadoladecisióndeejecutarestasreservasconcargoalpresupuestoquelesdioorigen,es decir con cargo al presupuesto del año 2008.

Para aquellas reservas que por alguna circunstancia se tengan que cancelar total o parcialmente,losrecursosqueseliberen,seincorporaránalpresupuestodelaño2008(9) como recursos del balance (Superávit).

QueremosconocersuconceptosiestamosactuandoadecuadamenteyaqueparatomarestadecisiónnosapoyamostambiénenconceptoemitidoporelMinisteriodeHacienda,doctorOscarIvánZuluagaEscobaraldoctorWilliamBorjaDíaz,eldía2demayode2008,medianteoficioUS-0610-08.”?

Antesdedarrespuestaasuinterrogante,esnecesarioprecisarquedeacuerdoconelnumeral9delartículo43ynumeral8delartículo45delDecreto4712de2008,entrealgunasdelasfuncionesquetieneasignadasestaDirección,seencuentraladeemitirconceptosjurídicossobrelaaplicacióndenormasytemasrelacionadosconlaadministraciónfinancieraytributariaterritorial;asímismo,deacuerdoconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaofrecidanotienecarácter de obligatoria ni vinculante.

Deacuerdoconelartículo352delaConstituciónPolíticaylosartículos104y109delDecreto111de1996,lasentidadesterritorialesdebenexpedirlasnormasqueen materia presupuestal señalen parámetros no sólo a las entidades que hacen partedesupresupuestogeneral(presupuestodelenteterritorialydelosestable-cimientospúblicosdelordenterritorial),sinotambiéndesusempresasindustrialesycomercialesdelestadoysociedadesdeeconomíamixtasujetasal régimendeaquellas,dedicadasaactividadesnofinancieras,yaaquellasentidadesqueseles



establezcaparaefectospresupuestaleselrégimendelasempresasindustrialesycomercialesdelestado(empresasdeserviciospúblicosdomiciliariosencuyoca-pital laentidadterritorialosusentidadesdescentralizadasposeanel90%omásyempresassocialesdelestadodelordenterritorial),respetandoentodocasolosprincipiosylasdisposicionescontenidosenelordenamientoconstitucional,EstatutoOrgánicodelPresupuestoGeneraldelaNación,Decreto115de1996,Ley617de2000yLey819de2003,olaaplicacióndeestasnormasenloquefuerepertinentepara cada entidad territorial en ausencia de las normas orgánicas de presupuesto a nivel de estas entidades.


Ahorabien,nospermitimosinformarlequeenelincisocuartodelapáginaNo.10delaCircularExternaNo.43del22dediciembrede2008,emitidaporelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblicoydelacualustedtieneconocimiento,seseñalalosiguiente:

“También a nivel territorial las entidades territoriales ejecutan sus re-servas presupuestales contra el presupuesto en que se originó.”

Porlotanto,finalizadalatransicióncontempladaenelparágrafodelartículo8ºdelaLey819de2003,lasreservaspresupuestalesqueconstituyaunaentidadterritorialalcierredelavigenciafiscal,porrazonesajenasasuvoluntad,noseatenderánconcargoalpresupuestodelavigenciasiguiente,sinoconcargoalpresupuestoenqueseoriginóelcompromiso,osea,eldelavigenciaanterior;enconsecuencia,supagoseefectuarádeacuerdoconelprogramaanualMensualizadodeCaja–PACdereservaspresupuestales,paralocual,estasreservasdebíanestarrespaldadasfinancieramenteconrecursosentesoreríaal31dediciembre.

Deotraparte,encuantoalasreservaspresupuestalesquenoseejecutenodes-aparezcaelcompromisoquelasoriginóduranteelañodesuvigencia,losartículos38y39delDecreto568de1996,establecen:

“Artículo 38. Las reservas presupuestales y cuentas por pagar, constituidas por los órganos que conforman el Presupuesto Gene-ral de la Nación, que no se ejecuten durante el año de su vigencia fenecerán.

Artículo 39. Si durante el año de la vigencia de la reserva o cuenta por pagar desaparece el compromiso u obligación que las originó, el ordenador del gasto y el jefe de presupuesto elaborarán un acta, la cual será enviada a la Dirección del Tesoro Nacional para los ajustes respectivos.”



Enconsideración,sidelasreservaspresupuestalesconstituidasnoseejecutanodesaparece el compromiso de todas o de algunas de ellas durante el año de su vigencia,laentidadterritorialdebetenerencuentaqueparalaejecucióndelosre-cursos que estaban respaldando las respectivas reservas es condición indispensable su previa incorporación al presupuesto general de la entidad territorial.




Consultante: NORBELLY ARTUNDUAGA JOVENSecretariadeHaciendayTesoreraMunicipalAlcaldía MunicipalAcevedo,Huila

Tema: Presupuesto

Subtema: Vigencias Futuras en Educación

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmero1-2009-016405solicitausted concepto en relación con la posibilidad de “comprometer recursos para vi-genciasfuturasdelSistemaGeneraldeParticipacionesasignadosparaeducación”.Informaadicionalmentequeelmunicipionoseencuentracertificadoparaelmanejodelosrecursosdeeducación,paraluegoprocederalasiguientepregunta:¿sepue-de asumir deuda pública por este sector?


Los compromisos de vigencias futuras son una herramienta legal para cumplir con un gasto que se materializa en un compromiso de la entidad territorial para pagar durante el proceso de entrega del bien o servicio (el cual requiere de más de una vigencia) los recursos necesarios para que el contratista desarrolle el objeto del contratoyalfinalpuedaentregarelbienoelservicioalquesecomprometióconlaentidad territorial.

Es decir, la autorización para comprometer vigencias futuras tiene una finalidadprincipal,cualesgarantizarquelaentidadcontratantedestineunosrecursosdelpresupuestodevigenciasfuturasoposteriores,alpagodeunbienoserviciocon-tratado,facilitandoalaentidadaccederalacompraocontrataciónsinnecesidaddetener la totalidad de los recursos en caja.

EnrelaciónconsusegundointerroganteleinformoquelaLey715de2001esta-bleceensuartículo92laprohibiciónexpresadepagarconlosrecursosdelSistemaGeneraldeParticipacioneselserviciodeladeudaadquiridaconelsectorfinanciero,salvoladeudacontraídaconanterioridadalapromulgacióndeLey.

“Artículo 92. Servicio de la Deuda. Salvo las excepciones estable-cidas en la presente ley, con los recursos del Sistema General de Participaciones podrá cubrirse el servicio de la deuda con entidades financieras, adquiridas antes de la promulgación de la presente Ley,



originado en el financiamiento de proyectos de inversión en infraes-tructura, en desarrollo de las competencias de la entidad territorial. Cuando el servicio que dio lugar deba ser administrado por otra en-tidad territorial, deberá suscribirse un acuerdo entre las entidades te-rritoriales involucradas para garantizar el servicio de la deuda con los recursos del Sistema General de Participaciones.

Solo podrán pagarse las obligaciones de un sector con los recursos del mismo sec-tor.”.




Consultante: EMPERATRIZ GRASS LIZCANOProfesional EspecializadoOficina Asesora JurídicaVillavicencio,Meta

Tema: Presupuesto

Subtema: Superávit Fiscal.

Damos respuesta a su solicitud de consulta de la referencia remitida por la Con-taduríaGeneralde laNaciónpor considerarqueesdenuestra competencia,nosinantesprecisarqueestasedarádentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcuallosconceptosemitidosporesteDespachonosonobli-gatorios ni vinculantes.

Pregunta algunos aspectos relacionados con el manejo del Superávit. Al respecto es necesario precisar que los interrogantes en materia presupuestal deben ser re-sueltos al interior de cada entidad bajo el amparo de las normas presupuestales queadoptaronyadaptaronencumplimientodeloestablecidoenlosartículos104y109delDecreto111de1996,lascualesdeberánrespetarlasdisposicionesdelaLeyOrgánicadePresupuesto.

EnrelaciónconlapreguntadequéseentiendeporSuperávit,nospermitimosma-nifestarquelaentidadterritorialalcierredeunejerciciofiscaldebecompararlosingresoscorrientesde libredisposiciónydedestinaciónespecífica incluyendolosnopresupuestadosylasdisponibilidadesinicialesencaja,frentealasumatoriadelospagosdelavigencia,lasreservaspresupuestalesylascuentasporpagarcons-tituidasal31dediciembre.Estacomparaciónpuedearrojarunresultadopositivo,eventoenelcualsellamaríaSuperávitonegativocasoenelcualseráDeficit.

SiexisteSuperávit,estosrecursosdeacuerdoconlodispuestoenelartículo31delDecreto111de1996,sedeberánadicionaralpresupuestodelavigenciasiguientedentrodelosrecursosdecapital,recursosdelbalance.Conestosrecursosnosepodráfinanciargastodefuncionamiento,deconformidadconloestablecidoenelartículo3°delaLey617de2000:

“Artículo 3o. Financiación de Gastos de Funcionamiento de las Entidades Territoriales. Los gastos de funcionamiento de las entida-des territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pen-sional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autóno-ma de las mismas.”.



EncuantoalaviabilidaddeotorgarleunPINconelfindeconsultarnuestrapáginaenInternet,leinformamosquenoexisteningunarestricciónnisenecesitadepin,solodebeconsultar la siguiente direcciónwww.minhacienda.gov.coApoyoa lasEntidadesTerritoriales,dondepodráconsultartodosnuestrosconceptosypublica-ciones.




Consultante: ORLANDO MILLÁN AGUILARDirector AdministrativoACUASÁN E. I. I. C. E. – E. S. P.SanGil,Santander

Tema: Presupuesto

Subtema: Pago de obligaciones no presupuestadas.

Medianteoficioradicadoenestedespachoconelnúmero1-2009-017894,seefec-túalasiguienteconsulta:

“LaCorporaciónAutónomaRegionaldeSantander,CAS,leestácobrandoalaem-presafacturasdelasvigencias2005,2006y2007porconceptodeTasaporUsodeRecurso Hídrico. Revisados los archivos se constató que efectivamente estos valores nosecancelaronyestoscompromisosnoquedaronrespaldadoscondisponibilidadpresupuestal ni registro. Dado lo anterior solicito se me indique el procedimiento legalaseguirparaprocederacancelarestadeuda.”.


ElsistemapresupuestalcolombianoestáreguladoporlaConstituciónPolíticaysusnormasorgánicasdepresupuesto,lascualesconformanelmarcojurídicogeneralque las entidades territoriales deben respetar para efectos de haber cumplido con lo establecido en el artículo 104 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico de Presupuesto).

Porloanterior,elanálisisaquíofrecidoseapoyaenlaConstituciónPolítica,lasnor-masorgánicasylainformaciónsuministradaporelconsultante,enelentendidoqueel lector podrá con facilidad adaptarlo al caso particular de su entidad.

En relaciónconsuconsulta, le informoque losgastosde lasentidadesdescen-tralizadas debe realizarse de conformidad con las normas internas que regulan el asunto,teniendoencuentaquedichoprocedimientonopuedeapartarsedeloes-tablecidoporelartículo346delaConstitución,elartículo71delEstatutoOrgánicodePresupuesto(Decreto111de1996),yelartículo14delDecreto115de1996quetextualmentedicen:

“Constitución Política. Artículo 346. (…) En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judi-



cialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el fun-cionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo. (…).”.

“Decreto 111 de 1996. Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presu-puestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

(…)

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos pre-ceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones.”.

“Decreto 115 de 1996. Artículo 14. En el presupuesto de gastos solo se podrán incluir apropiaciones que correspondan a:

a) Créditos judicialmente reconocidos;

b) Gastos decretados conforme a la ley anterior;

c) Las destinadas a dar cumplimiento a los planes y programas de desarrollo económico y social y a las obras públicas de que tratan los artículos 339 y 341 de la Constitución Política, que fueren aprobadas por el Congreso Nacional, y

d) Las normas que organizan las empresas.”.

Delasnormastranscritasseconcluyeque,existiendolaobligaciónlegaldepagarunatasaporelusodelaguaysabiendo,envirtuddelobjetosocialdelaempresadeacueducto,queseincurriríaenelhechogeneradordelamencionadatasa,laEm-presa consultante debió haber apropiado esas obligaciones para efectos de cumplir conlospagosyaccederalaguasinproblemaspresupuestales.

Laobligaciónlegaldeapropiarlosgastosestablecidosporleyemanadelprincipiopresupuestal constitucional desarrollado en el artículo 346. En relación con el prin-



cipio de legalidad del gasto la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-554 de 2005losiguiente:

“… el segundo inciso del artículo 345 ibídem, el cual indica que no se podrá hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluido en el presupuesto de gastos, y el 346, inmediatamente siguiente, que afirma que no podrá hacerse ningún gasto público “que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los consejos distritales o municipales...”

“En el constitucionalismo colombiano, la legalidad del gasto opera en dos momentos diferenciados, pues en general las erogaciones no sólo deben ser previamente decretadas por la ley (CP art. 346) sino que, además, deben ser apropiadas por la ley de presupuesto (CP art 345) para poder ser efectivamente realizadas.”.

Como la correspondiente apropiación de las obligaciones legales no se efectuó en sumomentoylaobligaciónlegalpresuntamenteexiste,sinperjuiciodelasimpli-cacionesdisciplinariasdelcaso,paraefectosdecumplirconlaobligacióndelpagosedeberá surtir, en suorden, yen términosgenerales conel siguiente trámite,atendiendolasnormasinternasqueloregulan:

1. Verificar la existencia de la obligación legal, la cual se manifiesta en la vigen-cia en su momento de la ley que establece la tasa por el uso del agua.

2. Verificar el cumplimiento del hecho generador de tal obligación legal.

3. Verificar la exigibilidad de las obligaciones.

4. Iniciar el trámite de adición presupuestal, cumpliendo con lo establecido en las normas internas para esos efectos.




Consultante: BEATRIZ ELENA OSORIO LAVERDE Secretaria GeneralMetro de MedellínBello,Antioquia

Tema: Presupuesto

Subtema:Vigenciasfuturasenlasempresasindustrialesycomerciales del estado del nivel territorial.

Enatenciónaloficiodelasunto,consultaustedlosiguiente:

“En la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá limitada, gastos tales como el mantenimiento correctivo y preventivo de los trenes; mantenimiento y reposición de vehículos operativos y equipos relacionados, suministro de ener-gía, compra de repuestos, etc., clasificados como gastos de funcionamiento, requieren vigencias futuras por más del término del ejercicio legal de la Admi-nistración Municipal, a la que está adscrita.

De acuerdo con la normatividad vigente, solamente se autorizan por el Consejo Municipal de Política Fiscal –COMFIS– compromisos de presupuesto con car-go a vigencias futuras que no superen el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los declare de importancia estratégica.

Como claramente se lee, la excepción se predica únicamente para los proyectos de gastos de inversión que previamente se declaren de importancia estratégica.

Dentro de la clasificación de rubros presupuestales de la Empresa las vigencias fu-turas que requerimos corresponden a gastos de funcionamiento, necesarios para mantener la funcionalidad permanente del sistema Metro y Metrocable y sobre los cuales no existe disposición legal que nos permita darle salida ante el COMFIS.

Por lo anterior, muy comedidamente le solicito su concepto sobre cuál puede ser la solución a esta situación, que impacta directamente en la prestación del servicio público de transporte en el Valle de Aburrá.

Aprovecho para preguntarle la posibilidad de que el COMFIS delegue la apro-bación de vigencias futuras en la Junta Directiva, consagrada en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 819 de 2003, ¿también puede darse para el caso de los artículos 11 y 12 de la misma ley que regula las vigencias futuras extraordi-narias y las vigencias futuras de las entidades territoriales?”



Antesdedarrespuestaasuspreguntas,esnecesarioprecisarquedeacuerdoconelnumeral9delartículo43ynumeral8delartículo45delDecreto4712de2008,entrealgunasdelasfuncionesquetieneasignadasestaDirección,seencuentraladeemitirconceptosjurídicossobrelaaplicacióndenormasytemasrelacionadosconlaadministraciónfinancieraytributariaterritorial;asímismo,deacuerdoconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaofrecidanotienecarácter de obligatoria ni vinculante.

Porlotanto,estaDirecciónnosepronunciarárespectodesituacionesparticularesyconcretasrelacionadasconlaaplicacióndeactosadministrativos,contratosyconveniosinteradministrativos,expedidosporlasentidadesosusorganismosdescentralizados.

Ahorabien,enrelaciónconsus interrogantesestaDirecciónefectúaelsiguienteanálisis:

ElArtículo151delaConstituciónPolíticadeterminaqueelCongresoexpediráleyesorgánicasalascualesestarásujetoelejerciciodelaactividadlegislativa,entrelasquesemencionanlasnormassobrepreparación,aprobaciónyejecucióndelpresu-puestoderentasyleydeapropiaciones.

Enelcasode lasentidades territoriales, laConstituciónPolítica,ensusartículos300y313,establecelacompetenciadelasAsambleasDepartamentalesyConcejosMunicipales, para expedir lasnormasorgánicasde suspresupuestos anualesderentasygastos,funciónquedebeserejercidadentrodeloslímitesestablecidosporlamismaConstituciónylaLey.

DichoordenamientoconstitucionalensuTítuloXIItrata“DelRégimenEconómicoydelaHaciendaPública”,encuyoCapítulo3regulaloconcernientealamateria“DelPresupuesto”.

Asímismo,laConstituciónPolíticaenlosartículos352y353,ordenó:

“Artículo352.AdemásdeloseñaladoenestaConstitución,laLeyOrgánicadelPre-supuestoregularálocorrespondientealaprogramación,aprobación,modificación,ejecucióndelospresupuestosdelaNación,delasentidadesterritorialesydelosentesdescentralizadosdecualquierniveladministrativo,ysucoordinaciónconelPlanNacionaldeDesarrollo,asícomotambién lacapacidadde losorganismosyentidades estatales para contratar.

Artículo353.Losprincipiosylasdisposicionesestablecidosenestetítuloseapli-carán,enloquefuerepertinente,alasentidadesterritoriales,paralaelaboración,aprobaciónyejecucióndesupresupuesto.”

Envirtuddelospreceptosconstitucionalesmencionados,sesancionólaLey225del20dediciembrede1995,porlacualsemodificalaLeyOrgánicadePresupuesto,quecontempló:



“Artículo 24. Autorízase al Gobierno Nacional para que pueda compilar las normas deestaLey,laLey38de1989ylaLey179de1994sincambiarsuredacciónnicontenido,estacompilaciónseráelEstatutoOrgánicodelPresupuesto.”

DeestamaneraseexpidióelDecreto111del15deenerode1996“PorelcualsecompilanlaLey38de1989,laLey179de1994ylaLey225de1995,queconfor-manelEstatutoOrgánicodelPresupuesto”,enloatinentealasentidadesterrito-rialeshadispuesto:

“Artículo104.Amás tardarel31dediciembrede1996, lasentidades terri-torialesajustaránlasnormassobreprogramación,elaboración,aprobación,yejecucióndesuspresupuestosalasnormasprevistasenlaLeyOrgánicadelPresupuesto.”

“Artículo109.Lasentidades territorialesalexpedir lasnormasorgánicasdepre-supuesto deberán seguir las disposiciones de la LeyOrgánica del Presupuesto,adaptándolasalaorganización,normasconstitucionalesycondicionesdecadaen-tidadterritorial.Mientrasseexpidenestasnormas,seaplicarálaLeyOrgánicadelPresupuesto en lo que fuere pertinente.

(…)”

Deconformidadconlasdisposicionesantestranscritasesposibleafirmarquelasentidadesterritorialesseencuentransujetasparaelmanejodesupresupuesto,alosprincipioscontenidosenelordenamientosuperior,yalasnormaspresupuestalesqueconcarácterterritorialhandebidoexpedirse,enarmoníaconloestablecidoporelEstatutoOrgánicodelPresupuesto,oporesteúltimoenausenciadelasmismas.

EncuantoaltemapresupuestalaplicablealasEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstado,elcitadoEstatutoestablece:

“Artículo3.CoberturadelEstatuto.Constadedos(2)niveles:(...)

Unsegundonivel,queincluyelafijacióndemetasfinancierasatodoelsectorpú-blicoyladistribucióndelosexcedentesfinancierosdelasEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstado,ydelasSociedadesdeEconomíaMixtaconelrégimendeaquellas,sinperjuiciodelaautonomíaquelaConstituciónylaleylesotorga.

AlasEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstadoylasSociedadesdeEconomíaMixtaconelrégimendeaquellasselesaplicaránlasnormasqueexpresamentelasmencione. (...)

Artículo96.AlasEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstadoyalasSociedadesdeEconomíaMixtaconrégimendeEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstado,dedicadasaactividadesnofinancieras,lesonaplicableslosprincipioscontenidosenlaLeyOrgánicadelPresupuestoconexcepcióndeldeinembargabilidad.



LecorrespondealGobiernoestablecerlasdirectricesycontrolesqueestosórganosdebencumplirenlaelaboración,conformaciónyejecucióndelospresupuestos,asícomodelainversióndesusexcedentes.(...)”(Subrayadofueradetexto)

ConfundamentoenlafacultadconferidaalGobiernoNacionalendichospreceptos,seexpidióelDecreto115de1996“Porelcualseestablecennormassobrelaelabo-ración,conformaciónyejecucióndelospresupuestosdelasEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstadoydelasSociedadesdeEconomíaMixtasujetasalrégimendeaquellas,dedicadasaactividadesnofinancieras”,elcualseñala:

“Artículo1º.ElpresenteDecretoseaplicaalasEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstadoyalasSociedadesdeEconomíaMixtasujetasalrégimendeaquellas,delordennacionaldedicadasaactividadesnofinancieras,yaaquellasentidadesdelordennacionalquelaleylesestablezcaparaefectospresupuestaleselrégimendeEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstado.Enadelantesedenominaránempresasenestedecreto.”

Alaluzdelanormatranscrita,resultaclaroqueelcampodeaplicacióndelDecreto115 de 1996 se circunscribe a las entidades del orden nacional con régimen presu-puestaldeEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstado.

Sinembargo, en tornoa la aplicaciónde la citadanormatividada lasEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstadodelordenterritorial,laCorporacióndeElec-ciónPopularcorrespondientedeberáexpedirlasdisposicionesconcernientesaes-tasempresas,oaplicarlasexistentesenelnivelnacional,segúnlasnormasdelaConstituciónPolíticaydelEstatutoOrgánicodelPresupuestomencionadas,sobrelascualeslaCorteConstitucionalhaconsiderado:

“Estepredominiodela leyorgánicasobrelasnormaspresupuestalesterritoriales(orgánicasyanuales)seexpresamediantelaimposicióndelosprincipiosqueaque-lla establece bien sea de manera directa o valiéndose del recurso de la aplicación analógica. La razón de ser de esta forma de control es una decisión del legislador de utilizar un mecanismo indirecto para asegurar la uniformidad relativa de las normas presupuestales en todo el territorio nacional. Habría podido optarse por mecanismosmásdirectos,comoeldedisponerenlamismaleyorgánicasobrelospresupuestosdepartamentalesymunicipales.Así,nosepresentaríalanecesidaddenormasorgánicasdepartamentalesymunicipales.Hayqueentenderlaextensiónde principios presupuestales nacionales al nivel territorial como una herramienta quelimitalaindependenciaolaautonomíapresupuestal,enarasdelaunidaddeobjetivosydeprocedimientospresupuestales,y,enúltimas,delacoherenciaenelmanejodelgastopúblico.EnlaasambleaNacionalConstituyente,eltemoraqueAlcaldesyGobernadoresdilapidaranfondosyordenaranlaconstruccióndeobraspúblicascuyoscostossuperaranlasposibilidadesdelasrespectivasentidadesterri-toriales,yaqueincurrieranenexcesosburocráticosyclientelistas,fueronmotivosdeterminantes que llevaron a la Comisión Quinta a consagrar la norma del artículo 353 de la C.P.



… .

3.3. Lo unitario en materia presupuestal.

… .

La unidad presupuestal tiene en el art. 353 de la Carta Política una consagración que nopuededesconocerelintérpreteyalacualsesumalaquerecibeenelart.352.En este caso se recurre a una técnica similar a la tradicionalmente empleada por las normas nacionales orgánicas del presupuesto para someter a los presupuestos localesyseccionalesasusprincipios:laremisiónalasbasesteóricasyoperativasdelamateriapresupuestalnacional.….”

Seobservaquelasentidadesterritorialesdebenexpedirlasnormasqueenmateriapresupuestal señalen parámetros no sólo a las entidades que hacen parte de su pre-supuestogeneral(presupuestodelenteterritorialydelosestablecimientospúblicosdelordenterritorial),sinotambiéndesusempresasindustrialesycomercialesdelEstadoysociedadesdeeconomíamixtasujetasalrégimendeaquellas,dedicadasaactividadesnofinancieras,ydemásentidadesqueselesestablezcaparaefectospresupuestalesel régimende lasempresas industrialesycomercialesdelEstado(empresasdeserviciospúblicosdomiciliariosencuyocapitallaentidadterritorialosusentidadesdescentralizadasposeanel90%omásylasempresassocialesdelEs-tadodelordenterritorial),respetandoentodocasolosprincipiosylasdisposicionescontenidosenelordenamientoconstitucional,EstatutoOrgánicodelPresupuestoGeneraldelaNación,Decreto115de1996,Ley617de2000yLey819de2003,ola aplicación de estas normas en lo que fuere pertinente para cada entidad territorial en ausencia de sus normas orgánicas de presupuesto.

Porlotanto, laasesoríaquesolicitadebebuscarlaenprincipioenelEstatutodePresupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el or-denamientoconstitucionalynacional,elcualnodebediferirsustancialmentedelordenamiento propio de cada ente territorial.

Ahorabien,referentealaclasificacióndelpresupuestodegastosdelasempresasindustrialesycomercialesdelEstado,elartículo13delDecreto115de1996señalalosiguiente:

“Artículo 13. El presupuesto de gastos comprende las apropiaciones para gastos de funcionamiento,gastosdeoperacióncomercial,serviciode ladeudaygastosdeinversiónquesecausendurantelavigenciafiscalrespectiva.

….”

Paradelimitaren lasempresas industrialesycomercialesdelEstadosiungastoesde funcionamiento,operacióncomercialo inversión,consideramos importanteentraraanalizarseloquealrespectosetranscribe:



Enellibrotitulado“ASPECTOSGENERALESDELPROCESOPRESUPUESTALCOLOM-BIANO”publicadoporelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico–DirecciónGene-raldelPresupuestoNacional,seestablecenlassiguientesdefiniciones:

“Gastos de Inversión

Son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo económicamenteproductivas,oquetengancuerpodebienesdeutilizaciónperdu-rable,llamadostambiéndecapitalporoposiciónalosdefuncionamiento,quesehayandestinadopor locomúnaextinguirseconsuempleo.Asímismo,aquellosgastos destinados a crear infraestructura social.

La característica fundamental de este gasto debe ser que su asignación permita acrecentarlacapacidaddeproducciónyproductividadenelcampodelaestructurafísica,económicaysocial.

… .

A.GASTOSDEFUNCIONAMIENTO

... .

2.GASTOSGENERALES

SonlosgastosrelacionadosconlaadquisicióndebienesyserviciosnecesariosparaquelaempresacumplaconlasfuncionesasignadasporlaConstituciónylaley;yconelpagodelosimpuestosymultasaqueesténsometidoslegalmente.Estosseclasificanenlossiguientesobjetosdelgasto:

2.1 Adquisición de Bienes

Este objeto del gasto involucra la compra de bienes muebles tangibles e intangibles duraderosydeconsumo,destinadosaapoyar logísticamenteeldesarrollodelasfuncionesdelaempresa.Seexcluyelaadquisicióndemateriasprimas,debienesdestinadosalacomercializacióny/oproducciónqueseimputanalrubrodeOpe-raciónComercial,yaquellosqueporsucostoydesarrollotecnológicorepresentanunainversión,quevanconcargoalpresupuestodegastosdeinversión.

2.2 Adquisición de Servicios

Comprendelacontrataciónyelpagoapersonasjurídicasynaturalesporlapresta-ción de un servicio que complementa el desarrollo de las funciones de la empresa ypermitenmanteneryprotegerlosbienesquesondesupropiedadoestánasucargo.Incluye,entreotros,elpagodeserviciospúblicos,comisionesbancariasyporventas,arrendamientodeinmuebles,viáticosygastosdeviaje,seguros,pago



depeajesytasas.Seexcluyelaadquisicióndeserviciosdestinadosalacomerciali-zación,queseimputaalrubrodeOperaciónComercial.

… .

B.GASTOSDEOPERACIÓN

Songastosquerealizanlasempresasparaadquirirbienesyserviciosqueparticipandirectamente en el proceso de producción o que se destinan a la comercialización. Seclasificanenlassiguientescuentas:

1.GASTOSDECOMERCIALIZACIÓN

Songastosquerealizanlasempresasparaadquirirbienesyserviciosdestinadosalacomercialización.Estosseclasificanenlassubcuentascompradebienesparalaventayencompradeserviciosparalaventa.

1.1 Compra de Bienes para la Venta

Son gastos que realizan las empresas para adquirir bienes destinados a la comercialización. Estosseclasificanporobjetodelgastoportipodebienqueseadquiereparalaventa.

1.2. Compra de Servicios para la Venta

Son gastos que realizan las empresas para adquirir servicios destinados a la comercializa-ción.Seclasificanporobjetodelgastoportipodeservicioqueseadquiereparalaventa.

1.3. Otros Gastos de Operación

Songastosquerealizanlasempresasparaadquirirbienesyserviciosdestinadosalacomercialización,loscualesnoconstituyenunapoyologísticoparaelcumplimien-todesusfuncionesyquenosepuedenclasificarenlosanterioresobjetosdelgasto.

2.GASTOSDEPRODUCCIÓN

2.1. Industrial

Son gastos que realizan las empresas para adquirir materia prima u otros insumos necesariosenlosprocesosdetransformación.Seclasificanporobjetodelgastoenmateriaprimayengastoscomplementarioseintermedios.

2.2. Agrícola

Son gastos que realizan las empresas para adquirir materia prima u otros insumos necesariosenlosprocesosdeproduccióndecarácteragrícola.Seclasificanporob-jetodelgastoenmateriaprimayengastoscomplementarioseintermedios.



2.3. Otros Gastos de Producción

Son gastos que realizan las empresas para adquirir materia prima u otros insumos necesariosenlosprocesosdeproducciónyquenosepuedenclasificarenlosan-teriores objetos del gasto.

C.GASTOSDEINVERSIÓN

PROGRAMAS DE INVERSIÓN

Son programas de inversión los constituidos por las apropiaciones destinadas a actividades homogéneas en un sector de acción económica, social, financiera oadministrativaafindecumplirconlasmetasfijadasporlaempresaatravésdelain-tegracióndeesfuerzosconrecursoshumanos,materialesyfinancierosasignados.”

Asímismo,laCorteConstitucionalsobreelconceptodeInversiónSocialconmotivodelexamendeexequibilidadquehicieradelartículo24delaLey60de1993.EnSentenciaC-151de1995expresó:

“TraelaCartaPolíticaenvariosdesuspreceptos,elconceptodeinversiónsocialpara otorgarle a los gastos de esta naturaleza el carácter de gastos de inversión por oposiciónaloquelacienciaeconómicadenominagastosdefuncionamientoygastosdeserviciodeladeuda(art.24Ley38/89).Demaneraquelastransferen-ciasgubernamentalesaqueserefierenlosartículos356y357delaCarta,debenser destinadas a gastos de inversión social.

… .

La Corte Constitucional considera que la noción legal de “inversión en los sectores sociales”quetraeelartículo24delaLey60debeserconcordadaconelmandatoconstitucionaldelartículo357delaCarta,queestablecequelaparticipacióndelosmunicipiosenlosingresoscorrientesdelaNaciónestarádestinadaafinanciar“lasáreasprioritariasdeinversiónsocial”queseandefinidasporlaley.EntraentonceslaCorte a determinar cuáles son los alcances del concepto de inversión social de la Car-ta,loscualesfijaenprimertérminolapropiaLey60de1993ensucontextonormativo.

Unainterpretaciónliteralyexegéticadelartículo357delaCartapodríadaraen-tender que la participación de los municipios en los ingresos corrientes sólo puede estardestinadaagastosdeinversión,estoes,agastosdestinadosaaumentarlaformaciónbrutadecapitalfijoenelsectorsocialrespectivo,puestoquelanormaconstitucionalhablaexpresamentede“inversión”ynomencionalosgastosdefun-cionamientoy,aniveleconómicoyfinanciero,engeneralsetiendeaoponer losgastosdeinversiónylosdefuncionamiento.Sinembargo,laCorteconsideraqueesa interpretación no es admisible por cuanto ella comporta conclusiones contra-riasalospropiosprincipiosyvaloresconstitucionales.Enefecto,sielartículo357de la Carta hubiera establecido una rígida dicotomía entre los gastos sociales de



inversiónylosgastossocialesdefuncionamiento,entoncestendríamosqueconcluirqueunmunicipio,pormediodesuparticipaciónenlosingresoscorrientesdelaNa-ción,podríafinanciarlaconstruccióndeunaescuelaodeunhospital,peronopodríapagar lossalariosde losmédicosy losprofesoresrespectivos.Estaconclusiónes inaceptablepuestoqueelobjetivodelainversiónyelgastosocialenlaConstituciónnoesaumentarlaproduccióndedeterminadosbienesfísicos–comosiestosfueranvaliososensímismos–sinomejorarelbienestargeneralysatisfacerlasnecesidadesdelaspersonas,enespecialdeaquellossectoressocialesdiscriminados(CPart.13),quepornohabertenidounaequitativaparticipaciónenlosbeneficiosdeldesarrollo,presentannecesidadesbásicasinsatisfechas(CPart.324,350,357y366).

… .

Porconsiguiente,interpretardemanerarestrictivaelalcancedelconceptodeinver-siónsocial,enelsentidodequesólocaben“inversionesenelsentidoeconómicofinancierodeltérmino,puedeprovocarunaproliferacióndeobrasfísicasque,lejosdepermitirunamejorsatisfaccióndelasnecesidadesbásicasdelapoblación,pue-dehacerinútileirracionalelgastosocial.”

… .

En este sentido, la Corte Constitucional estima que es racional que la noción constitucional de “inversión social” no se opone a los gastos de funcionamiento siempre y cuando estos se efectúen también en el sector social.

….”

Porotraparte,elartículo7ºdelDecreto115de1995consagraelprincipiodepro-gramaciónintegralelcualdispone:

“Artículo 7. Programación Integral. Todo programa presupuestal de-berá contemplar simultáneamente los gastos de inversión y de fun-cionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes.

El programa presupuestal incluye las obras complementarias que ga-ranticen su cabal ejecución.”

Loanteriorpermiteestablecerque,existiendogastosqueenestrictosentidodebenserconsideradoscomogastosdefuncionamiento,alhacerparteinte-grantedeunproyectodeinversiónyalpermitirsucorrectodesarrollo,debenserincluidoscomogastodeinversión;asímismo,laadquisicióndebienesquepor su costo ydesarrollo tecnológico representenuna inversión,deberían ircon cargoal presupuestodegastosde inversión; ahorabien, la adquisición



demateriasprimasuotrosinsumosnecesariosenlosprocesosdeproducción,debienesdestinadosalacomercializacióny/oproducciónydeserviciosdes-tinados a la comercialización deben imputarse al rubro de gasto de operación comercial.

Enconsideración,laempresaindustrialycomercialdelEstadorespectiva,debedeterminarconbaseen loseñaladoanteriormenteydeacuerdocon laacti-vidad industrial o comercial que desarrolla para el cumplimiento del objeto asignado,eltipodegastoqueejecutayelrubropresupuestalporelcual loaplica,osea,comogastodefuncionamiento,gastodeoperacióncomercialogasto de inversión.

Deestamanera,losbienes,servicios,materiasprimasuotrosinsumosquepartici-pandirectamenteenelprocesodeproduccióny/ocomercializaciónenunaempresaindustrialycomercialdelEstado,paraelcumplimientodelobjetoasignado,sede-berían presupuestar como gasto de operación comercial.

EnrelaciónconelmanejodelasvigenciasfuturasenlasempresasindustrialesycomercialesdelEstado,esnecesariotenerencuentaloestablecidoenlasnormasqueacontinuaciónsecitan:

“Ley 819 de 2003

… .

Artículo 9º. Información Obligatoria. Las empresas o sociedades don-de la Nación o sus entidades descentralizadas tengan una participa-ción en su capital social superior al cincuenta por ciento (50%) debe-rán reportar, dentro de sus competencias, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación, la informa-ción de carácter presupuestal y financiera que se requiera con el fin de dar cumplimiento a la presente ley.”

“Decreto 111 de 1996

... .

Artículo 23. (Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 819 de 2003). El Confis podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con pre-supuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:

a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1º de esta ley;




c) Cuando se trate de proyectos de inversión nacional deberá obte-nerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio del ramo.

La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Conpes previamente los declare de impor-tancia estratégica.

Esta disposición también se aplicará a las entidades de que trata el artículo 9º de la presente ley. El Gobierno reglamentará la materia.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Presupuesto Público Nacional, incluirá en los proyectos de presupues-to las asignaciones necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en este artículo.

Parágrafo. Estas funciones podrán ser delegadas por el Confis en la Di-rección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Ha-cienda y Crédito Público para el caso de los órganos que componen el Presupuesto General de la Nación y en las juntas o Consejos Directivos en el caso de las entidades de las que trata el numeral 4 del artículo 10 de la Ley 179 de 1994. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

En caso de existir tal delegación, quien sea delegado por el Confis presentará un informe trimestral a dicho Consejo sobre las vigencias futuras autorizadas en el trimestre inmediatamente anterior. (Subraya-do fuera de texto).

“Decreto 115 de 1996

Artículo 11. (Adicionado por el arículo 1 del Decreto No. 4336 de 2004). El Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, o quien este delegue, previo concepto técnico-económico del Ministerio respectivo, podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso.

El Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, ener-gía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones, podrá autorizar que se asuman obliga-



ciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización.

Cuando las anteriores autorizaciones afecten el presupuesto de gas-tos de inversión, se requerirá el concepto previo y favorable del De-partamento Nacional de Planeación.

Los contratos de empréstitos y las contrapartidas que en estos se es-tipulen no requerirán de la autorización del Confis para la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras. Estos con-tratos se regirán por las normas que regulan las operaciones de crédito público.

Los recursos necesarios para desarrollar estas actividades deberán ser incorporados en los presupuestos de la vigencia fiscal correspon-diente.

Los procesos de selección amparados con vigencias futuras excepcio-nales que no se adjudiquen en la vigencia fiscal en que se autorizaron, requerirán una nueva autorización, antes de su perfeccionamiento, sin que sea necesario reiniciar el proceso de selección.

Artículo 21. Todos los actos administrativos que afecten las apropia-ciones presupuestales, deberán contar con los certificados de disponi-bilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presu-puestal para que los recursos no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, no se podrán contraer obligaciones sobre apropiacio-nes inexistentes, o en exceso del saldo disponible, con anticipación a la apertura del crédito adicional correspondiente, o con cargo a recursos del crédito cuyos contratos no se encuentren perfeccionados, o sin que cuenten con el concepto de la Dirección General de Crédito Público para comprometerlos antes de su perfeccionamiento, o sin la autorización para comprometer vigencias futuras por el Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, o quien este delegue. El funcionario que lo haga responderá per-sonal y pecuniariamente de las obligaciones que se originen.”

Enesteordende ideas,paraqueenunaempresa industrialycomercialdelEstado,seautoricenvigenciasfuturasordinariasoexcepcionales,esnecesariotener en cuenta las disposiciones reglamentadas en el artículo 11 del Decreto



115de1996yelartículo10delaLey819de2003;porlotanto,lasautoriza-cionesdelConfisparacomprometerpresupuestosconcargoavigenciasfuturasordinariasnopodránsuperarelperíododegobierno,exceptuandolosproyectosde gastos de inversión en aquellos casos en que el Conpes o Consejo de Go-bierno a nivel territorial previamente los declare de importancia estratégica; sin embargo,consideramosquelasempresasindustrialesycomercialesdelEstadodel nivel territorial podrían asumir compromisos de gastos de operación comer-cialconcargoavigenciasfuturasordinariasquesuperenelperíododegobierno,siempreycuandoseencuentrenreglamentadosenelEstatutoOrgánicodePre-supuesto de la entidad territorial a la cual pertenecen las empresas en mención.

Tambiénhayquetenerencuenta,queconbaseenelartículo11delDecreto115de1996,enlasempresasindustrialesycomercialesdelEstado,elConfisoquienhagasusvecesanivelterritorial,podráautorizarqueseasumanobligacionesconcargoavigenciasfuturasexcepcionalesquesuperenelperíododegobiernoparalasobrasdeinfraestructura,energía,comunicaciones,aeronáutica,defensayseguridad,asícomoparalasgarantíasalasconcesiones;sectoresquedebensertaxativosyenconsecuencia no es atribución ni del ejecutivo ni de la corporación administrativa determinarasuarbitrioexcepcionalidadesquenocontempla lanorma,comoseestableciómediantejurisprudenciadelTribunaldeloContenciosoAdministrativodeRisaralda,conponenciadelaMagistradaDra.DufayCarvajalCastañedayRadicadoNo. 66001-23-31-002-2007-0027-00 del 29 de marzo de 2007.

Finalmente,sibienlaautorizacióndevigenciasfuturasordinariasenlasempresas in-dustrialesycomercialesdelEstado,puedenserdelegadasporelConfisenlasJuntasoConcejosDirectivos,consideramos,queparalasvigenciasfuturasexcepcionalestambiénsepodríanaplicartaldelegación,siempreycuandoseencuentreautorizadoenelEstatutoOrgánico de Presupuesto de la entidad territorial a la cual esté vinculada la empresa.

Ahorabien,encuantoalaautorizacióndevigenciasfuturasordinariasyexcepcio-nalesenlasentidadesterritoriales,estasseencuentranencabezadelacorporaciónadministrativacorrespondiente(concejooasamblea);noobstante,enlapágina12delaCircularExternaNo.43del22dediciembrede2008,emitidaporelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico,seseñalólosiguiente:

“… .

En el caso de las entidades territoriales y con el fin de agilizar la obten-ción de las autorizaciones correspondientes para comprometer vigencias futuras se precisa que los concejos municipales y las asambleas departa-mentales pueden otorgar facultades precisas y pro témpore a los respec-tivos alcaldes y gobernadores para que autoricen el compromiso de vi-gencias futuras. Tal posibilidad se materializa con la necesaria expedición del correspondiente acuerdo u ordenanza delegando tal autorización.

… .”




Consultante: FRANS DARÍO RINCÓN ROAContralorAuxiliarContraloría de CundinamarcaBogotá

Tema: Presupuesto

Subtema: Universidades Públicas.

Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección porelDecreto4712de2008,seencuentraladeprestarasesoríaalasentidadesterritoriales,estanoseextiendealasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Detalmanera,atenderemossusolicitudenlostérminosyconlosestrictosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,porloquelarespuestaserágeneral,notendráefectosobligatoriosnivinculantes,ynocomprometerálares-ponsabilidad de este Ministerio.

Solicita,ensuescrito,seconceptúeconrespectoalaformadeinclusióndesaldosincorporadosenlavigenciade2007yquedatandecompromisosde2005,siseconsidera que son de convenios interadministrativos entre la Universidad de Cundi-namarcaylasalcaldíaslocalesosiensudefectonoseestádandocumplimientoyaplicaciónalprincipiodeanualidad,todoconelfindeestablecereldesconocimientoo no del principio por parte de la Universidad.

Además,preguntasobrelasrepercusionespresupuestalesquetieneelincluirrecur-sos al presupuesto de la Universidad que presuntamente no son de la Universidad yquepertenecenalDistrito.

Son las Universidades públicas entidades que ejecutan presupuesto público de ma-neraautónoma,porestarsujetasalasnormaspresupuestalescontenidasenlaLey30de1992,puessuartículo57afirma:

“Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como en-tes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes caracte-rísticas: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

El carácter especial del régimen de las universidades estatales u ofi-ciales, comprenderá la organización y elección de directivas, del per-



sonal docente y administrativo, el sistema de las universidades esta-tales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley.”.

PARÁGRAFO.LasinstitucionesestatalesuoficialesdeEducaciónSuperiorquenotenganel carácterdeuniversidadsegún loprevistoen lapresenteLey,deberánorganizarse como Establecimientos Públicos del orden Nacional, Departamental,Distrital o Municipal.

Por su parte la Corte Constitucional mediante Sentencia C-220 del 29 de abril de 1997, respecto de la autonomía de las universidades públi-cas se pronunció en los siguientes términos:

“De lo anterior es viable concluir, que definitivamente la autonomía universitaria que consagra el artículo 69 de la C.P., autonomía como sinónimo de legítima capacidad de autodeterminación, no correspon-de a la autonomía restringida que la ley le reconoce a los estableci-mientos públicos, por lo que pretender asimilarlos, así sea únicamente para efectos presupuestales, implica para las universidades viabilizar una constante interferencia del ejecutivo en su quehacer, que se tra-duce, como ha quedado establecido, en un continuo control de sus actividades por parte del poder central, inadmisible en el caso de las universidades, y en el propósito, como obligación legal por parte del ejecutivo, de ajustar y coordinar las actividades de esas instituciones con la política general del gobierno de turno, aspecto que contradice su misma esencia.

... .

De la norma transcrita es importante destacar, primero que la vincu-lación al Ministerio de Educación, esto es al poder ejecutivo, es úni-camente para efectos de coordinar y planear el desarrollo de políticas en el sector educativo; segundo, que la autonomía que se predica de las universidades del Estado incluye los aspectos presupuestales; y tercero que esa autonomía es solo para las universidades públicas reconocidas como tales, lo que implica que no incluye a las demás instituciones de educación superior oficiales, las cuales son órganos que integran la Rama Ejecutiva por lo que deben organizarse como establecimientos públicos.

Existiendo un régimen especial, que el legislador estableció en cumpli-miento de normas constitucionales, no hay razón válida para que a las universidades del Estado se les apliquen las disposiciones del artículo 4º del Decreto 111 de 1996, norma impugnada, que ordena que para efectos presupuestales se les asimile a los establecimientos públicos,



mucho menos cuando ello implicaría vulnerar su condición esencial de entes autónomos del Estado; por eso, por existir ese régimen legal especial para las universidades del Estado, al igual que ocurrió con la CNTV, la norma acusada no incluyó dentro de las excepciones a su mandato a las universidades públicas, pues ellas al igual que el ente rector de la televisión, también dotado de autonomía por el Constitu-yente, deben acogerse en materia presupuestal a lo dispuesto en la ley especial que las rige.

Las universidades oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113 de la C.P., y al igual que el Banco de la República y la CNTV, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones no integran ninguna de las Ramas del Poder Público y que por lo tanto no admiten ser categorizadas como uno de ellos, mucho menos como establecimientos públicos, pues ello implicaría someterlas a la tutela e injerencia del Poder Ejecutivo, del cual quiso de manera expresa preservarlas el Constituyente.

El legislador, al omitir incluirlas expresamente dentro de las excep-ciones al mandato del artículo 4º del Decreto 111 de 1996, no quiso, como lo interpreta equivocadamente el gobierno nacional, incluirlas tácitamente dentro del grupo que para efectos presupuestales se asi-mila a los establecimientos públicos, simplemente tuvo en cuenta que las universidades estatales, en tanto entes autónomos del Estado, es-tán sometidas, inclusive en lo presupuestal, a un régimen especial, tal como lo ordena el inciso segundo del artículo 69 de la Constitución, actualmente consignado en la Ley 30 de 1992.

... .”

Por lo anterior es claro que la autonomía que se predica de las universidades del Estado,incluyeentreotroseltemapresupuestal,puesaltenerunrégimenespecial,queel legisladorestablecióencumplimientodenormasconstitucionales,noselesaplican lasdisposicionesdelartículo4ºdelDecreto111de1996,queordenaquepara efectos presupuestales, a ciertas personas jurídicas públicas se les asimile aestablecimientospúblicos,pueselloimplicaríavulnerarsucondiciónespecialdeentesautónomosdelEstado,locualconllevaría,asometerlasalatutelaeinjerenciadelPoderEjecutivo,porlotanto,debenacogerseenmateriapresupuestalalodispuestoenlaleyespecialquelosrige,queactualmenteestáconsignadoenlaLey30de1992.

Porlotanto,losconvenioscomoacuerdodevoluntadescelebradosporunaenti-dadconpersonasdederechopúblico,medianteloscualesseconsolidanrelacionesdecooperaciónvinculantesjurídicamenteparalaspartes,yconelfindecumplirde-beresofuncionesyalcanzarobjetivosinstitucionalesdebenserobservadosporqueen últimas allí se determinan las responsabilidades inherentes a cada uno de ellos.



Solamenteconclaridadsobreestepuntoydelanálisisdecadaunodelosconveniosinteradministrativossepodráestablecerlaexistenciadenegligenciadelenteparadarcumplimentoalosmandatoslegales,pueslosconveniospuedenestipularensuscláusulaslaformadeterminaciónylaformacomosepuedencontabilizarsiem-predentrodelmarcolegaldelasentidadesintervinientes,puesenúltimasseránleyparalaspartes.




Consultante: ALEJANDRO ARBELÁEZ ARANGOGobernador (E.)Gobernación de Arauca

Tema: Presupuesto

Subtema: Manejo presupuestal de las entidades territoriales.

Antesdedarrespuestaasuspreguntas,esnecesarioprecisarquedeacuerdoconelnumeral9delartículo43ynumeral8delartículo45delDecreto4712de2008,entrealgunasdelasfuncionesquetieneasignadasestaDirección,seencuentraladeemitirconceptosjurídicossobrelaaplicacióndenormasytemasrelacionadosconlaadministraciónfinancieraytributariaterritorial;asímismo,deacuerdoconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaofrecidanotienecarácter de obligatoria ni vinculante.

Ahorabien,deacuerdoconelartículo352delaConstituciónPolíticaylosartículos104y109delDecreto111de1996, lasentidadesterritorialesdebenexpedir lasnormas que en materia presupuestal señalen parámetros no sólo a las entidades quehacenpartedesupresupuestogeneral(presupuestodelenteterritorialydelosestablecimientospúblicosdelordenterritorial),sinotambiéndesusempresasindustrialesycomercialesdelEstadoysociedadesdeeconomíamixtasujetasalrégimendeaquellas,dedicadasaactividadesnofinancieras,yaaquellasentidadesque se les establezca para efectos presupuestales el régimen de las empresas in-dustrialesycomercialesdelEstado(empresasdeserviciospúblicosdomiciliariosencuyocapitallaentidadterritorialosusentidadesdescentralizadasposeanel90%omásyempresas socialesdelEstadodelorden territorial), respetandoen todocasolosprincipiosylasdisposicionescontenidosenelordenamientoconstitucional,EstatutoOrgánicodelPresupuestoGeneraldelaNación,Decreto115de1996,Ley617de2000yLey819de2003,olaaplicacióndeestasnormasenloquefuerepertinente para cada entidad territorial en ausencia de las normas orgánicas de presupuesto a nivel de estas entidades.

Porlotanto, laasesoríaquesolicitadebebuscarlaenprincipioenelEstatutodePresupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el or-denamientoconstitucionalynacional,elcualnodebediferirsustancialmentedelordenamiento propio de cada ente territorial.

Respectoalplanoperativoanualde inversiones,elEstatutoOrgánicodelPresu-puestoGeneraldelaNación(Decreto111de1996)enlosartículos8º,9º,47,48y49,señalalosiguiente:

“Artículo 8º. El Plan Operativo Anual de Inversiones señalará los pro-yectos de inversión clasificados por sectores, órganos y programas.



Esta plan guardará concordancia con el Plan Nacional de Inversiones. El Departamento Nacional de Planeación preparará un informe regio-nal y departamental del presupuesto de inversión para discusión en las Comisiones Económicas de Senado y Cámara de Representantes.

Artículo 9º. Banco Nacional de Programas y Proyectos. Es un conjunto de actividades seleccionadas como viables, previamente evaluadas social, técnica, económicamente y registradas y sistematizadas en el Departamento Nacional de Planeación.

… .”

Artículo 47. Corresponde al Gobierno preparar anualmente el Proyecto de Presupuesto General de la Nación con base en los anteproyectos que le presenten los órganos que conforman este Presupuesto. El Go-bierno tendrá en cuenta la disponibilidad de recursos y los principios presupuestales para la determinación de los gastos que se pretendan incluir en el proyecto de Presupuesto.

Artículo 48. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público en coordina-ción con el Departamento Nacional de Planeación, prepararán el Plan Financiero. Este Plan deberá ajustarse con fundamento en sus ejecu-ciones anuales y someterse a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, previo concepto del Consejo Superior de Política Fiscal.

Artículo 49. Con base en la meta de inversión para el sector público establecida en el Plan Financiero, el departamento Nacional de Pla-neación en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Públi-co, elaborarán el Plan Operativo Anual de Inversiones. Este Plan, una vez aprobado por el CONPES, será remitido a la Dirección General del Presupuesto Nacional para su inclusión en el Proyecto de Presupues-to General de la Nación. Los ajustes al Proyecto se harán en conjunto entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación.

Artículo 68. No se podrá ejecutar ningún programa o proyecto que haga parte del Presupuesto General de la Nación hasta tanto se en-cuentre evaluado por el órgano competente y registrado en el Banco Nacional de Programas y Proyectos.

… .”

Parael efecto, las inversionesde lasentidades territorialesdebenestar sopor-tadas en proyectos inscritos y debidamente viabilizados en el banco territorialdeprogramasyproyectos, incorporadasalplanoperativoanualde inversiones



territorial y en el presupuesto general del ente territorial. En estamedida, lasinversionesdebenestarsustentadasporproyectosquecumplanconlascondicio-nesmínimas,esdecir,quetengandefinidosobjetivos,metas,unaidentificaciónclara,quedesarrollelasactividadesparalaconsecucióndelosobjetivos,asícomoque determine los recursos humanos, físicos y financieros requeridos para suslogrosendeterminadoplazo,e indicadoresderesultadoquepermitanmedirelcumplimientodelosobjetivosymetasplanteadasenelmismo.Igualmente,estosprogramasyproyectosafinanciardebenestarenmarcadosenlosobjetivosyes-trategiasdelPlandeDesarrolloTerritorial.

Enconsecuencia,elpresupuestogeneraldelaentidadterritorial,deberáguardarconcordanciaconloscontenidosdelplanterritorialdedesarrollo,planterritorialdeinversiones,delplanfinancieroydelplanoperativoanualdeinversiones,comoloseñalaelprincipiodeplanificacióndelsistemapresupuestalcolombiano,desarrolla-do en el artículo 13 del Decreto 111 de 1996.

Enrelaciónalacomposiciónyformadepresentacióndelproyectodepresupuestodegastos,elliteralb)delartículo11yelartículo36delDecreto111de1996,comoelartículo14delDecreto568de1996,determinan,queestesepresentaráalacor-poraciónadministrativa(AsambleaoConcejo)clasificadoenseccionespresupuesta-lesdistinguiendoentrecadaunalosgastosdefuncionamiento,serviciodeladeudaylosgastosdeinversión.Losgastosdeinversiónseclasificaránenprogramasysubprogramas.Entendiendoporsubprogramas,elconjuntodeproyectosdeinver-sióndestinadosafacilitar laejecuciónenuncampoespecíficoenvirtuddelcualsefijanmetasparcialesquesecumplenmedianteaccionesconcretasquerealizandeterminadosórganos,siendounadivisióndelosprogramas.

El detalle de las apropiaciones señaladas anteriormente, se efectúa enel anexoqueacompañaeldecretodeliquidación,conelpropósitodefacilitarlealasdife-rentes secciones que conforman el presupuesto general de la entidad territorial la contabilizaciónylasoperacionesdeejecuciónpresupuestal.Enconsideración,losproyectosdeinversióndebenirdetalladosenelanexoenmención.

Referente a lasmodificaciones al presupuesto y enespecial a los trasladospre-supuestales que impliquen el aumento en el monto total de las apropiaciones de funcionamiento,serviciodeladeudaolossubprogramasdeinversióninicialmenteaprobadasonocomprendidasenelpresupuesto,esnecesarioparaelcasodelosentesterritoriales,queelejecutivo(GobernadoroAlcalde)presenteunproyectode Ordenanza o Acuerdo ante la corporación administrativa para efectos de que esteapruebedichotraslado;sobreeltema,elartículo80delDecreto111de1996,establecelosiguiente:

“Artículo 80. El Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre traslados y créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por



concepto de Gastos de Funcionamiento, Servicio de la Deuda Pública e Inversión.”

Cuando se trate de traslados presupuestales que no impliquen un cambio en el monto total de sus apropiaciones de funcionamiento, servicio de la deudao lossubprogramasdeinversiónaprobadosinicialmenteenelpresupuestoterritorial,losmismosseharánmedianteresoluciónexpedidaporeljefedelórganorespectivo,comolodisponeelartículo34delDecreto568de1996,así:

“Artículo 34. Las modificaciones al anexo del decreto de liquidación que no modifiquen en cada sección presupuestal el monto total de sus apropiaciones de funcionamiento, servicio de la deuda o los subpro-gramas de inversión aprobados por el Congreso, se harán mediante resolución expedida por el jefe del órgano respectivo. …”

Deacuerdoconloseñaladoanteriormentesepuedeinferir,quesienelpresupuestodeunaentidadterritorialseaprobaronalgunosproyectosdeinversiónquenohacenpartedesuplanoperativoanualde inversiónyquepor lotantoconsideranquenodebenejecutarse,dejandodeincluirotrosquesícorrespondíanhacerpartedelpresupuesto,paracorregiresteyerro,loquedebelaentidadterritorialesutilizarelmecanismodemodificaciónalpresupuesto,comoloeseltrasladopresupuestal,para lo cual debe seguir el procedimiento señalado anteriormente.

Mientrasnoseefectúelacorreccióncorrespondiente,osea,incluirenelpresupues-tolosproyectosdeinversiónquefueronaprobadosenelplanoperativoanualdeinversionesyqueserequierenejecutar,laentidadterritorialdeberíaabstenersedeexpedirsolicitudesdecertificadosdedisponibilidadpresupuestalsobreproyectosdeinversión,quenofueronaprobadosensuplanoperativoanualdeinversiones.



ASESORÍA No. 01136328 abril de 2009

Consultante: DEISY JOHANA FORERO FOREROAsesora Jurídica

ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUENTE NACIONAL

Tema: Presupuesto

Subtema: Rentas inembargables

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroy fechadelasunto, laDireccióndeGobernabilidadTerritorialdelMinisteriodelInteriorydeJusticiaremitela consulta por usted efectuada para que sea atendida en lo que corresponda a estedespacho.Detalmanera,daremosrespuestaalnumeral1desupeticiónportratarsedeunasuntodenuestracompetencia,haciendoclaridadenquelasdemáspeticionessondelresortedelMinisteriodelInteriorydeJusticia.

Previoalarespuestaasuinquietud,esnecesarioprecisarquelospronunciamien-tosemitidosporestaDirecciónseofrecendemanerageneralyabstracta,enlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demaneraquenoposeenefectosobligatoriosnivinculantes,ynocomprometenlaresponsabilidad de este Ministerio.

Consultausted:

“1. Teniendo en cuenta lo anterior, y dada la importancia que tienen las cuentas municipales, ruego a ustedes… se sirvan emitir un concepto so-bre la embargabilidad o no de las correspondientes cuentas de Funciona-miento, de Sobre tasa a la gasolina y de ETESA del Municipio de Puente Nacional. Asímismo (sic) les solicito que de ser viable la medida cautelar, se manifieste en qué proporción proceden éstas.”

Enrelaciónconlainembargabilidadderecursospúblicos,elartículo63delaCons-tituciónPolíticaestablece:

“Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tie-rras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patri-monio arqueológico de la Nación, y los demás que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.” (Negrillas ajenas al texto original).

Conforme a la norma superior trascrita, para que se predique la inembargabili-dadsobrebienesorecursospúblicos,excepciónhechadelosqueexpresamenteestablece,serequierenecesariamentequeseandeterminadosporlaley.EnestesentidolohaentendidolajurisprudenciadelaCorteConstitucionalalexpresarque“(...)ellegisladorposeefacultadconstitucionaldedar,segúnsucriterio,lacalidad



deinembargablesaciertosbienes;desdeluego,siempreycuandosuejercicionocomporte transgresión de otros derechos o principios constitucionales. Justamente ellegisladorcolombiano,enlasdisposicionescontrovertidasdelaLey38de1989,hahechocabaldesarrollodelafacultadqueelartículo63Constitucionalleconfierepara,porvíadelaLey,daraotrosbieneslacalidaddeinembargables”1. En desarro-llodeloanterior,sehandictadolasnormasqueactualmenterigenlainembargabi-lidadderecursospúblicos,asaber:elartículo16delaLey38de1989,modificadoporel artículo2ºde la Ley179de19942, estableceque son inembargables lasrentasyrecursosincorporadosenelPresupuestoGeneraldelaNación,yqueelloseextiendealascesionesyparticipacionesdequetrataelcapítulo4°deltítuloXIIdelaConstituciónPolítica,estoes,alSistemaGeneraldeParticipaciones.Elartículo18delaLey715de2001,queestableceexpresamentelainembargabilidaddelosrecursosdelSistemaGeneraldeParticipacionescondestinoalsectoreducativo,yelartículo91ibídem,serefiriódemanerageneralatodoslosrecursosdelsistema.

Enconsecuencia,ajuiciodeestaDirección,enlaactualidadlainembargabilidadderentasyrecursospúblicos,sepredicaexclusivamentesobrelossiguientesrecursos:i)aquellosseñaladosexpresamenteenelartículo63constitucional; ii) sobre losrecursosincorporadosenelpresupuestogeneraldelaNación,y;iii)sobrelosrecur-sos que son transferidos a las entidades territoriales a través del Sistema General de Participaciones3.Respectodeloanterior,esmenesterprecisarqueelalcancedelainembargabilidad de dichos recursos ha sido delimitado por la jurisprudencia de la CorteConstitucional,dentrodelacualsedestaca,entreotras,laSentencia1154de2008,enlacualserecogelaposicióndeesaaltacorporaciónalrespecto.

Ahorabien,suconsultagiraentornoaestablecersilosrecursosporconceptodefuncionamiento,sobretasaalagasolinayETESA,puedenseronoobjetodeem-bargo.Detalmanera,loquecorrespondeahoraesdeterminarsidichosrecursosseincorporanonoalpresupuestonacional,osiformanpartedelSistemaGeneraldeParticipaciones,deloqueconsecuentementederivarásisononorentasinem-bargables.

Asípues,enrelaciónconlosgastosdefuncionamientosegúnelartículotercerodelaLey617de2000,así,estos“deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación”;arenglónseguido,lamismanormaseocupadedefinirquéseentiendeporingresoscorrientesdelibredestinación,asícomodeenlistaraque-llosrecursosconloscualesnoesposiblefinanciargastosdefuncionamiento,dentrodeloscuales,entreotros,incluyeaquellosprovenientesdelpresupuestogeneraldelaNaciónatítulodetransferencias(SGP)yderegalías.

1 CorteConstitucionalSentenciaC-793de2002,reiteradaenlaSentenciaC-566de2003.2 Normas estas que fueron compiladas en el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. 3 Lainembargabilidaddeestosrecursos,debeentendersebajolascondicionesseñaladasporlajuris-

prudenciadelaCorteConstitucional.Alefectopuedeverse,entreotras,laSentenciaC-566de2003.



EncuantoalosrecursosobtenidosporconceptodelaSobretasaalaGasolina,separte señalando que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucio-nal4,setrataderentasdecarácterendógeno,esdecir,derecursospropiosdelasentidadesterritoriales.Deotrolado,deconformidadconlasnormasqueregulaneste tributo5,seevidenciaquesurecaudoseefectúadirectamenteaórdenesdelasentidadesterritoriales,quienesasuvezgozandetodaslasfacultadesparasuadministraciónycontrol.

EnloquehacealosrecursosdeETESA,provienendelaexplotacióndelmonopoliodejuegosdesuerteyazarreguladoporlaLey643de2001,ysusdecretosregla-mentarios,yhansidoconsideradosporlajurisprudenciadelaCorteConstitucional6 comounarentacedidaa lasentidades territoriales.Noobstante,debeaclararsequelaEmpresaTerritorialparalaSalud,ETESA,segúnelartículo39delaLey643de2001,esunaEmpresaIndustrialyComercialdelEstadodelordennacionalconpersoneríajurídica,autonomíaadministrativaycapitalindependiente,vinculadaalMinisteriodeSalud,cuyoobjetoes laexplotacióncomoarbitrio rentísticode losjuegosdefinidosporlaleycomonovedosos,losqueenlamismaexpresamenteseleasignenylosdemáscuyaexplotaciónnoseatribuyaaotraentidad.Asímismo,correspondeaesaempresaladistribuciónafavordelasentidadesterritoriales,enlostérminosseñaladosenlaley,delosrecursosporellaadministrados.

Deconformidadconloexpuesto,sehaceevidentequelosrecursosdefunciona-miento,lospercibidosporconceptodesobretasaalagasolina,ylosrecibidosportransferenciadeETESA,noseincorporanalPresupuestoGeneraldelaNación,ynosontransferidosatravésdelSistemaGeneraldeParticipaciones;porlotanto,resulta dable concluir que no se encuentran amparados por la inembargabilidad a la que aluden las normas citadas en un apartado anterior de este escrito.

Noobstante,estaDirecciónconsideraqueparaelembargodedichasrentasdebeseguirse la línea general trazada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional7,enelsentidodeindicarqueelembargoprocederáunavezseverifiqueelplazode18mesespara laexigibilidaddel títulodequetratan losartículos176y177delC.C.A.;luegodeagotarseelrubrodesentenciasyconciliacionesdelarespectivaentidad;observandoellímitequeimponeelartículo684delC.P.C.,ysiemprequela obligación sea del mismo sector al que se destinan los recursos.

4 Alrespecto,véaseCorteConstitucionalSentenciaC-897de1999,yC-533de2005.5 Ley488de1998,Ley681de2001,Ley788de2002,DecretoReglamentario2653de1998.6 Corte Constitucional Sentencia C-1191 de 2001. 7 Alefectopuedenconsultarse,entreotras,lasSentenciasdelaCorteConstitucionalC-1154de2008,

192de2005,C-566de2003,yC-793de2002.




Consultante: DORIS CECILIA VELASCO VILLAMIZAR Profesional Universitario Área de PlaneaciónClínica GuaneFloridablanca,Santander

Tema: Presupuesto.

Subtema: Manejo presupuestal de las Empresas Sociales delEstadodelnivelterritorialyevaluacióndelosGerentes o Directores.

Enatenciónalaconsultadelasunto,esnecesarioprecisarquedeacuerdoconelnumeral9delartículo43ynumeral8delartículo45delDecreto4712de2008,entrealgunasdelasfuncionesquetieneasignadasestaDirección,seencuentraladeemitirconceptosjurídicossobrelaaplicacióndenormasytemasrelacionadosconlaadministraciónfinancieraytributariaterritorial;asímismo,deacuerdoconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaofrecidanotienecarácter de obligatoria ni vinculante.

Deacuerdoconelartículo352delaConstituciónPolíticaylosartículos104y109delDecreto111de1996,lasentidadesterritorialesdebenexpedirlasnormasqueen materia presupuestal señalen parámetros no sólo a las entidades que hacen partedesupresupuestogeneral(presupuestodelenteterritorialydelosestable-cimientospúblicosdelordenterritorial),sinotambiéndesusempresasindustrialesycomercialesdelEstadoysociedadesdeeconomíamixtasujetasal régimendeaquellas,dedicadasaactividadesnofinancieras,yaaquellasentidadesqueselesestablezcaparaefectospresupuestaleselrégimendelasempresasindustrialesycomercialesdelEstado(empresasdeserviciospúblicosdomiciliariosencuyoca-pital laentidadterritorialosusentidadesdescentralizadasposeanel90%omásyempresassocialesdelEstadodelordenterritorial),respetandoentodocasolosprincipiosylasdisposicionescontenidosenelordenamientoconstitucional,EstatutoOrgánicodelPresupuestoGeneraldelaNación,Decreto115de1996,Ley617de2000yLey819de2003,olaaplicacióndeestasnormasenloquefuerepertinentepara cada entidad territorial en ausencia de las normas orgánicas de presupuesto a nivel de estas entidades.


Elartículo195de laLey100de1993,señalael régimen jurídicoaplicablea lasEmpresasSocialesdelEstado,prescribiendoenelnumeral7queenmateriapresu-puestalserigenporloquesepreveaenlaleyorgánicadepresupuesto.



Elartículo18delDecreto1876de1994,reglamentariodelosartículos194,195y197delaLey100de1993,establecequeelrégimenpresupuestalaplicablealasempresassocialesdelEstadoseráelquesepreveaen la leyorgánicadepresu-puesto.

Sobreeltemapresupuestaldeestasentidades,elincisosegundodelartículo5ºdelEstatutoOrgánicodePresupuesto,determinaqueparaefectospresupuestales,lasempresassocialesdelEstadodelordennacionalqueconstituyanunacategoríaes-pecialdeentidadpúblicadescentralizada,sesujetaránalrégimendelasempresasindustrialesycomercialesdelEstado.

Enelordennacional,confundamentoenelartículo96delDecreto111de1996,elGobiernoNacionalexpidióelDecreto115de1996,porelcualseestablecelasnormassobrelaelaboración,conformaciónyejecucióndelospresupuestosdelasempresas industrialesycomercialesdelEstadoyde lassociedadesdeeconomíamixtasujetasalrégimendeaquellas,dedicadasaactividadesnofinancieras.

A la luzde lasnormas transcritas, resultaclaroqueenmateriapresupuestal lasempresas sociales del Estado del orden nacional se rigen por lo establecido en el Decreto 115 de 1996.

Delaaplicacióndelasnormaspresupuestalesmencionadas,sederivaquelaejecu-cióndelosingresoselcriterioqueseaplicaeseldecaja,esdecir,seincorporanalpresupuestoenelmomentoenquerealmentesereciben,mientrasquelaejecuciónde lasapropiacioneselcriterioaaplicareseldecausación,esdecir,elgastoseregistrapresupuestalmentecuandoseperfeccionaelcompromiso,independiente-mente que el pago sea posterior.

Ahorabien,respectoalacausacióndelgastoenlasempresassocialesdelEstado,elartículo13delDecreto115de1996,establecelosiguiente:

“Artículo 13. El Presupuesto de gastos comprende las apropiaciones para gastos de funcionamiento, gastos de operación comercial, servi-cio de la deuda y gastos de inversión que se causen durante la vigen-cia fiscal respectiva.

La causación del gasto debe contar con la apropiación presupuestal correspondiente, así su pago se efectúe en la siguiente vigencia fiscal. El pago deberá incluirse en el presupuesto del año siguiente como una cuenta por pagar.”.

Deacuerdocon loanterior, lasempresassocialesdelEstadoalcausarungasto,debencontarconlaapropiaciónpresupuestalcorrespondienteenlavigenciaactual,asísupagoserealiceenlavigenciafiscalsiguiente,loqueconllevaaunacuenta



porpagar;esdecir,queloscompromisosqueseencuentrenperfeccionadosa31dediciembreysupagoserealicenenlasiguientevigenciafiscal,podránsercance-ladosatravésdeunacuentaporpagar,lacualdeberáreflejarseenelpresupuestode la vigencia en que se realiza la erogación.

Comosepretenderealizarelpagoenlavigenciafiscalsiguiente,serequiereexpedirnuevamente el certificadodedisponibilidad y el registro presupuestal, indicandoclaramente en los mismos que con ellos se está afectando el presupuesto para efec-tuarelpagodeuncompromisoamparadoenunacuentaporpagar,compromisoqueen laanteriorvigenciafiscalcontóconapropiaciónpresupuestalyqueparatalesefectosseexpidieronelrespectivocertificadodedisponibilidadyregistropre-supuestal,paralocual,sedebenidentificarenlosnuevosdocumentosdemaneraclarayprecisalosanteriores.

Finalmente,deacuerdoconelartículo8ºdelDecreto357de2008“PormediodelcualsereglamentalaevaluaciónyreeleccióndeGerentesoDirectoresdelasEm-presasSocialesdelEstadodelordenterritorial”,paralaevaluacióndelagestióndelosDirectoresoGerentesdelasEmpresasSocialesdelEstadodelordenterritorial,esnecesariotenerencuentalametodologíaquedefinaelMinisteriodelaProtec-ciónSocial,lacualfueestablecidamediantelaResolución0473de2008“Pormediodelacualsedefinelametodologíaparaeldiseño,elaboraciónyevaluacióndelPlande Gestión de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivelterritorialyseadoptaparaellouninstrumentodemediciónyevaluación.”.




Consultante: ANDRÉS RENÉ CHAVES FERNÁNDEZ Personero Personería Municipal Popayán,Cauca

Tema: Recursos del SGP

Subtema. Manejo de inversión

Atentamentedoyalcanceasuconsulta,radicadaenestedespachoconelNo.delaReferenciael14demayode2009.


Adicionalmente, loscuestionamientosenmateriapresupuestal territorialdeberánser resueltos al interior de cada entidad territorial bajo el amparo de las normas presupuestales que adoptaron en cumplimiento de lo establecido en los artículos 104y109delDecreto111de1996,loscualesdeberánrespetarlasdisposicionesdelaLeyOrgánicadePresupuesto.

Interrogantes de la Consulta

1. ¿Los recursos girados por la Nación a las entidades territoriales en virtud del Sistema General de Participaciones deben ser invertidos o comprometi-dos presupuestalmente dentro de la vigencia en la que se hizo la respectiva transferencia?

Encadavigenciafiscallasentidadesterritorialesdebenprogramarlatota-lidaddeloaprobadoydistribuidoporconceptodelSGP.Enelpresupuestodecadavigenciadebenincluirlossiguientesconceptos:últimadoceavadelavigenciaanterior,lasoncedoceavasdelaparticipacióndelavigenciacorres-pondientey,enloscasosqueseacomunicado,elmayorvalorliquidadoporconceptodeajustedelporcentajede la inflacióncausada.Ellodeacuerdocon el documentoOrientaciones para la Programación y Ejecución de losrecursosdelSistemaGeneraldeParticipaciones,SGP2009,elaboradoporelDNP,p.290.ConceptofundamentadoenlasLeyes715de2001,1176de2007yelEstatutoOrgánicodePresupuestoysusdecretosreglamentarios.



2. ¿Cuál es el tratamiento que deben darle las entidades territoriales a los recursosquenosehayanejecutadonicomprometidoenlavigenciadentrode la cual fueron girados?

Los recursos del SGP girados a las entidades territoriales que al cierre de la vigenciafiscaldecadaañonoseencuentrencomprometidosniejecutados,asícomolosrendimientosfinancierosoriginadosendepósitosrealizadosconestosmismosrecursos,deberánasignarseenelañofiscalsiguienteparalosfinesprevistosconstitucionalylegalmente.(DocumentoDNPp.290).

Porconsiguiente,losrecursosconstituidoscomosaldosdeapropiacióndelSGPque,ensumomento, fueronprogramadospresupuestalmenteende-terminadosector,deberánseradicionadosalpresupuestodelavigenciasi-guientemanteniendoladestinaciónsectorialydebenserejecutadosenlostérminosycondicionesvigentes,conformealaLey715de2001.(DocumentoDNP,p.291).

3. ¿En caso a que al cierre de la vigencia subsistan recursos del SGP sin invertir es viable realizar una adición presupuestal en la vigencia siguiente para intro-ducir dichos recursos a los presupuestos municipales?

Los recursos del SGP que fueron girados efectivamente a las entidades terri-torialesentreel1ºdeeneroyel31dediciembredecadaaño,peroquenoseprogramaron en el presupuesto de dichas entidades el mismo año en el cual seefectuódichogiro,debenserpresupuestadosyejecutadosenlavigen-ciasiguiente,teniendoencuentaladestinaciónsectorialylascompetenciasasignadasporlaLey715de2001.(DocumentoDNPp.291).

4. Los recursos girados a las entidades territoriales por parte de la Nación por concepto de SGP deben ser invertidos directamente por la entidad o pueden suscribirseconveniosinteradministrativosparabuscarsuejecución,yencasode que ello sea viable ¿cuál es el control que debe hacerse a dichos recursos por parte de la entidad territorial?

LaLey715de2001permitealasentidadesterritorialescelebrarconveniosinteradministrativos con entidades públicas para ejecutar los recursos del SGPyportantocumplirlascompetenciasasucargo,financiadasconestosrecursos.

Elartículo89deLaLey715de2001disponeque,“sin perjuicio de las ac-tividadesdecontrolfiscalenlostérminosseñaladosenotrasnormasyde-máscontrolesestablecidosporlasdisposicioneslegales,losdepartamentos,distritosymunicipios,alelaborarelPlanOperativoAnualdeInversionesyelPresupuesto,programaránlosrecursosrecibidosdelSistemaGeneraldeParticipaciones, cumpliendo con la destinación específica establecida paraellosyarticulándoloscon lasestrategias,objetivosymetasdesuplande



desarrollo. Endichosdocumentos, incluirán indicadores de resultados quepermitan medir el impacto de las inversiones realizadas con estos.

Los municipios prepararán un informe anual sobre la ejecución de los recur-sosdelSistemaGeneraldeParticipaciones,asícomoelPlandeOperativoAnualdelPresupuestoysusmodificaciones.Estainformaciónseráenviada,alaSecretaríaDepartamentaldePlaneaciónoquienhagasusveces,paraquedichaentidadrealiceelseguimientoylaevaluaciónrespectivos.

LasSecretaríasdePlaneaciónDepartamentaloquieneshagansusveces,cuan-do detecten una presunta irregularidad en el manejo de los recursos adminis-tradosporlosmunicipios,deberáninformaralosorganismosdecontrol,paraque dichas entidades realicen las investigaciones correspondientes. Si dichas irregularidadesnosondenunciadas,losfuncionariosdepartamentalescompe-tentes serán solidariamente responsables con las autoridades municipales.

Unavezinformadoslosorganismosdecontrol,estosdeberániniciarlainda-gaciónpreliminarenunplazomáximode15días.Laomisióndelodispuestoenestenumeralserácausaldemalaconducta”.

5. ¿Es jurídicamente viable trasladar los recursos del SGP destinados para pro-pósitogeneral,aunaESPmixtaparaqueseaestaentidadquiendispongaelmanejo de dichos recursos?

Los recursos del SGP se deben ejecutar en total concordancia con los mandatos constitucionalesylegales.Lacelebracióndecontratosinteradministrativosparala ejecución de tales recursos debe respetar las destinaciones legales correspon-dientes,y,comosemencionóantes,correspondealasautoridadesmunicipalescontrolar en coordinación con las secretarías departamentales la correcta ejecu-cióndeestosrecursos,sopenadeincurrirencausasdemalaconducta.

6. ¿De acuerdo al marco normativo del SGP es posible destinar dichos recursos paracomprartítulosdedeudapública(TES)?

Elartículo17delaLey819de2003yelDecreto1525de2008facultanalas entidades territoriales para destinar temporalmente sus excedentes deliquidezalacompradeTES,yparaestosfinestalesexcedentessedefinencomo “todos aquellos recursos que de manera inmediata no se destinen al desarrollodelasactividadesqueconstituyenelobjetodelasentidades”.

Asílascosas,lacompradeTESporpartedelasentidadesterritorialesdebeserdecaráctertemporal,elloimplicaquenoestálegalmenteautorizadalacompradeestostítulosconfinesdearbitrajefinanciero.Enotraspalabras,generar excedentes de liquidez con el propósito de obtener rendimientosfinancierosacostadeomitiry/oaplazarelcumplimientodelascompetenciasdealcaldíasygobernacionesescontrarioalasnormasvigentes.



7. ¿LastransaccionesrealizadasrespectoalosTESseefectúanporsuvalorno-minaloexisteunvalordiferentequeseaelutilizadoparalastransacciones?

Elartículo61delDecreto1525de2008,señaladeformaexpresaque“Lasinversionesaqueserefiereelpresentedecretodeberánestarvaloradasycontabilizadasapreciodemercado”.Enconsecuencia,losTESadquiridosporlasentidadesterritorialesconsusexcedentesdeliquidezdebenservaloradosa precios de mercado.

8. ¿Los rendimientos financieros que produzcan los recursos del SGP tienentambiénunadestinaciónespecíficaopuedendisponerselibrementeporlasentidades territoriales?

Elartículo91delaLey715de2001señalaclaramente:“Los rendimientos financierosdelosrecursosdelsistemageneraldeparticipacionesquesege-nerenunavezentregadosalaentidadterritorial,seinvertiránenelmismosector para el cual fueron transferidos. En el caso de la participación para educaciónseinvertiránenmejoramientodelacalidad”.

9. ¿Cuál es el procedimiento que deben seguir las entidades públicas para la ad-quisiciónynegociacióndetítulosdedeudapúblicaTESyquétipoderecursospuedendestinarparatalesfines?

Comosemencionóantes,elartículo17delaLey819de2003yelDecreto1525 de 2008 regulan el tema. Las citadas normas facultan a las entidades territorialesparaadquirirTESconsusexcedentesdeliquidez,que,deacuer-doconelartículo55delDecreto1525de2008,son“todosaquellosrecursosque de manera inmediata no se destinen al desarrollo de las actividades que constituyenelobjetodelasentidades”.

Correspondealastesoreríasdelasentidadesterritorialesdefinirlosplazosytasasaloscualescolocanestetipodeexcedentesdeacuerdoconsusne-cesidadesdeliquidez,fijadasensuProgramaAnualdeCaja.LasentidadesterritorialesestánlegalmenteautorizadasparanegociarTESenelmercadosecundariodedeudapúblicaatravésdelosintermediariosfinancieroslegal-menteautorizadospararealizarestetipodeoperaciones.Sinembrago,entérminosdepagosdecomisionesyriesgodecontrapartelesresultaríamáseconómicoymásseguronegociarestetipodetítulosdirectamenteconsuemisor,esdecirlaNaciónMHCP,atravésdelaDireccióndeCréditoPúblicoyTesoroNacional.




Consultante: ANA MARÍA MUÑOZ SIMMONDS Secretaria de Salud MunicipalAlcaldía Municipal de Popayán Popayán,Cauca

Tema: Presupuesto

Subtema:Vigenciasexpiradas.Sentenciasyconciliaciones.

Enatenciónalaconsultadelasunto,esnecesarioprecisarquedeacuerdoconelnumeral9delartículo43ynumeral8delartículo45delDecreto4712de2008,entrealgunasdelasfuncionesquetieneasignadasestaDirección,seencuentraladeemitirconceptosjurídicossobrelaaplicacióndenormasytemasrelacionadosconlaadministraciónfinancieraytributariaterritorial;asímismo,deacuerdoconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaofrecidanotienecarácter de obligatoria ni vinculante.

Deacuerdoconelartículo352delaConstituciónPolíticaylosartículos104y109delDecreto111de1996,lasentidadesterritorialesdebenexpedirlasnormasqueen materia presupuestal señalen parámetros no sólo a las entidades que hacen partedesupresupuestogeneral(presupuestodelenteterritorialydelosestable-cimientospúblicosdelordenterritorial),sinotambiéndesusempresasindustrialesycomercialesdelEstadoysociedadesdeeconomíamixtasujetasal régimendeaquellas,dedicadasaactividadesnofinancieras,yaaquellasentidadesqueselesestablezcaparaefectospresupuestaleselrégimendelasempresasindustrialesycomercialesdelEstado(empresasdeserviciospúblicosdomiciliariosencuyoca-pital laentidadterritorialosusentidadesdescentralizadasposeanel90%omásyempresassocialesdelEstadodelordenterritorial),respetandoentodocasolosprincipiosylasdisposicionescontenidosenelordenamientoconstitucional,EstatutoOrgánicodelPresupuestoGeneraldelaNación,Decreto115de1996,Ley617de2000yLey819de2003,olaaplicacióndeestasnormasenloquefuerepertinentepara cada entidad territorial en ausencia de las normas orgánicas de presupuesto a nivel de estas entidades.


Respectoaltemadelasvigenciasexpiradas,ladoctrinasehapronunciado,paralocual,eldoctorMarioMejíaCardona,tratadistaenpresupuestopúblico,ensulibro“ElLaberintoFiscal”,editadoporlaEscuelaSuperiordeAdministraciónPública,Bo-gotá,enerode2002,páginas332y333,señala:



“5.3.6 De las vigencias expiradas.

La vigencia expirada es el mecanismo mediante el cual se atiende el pago de las obligaciones legalmente contraídas, pero que por dife-rentes motivos no fue posible atenderlas cumplidamente durante la vigencia respectiva o incluirlas en las reservas presupuestales o las cuentas por pagar y que por no estar sometidas a litigio alguno no se requiere de pronunciamiento judicial para autorizar su pago. Se está frente a una dificultad administrativa que no puede implicar el perjuicio de los terceros en sus relaciones con el Estado. La vigencia expirada no es entonces un mecanismo de legalización de pagos adquiridos ilegalmente.

La legalidad de la vigencia expirada guarda estrecha relación con lo dispuesto en la parte pertinente del artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto que dice:

“... En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del CONFIS o por quien este delegue para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados...”.

De la misma forma pueden por esta vía atenderse las obligaciones que no estén sujetas a litigio alguno, cuyos derechos estén expresa-mente consagrados en la ley, que en su creación, por tratarse de even-tos imprevistos, no haya participado el ordenador del gasto y que en consecuencia de lo anterior no cumpla los requisitos establecidos en el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto. Un buen ejemplo de esta situación es el pago de un auxilio por muerte.

La vigencia expirada se crea en uso de las facultades de modificación del anexo del decreto de liquidación y debe clasificarse en la sección y concepto del gasto que le dio origen.”.

Asímismo,laDirecciónGeneraldelPresupuestoPúblicoNacional,medianteCon-ceptoNo.2352del4dejuliode1995,determinó:

“... .

Se observa entonces que las normas de carácter presupuestal han previsto los mecanismos que deben observar los órganos de la admi-nistración para cancelar los compromisos durante la vigencia fiscal en la cual se contraen o durante la inmediatamente siguiente, prohibién-dose además tramitar o legalizar actos administrativos que afecten el



Presupuesto cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos.

Por otra parte, es de observar que la administración no puede enri-quecerse sin causa; con respecto de esta figura, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de marzo 26 de 1958 manifestó:

“El enriquecimiento injusto se produce toda vez que un patrimonio re-ciba un aumento a expensas de otro, sin causa que lo justifique.

El enriquecimiento sin causa debe reunir tres elementos conjuntos:

Un enriquecimiento o aumento de un patrimonio;

Un empobrecimiento o aumento correlativo, y

Que el enriquecimiento se haya realizado sin causa, es decir, sin fun-damento jurídico (...)”

Así las cosas, y atendiendo a que la Administración Pública no se puede eximir de las obligaciones que legalmente contrajo, (las cuales deben corresponder a las fuentes de gasto establecidas en el artículo 346 de la Constitución Política); en concepto de esta Dirección, sólo sería posible cancelar aquellos compromisos originados en vigencias fiscales anteriores con cargo al presupuesto vigente, que en su opor-tunidad se adquirieron con las formalidades plenas y contaron con apropiación presupuestal disponible o sin comprometer que las am-paraban. Por último, los gastos que así se apropien deben estar en el mismo detalle del decreto de liquidación o en un grado de detalle que permita identificar el gasto que se está realizando, indicando que se trata de vigencias expiradas, para garantizar que estos se orientan a cancelar las obligaciones que se sustentaron.

Todo lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que les corres-ponde a los funcionarios de la administración por las actuaciones que causaron el no pago de estas obligaciones en cumplida forma.

....”

Finalmente,lamismaDirección,sepronunciósobreeltemadelasvigenciasexpira-das,medianteConceptoNo.12116del18denoviembrede1997,enelcualprecisó:

“...

Ahora bien, en relación con la segunda pregunta sobre el pago a tra-vés de las denominadas “vigencias expiradas”, es claro que las



normas presupuestales han previsto la manera de cancelar los com-promisos durante la vigencia fiscal en la cual se contraen o durante la inmediatamente siguiente.

Por lo expuesto esta Dirección ha sostenido que sólo sería posible can-celar aquellos compromisos originados en vigencias fiscales ante-riores con cargo al presupuesto vigente, que en su oportunidad se adquirieron con las formalidades legales y contaron con apropia-ción presupuestal disponible o sin comprometer que las amparaba.

Lo anterior implica que, previamente a la adquisición del compromiso, se debió contar con el certificado de disponibilidad presupuestal expe-dido por el jefe de presupuesto que garantizara la existencia de apro-piación disponible y libre de afectación para la asunción de compromi-sos, así como el registro presupuestal que lo perfeccionara, afectando en forma definitiva la apropiación y garantizando que la misma no se-ría desviada a otro fin. (Decreto 111 de 1996, arts. 71, 23 Decreto 568 de 1996 arts. 19, 20).

De conformidad con lo anterior, esta Dirección considera que en el evento en que todos los requisitos previos se encuentren cumplidos en debida forma, sería viable, con sujeción a las normas, la apertura del rubro para el pago de pasivos de vigencias expiradas; esto sin per-juicio de la responsabilidad a que hubiere lugar por la omisión presen-tada al no constituir la correspondiente reserva presupuestal o cuenta por pagar.

Encuanto,almanejopresupuestalrelacionadoconelpagodesentenciasycon-ciliaciones,nospermitimosremitirlefotocopiadelosOficiosNo.036135del28denoviembrede2005y030415del24deoctubrede2008,emitidosporlaDirecciónGeneraldeApoyoFiscal.

Porlotanto,deacuerdoconlotranscritoanteriormenteyloseñaladoenlosdocu-mentosqueseremiten,sepuedeinferirquecadaentidadterritorialdebeapropiarlos recursos necesarios para cumplir con los créditos judicialmente reconocidos,loslaudosarbitralesylasconciliacionesquecontralarespectivaadministraciónseprofieran,dentrodelosplazosestablecidosyenlasecciónpresupuestalalqueco-rrespondaelnegociorespectivo,paralocual,sedebeincorporarensupresupuestounrubrodenominado“SentenciasyConciliaciones”.




Consultante: ÁLVARO MONTOYA SALAZAR Gerente (E)INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS Manizales - [email protected]

Tema: PresupuestoEmpresasIndustrialesyComercialesdel Estado

Subtema: Pago de obligaciones con inventarios

En relación con la comunicación de la referencia suscrita por el señor Juan Carlos HoyosLondoño,en la cual consultael tratamientopresupuestalquedebedarseaobligacionesqueunaEmpresaIndustrialyComercialdelordendepartamentalcontraeconuntercero,cuandoelpagosehaceconinventariospropiosdelaem-presa,mepermitoinformarlequeelconceptoemitidoporestedespachosehacecon fundamento en las funciones de asesoría que tiene asignadas esta Dirección en elDecreto4712de2008ynotienecarácterobligatorionivinculanteacordeconel25 del Código Contencioso Administrativo.

LasEmpresasindustrialesycomercialesdelEstadodelordennacional,enmateriapresupuestal aplican aquellas normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto Na-cional que expresamente lasmenciona, acorde con lo establecido en el artículotercerodelDecreto111de1996.Además,endesarrollodelafacultadotorgadaenelartículo96delmismodecreto,elgobiernoexpidióelDecreto115de1996“porelcualseestablecennormasparalaelaboración,conformaciónyejecucióndelospresupuestosde lasEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstadoy lasSocie-dadesdeeconomíamixtasujetasalrégimendeaquellas,dedicadasaactividadesnofinancieras”yporlotantoestaeslanormaqueaplicaaestetipodeempresas,salvoquetratándosedeunaEICdelordendepartamental,eldepartamentohayaexpedidounanormatividadparticularsimilaralDecreto115de1996,casoenelcual esa sería la norma a aplicar.

Por loanterior, la respuestaquedamosacontinuaciónseenmarcadentrode lanormadelordennacionalqueaplicaalasEmpresasIndustrialesyComercialesdelEstado.

ElDecreto115de1996establece:

“ III. DEL PRESUPUESTO

ARTÍCULO12.Elpresupuestodeingresoscomprendeladisponibilidadinicial, losingresoscorrientesqueseesperanrecaudardurantelavigenciafiscalylosrecursosde capital.



El presupuesto de las empresas podrá incluir la totalidad de los cupos de endeuda-miento autorizados por el Gobierno.

ARTÍCULO13.Elpresupuestodegastoscomprendelasapropiacionesparagastosdefuncionamiento,gastosdeoperacióncomercial,serviciodeladeudaygastosdeinversiónquesecausendurantelavigenciafiscalrespectiva.

La causación del gasto debe contar con la apropiación presupuestal correspondien-te,asísupagoseefectúeenlasiguientevigenciafiscal.Elpagodeberáincluirseenel presupuesto del año siguiente como una cuenta por pagar.

ARTÍCULO14.Enelpresupuestodegastossolosepodránincluirapropiacionesquecorrespondana:

a) Créditos judicialmente reconocidos;

b)Gastosdecretadosconformealaleyanterior;

c)Lasdestinadasadarcumplimientoalosplanesyprogramasdedesarrolloeco-nómicoysocialyalasobraspúblicasdequetratanlosartículos339y341delaConstituciónPolítica,quefuerenaprobadasporelCongresoNacional,y

d) Las normas que organizan las empresas.

…

ARTÍCULO21.Todoslosactosadministrativosqueafectenlasapropiacionespresu-puestales,deberáncontarconloscertificadosdedisponibilidadpreviosquegaran-ticenlaexistenciadeapropiaciónsuficienteparaatenderestosgastos.

Igualmente,estoscompromisosdeberáncontarconregistropresupuestalparaquelosrecursosnoseandesviadosaningúnotrofin.Enesteregistrosedeberáindi-carclaramenteelvaloryelplazode lasprestacionesa lasquehaya lugar.Estaoperación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia,nosepodráncontraerobligacionessobreapropiacionesinexistentes,oenexcesodelsaldodisponible,conanticipaciónalaaperturadelcréditoadicionalcorrespondiente,oconcargoarecursosdelcréditocuyoscontratosnoseencuen-trenperfeccionados, o sinque cuenten conel conceptode laDirecciónGeneraldeCréditoPúblicoparacomprometerlosantesdesuperfeccionamiento,osin laautorización para comprometer vigencias futuras por el Consejo Superior de Política Fiscal,Confis,oquienestedelegue.Elfuncionarioquelohagaresponderápersonalypecuniariamentedelasobligacionesqueseoriginen”(Resaltadofueradetexto).

Deacuerdocon loanteriorycon loestablecidoen laConsituciónPolíticadeCo-lombia,esclaroqueparapoderefectuarungastoesrequisitoindispensablequeexistaapropiaciónpresupuestalquerespaldeelmismo,yporlotantosilaentidad



contrae una obligación debe contar con apropiación para ese tipo de gasto en el presupuesto,antesdeiniciarelprocesodecontrataciónsedebeexpedirelcertifica-dodedisponibilidadpresupuestalcontraeserubroyunavezcontraídalaobligación,(celebrado el contrato) debe efectuar el registro presupuestal correspondiente.

Comoelpresupuestoesunaherramientadegestiónfinancieraenlacualseincor-poransolamentelosingresosygastosdelaentidad,nolassalidasdeinventario,lascualessereflejanenlacontabilidadporserunactivodelaentidad,elpagoco-rrespondiente a este tipo de contrato que fue pactado con productos (inventario) delaentidad,tendráqueteneruntratamientotantocontablecomopresupuestal.

Aunquenosotrosnosomosloscompetentesenmateriacontable,paraefectosdedarunarespuestacompletaasupreguntacreemosqueprimerosedebereflejarcontablemente una salida de inventarios con una correspondiente contrapartida en elingreso,equivalentealvalordelosproductosquesalendelinventario,ingresoestequesípuedeserreflejadoenelpresupuesto(sinsituacióndefondos)comouningresocorrienteyquesirvedefuenteparacrearunapartidaenelgasto,enel tipo de gasto que corresponda al compromiso que va a ser respaldado con ese ingreso(Ejem.Gastosdeoperacióncomercial,igualmentesinsituacióndefondos)elcualunavezapropiadoenelpresupuestodegastos,permitequecontraestesepuedaexpedirelcertificadodedisponibilidadcorrespondienteyasíasumirelcompromisodegastoyunavezcelebradoelcontratoefectuarelcorrespondienteregistro presupuestal.



ASESORÍA SIN NÚMERO12demayode2009

Consultante: ANTONIO JOSÉ MEJÍA RUIZ Control Interno Área Metropolitana Centro Occidente [email protected]

Tema: Endeudamiento del Área Metropolitana

Atentamentedoyalcanceasuconsulta,hechavíacorreoelectrónicoyradicadaenestedespachoconelNo.2009EE4649,el6demayode2009.

Consultas

1. ¿Cuál es la norma que rige para la contratación de créditos en las áreas Metro-politanas?

2.¿Tienenlasáreasmetropolitanaslaobligacióndecontratarunacalificadoraderiesgos para la adquisición de un crédito?


Respuesta primera consulta

ElartículoséptimodelaLey781determinóqueparaefectosdecontratacióndecrédito las áreas metropolitanas están sujetas a las mismas normas aplicables a las entidades descentralizadas del orden territorial.

Artículoséptimodelaley781de2002

La gestión y celebración de los actos y contratos de que trata el Decreto 2681 de 1993 y demás normas concordantes por parte de las áreas metropolitanas, y las asociaciones de municipios, se sujetarán a las normas sobre crédito público aplicables a las entidades descentralizadas del orden territorial…

Endesarrollode lanormaantescitada,elDecreto3480de2003señalaque lasáreas metropolitanas deberán demostrar su capacidad de pago mediante una ca-lificaciónderiesgoemitidaporunafirmaespecializada,vigiladaporlaSuperinten-dencia Financiera o mediante concepto formulado por el Departamento Nacional de PlaneaciónNacional(DNP),elcualdebeserelaboradodeacuerdoconloscriterios



institucionales,económicos,fiscalesyfinancieroscontempladosenelartículo4delDecreto 610 de 2002.

Sobreelparticularelartículo2ºdeldecreto3480de2003expresa:

El funcionario competente para autorizar las operaciones de crédito público de las entidades señaladas en el artículo 1o. de este decreto, deberá comprobar previamente que ellas tienen capacidad de pago, mediante el concepto a que se refiere el artículo 42 del Decreto 2681 de 1993 o por medio de la califica-ción expedida según el Decreto 610 de 2002 y que tales requisitos han sido satisfechos siguiendo los criterios que establece el artículo 4o. de este último.

Asílascosas,lacontratacióndecréditoenlasáreasmetropolitanasestáreguladaporlosDecretos3480de2003y610de2002,normasquereglamentanelartículo7ºdelaLey781de2003yelartículo8ºdelaLey358de1997.

Respuestas segunda consulta

Elartículo7ºdelaLey781señalaqueparaefectosdecontratacióndedeudalasáreasmetropolitanasdebencumplir losmismosrequisitosqueparatalfindebenobservar las entidades descentralizadas territoriales.

Sobreeltema,elartículo1ºdelDecreto610de2002disponelosiguiente:

Establécese el sistema obligatorio de calificación de capacidad de pago para las entidades descentralizadas del orden territorial. En consecuencia, dichas entidades –a partir del momento en que les sea aplicable el régimen aquí es-tablecido conforme al artículo tercero– no podrán gestionar endeudamiento externo ni efectuar operaciones de crédito público externo o interno con plazo superior a un año, si no han obtenido previamente la calificación sobre su ca-pacidad de pago.

Igualmente,elartículo2ºdelDecreto3480de2003permitealasáreasmetropoli-tanascomprobarsucapacidaddepagomedianteunconceptoemitidoporelDNP,elcual,debesatisfacerloscriterioscontenidosenelartículo4ºdelDecreto610de2002paralaemisióndelascalificacionesderiesgo,entreloscualessedestacan:lasituacióneconómica,deordenpúblico,políticaysocialenquesedesenvuelvelaentidadobjetodelacalificación;recursostecnológicosconquecuentalaentidad;solidez de la posición de la entidad frente a condiciones adversas de cualquier índo-le;estructuraadministrativadelaentidadyrecursoshumanos;orientaciónestraté-gica de la entidad; grado de regulación normativa acerca de su acción; logros más importantesdelaentidadconrespectoasugestiónfinancierayoperativa;propie-dadyposibleapoyoencasodedificultadesfinancieras;contingenciaseconómicasquepuedensurgirporpleitoslegales;análisisfinanciero,incluyendoproyeccionessobre losprincipales indicadoresde rentabilidad,endeudamiento,capital,activosyliquidez;análisisdedebilidades,oportunidades,fortalezasyamenazasdelaen-



tidad; requerimientosde inversiónydesarrollo futuro;políticasdefinanciaciónycapitalización;cumplimientodepresupuestosanterioresypolíticasparapresupues-taciónfutura;compromisosadquiridosconproveedores,GobiernoNacional,otrasentidadespúblicasyclientes;ygarantíasotorgadasyrecibidas.

Ensíntesis,paraefectuaroperacionesdecréditopúblicoconplazosuperioraunaño,lasáreasmetropolitanasdebencomprobarpreviamentesucapacidaddepago,locualpuedenhacerdedosformas:medianteunacalificaciónsobresucapacidaddepago,emitidaporunafirmaespecializada,vigiladaporlaSuperintendenciaFi-nancieradeColombia;oatravésdeunconceptoemitidoporelDNP,elcualdebefundamentarse en criterios de evaluación de riesgo similares a los que aplican las firmascalificadorasderiesgo.



ASESORÍA SIN NÚMERO18 de marzo de 2009

Consultante: LUZ MARY AGUIRRE RODRÍGUEZ Departamento del Meta Municipio de Acacías Correoelectrónico:[email protected]

Tema: Presupuesto

Subtema: Mesadas pensionales como gastos de inversión

En relación con la inquietud formulada por usted al señor presidente de la República atravésdecorreoelectrónico,trasladadoaestedespachoeldía12demarzode2009,medianteelNo.dereferencia1-2009-012561,demaneraatenta,emitimosuna evaluación de dicha inquietud a la luz de las normas nacionales e internaciona-les vigentes sobre la materia.

Inquietud

“Quéposibilidadeshaydequesepresenteunproyectodeleyendondesecontem-ple la probabilidad de que el costo de las mesadas pensionales paseo a ser gastos deinversiónsocialpuestoqueestaesunapoblaciónvulnerableyespecialnoactivaenlaproducciónlaboral”.

a. Clasificación presupuestal de las mesadas pensionales

LaclasificaciónvigentedelaspartidaspresupuestalesdelsectorpúblicocolombianosefundamentaenlosconceptosdefinidosporelEstatutoOrgánicodePresupuesto,compilado a través del Decreto 111 de 1996.

Sobreelparticular,elartículo11delcitadodecretoestableceque“ElPresupues-todeGastosoLeydeApropiaciones,distinguiráentregastosdefuncionamiento,serviciodeladeudapúblicaygastosdeinversión,clasificadosydetalladosenlaformaqueindiquenlosreglamentos”.Igualmente,elartículo23delmismodecretoestablecequeelpresupuestodegastosde funcionamiento sedebeclasificarenapropiacionesparaserviciospersonales,gastosgenerales,transferenciasygastosdeoperación,yelartículo16delDecreto586de1996incluyedentrodelastrans-ferenciaslaspensionesyjubilaciones.

Conbaseen loanterior,elDecreto4841de2008,medianteelcualse liquidóelpresupuestodegastosdelaNaciónde2008,definecomotransferenciascorrientes“los recursosque transfieren losórganosaentidadesnacionaleso internaciona-les,públicasoprivadas,con fundamentoenunmandato legal. De igual forma,involucralasapropiacionesdestinadasalaprevisiónyseguridadsocial,cuandoelórganoasumedirectamentelaatencióndelamisma”.Enigualsentido,laDirecciónGeneraldePresupuestodelMinisteriodeHacienda,determinóquelastrasferencias



corrientesseclasificanenseissubgruposdentrode loscualesseencuentran lasTransferenciasdePrevisiónySeguridadSocial, lascualesasuvezcomprenden:las pensiones y jubilaciones, las cesantías y otras transferencias de previsión yseguridadsocial,ydefinelosgastosporpensionesyjubilacionescomo:“lospagosporconceptodenóminasdepensionadosyjubilados...quelosórganoshacendi-rectamenteenlostérminosseñaladosenlasnormaslegalesvigentes”.(“AspectosGeneralesdelprocesopresupuestalcolombiano,MinisteriodeHaciendayCréditoPúblico,DirecciónGeneraldelPresupuestoNacional,página44).

Considerando que las entidades territoriales deben ajustar las normas sobre ela-boraciónyejecucióndesuspresupuestosalasnormasorgánicassobrelamateria(artículo104delDecreto111de1996),lospagospormesadaspensionales,hechosdemaneradirectaporlasentidadesterritoriales,correspondenagastosdefuncio-namientoycomotalesdebenserclasificadospresupuestalmente.

Porotraparte,losanálisisdeingresosygastosparaverificarelcumplimientodelaley617/00sehacenconbaseenlainformacióndeejecuciónpresupuestaldelasentidadesterritoriales.Porlotanto,paraelcómputodelosindicadoresdelaLey617/00,losgastospormesadaspensionalesasumidosenformadirectaporlasen-tidadesterritorialesformanpartedesusgastosdefuncionamiento,dadoquecomotalesdebenserclasificados.

b. Definición de los gastos de inversión

De acuerdo con el Decreto 4841 de 2008 los gastos de inversión “Son aquellas ero-gaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización perdurable, llamadostambiéndecapitalporoposiciónalosdefuncionamiento,quesehayandestinadoporlocomúnaextinguirseconsuempleo.Asimismo,aquellosgastosdestinadosacrear infraestructura social.

La característica fundamental de este gasto debe ser que su asignación permita acrecentar lacapacidaddeproducciónyproductividadenelcampodelaestruc-turafísica,económicaysocial.Así lascosas, lospagospormesadaspensionalesnocorrespondenagastosdeinversión,puesestetipodeerogacionesnopermiteacrecentarlacapacidaddeproducciónyproductividadenelcampodelaestructurafísica,económicaysocial.

Clasificar lasmesadaspensionalescomogastosdefuncionamientoobedecetam-biénanormasdecontabilidadyfinanzasreconocidasanivelmundial,acogidasporelpaísatravésdeconvenios internacionales.Así, laFederaciónInternacionaldeContabilidad(IFAC),laOrganizaciónparalaCooperaciónEconómicayelDesarrollo(OECD),elBancoMundialyelFondoMonetarioInternacional,ensusestadísticasfiscalesdefinenlaspensionescomoobligacionesdirectasquelosgobiernosestánlegalmenteobligadosapagarenlamedidaquesevayanvenciendo.Conbaseenesadefinición,lospagosanualesdeestasobligacionessonconsideradoscomoun



flujodegastorecurrente,vinculadoalaretribucióndederechoslaboralesadquiri-dos en virtud de normas sobre seguridad social.

Aligualquesucedeenlalegislacióncolombiana,internacionalmente,lospagosporinversióncorrespondenalaformacióndecapitaltantofísicocomohumanoyportanto,noincluyenelpagodemesadaspensionales.Entretanto,lospagosdepen-sioneshechosmedianteesquemasdefondosautónomosdepensiones,alestarcu-biertosconlosrendimientosdelcapitalacumuladoendichosfondos,nosonconsi-deradoscomogastosdefuncionamientoenlosbalancesfiscalesgubernamentales.

Porloantescitado,laclasificaciónpresupuestaldelasmesadaspensionalesvigenteenColombia,correspondealasmetodologíasdesarrolladasyvalidadastantoporlabancamultilateralcomopor las instituciones internacionalesdecrédito,detalsuertequeimpulsarunproyectodeleyparaclasificarlaspensionescomogastosdeinversiónpodríadebilitarlacredibilidadenlascifrasnacionalessobrefinanzaspúblicasyporesavíasocavarlaconfianzadelosinversionistasinternacionalesenlacapacidaddelpaísdepreservarsusostenibilidadfinanciera.

Asílascosas,modificarlasleyesnacionalesparapresupuestarycontabilizarlasme-sadaspensionalescomogastosdeinversiónsignificaríadesconocerlasmetodologíasdeevaluaciónderesultadosfiscales,conbaseenlascualestodoslospaísessuscribensuscompromisosfinancierosinternacionales,cuandoaccedentantoalmercadomun-dial de capitales como a los recursos de crédito de la banca multilateral.

Enesteordendeideas,porrazonestécnicasdeconsistenciafinancieraycontablelaspensionesnosecontabilizancomogastosdeinversión,hacerloimplicaríaqueladeudapensionalfutura,esdecir,laestimacióndelpasivoactuarial,fueraconta-bilizadacomoformacióndecapitalsocial,esdecir,unactivopúblicoynocomounpasivo que requiere un adecuado esquema de provisión.

Porloanterior,ningúnpaísdelmundoconsideralospagosdemesadaspensionalescomoungastodeinversión,porquealhacerlodesconoceríaimplícitamentelane-cesidad de adoptar sistemas de ahorro que le permitan cubrir a futuro este tipo de pasivos.Así,mientraslosgastosdeinversiónestándirigidosagenerarvaloragre-gado,lasmesadaspensionalesseorientanacubrirunpasivoconstituidoacordeconlasleyesdeseguridadsocial.

Conelfindeevitarlosriesgosatrásmencionados,tantoanivelnacionalcomointer-nacionalsehaimpulsadolafinanciacióndelospasivospensionalesmedianteleyesqueordenanlacreacióndefondosy/odepatrimoniosautónomos,alimentadosconingresoscorrientesyactivosenajenables,detalformaquelosrendimientosdelca-pitalacumuladoendichosfondosseconviertaenunafuentedefinanciaciónestablede las mesadas pensionales.

Enesteordende ideas, incluir laspensionescomogastosde inversiónatentaríacontralasostenibilidadfiscaldelpaís:podríadesestimularelahorropúblicoorienta-



doacubrirelpasivopensionaldeacuerdoconlocontempladoatravésdelasleyes100/93y549/99;adicionalmente,podríaestimularlaexistenciadeestructurasad-ministrativas generadoras de niveles de gastos de funcionamiento sobredimensio-nadas en relación con la capacidad de generación de ingresos propios en todos los niveles de la administración pública. Situación que en el caso de las entidades terri-toriales,comodemuestralahistoriavividaporelpaísafinalesdelmileniopasado,podríalevaralsobreendeudamientofinancieroylainsolvenciafiscal,queenlaprác-ticasonlaprincipalcausadeldebilitamientodelacapacidaddeserviciodeestas,puessinfinanzassanasnoesposiblefortalecerlacapacidaddegestiónterritorial.

c. Conclusiones.

Enelmarcolegalvigentenoesviableclasificarlasmesadaspensionalescomopartede los gastos de inversión. Esto sería contrario a las normas nacionales e internacio-nalesaceptadasporelpaísyvalidadosenlalegislacióninternaatravésdelEstatutoOrgánicodePresupuestoylasleyesderesponsabilidadfiscal.

Enconsecuencia, impulsarunproyectode leyparaclasificar laspensionescomogastos de inversión podría restringir el acceso del país tanto a los mercados de capitalescomoalasinstitucionesmultilateralesdecrédito,alsocavarlaconfianzade los inversionistas tanto nacionales como internacionales en la capacidad del país parapreservarsusostenibilidadfinanciera.

Enesteordendeideas,impulsarestetipodecambioslegalesresultaríacontrarioalobjetivodegarantizarelpagodeestasobligacionesatravésdefinanzaspúblicassanas:podríadesestimularelahorropúblicoorientadoacubrirestetipodepasivosy fomentaría la existencia de estructuras administrativas generadoras de nivelesde gastos de funcionamiento sobredimensionadas en relación con la capacidad de generación de ingresos propios en todos los niveles de la administración pública.

Ensuma,contabilizarlasmesadaspensionalescomogastosdeinversiónequivaldríaaconsiderarladeudapensionalcomounactivoynocomounpasivoquerequiereadecuadosesquemasdeprovisión,sinloscualesseríaimposibleasegurar,paralosbeneficiariosdeestetipodepagos,unafuenteciertadefinanciación.




Consultante: ROCÍO ARIAS SILVADirectora Financiera de Presupuesto

GOBERNACIÓN DEL TOLIMAIbagué-Tolima

Tema: Presupuesto

Subtema: Aplazamiento de partidas

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasunto,con-sulta usted “ConbaseenlacirculardelDNP,sobreelAplazamientodeRegalíaspe-trolíferas;eldepartamentodelTolimaaplazalasumade$50milmillonesdepesos,¿el Aplazamiento de dichos recursos afecta la base del cálculo de las cuantías de quetratalaLey80de1993ysusdecretosreglamentarios?”.

Previoalaatencióndesuconsulta,lecomunicamosquelasrespuestasofrecidasporestaDirecciónseefectúanenlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delC.C.A.demaneraquenosonobligatoriasnivinculantes,ynocomprometenlaresponsabilidad de este Ministerio.

Enprimerlugar,cuandoserefiereustedala“base de cálculo de las cuantías de que tratalaLey80de1993”,entendemosqueserefierealacuantíaparaefectosdelacontratacióndemenorcuantía,comomodalidaddeselecciónabreviada,dequetrataelartículo2delaLey1150de2007,quemodificóalnumeral1ºdelartículo24delaLey80de1993,todavezqueestasedetermina“enfuncióndelospresu-puestosanualesdelasentidadespúblicasexpresadosensalariosmínimoslegalesmensuales”.

Bajoestecontexto,tratándosedemodificacionesalpresupuesto,esmenesterdarunrepasoaaquellasnormasquegobiernanestaclasedeactuaciones,establecidasenlosartículos76y77delDecreto111de19961,loscualesserefierenadossitua-cionesconcretas,lareducciónoelaplazamientodelpresupuesto,veamos:

“Artículo 76. En cualquier mes del año fiscal, el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo de Ministros, podrá reducir o aplazar total o parcialmente, las apropiaciones presupuestales, en caso de

1 Normaquesibienserefierealámbitonacional,nosremitimosaellahabidaconsideraciónde loestablecidoenlosartículos104y109delDecreto111de1996,asícomoloexpresadoporlaCorteConstitucionalquienmedianteSentenciaC-508de1996,alrespectoexpresó:“…en Colombia la au-tonomíapresupuestaldelasentidadesterritoriales,departamentos,municipiosydistritosespeciales,seencuentralimitadaporlasdisposicionesconstitucionalesqueasíloseñalan,comotambiénporlospreceptosconsagradosenlaleyorgánica,pueséstacontienelanormatividaddelacualemanaelsistemapresupuestalalquesehahechoreferencia,aplicableatodoslosórdenesterritoriales,comotambién a las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo.”



ocurrir uno de los siguientes eventos: que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estimare que los recaudos del año puedan ser inferio-res al total de los gastos y obligaciones contraídas que deban pagarse con cargo a tales recursos; o que no fueren aprobados los nuevos re-cursos por el Congreso o que los aprobados fueren insuficientes para atender los gastos a que se refiere el artículo 347 de la Constitución Política; o que no se perfeccionen los recursos del crédito autorizados; o que la coherencia macroeconómica así lo exija. En tales casos el Gobierno podrá prohibir o someter a condiciones especiales la asun-ción de nuevos compromisos y obligaciones.”

“Artículo 77. Cuando, el Gobierno se viere precisado a reducir las apropiaciones presupuestales o aplazar su cumplimiento, señala-rá, por medio de decreto, las apropiaciones a las que se aplican unas u otras medidas. Expedido el decreto se procederá a reformar, si fuere el caso, el Programa Anual de Caja para eliminar los saldos disponi-bles para compromisos u obligaciones de las apropiaciones reducidas o aplazadas y las autorizaciones que se expidan con cargo a apropia-ciones aplazadas no tendrán valor alguno. Salvo que el Gobierno lo autorice, no se podrán abrir créditos adicionales con base en el monto de las apropiaciones que se reduzcan o aplacen en este caso.”.

Deconformidadconlosapartadosnormativostranscritos,lasreduccionesylosapla-zamientosdelpresupuesto,sonmecanismosestablecidosporelEstatutoOrgánicodePresupuestoaefectosdeserutilizadosantelaocurrenciadelossiguienteseventos:caídaodisminucióndelosingresosproyectadosoesperados;quenoseperfeccionenlosrecursosdelcrédito;oquelacoherenciamacroeconómicaasíloexija.

Ahorabien,talcomoseanotósetratadedosactuacionesdistintas,deunapar-te,lareducción,ydeotraelaplazamiento,demaneratalquecadaunadeellasdeberáseranalizadademaneraindependiente,yenparticularsusefectosparaelcasoenconsulta.Detalmanera,todavezquenoexisteennuestroordenamientojurídicounadefiniciónparticularparacadaunadedichasactuacionesrecurrire-mos a la regla de interpretación de que trata el artículo 28 del Código Civil según lacual“Laspalabrasdelaleyseentenderánensusentidonaturalyobvio,segúnelusogeneraldelasmismaspalabras;perocuandoellegisladorlashayadefinidoexpresamenteparaciertasmaterias,selesdaráenestassusignificadolegal”.Asípues,revisadaslasdefinicionesdelapalabrareducirenelDiccionariodelaRealAcademiadelaLenguaespañola,laacepciónmásapropiadaparaelcasoconcretoeslasiguiente:

Reducir.(Dellat.reducĕre).(…)2.tr.Disminuiroaminorar.

Enloquehacealapalabraaplazar,tenemoslosiguiente:

Aplazar - 2. diferir. (Del lat. differre). 1. tr. Aplazar la ejecución de un acto.



Delasdefinicionestraídasacolación,esposibleevidenciarqueentreunayotrasituación se presenta una marcada diferencia consistente en que la primera de ellasimplicaunadisminuciónoaminoración,enestecaso,de,presupuesto;mien-trasqueenlasegunda,loquesepresentaesdiferireneltiempolaejecucióndeun acto, igualmente para el caso, el presupuesto. Entonces, al presentarse unareducción,serequeriránecesariamentelamodificacióndelpresupuesto,específica-mente en su valor por verse este aminorado o disminuido; no así para el caso del aplazamiento,puestoque,enestasituación,elmontodelpresupuestosemantieneinalterado,yloquesepersigueesquelaspartidasaprobadasseanejecutadasenun plazo posterior al inicialmente presupuestado.

Enestostérminos,paradarrespuestaasuconsulta,estaDirecciónconsideraquecuando se esté en presencia de una reducción del presupuesto, ello repercutirádirectamenteensuvaloryporconsiguientesobreelvalorasíreducidodeberáefec-tuarseelcálculoparaefectosdelacontratación,cuandoestaactividadestéligadaalpresupuesto.Acontrariosensu,tratándosedeaplazamiento,elcálculoparatalesefectosdeberá realizarsesobreelvalor totaldelpresupuesto,sinperjuiciode lapostergación en el tiempo de la ejecución de las partidas.




Consultante: CARLOS ALBERTO GÓMEZ GONZÁLEZSecretario de Hacienda MunicipalDuitama-Boyacá

Tema: Salarios

Subtema: Asignación Básica para el año 2009.

Enrespuestaasuconsultadelareferencia,procedoaabsolverladentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcuallosconceptosemitidosnoson obligatorios ni vinculantes.

Transcribo sus interrogantes, para absolverlos en su orden, así:

1. “Para fijar la asignación básica mensual para el año 2009, la entidad territorial está obligada a incrementar los salarios en el 7.67% corres-pondiente al Indice de Precios al Consumidor (IPC) acumulado del año 2008”.

2. “Es posible realizar un incremento inferior al IPC, siempre y cuando se respete el valor absoluto correspondiente al IPC causado en el 2008”.

3. “Cuáles son los alcances establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1433 de 2000, frente a los incrementos salariales de los fun-cionarios que devengan más de un salario mínimo legal, como es el caso de nuestra entidad territorial”.

2.3.Deconformidadcon laConstitución (arts.150-11y346), le correspondealGobiernoformularanualmenteelpresupuestoderentasyleydeapropiacionesypresentarlo al Congreso dentro de los primeros 10 días de cada legislatura.

OTROS CONCEPTOS



Enlaleydeapropiacionessolopuedenincluirsepartidasquecorrespondanacré-ditosjudicialmentereconocidos,oagastosdecretadosconformealeyanterior,oa gastos propuestos por el Gobierno “para atender debidamente el funcionamiento delasramasdelpoderpúblico”,oalserviciodeladeudaodestinadosadarcum-plimiento al plan nacional de desarrollo.

2.4. Es funciónque correspondealCongreso, a travésde la leygeneral,marcoocuadro(art.150-19-e), ladeseñalar losobjetivosycriteriosbásicosquedebeobservarelGobiernoparaestablecerelrégimensalarialyprestacionaldelosem-pleadospúblicos,delosmiembrosdelCongresoNacionalydelaFuerzaPública.

EncumplimientodelreferidopreceptoelCongresoexpidiólaLey4ade1992,quecontienelosobjetivosycriteriosconformealoscualeselGobiernodebedeterminarelrégimensalarialyprestacionaldelosaludidosservidorespúblicos.Esasícomodichaley,enelartículo1º,establecelosiguiente:

“ElGobiernoNacional,consujeciónalasnormas,criteriosyobjetivoscontenidosenestaley,fijaráelrégimensalarialyprestacionalde:

a)LosempleadospúblicosdelaRamaEjecutivaNacional,cualquieraqueseasusector,denominaciónorégimenjurídico;

b)LosempleadosdelCongresoNacional,laRamaJudicial,elMinisterioPúblico,laFiscalíaGeneraldelaNación,laOrganizaciónElectoralylaContraloríaGeneraldela República;

c)LosmiembrosdelCongresoNacional,y

d)LosmiembrosdelaFuerzaPública”.

Yenlosartículos2ºy4º,ensuorden,sedeterminanlosobjetivosycriteriosquehan de ser tenidos en cuenta para la fijación de dicho régimen, entre otros, elrespetoalosderechosadquiridosdelosservidoresdelEstadoylaprohibiciónde“desmejorarsussalariosyprestacionessociales”,asícomolaobligaciónperentoriadelGobiernodemodificaranualmenteelsistemasalarialdeestos.

Expresamenteelart.4º,luegodeladeclaracióndeinexequibilidad1delasexpre-siones“dentrodelosprimerosdiezdíasdelmesdeenero”,integrantedesuprimerincisoydesuincisotercero,enlopertinente,dispone:

“Conbaseenloscriteriosyobjetivoscontenidosenelartículo2ºelGobiernoNa-cional,....cadaaño,modificaráelsistemasalarialcorrespondientealosempleadosenumeradosenelartículo1,literalesa),b)yd),aumentando sus remuneraciones”.(SubrayalaCorte).

1 SentenciaC-710/99M.P.JoséGregorioHernándezGalindo.



En la sentencia C-710/99 la Corte fundamentó la declaración de inexequibilidaddelosmencionadossegmentosnormativosdelart.4ºdelaley4ªde1992,enlossiguientesargumentos:

“A juicio de la Corte, que se estipule en la ley marco, a manera de directriz y regla vinculante, que, como mínimo, cada año se producirá al menos un aumento general de salarios para los empleados en men-ción, es algo que encaja perfectamente dentro del cometido y papel atribuidos por la Constitución y la jurisprudencia al Congreso Nacional en estas materias. Es decir, el Congreso no vulnera la aludida distri-bución de competencias, sino que, por el contrario, responde a ella cabalmente, cuando señala un tiempo máximo de vigencia de cada régimen salarial, que debe ir en aumento, al menos año por año, con el fin de resguardar a los trabajadores del negativo impacto que en sus ingresos laborales producen la pérdida del poder adquisitivo y el encarecimiento del costo de vida en una economía inflacionaria”.

“Pero, en cambio, cuando la norma legal escapa a su naturaleza pro-pia –la de orientación general– y constriñe la autonomía administrativa del Gobierno, obligándolo a efectuar los aumentos únicamente dentro de los primeros diez días de enero, e impidiéndole establecer nuevas modificaciones del sistema salarial en épocas diferentes, como podría ocurrir que las necesidades y conveniencias lo hicieran aconsejable, el Congreso invade el campo específico de acción encomendado por la Constitución de manera exclusiva al Presidente de la República y, por tanto, viola el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución, y se inmiscuye, por medio de ley, en asuntos de competencia privativa de otras autoridades (art. 136, numeral 2, C.P.)”.

“En tal sentido, la disposición, que quita al Gobierno toda posibilidad de regular la materia en concreto según las variables económicas y las condiciones sociales, se presenta como limitante inflexible y absoluta que, por serlo, resulta inconstitucional”.

“En efecto, lo que buscó el Constituyente al someter la materia salarial en el sector público al sistema de leyes cuadro fue precisamente com-binar la fijación de unas políticas básicas por parte del Congreso con la indispensable flexibilidad para el Ejecutivo en el manejo concreto y en la toma de decisiones específicas dentro de la oportunidad y con las características que el momento exija, sin exceder los límites que la ley le haya señalado”.

“Se observa sin dificultad que tal objetivo se distorsiona en alto grado y llega inclusive a frustrarse totalmente cuando, so pretexto de estipular las directrices fundamentales para el ejercicio de la función administrati-va, el Congreso restringe al máximo el campo del Gobierno en la selec-



ción concreta del momento en el cual, además del incremento anual de salarios, estime necesario, urgente o aconsejable efectuar otros, según las coyunturas y las circunstancias económicas y laborales del país”.

“En la disposición examinada se aprecia una ostensible violación de la Carta Política, en cuanto se delimita la acción gubernamental, forzan-do que tenga lugar apenas dentro de los diez primeros días del año, llevando a que, transcurridos ellos, pierda el Gobierno competencia, en lo que resta del año, para desarrollar la ley marco decretando in-crementos que en cualquier tiempo pueden tornarse útiles o indispen-sables para atender a las necesidades de los trabajadores, golpeados por el proceso inflacionario, o para restablecer condiciones económi-cas de equilibrio en áreas de la gestión pública en las que ellas se hayan roto por diversos factores”.

“Como dice el actor, el criterio restrictivo acogido en la norma podría acarrear consecuencias absurdas, contrarias al sentido y al funda-mento constitucional de las leyes marco, como sería la de prohibir que se corrigieran vicios o errores detectados en los decretos dictados a principios de año, a la espera de que se recuperara la competencia presidencial para el efecto en los primeros diez días del año siguiente”.

“La Corte, en este entendido, declarará inexequibles las expresiones demandadas, aunque dejando en claro que de tal declaración no pue-de deducirse que el Gobierno pueda aguardar hasta el final de cada año para dictar los decretos de aumento salarial. Este, como lo manda la norma objeto de análisis, debe producirse al menos cada año, lo que implica que no podrá transcurrir más de ese lapso con un mismo nivel de salarios para los servidores a los que se refiere el artículo 1, literales a), b) y d), de la Ley 4a de 1992, y, según resulta del presente fallo, efectuado ese incremento anual, podrá el Gobierno, según las necesidades y conveniencias sociales, económicas y laborales, de-cretar otros, ya sin la restricción que se declara inconstitucional”.

(...)

“Aunque lo lógico es que el efecto retroactivo del aumento se pro-duzca tal como lo prevé la norma en cuanto a los decretos que se expiden en el mes de enero, para que el incremento salarial abarque el año completo –y así debe seguir ocurriendo, con el objeto de que el ingreso real de los trabajadores no se deteriore–, cuando se trata de aumentos posteriores adicionales, que pueden ser decretados en cualquier tiempo dentro del año –como resulta de esta Sentencia–, debe ser el Ejecutivo, sin la restricción plasmada en la norma legal, el que indique la fecha a partir de la cual operará, con carácter retroac-tivo, el respectivo aumento. Es esa una decisión administrativa que la



ley marco no puede forzar, según el principio constitucional de distri-bución de competencias entre el Congreso y el Gobierno. Bien puede el Ejecutivo, en cuanto a esos aumentos posteriores dentro del año, si cree oportuno decretarlos, señalar que rigen desde el 1º de enero o desde otra fecha, y la norma del Congreso, que debe ser amplia y ge-neral, no tiene competencia para hacer inflexible la regla que en esos casos habrá de aplicarse”.

“La Corte declarará la inexequibilidad del inciso final del artículo 4 de-mandado, aunque en el entendido de que se retira del ordenamien-to jurídico por haber invadido el Congreso la órbita administrativa del Gobierno, mas no porque tal disposición sea materialmente contraria a la Constitución Política. Así, en cuanto a los aumentos ordinarios, que se decretan al comienzo de cada año, deben ser retroactivos al 1º de enero correspondiente, si bien en cuanto a incrementos sala-riales extraordinarios, será el Presidente de la República quien, en el decreto correspondiente, indique la fecha a partir de la cual operará la retroactividad”.

2.5.EnlasentenciaC-815/992laCortealdeclararlaexequibilidadcondicionadadelart.8delaLey278/96,queregulalorelativoalafijacióndelsalariomínimo,yqueesaplicabletambiénalpresentecaso,dijolosiguiente:

“Así las cosas, vulneraría la Constitución una disposición legal que obligara al Gobierno a plasmar los aumentos periódicos del salario mínimo sobre la única base de la inflación calculada, prevista o pro-gramada para el siguiente año, con olvido de la inflación real que ha tenido lugar en el año precedente y que efectivamente ha afectado los ingresos de los trabajadores”.

“Más aún, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nación en el sentido de que el Gobierno, en la hipótesis de la nor-ma, debe ponderar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste salarial que decrete nunca podrá ser inferior al porcen-taje del IPC del año que expira. Y ello por cuanto, como el Ministerio Público lo dice, el Gobierno está obligado a velar porque el salario man-tenga su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen. De lo contrario, vulnera el artículo 53 de la Constitución”. (Subraya la Corte).

2.6.Lapersonanaturalqueponeadisposicióndeunempleadorsufuerzalaboral,alpasoquecumpleconunafunciónsocial,persiguecomointerésparticularunaretribucióneconómicaporlaprestacióndelservicio,quenosolamentedeberepre-sentarelequivalentealvalordeltrabajo,sinoquedebeserproporcionalalanece-

2 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.



sidad de asegurar su existencia material y la de su familia, en condiciones dignas y justas, que serán las que le permitan subsistir adecuada y decorosamente. Por esta razón, la remuneración debe asegurar un mínimo vital, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corte3 y, además, ser móvil, de modo que siempre guarde equivalencia con el precio del trabajo.

Esta equivalencia debe ser real y permanente, y conseguirla supone necesariamen-te mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo periódicamente en conso-nancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquel en términos reales conserve su valor.

Estima la Corte que el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, no corres-ponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que esta se revise y modifique, aumentándola, luego del ajuste por inflación, teniendo en cuenta los factores reales de carácter socioeconómico que inciden en su determinación y, especialmente, la necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al valor del trabajo.

3 Sentencia SU-995/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz.




Consultante: SERGIO EDUARDO DÍAZ TRIANAAlcalde Municipal Timaná, Huila

Tema: Liquidación de Honorarios a Concejales

Enrespuestaasuconsultadelareferencia,relativaalasconsecuenciasquepuedegenerar una conciliación administrativa ante la Procuraduría General de Neiva a ins-tanciadelConcejoMunicipaldeTimaná,conelfindeajustarloshonorariosdelosConcejalesenvirtudaloexpresadoporelartículo66delaLey136de1994,proce-doaabsolveraquelladentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,según el cual los conceptos emitidos no son obligatorios ni vinculantes.

TodavezquenocorrespondealaDireccióndeApoyoFiscalsugerirorecomendarningún tipo de procedimiento jurídico tendiente a reconocer o no valores o salarios queadeudenlasentidadesterritoriales,síresultanecesariohacerclaridadsobrelosvaloresmáximosdelosgastosdelosConcejos,deacuerdoconloestablecidoenelartículo10delaLey617de2000,loscualesestáníntimamenteligadosalconceptode“salariodelalcalde”.

Esasícomolodispuestoenelartículo7delaLey1148de2007nosufriómodifi-caciónalgunafrentealoyapreceptuadoenelartículo66delaLey136de1994,modificadoasuvezporelartículo20delaLey617de2000,elcualexpresaque:“Los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales serán como máximo el equivalente al ciento por ciento (100%) del salario diario que corresponde al respectivo alcalde…”

Sobra advertir que a pesar de los múltiples pronunciamientos que han hecho los diferentesTribunalesyCortesfrentealconceptodesalario,elcualdebeentendersecomolaremuneraciónordinaria,fijaovariablemástodoloqueendinerooespecierecibeeltrabajadorcomoretribucióndirectadelservicio,algunasnormasnosonlosuficientementeclarasparadeterminarlosfactoresquedebentenerseencuentapara algunas liquidaciones.

No obstante esta Dirección ha conceptuado reiteradamente que al término “salario delalcalde”debedárseleelalcancequeordenalanormaexpresaqueelGobiernoNacionalexpideenvirtudalaLey4ade1992,cualeselDecretoquefijaanual-mentelasasignacionesdelosdiferentesservidorespúblicos,apartirdelcualdebecalcularseellímitemáximodeloshonorariosdelosConcejales.

Así,para lavigenciafiscal2009,elGobiernoNacionalexpidióelDecreto731del6demarzode2009encuyoartículo1estableceque:“El monto máximo que



podrán autorizar las Asambleas Departamentales y los Concejos Munici-pales y Distritales como salario mensual de los Gobernadores y Alcaldes estará constituido por la asignación básica mensual y los gastos de re-presentación y en ningún caso podrán superar el límite máximo salarial mensual, fijado en el presente decreto”.

Portodoloanterior,antesdeadelantaralgúntipodereconocimientooreajustealosvaloresporconceptodeHonorariosdelosConcejales,esaadministracióndebetenerclaroquelaliquidacióndelosmismosdebehacerseexclusivamenteconlosfactoresexpresosqueseñalalanorma,cualessonlaasignaciónbásicadelAlcaldemás los gastos de representación.




Consultante: DIÓGENES MORA JARAMILLO Alcalde

Alcaldía MunicipalGuadalupe–AntioquiaTema: Contratos Interadministrativos

Subtema: Fundaciones a la luz del Decreto 2474 de 2008

Enatenciónasuoficio radicadoenesteMinisterioconelNo.1-2009-008320elpasado6defebrero,enelcualsolicitaqueseemitaconceptosobre“laposibilidadde suscribir un contrato interadministrativo mediante contratación directa con una fundación descentralizada indirecta del orden Departamental por el sistema de ad-ministracióndelegada.”

EsprecisoaclararquelaasesoríaprestadaporlaDirecciónGeneraldeApoyoFiscaldelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblicoseencuentraenmarcadadentrolasfun-cionesestablecidasenelDecreto4712de2008,ynocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Asímismo,deconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaesgeneralynotienecarácterobligatorioni vinculante.

Lacreacióndefundacionesdecarácterpúblicofueautorizadapor laLey489de1998queensuartículo96prevé:

Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadmi-nistrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. (subrayado).

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las dis-posiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las en-tidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal. (..).

Lacreacióndefundacionessinánimodelucroenlacualparticipenexclusivamenteentidadespúblicasestáprevistaenelartículoreferido,ysufinescooperarcon-juntamente con la administración pública para el cumplimiento de las funciones administrativasestablecidasenlaConstituciónylaley.



AhoraelCapítuloIV,SecciónI,artículo78delDecreto2474de2008quedesarrollalamodalidaddeContrataciónDirecta–ContratosInteradministrativos,establecelosiguiente:

Artículo 78. Contratos interadministrativos.

Las entidades señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebra-rán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecuto-ra. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.

(subrayado).

(…)

Como se puede observar el artículo 78 del Decreto 2474 de 2008 efectúa dos pre-cisiones sobre la posibilidad para que dos entidades públicas suscriban contratos interadministrativosdemaneradirecta,sinrecurriralasdiferentesmodalidadesdecontrataciónprevistasenelmismodecreto,talesrequisitosson:

1. Que las Entidades se encuentren señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.

2. Que las obligaciones del Contrato a celebrar tengan relación directa con el objeto de la Entidad ejecutora.

EnesteordendeideaslaEntidadContratantedebeverificarquelaEntidadEjecuto-radelcontratoasuscribir,cumplaconlosrequisitosestablecidosenelDecreto2474de2008yasuvezdichacontrataciónsecelebreaplicandolosprincipiosdelafun-ciónadministrativatalescomolaigualdad,moralidad,eficacia,economía,celeridad,imparcialidadypublicidad,previstosenelartículo209delaConstituciónPolítica.




Consultante: MAURICIO JARAMILLO MARTÍNEZ Senador de la República Senado de la República Bogotá,D.C.

Tema: Autonomía Implementación Plan Vial

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia. Para el efecto transcribimoselinterroganteyenseguidaofrecemosrespuestadentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcuallosconceptosemitidosporesteDespachonosonobligatoriosnivinculantes:

1. ¿Qué autonomía tiene una entidad territorial como el Departamento del Tolima para la implementación de un proyecto como el Plan Departamental Vial que no tiene normatividad alguna, política clara, programa, planes, es-tudios, ni el respaldo del Ministerio de Transporte, ni del MHCP y del DNP, aún más cuando se están comprometiendo grandes recursos en Vigencias Futuras y se está pensando en créditos para el cierre financiero del Plan. ¿Qué sustento legal real deben tener este tipo de inversiones? ¿Cuál debe ser el procedimiento por parte de la entidad territorial para tal fin?

Las entidades territoriales cuentan con autonomía, pero dentro delmarco de laConstituciónPolíticaylaLey.Enestesentido,laejecucióndeproyectosdebeserconsistente con el correspondiente Plan de Desarrollo establecido por la entidad territorial,elcualasuvezhadebidoseraprobadoapartirde loscontenidosdelaLey152de1994oLeyorgánicadelPlandeDesarrollo.De lamismamanera,incorporado el proyecto en el correspondiente plan, corresponderá a la entidadterritorialautorizarelgastodeaquelen lanormaanualdepresupuesto, la cualdebe ser consecuente con el plan plurianual de inversiones. Lo anterior sin perjuicio deldeberlegaldelasentidadesterritorialesdeestructurardeacuerdoconlaLey819de2003susmarcosfiscalesdemedianoplazo,erigidoscomoherramientasdeplaneaciónfinanciera.

Porotraparte,dosexpresionesde laautonomíade laquetrataelartículo288constitucional,sonlaautonomíafinancieraylaadministrativa.Deestamanera,ysinperjuicio,deunaparte,delaaplicacióndealgunasnormasqueorientanelendeudamientopúblicoenconjuntoconelcumplimientodelaLey617de2000,laLey819de2003odeotrasqueregulendeterminadasmateriasy,delaotra,delapoyofinancierodelaNaciónparaelcierrefinancierodeproyectos,unaentidadterritorial puedeacometer la ejecucióndeunproyecto independientementedequecomoseseñalaenelescritodeconsulta,aquellanotengaelrespaldodeunministerio.



2. ¿Cuál es el fundamento legal que permite la ejecución presupuestal por parte de las entidades territoriales con los comités Departamentales de ca-feteros, Fundaciones, corporaciones sin ánimo de lucro, ONG, y cualquier otra entidad de carácter privado o público a través de Convenios, sin dar aplicación de la Ley 80, ley 1150 y sus decretos reglamentarios?

Elartículo355delaConstituciónPolíticayenparticularelinciso2ºestablece:

Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxi-lios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Asuvezelartículo96delaLey489de1998establece:

Artículo 96. CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚ-BLICAS CON PARTICIPACIÓN DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asocia-ción o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de activida-des en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurí-dicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una per-sona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su na-turaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;



c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funciona-miento de la entidad;

d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

e) La duración de la asociación y las causales de disolución.

Deotraparte,elGobiernoNacionalmediantelosDecretos777y1403de1992yel Decreto 2459 de 1993 reglamentó el artículo 355 de la Constitución Política. En particularlosartículos1y2delDecreto777de1992determinan:

Artículo 1º. Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Depar-tamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.

“Los Contratos cuya cuantía sea igual o superior a cien salarios mínimos men-suales deberán publicarse en el Diario Oficial o en los respectivos diarios, ga-cetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial. Adicional-mente, aquellos que celebren la Nación y los establecimientos públicos del orden nacional cuya cuantía sea igual o superior a cinco mil salarios mínimos mensuales deberán someterse a la aprobación del Consejo de Ministros”.

Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satis-factorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las enti-dades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.

Artículo 2º. Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto:

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con per-sonas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho priva-do para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del



Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desa-rrollan.

3. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y funciones de participación mixta en cuyos órganos directivos esté representada la respectiva entidad pública, de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación.

4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumpli-miento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamen-te en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artí-culos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma.

Así,pues,lasnormasanteriorespodránservirdereferenteparaanalizarloscontra-tossuscritosporlasentidadesterritorialesenelmarcodelartículo355delaC.P.,asunto que naturalmente escapa a las competencias de esta Dirección.

3. ¿Un Departamento que se encuentre en Ley 550 puede destinar recur-sos de regalías para el pago de la deuda?

Elartículo12delaLey671de2000disponelosiguiente:

Cuando las entidades territoriales adelanten programas de saneamiento fiscal y financiero, las rentas de destinación específica sobre las que no recaigan compromisos adquiridos de las entidades territoriales se aplicarán para dichos programas quedando suspendida la destinación de los recursos, establecida en la ley, ordenanzas y acuerdos, con excepción de las determinadas en la Constitución Política, la Ley 60 de 1993 y las demás normas que modifiquen o adicionen, hasta tanto queden saneadas sus finanzas.

Comoquieraqueladestinacióndelosrecursosderegalías,porlomenosdelasdirectas,noesdenaturalezaconstitucional,sinolegal(Ley141de1994),elMinisteriodeHaciendadesdelosiniciosdelaejecucióndelaLey550de1999ha conceptuado que los recursos de regalías directas son susceptibles de fi-nanciar acuerdos de reestructuración de pasivos suscritos en el marco de dicha Ley.Debeanotarsequeelartículo11delDecreto191de2001,reglamentariodelaLey617de2000almomentodedefinir losprogramasdesaneamientofiscalyfinanciero,incluyedentrodeestosalosacuerdosdereestructuraciónde pasivos.

4. Si un ente territorial realizó Reservas Presupuestales superiores al 45% de su presupuesto de libre inversión durante el último mes del año fiscal 2008, incluyendo Recursos Propios, regalías, ICLD, y otros, ¿en qué res-ponsabilidades (penales, fiscales, disciplinarias y civiles) podría incurrir el ordenador del gasto de la entidad territorial?



Enrelaciónconlaconstitucióndelasreservaspresupuestalesylasvigenciasfutu-ras,estaDirección,enconjuntoconladePresupuestoPúblicodelaNación,expidie-ronlaCircularExterna043dediciembrede2008,lacualdebeserviralanálisisdelas particulares situaciones que se presenten con las entidades territoriales en sus ejecuciones presupuestales. Adjuntamos una copia.

5. ¿Es procedente, constitucional y legalmente permitido que un ente territorial invierta más del 50% de sus recursos de libre inversión a través de convenios interinstitucionales y/o interadministrativos inobservando la aplicabilidad de la Ley 80, Ley 1150 y sus decretos reglamentarios?

En relación con este interrogante habrá que determinar cuál era el régimen aplica-ble a cada contrato en particular con el objetivo de establecer la legalidad de los mismos.

6. Realizar un pequeño informe de cuál fue el acompañamiento por par-te del MHCP para la restructuración de la deuda del Departamento del Tolima, cuáles fueron los pasos tomados, qué recomendaciones dio el Ministerio, cuáles se tomaron en cuenta y cuáles no por parte de la entidad territorial y determine si la solución que tomó el departamento para esta reestructuración fue la mejor o no, realizando un análisis a profundidad sobre la problemática fiscal del departamento en los úl-timos 2 años.

Esprocedentecontextualizarelprocesodesaneamientodelaentidadterritorial:

Conelfindeadoptarlasmedidasconducentespararecuperarlasfinanzasterri-toriales,elDepartamentodeTolimainicióenjuniode2001lapromocióndeunacuerdodeReestructuracióndepasivosenelmarcodelaLey550de1999.Entrelos compromisos se contempló adoptar medidas de reorganización administrativa yracionalizacióndelgastoabriendoespaciofiscalparacumplirconelpagodepa-sivospor$161.656millonesenunplazode13años.Sinembargo,considerandoladinámicapositivaquepresentabanlasfinanzasdepartamentales,endiciembrede2003sesuscribióunOtrosíalAcuerdodeReestructuracióndePasivos,ajus-tandolasproyeccionesalanuevarealidadfiscaldelaentidad,mejorandoelperfildeladeudafinanciera,destinandomayoresrecursosparainversiónyreduciendoel plazo del acuerdo en 3 años.

EntrelasfuncionesdelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblicoestáladeacompa-ñaralaentidadterritorialatravésdelpromotor,enlanegociación,análisisyelabo-racióndelacuerdodereestructuraciónensusaspectosfinancieros,administrativos,contables,legales.Además,deprestarsusoficioscomoamigablecomponedorenlanegociaciónyredaccióndelacuerdo,etc.Desdeelmismomomentoenqueescelebradoelacuerdo,lafunciónprincipaldelpromotorseconcretaenvelarporelcumplimientodelacuerdo,asícomoanalizarlassituacionesqueponganenriesgola sostenibilidad del acuerdo de pasivos.



EncumplimientodelasdisposicionesestablecidasenlaLey550de1999seconsti-tuyóuncomitédevigilanciaconformadoporlosrepresentantesdelosacreedores,representantedelaentidadyelPromotordelacuerdo,conelfindeefectuarunseguimientoycontroldelasdisposicionesestablecidaseneltextodelacuerdo.

Enelnormaldesarrollodelacuerdo,entrelosaños2001y2008,laentidadterrito-rialpagólatotalidaddelospasivosnofinancierosexigibles,faltandoúnicamenteladeudaconlasentidadesbancariasqueestabaprogramadaenelescenariofinan-cieroparapagarseenel2009y2010.Noobstantelaadministraciónterritorialensuautonomíafiscalybajoelrazonamientodecosto/beneficioprepagóanticipada-menteelpasivofinancieroenelmesdeagostode2008.

LoqueseinterpretaenelmarcodelacuerdodelaLey550de1999esque,enejer-ciciodesuautonomíafiscal,laadministraciónterritorialnoreestructuróladeudafi-nanciera,sinoqueefectuóunpagoanticipadodelasmismas,conelfin,entreotros,de cumplir con las condiciones que le permitieran dar por terminado anticipadamen-teelacuerdodereestructuración,yaqueladuraciónquedódeterminadahastaelmomento en que se pagara la totalidad de los pasivos que dieron origen al mismo.

Ensíntesis,elprepagodeladeudapúblicaobedecióaunadecisiónautónomadelaentidad,loqueimplicóquelaentidadterritorialseliberaradelasrestriccioneslegales ymonitoreos establecidos en el acuerdo de reestructuración de pasivosejercidos por el comité de vigilancia.

Porúltimo,seanexaelinformedeviabilidadrealizadoporestaDirecciónparalavigencia2007yacortejuniode2008,endondeseanalizanlosindicadoresdedis-ciplinafiscalademásdelcomportamientodelosingresosygastosdelaentidad.ElInformedeViabilidaddelavigencia2008seencuentraendesarrolloytanprontose encuentre disponible le será enviado.




Consultante: NIDIA JANETH ISCALA SÁNCHEZPresidentaCONCEJO MUNICIPAL DE EL PLAYÓN Bucaramanga,Santander

Tema: Autorización para contratar

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasunto,previaex-posicióndelasituaciónfácticaquerodeasusolicitud,presentaustedunaseriedeinte-rrogantesqueseránatendidosenelmismoordendeconsulta,nosinantesprecisarquelasrespuestasseofrecenenelámbitodenuestrascompetencias,enlostérminosyconlosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,demaneraquenosonobligatoriasnivinculantes,ynocomprometenlaresponsabilidaddeesteMinisterio.

Consultausted:

“1. ¿Si el Concejo Municipal del Playón, mediante Acuerdo Municipal Nro. 022 de Noviembre de 2008, aprobó el presupuesto de la vigencia fiscal 2009, por lo tanto, para ejecutar el presupuesto, el Alcalde Municipal, debe solicitar facultades para su ejecución, conforme a los Artículos 42 y 110 del decreto 111 de 1996 y demás normas concordantes?

2. ¿El Concejo Municipal de El Playón, puede solicitar al señor Ejecutivo Municipal, presentar los proyectos de Acuerdo Municipal de facultades para contratar, de manera individual, anexando la documentación que soporta la solicitud, es decir, la disponibilidad, los estudios técnicos y fi-nancieros, o pedir se precise las facultades requeridas, para el estudio y debate en la Comisión respectiva y en la plenaria?

3. ¿El Concejo Municipal de El Playón, puede otorgar facultades al señor Alcalde Municipal para contratar de manera específicas (sic) u precisas y fijando el término en el cual debe emplearlas?

4. ¿El Concejo Municipal de El Playón, puede reglamentar las facultades para contratar al señor Alcalde Municipal, fijando los casos que no re-quiere de dicha autorización, limitándola a salarios mínimos mensuales legales vigentes?”.

Paradar respuestaa losanteriores interrogantes,hacemosecode loexpresado inextensoporlaSaladeConsultayServicioCivildelConsejodeEstadoacercadelasautorizacionesparacontratarotorgadasporpartedelosconcejosmunicipales,medianteConcepto 1.889 del 5 de junio de 2008, con ponencia delDr.WilliamZambranoCetina,así:



“[…] A) El marco normativo de la autorización para contratar de los concejos municipales al alcalde:

Sobre las competencias para la contratación de los municipios, dispone la Constitución Política:

“Art. 313: Corresponde a los Concejos: … 3. Autorizar al Alcalde para celebrar contratos…”

“Art. 314: En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio…”

“Art. 315: Son atribuciones del alcalde: … 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los ser-vicios a su cargo…/ 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto…”

Como puede verse en los textos transcritos, en materia de contratación la Carta establece que corresponde a los concejos autorizar al alcalde para celebrar contratos, mientras que a éste le asigna funciones de ejecución, relacionadas de manera expresa con la responsabilidad de la prestación de los servicios a cargo del municipio; esto último, claro está, de acuerdo con los planes de inver-sión y el presupuesto anual autorizado para el efecto.

Ahora, en relación con la autorización para contratar, la ley 136 de 19941 es-tableció que los concejos deben reglamentar dicha facultad. Así, el numeral 3º del artículo 32 señala:

“Art. 32: Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Consti-tución y la ley, son atribuciones de los Concejos las siguientes:

(…)

3. Reglamentar la autorización al Alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.”

Por su parte, la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación, expedido con base en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política2, señala lo siguiente en relación con la capacidad de contratación de las entidades territoriales:

1 Ley136de1994(junio2)“porlacualsedictannormastendientesamodernizarlaorganizaciónyelfuncionamientodelosmunicipios”,DiarioOficialNo.41.377,junio2/1994.

2 “CompetealCongresoexpedirelestatutogeneraldelacontratacióndelaadministraciónpúblicayenespecialdelaadministraciónnacional.”



ARTÍCULO 11. (…) 3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: (…) b) A nivel territorial, los gobernadores de los de-partamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades. (Se subraya).

Adicionalmente, el artículo 25 de la misma Ley 80 de 1993 señala expresa-mente:

Art. 25 Principio de Economía: En virtud de este principio:

(…) 11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vi-gilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9º y 313, numeral 3º, de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos.”

En este orden, la competencia general que el Estatuto de Contratación le atri-buye a los jefes de las entidades territoriales para contratar, debe entenderse en armonía con el reparto de competencias entre concejos y alcaldes, la cual, como se ha visto en las normas transcritas, prevé la existencia de una autoriza-ción para contratar por parte de los primeros.

Por tanto, frente a la primera pregunta de la consulta no puede entenderse que el inciso final del artículo 150 de la Constitución, que autoriza la expedi-ción de un régimen general de contratación por parte del Congreso, habilite por sí sola a los alcaldes municipales a contratar sin la autorización del con-cejo municipal, exigencia ésta que la misma Carta establece en su artículo 313-3. Como ha dicho la jurisprudencia, la interpretación de las normas cons-titucionales debe hacerse de manera sistemática y de acuerdo con un princi-pio general de coherencia3, de forma que se garantice una lectura integral y armónica de su texto.

Precisamente, en la Sentencia C-738 de 2001 que enseguida se analiza con detenimiento, la Corte Constitucional recordó que la función de los concejos

3 LainterpretaciónsistémicaconelconjuntodelaConstitución,debebuscarencasosdeduda,queenlamedidadeloposiblenoseannugatoriaslasgarantíasotorgadasalaspersonas,sinoqueporelcontrariolanormajurídicaseainterpretada“comopartedeuntodocuyosignificadoyalcancedebefijarseenfuncióndelsistemajurídicoalcualpertenece”(SentenciaC-415de2002,quereiteraasuvez Sentencia C-032 de 1999).



municipales forma parte del régimen de autonomía que la Constitución Política le reconoce a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses (artícu-lo 287 C.P.) y que por tanto debe ser respetada por el legislador. Dijo la Corte:

“Para la Corte, el demandante no toma en consideración una diferencia que resulta crucial al momento de interpretar la norma acusada y confrontarla con el texto constitucional, a saber, aquella que existe entre la función atribuida al Congreso por el artículo 150 Superior, las funciones que el artículo 313 de la Carta confiere a los Concejos Municipales, y las que les asigna a estas últimas corporaciones el artículo 32-3 de la Ley 136/94, demandado.

En efecto, una cosa es la función legislativa de la que habla el inciso último del artículo 150 de la Carta, cuando señala que “compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”, y otra muy distinta es el ejercicio de funciones de tipo administrativo. El Legislador ya desarrolló la facultad que le es propia, mediante la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Con-tratación de la Administración Pública”; por ende, sería jurídicamente imposible que los concejos municipales dictasen normas capaces de modificar el régimen que trazó el Congreso en dicha Ley de la República, ya que dichas corpora-ciones no ejercen, en ningún caso, función legislativa: no se debe olvidar que en Colombia existe una jerarquía normativa clara, en cuya cúspide se encuen-tra la Constitución (art. 4, C.P.), y en seguida la ley, normas que habrá de cum-plir, necesariamente, cualquier acto expedido por una autoridad en ejercicio de función administrativa.

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que en las materias relacionadas con el ejercicio de las funciones autónomas de los entes territoriales, se deba aplicar en forma estricta un sistema jerárquico de fuentes de derecho, de manera tal que, por el solo hecho de expedir actos en ejercicio de función administrativa (y no legislativa), los entes territoriales estén, siempre y en todo asunto, sujetos a las regulaciones detalladas que trace el legislador nacional. Ello equivaldría a aplicar en forma excesivamente rígida un sistema kelseniano de jerarquías nor-mativas. Muy por el contrario, tal y como se ha resaltado en recientes pronun-ciamientos (cf. sentencia C-579/01), las relaciones entre la autonomía territorial y la unidad nacional que consagra la Constitución, están conformadas por una serie de limitaciones recíprocas, en virtud de las cuales ambos reductos cuen-tan con un mínimo esencial que habilita a las autoridades del respectivo nivel para ejercer ciertas funciones, y regular ciertos temas, en forma exclusiva. Por ello, se reitera, en estas materias la lógica kelseniana pura encuentra un límite, puesto que existen ciertas atribuciones, competencias y asuntos que forman parte del núcleo esencial de la autonomía territorial.4

4 M.P.EduardoMontealegreLynett.



En ese mismo contexto debe entenderse el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, que al referirse a la capacidad de los representantes legales y jefes de las entidades del Estado para contratar y ejecutar el presupuesto, señala ex-presamente que dichas facultades se ejercerán “teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pú-blica y en las disposiciones legales vigentes”, entre las cuales se encuentran, como ya se vio, los artículos 313-3 de la Constitución y 32-3 de la Ley 136 de 1994, que exigen una reglamentación del concejo municipal de la autorización para contratar por parte de los alcaldes5.

B) El alcance de la función de autorización y de reglamentación de los concejos municipales:

Sobre este particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil ya se pronunció en Concepto 1371 de 20016, en el sentido que la autorización del concejo muni-cipal prevista en el artículo 313-3 de la Constitución Política es necesaria para que los alcaldes puedan contratar:

“La autorización de que trata el artículo 313, numeral 3, de la Carta, como ya se dijo, debe ser expresa, así sea general o para un determinado tipo de con-tratos, temporal o indefinida, y ella no consta ni se deduce del articulado de la normatividad presupuestal analizada.

El Plan de Desarrollo vigente, debido a su no aprobación por el concejo dentro del mes siguiente a su presentación (Ley 152 de 1994, artículo 40) no contiene autorización alguna para contratar, toda vez que fue adoptado por el alcalde mediante decreto 354 de 2001. A su vez el anterior Plan, contenido en el acuer-do 05 de 1998, que preveía en el artículo 22 expresas autorizaciones para ce-lebrar contratos tendientes a su ejecución, ante la adopción del nuevo, quedó sin efecto en todas sus partes.

Por lo anterior, la Sala reitera que ante la inexistencia de facultades para adelantar el Plan de Desarrollo, corresponde al alcalde ejercer su facultad privativa de pre-sentar el respectivo proyecto de acuerdo y obtener las autorizaciones que estime necesarias, según lo dispone el parágrafo 1º del artículo 71 de la Ley 136 de 1994.

Pero no podrá el alcalde celebrar contratos sin la autorización correspondiente de la corporación, puesto que ello da lugar a la nulidad absoluta de los contra-tos, según el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que remite en su primer inciso a los casos previstos en el derecho común.”

5 Enelmismosentido,laLey136de1994señalaensuartículo91quecorrespondealosalcaldes:“5.Ordenarlosgastosycelebrarloscontratosyconveniosmunicipalesdeacuerdoconelplandedesarrolloeconómico,socialyconelpresupuesto,observando las normas jurídicas aplicables.”(Sesubraya).

6 M.P.AugustoTrejosJaramillo.



Ahora bien, sobre este mismo punto cabe recordar lo dicho por la Corte Consti-tucional al declarar la exequibilidad del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, según el cual, como ya se mencionó, corresponde al concejo munici-pal reglamentar el ejercicio de la referida autorización para contratar a que se refiere el artículo 313-3 de la Constitución. Señaló la Corte7:

“Pues bien, si una de las funciones propias de los Concejos es la de autorizar al alcalde para contratar, tal y como lo dispone el artículo 313-3 Superior, es claro que la facultad de reglamentar lo relacionado con tal autorización también forma parte de sus competencias constitucionales, por virtud del numeral 1 del mismo canon constitucional. Es decir, si los Concejos pueden reglamentar el ejercicio de sus propias funciones, y una de sus funciones es la de autori-zar al alcalde para contratar, se concluye lógicamente que tales corporaciones cuentan con la competencia constitucional para reglamentar el ejercicio de tal atribución, y que no es necesario que el legislador haya trazado, con anterio-ridad, una regulación detallada del tema. Así, en criterio de esta Corporación, este último precepto constitucional es un fundamento suficiente para que el Legislador haya confirmado que las Corporaciones municipales de elección popular tienen la posibilidad de reglamentar una de sus funciones constitucio-nales propias, cual es la de otorgar al correspondiente jefe de la administración municipal autorizaciones para contratar.

Esta función reglamentaria que, se reitera, cuenta con un fundamento constitu-cional propio, habrá de ejercerse mediante el trazado de una serie de normas puntuales y específicas sobre una determinada materia, a saber: el procedi-miento interno que se deberá seguir ante los Concejos para obtener la autorización respectiva, los criterios que debe seguir para otorgarla, así como los casos en los cuales tal autorización es necesaria. La regulación de dicho procedimiento interno habrá de estar referida, así, a las hipótesis en que tal autorización es necesaria, a los criterios que se deberán aplicar al mo-mento de decidir sobre si se otorga o no dicha autorización, y a las etapas del trámite a seguir en cada caso. Estas normas no serán de tipo legal, sino de tipo administrativo, sin que sea necesario contar con una regulación previa del tema por parte del Legislador.

(…)

Sin embargo, debe advertir esta Corporación que la atribución otorgada en la norma bajo estudio, siendo como es una función administrativa, sólo podrá ser ejercida por los Concejos con el alcance y las limitaciones propias de su naturaleza. Así, cualquier reglamentación efectuada por dichas Corporaciones, debe ser respetuosa del ámbito reservado constitucionalmente al Legislador, por lo cual no puede entrar a establecer procedimientos de selección, normas

7 CorteConstitucional,SentenciaC-738-01(11dejulio),Exp.-3250,Normademandada,artículo32-3delaLey136de1994,M.P.EduardoMontealegreLynett.



generales aplicables a los contratos, etc., puesto que ello forma parte del nú-cleo propio del Estatuto de Contratación. Igualmente, al constituir esta función una manifestación de la colaboración armónica que, en virtud del artículo 116 Superior, debe existir entre los distintos órganos del Estado –tanto entre los pertenecientes a una misma rama del poder público, como entre las distintas ramas–, a ella es aplicable lo dispuesto por esta Corte en cuanto al tema de las leyes de autorizaciones, en virtud de las cuales podrá el Congreso autorizar al Ejecutivo para contratar (art. 150-9, C.P.).

(…)

El anterior razonamiento es aplicable, mutatis mutandi, a las autorizaciones que los concejos municipales otorgan a los alcaldes para contratar, y por lo mismo, a la reglamentación que sobre el particular expidan tales Corporacio-nes, en ejercicio de lo dispuesto en la norma acusada. Por lo mismo, no podrán los Concejos, so pretexto de reglamentar el tema de las autorizaciones, extra-limitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual propia-mente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el artículo 315-3 de la Carta. En otras palabras, la reglamentación que expidan estas corporaciones deberá limitarse a trazar las reglas aplicables al acto concreto y específico mediante el cual el concejo autoriza al alcalde para contratar, señalando los casos en que es necesario, sin entrar a regular aspectos como la selección de los contratis-tas, los contratos específicos a realizar, etc.

Asimismo, deberán tener en cuenta los concejos municipales que, en tanto función administrativa, la atribución que les confiere la norma que se analiza debe ser ejercida en forma razonable y proporcionada, respetando lo dispuesto en el artículo 209 constitucional; y que no se puede interpretar dicha norma en forma tal que se obligue al alcalde a solicitar autorizaciones del concejo en todos los casos en que vaya a contratar, sino únicamente en los que tal corpo-ración disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Carta Política.

Debe resaltarse, por último que, contrario a lo que presupone la argumentación del actor, lejos de ser un límite a la autonomía municipal, el régimen previsto por la Ley 80 de 1993 está construido sobre la base de la autonomía de las entidades estatales en materia contractual, tanto que otorga a ciertas entida-des y dependencias que no cuentan con personería jurídica, una capacidad especial de contratación y puedan gestionar mejor los aspectos que a ellas atañen. Para la Corte, igual sucede con la norma bajo estudio, ya que al reafir-mar la competencia reglamentaria constitucional de los concejos municipales, no sólo presupone, sino que desarrolla su autonomía real. Así, a través de regímenes reglamentarios que no lesionen lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas legales aplicables, los concejos podrán decidir cómo ha de surtirse el proceso de autorización, en los casos en que sea necesario de



conformidad con los intereses locales. En otras palabras, la norma acusada fomenta el ejercicio autónomo de las competencias municipales, así como su adecuación a las necesidades particulares del ente respectivo, sin que por ello pueda generar un estímulo para la existencia de diversos Códigos Fis-cales Municipales, puesto que siempre habrá de respetarse lo dispuesto por el legislador en la Ley 80 de 1993 y demás legislación aplicable.” (Subraya y negrillas fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera importante hacer las siguientes consideraciones:

1º. En primer lugar, se deben separar los conceptos de autorización, al que se refiere el artículo 313-3 de la Constitución y de reglamentación de la autoriza-ción a que se hace alusión en el artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994.

2º. Frente a la autorización, señala la Corte Constitucional, corresponde a la facultad del concejo municipal de establecer qué contratos de los que debe celebrar el alcalde como representante de la entidad territorial, deben ser auto-rizados por esa corporación. Aclara esa Corporación Judicial de manera cate-górica que dicha atribución no puede comprender todos los contratos que deba suscribir el alcalde, sino únicamente y de manera excepcional “los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Constitución Política”.

A contrario de lo anterior, sería viable otorgar por parte de los concejos una autorización general para contratar de acuerdo con el presupuesto aprobado y los planes de desarrollo, como es práctica usual. En este caso, el concejo puede reservarse o no la facultad de autorizar algunos contratos en particular, siempre que, como ya se señaló, no comprenda la totalidad de los contratos que debe celebrar el alcalde.

Ahora, como función típicamente administrativa y por tanto subordinada a la ley, deberá ser ejercida de forma razonable y ajustarse a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, pues como dice la Corte, “sólo podrá ser ejercida por los Concejos con el alcan-ce y las limitaciones propias de su naturaleza”.

3º. En relación con la reglamentación de esa autorización (art.32-3 de la Ley 136 de 1994), la Corte Constitucional advierte que ella se refiere a la reglamen-tación no de la función contractual del alcalde, sino del procedimiento interno que habrá de seguirse en los concejos municipales para tramitar las solicitudes de autorización de contratos en los casos en que ésta se ha previsto; por tanto, los concejos no podrán so pretexto de reglamentar dicha autorización, “extra-limitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual propia-mente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el artículo 315-3 de la Carta.”



Advierte además ese Tribunal que se trata de una función de naturaleza ad-ministrativa y, por tanto, que no comporta facultades legislativas en materia de contratación; en consecuencia, a través de ella no pueden modificarse o regularse materias propias del legislador, en especial las relativas a los proce-dimientos de contratación previstos en el Estatuto General de Contratación, por lo que el concejo “no puede entrar a establecer procedimientos de selección, normas generales aplicables a los contratos, etc., puesto que ello forma parte del núcleo propio del Estatuto de Contratación”.

Se precisa entonces que la reglamentación a que se refiere el numeral 3º de la Ley 136 de 1994 únicamente comprende tres aspectos: “el procedimiento interno que se deberá seguir ante los Concejos para obtener la autorización respectiva, los criterios que debe seguir para otorgarla, así como los casos en los cuales tal autorización es necesaria. Así, la competencia del concejo habrá de estar referida únicamente “a las hipótesis en que tal autorización es necesaria, a los criterios que se deberán aplicar al momento de decidir sobre si se otorga o no dicha autorización, y a las etapas del trámite a seguir en cada caso. Estas normas no serán de tipo legal, sino de tipo administrativo, sin que sea necesario contar con una regulación previa del tema por parte del Legislador.”

De acuerdo con lo anterior, es fácil concluir que obligar a un alcalde municipal a obtener autorización permanente del concejo municipal para todos los contra-tos que debe celebrar en cumplimiento de sus funciones, comporta claramente, a la vez que una omisión en el cumplimiento de un deber legal por parte de los concejos (en el sentido de conceder las autorizaciones que se requieren para contratar y de establecer un reglamento general para el efecto), un desborda-miento de las facultades que le han sido asignadas a dichas corporaciones mu-nicipales, pues termina trasladando a ellas la dirección y control de la actividad contractual del ente territorial, lo cual corresponde a una función constitucional y legal propia de los alcaldes que los concejos no pueden desconocer al ampa-ro del artículo 313-3 de la Constitución. El hecho de convertir en regla lo que es excepción, invierte el reparto constitucional de funciones entre dichos servido-res y hace que los concejos municipales se conviertan en coadministradores de la gestión contractual municipal, lo que se encuentra por fuera del marco fijado en los artículos 313 de la Constitución y 32 de la Ley 136 de 1994.

Cabe aclarar que contrario a lo señalado en la Consulta, en la Sentencia C-738 de 2001 que se acaba de citar, no se señala que los alcaldes puedan contratar sin la autorización del concejo municipal prevista en el artículo 313 de la Constitución, de manera que en ello no existe contradicción alguna con el Concepto 1371 de 2001 también citado en precedencia; advierte sí la Corte, como se dijo, que los concejos deben cumplir esa función de manera razonable, de forma que a través de ella no podrán entorpecer el normal funcionamiento de la actividad contractual municipal ni inmiscuirse en las fun-ciones propias de los alcaldes.



Al respecto, es pertinente también citar apartes de la sentencia C-086-958, que declaró inexequible el primer inciso del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual las entidades estatales sólo podían celebrar contratos de fiducia pública cuando las autorizara la ley, la asamblea departamental o el concejo municipal, según el caso”, en la medida que la Constitución no prevé que se pueda reservar para las asambleas departamentales ni para los con-cejos municipales la autorización de todos los contratos que se celebren en el nivel territorial. Señaló la Corte:

“Para efectos de esta providencia, conviene señalar que esta Corte ha esta-blecido que el inciso final del artículo 150 superior “contiene una autorización general, impersonal, no individualizada para la celebración de un contrato cuyo objeto sea la satisfacción del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones.”9 En otras palabras, la autorización general para contratar por parte de las entidades públicas estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar con una norma especial expedida por una corporación pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las entidades u organismos a que hace referencia la citada ley… Adicionalmente se observa que no se puede convertir en regla general las autorizaciones expresas contenidas en los artículos 150-9, 300-9 y 313-3 de la Carta Política, como pretende hacerlo la norma acusada respecto del contrato de fiducia.”

Así, la exigencia de los concejos municipales de obtener su autorización para contratar por el alcalde debe ser excepcional y para ello debe mediar un regla-mento en el que esas corporaciones establezcan las hipótesis en que ello debe ocurrir, junto con el procedimiento para su operatividad, sin modificar los aspec-tos ya regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y sin interferir en el normal funcionamiento de la gestión contratación, como lo ordena la Ley 80 de 1993.

C) La omisión de reglamentar y el ejercicio indebido de la autorización que deben dar los concejos municipales a los alcaldes en materia con-tractual.

La Sala observa que si los concejos omitieran expedir el reglamento al que alude el artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994 o llegaran a limitar la autorización para contratar de tal manera que retardaran o interfirieran indebidamente la gestión de los asuntos municipales, comprometerían no sólo el cumplimiento de los fines estatales (art. 2 C.P), sino el conjunto de normas que de forma sistemática y coherente regulan la facultad constitucional del alcalde para con-

8 CorteConstitucional,SentenciaC-086-95(marzo1º),Exp.D-647yD-672(acumulados),M.P.Vladi-miro Naranjo Mesa.

9 CorteConstitucional.SalaPlena.SentenciaNo.C-449/92del9dejuniode1992.MagistradoPonen-te:AlejandroMartínezCaballero.



tratar y “ordenar los gastos municipales de acuerdo con los planes de inversión y el presupuesto” (numeral 9º del artículo 315 superior), en orden a garantizar el cumplimiento efectivo de los cometidos estatales en el nivel territorial10.

Así, la atribución constitucional de los alcaldes municipales, relativa a asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del municipio, exige de los concejos la reglamentación oportuna y adecuada de la autorización para celebrar contratos, so pena de comprometer directamente la responsabilidad de los servidores de dicha corporación administrativa.

Para la Sala es claro que la contratación estatal es un medio para hacer efec-tivos los derechos y garantías constitucionales (art. 2 C.P.11) y que a través de ella se realizan los presupuestos, planes y programas debidamente aprobados en los niveles nacional, seccional y territorial.

Ello implica que los concejos municipales tienen la obligación de atender el mandato de los artículos 313-3 de la Constitución Política y 32-3 de la Ley 136 de 1994, pues omitir lo que ordenan dichas disposiciones o hacerlo parcialmen-te o de manera indebida, comprometería el correcto ejercicio de las funciones constitucionales y legales por parte de los alcaldes municipales.

Como ya señaló esta Sala, los concejos deben dotar al ejecutivo de las he-rramientas necesarias para ejecutar el presupuesto, pues la responsabilidad de los servidores públicos puede darse no sólo por acción, sino también “por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”12.

En esa medida, la omisión del concejo puede dar lugar a responsabilidad dis-ciplinaria y eventualmente fiscal de sus miembros e inclusive a acciones de repetición en su contra, si el Estado se ve condenado patrimonialmente por la culpa grave o dolo de esos servidores públicos, en cuanto a que la imposibili-dad del municipio de contratar le pueda causar perjuicios a terceros. La misma responsabilidad puede originarse en la extralimitación de esa función y en el desconocimiento de las competencias constitucionales propias de los alcaldes, según se ha dejado expuesto.

Por ello, si el concejo municipal no expide el reglamento que le corresponde de acuerdo con la ley, el Alcalde puede –como se precisó en el Concepto 1371 de 2001 de esta Sala–, insistir ante esa corporación en la necesidad de aprobar el respectivo acuerdo (art. 315-5 C.P), así como presentar las respectivas quejas

10 Comoyaseseñaló,tantolaLey80de1993comoelDecreto110de1996,asícomolaLey136de1994,leconcedenalasentidadesterritorialescapacidadparacontratary,enelcasodelosmunici-pios,leasignanesafunciónalosalcaldes.

11 CorteConstitucional,sentenciaC-949-01(septiembre5),Exp.D-3277,Normademandada,variasdisposicionesdealaley80de1993,M.P.ClaraInésVargasHernández.

12 Concepto1371de2001,M.P.AugustoTrejosJaramillo.



disciplinarias y/o fiscales por el incumplimiento de ese deber funcional o por su extralimitación en detrimento de las funciones constitucionales y legales pro-pias del alcalde municipal.

Delalecturadelapartadotranscrito,dableresultacolegirque:

1. Los alcaldes requieren autorización por parte del concejo a efectos de lle-var a cabo la contratación necesaria para dar cabal cumplimiento al plan de inversiones y ejecutar en debida forma el presupuesto.

2. No obstante lo anterior, debe precisarse que la autorización para contratar debe sujetarse al reglamento que para tales efectos expida el concejo mu-nicipal, que debe expedirse de forma razonable y ajustada a los principios que rigen la función administrativa señalados en el artículo 209 constitucio-nal, de manera que la atribución de autorizar al alcalde para contratar no comprenda todos los contratos, sino que se ejerza de manera excepcional.

3. De tal manera, es viable otorgar una autorización general para contratar conforme al presupuesto aprobado y a los planes de desarrollo, reserván-dose el concejo la facultad de autorizar la celebración de determinados contratos.

4. El ejercicio de la competencia para reglamentar las autorizaciones para contratar, deberá corresponder al trazado de normas puntuales y espe-cíficas sobre el procedimiento interno que se debe seguir ante el concejo municipal, los criterios para su otorgamiento y los cuales en que resulta necesaria, y las etapas del trámite a seguir.

5. La omisión de la expedición del reglamento, o la limitación de la autori-zación para contratar de manera que retarde o interfiera indebidamente la gestión de asuntos municipales puede entrañar responsabilidades de orden disciplinario y eventualmente fiscal.

En los anteriores términos damos respuesta a sus inquietudes. Para su conocimien-toyfinesqueestimeconvenientes,copiadelConcepto1.889de2008,delaSaladeConsultayServicioCivildelConsejodeEstadoacompañaesteescritoderespuesta.




Consultante: MIZRAHIN HERRERA TRIANAPersonero Municipal

ALCALDÍA MUNICIPALCoyaima,Tolima

Tema:Parafiscales

Subtema: Prescripción

Mediante comunicación de diciembre 18 de 2008, recibida y radicada bajo el No. 1-2008-083845 de diciembre 30 de 2008 solicita aclaración sobre la prescripción deparafiscales.

EnprimertérminoesprecisoaclararlequeestaDirección,encumplimientodesusfuncionesestablecidasenelDecreto4712de2008,estáfacultadaparaabsolverconsultasde losentesterritorialesysusorganismosdescentralizados.Asimismo,lasopinionesexpresadasseenmarcanenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,esdecir, la respuestaesgeneral yno tienecarácterobligatorio ni vinculante.

Enrelaciónconlasobligacionesparafiscales,consideramosineludibleremitirnosaalgunosdelospronunciamientosdelaCorteConstitucional,delConsejodeEstadoyaunconceptodelSENA,porcuantonoexisteunanormapuntualquenosindiquejurídicamente cuál es su naturaleza.

ElConsejodeEstadoensupronunciamientoderadicación1421dejunio6de2002,hizo referencia a la sentencia C-490 de 1993 de la Corte Constitucional que al pronunciarsesobrelaconstitucionalidaddelartículo1°delaLey51de1966refiriólosantecedentesdelanocióndeparafiscalidadenColombiaysuscaracterísticasenrelaciónconlasfiguras“impuesto”y”tasa”,enlossiguientestérminos:

“Los recursos parafiscales fueron introducidos en Colombia en el año 1928 al crearse la contribución cafetera. Dichos recursos han sido ya objeto de tres pronunciamientos unánimes de la Corte Constitucional, a propósito del fon-do Panelero, de las cajas de compensación familiar y del Fondo Nacional del Café, los cuales fueron declarados constitucionales, tal y como se analiza a continuación”.

“En efecto, en una ocasión la Corporación afirmó que estos recursos “surgen en Francia –a mediados del presente siglo– cuando el entonces ministro Ro-bert Schuman calificó como parafiscales algunos de los ingresos públicos, que a pesar de ser fruto de la soberanía fiscal del Estado, contaban con ciertas y determinadas características que los diferenciaban claramente de otro tipo de ingresos. Los recursos parafiscales eran aquellos cobrados a una parte de la



población, destinados específicamente a cubrir intereses del grupo gravado, que no engrosaban el monto global del presupuesto nacional. Posteriormente la teoría de la hacienda pública ha desarrollado prolíficamente este concepto y aunque las definiciones no son ciertamente unívocas, existe en todas ellas un denominador común: se trata de una técnica de intervención del Estado en la economía, destinada a extraer ciertos recursos de un sector económico, para ser invertidos en el propio sector, al margen del presupuesto nacional. En suma, una característica esencial de los recursos parafiscales es su espe-cial afectación. La doctrina ha coincidido también en diferenciar claramente a las contribuciones parafiscales de categorías clásicas tales como: los im-puestos y las tasas. A diferencia de las tasas, las contribuciones para-fiscales son obligatorias y no confieren al ciudadano el derecho a exigir del Estado la prestación de un servicio o la transferencia de un bien. Se diferencian de los impuestos en la medida en que carecen de la generalidad propia de este tipo de gravámenes, tanto en materia de sujeto pasivo del tri-buto, cuanto que tienen una especial afectación y no se destinan a las arcas generales del tesoro público. La doctrina suele señalar que las contribuciones parafiscales se encuentran a medio camino entre las tasas y los impuestos, dado que de una parte son fruto de la soberanía fiscal del Estado, son obli-gatorias, no guardan relación directa ni inmediata con el beneficio otorgado al contribuyente. Pero, de otro lado, se cobran solo a un gremio de la colecti-vidad específica y se destinan a cubrir las necesidades o intereses de dicho gremio o comunidad.” (Corte Constitucional. Sentencia N° C-040 del 11 de febrero de 1993).

“La contribución fiscal comprende el impuesto propiamente dicho, la tasa y la contribución de carácter especial, como el impuesto de valorización, mientras que la parafiscalidad está constituida por una especie de “impuestos corporati-vos” que, en concepto del profesor Maurice Duverger, son los que se perciben en provecho de instituciones públicas o privadas que tienen el carácter de co-lectividades.”

“Contribuciones parafiscales. Son los pagos que deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos, mixtos o privados, para asegurar el financia-miento de estas entidades de manera autónoma.”

Deotraparte,elSENA,enconceptoemitidomediantememorando2-2007-012168demarzo29de2007,relacionadoconlaprescripcióndeaportesparafiscalesyotro,expuso:

“El artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto define las contribuciones parafiscales como los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utili-zan para beneficio del propio sector, y su manejo, administración y ejecución deberá realizarse exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea, y se destinarán sólo al objeto previsto en su creación.



Los aportes parafiscales constituyen un gravamen obligatorio por el que res-ponde un determinado y único grupo social económico, que cuentan además con una destinación específica en beneficio de ese mismo grupo, relacionada con la Formación Profesional Integral.”

Ahorabien,enrelaciónconlaprescripcióndelosaportesparafiscales,concluye:

“Es necesario aclarar que no existe una disposición legal expresa sobre la pres-cripción de la acción ejecutiva para el cobro de los aportes parafiscales, por lo que se considera viable la resolución del problema jurídico, por la vía general de la interpretación analógica, concretamente con fundamento en las normas del derecho civil que establecen el término de prescripción de las obligaciones en la acción ejecutiva.

El Código Civil en el artículo 2536, modificado por el artículo 8° de la ley 791 de 2002, establece que la acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años y la ordinaria por diez años. Igualmente agrega que la acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco años y convertida en ordinaria durará sola-mente otros cinco (5) años.

En estos términos la acción ejecutiva de las deudas parafiscales prescribe en cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que se hace exigible la obligación.”

Portodolotranscrito,seconcluyequelosaportesparafiscalessonungravamen,quenoimpuestonitasa,queestableceelEstadoaunciertogrupoeconómico,cuyaprescripciónserigeporelCódigoCivil,quelaestipulaencinco(5)años.



ASESORÍA No.0054363 de marzo de 2009

Consultante: COMITÉ URRAEÑO PRO REVOCATORIA DEL MANDATODEL ALCALDE DEL MUNICIPIO DE URRAOUrrao,Antioquia

Tema:Cobrosporpazysalvo,certificacionesyotros.

Enatenciónalacomunicacióndelasunto,daremosrespuestanosinantesprecisarquedeconformidadconelDecreto4712de2008laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadmi-nistrativosparticularesdedichasentidades,nilasolucióndirectadeproblemases-pecíficos.Adicionalmente,tratándosedeasuntosrelativosalaaplicacióndenormaspropiasdeunaentidadterritorial,departamentoomunicipio,consideramosquelasinquietudesdeberánseratendidasporlamismaentidadterritorial,todavezquenoes del resorte de esta Dirección pronunciarnos sobre dichos actos administrativos. Por loanterior,daremos respuestadeconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,enelámbitodenuestracompetencia,demaneragene-ralyabstractaynotienecarácterobligatorionivinculante.

Conelfindebrindarelementosparaelanálisis,deberecordarsequesóloelCon-gresoporatribuciónexpresaen laConstituciónPolíticaestáfacultadoparacrearlasleyes,yatravésdeellasestablecerlostributosqueposteriormentehandeseradoptadosporlasentidadesterritorialesdeacuerdoconlosartículos287y313-4de la Carta Política. En desarrollo de la autonomía que les asiste a las entidades territoriales,esfacultadexclusivadeestasatravésdesuscorporacionespúblicas(ConcejosMunicipalesoAsambleasDepartamentales),establecer lostributosne-cesariosparaelcumplimientodesusfunciones,dentrodeloslímitesfijadosporlaConstituciónylaley.

Porotraparte,elartículo16delaLey962de2005establece:

Artículo 16. Cobros no autorizados. Ningún organismo o entidad de la Administración Pública Nacional podrá cobrar, por la realización de sus funciones, valor alguno por concepto de tasas, contribuciones, for-mularios o precio de servicios que no estén expresamente autorizados mediante norma con fuerza de ley o mediante norma expedida por autoridad competente, que determine los recursos con los cuales con-tará la entidad u organismo para cumplir su objeto.

Enconsecuencia,losmunicipiossolamentepodránestablecerloscobroscreadosyautorizadosporlaleyynoespermitidorealizarcobrosdiferentesoqueseapartendelpreceptocitado.Enigualsentido,lascertificaciones,licencias,permisosydemásdocumentosquedebaexpedirlaentidadterritorialpordisposiciónlegal,deberán



tramitarseyatendersedemaneragratuitamientraslaleynoautoriceelcobroporestos conceptos.

Noobstante,escriteriodeestaDirecciónquelosAcuerdosmunicipalesquedecre-tan cobros no autorizados son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad,razónporlacualdeberádárselecumplimientohastatantofuereanuladoo suspendido producto de su revisión ante la jurisdicción de lo contencioso-admi-nistrativo.




Consultante: ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA KonfiguraBogotá,D.C.

Tema: Artículo100Ley1151de2007.Artículos12y13Ley1176de2007

Subtema: Análisis de contenido.

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia. Para el efecto transcribimoselinterroganteyenseguidaofrecemosrespuestadentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcuallosconceptosemitidosporeste Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Seplanteandosinterrogantes:

Deunladoseconsultasobrelosiguiente:

¿Si con fundamento en la autorización que otorga el artículo 12 de la Ley 1176 de 2007, es viable que una entidad territorial (en adelante ET) transfiera a un patrimonio autónomo, con fines de administración, garantía y fuente de pago por parte de una so-ciedad fiduciaria, la totalidad de los recursos que le daban girar por concepto del SGP–APSB, para que con cargo al patrimonio autónomo la sociedad fiduciaria efectúe los pagos y apropiaciones requeridos en desarrollo de un contrato de crédito, y devuelva los recursos sobrantes a la ET, siempre que el esquema respete es-trictamente los porcentajes que deben ser destinados a los estra-tos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente.

Deotroladoyapartirdelcontenidodelartículo2delDecreto3320,reglamentariodelaLey1176de2007,sepregunta:

…si debe entenderse, por ser el artículo 13 de la citada Ley 1176, que para que el giro de los recursos del SGP APSB pueda hacerse a un patrimonio autónomo se requiere, además de la observancia de los requisitos contemplados en el parágrafo 2º del artículo 2º, que se cumpla el requisito consagrado en el inciso 5º del artículo 13 de la Ley 1176 de 2007, teniendo en cuenta que el artículo 13 de la ley se encuentra vigente y dicho inciso dispone que “Lo anterior aplica en los casos en que la entidad territorial haya vinculado a uno o varios prestadores para prestar uno o varios servicios pú-



blicos domiciliarios del sector y/o en los casos en que exista un convenio firmado entre la entidad territorial y el prestador para la asignación de subsidios al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

1. Metodología propuesta

Comoquiera que los interrogantes hacen referencia a los contenidos, por unaparte,de losartículos12y13de laLey1176de2007y,por laotra,a losdelDecreto3320de2008elcualreglamentótantoelartículo13identificadocomoel100delaLey1151de2007,secomienzaconunatranscripcióndelasnormaslegalesseguidadelaidentificacióndelasreglasqueencriteriodeestaDirecciónofrecenlosartículosdetalesleyes.Posteriormentesepresentaunainterpretaciónarticuladadelasreglasidentificadasdelosdosartículos,quecomoseverá,apa-recenreflejadosamaneradeprecisiónenelcontenidodelartículo2delDecreto.Finalmenteyapartirdelejercicioanteriorseresuelvenconcretamentelosinte-rrogantes planteados.

2. Normas legales objeto de estudio

2.1. Ley 1151 de 2007

Artículo 100. Giro de los recursos del Sistema General de Parti-cipaciones sector Agua Potable. Giro de los recursos del Sistema General de Participaciones del Sector Agua Potable y Saneamiento Básico. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de-berá girar los recursos del Sistema General de Participaciones con destinación para el sector de agua potable y saneamiento básico di-rectamente al prestador o prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo o a los esquemas fiduciarios que se prevean para el manejo de estos recursos, siempre y cuando el Municipio así lo so-licite y en los montos que este señale.

Lo anterior aplica en los casos en que el Municipio haya vincula-do a uno o varios prestadores para prestar uno o varios servicios públicos domiciliarios del sector y/o en los casos en que exista un convenio firmado entre el municipio y el prestador para la asig-nación de subsidios al Fondo de Solidaridad y redistribución de ingresos.

Los Municipios que soliciten recursos de apoyo de la Nación o de los Departamentos deberán asegurar la transferencia de recursos para subsidios a la demanda o para inversión con cargo a los re-cursos del SGP, con el fin de garantizar el equilibrio al mecanismo que para el efecto se prevea. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.



2.2. Ley 1176 de 2007

La transcripción del parágrafo del artículo 13 se ha omitido por considerarlo irrele-vante en el presente análisis.

Artículo 12. Constitución de patrimonios autónomos. Los de-partamentos, distritos y municipios podrán, con cargo a los recur-sos del Sistema General de Participaciones con destinación al Sec-tor de Agua Potable y Saneamiento Básico, constituir patrimonios autónomos con el fin de garantizar proyectos de inversión de me-diano y largo plazo dirigidos a asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo a sus habitantes, en los eventos en los que les corresponda asegurar su prestación.

Artículo 13. Giro de los recursos de la participación para agua pota-ble y saneamiento básico. Los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico serán transferidos directamente a los departamentos, distritos y municipios.

Sobre la base del 100% de la apropiación definida en la ley anual de presupuesto, se determinará el programa anual de caja, en el cual se establecerán los giros mensuales correspondientes a la participación para agua potable y saneamiento básico a departamentos, distritos y municipios.

Los giros deben efectuarse en los diez (10) primeros días del mes siguiente al que corresponde la transferencia, para tal efecto, se apropiará la participación para agua potable y saneamiento bá-sico del Sistema General de Participaciones en la Ley Anual de Presupuesto.

Los recursos del Sistema General de Participaciones con destinación para el sector de agua potable y saneamiento básico se girarán di-rectamente al prestador o prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a los patrimonios autónomos o a los esquemas fiduciarios que se constituyan o se prevean para el manejo de estos recursos, siempre y cuando la entidad territorial competente así lo solicite y en los montos que esta señale.

Lo anterior aplica en los casos en que la entidad territorial haya vin-culado a uno o varios prestadores para prestar uno o varios servicios públicos domiciliarios del sector y/o en los casos en que exista un convenio firmado entre la entidad territorial y el prestador para la asignación de subsidios al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.



(…)

3. Identificación de reglas

3.1. Artículo 100 Ley 1151 de 2007

3.1.1. Inciso 1º

UbicaencabezadelMinisteriodeAmbiente,ViviendayDesarrolloTerritorial–MADTla obligación de giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones –SGP–correspondienteaAguaPotableySaneamientoBásico–APSB–siemprequemedie orden en tal sentido por parte del municipio correspondiente.

Determinaque losgirospueden tener, en conjuntoo individualmente,dos tiposdedestinatarios:determinablesydeterminados.Losdestinatariosdelosgirosde-terminadosson losprestadoresdeserviciosdeacueducto,alcantarilladoyaseo.Los destinatarios determinables serán los que aparezcan en atención al esquema fiduciarioelegido.

Establecequeelmunicipio, en conjunto con la ordendegiro, debeprecisar losmontos que van a ser objeto de giro.

3.1.2. Inciso 2º

Estableceunacondición,queseráobjetodeprecisiónmásadelante,paraelgirodirectohaciaciertosdestinatarios, losdeterminados (prestadoroprestadoresdeservicios),quesetraduceenquetalgiropuedeoperarsiemprequemedieconvenioentremunicipioyprestadoresdeservicios,tantoparalaadministraciónderecursosdelFondodeSolidaridadyRedistribucióndeIngreso–FSRI–,comoparalaejecu-ción de los recursos del SGP- APSB en otras áreas permitidas.

3.1.3. Inciso 3º

EstableceunacondiciónalosmunicipiosparaserbeneficiariosderecursosdelaNa-ciónodeldepartamentoyquesetraduceenqueaquellosdebenasegurarlatrans-ferenciaparafinanciarsubsidioseinversiónderecursosdelSGP-APSBygarantizarconelloelequilibriodelmecanismoelegido,enlostérminosquefijeelreglamentoqueparaelefectoexpidaelGobiernoNacional.

3.2. Ley 1176 de 2007

3.2.1. Artículo 12

Determinaque lasentidades territoriales (departamentos,distritos ymunicipios)puedenconstituirpatrimoniosautónomosparaservirdegarantíaaproyectosdeinversión dentro del sector de APSB.



Establecequeelpatrimonioautónomosepuedeconstituir,peroparaproyectosdeinversióndemedianoylargoplazo.

Identificaelobjetivodelosproyectosdeinversiónidentificadosatrás,estoes,ase-gurarlaeficienciaenlaprestacióndelosserviciosdeacueducto,alcantarilladoyaseo.

3.1.2. Artículo 13

3.1.2.1. Inciso 1º

Establece una regla general de giro directo desde la Nación hacia las entidades territoriales para los recursos del SGP APSB.

3.1.2.2. Inciso 2º

Determina una regla de periodicidad mensual para giro de los recursos.

3.1.2.3. Inciso 3º

Establece una regla de plazo para el giro mensual de recursos (10 días mes venci-do).

3.1.2.4. Inciso 4º

UbicaencabezadequienadministraelSGP–APSB(noidentificaaladministrador)la obligación de giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones –SGP–correspondienteaAguaPotableySaneamientoBásico–APSB–siempreque medie orden en tal sentido por parte de la entidad territorial correspondiente (departamentos,distritosymunicipios).

Determinaquelosgirospuedentener,enconjuntooindividualmente,dostiposdedestinatarios:determinablesydeterminados.Los destinatarios de los giros de-terminados pueden ser tanto los prestadores de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo como los patrimonios autónomos. Los destinatarios determinablesseránlosqueaparezcanenatenciónalesquemafiduciarioelegido.(Se resalta).

Establecequelaentidadterritorial,enconjuntoconlaordendegiro,debeprecisarlos montos que van a ser objeto de giro.

3.1.2.5. Inciso 5º

Estableceunacondición,paraelgirodirectohaciaciertosdestinatariosdetermina-dos,los prestadores de servicios,quesetraduceenquetalgiropuedeoperarsiemprequemedieconvenioentrelaentidadterritorialylosprestadoresdeservi-



cios,tantoparalaadministraciónderecursosdelFSRI,comoparalaejecucióndelos recursos del SGP- APSB en otras áreas permitidas. (Se resalta).

4. Articulación de reglas identificadas e interpretación sistemática

4.1. Reglas ajenas a la interpretación articulada

Acontinuaciónseenumeranlasreglasparticularesquenoexigenunanálisisinte-gradodeunayotraley.

Ley 1176 de 2007

• LanoidentificaciónprecisadelaentidadquerealizaelgirodelosrecursosdelSGP-APSB,

• La ampliación de las posibilidades de orden de giro del SGP - APSB a depar-tamentosydistritos,

• LafijacióndereglasdeperiodoyplazodegiroderecursosdelSGP-APSB,

• Laidentificacióndeunodelosesquemasfiduciariosposibles,elpatrimonioautónomo,

• Laidentificacióndelosfinesyobjetivosenlaconstitucióndeesquemasfiduciarios

Ley 1151 de 2007

• Identificacióndeunacondiciónalosmunicipiosparaserbeneficiariosderecur-sosdelaNaciónodeldepartamentoyquesetraduceenqueaquellosdebenasegurarlatransferenciaparafinanciarsubsidioseinversiónderecursosdelSGP-APSBygarantizarconelloelequilibriodelmecanismoelegido,enlostér-minosquefijeelreglamentoqueparaelefectoexpidaelGobiernoNacional.

Esnecesarioprecisarque laanterior reglanosignificaque losmunicipios,cuandonohayansolicitadolacofinanciacióndelsectorporpartedelaNa-ciónolosdepartamentos,nodebanasegurartransferenciaderecursoshaciaFSRIyotrasáreasdentrodelsectordeAPSBparagarantizarequilibrio.Loquesedestacadeladisposiciónesqueapesardequeelmunicipionohayasolicitado cofinanciacióndeNación o departamento, igual, siempre tendráqueasegurarlatransferenciaconfinesdegarantía,perononecesariamenteatendiendo a las normas o reglas que establezca el Gobierno Nacional.

4.2. Reglas objeto de articulación e interpretación sistemática

AcontinuaciónseidentificanlasreglasqueencriteriodeestaDirecciónsehallandemaneraarticuladaenlasLeyes1151y1176de2007:



A. EladministradordelSGP-APSBtieneobligacióndegirodirectoderecursos,siempre que medie orden en tal sentido por parte de la entidad territorial correspondiente(departamentos,distritosymunicipios).

B. Losgirospuedentener,enconjuntooindividualmente,dostiposdedestinata-rios:determinablesydeterminados.Losdestinatariosdelosgirosdetermina-dosson,deunlado,losprestadoresdeserviciosdeacueducto,alcantarilladoyaseoy,delotro,lospatrimoniosautónomos.Losdestinatariosdeterminablesseránlosqueaparezcanenatenciónalesquemafiduciarioelegido.

C. La entidad territorial, en conjunto con la ordendegiro, debeprecisar losmontos que van a ser objeto de giro.

D. Lacondiciónparaelgirodirectohaciaciertosdestinatariosdeterminados,losprestadoresdeservicios,quesetraduceenquetalgiropuedeoperarsiemprequemedieconvenioentrelaentidadterritorialylosprestadoresdeservicios,tantoparalaadministraciónderecursosdelFSRI,comoparalaejecucióndelos recursos del SGP-APSB en otras áreas permitidas.

SedirigelaatenciónrespectoalareglaidentificadaenelliteralD)comoquieraquesu contenido guarda relación directa particular con el interrogante segundo de la consulta.

La condición señalada en el literal D) referida a que la necesidad del convenio se hace presentesoloeneleventodeunadecisióndegirohacia losprestadoresdirectos,pero no en presencia de una decisión de giro hacia los patrimonios autónomos u otros agentesenotrosesquemasfiduciarioselegidos,tienefundamentoenlosiguiente:

Unaexpresióndetécnicadelgastopúblico,cuyoorigenconstitucionalycuasicons-titucionalsehallaenelartículo346constitucionalyenel39delEstatutoOrgánicodePresupuesto,respectivamente,esqueningúngastopuedeserautorizado,oloqueeslomismoincorporadoenelpresupuesto,sinquepreviamentehayasidode-cretadouordenadoconformealeyanterior;ocorrespondaacréditojudicialmentereconocido,oaunopropuestoporelgobiernoparaatenderelfuncionamientodelasramasdelpoderpúblico,oalserviciodeladeuda;oestédestinadoparadarcumplimiento al plan de desarrollo.

Puesbien,estaDirecciónconsideraquelarestriccióndelanecesidaddelconvenioentreentidadterritorialyprestadoresdelservicioobedece,porlomenosenelcasodelgastodirigidopara laasignaciónde recursosal FSRI,aquemedieun títulojurídico idóneoparaautorizargasto.Así, la legalidaddeestegastoenparticularseráverificada,encuantoelprocedimientoparadecretarlosesurtaconformelaleyque lo autoriza. En este sentido vale la pena recordar que de acuerdo con el artí-culo99.8delaLey142de1994,reglamentadamedianteelDecreto565de1996,la transferencia de recursos desde el presupuesto público territorial hacia el FSRI exigelasuscripcióndeunconvenioentreentidadterritorialyprestadordelservicio.



Deestamanerasolocuandosehaverificadolalegalidaddeesegasto(porlomenosrespectoalaexistenciadelconvenio),puedeprocedersehaciaelgirodirectotalcomoloautorizanlosartículos100y13delasLeyes1151y1176de2007,respectivamente.

Para agotar la condición referida al giro hacia el prestador del servicio para ejecu-cióndegastoenotrosdestinosautorizadosporleydebeemplearseunrazonamien-toidénticoalexpuestoantesyporlomismoseafirmalosiguiente:soloverificadalamediacióndeconvenioentrelaentidadterritorialyelprestadordelserviciorelativoalaejecucióndeobligacionesdentrodelsectorporpartedelprestadordelservicio,financiadasconcargoalosrecursosdelaentidadterritorial,podríahacerseungirode los recursos del sistema a ese operador en particular.

Ahorabien,sisebuscatítulojurídicoidóneoprevioparaelgiroderecursoshaciaelpatrimonioautónomooalagentedentrodelesquemafiduciarioelegido,este(eltítulo),seráelcontratosuscritoentrelaentidadterritorialyaquellos,contratoquese suscribe justamente atendiendo la autorización que para el efecto ofrecieron las Leyes1151y1176de2007.

Asíquelamenciónalacategoría“convenio”quehacentantoelinciso2ºdelartículo100delaLey1151de2007comoelparágrafodelartículo13delaLey1176de2007,sepredicaexclusivamentedelosgirosdirectosquepudieranhacersehacialosprestadoresdeserviciosparalosfinesseñalados,peronohacialospatrimoniosautónomosohacialosagentesdentrodeotrosesquemasfiduciarios.Loanterior,sinperjuiciodequesidentrodelesquemafiduciarioelegido(que incluiríaeldelpatrimonioautónomo),seconvinoentrelaentidadterritorialyelrepresentantedelesquemafiduciarioqueesteharíagiroshacialosprestadoresdeserviciosparalosfi-nesyaidentificados,debaverificarselaexistenciadeconvenioscomolosanalizadosanteriormente para con ello garantizar el cumplimiento del principio de legalidad del gastoensuexpresiónanalizada.

4.3. Interpretación descartada

Parafinalizarestepuntoparececonvenientedescartarlaaplicacióndelacategoría“convenio”entreentidadterritorialyprestadoresdeserviciosparaefectosdeau-torizarelgirohaciapatrimoniosautónomosoesquemasfiduciarioselegidos.Esainterpretación,quepudieraserplausibledesdeunaperspectivaderacionalidadensuacepcióndecongruenciademediosafines,deberíaserdescartadapordespro-porcionada,irrazonableyalmismotiempoirracional.

4.3.1. La racionalidad de la interpretación descartada

Laracionalidadquepodríapredicarsesereflejaríaenelinterésporpartedelpres-tador del servicio de que las obligaciones adquiridas por la entidad territorial sean honradasrespetandounmarcooperativodiseñadoyvigenteparaelefecto,yque podría ser afectado con la decisión de giro del recurso hacia el patrimonio autónomo o el agente dentro del esquema fiduciario elegido. De estemodo,



mediando consentimiento por parte del prestador del servicio (consentimiento quesereflejaríaenel“convenio”)paraelgirodesdeelsistemahaciaelesquemafiduciario,este(elprestadordelservicio),aseguraríaqueelmunicipiocumplaconelmarcooperativovigente.Porelcontrario,noexigirelconveniogeneraríadesde la perspectiva del prestador del servicio un riesgo a sus intereses.

4.2.2. La desproporción, la irracionalidad y lo irrazonable de la interpre-tación descartada

Loirrazonabledelainterpretacióndescartadaestaríaexplicadoporlatachaimplíci-tadeinsuficienciadelasalvaguardaqueplanteadaenelinciso3ºdelartículo100delaLey1151de2007que,serecuerda,setraduceeneldeberdelosmunicipiosdeasegurar la transferenciaparafinanciar subsidios e inversiónde recursosdelSGP-APSBygarantizarconelloelequilibriodelmecanismoelegido.Enestesen-tido,noresultaríaaceptablelatachaimplícitaexplicada,puesexisteunaordendeaseguramiento impartida por el propio legislador que deja a salvo los intereses del prestador del servicio.

La irracionalidad de la interpretación estaría explicada porque elmismo gobiernonacional o la entidad territorial podrían mediante un acto de decisión (piénsese en el caso de la entidad territorial en una interpretación unilateral del contrato en términos delafinalidaddelmarcooperativoo,eneleventoenquenosehubierapactadodi-chomarco,uncambiodiscrecionaldelmismo)modificarelprocedimientovigente.Esdecir,unmarcooperativovigentemoviblenodeberíaestarasociadoalaeliminacióndel riesgo de incumplimiento de obligaciones en cabeza de la entidad territorial.

Lodesproporcionadodelainterpretacióntendríadosexpresiones.Deunapar-te,condicionaríaeléxitodeunapolíticadeEstado,instrumentalizadaatravésdelosesquemasfiduciariosydentrodelosquefiguraelpatrimonioautónomo,alavoluntaddeunagente,elprestadordelservicio,quesibientieneinterésdirecto,nopodríaserquienimponelascondiciones.Deotraparte,elbeneficiopara toda lacomunidadreflejadoen términosdelsuministrodelserviciobajocriteriosdecalidadycontinuidadsepondríaenriesgoporlafaltadevoluntaddeloperador.Dehechoentendidoel sectordeAPSBcomosistema, resultaríainaceptablequeapenasunodelostantosagentesqueoperandentrodelmismo,elprestadordelservicio impusiera lascondicionespara laviabilidaddeaquel,esdecir,delsistema.

5. Integración del Decreto 3320 de 2008 a las reglas identificadas

ElexamendecongruenciadelasreglasatrásanalizadasconelcontenidodelDecreto3320de2008serestringealartículo2deesteelcualsetranscribeacontinuación:

Artículo 2°. Destinatarios del giro directo. Cuando los departamentos, municipios y distritos lo soliciten, y previa presentación de los docu-mentos correspondientes, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y De-sarrollo Territorial girará directamente los montos autorizados de los



recursos que le corresponden del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico, al (los) prestador (es) de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a los patrimonios autó-nomos o a los esquemas fiduciarios que se constituyan para el mane-jo de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico, destinados a proyectos de inversión o aquellos destinados a subsidios, en el marco de lo establecido en la Ley 1176 de 2007, y previo el cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 3° del presente decreto.

Parágrafo 1°. El giro de los recursos de que trata el presente artícu-lo a los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se llevará a cabo cuando el municipio o distrito haya vinculado uno o varios prestadores para prestar uno o varios de estos servicios y/o en los casos en que exista un convenio firmado entre el municipio o distrito y el prestador del servicio para la asignación de subsidios.

Parágrafo 2°. El giro de los recursos de que trata el presente artícu-lo a los patrimonios autónomos o a los esquemas fiduciarios que se constituyan para la financiación de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento -PDA, destinados a proyectos de inversión y que obedezcan al compromiso de monto y periodo establecido, se llevará a cabo cuando el depar-tamento, municipio o distrito, individual o conjuntamente, se haya(n) vinculado al patrimonio autónomo o esquema fiduciario y se den las autorizaciones e instrucciones de giro a estos mecanismos, en los tér-minos establecidos en el presente decreto.

Sisedejadeladoelinciso1ºdelartículo2transcritoysecentraelestudioenlosdos parágrafos se observa cómo sus contenidos son en todo consistentes con las reglasatrásanalizadasylosalcancesdelacategoría“convenio”.

Comopuedeobservarse,el“convenio”entreentidadterritorialyprestadordelservi-ciosóloesexigidocuandosevaarealizarelgirodirectohaciaesteúltimotalcomolodisponeelparágrafo1º.

Del mismo modo la necesidad del convenio desaparece cuando de realizar el giro directohaciapatrimoniosautónomosuotrosesquemasfiduciariossetrata.Seexi-ge,esosí,enunaexpresióndeobedienciaalprincipiodelegalidaddelgasto,quemedie vinculación de la entidad territorial al esquema elegido mediante el contrato que para el efecto se suscriba.

DeestamaneraquedaríaenevidencialaconsistenciaentrelasreglasdelasLeyes1151y1176de2007coneldesarrolloreglamentarioquehantenidoatravésdelDecreto 3320 de 2008.



6. Resolución de los interrogantes

Respecto al primer interrogante esta Dirección considera que es viable que una en-tidadterritorialtransfieraaunpatrimonioautónomooalesquemafiduciarioelegidolatotalidaddelosrecursosqueledebangirarporconceptodelSGP-APSB,siempreque el esquema respete estrictamente los porcentajes que deben ser destinados a losestratossubsidiablestalcomolorecuerdaelinciso3ºdelartículo100delaLey1151de2007.Elalcancedelobjetocontractualpactadoconelesquemafiduciario,esdecir,sihabráobligacionesreferidasalaadministración,garantíayfuentepagoporpartedelagentedentrodelesquemafiduciarioelegido,lomismoquesirestrin-gidoelesquemaalagarantíayfuentedepago,sedebendevolverlosrecursosalaentidadterritorialparaqueestaasuvezrealicelospagos,esunasuntoreservadoalacuerdodevoluntadescelebradobajocriteriosderacionalidadyrazonabilidadenlo que toca a la entidad territorial.

Enrelaciónconelsegundointerrogante,estaDirecciónconsideraqueparareali-zar el giro directo de recursos hacia el patrimonio autónomo o hacia el esquema fiduciarioelegidonoesnecesarioquemedieconvenioentreentidadterritorialyelprestador del servicio tal como se desprende del contenido del artículo 2 del Decreto 3320de2008ydelasrazonesexpuestasenelpresenteescrito.




Consultante: JORGE LINO CASTAÑO MORENOOficinadeControlInternoAlcaldía de LenguazaqueCundinamarca

Tema: Vacaciones de funcionario de la Personería

Enrespuestaasuconsultadelareferencia,procedoaabsolverladentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcuallosconceptosemitidosnoson obligatorios ni vinculantes.

Transcriboasísusinterrogantes:

1.“Favorindicarnoslosactosadministrativosydeprocedimientoparaenviarava-cacionesaunfuncionarioquepertenezcaalanóminadelapersoneríamunicipal”.

2.“Actosadministrativosyprocedimentalesdelpersoneromunicipalparanombrarelreemplazodeestasvacacionesyelrubropresupuestalporlacualsedebepagar”.

3. “Segúnunargumento, parapagar este concepto a la reemplazante, sedebeincluirestaenlanómina,solicitoaclaraciónalrespecto”.

1.4. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS

Paraefectosdeabsolversusinquietudes,mepermitomanifestarlequeencasodevacanciatemporalconocasióndelasvacacionesdelempleadotitular,estecargopodrá ser desempeñado por el funcionario inmediatamente inferior a través de la figuradelencargoolaasignacióndefuncionestemporales,talcomoloexpresaelconcepto emitido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil de la Alcaldía deBogotá,cuyacopiaadjuntoencuatrofolios.

PorotraparteydeacuerdoconloprevistoporelDepartamentoAdministrativodela Función Pública, en su CARTILLA LABORAL- EMPLEOS, SITUACIONES ADMINISTRATIVAS, JORNADA LABORAL Y RETIRO DE EMPLEADOS DEL SECTOR PÚBLICO,publicadaenelaño2007,ensupágina6manifiestaque:”Los empleos públicos se pueden proveer de manera definitiva, o de manera transitoria mediante encargo o nombramiento provisional. Los términos de las mismas varían dependiendo de si el cargo es de de carrera adminis-trativa o de libre nombramiento y remoción”.

“De igual manera, los empleos públicos se pueden proveer de manera tem-poral mediante las figuras del supernumerario o de empleos temporales”.



“Los Supernumerarios se vinculan atendiendo las necesidades de servi-cio, para suplir vacancias temporales de los empleados públicos, en espe-cial en casos de licencias o vacaciones, así como para desarrollar activi-dades de carácter netamente transitorio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978”.

“Los empleos de carácter temporal, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, se pueden crear en las plantas de personal, con susten-to en un estudio técnico que así lo determine, para lo cual se contará con apropiación y disponibilidad presupuestal destinados a cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. Estos empleos se crean para desarrollar las siguientes funciones:

“a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.”

Noobstanteloanterioryparamayorclaridaddeestaconsultaoalgunaposterior,me permitomanifestarle que la entidad competente para emitir calificadamenteestetipodeconceptoseselDepartamentoAdministrativode laFunciónPública,segúnloprevistoenelartículo2delDecreto188de2004,quealaletraprescribe:

Artículo 2°. Funciones generales. El Departamento Administrativo de la Función Pública tendrá, además de las funciones que determina el artí-culo 59 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 56 de la Ley 443 de 1998, las siguientes:

…”2. Asesorar técnicamente a las unidades de personal de las diferentes entidades y organismos del orden nacional y territorial de la Administra-ción Pública, en el cumplimiento de las políticas de empleo público adop-tadas por el Gobierno Nacional…”




Consultante: DANIEL FETIVA DÍAZAlcalde MunicipalGuatavita,Cundinamarca

Tema: Prima de Servicios

Subtema:NivelTerritorial

Enrespuestaasuescrito,inicialmenteenviadoparasuatenciónalaEscuelaSuperiordeAdministraciónPúblicayremitidaparasuatenciónaeseMinisteriomedianteradi-cadodelareferencia,procedoaabsolverladentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcuallosconceptosemitidosnosonobligatoriosnivinculantes.

SolicitaconceptodesiesonoprocedenteelreconocimientoypagodelaPrimadeServiciosalosfuncionariosdelaAlcaldía,asícomodelaPersoneríayConcejoMu-nicipal,envirtudaloprevistoenelDecretoLey1042de1978ydelDecreto1919de2002,conlossiguientesinterrogantes:

1. “Habiéndose presupuestado el rubro pertinente para el pago de PRIMA DE SERVICIOS, en el presupuesto de la vigencia 2009, administración central, ¿Es procedente pagar la Prima de Servicios, sin que medie Acuerdo Muni-cipal, expedido por el Concejo, para crear esta prestación?

2. Si se requiere Acuerdo aprobado por el Concejo municipal, ¿Es procedente que el mismo se apruebe en el presente año, antes de junio y la prima de servicios se pague en junio igualmente como lo establece el Decreto Ley 1042 de 1978? Y ¿Cómo debe reglamentarse dicha prestación?

3. Solo si la Prima de Servicios es legal, en respuesta al numeral 1 ó 2. Para el caso de la Personería Municipal y el Concejo Municipal, secciones del presu-puesto que no contemplaron inicialmente el rubro de pago de prima de servi-cios, en el presente presupuesto de la vigencia fiscal 2009, ¿Es procedente crear el rubro y adicionar los recursos con traslados internos de la sección?”

La Prima de Servicios no se considera como una prestación social que cobije o se apliquealosservidorespúblicosdelnivelterritorial,comotampocoesposiblequeelConcejoMunicipalpuedacreardichaprestación,porestarestafacultadasignadademaneraexclusivaalCongreso,talcomoenreiteradasoportunidadeslohanma-nifestado las Altas Cortes.

Esasícomoresultapertinentetranscribir loexpresadoporelDepartamentoAd-ministrativode laFunciónPública,ensu“CartillaLaboral-RégimenPrestacionalySalarialdeEmpleadosPúblicosdelSectorPúblico”editadaenelañode2007,



página58:“ElDecreto1919de2002,queregulalasprestacionessocialesdelosservidorespúblicosdelordenterritorialnohizoextensivoalosempleadospúbli-cosdedichoordenelrégimensalarialestablecidoenlosDecretos1042de1978,1661de1991y600de2007”.“Respectodelrégimensalarialdelosempleadospúblicosdelorden territorial, se consideraprocedente remitirsea loquesobreestetemaexpresólaSaladeConsultayServicioCivildelConsejodeEstadoensuconceptoNo.1.518del11septiembrede2003,MagistradaPonenteladoctoraSusanaMontesdeEcheverri,elcualfueampliadoel13dediciembrede2004bajoelmismonúmero.Enesteconceptoseprecisa,deacuerdoconlodispuestoenlaConstituciónPolítica,quelafacultadparaestablecerelrégimensalarialdelosempleadospúblicosterritoriales,queincluyefijarfactoresoelementossalariales,esdelGobiernoNacional,deconformidadcon losparámetrosgeneralesfijadosporelCongresodelaRepública,enobservanciadeloqueconsagraelartículo150numeral19literale)delaCartaPolítica”.

Enelmismosentido,mediantesentencia644305del22defebrerode2007,C.P.JaimeMorenoGarcía,expresamenteseindicóque:“Como es sabido, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el siste-ma prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales.

A diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de 1991 en el ar-tículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Con-greso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general.

Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada ley, el cual reza así:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Te-rritoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.”

Tal prescripción que ha sido reiterada por el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, como dan cuenta Decretos posteriores como el 1333 de 1996 , para los empleados del Distrito Capital y el Decreto 1919 de



2002 que cobija a los trabajadores oficiales del nivel territorial, además de tener como fundamento una prescripción constitucional, demuestra la insistencia del legislador para recabar la unificación de regímenes presta-cionales y terminar así con la proliferación indiscriminada de prestaciones sociales que no tienen fundamento legal, cuya disparidad ha sido la causa de las graves crisis fiscales por las que atraviesan los entes territoriales.

De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facul-tadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores.”

Conloanterior,esperohaberabsueltodemaneraclaraysuficientesusinterrogan-tes,nosinantesadvertirquelacompetenciafuncionalparaestetipodeconsultasy su ampliación o aclaración, corresponde alDepartamentoAdministrativo de laFunciónPública,segúnloprevistoelDecreto188de2004ydemásnormascom-plementarias.




Consultante: ALONSO SALAZAR JARAMILLOAlcaldeMunicipio MedellínMedellín,Colombia

Tema: Prestaciones Sociales

Subtema: Responsabilidad en el pago de las cesantías retroactivas de los empleados de la Contraloría municipal.

En atención a la comunicación de la referencia mediante la cual solicita nos pronun-ciemos nuevamente sobre la responsabilidad en el pago de las cesantías de los em-pleadospúblicosdelaContraloríamunicipal,conrégimenretroactivo,todavezqueen un fallo de tutela se condenó al municipio a “trasladar a la Contraloría General deMedellín,elvalortotaldelascesantíasanticipadasliquidadasalseñorSuescúnVega,sinqueelloincidaenellímiteotechodelpresupuestoasignadooqueseasignealaContraloríaparalapresentevigenciafiscal.”,nospermitimosnueva-mentereferirnosaltemaobjetodeconsulta,nosinantesadvertirquelarespuestasedarádentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcuallos conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Nuevamente, reiteramos lo expuesto en los oficios radicados bajo los números2-2005-010909y2-2005-018341del22deabrily28dejuniode2005respectiva-mente,remitidosaustedesmedianteoficioradicadobajoelNo.2-2008-036882del22dediciembrede2008,enrelaciónconlaobligatoriedadquetienenlasentidadesterritorialesdeaplicarlasdisposicionessobreprogramación,elaboración,presenta-ción,aprobación,modificaciónyejecucióndelpresupuestocontenidasenelEsta-tutoOrgánicodePresupuestoMunicipalquehayaadoptadolaentidadterritorialenarmoníaconlasnormasprevistasenelDecreto111de1996–EstatutoOrgánicode Presupuesto.

Enconsecuencia,teniendoencuentaquelospresupuestosdegastosdelConcejo,PersoneríayContraloríahacenpartedelpresupuestomunicipal,enelcualseincluyencomoseccionesuórganospresupuestales,lesonaplicableslasdisposicionesconte-nidasenelEstatutoOrgánicodePresupuestoMunicipal,quehadebidoexpedirseenarmoníaconloestablecidoporelEstatutoOrgánicodePresupuesto,oenausenciadeEstatutopropio,porlasnormasprevistasenelEstatutoOrgánicodelPresupuesto.

Elartículo108delDecreto111de1996prescribe:

“Las Contralorías y Personerías Distritales y Municipales tendrán la au-tonomía presupuestal señalada en la Ley Orgánica del Presupuesto.”.



Elartículo110delDecreto111de1996establece:

“Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Cons-titución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel direc-tivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

(…)

En los mismo términos y condiciones tendrán estas capacidades (...) las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cual-quier nivel que tengan personería jurídica.

(…)”

Deacuerdoconloestablecidoenelartículo47delDecreto111de1996–EstatutoOrgánicodePresupuestocorrespondealejecutivoprepararanualmenteelproyectodepresupuestogeneralconbaseenlosanteproyectosquelepresentenlosórganosque conforman este presupuesto. El ejecutivo tendrá en cuenta la disponibilidad de losrecursosylosprincipiospresupuestalesparaladeterminacióndelosgastosquesepretendanincluirenelproyectodepresupuesto.

Deotraparte,enaplicacióndelprincipiodeespecializacióncontenidoenelartículo18delDecreto111de1996,losgastosdelasentidadesterritorialesdebenapro-piarseenlasecciónpresupuestaldondesegenerenyseejecutaránestrictamenteconformealfinparaelcualfueronprogramados.

Así las cosas, en los anteproyectos de presupuesto que debió elaborar anual-mente el contralor municipal debieron considerarse las apropiaciones necesarias paragarantizarelpagodelgastodefuncionamientodeesasecciónpresupuestal,incluyendolaautorizacióndegastoparacancelarlascesantíasdelosservidorespúblicosvinculadosaesaentidad,con régimende retroactividad, todavez quelas obligaciones originadas en una sección presupuestal deberán ser atendidas con cargo a los recursos de su presupuesto de gastos.

Ahorabien, los límitesdegastoestablecidosenelartículo10de laLey617de2000,constituyenunlímiteotechodegastoparalascontralorías,queesdeim-perativocumplimientoyconcargoalosporcentajesdeingresocorrientedelibredestinaciónquedebantransferirsealOrganismodeControl,deberánpresupuestar-



selosrecursosnecesariosparafinanciarlosgastosautorizadoseneseórganoosecciónpresupuestal,queentodocasonopodránsuperarlosvaloresestablecidosen el artículo 10 ibídem.

Enconsecuencia,silosbeneficiariosdelpagodecesantías(anticiposodefinitivas)sonfuncionariosquepertenecenalaContraloríamunicipal,esconcargoalasapro-piacionesincluidasenelpresupuestodeesteentedecontrol,quesepagaríantalesobligaciones,deconformidadconlasnormaspresupuestalesquerigenlamateria,previaordenacióndelgastoexpedidaporquientengaesafacultadenlacorrespon-diente contraloría (contralor quien podrá delegarlas en funcionario del nivel direc-tivooquienhagasusveces,artículo110delDecreto111de1996)ydentrodeloslímitesdegastosestablecidosenlaLey617de2000paraestasecciónpresupuestal.

Porlasrazonesexpuestas,noesposiblequeconcargoalnivelcentralseasumanobligacionesoriginadasenlasecciónpresupuestaldelaContraloría,salvoquelaentidad territorial adopteunprogramade saneamientofiscal yfinancieroen lostérminosestablecidosenelartículo11delDecreto192de2001,reglamentariodelaLey617de2001,talycomoseexpresóeneloficioradicadobajoelNo.2-2005-018341del28dejuniode2008,delcualustedestienencopia.

Deotraparte,yconsiderandoelfallodetutelaaludidoporustedes,esimportanteanotar que los jueces como servidores públicos en sus providencias deben acatar lasdisposicioneslegalmentevigentesynoesposiblequeatravésdefallosjudicia-lessemodifiquenlasnormasorgánicasdepresupuestooseimponganobligacionescontrarias a la normatividad vigente.

Finalmente, considerando que las diferencias presentadas entre elmunicipio deMedellínylacontraloríamunicipalestánreferidasalaasunciónenelpagodelascesantíasdel régimenretroactivode losempleadosde lacontraloríayconelfinde garantizar la provisión de los recursos necesarios para pagar el pago de estas prestaciones,nospermitimosmanifestarquedeconformidadconlopreceptuadoenelartículo2delDecreto1582de1998,losFondosAdministradoresdeCesantíaspodrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesan-tías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentren bajo el sistema deretroactividadcontempladoenlaLey6de1945,previoconveniosuscritoentrelosempleadoresylosmencionadosfondos,precisandoclaramentelasobligacionesdelaspartes,laperiodicidadconquelaentidadterritorialefectuarálosaportesylaresponsabilidaddelamismaporelmayorvalorresultantedelaretroactividaddelas cesantías.

Enconsecuencia,antesdesuscribirelrespectivoconvenio,laentidadterritorialdeberá calcular concortea la fechadecelebracióndelconvenio, elvalordelas cesantías causadas de todos los servidores públicos con régimen retroactivo quehayadecididoafiliar,determinarlosrecursosconloscualesvaaconstituirlasprovisionesrequeridasparaelpagodeestasyconloscualesvaacancelarlasvariaciones anuales que se generen por la retroactividad.



Celebradoelconvenio,deberánapropiarseenelpresupuestodelacorrespondien-tevigencialosrecursosqueelmunicipiosehayacomprometidoatransferiralosFondos Administradores de Cesantías para cancelar las cesantías de los servidores públicosincluidosenelconvenioydesernecesario,losrecursosparacancelarelmayorvalorresultantedelaretroactividad.

ElvalortransferidoalosFondosAdministradoresdeCesantías,correspondeaungastodefuncionamiento,asídebeclasificarsepresupuestalmenteytenerseencuentaparaefectosdeverificarelcumplimientodelindicadordeLey617de2000.

Sinperjuiciodeloanterior,conelfindegarantizarlaprovisióntotalenelfuturodelascesantíasdelosservidorespúblicosdelrégimenretroactivo,lesrecomendamoselaboraruncálculoactuarial,considerandoparaelefectolasiguienteinformaciónporcadaunodelosbeneficiarios:fechadenacimiento,fechadeingreso,salariomensual,factoresdesalario,régimenpensional.Elcálculoanteriorpuedeserela-borado conjuntamente con los Fondos Administradores de Cesantías quienes tienen programas para el efecto.




Consultante: JAVIER AUGUSTO ÁLVAREZ ALFONSOAlcalde Municipal Tauramena,Casanare

Tema: Liquidación de Honorarios a Concejales

Enrespuestaasuconsultadelareferencia,relativaa“los factores a tener en cuen-taparadeterminarelsalariobásicoyelsalariodiariodelAlcaldeyenestemismosentido,laposicióndelMinisteriodeHaciendaenrelaciónconelcálculodelvalorapagarytopesdeloshonorariosquedebenserreconocidosalosConcejales” proce-doaabsolveraquelladentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,según el cual los conceptos emitidos no son obligatorios ni vinculantes.

TodavezquenocorrespondealaDireccióndeApoyoFiscalsugerirorecomendarningún tipo de procedimiento jurídico tendiente a reconocer o no valores o salarios queadeudenlasentidadesterritoriales,síresultanecesariohacerclaridadsobrelosvaloresmáximosdelosgastosdelosConcejos,deacuerdoconloestablecidoenelartículo10delaLey617de2000,loscualesestáníntimamenteligadosalconceptode“salariodelalcalde”.

Esasícomolodispuestoenelartículo7delaLey1148de2007nosufriómodifi-caciónalgunafrentealoyapreceptuadoenelartículo66delaLey136de1994,modificadoasuvezporelartículo20delaLey617de2000,elcualexpresaque:“Los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales serán como máximo el equivalente al ciento por ciento (100%) del salario diario que corresponde al respectivo alcalde.”

“En los municipios de categoría especial, primera y segunda, se podrán pagar anualmente hasta ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta treinta (30) extraordinarias al año. No se podrán pagar prórrogas a los períodos ordinarios”.

“En los municipios de categorías tercera a sexta se podrán pagar anual-mente hasta setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) se-siones extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas.”

“Cuando el monto máximo de ingresos corrientes de libre destinación que el Distrito o municipio puede gastar en el concejo sea inferior al mon-to que de acuerdo con el presente artículo y la categoría del respectivo municipio se requeriría para pagar los honorarios de los concejales, estos deberán reducirse proporcionalmente para cada uno de los concejales,



hasta que el monto a pagar por ese concepto sume como máximo el límite autorizado en el artículo 10 de la presente ley”.

“Parágrafo. Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4 de 1992”.

Porsuparteelartículo10delaLey617de2000arribacitadoordenaque:

“Valor máximo de los gastos de los concejos, personerías, contralorías distritales y municipales. Durante cada vigencia fiscal, los gastos de los concejos no podrán superar el valor correspondiente al total de los hono-rarios que se causen por el número de sesiones autorizado en el artículo 20 de esta ley, más el uno punto cinco por ciento (1.5%) de los ingresos corrientes de libre destinación…”

Sobra advertir que a pesar de los múltiples pronunciamientos que han hecho los diferentesTribunalesyCortesfrentealconceptodesalario,elcualdebeentendersecomolaremuneraciónordinaria,fijaovariablemástodoloqueendinerooespecierecibeeltrabajadorcomoretribucióndirectadelservicio,algunasnormasnosonlosuficientementeclarasparadeterminarlosfactoresquedebentenerseencuentapara algunas liquidaciones.

No obstante esta Dirección ha conceptuado reiteradamente que al término “salario delalcalde”debedárseleelalcancequeordenalanormaexpresaqueelGobiernoNacionalexpideenvirtudalaLey4ade1992,cualeselDecretoquefijaanual-mentelasasignacionesdelosdiferentesservidorespúblicos,apartirdelcualdebecalcularseellímitemáximodeloshonorariosdelosConcejales.

Así,para lavigenciafiscal2009,elGobiernoNacionalexpidióelDecreto731del6demarzode2009encuyoartículo1ºestableceque:“El monto máximo que podrán autorizar las asambleas Departamentales y los Concejos Munici-pales y Distritales como salario mensual de los Gobernadores y Alcaldes estará constituido por la asignación básica mensual y los gastos de re-presentación y en ningún caso podrán superar el límite máximo salarial mensual, fijado en el presente decreto”.

Portodo loanterior,este Ministeriohaconceptuadoreiteradamentequepara laliquidación de los honorarios de los concejales se debe tener claro que esta debe hacerseexclusivamenteconlosfactoresexpresosqueseñalalanorma,cualessonla asignación básica del Alcalde más los gastos de representación.




Consultante: EDILBERTO ZAPATA SALAZAR Presidente Concejo Municipal de Sevilla Sevilla,Valle

Tema: Cálculo de honorarios para concejales

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia. Para el efecto transcribimoslosinterrogantesyenseguidaofrecemosrespuestadentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcuallosconceptosemitidosporesteDespachonosonobligatoriosnivinculantes:

1. ParaelpagodehonorariosdelosConcejalesdelMunicipiodeSevilla,ValledelCauca,(6ªcategoría)en¿cuálprecepto legaldebeampararse laMesaDirectiva del Honorable Concejo Municipal para ordenar su pago?

2. TeniendoencuentaquelaLey617de2000ensuartículo20ylaLey1148de2007ensuartículo7estableceque:“Cuandoelmontomáximodeingresoscorrientes de libre destinación que el distrito o municipio puede gastar en el concejo,seainferioralmontoquedeacuerdoconelpresenteartículoylacategoría del respectivo municipio se requeriría para pagar los honorarios de los concejales, estos deberán reducirse proporcionalmente para cada unodelosconcejales,hastaqueelmontoapagarporeseconceptosumecomomáximoellímiteautorizadoenelartículo10delapresenteley”debereducir-seelnúmerodesesionesautorizadoenelartículo20deestaLey,máselunopuntocincoporciento(1.5%)delosingresoscorrientesdelibredestinación.

Actualmentelanormaquerigelaasignacióneselartículo66delaLey136de1994,elcualfuemodificadoinicialmentemedianteelartículo20delaLey617de2000yrecientementeporelartículo7ºdelaLey11482007,elcualestablece:

Artículo 7°. El artículo 66 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, quedará así:

Artículo 66. Causación de honorarios. Los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales serán como máximo el equivalente al ciento por ciento (100%) del salario diario que corresponde al respectivo alcalde.

En los municipios de categoría especial, primera y segunda, se podrán pagar anualmente hasta ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta treinta (30) extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por prórrogas a los períodos ordinarios.



En los municipios de categorías tercera a sexta, se podrán pagar anualmente hasta setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordi-narias al año. No se podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordina-rias o por las prórrogas.

Cuando el monto máximo de ingresos corrientes de libre destinación que el distrito o municipio puede gastar en el concejo, sea inferior al monto que de acuerdo con el presente artículo y la categoría del respectivo municipio se re-queriría para pagar los honorarios de los concejales, estos deberán reducirse proporcionalmente para cada uno de los concejales, hasta que el monto a pa-gar por ese concepto sume como máximo el límite autorizado en el artículo 10 de la presente ley.

Parágrafo. Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación prove-niente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas ori-ginadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4ª de 1992.

Ahorabien,enrelaciónconlaordendereduccióndehonorariosdeconcejalescuan-doestosseansuperioresal1.5%delosIngresosCorrientesdeLibreDestinacióndelmunicipio,esnecesariorecordarquemedianteSentenciaC-1198de2001sedeclarólainexequibilidaddelparágrafo4ºdelartículo2ºdelaLey617de2000elcualdisponía:

PARÁGRAFO 4o. Cuando un municipio descienda de categoría, los salarios y/o honorarios de los servidores públicos serán los que correspondan a la nue-va categoría.

PorloanterioryantelamanifestacióndelaCorteConstitucionalenrelaciónconlaimposibilidaddequesalariosyhonorariosdeconcejalesdesciendanporrazonesdeordenfinanciero,yelefectocontempladoenelinciso4ºdelartículo66delaLey136de1994referidoalareduccióndehonorariosdehecholoes,estaDirecciónconsidera que la aplicación de tal disposición iría en abierta contravía de la jurispru-denciaconstitucional,motivoporelcualpodríadejarsedeaplicar.

3. Para el pago de los Honorarios del Concejo del Municipio de Sevilla, Valle del Cauca, se debe tener en cuanta únicamente el salario básico diario del Alcalde o debe tenerse en cuenta todos los factores salariales.

SobreelparticularestaDirecciónmedianteOficiodel26demarzode2008concep-tuólosiguiente:

Pues bien, como quiera que el texto del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, en el apartado que se resalta, hace referencia al “salario diario del alcalde”, esta Dirección considera que cualquier ejercicio de interpretación de tal cate-goría conceptual (a través de la recurrencia a las notas jurisprudenciales a las



que se hacía referencia atrás), debe agotar previamente la verificación de una definición de tal categoría en el espacio institucional estudiado y con carácter vinculante, es decir, a título de norma jurídica.

En este sentido y como en virtud de las atribuciones otorgadas mediante la Ley 4a de 1992, el Gobierno Nacional establece anualmente el límite salarial de alcaldes y gobernadores, habrá que tomar las normas expedidas en ejercicio de tales atribu-ciones con el objetivo de dimensionar el alcance de la categoría “salario”, y a partir de tal definición calcular el límite máximo para los honorarios de los concejales.

Así, para la vigencia fiscal 2008 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 666 de 2008 el cual en su artículo 1º estableció:

Artículo 1°. El monto máximo que podrán autorizar las Asambleas Departa-mentales y los Concejos Municipales y Distritales como salario mensual de los Gobernadores y Alcaldes estará constituido por la asignación básica mensual y los gastos de representación y en ningún caso podrán superar el límite máximo salarial mensual, fijado en el presente decreto.

Como se observa la norma inmediatamente trascrita acota a categoría concep-tual “salario del alcalde”, restringiéndolo a dos elementos: asignación básica y gastos de representación. Por lo tanto, en criterio de esta Dirección no es posi-ble, so pretexto de llenar un vacío inexistente en el sistema normativo, recurrir a completar una categoría a través del uso de otras fuentes del derecho (como la jurisprudencia en este caso) cuando la primera fuente formal, es decir, la ley en sentido amplio, ha definido la categoría “salario del alcalde”.

En este sentido la Dirección General de Apoyo Fiscal insiste en que el cálcu-lo de los honorarios de los concejales además de no ser necesariamente del 100% del salario del alcalde, debe restringirse a la asignación básica mensual y a los gastos de representación.




Consultante: MARÍA ELISA MONTAÑÉZ PARRASecretaria generalMunicipiodeMiraflores,Boyacá.

Tema: Facultad para establecer Escala de Viáticos

Previa emisión de concepto por parte de esta Dirección en cuanto al asunto de refe-rencia,esnecesarioprecisarquelarespuestaofrecidaseemiteconcaráctergeneralyabstractoylosalcancesdelamismasonloscontempladosporelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativoyen los términosdelDecreto4712de2008,debidoaquenocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos.

Suconsultasepresentaenlossiguientestérminos:

1. ¿QuiéneslaautoridadcompetenteenelmunicipiodeMirafloresparafijarlaescaladeviáticosaplicablealejecutivomunicipalyalosfuncionariosvincu-lados a la administración municipal?

2. ¿Losgastosdepersonaldelacomisaríadefamilia,lainspecciónmunicipaldepolicíay launidadmunicipaldeasistencia técnicaagropecuariaUMATApueden ser cancelados por inversión de acuerdo a los respectivos sectores?

Esasícomo,respectoasuprimerinterrogante:

ElDepartamentoAdministrativodelaFunciónPública,medianteelDecreto941demarzo30de2005,artículos3ºy4ºdispuso:

“Artículo 3º. El valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos para los empleados públicos de las entidades territoriales corresponderá a lo es-tablecido por el Gobierno Nacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

Artículo 4°. Ninguna autoridad podrá autorizar o fijar asignaciones básicas mensua-les que superen los límites máximos señalados en el presente decreto, en concor-dancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.”

Losartículos10y12delaLey4ªseñalan:

“Artículo 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contravi-niendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.



Artículo 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, crite-rios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

...”

Encuantoasu2º.interrogante:

Comisaríadefamilia:

La Ley 1098 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, en el artículo 84, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 84. CREACIÓN, COMPOSICIÓN Y REGLAMENTACIÓN. Todos los municipios contarán al menos con una Comisaría de Familia según la den-sidad de la población y las necesidades del servicio. Su creación, composición y organización corresponde a los Concejos Municipales.

… .”

De acuerdo con lo transcrito anteriormente, todos municipios, dentro del térmi-no de un (1) año a partir de la vigencia de la Ley 1098 de 2006, deben contar al menos con una Comisaría de Familia; ahora bien, en virtud de tal artículo transcrito, consideramos que la ejecución de las funciones que se señalan a las correspondientes Comisarías de Familia (artículo 86 de la ley 1098 de 2006), implica la disposición de recursos por parte de los entes territoriales en men-ción, por lo tanto, es necesario determinar cuál será la fuente de financiación; al respecto, es necesario tener en cuenta lo señalado en el libro titulado “ORIEN-TACIONES PARA LA PROGRAMACIÓN Y EJECUCIÓN DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIAPCIONES – SGP”, publicado el 30 de diciembre de 2005, de la Dirección de Desarrollo Sostenible - Departamento Nacional de Planeación, en el Capítulo V denominado “PARTICIPACIÓN DE PROPÓSITO GENERAL”, que en las páginas 221 y 222, determina:

“5.2.4.13. Justicia

…

Comisarías de familia. … .

Por lo tanto, dentro de las actividades requeridas en el sector justicia, es posi-ble financiar las Comisarías de Familia, específicamente salarios del Comisario y los sicólogos, médicos y trabajadores sociales vinculados a esa dependencia,



con cargo a los recursos de la participación de propósito General de forzosa inversión correspondiente al 42% para inversión en otros sectores. Los demás gastos de funcionamiento inherentes a los servicios personales y servicios ge-nerales de dichas dependencias, no pueden ser financiados con los recursos del SGP de propósito General de forzosa inversión ya que corresponden a gastos de funcionamiento.”

Inspeccionesdepolicía:

LamismapublicacióndelDepartamentoNacionaldePlaneaciónarribamencionada,serefiereenestemismocomponentedejusticiaalosserviciosespecialesdepolicía,señalaenquétérminosesposiblefinanciarconrecursosdepropósitogeneralsolocuandosetratedeunproyectoendichosectorjusticiaenlostérminosdelartículo16delaLey4ade1991,así:

“Servicios especiales de policía. Teniendo en cuenta que la Corte Constitucio-nal, mediante la Sentencia C-617 de 2002, declaró inexequible el numeral 16 del artículo 76 de la Ley 715 de 2001, que asignaba a los municipios competencias en materia de orden público, seguridad, convivencia y protección ciudadana, no es posible la destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones de Propósito General de forzosa inversión para financiar actividades de orden público. No obstante, el artículo 16 de la Ley 4a de 1991, establece que:

«ARTÍCULO 16. Incorporación de Policía Nacional para servicio exclusivo en los municipios. Cuando a juicio del alcalde sea necesario incrementar la presta-ción del servicio de policía en el territorio de su jurisdicción u obtener servicios especializados en la misma, los municipios podrán contratar con la Policía Na-cional la incorporación del personal respectivo, el cual será asignado de mane-ra exclusiva a atender las necesidades municipales requeridas por el alcalde.

Cuando los municipios requieran servicios especializados tales como tránsito, turismo, control de menores, control de drogas, aspectos ecológicos, de ornato y la salubridad, entre otros, la Policía Nacional dispondrá la formación y capa-citación necesaria del personal solicitado.

Cuando la necesidad del servicio así lo exija la contratación podrá hacerse tam-bién con Áreas Metropolitanas, asociaciones de municipios o con dos o más municipios simultáneamente.

Para la prestación de dicho servicio el Gobierno reglamentará las condiciones que deberán cumplirse, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes factores:

La ubicación geográfica, en el nivel socioeconómico, el tiempo del servicio reque-rido, el presupuesto y la capacidad y disponibilidad económica del municipio.».

Adicionalmente, el artículo 17 de esa ley, señala lo siguiente:



«ARTÍCULO 17. Régimen del personal de Policía Nacional asignado al ser-vicio municipal. El personal de policía que se incorpore de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior hace parte de la Policía Nacional y en consecuencia estará sujeto al régimen de incorporación, selección, discipli-nario, prestacional, de carrera, penal y demás disposiciones que rigen para la institución.

PARÁGRAFO. Los salarios, primas, subsidios, prestaciones, indemnizaciones y demás derechos y costos que se originen por la prestación del servicio, serán a cargo del presupuesto del municipio contratante y así se hará constar en el contrato respectivo.»

En consecuencia, de acuerdo con las prioridades definidas en el Plan de De-sarrollo Local, se podrán destinar recursos del Sistema General de Participa-ciones de Propósito General correspondientes al 28% autorizados por la ley para libre destinación y/o al 42% de forzosa inversión en otros sectores, para financiar programas y proyectos de inversión según las competencias que la Ley 715 le asigna, para la contratación de servicios especiales de policía como un proyecto en el sector justicia, en los términos previstos por el artículo 16 de la Ley 4a de 1991. Para el efecto, es necesaria la celebración de un convenio entre la alcaldía y la Policía Nacional.”

EncuantoalasUMATAS:

Debe aclararse inicialmente que la Ley 607 de 2000modifica las funciones delasUmatas,yelDecreto2980de2004enelquesedesarrolladichaley,crealosCentrosdeProvincialesdeGestiónAgroempresarial,loscualesentraríanapres-tar el servicio directo de asistencia técnica directa rural de competencia de los municipios;sinembargo,paradarrespuestaasupreguntaeldocumentoparaeldesarrolloterritorialNo.23publicadoporlaDireccióndeDesarrolloTerritorialdelDepartamentoNacionaldePlaneaciónenseptiembrede1999,quecontieneloselementosconceptualesparalaaplicacióndelaLey60de1993,enlapágina22establece:

“3.6. SECTOR AGRARIO

En este sector la Ley 60 de 1993 autoriza las siguientes actividades: otorga-miento de subsidios para la cofinanciación de compra de tierras por los campe-sinos pobres en zonas de reforma agraria; creación, dotación, mantenimiento y operación de las unidades Municipales de Asistencia Técnica Agropecuaria (Umatas), y capacitación de personal, conforme a las disposiciones legales vigentes; subsidios para la construcción de distritos de riego; construcción y mantenimiento de caminos vecinales; y construcción y mantenimiento de cen-tros de acopio de productos agrícolas.”

Con cargo a los recursos asignados a este sector, se puede financiar:



- La creación, dotación, mantenimiento y operación de las Unidades de Asis-tencia Técnica Agropecuaria (UMATA), y capacitación de personal, confor-me a las disposiciones legales vigentes. En este caso, considerando que los técnicos que prestan directamente los servicios de asistencia técnica agropecuaria a los productores que no tengan capacidad de pago para contratar servicios de asistencia técnica agropecuaria, son fundamentales para la operación de las UMATAS, su salario y aportes patronales a la seguridad social pueden ser financiados con los recursos de la PICN de forzosa inversión.

Los salarios y prestaciones sociales del personal administrativo y asisten-cial vinculado a la UMATA, se debe financiar con recursos propios o de libre destinación, por ser gastos de funcionamiento.

- En este sector la creación, dotación, mantenimiento y operación de las uni-dades de asistencia municipal agropecuaria (UMATA), no implica la cons-trucción remodelación, mantenimiento, ni arrendamiento de sedes adminis-trativas para su funcionamiento.”




Consultante: RAFAEL HERRERA JAIMESAbogado Girón,Santander

Tema: Autonomía

Subtema:Creacióncuerpodebomberosoficiales

Enatenciónalacomunicacióndelasunto,esnecesarioprecisarquedeconfor-midadconelDecreto4712de2008laDirecciónGeneraldeApoyoFiscalprestaasesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal, financieray tributaria, la cualno comprendeel análisisdeactosadmi-nistrativosparticularesdedichasentidades,nilasolucióndirectadeproblemasespecíficos,comotampocolasolucióndeconsultasaparticulares.Sinembargo,respeto al derecho de petición que le asiste daremos respuesta de conformidad conelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,enelámbitodenues-tracompetencia,demanerageneralyabstractaynotienecarácterobligatorioni vinculante.

Segúnsucomunicación,enelmunicipiodePiedecuestaestáconformadouncuer-po de bomberos voluntarios que ha prestado el servicio de atención de incendios yemergenciasatravésdeconveniossuscritosconlaAlcaldíaMunicipal.Comentausted que el Alcalde de Piedecuesta “NohafirmadohastalafechaContratoalgunoparalavigencia2009conelCuerpodeBomberosdebidamentecertificado,queenestecasoeselCuerpoBomberosVoluntarios…”y,además,setieneconocimientodelapresentacióndeunproyectodeAcuerdoconelobjetivodecrearelCuerpodeBomberosOficialesdelMunicipio.

Anteestoshechosyotrasconsideraciones,haceustedlasiguientepetición:

1. QuelaseñoraDirectoraGeneraldeApoyoFiscalverifiquesieldesempe-ño fiscal del Municipio de Piedecuesta amerita la creación de una entidad descentralizadaparaelcontroldeincendios,cuandoestalaborhasidocumplida durante casi quince (15) años por un Cuerpo de Bomberos Vo-luntarios de origen particular.

2. QuelaDIRECCIÓNDEAPOYOFISCALDELMINISTERIODEHACIENDAex-horte al señor Alcalde del municipio de Piedecuesta para que en su afán de crear cargos burocráticos no tome decisiones apresuradas que afecten la inversión social en nuestro municipio.

3. QuelaDIRECCIÓNDEAPOYOFISCALDELMINISTERIODEHACIENDAmeinforme si un Alcalde de un municipio donde se viene prestando el servicio de



control de incendios por parte de un cuerpo de bomberos Voluntarios puede crear una entidad descentralizada con ese mismo propósito.

Deconformidadconelartículo287delaConstituciónPolítica,lasentidadesterrito-riales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de laConstituciónylaley.Enejerciciodetalautonomía,lasentidadestienenderechoagobernarseporautoridadespropias,ejercerlascompetenciasquelescorresponda,administrarlosrecursosyestablecerlostributosnecesariosparaelcumplimientodesusfuncionesyparticiparenlasrentasnacionales.

ElsistemanacionaldebomberosestáregladoenlaLey322de1996,lacuales-tablecequees competenciade losmunicipios,distritosyentidades territorialesindígenaslaprevenciónycontroldeincendios.Paratalefecto,lamismaleyofrecelafuentedefinanciacióndelaactividadbomberil.Veamos:

Artículo2º.Laprevenciónycontroldeincendiosydemáscalamidadesconexasacargode las institucionesbomberiles,esunserviciopúblicoesencialacargodelEstado.EsdeberdelEstadoasegurarsuprestacióneficienteatodosloshabitantesdelterritorionacional,enformadirectaopormediodeloscuerposdebomberosvoluntarios.

CorrespondealaNaciónlaadopcióndepolíticas,laplaneaciónylasregulacionesgenerales.

Los departamentos ejercen funciones de coordinación; de complementariedad de la accióndelosdistritosymunicipios;deintermediacióndeestosantelaNaciónparalaprestacióndelservicioydecontribuciónalacofinanciacióndeproyectostendien-tes al fortalecimiento de los cuerpos de bomberos.

Esobligacióndelosdistritos,municipiosyentidadesterritorialesindígenaslapres-tacióndelservicioatravésdeloscuerposdebomberosoficialesomediantelacele-bracióndecontratosparatalfin,conloscuerposdebomberosvoluntarios.

Parágrafo.Losconcejosmunicipalesydistritales,ainiciativadelalcaldepodránes-tablecersobretasasorecargosalosimpuestosdeindustriaycomercio,circulaciónytránsito,demarcaciónurbana,predial,telefoníamóvilocualquierotroimpuestodeesenivelterritorial,deacuerdoalaleyyparafinanciarlaactividadbomberil.

Ahorabien,señalalamismaleyquelaatencióndeincendiosyemergenciasdebeejecutarse por instituciones organizadas denominadas cuerpos de bomberos.

Artículo7o.LasinstitucionesorganizadasparalaprevenciónyatencióndeincendiosydemáscalamidadesconexassedenominacuerposdeBomberos.SonCuerposdeBomberosOficialeslosquecreanlosconcejosdistritales,municipalesyquienhagasus veces en las entidades territoriales indígenas para el cumplimiento del servicio público a su cargo en su respectiva jurisdicción.



LosCuerposdeBomberosVoluntariossonAsociacionesCívicas,sinánimodelucro,deutilidadcomúnyconpersoneríajurídica,reconocidoscomotalesporlaautoridadcompetente, organizadaspara laprestacióndel serviciopúblicodeprevenciónyatencióndeincendiosycalamidadesconexas.

(…)

Parágrafo.ParalacreacióndelosCuerposdeBomberosOficialesylacontrataciónconlosCuerposdeBomberosVoluntarios,serequiereconceptotécnicopreviofavo-rable de la Delegación Departamental o Distrital respectiva.

Artículo9o.Losdistritos,municipiosyterritoriosindígenasquenocuentenconsuspropiosCuerposdeBomberosOficiales,ocuandolacoberturadeestosnosealaadecuada,deacuerdoconlosparámetrosquefijelaJuntaNacionaldeBomberosdeColombia,deberáncontratardirectamenteconlosCuerposdeBomberosVolun-tarios,queseorganicenconformealapresenteLey, laprestacióntotaloparcialsegún sea el caso del servicio público a su cargo.

Nótese que para garantizar la prevención y atención de incendios y otras cala-midades, lanormacitadaestablece la instituciónencargadadedichatareay lasobligaciones de la administración municipal. Las emergencias deben ser atendidas porcuerposdebomberos,oficialesovoluntarios;oficialescuandoelmunicipioatravésdelconcejocreaelcuerpodebomberosyvoluntarios,cuandonoexistiendoelprimerosecuenteenlajurisdiccióncondichasasociacionescívicas,casoenelcual se deberá contratar directamente con estos.

Asílascosas,consideramosquesibienlasautoridadesmunicipalespuedenconfor-marcuerposdebomberosoficialescomounactopropioenejerciciodesuautono-mía,antelaexistenciadeuncuerpodebomberosvoluntarioensujurisdicciónquecumpleconlascondicioneslegalesyadministrativasseñaladasenlaley,laAdminis-traciónmunicipaldeberácomomínimoevaluarcualitativaycuantitativamentecuáleslaalternativaqueleconvienealaentidadterritorial,nosoloenlofinancierosinoenlacontinuidadygarantíaenlaprestacióndelservicio.

Aclaradoslosaspectosgenerales,deconformidadconnuestrascompetenciasylasdelosmunicipiosenelmarcodelaConstituciónylaLey,pasamosadarrespuestaasuspeticiones:

1. LaDirecciónGeneraldeApoyoFiscaldelMinisteriodeHaciendaenejerciciodesusfuncionesrealizapermanentementeverificacióndeldesempeñofiscaldelasentidadesterritorialeslocualcomprendeelanálisisdelasituaciónfinanciera,sucapacidaddeendeudamientoysucapacidaddepago.Cuandolascondicio-nesloameritanyenconvenioconlaentidadterritorial,estaDireccióndiseñaydirigelaejecucióndeprogramasdesaneamientofiscalaentidadesterritoriales;unodeestosprogramasseadelantóexitosamenteconelmunicipiodePiede-



cuesta,lograndoelcumplimientodelasmetasestablecidasparasuviabilidadfinanciera.

Eneseordendeideas,continuaremosverificandoelcomportamientofiscaldelasentidadesterritorialesyseharánlasobservacionesyasesoríasnecesariascuandolosindicadoresylaentidadrequieraesteapoyo.EsprecisoseñalarqueencumplimientodelaConstituciónylaleyestaDirecciónrespetalaautonomíade las entidades territoriales en el ejercicio de sus competencias.

2. Enconcordanciaconloanterioryenelmarcodenuestrascompetencias,estaDirección no está facultada para intervenir en decisiones o actos particulares de las entidades territoriales.

3. De acuerdo con las competencias de los municipios establecidas en la Consti-tuciónPolítica,laLey136de1994ylaLey322de1996,laAdministraciónmu-nicipal a través del concejo puede dentro de los límites legales crear entidades descentralizadas para el cumplimiento de sus funciones.




Consultante: LETICIA TIRADO ARIZAPresidente de la Asociación Santandereana de Servidores PúblicosCUTBucaramanga,Santander

Tema: Salarios

Subtema: Incrementos por debajo del IPC

Previa emisión de concepto por parte de esta Dirección en cuanto a los asuntos de referencia,esnecesarioprecisarquelarespuestaofrecidaseemiteconcarácterge-neralyabstractoylosalcancesdelamismasonloscontempladosporelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativoyenlostérminosdelDecreto4712de2008,debidoaquenocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos.

Sus consultas1sepresentanrespectivamente,enlossiguientestérminos:

PrimeraConsulta:

1. “En el municipio de Piedecuesta en los últimos dos años nos ha incrementado los suel-dos por debajo del IPC. Cómo podemos hacer que dicho incremento sea por lo menos loquesedaenelÍndicedePreciosalConsumidor,máximesitenemosencuentasen-tenciasquehablanqueelajustesalarialdelIPCesunderechoconstitucional.”

SegundaConsulta:

2.1. “…Hasta dónde es factible que dentro del marco de la Secretaría de Ha-cienda no funcione presupuesto como parte de ella sino que este funcione desde el despacho del señor Alcalde.

2.2. Se puede trabajar sin tener el nexo directo dentro de la sección reconta-bilidad.

En otras palabras en el municipio de Piedecuesta la sección de presupuesto ya no hace parte de la Secretaría de Hacienda sino del despacho del alcalde.

2.3. Puede esto repercutir para la rendición de informes a las diferentes entida-des que lo solicitan.

EncuantoasuprimeraconsultalaConstituciónPolíticadispone:

1 Copiafieleltexto.



“Art. 313. Corresponde a los Concejos:

( ...)

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las dis-tintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, Establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

(...)

Art. 315. Son atribuciones del alcalde:

(...)

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalar-les funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

Yelartículo12delaLey4ade1992,establece:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoria-les será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

Parágrafo.ElGobiernoseñalaráellímitemáximosalarialdeestosservidoresguar-dandoequivalenciasconcargossimilaresenelordennacional.”(Sesubraya).

Asílascosas,paraelcasoconcretopodemosafirmarquelaexpresión“límitemáxi-mo”correspondeaunvalorhastaelcualpodrállegarelsalariodelosempleadospúblicosdelasentidadesterritoriales,sinquepuedasersobrepasado.Sinembargo,ellonosignificaqueelsalarionopuedaserinferioradicholímite.

Envirtuddelanormatividadquerigeenmateriasalarial,lasadministracionesmu-nicipalescuentanconunoslímitesmáximos,loscualeslesbrindanmovilidadparaestablecer los emolumentos de sus funcionarios atendiendo a las particulares con-dicionesfinancierasyadministrativasdecadaentidadterritorial.

Encuantoa susegundaconsulta, lasentidades territoriales tienenunaseriedecompetenciaslegalesatribuidas,lascualesdebensercumplidaseimplementadas



dentrodesusrespectivasdependencias,enelcasopuntualdeunaSecretaríadeHaciendaestas(demanerageneral)serán:

Tipo de Norma Descripción

Decreto 111 de 1996

PorelcualsecompilanlaLey38de1989,laLey179de1994ylaLey225de1995queconformanelestatutoorgánicodelpresupuestoyleasignanalBancodeproyectosuncarácterdeinstrumentodeapoyoalsistemadeplaneacióndeldesarrolloyalsistema presupuestal.

Ley358de1997Porlacualsereglamentaelartículo364delaConstituciónysedictan otras disposiciones en materia de endeudamiento.

Ley788de2002Porlacualseexpidennormasenmateriatributariaypenaldelordennacionalyterritorial;ysedictanotrasdisposiciones.

Ley819de2003Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto,responsabilidadytransparenciafiscalysedictanotras disposiciones.

Ley901de2004PormediodelacualseprorrogalavigenciadelaLey716de2001,ysemodificanalgunasdesusdisposiciones.

Ley1066de2006Por el cual se dictan normas para la normalización de la cartera públicaysedictanotrasdisposiciones.

Ley1106de2006PormediodelacualseprorrogalavigenciadelaLey418de1997prorrogadaymodificadaporlasLeyes548de1999y782de2002ysemodificanalgunasdesusdisposiciones.

Ley1175de2007Por medio de la cual se establecen condiciones especiales en materia tributaria.

Lo anterior en el entendido de que el presupuesto no es más que el cálculo antici-padodelosingresosyegresosdelsectorpúblicoduranteunejerciciofiscal,laideaentonces de una Secretaría de Hacienda es desarrollar las anteriores competencias legales,estableciendounaseriedeprocesosyprocedimientosenunadependenciaquecumplaconlosrequisitosmisionalesdelaanteriornormatividad,teniendoencuentaquelagestiónfinancieradebetenermínimolossiguientesprocesos:



GESTIÓNFINANCIERA INGRESO DE RECURSOS RECAUDODEIMPUESTOS

PROGRAMACIÓN DE RECURSOS

EXPEDICIÓNDEDISPONIBILIDADPRESUPUESTAL

EXPEDICIÓNDELREGISTROPRESUPUESTAL

CONTROLYSEGUIMIENTODELOSINGRESOSYGASTOS

MODIFICACIONESALPRESUPUESTO

CIERREPRESUPUESTAL

ELABORACIÓNYRENDICIÓNDEINFORMESPRESUPUESTALES

EJECUCION DE RECURSOS

EJECUCIÓN DE INGRESOS

EJECUCIÓNDEGASTOSEFECTIVAMENTEPAGADOS

EJECUCIÓNDECUENTASPORPAGAR

EJECUCIÓN DE LA CAJA MENOR

EJECUCIÓN DE PAGO DE NÓMINA ADMINISTRATIVA,SOIYNÓMINADEPENSIONADOS MUNICIPALES

EJECUCIÓNDEPAGODETUTELAS

ELABORACIÓNYRENDICIÓNDE INFORMES EJECUCIONES PRESUPUESTALESDEGASTOSEINGRESOS

ELABORACIÓNYRENDICIÓNDEINFORMESPARACONTABILIDAD

ELABORACIÓNYREVISIÓNDEÓRDENES DE PAGO

CONTABILIDAD

REGISTRODERECIBOSDECAJA

REGISTRODEEGRESOS

ELABORACIÓN DE CONCILIACIÓN BANCARIA

IMPRESIÓNDELIBROSCONTABLES

LIQUIDACIÓNDEIMPUESTOS

ELABORACIÓNYRENDICIÓNDEINFORMESCONTABLES

ELABORACIÓNDERESPUESTASADERECHOSDEPETICIÓN

PROYECCIÓNYELABORACIÓNDERESPUESTASADERECHOSDEPETICIÓNYACCIONESJCAS



Esasí comoen términosgeneralesorganizacionales,deeficienciayeficacia, lascompetenciasdepresupuesto,contabilidady tesorería,deberíanestarunidasenunasoladependenciaencargadadepresentarelregistrodeoperacionesfinancie-ras,elaborarlaadministracióndelsistemadeinformaciónfinanciera(elcualabarcalastresáreas),yreportarlainformacióndegestiónfinanciera.



LEY 550 DE 1999


Consultante: HILDA TERÁN CALVACHEDirectoradeLiquidacionesyRemanentesFiduprevisora S. A.Bogotá

Tema:Ley550de1999

Subtema: Condiciones de pago de obligaciones de segu-ridad social en salud incorporadas en Acuerdos de reestructuración de pasivos suscritos por entidades territoriales.

A través del presente damos respuesta a la solicitud radicada bajo el número de la referencia,remitidaaestaSubdirecciónporelSuperintendenteDelegadoparalasMe-didasEspecialesdelaSuperintendenciaNacionaldeSalud,nosinantesadvertirqueestasedarádentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,segúnelcuallos conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Solicitaustedpronunciamientosobre“LalegalidadexistenteenaquellosacuerdosdereestructuracióndepasivosencabezadeentesTerritorialesenloscualessehanreconocidoobligacionesafavordeUNIMECEPSS.A.,ENLIQUIDACIÓN,yquealafechanohansidocanceladasporexistirprelaciónenloscréditosdeotroorden,taleselcasodeloscréditoslaborales,oensudefectopornoexistirdisponibilidadderecursosparacumplirconlasmismas.”

Pararesolverlainquietudplanteadadebemostenerencuentalossiguientesaspectos:

ObligatoriedaddelAcuerdodereestructuración:

Deconformidadconlopreceptuadoenelartículo34delaLey550de1999, losAcuerdosdereestructuracióncelebradosenelmarcodelaLey550sondeobliga-toriocumplimientotantoparalaentidadterritorialdeudorayparatodoslosacree-



doresdeesta, incluyendoaquienesnohayanparticipadoen lanegociacióndelAcuerdooque,habiéndolohecho,nohayanconsentidoenél.

Enconsecuencia,todaslasobligacionesreestructuradasdebensercanceladasconsujeciónalodispuestoenelAcuerdo,yquedaránsujetasaloqueseestablezcaenélencuantoarebajas,disminucióndeinterésyconcesióndeplazosoprórrogas,aúnsinelvotofavorabledelrespectivoacreedor,teniendoencuentalaprelaciónasignadaacadaunodelosgrupos,lafuentedefinanciación,lascondicionesderemuneraciónylosplazos.

Condiciones de pago de obligaciones incorporadas en los inventarios de acreencias yacreedoresquehacenpartedelosAcuerdosdereestructuracióndepasivoscele-bradosporlasentidadesterritoriales:

Elnumeral2°delartículo33delaLey550de1999,establecequeenlosAcuerdosdereestructuraciónsedebenincluircláusulasquecontemplenprelación,plazosycondicionesen lasquesepagarán,tanto lasacreenciasanterioresa la fechadeiniciacióndelacuerdo,comolasquesurjanconbaseenlopactadoenelacuerdo;así como el reconocimiento proporcional de ventajas a los acreedores que efectúen concesiones a favor de la empresa.

Elnumeral8delartículo34delaLey550de1999prescribeque,todaslasobliga-cionesseatenderánconsujeciónalodispuestoenelAcuerdo,yquedaránsujetasaloqueseestablezcaenélencuantoarebajas,disminucióndeinteresesyconce-sióndeplazosoprórrogas,aunsinelvotofavorabledelrespectivoacreedor,salvolas excepciones expresamente previstas en esa ley en relación con obligacionescontraídascontrabajadores,pensionados,laDIAN,lostitularesdeotrasacreenciasfiscalesolasentidadesdeseguridadsocial.

Frentealaexcepciónconsagradaenelnumeral8delartículo34delaLey550de1999,laleynopreviótratamientoexceptivoalgunofrentealanegociacióndeobli-gacionescontraídascontrabajadores,pensionados,acreedoresfiscalesoentidadesde seguridad social. Se establecieron unas reglas especiales de negociación para lasobligacionesadquiridasconlaDIAN,consagradasenelDecreto2249de2000,reglamentariodelaLey550de1999.

Altenordeloprevistoenelnumeral12delartículo34delaLey550de1999,enelAcuerdodereestructuracióndepasivos,laspartespuedenpactarprelacióndecréditosparaelpagodetodaslasobligacionesquesehayancausadoconanterio-ridadalafechadeavisodeiniciacióndelanegociación,ydetodaslasacreenciasque surjan del Acuerdo.

En consecuencia, enaplicacióndelprincipiode igualdadquedebeexistir entretodos losacreedoresquehacenpartedelAcuerdodereestructuración, lasobli-gacionesreestructuradas, incluidas lasobligacionesdeseguridadsocial,tantoensaludcomoenpensionesincorporadasenelAcuerdo,deberáncancelarsedecon-



formidadconlasreglasprevistasenél,siguiendoelordendeprelaciónconvenidoysinningúntipoderemuneraciónosanción,siasíquedóestablecido.

Ahorabien,laSuperintendenciadeSociedadesenejerciciodelasfuncionesjuris-diccionalesestablecidasenelartículo37delaLey550de1999,sehapronunciadosobre el pago de obligaciones de seguridad social en pensiones (en lo que tiene que verconelreconocimientodeinteresesyconlaprelaciónenelpagodeestasobliga-ciones)incorporadasenAcuerdosdereestructuracióndepasivos,entreotros,enfallo emitido el 15 de junio de 2004 dentro del proceso verbal sumario promovido porlaCompañíaColombianadeFondosdePensionesyCesantíasS.A.ColfondoscontraAceríasPazdelRíoS.A.,enlossiguientestérminos:

“…Loprimeroquedebeanotarse,esquelaLey550de1999,nocontemplareglasacercadelosintereses,comosucedeconotrasoperaciones,comolasdacionesenpago,lascapitalizaciones,olosbonosderiesgo.Sinperjuiciodeello,laaludidadis-posiciónenpuntoalcontenidodelacuerdopara ladefinicióndelasacreenciasdecarácterfiscal,estableceunoslímitesdesarrolladosporeldecretoreglamentario2249de2000,encuantoalatasadeinterés.

…

Ahorabien,frentealoscréditoslaboralesydeseguridadsocial,semantienelapre-laciónypreferencia,encuantonoprocedenlasquitasacapital;nitampoco,quese puedan capitalizar o convertir en bonos de riesgo.

…

LaLey550de1999,enpuntoalosinteresesremuneratoriosymoratorios,hizocasoomisodesucausaciónparalosderechosdevoto,salvoelcasodelasacreen-ciasdecarácterfiscalyfrentealasentidadesdeseguridadsocialnodispusountratopreferenteoequivalentealdelasacreenciasfiscales,enconsecuenciaesclarocolegir que estos acreedores no cuentan con un tratamiento preferente a los acree-doresfinancieros,quirografariosodecualquierotrotipo.

En cuanto a los términos y condicionesomásbien, si sequiere a la formaen que habrán de atenderse las obligaciones no previó regla legal específica enpuntoalcontenido,salvolasyamencionadasencuantoalasobligacionesfiscales.Ellonosllevaaconcluirdesdeyaquelasacreenciasdelosfondosdepensionesenpuntoainteresesnotienenuntratamientopreferenteporlaley550 de 1999.

…Confundamentoentodoloexpuesto,elDespachoencuentraquefrenteapre-tensión relativa a la nulidad de la cláusula del acuerdo de reestructuración de ACE-RÍASPAZDELRÍO,pornohabersepactadoelinterésmoratorioconsagradoenelartículo23delaLey100de1993deberáreconocerseparaconlasobligacionesdelaseguridadsocialreclamadasporlademandante,desdelamorayhastaelmo-



mento en que se dio inicio a la negociación del acuerdo de reestructuración de la sociedadACERÍASPAZDELRÍOS.A.

…Encuantoalsegundomotivode impugnación,estoes,elhechoquesehayaplasmadoenelacuerdoquelasacreenciasreconocidasalademandante,incluyennosololosvaloresquevanalacuentadeltrabajadorparapensión,yotrosalaentidadadministradora,comoseguros,cuotasdeadministraciónensucondicióndetal;seprecisaindicarque,laprelaciónlegalcontempladaenlaLey100de1993,quemodificóelartículo2495delC.C.,yquedeterminaqueloscréditosdelasegu-ridadsocial,enpensionesysalud,sondeprimeraclase,alserobligacionesquesederivandeunarelaciónlaboral,razóndelprivilegioqueselesreconoce.

Esclaroqueenmateriadeprelaciónlegal,laconsagraciónquerealizaellegisladorestaxativa,ynoprocedeunaaplicaciónanalógicaoextensivaaotrasacreenciasocrédi-tos,distintosdelosestablecidospreviamenteporlaley,comoprivilegiados;porende,síelcarácterdepreferentedeunaacreenciadelosaportes–valorquevaalacuentadeltrabajador;nopuedeextenderseaconceptosquenoseencuentranvinculadosalarelaciónlaboral,comoseríaelcasodelascotizaciones–comisiones,seguros,etc–.,valores que corresponden a la entidad administradora por tener tal calidad.

De todo loanterior, seextraeentoncesquesólo losvaloresquecorrespondena lacuentadeltrabajadoryqueafectansupensión,osusalud,sonprivilegiados;lodemásnopuedenhallarseenelmismopiedeigualdad,yaquecorrespondenaunobjetodife-rente,relacionadoconlaadministracióndedichosdineros,suinversión,etc.peroqueno pueden tener el mismo tratamiento de los créditos de seguridad social en pensiones ysalud,porloqueesprocedenterealizarlasegregaciónefectuadaporlademandante.

….”

Deotraparte,valelapenaanotarque,losacreedoresreconocidosenAcuerdosdereestructuracióndepasivosquehayanvotadonegativamentelascondicionespac-tadasenél,puedendentrodelos2mesessiguientesalafechadecelebracióndelmismo,enaplicacióndelartículo37delaLey550demandarantelaSuperintenden-tedeSociedades,lanulidaddelascláusulasqueconsiderenlesivas.Eneleventoenqueprosperelaacción,ladecisiónsoloafectaráalaspartesqueintervinieronenelrespectivoprocesoynoatodoslosacreedoresquehacenpartedelacuerdo.,pueslas decisiones judiciales proferidas por la Superintendencia de Sociedades tienen efectosinterpartesynoerga omnes.

Comocorolario,lascondicionesdepagopactadasenlosAcuerdosdereestructura-ción de pasivos celebrados por entidades territoriales en las cuales ha actuado como NominadoralaDirecciónGeneraldeApoyoFiscaldelMinisteriodeHaciendayCré-ditoPúblico,enaplicacióndelaResoluciónNo.0395de2000,sehansupeditadoalasreglasprevistasenlaLey550de1999yestashansidoaprobadasporlaentidadterritorialdeudoraysusacreedores,atendiendolaespecialsituaciónfinancieradecada una de las entidades territoriales.




Consultante: GUILLERMO LOZANO PALACIOProcurador Provincial CaliProcuraduría General de la NaciónSantiagodeCali,ValledelCauca:

Tema:Ley550de1999

Enatenciónalacomunicacióndelareferencia,deconformidadconloestablecidoenlaResoluciónNo.395de2000,encalidaddenominadoradelosacuerdosdereestructuración de pasivos que ejecutan las entidades territoriales en el marco de laLey550de1999,mepermitodarrespuestaalosinterrogantesformuladoseneloficioradicadobajoelnúmerodelareferencia,así:

1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de un acuerdo de reestructuración de que trataelartículo5ºdelaLey550de1999,entratándosedeactoscelebradosporentidades territoriales?

En laLey550de1999noexistedisposiciónalgunaquedetermine lanaturalezajurídicade los acuerdosde reestructuracióndepasivos, aunquede la definicióncontenidaenelartículo5ºseinfieresunaturaleza.Elartículo5ºibídem,prescribe:

“Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empre-sas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capaci-dad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las con-diciones que se hayan previsto en el mismo.

El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos es-peciales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concerta-ción laboral previstos en esta ley.”

Ahorabien,sobrelanaturalezajurídicadelosacuerdosdereestructuracióndepasi-vos,sehapronunciadolaCorteConstitucionalmediantesentenciasC-1185de2000yC-625de2003,delascualestranscribimoslosapartescorrespondientes,así:

Sentencia C-1185 del 13 de septiembre de 2000

“(…) A esos efectos, la ley busca desjudicializar la solución de los con-flictos que se han producido a raíz de las crisis empresariales referi-das. Por ello, alternativamente al proceso jurisdiccional de concordato,



cuya competencia por regla general se asigna a la Superintendencia de Sociedades de conformidad con la Ley 222 de 19951, se prevé un nuevo mecanismo de solución para dichas crisis empresariales, que permita evitar su liquidación, cual es el denominado “acuerdo de reestructuración”, que viene a ser un convenio entre los acreedores de la empresa y “que es una convención colectiva vinculante para el empresario y todos los acreedores”, cuando es adoptado dentro de los parámetros de la nueva Ley”2. Así, se busca acudir a un mecanismo extrajudicial y de naturaleza contractual, que permita a la empresa salir de su situación y continuar con su importante misión productiva, considerada como de interés general.

(…)

De otro lado, la nueva Ley autoriza también que los acuerdos de re-estructuración que ella regula sean aplicables a las entidades territo-riales.

(…)”.

Sentencia C- 625 del 29 de julio de 2003

“(…)

En este orden de ideas, la negociación de un acuerdo de reestruc-turación constituye un proceso concursal no judicial, encaminado a recuperar una empresa que atraviesa por una crisis económica pro-funda, inspirado en los principios de la universalidad y la colectividad, al cual es preciso que acudan todos los acreedores del empresario a fin de celebrar un convenio en el que se defina la forma en que este atenderá sus créditos y se procure por una óptima estructura adminis-trativa, financiera y contable de la empresa en aras a restablecer su capacidad de pago.

De conformidad con el principio de universalidad, todo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a los fines de la reestructuración, y por ende, el empresario no podrá adoptar reformas estatutarias, ni cons-tituir ni ejecutar garantías o cauciones a favor de los acreedores de la empresa que recaigan sobre sus bienes, ni efectuar pagos, arreglos, conciliación o transacciones de ninguna clase, ni efectuar enajenacio-nes de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario

1 Dentrode losfinesquepersigue laLey550de1999,elnumeral11delartículo2°de lamismacontemplaelde:“Establecerunmarcolegaladecuadoparaque,sinsujeciónaltrámiteconcursalvigenteenmateriadeconcordatos,sepuedaconvenirlareestructuracióndeempresasconagilidad,equidadyseguridadjurídica.

2 Ibídem.



de la empresa o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables. En virtud del principio de colectividad, se debe llamar a todos y cada uno de los acreedores del empresario, sin dis-criminación alguna, a fin de que, con sujeción estricta a unas reglas procedimentales señaladas en la ley, se negocie y adopte un acuer-do de reestructuración, que resulta vinculante para el empresario, los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él.

Se trata, por lo demás, de un proceso concursal basado en el principio de publicidad, en tanto que haya garantía necesaria para la igualdad entre los acreedores. (…)”.

Delotranscritoanteriormentesecoligeque,elacuerdodereestructuracióndepasivosreguladoenlaLey550de1999,eselresultadodeunprocesoconcursal,nojudicialniadministrativo,encaminadoarestablecerlacapacidaddepagoyre-cuperarlaviabilidadfinancieradelaentidadterritorialqueloejecute;porlotanto,la naturaleza del acuerdo de reestructuración de pasivos es contractual.

2.Enestemismosentido,¿cuáleslanaturaleza jurídica del acta de termina-ción anticipada del acuerdo de reestructuración señalado en la pregunta anterior? Se trata de un acto administrativo o carece de dicha connotación. En el evento de noserlo,¿cuálessunaturaleza?

NoexisteregulaciónalgunaenlaLey550de1999frentealactadeterminaciónanticipada del acuerdo de reestructuración de pasivos ni disposición alguna que es-tablezcaquelaterminacióndelacuerdodereestructuracióndepasivos,cuandosedenlospresupuestosdeterminadosenelnumeral2ºdelartículo35ibídem,debasupeditarsealaexpedicióndeunactadelComitédeVigilancia.

Loanterior,debidoaquelaterminacióndelacuerdodereestructuracióndepasivosoperadeplenoderechoysinnecesidaddedeclaraciónjudicial,administrativa,odel pronunciamiento de los miembros del Comité de Vigilancia o de la asamblea de los que fueron reconocidos como acreedores e hicieron parte del proceso de rees-tructuración.

Delanálisisnormativoseinfierequebastaconlaverificacióndelaocurrenciadelossupuestosestablecidosenelnumeral2ºdelartículo35ibídem.

Ahora bien, con base en la información certificada por la administración depar-tamental, distrital omunicipal de la entidad que esté ejecutando el acuerdo dereestructuración,suscritaporelrepresentantelegal,elSecretariodeHaciendayelcontador,severificanlossupuestosquedanlugaralaterminaciónanticipadadelacuerdo de reestructuración de pasivos.



Entratándosedeunaterminaciónanticipadaseverificaelpagodetodasycadaunadelasobligacionesreestructuradas,laatenciónoportunadelasobligacionescorrientes causadas con posterioridad a la iniciación de la negociación del proceso ylaadopcióndelasmedidasquepermitieronrecuperarlaviabilidadfinancieradeldepartamento,distritoomunicipioqueestéejecutandoelacuerdodereestructura-cióndepasivos,deconformidadconlasreglaspactadasenelacuerdorespectivo.

Enlamayoríadeloscasosestaverificaciónseefectúaenunareunióndelcomitédevigilanciaendondeestánrepresentadoslosdiferentesgruposdeacreedoresyconbaseenestainformación,seelaboralaconstanciadequetrataelnumeral1ºdelartículo36delaLey550de1999.

3. El acta de terminación anticipada de un acuerdo de reestructuración de un Mu-nicipio,elaboradoconfundamentoenelnumeral2ºdelartículo35delaLey550de1999,¿requiereparasuvalidezdelafirmadetodoslosacreedores/miembrosdecomitédevigilancia,delpromotordelacuerdo,ademásdelrepresentantelegalde municipio?

Talycomoloexpresamosenelnumeralanterior,noexisteregulaciónlegalfrentealactadeterminaciónanticipadadelacuerdoexpedidaporelComitédevigilanciacomoconstanciadeverificacióndelaocurrenciadelossupuestosestablecidosenelnumeral2ºdelartículo35delaLey550de1999.Tampocoexisteregulaciónenlosacuerdosdereestructuracióndepasivosejecutadosporlasentidadesterritoriales,frente al acta de terminación anticipada por parte del Comité de vigilancia.

Ahorabien,valelapenaanotarquelasactasdelasreunionesdelosComitésdevigilanciadelosacuerdosdereestructuracióndepasivos,talycomoseestableceenlosAcuerdosrespectivosyenlosreglamentosdefuncionamientodelosComités,parasuvalidez,debenserfirmadasporelpresidenteysecretariodelcomité,unavezseanaprobadasportodosycadaunodelosmiembrosasistentesalasreunio-nes respectivas.

4. ¿Apartirdequémomentoseentiendefinalizadoelprocesodereestructuración:desde la suscripción del acta de terminación anticipada o desde su inscripción anteelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblicoparaelcasodeunMunicipio,dequetrataelnumeral1ºdelartículo36delaLey550de1999?

Deconformidadconlopreceptuadoenelartículo35delaLey550de1999,unavezseconfigurenlossupuestosqueconllevanlaterminacióndelAcuerdodereestructu-ración,sedaporterminadode pleno derecho el Acuerdo de reestructuración de pasivosyporendeseentiendefinalizadoelprocesodereestructuraciónqueestéejecutando la entidad territorial.

Laverificacióndelaocurrenciadelossupuestosestablecidosenelartículo35delaLey550de1999sehaceconbaseenlainformaciónentregadaporlaentidadte-rritorialdebidamentecertificadaporelgobernador,alcaldedistritalomunicipal,se-



gúncorresponda,porelsecretariodehaciendayelcontador.Estacertificaciónestárelacionadaconelpagodetodasycadaunadelasobligacionesreestructuradas.

Adicionalmente,enlaverificacióndelaocurrenciadelossupuestosrelacionadosenelartículo35,setieneencuentaelinformefinancierodelaentidadterritorialqueestéejecutandoelAcuerdodereestructuración,concortealdíaenqueseverifi-quen los supuestos que dan lugar a la terminación de pleno derecho del Acuerdo; losinformesdelaFiduciaria,endondesehayaconstituidoelencargofiduciariodeadministraciónypagos, sobre lospagosefectuadosy laprovisiónde los fondosestablecidos en el respectivo Acuerdo de reestructuración.

Considerandoqueelnumeral2ºdelartículo35delaLey550de1999estableceque,“Cuandoenlostérminospactadosenelacuerdo, laspartes lodeclarenporterminadoporhabersecumplidoenformaanticipada,”queenlostextosdelosAcuerdos de reestructuración ejecutados por las entidades territoriales no se es-tablece un procedimiento especial para la formalización o instrumentalización de laverificaciónde lossupuestosquedan lugara la terminaciónanticipadayquelaDirecciónGeneraldeApoyoFiscaldelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblicono ha adoptado procedimiento alguno que regule el tema; en el evento en que se presentenlossupuestoscontenidosenelnumeral2ºdelartículo35ibídem,tantolaadministracióndelaentidadterritorialcomolaentidadFiduciaria,presentanlainformacióndebidamentecertificaday soportadaante losmiembrosdel Comitédevigilanciayconbaseenesta losmiembrosdelcomitéprocedenaefectuar laverificaciónrespectiva,teniendoencuentalascondicionespactadasenelAcuerdoobjetodeterminaciónanticipada,seelaboraelactarespectiva.

5. En el evento de presentarse objeciones para la suscripción de una acta de termi-naciónanticipada(numeral2,art.35delaLey550/99)deunacuerdodereestruc-turación,porpartedelpromotordelreferidoacuerdo,porconsiderarquenosehancumplidoíntegramentelascondicionesparaello,estoes,cuandoconsideraqueel acuerdo no se ha cumplido en su totalidad ¿cuál es el procedimiento a seguir? En estemismosentido,¿quéefectosgeneradichasobjecionesfrentealavalidezdelacta de terminación anticipada?

6. En el evento de presentarse objeciones para la suscripción de un acta de ter-minaciónanticipada (num.2º,art.35de laLey550/99)deunacuerdode rees-tructuración,porpartedeunoodelosrepresentantes de los acreedores,porconsiderar estequeno sehan cumplido íntegramente las condicionesparaello,estoes,cuandoconsideraqueelacuerdonosehacumplidoensutotalidad¿cuáleselprocedimientoaseguir?Enestemismosentido,¿quéefectosgeneradichasobjeciones frente a la validez del acta de terminación anticipada?

7. Es procedente impugnar elactadeacuerdodeterminaciónanticipada(num.2º,art.35delaLey550/99)deunacuerdodereestructuración?Encasoafirmativo,quiénes lopueden impugnar,antequé instanciasedebesurtir la impugnaciónybajoquéprocedimiento?¿Quéconsecuenciasconllevaríaloanterior,paralaentidad



territorial,estoes,frentealacuerdodereestructuración,asícomoparasurepre-sentante legal?

Dandorespuestaalosinterrogantesformuladosenlosnumerales5,6y7nospermi-timosreiterarloexpuestoanteriormente,enrelaciónconlainexistenciadedisposi-ciones que regulen la posibilidad de objetar o impugnar las actas de las reuniones de losComitésdeVigilancia.TalycomoquedóincorporadoenlosAcuerdosdereestruc-turacióndepasivos,paralavalidezdelasrespectivasactas,bastaconqueseponganaconsideracióndetodosycadaunodelosacreedoresasistentesalareuniónyqueseansuscritasporelpresidenteysecretariodesignadosporelComité.

EncasodeexistirdiscrepanciasfrentealoseventosdeterminacióndelAcuerdodereestructuraciónestablecidosenelartículo35delaLey550de1999,entrelaentidadterritorialdeudoraysusacreedores,oentreestosentresí,serálaSuperin-tendenciadeSociedades,laentidadcompetentepararesolverestasdiscrepanciasdeacuerdoconloestablecidoenelincisosegundodelartículo37delaLey550de1999,enúnicainstancia,atravésdelprocedimientoverbalsumario.

Ahorabien,enelcasodepresentarsediferenciasenrelaciónconlaocurrenciadecausalesdeterminacióndelosAcuerdosdereestructuracióndepasivos,ventiladasantelaSuperintendenciadeSociedades,deberáestarsealoresueltoporesaenti-dad competente en las actuaciones proferidas dentro del proceso verbal sumario.

8.¿Quiéntienelaobligaciónlegaly/oreglamentariaderevisar los documentos quesoportanlaterminaciónanticipadadeunacuerdodereestructuración,estoes,losdocumentosdeordencontableyfinancieroquecertificanqueelmunicipioha dado cabal cumplimiento al acuerdo de reestructuración? En caso de deter-minarseinconsistenciasendichosdocumentossoporte,¿quéconsecuenciasaca-rreaellofrentealaterminaciónanticipadaqueyaseencuentrainscritaanteese Ministerio?

El Comité de Vigilancia instituido para efectuar evaluación sobre el cumplimiento deloscompromisosasumidosporlaentidadterritorialdeudora,integradoporre-presentantes de los diferentes grupos de acreedores incorporados en el inventario de acreencias que hace parte del proceso de reestructuración, por el alcalde ogobernadoro sudelegadoyporelpromotoro sudelegado,quienes tienenvozperonovoto(gobernadoroalcaldeypromotor),sonlosencargadosdeefectuarlaevaluaciónyseguimientoalcumplimientodeloscompromisosasumidosporlaentidad territorial deudora.

Porlotanto,sonlosmiembrosdelComitélosencargadosdeefectuarlaverificaciónsobre la ocurrencia de las causales que dan lugar a la terminación de pleno derecho del Acuerdo de reestructuración.

9. El acta de terminación anticipada de un acuerdo de reestructuración tomada con baseenelnumeral2ºdelartículo35delaLey550de1999,¿requierepreviamente



dealgúntipoderevisiónoverificación,avaloaprobaciónprevia?Encasoafirmativoporpartedequiénserequieredicharevisióny/oaval(promotor,MHCP-DAF,comitédevigilancia,etc.)

Reiteramos que para que sean válidas las actas de las reuniones de los Comités de vigilancia,debenponerseaconsideraciónyaprobacióndetodosycadaunodelosmiembrosasistentesalareuniónyenseñaldeaprobacióndebensersuscritasporelpresidenteyelsecretario,designadosporelComité.

10. ¿Cuáles son las funciones del comité de vigilanciayquiénesloconforman?

Elnumeral1ºdelartículo33delaLey550de1999prescribequelosacuerdosdereestructuracióndeberánincluircláusulasquecontemplencomomínimo,lasreglasdeconstituciónyfuncionamientodeuncomitédevigilanciaenelcualseencuen-trenrepresentadoslosacreedoresdelaentidadterritorialydelcualformaráparteelpromotor,conderechodevozperosinvoto.Enausenciadelpromotorodelter-ceroqueéldesigne,harásusveceslapersonaqueseadesignadadeconformidadcon lo previsto en el acuerdo para el efecto.

Ahorabien, en relación con las funcionesquedesempeñan losComités de vigi-lancia, laDirecciónGeneraldeApoyoFiscaldelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico,sepronunciómediantelaCircularNo.016del03dejuniode2003,enlossiguientestérminos:

“ (…)En atención al cumplimiento de las funciones asignadas al Mi-nisterio de Hacienda y Crédito Público en las Leyes 617/00 y 715/01, relativas a la expedición de un concepto de cumplimiento de los acuer-dos de reestructuración y/o de los programas de saneamiento fiscal y financiero, esta Dirección en aplicación del principio de democracia participativa previsto en la Constitución Política, requiere que los Co-mité de Vigilancia previstos en la Ley 550 de 1999 y los Comité de Seguimiento y Fiduciarios establecidos con ocasión del otorgamiento de las garantías por la Nación en el marco de la Ley 617 de 2000, le presenten dos reportes anuales, con corte a junio 30 y a diciembre 31, donde conste su apreciación respecto al cumplimiento de las obliga-ciones a que se ha sujetado la respectiva entidad territorial.

El propósito de este requerimiento, es mantener en los reportes oficia-les que expida este Ministerio, total coherencia con estas instancias de control.

A continuación les señalo los fundamentos legales y técnicos que sus-tentan esta solicitud y que sitúan en los Comité anotados, la respon-sabilidad de pronunciarse sobre el cumplimiento de los compromisos adquiridos por las entidades territoriales en aras de su saneamiento financiero.



1. Marco Legal

La conformación de los Comité de Vigilancia y de los Comité de Se-guimiento, tienen fundamento legal en las Leyes 550 de 1999 y 617 de 2000. En el contexto de la Ley 550, el Comité de Vigilancia se erige como un órgano para el seguimiento, supervisión y salvaguar-da del Acuerdo de Reestructuración, lo cual se advierte analizando las funciones que la Ley le asigna, entre las cuales se destacan las siguientes:

1. Recibir del empresario, durante la vigencia del acuerdo de reestructu-ración, toda la información razonable para el adecuado seguimiento del acuerdo con requisitos mínimos de calidad, suficiencia y opor-tunidad. La recepción de la información impone a los miembros del comité de vigilancia la obligación legal de confidencialidad, la cual no será oponible frente a la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia o control sobre el empresario o sobre su actividad. (Numeral 8, Artículo 33).

2. Interpretar el acuerdo de reestructuración. (Numeral 10, Artículo 33)

3. El numeral 8º del mismo artículo establece la obligatoriedad para la entidad territorial “...de suministrar al comité de vigilancia, durante la vigencia del acuerdo de reestructuración, toda información razonable para el adecuado seguimiento del acuerdo con requisitos mínimos de calidad, suficiencia y oportunidad.” (negrillas fuera de texto).

Otorgar las autorizaciones que le faculte el acuerdo de reestructura-ción. (Numeral 16, Artículo 33 y numeral 1., Artículo 34).

4. Verificar la ocurrencia sobreviniente e imprevista de circunstancias que no se hayan previsto en el acuerdo y que no permitan su ejecu-ción. (Numeral 4, Artículo 35).

5. Asimismo, el artículo 35 establece las causales de terminación del acuerdo de reestructuración y en sus diferentes numerales se extrae que es al interior del Comité de Vigilancia que procede la verificación y discusión de los eventos de incumplimiento o de cualquier circunstan-cia que pueda atentar la correcta ejecución del Acuerdo, conforme a lo allí pactado.

En general, al comité de vigilancia le son atribuibles funciones relacionadas con el seguimiento del estricto cumplimiento de lo pactado en el Acuerdo firmado entre la entidad territorial y sus acreedores. El artículo citado expresa la obligatoriedad de definir en el acuerdo reglas de interpretación que le permitan al comité de vigi-



lancia aclarar expresiones oscuras o contradictorias, con el objeto de precisar su alcance.

En armonía con lo expuesto en la Ley 550/99, el Acuerdo firmado por una entidad territorial para reestructurar sus pasivos define claramen-te que el Comité de Vigilancia es la instancia pertinente para verificar el cumplimiento del mismo y que en ejercicio de tal facultad no cuenta con atribuciones administrativas, de competencia de la entidad terri-torial, o que haya adquirido condiciones de coadministrador, pues su conformación está orientada exclusivamente para la vigilancia del co-rrecto cumplimiento del Acuerdo.

(…)

Así las cosas, considera este Despacho que pronunciarse sobre el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por las entidades territo-riales en los acuerdos de reestructuración y en los programas de ajus-te, no excede las funciones que la ley les ha asignado a los Comité; por el contrario, forma parte del ejercicio de sus competencias.

Por otra parte, en la suscripción de los acuerdos de reestructuración, las partes han pactado las reglas de integración y funcionamiento de los distintos Comité. Tal pronunciamiento es una de las funciones previstas; no de otra manera se entendería su conformación para el ejercicio del seguimiento de la gestión pública en aras de alcanzar así mayores niveles de moralidad y eficiencia.

2. Fundamentos Técnicos

Conforme a los compromisos adquiridos por las entidades territoria-les, estas deben presentar ante el Comité, los reportes de ejecución de sus obligaciones, con la periodicidad y los requisitos mínimos de calidad y suficiencia que se hayan establecido.

El análisis y seguimiento de esta información es la razón de ser de los Comité, en la medida que los acreedores allí representados, tienen un interés común y legítimo, el cual consiste en que las acreencias y créditos adeudados por las entidades territoriales, y que fueron objeto del acuerdo de reestructuración, sean efectivamente pagados; esto implica que el Comité esté informado de las decisiones que puedan afectar la programación de pagos.

Como se ve, es claro que el Comité dispone de la información y las competencias para pronunciarse respecto al cumplimiento o incum-plimiento de las obligaciones adquiridas por las entidades territoriales en la ejecución de un acuerdo de reestructuración de pasivos y/o un



programa de saneamiento fiscal y financiero. Además, los miembros del comité no solamente son quienes están más cerca y tienen infor-mación de primera mano, sino que, y ahí sí es su responsabilidad, son quienes detectan el cumplimiento o incumplimiento del acuerdo, pues para ello es el seguimiento.

(…)” Resaltado fuera de texto.

11. ¿Qué condición ostentan los particulares representantes de los acreedores miembrosdedichocomité(vigilancia),ejercenfuncionespúblicas?

Las personas que integran los comités de vigilancia de los acuerdos de rees-tructuracióndepasivosnoejercenfuncionespúblicas,porlotantonoostentancalidad alguna diferente a la representación de los acreedores de los diferentes gruposquecomponenel inventariodeacreenciasyacreedoresquehacepartedel acuerdo.

12. ¿A qué régimen de responsabilidad se encuentran sujetos los miembros del comité de vigilancia?

LaLey550de1999noestableceunrégimenderesponsabilidadalcualseencuentrensujetoslosmiembrosdelComitédeVigilancia.Enconsecuencia,sielComitédeVigi-lanciaestáintegradoporservidorespúblicosyparticulares,pueslosservidorespúblicosresponderán por las acciones u omisiones en que incurran de conformidad con la nor-matividadvigente;asímismo,losparticularesresponderánporelincumplimientodelaleyeneleventoenqueincurranenviolaciónalospreceptosnormativosvigentes.

13.¿Cuálessonlasfunciones,deberesyfacultadesdelospromotoresdelosacuer-dos de reestructuración?

Funciones

En relación con la negociación y celebración delacuerdo,elpromotordesarrolla-rálasfuncionesestablecidasenelartículo8ºdelaLey550de1999,así:

1. Analizarelestadopatrimonialdelaentidadterritorialysudesempeñodurantepor lo menos los últimos tres (3) años.

2. Examinaryelaborarlasproyeccionesdelaentidadterritorial,conelobjetodesuministrar a los acreedores elementos de juicio acerca de su situación opera-cional,financiera,demercado,administrativa,legalycontable.

3. Manteneradisposicióndetodoslosacreedoreslainformaciónqueposeaysearelevanteparaefectosdelanegociación,enespeciallacorrespondientealosnumerales1y2delartículo8º.



4. Determinar los derechos de voto de los acreedores.

5. Coordinar reuniones de negociación en la forma que estime conveniente.

6. Durante lanegociaciónyen laredaccióndelacuerdo,actuarcomoamigablecomponedorporministeriodelaleyenlossupuestosqueenellaseprevén,oa solicitud de los interesados en los demás casos.

7. proponer fórmulas de arreglo acompañadas de la correspondiente sustentación yevaluarlaviabilidaddelaqueseexaminendurantelanegociación.

8. Obtener la formalización del documento en el que conste el acuerdo que llegue a celebrarse.

9. Participarenelcomitédevigilanciadelacuerdo,directamenteomedianteter-ceras personas designadas por él.

10. Lasdemásfuncionesqueleseñalelapresenteley.

Facultades del promotor

Deacuerdoconloestablecidoenelparágrafo1ºdelartículo8ºdelaLey550de1999,lospromotoresestánlegalmentefacultadoparaexaminarlosbienes,librosy papeles de la entidad territorial deudora, analizar los litigios y contingencias,comprobarlarealidadyorigendelosactivos,pasivos,contratos,recaudosyeroga-cionesdelaentidadterritorialdeudora,asícomoparaexigirlealaadministracióndepartamental,distrital omunicipal, segúncorresponda,al contadorpúblico, lasaclaraciones razonables que sean necesarias respecto de las notas a los estados financieros,dictámenes,informesdegestiónydemásdocumentososituaciones,deacuerdo con la competencia de cada uno de ellos.

Obligaciones

Altenordeloprevistoenelnumeral2ºdelartículo8ºdelaLey550ibídem,lospromotoresestánsujetosa laobligación legaldeconfidencialidadrespectode lainformaciónreferentealanegociación,alaentidadterritorial.

14.Deconformidadconelartículo3ºdelDecreto694de2000,reglamentariodelaLey550de1999,esposiblemodificarlaestructuraorgánica,plantadepersonaly/oelrégimensalarialdelosservidorespúblicosdecualquiernivel,deunmunicipiosometidoaunacuerdodereestructuracióndeLey550de1999.Encasoafirmativo,bajo qué condiciones es procedente efectuar dichas reestructuraciones administrati-vas¿Serequierealgúntipodeavalprevio,yporpartedequién?(promotor,MHCP-DAF,comitédevigilancia,etc.)



Elartículo3ºdelDecreto694de2000,medianteelcualsereglamentóparcialmenteelTítuloVdelaley550de1999,prescribe:

“Actividad de la entidad territorial durante la negociación del acuerdo. Con base en el artículo 17 y el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 550 de 1999, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la entidad territo-rial o del nivel territorial, a partir de la fecha de iniciación de la nego-ciación, determinarán las operaciones que estas podrán realizar y, sal-vo autorización previa y escrita del Ministerio, no podrán expedir actos o realizar operaciones que impliquen gasto, en especial los siguientes:

1. Actos u operaciones que impliquen modificaciones de las estructu-ras en el sector central o descentralizado que generen costos adicio-nales al presupuesto.

2. Adelantar procesos contractuales o celebrar cualquier tipo o moda-lidad de contratación que no tengan asegurada financiación con cargo a los ingresos de libre destinación dentro de la respectiva vigencia.

3. Modificaciones en el régimen salarial y prestacional de los emplea-dos públicos y/o trabajadores oficiales en su sector central o descen-tralizado, ni actos de vinculación laboral a su planta de personal.

4. Los actos administrativos que creen gastos y/o destinaciones es-pecíficas.

5. Modificaciones al presupuesto o presentación de proyectos que comprometan mayores niveles de gasto.

6. Operaciones de crédito público de corto y largo plazo, así como de las operaciones de manejo de la deuda, sin perjuicio del cumplimiento de lo establecido sobre el particular en la Ley 358 de 1997 y el Decreto 696 de 1998 o de las normas que la modifiquen o complementen.

7. Enajenación o compra de activos.

8. Igualmente, no podrá constituir ni ejecutar garantías o cauciones a favor de los acreedores de la entidad que recaigan sobre los bienes de la misma, no podrán efectuarse compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo, ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan a las necesarias para evitar la parálisis del servicio y puedan afectar derechos fundamentales.” (Resaltado fuera de texto).

Enconsecuencia,durantelanegociacióndelAcuerdodereestructuracióndepasi-vos,esdecir,desdelapublicacióndelavisoqueadmitealaentidadterritorialpara



ejecutarunacuerdodereestructuracióndepasivosyhastalafechadesuscripcióndelacuerdo,laentidadterritorialpuedemodificarlaestructuraorgánica,plantadepersonaly/orégimensalarialdelosservidorespúblicosdecualquiernivel,previaautorizacióndelaDirecciónGeneraldeapoyoFiscaldelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico,deacuerdoconlasdisposicionescontenidasenelActadedeter-minación de actividades que puede ejecutar la entidad territorial en ejercicio de la autonomíaconsagradaenelartículo287delaConstituciónPolítica,lacualescon-certadaconelpromotordesignadoporlaDirecciónGeneraldeApoyoFiscal.

Obviamentesilaentidadterritorialvaaefectuarunamodificacióndelaestructuraqueimpliqueunareestructuraciónadministrativa,enlaetapadenegociacióndeunacuerdodereestructuracióndepasivos,ademásdeobtenerpreviamentelaau-torizacióndelaDirecciónGeneraldeApoyoFiscal,deberácontarpreviamenteconlaautorizacióndelórganocorporativoyadicionalmentedeberádarcumplimientoestrictoalasnormasqueregulanlacarreraadministrativa(Ley990de2004yde-cretos reglamentarios).

15.Deacuerdoconloestipuladoenelartículo3ºdelDecreto694de2000,despuésde suscrita un acta de terminación anticipada de acuerdo de reestructuración pero antesdesucorrespondiente inscripciónanteelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico,¿resultaprocedentemodificarlaestructuraorgánica,plantadepersonalyel régimen salarial de los servidores públicos de cualquier nivel del municipio o se debeesperarhastalacorrespondienteinscripciónanteelMHCP,parapoderefec-tuardichareestructuraciónadministrativa,sinsometersealoscondicionamientosseñalados en el Decreto citado?

Considerando que el acuerdo de reestructuración de pasivos se dará por terminado encualquieradeloseventosestablecidosenelartículo35delaLey550de1999,de plenoderechoysinnecesidaddedeclaraciónjudicialoadministrativa, una vez seconfigurenlascausalesoperarálaterminacióndelAcuerdoycesaránlosefectosqueconllevaelmismo,frentealasobligacionesasumidasporlaentidadterritorialyalascondicionespactadaseneste,independientementedesuregistro,elcualesunrequisitodeoponibilidadfrenteatercerosynodevalidezoexistenciafrentealaocurrencia de los eventos de terminación.

Finalmente,reiteramos,eneleventodeexistirdiscrepanciasfrentealoseventosdeterminacióndeberáacudirseantelaSuperintendenciadeSociedades,paraqueesta a través de un procedimiento verbal sumario decida las discrepancias.




Consultante: LESBY AGUAS ROMEROGerenteHospital Nuestra Señora del Socorro E.S.E.Since,Sucre

Tema:Ley550de1999

Subtema: Aplicación a ESE

Solicita,ensuescrito,seleresponda¿SiunaempresasocialdelEstado,Hospitallocaldeprimernivel,puedeacogersealaLey550yquéentidadeslaencargadade realizar la intervención?

Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección porelDecreto4712de2008,seencuentraladeprestarasesoríaalasentidadesterritoriales,estanoseextiendealasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Detalmanera,atenderemossusolicitudenlostérminosyconlosestrictosalcancesdelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,porloquelarespuestaserágeneral,notendráefectosobligatoriosnivinculantes,ynocomprometerálares-ponsabilidaddeesteMinisterio.”

AcordealoestipuladoenelArt.58delaLey550de1999:“Lasdisposicionessobreacuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia estaleyseránigualmenteaplicablesalasentidadesterritoriales,tantoensusectorcentralcomodescentralizado,conelfindeasegurarlaprestacióndelosserviciosacargodelasmismasyeldesarrollodelasregiones,teniendoencuentalanaturale-zaylascaracterísticasdetalesentidades,deconformidadconlassiguientesreglasespeciales:

1.Numeralmodificadoporelartículo69de laLey617de2000.Enel casodelsector central de las entidades territoriales actuará como promotor el Ministerio de HaciendayCréditoPúblico,sinqueseanecesarioqueseconstituyanlasgarantíasestablecidas en el artículo 10 por parte de las dependencias o funcionarios del Ministerio. En todo caso las actuaciones del Ministerio se harán por conducto de personas naturales.

En el caso del sector descentralizado la promoción le corresponderá ejercerla a laSuperintendenciaqueejerzainspección,controlovigilanciasobrelarespectivaentidad.

Tratándosedeentidadesdescentralizadasquenoesténsujetasainspección,controlovigilanciadeningunasuperintendencia,lacompetenciaaqueserefiereelpresen-teartículocorresponderáalMinisteriodeHaciendayCréditoPúblico.”



DadasunaturalezadeEmpresaSocialdelEstado,conunacategoríaespecialdeentidadpúblicadescentralizada,conpersoneríajurídica,patrimoniopropioyauto-nomíaadministrativa,creadaporlaLey100de1993,lacompetenciarespectodelapromotoríadelacuerdolecorrespondealaSupertendenciaNacionaldeSalud,quienejercesuinspecciónyvigilancia.

EsimportanteprecisarqueaunconlaexpedicióndelaLey1116dediciembre27de2006,lacualestableceelrégimendeinsolvenciaempresarial,yajustalospro-cedimientosdelareactivaciónempresarialdelaLey550,semantienelaposibilidaddeacogersealareestructuracióndepasivos,pueslamencionadaleyensuartículo125expresamenteautorizaalasentidadesterritorialesyalasdescentralizadasdelmismo orden para seguir celebrando acuerdos de restructuración de pasivos según lodispuestoenelTítuloVydemásnormaspertinentesdelaLey550de1999ysusDecretos Reglamentarios




Consultante: SANTIAGO PINZÓN GALÁNDirectordeProductividadyCompetitividadMinisterio de Comercio, Industria y TurismoBogotá,D.C.

Tema: Contrato de Estabilidad Jurídica

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmero1-2009-014047solicitaustedconceptoenrelaciónconelcarácterdenormadeterminanteparainversión,delosconceptosemitidosporlaDireccióndeApoyoFiscalconocasióndeunasoli-cituddecontratodeestabilidadjurídicaquelosmencionadirectamenteensuanexodejustificacióndenormas.Solicitaespecíficamentepronunciamientoentornoalaaplicacióndelosartículos3°y11delaLey963de2005.


Losartículos3°y11delaLey963de2005establecenlosiguiente.

“Artículo 3o. Normas e Interpretaciones Objeto de los Contratos de Es-tabilidad Jurídica. En los contratos de estabilidad jurídica deberán indi-carse de manera expresa y taxativa las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean consideradas determinantes de la inversión.

Podrán ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica los artícu-los, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos

CONTRATACIÓN



de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, concre-tamente determinados, así como las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado por servicios que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, a los que se refiere el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las Comisiones de Regulación y los orga-nismos estatales sujetos a regímenes especiales contemplados en el artículo 40 de la misma ley, exceptuando al Banco de la República. (Subrayado fuera de texto).

Parágrafo. Para los efectos de esta ley se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la presente ley.”.

“Artículo 11. Limitaciones a los Contratos de Estabilidad. Los con-tratos de estabilidad deben estar en armonía con los derechos, garan-tías y deberes consagrados en la Constitución Política y respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano.

No se podrá conceder la estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos.

La estabilidad tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas in-constitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos du-rante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.”.

Elartículo3°delaLey963de2005establecelaposibilidaddellevaralaestabilidadjurídica las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organis-mosyentidadesdelsectorcentral.

Alrespectoesnecesariotenerencuentaqueestasinterpretaciones,presentadasporlavíadeconceptosoasesorías,notienenrangodeleyynosonoponibles.Alrespecto se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-320 de 1996 di-ciendolosiguiente:“esnecesarioprecisarquelasinterpretacionesqueadelantalaadministraciónnotienenrangodeleyyquenopuedenoponersealainterpretaciónadelantadaporlosjuecesdelaRepública”.

Asílascosas,losconceptosdelaDireccióndeApoyoFiscaldelMinisteriodeHacien-dayCréditoPúbliconopuedencitarsecomointerpretacionesvinculantesdetermi-nantespararealizarinversionesenColombia,puestoquesonsimplesposicionesenejercicio de una función asesora que no obligan a nadie.




Consultante: LUIS ALFONSO CANO BACCAJefeUnidadJurídicaydeContrataciónAlcaldía MunicipalElColegio,Cundinamarca

Tema:AplicaciónLey80de1993

Subtema: Decreto 2474 de 2008

Enatenciónasuoficio radicadoenesteMinisterioconelNo.1-2009-013469elpasado26defebrerodeloscorrientes,enelcualsolicitaqueseemitaconceptosobre la aplicación de algunos artículos del Decreto 2474 de 2008 reglamentario de laLey1150de2007ydelaLey80de1993,mepermitodarrespuestaalmismoenel orden propuesto en su comunicación.

EsprecisoaclararquelaasesoríaprestadaporlaDirecciónGeneraldeApoyoFiscaldelMinisteriodeHaciendayCréditoPúblicoseencuentraenmarcadadentrolasfun-cionesestablecidasenelDecreto4712de2008,ynocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Asímismo,deconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaesgeneralynotienecarácterobligatorioni vinculante.

1. Es necesaria la resolución de la justificación de la contratación esta-blecida en el Artículo 77 del Decreto 2474 de 2008, para los contratos de arrendamiento estatal, cuando la Administración actúa tanto como arren-dataria como arrendadora.

El Capítulo IV Sección I del Decreto 2474 de 2008 que trata sobre la Contratación Directa,establecequécontratospuedesuscribirlaEntidadPúblicapordichamo-dalidaddeigualforma,comorequisitodeprocedibilidadlaEntidaddebeelaborarunactoadministrativodejustificacióndelacontratación,actoquecontienecomomínimolossiguientesrequisitos:

Esasíqueelartículo77delDecreto2474de2008establecelosiguiente:

Artículo77.Actoadministrativodejustificacióndelacontratacióndirecta.

Cuandoprocedael usode lamodalidadde selecciónde contratacióndirecta, laentidadasíloseñalaráenunactoadministrativoquecontendrá:

1. El señalamiento de la causal que se invoca.

2. La determinación del objeto a contratar.



3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que se exigirán a los proponentes si las hubiera, o al contratista.

4. La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y docu-mentos previos, salvo en caso de contratación por urgencia manifiesta.

Comoseobservadichoactodebecontenercomomínimolosrequisitosqueexpre-samenteelartículoreferidoenuncia,sinqueexistalafacultaddelaadministraciónde obviar su elaboración independientemente de la modalidad de contratación di-rectaquevayaasuscribir.

2. De conformidad con la Ley 80 de 1993, demás normas contractuales y las normas civiles, comerciales pertinentes, las entidades públicas pue-den entregar en comodato y donación bienes de su propiedad a personas naturales y a personas jurídica de derecho privado.

Sobrelasdonaciones,elartículo355delaConstituciónPolíticaestablecelosiguiente:

ART. 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

(...)

Asímismo,laCorteConstitucional1 en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre elparticulardelasiguienteforma:

“Prohibido decretar auxilios o donaciones. “A juicio de la corporación, el precepto acusado infringe el artículo 355 de la Carta, que prohíbe expresamente a todas las personas del poder público decretar auxi-lios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de dere-cho privado, pues tal como lo ha expuesto esta corporación, aquellos constituyen un trato becas con los recursos provenientes de la partici-pación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, con-siderados como área prioritaria de inversión social, se crea en favor de dichas personas una donación que no se encuentra autorizada en el precepto superior citado, lo cual revive la posibilidad de decretar los auxilios erradicados de nuestro ordenamiento constitucional, razón por la cual habrá de preferencial que afecta el patrimonio del Estado, de manera que al admitirse la financiación de decretarse la inexequi-bilidad de la expresión “financiación de becas”.

Enconsideraciónaloanterior,lasdonacionesparapersonasnaturalesojurídicasnoestán permitidas por la misma Carta Política.

1 SentenciaC-520,Noviembre21/94.M.P.HernandoHerreraVergara.



Sobre los contratos de comodato, esta Dirección en consulta remitida por usted, la absolvió con el radicado No. 2520 del 05 de febrero de 2009, en los siguientes términos:

“El Código Civil, define el contrato de comodato en los siguientes términos:

“ART. 2200.—El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.”

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado2 en diferentes oportuni-dades se ha pronunciado sobre las características del contrato de comodato, por cuanto esta figura, de conformidad con la legislación vigente, ha sido utilizada como un instrumento de cooperación entre las diferentes autoridades públicas y, en ma-teria de cultura, como un instrumento para impulsar programas de interés público desarrollados por personas naturales o jurídicas sin ánimo de lucro.

Cabe señalar que el contrato de comodato, hoy por hoy, es más común en el de-recho contractual administrativo que en el derecho privado; es una figura que ha permitido a las diferentes entidades estatales generar ahorro en componentes de gastos, tales como arrendamiento de sedes, costos de administración, manteni-miento y conservación de los bienes públicos; lo que evidencia algunas de las bon-dades de esta figura independientemente de las políticas que se dicten en materia de administración de los bienes públicos y de las posibilidades económicas que el Estado tiene para su manejo directo.

Así mismo, es preciso señalar que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación Pública) señala:

“De la normatividad aplicable a los contratos estatales.

Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por esta ley”.

Por lo tanto, la normatividad que regula el contrato de comodato no se encuentra dentro de las modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007 regla-mentada por el Decreto 2474 de 2008, es así que aquellos contratos de comodato que desee suscribir la administración Municipal se rigen por los art. 2200 y subsi-guientes del Código Civil, la Ley 80 de 1993 y la Ley 9 de 1989, siempre y cuando se cumpla con los principios que rigen la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política.”

2 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos Nos. 726/95; 994/97; 1017/97;1077/98; 1129/98.



3. Se debe ampliar la póliza de un contrato en el tiempo, aun cuando el plazo adicional se encontrara amparado por el plazo inicial

ElNumeral19delArtículo25delaLey80de1993establecereglassobrelacons-titución de pólizas por parte de contratistas en el momento de suscribir contratos con la administración.

(…).

19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y ex-tensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de se-guros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garan-tías bancarias.

La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato ga-rantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

(..)

El numeral anterior establece la vigencia de las pólizas en todos los contratos que suscribalaadministraciónconunparticular,bienseaenelcontratoinicialcomoenlas prorrogas en tiempo.

Sinembargo,lapreguntaplanteadaporustednoesclara,porquenoentendemoseldeseo de la administración si es prorrogar en el tiempo el contrato o adicionarlo con recursosyprorrogarloeneltiempo,portantoesprecisolaaplicacióndelnumeralanterior teniendo en cuenta la necesidad particular de la administración.

4. Los contratos adicionales se deben firmar o suscribir antes de la termi-nación del contrato inicial o al siguiente día de la terminación del mismo

Elcontratoadicionalesunaprorrogaoadiciónalcontratoprincipal,queimplicalaadicióndelvalorysiesnecesariodeltiempodeejecucióndelmismo,porlotanto,este debe elevarse a un documento suscrito por las partes en la cual se acuerdan aquellos aspectos resultantes de la variación del contrato.

Enesteordendeideas,loscontratosadicionalesnosondiferentesdelosprincipa-les,conformanunúnicocontratoquedebentratarsedemaneraintegralenlaejecu-ción,esasíqueloscontratosadicionalessedebenlegalizarantesdelaterminacióndecontratoinicial,casocontrarioestaríamosfrenteaunnuevocontrato.




Consultante: ADOLFO GONZÁLEZ GONZÁLEZAlcalde Municipal Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú SantiagodeTolú,Sucre

Tema:Contrataciónypresupuestomunicipal

ProcedentedelMinisteriodelInteriorydeJusticiahanremitidoaestaDirecciónparte de la consulta que usted les elevó respecto a temas relacionados con la contratación y el manejo presupuestal en el municipio. A continuación abor-damos cada uno de los interrogantes presentados. Es necesario aclarar que la respuestaseofrecedentrodelámbitodenuestracompetencia,deformageneralyabstractayenlostérminosdelartículo25delCódigoContenciosoAdministra-tivo,segúnelcuallosconceptosemitidosporesteDespachonosonobligatoriosnivinculantes:

1. “¿Puede el Concejo Municipal de Santiago de Tolú limitar la capacidad de contratación del Alcalde Municipal a una suma in-ferior a la autorizada por las normas que regulan la contratación administrativa?”

En relación con este interrogante resulta pertinente citar apartados del Concepto 1889de2008emitidopor laSaladeConsultayServiciodelConsejodeEstadoquien hace un completo análisis respecto al alcance de la atribución consagrada en elnumeral3delartículo313delaConstituciónPolítica,esdecir,lareferidaalaautorización a los alcaldes para contratar.

“5) ¿Cuál es el alcance de que la autorización del Concejo Municipal puede otorgarse en forma genérica, específica, temporal e indeterminada, como lo establece el Concepto No. 1371 de 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado?

Con base en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 136 de 1994 y en la naturaleza administrativa de la función allí prevista, la reglamentación que le compete ex-pedir a los concejos municipales únicamente comprende la previsión de los contratos que por excepción requerirán autorización del concejo municipal, el procedimiento para solicitarla y la forma en que el concejo la resolverá; por esa vía, el concejo municipal no podrá intervenir en las diferentes etapas de los procesos de contratación (artículo 25, numeral 11 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), ni arrogarse funciones constitucio-nales y legales propias de los alcaldes. (Se resalta).

(….)



“7) ¿Puede el Concejo Municipal conceder autorizaciones para contratar por términos de un mes, 30 días, dos meses, tres meses, etc., obligando a que permanentemente se tenga que solicitar tal autorización, en contra de los prin-cipios orientadores de la función pública establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia?”

No, los concejos municipales no pueden exigir autorizaciones en la forma se-ñalada en la pregunta para los contratos que celebra el alcalde dentro de su ámbito de gestión contractual. Los concejos municipales están facultados para expedir un reglamento sobre la autorización para contratar a que se refiere el artículo 313-3 Superior, el cual debe ser razonable y observar los principios constitucionales y legales que rigen el ejercicio de la función pública y, en todo caso, sin invadir las competencias propias de los demás funciona-rios municipales, en especial del alcalde.” (Se resalta).

EncriteriodeestaDirección, losaspectos resaltadosdelconceptopermitenma-nifestar que no constituiría una excepción y, se atentaría contra el principio derazonabilidadyracionalidadqueorientaelejerciciodeatribucionespúblicas,exigira un alcalde municipal autorización para la contratación por una suma inferior a la autorizada por las normas que regulan la contratación administrativa.

2. ¿Puede el Honorable Concejo Municipal aprobar facultades para adi-cionar los excedentes financieros o recursos del Balance “fraccionada-mente”, es decir, dejar recursos que están en Bancos sin adicionar?

Unalecturaintegradadelosartículos345,346,347,349,constitucionalesasícomodelosartículos15,22,54,62,76,79,81,82delEstatutoOrgánicodePresupuestopermiten manifestar que si bien todos los gastos que se pretendan realizar durante unadeterminadavigenciafiscaldebenestarincorporadosalpresupuestodegastos,nopuededecirselomismocontodoslosingresosquesevayanapercibirosehayanpercibido,excepciónhechadelosdenaturalezatributaria.Conbaseenloanteriorpuedeexpresarse,porlomenosenelterrenodelashipótesis,quelatotalidaddelosrecursosconlosquecuentaunaentidadterritorialy,dentrodeelloslosrecursosdelbalance,nonecesariamentedebenincorporarsecadaañoenelpresupuesto.

Noobstantelahipotéticaposibilidadplanteada,esprecisoanotarqueladecisióndeincorporación de recurso al presupuesto no está reservada a la mera liberalidad de quien al interior de la entidad territorial tiene la facultad de impulsar tal inclusión. Dehecho,ladecisióndenoinclusióndebetenercorrespondenciaconelplandedesarrolloyparticularmenteconelplanplurianualde inversiones,amásdequedebetomarsebajocriteriosderacionalidadyrazonabilidad.Así,unadecisióndenoinclusiónquenorespondaalosreferentesycriteriosseñaladospodríagenerarresponsabilidades de diverso orden atendiendo a que los recursos que administra unaentidad territorial debenestar orientadoshacia el gastode funcionamiento,elserviciodeladeudayparaatendercompromisosenlossectoresyprogramasestablecidosenelplandedesarrolloymaterializadosenelplanplurianualdein-



versiones,deacuerdoalascompetenciasyfuncionesquedebeatenderlaentidadterritorial. Lo anterior en vista de que el objetivo primordial de las entidades es-tatalesconcordanteconunEstadoSocial,debeencaminarsea lasoluciónde lasnecesidadesinsatisfechasdelapoblaciónyalaprovisióndeserviciosy,nohaciala inversión financiera de sus recursos atendiendo simplemente la búsqueda derentabilidadfinanciera.

3. ¿Puede el Honorable Concejo Municipal negar facultades al ejecutivo Municipal para realizar traslados (Créditos y Contracréditos), que no afec-ten el monto del presupuesto inicial dentro del presupuesto 2009, para adelantar proyectos que beneficien a la comunidad?

Losartículos80y81delEstatutoOrgánicodePresupuesto-EOPestablecen:

ART. 80. El Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre traslados y créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispen-sable aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública e inversión.

ART. 81. Ni el Congreso ni el Gobierno podrán abrir créditos adicionales al pre-supuesto, sin que en la ley o decreto respectivo se establezca de manera clara y precisa el recurso que ha de servir de base para su apertura y con el cual se incrementa el presupuesto de rentas y recursos de capital, a menos que se trate de créditos abiertos mediante contracréditos a la ley de apropiaciones (L. 38/89, art. 67).

Comoseobserva,tantoelaumentodelacuantíadelasapropiacionesautorizadasinicialmente,comolaaperturadecréditosadicionalesalpresupuesto,exigenlapar-ticipacióndelCongresodelaRepública,yenelcasodelasentidadesterritorialeslade las corporaciones públicas administrativas.

Deotrolado,elinciso1ºdelartículo34delDecreto568de1996establece:

Art. 34. Las modificaciones al anexo del decreto de liquidación que no modifi-quen en cada sección presupuestal el monto total de sus apropiaciones de fun-cionamiento, servicio de la deuda o los subprogramas de inversión aprobados por el Congreso, se harán mediante resolución expedida por el jefe del órgano respectivo. En el caso de los establecimientos públicos del orden nacional, es-tas modificaciones al anexo del decreto de liquidación se harán por resolución o acuerdo de las Juntas o Consejos Directivos.

De esta manera un traslado presupuestal en la situación planteada en el trascrito artículo 34 no requerirá de la participación del Congreso de la República o de las corporacionesadministrativasterritoriales,segúnelcaso.



Asílascosas,siendounaprerrogativadelacorporaciónadministrativadeterminarsi se realizan o no aquellos traslados presupuestales que requieren de su presencia (artículos80y81delEOP),puedenegarseaello.Noobstantedichanegativadebetener una justificación racional y razonable, pues, existen antecedentes de res-ponsabilidad imputable a miembros de corporaciones administrativas por haberse negado a realizar acciones presupuestales que resultaron en perjuicio de la corres-pondiente entidad territorial.




Consultante: MAURICIO MARULANDA RENGIFOGerenteHospital El Salvador de UbatéMunicipio de Ubaté

Tema:Leyes80de1993y1150de2007

Subtema: Enajenación de bienes del Estado

En oficio radicado bajo el número de la referencia consulta La ESE Hospital ElSalvador de Ubaté es propietaria de un inmueble ubicado en este municipio. Esta administración desea vender este inmueble. Pregunta ¿Cuál es el procedimiento quedebeadelantarseafindepoderrealizarlaventadelinmuebledeunamaneraacordealanormatividadvigente?,y¿Cuáleselmarconormativoatenerencuentapara el efecto?

En primer lugar es necesario poner de presenta que la asesoría que presta esta DirecciónalasEntidadesTerritorialesesenlostérminosdelDecreto4712de2008,nocomprende lasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Deconformidadconelartículo25delCódigoContenciosoAdministrativo,larespuestaesgeneralynotiene carácter obligatorio ni vinculante.

EnrelaciónconsuconsultalerecomendamostenerencuentalodispuestoenlaLey80de1993EstatutoNacionaldeContratación,laLey1150de2007queintrodujoalgunoscambiosalaLeydeContrataciónyenespecialelDecretoreglamentarioDecreto 4444 de 2008 que reglamenta todo lo relacionado con la enajenación de bienesdelEstadoyelprocedimientoaseguir,así:

ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto regula la enajenación de bienes del Estado por parte de las entidades esta-tales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administra-ción Pública, en desarrollo de lo previsto en el literal e) del numeral 2 del artículo 2o. de la Ley 1150 de 2007, con excepción de los bienes a cargo del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado de la Dirección Nacional de Estupefa-cientes, los cuales se enajenarán de conformidad con lo señalado en el Decreto 1170 de 2008…

ARTÍCULO 2o. ENAJENACIÓN DE BIENES. En los procesos de se-lección abreviada de enajenación de bienes, la entidad podrá hacer uso de los mecanismos que se consagran en el presente decreto, atendiendo a las normas de transparencia, selección objetiva y efi-ciencia. En todo caso, la convocatoria pública será regla general, y se aplicarán en lo pertinente las reglas del Título I del Decreto 2474



de 2008, y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas en el presente decreto.

La entidad podrá realizar directamente la enajenación, o contratar para ello a promotores, bancas de inversión, martillos, comisionistas de bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, o cualquier otro intermediario idóneo, según co-rresponda al tipo de bien a enajenar. También podrá hacerlo a través de la sociedad Central de Inversiones, CISA S. A., caso en el cual, se suscribirá el respectivo contrato interadministrativo.

PARÁGRAFO. Los bienes cuyo precio mínimo de venta sea inferior al 10% de la menor cuantía, serán enajenados por las entidades, directa-mente o a través de intermediario, de acuerdo con las condiciones del mercado, aplicando para ello el procedimiento que se haya estableci-do para tal efecto en su manual de contratación”.

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO · Alcaldía Municipal de Santa Rosa de Cabal Tema:...

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