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los delitos de peligro, mientras que s lo est, desde hace algunos aos, laprohibicin de la posesin de productos estupefacientes; y ello a pesar deque ambas normas comparten idntica estructura, optando una y otra porcastigar un estadio claramente anterior a la lesin del bien jurdico.

I. PROTECCIN DE LOS BIENES JURDICOS Y PUNIBILIDAD DE LA POSESINCon carcter general puede indicarse que los delitos de peligro son la

forma de delito ms discutible, pues es en stos donde la relacin entre laaccin tpica y el bien jurdico se muestra menos estrecha8. Desde este pun-to de vista, el castigo por la posesin de determinados objetos despierta anmayores reparos que los delitos de peligro abstracto en general. Algo que pue-de apreciarse mediante la jerarquizacin de los distintos tipos de delito se-gn su proximidad a la lesin: en los delitos de lesin el bien jurdico ya haresultado daado; en los delitos de peligro concreto, en cambio, nicamentese produce un riesgo concreto de lesin del bien jurdico; en los delitos depeligro abstracto, por fin, basta con que la conducta en cuestin sea general-mente peligrosa para el bien jurdico. Pero es que la posesin de un objetono presenta, en s misma, peligro alguno. Dicha posesin slo resulta peli-grosa para los bienes jurdicos en la medida en que la posesin abre la posi-bilidad de que una persona lleve a cabo una accin que puede conllevar unriesgo por el empleo de ese objeto. V. gr.: ni la posesin de gasolina, ni latenencia de un cuchillo, como tampoco la de una metralleta o de un cocheafectan por s mismas a los bienes jurdicos, sino, a lo sumo, el uso que deestos objetos se haga9. As, la utilizacin de automviles se torna (especial-mente) peligrosa cuando se la acompaa de la embriaguez del conductor (316 StGB), al igual que la gasolina cuando se emplea como medio para unincendio ( 306 StGB).

La punibilidad por la mera posesin de objetos supone un adelantamientode las barreras de proteccin mediante la punicin de una conducta cuyoriesgo para el bien jurdico tan slo llegar a realizarse si se lleva finalmentea cabo un delito en el que este objeto sea utilizado.

Como la posesin en s misma es neutral, el que, como consecuencia desta, pueda llegar a ponerse en peligro un bien jurdico depende de que el

8 Cfr. CRAMER, Schonke-Schrder, 24.a ed., 1991, ante 306 y sigs., nm. marg. 3af.

9 Ya en estos ejemplos se ve que la peligrosidad que atribuimos a estos objetos de-

pende del empleo con el que tendemos a asociarlos.

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a la legitimidad del Derecho penal surgen, sobre todo, en relacin a bienesjurdicos universales, a los delitos de peligro abstracto y, en especial, a la com-binacin de amboss.

La crtica se dirige contra el Derecho penal moderno de las ltimasdcadas. La vuelta a la consideracin de la persona y de su libertad comofinalidades primarias del ordenamiento jurdico (-penal) constituye un to-pos argumentativo de peso4 que sirve de proteccin contra los bienes jur-dicos universales cuya indeterminacin les hace susceptibles de una carga ideo-lgica latente. A su vez, los delitos de peligro abstracto despiertan recelo noslo porque renuncian al dao y a la prueba de la causalidad, reduciendo deeste modo considerablemente los presupuestos de la punicin; su funcin den-tro del Derecho penal tambin es objeto de anlisis y de crtica porque, comomnimo, despiertan una cierta sospecha de engao, al aparentar una utili-dad mayor de la que en realidad pueden prestar \

El objeto de nuestro estudio que ha de centrarse en la importancia quereviste, para decidir si es legtima una determinada decisin penalizadora,tanto el concreto bien jurdico afectado como la clase de tipo empleada enla incriminacin6 no es nuevo, pero s reviste, en parte, gran actualidad.Desde hace casi setenta aos puede uno ser castigado por la tenencia ilcitade armas de fuego y, desde la introduccin de la primera ley sobre productosestupefacientes, tambin por la posesin no permitida de estas ltimas sus-tancias7. La prohibicin de la tenencia ilcita de armas de fuego no ha esta-do nunca en el foco de las crticas dirigidas al moderno Derecho penal de

3 Al respecto, cfr. HASSEMER, ZRP, 1992, pgs. 378 y sigs. (exposicin desarrollada en

Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, pgs. 1-24); extensamente al respecto,bajo la perspectiva del Derecho penal de riesgos, PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, 1993.

4 HASSEMER, en AK-StGB, 1990, ante 1, nm. marg. 289; escptico, en cambio, FRISCH,

Stree/Wessels-FS, 1993, pgs. 69 y sigs. (pg. 74), el cual describe la relativa impotencia delconcepto de bien jurdico frente a la constante creacin de nuevos delitos de peligro (abs-tracto) que hoy en da se observa.

? Al respecto: HASSEMER y PRITTWITZ, vid. nota 3; HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit undstrafrechtliche Daseinsvorscnge, 1991, quien entiende que los delitos de peligro abstracto respon-den, ante todo, a un intento por contrarrestar una creciente sensacin de inseguridad en lapoblacin, por lo que les niega, con carcter general, cualquier tipo de legitimidad.

0 Al respecto, prximo: STAECHELIN, Interdependenzen zwischen der

Rechtsgutstheorie und den Angriffswegen auf die dadurch bestimmten Gter, enLDERSSEN (ed.) , AufgekldrteKriminalpolitik oderKampf gegen das Bse e i n Gegensatz?, 1995.

7 25 prr. 1." nm. 2 de la SchuBwaffG 1928; 11 prr. 1.'-' nm. 4 de la BtMG de 1971.

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el bien jurdico, pero, en el caso concreto, se presentan como completamenteinocuos H. De este modo, la posesin de un objeto es precisamente el estadoen el que el objeto potencialmente peligroso, todava es perfectamente in-ofensivo (ejemplos: el coche y el whisky se encuentran todava en el garaje yen el bar, respectivamente, pero su poseedor tiene previsto conducir el vehcu-lo despus de beber mucho; la ametralladora sigue colgada del gancho, etc.).

En las consideraciones precedentes hemos presupuesto que la posesinde determinados objetos prohibidos sirve a la preparacin de conductasdelictivas. Pero la posesin es, en s misma, neutral, y slo la fijacin de undeterminado fin por parte del poseedor permite sostener su carcter peligrosopara los bienes jurdicos. La prohibicin genrica de posesin de objetos pe-ligrosos persigue, por tanto, aquellos fines que ponen en peligro un bien ju-rdico, con lo que la prohibicin da pie a una mera pena por la sospecha.

Este adelantamiento extremo de la punibilidad, mediante tipos que yasitan bajo pena la posesin de objetos, no ha sido hasta ahora tratado porla doctrina ms que de modo ocasional. De ah que SCHROEDER comente conacierto que falta todava una investigacin de alcance general sobre el me-recimiento de pena de la posesin de objetos y su naturaleza dogmtica IB.Sin embargo, cuando el problema ha sido abordado, se ha manifestado unamplio acuerdo en prohibir la posesin de objetos especialmente peligrosos.Los autores sostienen que el adelantamiento resulta indispensable, cuandose trata de prototipos de medios delictivos; pues estos objetos presentanun elevado peligro de ser empleados delictivamente por alguien '6. Entre losprototipos cuya prohibicin resulta evidente y fcil de comprender 17 se en-cuentran, ante todo, las armas y los estupefacientes '8.

14 Como ejemplos pueden citarse el incendio de la cabana que se sabe con seguri-

dad vaca ( 306 StGB), o la conduccin en estado de embriaguez en un tramo de la vapblica que se sabe con seguridad libre de vehculos ( 316); un ejemplo de que la crticade la doctrina mayoritaria a los delitos de peligro abstracto se ha limitado a este punto devista lo encontramos en la exposicin de CRAMER, Schnke-Schrder, 24.a ed., 1991, ante 306, nm. marg. 3a y sig., y de FRISCH, Stree/Wessels-FS, 1993, pgs. 91 y sigs., con ms am-plia noticia bibliogrfica. Ampliamente al respecto: GRAUL, Abstrakte GefhrdungdelikteundPrasumptionen im Strafrecht, 1989.

15 NJW, 1993, pgs. 2581 y sigs., pg. 2582.

16 JAKOBS, Strafrecht AT, 2.a ed., 1991, 6, nm. marg. 86a; de modo semejante: ARZT/

WEBER, Strafrecht BTLH, 2, 2.a ed., 1983, pg. 7.17 As, SCHRDER, ZStW, 81 (1969), pgs. 7 y sigs., pg. 16.

18 JAKOBS, ibidem; ARZT/WEBER, ibidem; SCHRDER, ibidem.

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poseedor (u otra persona) decida emplear el objeto, as como del uso al quelo destine. Slo cabr apreciar en la posesin un peligro para un determina-do bien jurdico en aquellos casos en que el poseedor mismo conciba la po-sesin como preparacin de una actuacin delictiva, lo que significa que tanslo la fijacin de un fin potencial por parte del poseedor puede fundamen-tar la prohibicin de tenencia10.

No obstante, aun en el caso de que se haya planeado un delito, con lasola posesin todava no se ha alcanzado el estadio de la tentativa. De estemodo, incluso en el supuesto ms grave el de quien posee con miras a unaconducta delictiva (as, por ejemplo, el que planea utilizar un arma de fuegoen el atraco a un banco, etc.) la posesin no constituye ms que la prepa-racin de un delito propio o la participacin en uno ajeno que todava sehalla en fase preparatoria ". Acudiendo a la comparacin con los delitos depeligro abstracto contenidos en los 316 y 317 del StGB se advierte cuanlejos puede llegar el adelantamiento de la punicin mediante la prohibicinde la posesin. Que la conduccin en estado de embriaguez llegue o no aponer en peligro los bienes jurdicos la vida (ante todo) y la integridadfsica de otras personas que toman parte en el trfico es algo que el autorno controla en modo alguno12. Que, en el caso concreto, llegue a producirseuna lesin o un peligro concreto es algo que queda, por tanto, abandonadoal acaso 1S. En cambio, que la posesin acabe resultando autnticamente peli-grosa depende nicamente, siempre que se haya planeado la utilizacin delobjeto en cuestin, de la decisin del poseedor de emplear efectivamente di-cho objeto de acuerdo con lo planeado de modo peligroso.

Al mismo tiempo, debe dirigirse contra la prohibicin penal de poseer ob-jetos peligrosos idntica crtica a la que ya se dirige contra los delitos de peli-gro abstracto. El adelantamiento de la intervencin penal a travs de delitosde peligro abstracto es criticado sobre todo cuando los tipos de conducta quese conminan penalmente son ciertamente peligrosos con carcter general para

10 Sobre este anlisis, vid. KINDHUSER, Gefahrdung ais Straftat, 1989, pg. 314, donde

se trata el ejemplo del que elabora un documento falso.11

JAKOBS, Strafrecht AT, 2.a ed. 1991, 6, nm. marg. 86 a; cfr. tambin ARZT/WEBER,Strafrecht, BTLH2, 2.a ed., 1983, pg. 7.

12 Sobre la importancia relativa de la embriaguez en los accidentes de trfico cfr.

ARTZ/WEBER, ibidem, pg. 74, pg. 100.13

Cfr. el anlisis de KINDHUSER (M supra nota 10, pgs. 290 y sigs.) sobre la impor-tancia del factor de la casualidad desde la perspectiva de la vctima para la fundamenta-cin de los delitos contra la seguridad en el trfico.

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rcter jurdico-administrativo, pero su importancia prctica deriva principal-mente de las sanciones penales que contiene; las cuales, si desde un puntode vista tcnico nicamente vienen a reforzar la reserva de la facultadautorizadora existente en favor de la Administracin, en la prctica tambinaseguran la prohibicin, casi sin excepciones, del acceso a las armas de fue-go. El Derecho penal de las armas de fuego no viene regulado en el StGB,pero, si tenemos en cuenta la penas, se trata en la prctica de una materiarelevante en el Derecho penal actual.

La punibilidad de la posesin de armas no slo supone la imposicin deuna pena por la sospecha25 sino que, a la vez, se fundamenta sobre todo endificultades de prueba26, pues la adquisicin ilegal, por lo general, es difcilde probar. Resulta indiscutido, sin embargo, que una prohibicin lo ms am-plia posible del acceso a las armas de fuego constituye una contribucin efi-caz y significativa a la proteccin de los principales bienes jurdicos indivi-duales como la vida, la libertad y la integridad corporal. Basta observar la si-tuacin de los Estados Unidos para darse cuenta de las consecuencias a lasque puede llevar un sistema liberal de control de armas27. La prohibicincontribuye por tanto, de modo claro, a la proteccin de los bienes jurdicosprincipales de terceros frente a ataques altamente peligrosos28.

As definido el inters general, en una limitacin lo ms amplia posibledel acceso a las armas de fuego, la prohibicin de la posesin se presenta tan

25 Vid. al respecto supra I.

26 Cfr. BT-Drucks. VI/3566, pg. 8.

27 En aquel pas mueren por armas de fuego una media de 30 personas al da. Eso

significa que en tres aos resultan muertos por armas de fuego ms americanos que du-rante toda la Guerra de Vietnam (42.000). Sobre el debate en torno al Derecho de armasen los Estados Unidos cfr. WALKER, Sense and nonsense about crime and drugs, 3.a ed., 1994,pgs. 185 y sigs.Para casos reales en relacin con cuestiones jurdicas de la legtima defensa, de cuya lec-tura se sigue que hubiera sido preferible que el acusado no hubiera tenido arma de fuegoalguna a su disposicin, baste cfr. LG Mnchen, NStZ, 1989, pg. 25 (disparos contra la-drones de coches adolescentes); BGH, StV, 1991, pg. 63; NStZ, 1993, pg. 333 (propieta-rio de una casa de lenocinio contra radicales ultraderechistas en Dresden); NStZ, 1994,pg. 277 (pelea por una reclamacin de dinero en un barra americana con una escopetade perdigones y una pistola).

28 Si entendemos que el legislador quiere ver protegidos no slo los ciudadanos, sino,

ante todo, la seguridad pblica (BT-Drucks. VI/2678, pg. 36; VI/3566, pg. 8) no haydificultad en reconducir este inters a la proteccin de bienes jurdicos individuales.

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II. LA TENENCIA DE ARMAS

La historia de la regulacin en materia de armas es la historia de un con-trol pblico introducido en 1928 I9 con carcter sistemtico del acceso alas armas, sobre todo a las de fuego20, y que con el tiempo ha devenido cadavez ms intenso, hasta prever sanciones penales para los supuestos de infrac-cin. Desde el principio se incrimin la posesin no permitida de armas cor-tas21. A partir de 1972 la Ley abarca en sus preceptos penales la posesin nopermitida de todo tipo de armas peligrosas como ejercicio de autntica vio-lencia. 22 No slo se castiga la posesin de las armas ms peligrosas, aquellasque los delincuentes acostumbran a emplear en la comisin de sus delitos2S,sino, en general, la posesin no autorizada de toda clase de armas de fuego.

El sistema de seguridad de la Ley de Armas (Waffengesetz) pretende ase-gurar que los objetos de los que se ocupa el derecho de armas slo puedancaer en unas pocas manos, y que stas sean de confianza. La aspiracin deesta Ley podra resumirse con el siguiente lema: en manos de la poblacin,cuantas menos armas mejor24. Las armas de fuego no son tan slo, segn lalgica de la Ley de Armas, el instrumento del delincuente, sino tambinprototipos de la comisin de delitos en las manos del ciudadano medio quecae en una pelea, que quiere defenderse o que, sencillamente, emplea su armade forma descuidada. La Ley de Armas est concebida como una ley de ca-

1!) Gesetz ber Schufiwaffen und Munition (Ley sobre armas de fuego y municin) de

12.4.1928, RGB1. I, 143.20

Sobre las concretas etapas de la historia de la legislacin cfr. STEINDORF, enERBS/KOHLAAS, Strafrechtliche Nebengesetze, cerrado a 1 de diciembre de 1993, WaffG, in-troduccin.

21 25 apartado l.fi nm. 2 de la SchuBwaffG 1928.

22 Para la posesin de armas de fuego prev la WaffG, segn la especfica peligro-

sidad (armas automticas/ semiautomticas) marcos penales que van desde seis meseshasta cinco aos ( 52a, apartado 1." nm. 2; 53 apartado 1.'-' nm. 3a a), en supuestosde criminalidad de bandas hasta 10 aos ( 52a apartado 2.L>) y, en supuestos de armasde fuego menos peligrosas, una pena de prisin o multa de hasta tres aos ( 53 aparta-do 3.'-' nm. la).

23 STEINDORF, (M supra nota 20), 37 WaffG, nm. marg. 1, nos referimos a las ar-

mas de fuego descritas en el 37 WaffG y punibles con arreglo al 52a de la WaffG, ascomo a las armas denominadas en el 53 apartado 1.'-' nm. 3a a) de la WaffG: armassemiautomticas de autocargamento rpido.

24 L A U W E N , VOZ: Waf fen , S p r e n g s t o f f , e n U L S A M E R ( e d . ) , Lexikon des Rechts, 1 9 8 9 ,

Strafrecht, Strafverfahrensrecht, p g . 1 0 2 0 .

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bienes jurdicos personales por la tenencia de armas no permitidas esautnticamente flagrante31, pero, puede decirse que su contenido de in-justo resulta tan visible como, por ejemplo, en los 306 y 316 StGB?32. Larespuesta no est clara. Esta resulta fcil cuando, ya por principio, se rechazaun adelantamiento de la proteccin penal que suponga ir ms all de los su-puestos de lesin o de puesta en peligro concreto33, pero difcilmente podrjustificarse de modo convincente, por ejemplo, la negacin de la punibidadde la conduccin en estado de embriaguez que de esta posicin se sigueS4. Y,si se pretende argumentar diciendo que la necesaria prevencin puede tam-bin asegurarse mediante otras sanciones35, entonces el principio flaquea. Enefecto, qu hacer entonces cuando los intereses que se persiguen con la pro-hibicin reclaman una intervencin preventiva mediante una norma amena-

31 As HASSEMER, Produktveranwortung (nota 3) pg. 20, quien realiza un intento por

caracterizar cundo puede hablarse de un Derecho penal del peligro que sea legtimo.El Derecho penal no limita su reaccin frente a la peligrosidad de las armas de fuego almbito del Derecho de armas. Como otras formas de reaccin penal pueden mencionar-se, por un lado, los requisitos especialmente elevados que se establecen al elemento de lanecesidad del empleo del arma de fuego como accin defensiva en la legtima defensa(cfr. por todos, LENCKNER, Schnke-Schrder, 24.a ed., 1991, 32, nm. marg. 37, con indica-ciones bibliogrficas) y, por otro, los delitos de peligro abstracto de los 244 apartadol.H nm. 1, 250 apartado 1.'-' nm. 1 del StGB.

32 As, como elemento adicional para la determinacin de los delitos de peligro le-

gtimos segn HASSEMER, ibidem.33

Tambin los 153 y sigs., y el 331 del StGB son delitos de peligro abstracto, hayque considerarlos ya por eso ilegtimos?

34 As, una parte de la Hessischen Kommission Kriminalpolitik propone convertir el tipo

penal en una falta contra el orden pblico (Ordnungswidrigkeit), StV, 1992, pg. 206. La ar-gumentacin es puramente formal: el 316 del StGB sera, segn sta, un puro delito depeligro, con lo que la sancin mediante pena criminal sera prescindible, entrando en con-sideracin el 315c apartado 1 nm. l.u del StGB para los casos de puesta en peligro con-creto. Esto es una descripcin acertada de la tcnica legislativa, pero nada ms. El argumen-to resulta muy dbil frente a consideraciones de tipo material sobre el 316, las cuales po-nen de manifiesto lo difcil que es fundamentar el hecho de que tan slo se castigue la con-duccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas en los casos en que se produzca una lesin ocuando casualmente se ponga en concreto peligro a una persona y este peligro haya sidoadvertido y, adems, haya logrado ser probado, cfr. al respecto ut supra nota 13.

35 Siempre segn aquel sector de la Hessischen Kommission Kriminalpolitik (arriba

citada), que se declara contrario al 316 del StGB, la necesaria prevencin se vera asegu-rada mediante la amenaza de la privacin del permiso de conducir a quien conduzca enestado de embriaguez.

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slo como una parte de la sistemtica de la prohibicin general de las armasde fuego. El hecho de que la punibilidad de la posesin parta de la conside-racin de que la adquisicin ilcita a menudo no puede probarse29, constitu-ye, por tanto, un argumento contra esta punibilidad slo si esta ltima es me-nos merecedora de pena que la adquisicin. Desde la perspectiva de la pro-teccin de los bienes jurdicos (frente a su puesta en peligro por el empleode armas de fuego) la adquisicin es tan slo un escaln previo a la posesin(potencialmente) peligrosa. De este modo, por un lado, incluso la fabrica-cin y el trfico ilegal de armas son ms peligrosos que la posesin indivi-dual pues llevan a que muchos objetos potencialmente peligrosos resultenaccesibles; por otro lado, la peligrosidad de la produccin y del trfico tanslo puede fundarse en el hecho de que el poseedor de las armas las utilicede modo peligroso. Desde la perspectiva del adelantamiento de la proteccinpenal, la produccin y el trfico se anticipan incluso a la posesin, con loque son todava ms abstractos que sta30. Slo considerados desde la pers-pectiva de la regulacin del mercado puede verse a los productores y los tra-ficantes de armas como a autores ms peligrosos, en la medida en que sucontribucin al mercado tiene ms peso cuantitativo que la del adquirenteaislado de un arma de fuego.

La pregunta sobre la legitimidad de la prohibicin de la tenencia de ar-mas puede, por consiguiente, ser contestada con claridad por lo que se refie-re a la legitimidad de la norma de comportamiento; lo que resulta discutiblees si es legtima la intervencin del Derecho penal como norma de sancin.La prohibicin penal de la tenencia de armas de fuego es puro Derecho pe-nal preventivo a travs de un adelantamiento extremo de la proteccin delos bienes jurdicos. Desde la perspectiva de la proteccin de los bienes jur-dicos, sin embargo, nicamente cabe plantearse la cuestin de si la prohibi-cin no podra hacerse respetar tambin con sanciones menos drsticas: si,por ejemplo, no bastara con el decomiso y la imposicin de una multa. Elprincipio de proteccin de bienes jurdicos personales a travs del Derechopenal no aporta una respuesta inequvoca a esta cuestin. La amenaza de los

'*> Cfr. nota 16.30

En esta medida, la cuestin de la legitimidad del adelantamiento de la punicinen relacin con la prohibicin de la produccin y de la tenencia se plantea casi en losmismos trminos y los argumentos en favor o en contra de la incriminacin de la fabri-cacin de armas que se leen en JAKOBS (Strafrecht AT, 2.a ed., 1991, 6 nm. marg. 86a)pueden trasladarse sin dificultad a la cuestin de la penalizacin de la tenencia de armas.

EL PRINCIPIO DE P R O T E C C I N D E BIENES J U R D I C O S Y LA P U N I B I L I D A D DE LA POSESIN ... 73

to de pena de la posesin muestra de modo ejemplar cmo la proteccin debienes jurdicos a travs del Derecho penal puede derivar en retrica barata.Sin embargo, a partir del ejemplo de esta sentencia, puede tambin demos-trarse que la orientacin al principio del bien jurdico puede servir para la con-tencin del Derecho penal de los estupefacientes.

El BVerfG opina que el aserto del legislador segn el cual la prohibi-cin genrica del cannabis reforzada jurdico-penalmente intimida a un n-mero mayor de potenciales consumidores que el levantamiento de la amena-za penal y es por tanto adecuada para la proteccin del bien jurdico es cons-titucionalmente irreprochable4S. Con ello resulta clara la finalidad que persi-gue la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y, por tanto, el fundamento de lapunicin de la posesin prevista por esta ley: un menor consumo debera lle-var a menores daos para los bienes jurdicos44.

De este modo, la punibilidad de la posesin se fundamentar, en cuan-to a su estructura, igual que la punibilidad de la tenencia de armas de fue-go: tambin la adquisicin ilcita45 y la posesin no permitida ponen enpeligro bienes jurdicos ajenos en la medida en que abren la posibilidad deuna transmisin no controlada46 de la droga a terceras personas (...) auncuando la adquisicin y la posesin de la droga slo sean, desde la repre-sentacin del autor, actos que preparan un consumo propio 47. De este

43 BVerfG, StV, 1994, pgs. 295, pg. 299 (apartado 1.4.)

44 Presumiblemente el Derecho penal en la prctica impide tanto (o tan poco) con-

sumo como el que se evitara si el acceso a los productos derivados del cannabis estuvieraregulado por el Estado sta es la conclusin que puede extraerse de las experienciashechas en los Pases Bajos; pero esta cuestin, como la mayora de las cuestiones empri-cas que son objeto de discusin en relacin, sobre todo, con la daosidad del consumodel cannabis es totalmente irrelevante para el problema de la legitimidad de la prohibi-cin penal de la posesin de estupefacientes.

45 La adquisicin se equipara a la posesin desde el punto de vista de un peligro

abstracto ajeno y a la inversa (ibidem, pg. 300, apartado I.4.cl)). De este modo, El BVerfGno hace suya la fundamentacin de la punibilidad de la posesin que parte de las dificul-tades de prueba en relacin a la adquisicin y el trfico (as todava BT-Drucks. VI/1877,pg. 9; BGHSt vol. 25, pg. 385; de hecho, en el debate sobre la poltica en materia dedrogas, era ste el argumento central esgrimido por la polica contra la despenalizacin).

40 El BVerfG quiso decir sin duda no autorizada: slo el levantamiento de la pro-

hibicin del acceso a los productos derivados del cannabis hara posible una transmisincontrolada de estas sustancias.

47 BVerfG, ibidem, pg. 300, ut infra I.4.cl); en este sentido ya SLOTTV, NStZ, 1981, pg. 321

(pg. 322) y MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strajhcht BT2, 7.a ed., 1991, 56 nm. mrg. 6.

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zadora eficaz, y, fuera de la pena criminal, no se encuentra una tal norma,corno en los casos de tenencia de armas de fuego?36.

III. LA POSESIN DE ESTUPEFACIENTESLa posesin de estupefacientes, aun de pequeas cantidades, est castiga-

da con una pena de prisin elevada37. La posesin de sustancias estupefacien-tes tan slo es punible desde la Betaubungsmittelgesetz de 1972 (en lo que sigue:Ley sobre Sustancias Estupefacientes),38 que traslad el centro de gravedad delcontrol de los estupefacientes al mbito de los preceptos penales, frente a lasleyes sobre el opio39, que servan principalmente para el control jurdico-ad-ministrativo de estas sustancias. La sentencia del Tribunal Constitucional de 9de marzo de 1994 sobre la constitucionalidad del castigo de la tenencia de pro-ductos derivados del cannabis declar ser conforme con la Constitucin, enparticular, la punibilidad de la posesin de sustancias estupefacientes40. El re-vuelo que despert esta sentencia en la poltica en materia de drogas fue inne-cesario pues, de hecho, esta resolucin poco ha cambiado las cosas41. Sin em-bargo, con la solucin de compromiso a la que llega la sentencia, segn la cual,a pesar del merecimiento material de pena, en determinados casos, la impuni-dad resulta constitucionalmente obligada, el Tribunal Constitucional ha crea-do sencillamente un constructo contrario al Derecho penal, con el que da lavuelta al principio de legalidad42. Asimismo, la fundamentacin del merecimien-

36 Coherentemente en contra de la satisfaccin de necesidades preventivas a travs del

Derecho penal: HERZOG (nota 5). Una fundamentacin de la posicin contraria a la deHERZOG la encontramos en KUHLEN, ZStW, 105 (1993), pgs. 697 y sigs. (pgs. 712 y sigs.).

37 29 apartado 1 nm. 3.'-' de la BtMG: para pequeas cantidades, pena de prisin

de hasta 5 aos; 29a apartado 1 nm. 2 de la BtMG (introducido por la OrgKG): paracantidades no pequeas puede tratarse de la dosis diaria de un heroinmano prisinde uno a 15 aos.

38 11 apartado 1 nm. 4 de la Ley de 10 de enero de 1972, BGB1.1, 1.

39 Ley para la ejecucin del Convenio Internacional sobre el opio de 23 de enero de

1912, de 30 de diciembre de 1920, RGBI. 1921, I, 2, as como la Ley sobre el trfico desustancias estupefacientes (Ley del opio) de 10 de diciembre de 1929 (RGBI. I, 215), vi-gente en lo esencial hasta 1972.

40 StV, 1994, pg. 295.

41 En el mismo sentido BLLINGER, Grenzenloses symbolisches Strafrecht, KJ, 1994,

fascculo 4.42

Tan slida como fulminante es la crtica realizada por NELLES/VELTEN, NStZ, 1994,pgs. 366 y sigs.; en el mismo sentido: STAECHELIN, JA, 1994, pgs. 245 y sigs.

EL PRINCIPIO D E P R O T E C C I N D E BIENES J U R D I C O S Y LA P U N I B 1 L I D A D D E LA P O S E S I N ... 75

glo al art. 2.a apartado 1 GG52. Las medidas coactivas de duracin prolonga-da (as la pena), como proteccin de los hombres contra s mismos, slo sonlegtimas all donde falta la capacidad para un ejercicio responsable de lalibertad en tanto que derecho fundamental53. El impedir las puestas en peli-gro de terceros consistentes en el consumo de estos terceros es, por consi-guiente, una finalidad de la pena de carcter ilegtimo y no constituye pues-ta en peligro alguna de bienes jurdicos ajenos, pues el consumo es una con-ducta que, en tanto que ejercicio de un derecho fundamental, no cae dentrodel mbito de proteccin penal. Del mismo modo que el poseedor de drogano puede ser castigado por el hecho de consumirla, por ser esta conductaexpresin de su libertad de accin M, tampoco puede serlo por el hecho deque pueda llegar a suministrarla a otro55.

Pero aunque no concibiramos el posible consumo de tercero como ejer-cicio de la propia libertad de accin, el adelantamiento del castigo es doble.Los posibles perjuicios para el tercero debidos al consumo no slo presupo-

52 Esto resulta ndiscutido a nivel fctico y jurdico en relacin con todas las formas

de autopuesta en peligro; as, entre ellas, el consumo de alcohol y de nicotina. La cues-tin de si estas formas de consumo son o no ms peligrosas para el particular de lo que loes, por ejemplo, el consumo de hachs, no influye en modo alguno en la cuestin de si setrata de un ejercicio de libertad protegido como derecho fundamental.

53 sta fue la acertada solucin dada por las sentencias del BVerfG citadas y en las

que el Tribunal admite la intervencin en proteccin de los afectados, (StV, 1994, pg.296, apartado 1.1.) o el internamiento en centro psiquitrico de los enfermos mentales:BVerfGE vol. 22, pg. 180 (pg. 219) y vol. 58, pg. 208 (pg. 224).

54 Para evitar malentendidos: el que la prohibicin penal de impedir la autopuesta

en peligro a travs del consumo no pueda concillarse con la Constitucin no significa queel legislador se encuentre impedido para intentar evitar, en la mayor medida posible,autopuestas en peligro a travs de una regulacin del acceso y del empleo de los estupefa-cientes, que podra alcanzar tambin a las drogas legales; lo que no puede decretarse esuna prohibicin general (y de carcter penal).

55 Los resultados de este anlisis van ms all de afirmar la ilegitimidad del castigo

por la posesin para llegar a la conclusin de que, para la proteccin de bienes jurdicosindividuales, slo es legtima la penalizacin de la entrega de estupefacientes a aquellaspersonas que no son capaces de un consentimiento plenamente responsable en relacincon el riesgo vinculado al consumo, en este sentido FRISCH (vid. nota 4, pgs. 94 y sig.) y,extensamente, KHLER, ZStW, 104 (1992), pgs. 1 y sigs. (pgs. 35 y sigs.); en sentido simi-lar HOHMANN/MANN, JUS, 1993, pgs. 2975 y sigs. Contra el paternalismo que implica unafundamentacin del Derecho penal de la herona construida sobre una base como la pro-puesta por Khler, cfr. LDERSSEN, StV, 1994, pgs. 508 y sigs., pg. 510 y JAKOBS, ArthurKaufmann-FS, 1993, pgs. 459 y sigs., pgs. 464 y sigs.

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modo, aun antes de que se haya llegado a una accin que pudiera poneren peligro los bienes jurdicos de un tercero, surge el carcter punible desta, y ello a pesar de que, segn los planes del autor, nunca fuera a produ-cirse la puesta en peligro, como sucede con la punibilidad de la tenenciano autorizada de armas.

Pero la diferencia entre la posesin de armas y la de estupefacientes dif-cilmente podra ser mayor. La punibilidad de la posesin de sustancias estu-pefacientes viene a proteger los bienes jurdicos, ante todo la salud, de losotros consumidores, que podra verse perjudicada por el propio consumo.Este objeto de proteccin penal es ilegtimo, tanto penalmente como desdeel punto de vista constitucional. Una concepcin de bien jurdico basada enla libertad del ciudadano no puede separar la idea de bien de la facultad dedisposicin que sobre ste tiene el titular del mismo. A un Derecho penalque vinculaba su legitimacin a la vulneracin de derechos subjetivos48, ladiferenciacin entre la violacin de derechos ajenos y la disposicin, irrele-vante para el Derecho penal, sobre los propios derechos, era algo queconceptualmente le vena impuesto. En un concepto de bien jurdico que sepropone garantizar la libertad una tal diferenciacin tiene necesariamenteque darse por sobreentendida49. El trasfondo jurdico-constitucional lo cons-tituye la libertad de accin del art. 2.a apartado 1 GG. Incluso el TribunalConstitucional reconoce esta conexin, en la medida en que empieza por elexamen del art. 2.e apartado 1 GG,50 pero nicamente acude a este derechofundamental como entrada jurdico-constitucional para el examen de la pro-porcionalidad. La interpretacin constitucional absolutamente mayoritariaafirma la existencia de un derecho fundamental a la autopuesta en peligrode acuerdo con el art. 2.a apartado 1. GG.51 El consumo de estupefacientes,como cualquier otra actividad de autopuesta en peligro, constituye una for-ma de ejercicio de la libertad protegida como derecho fundamental con arre-

48 FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen i n Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 1 4 . 1 e d . ,

1847, 21 ysigs.49

Cfr. la discusin al respecto en ROXIN, AT, 1992, pg. 342; Al respecto, con preci-sin: KlNDHUSER, Rationaler Rechtsgterschutz durch Verletzungs- und Gefahrdungsverbote, enLDERSSEN (ed.), vid. nota 6.

50 StV, 1994, pg. 296, apartado 1.1.

51 Cfr. slo a modo de ejemplo sobre esta opinin unnime BVerwGE vol. 82, pgs.

45 y sigs., (pgs. 48 y sig.); ISENSEE, en: ISENSEE/KJRCHHOF, Handbuch des Staatsrechts, tomoV, 1992, pgs. 204 y sig., nm. marg. 115; HILLGRUBER, Der Schutz des Menschen vor sich selbst,1992, pgs. 111 y sigs., pgs. 115 y sigs.

EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS Y LA PUNIBILIDAD DE LA POSESIN .. . 77

dad, se trata exclusivamente de un deber de obediencia de naturaleza admi-nistrativa, cuyo incumplimiento es elevado, por consideraciones de preven-cin general62, a la categora de injusto con merecimiento y necesidad depena.

De este modo, el Tribunal Constitucional equipara constantemente inte-reses de la comunidad protegidos por la Ley sobre Sustancias Estupefacien-tes, definidos sin ms precisin y, por lo mismo, no practicables, con la pro-teccin de bienes jurdicos63. Se proclama reiteradamente que la Ley sobreSustancias Estupefacientes tiene por finalidad proteger a los ciudadanos y ala sociedad contra la criminalidad organizada internacional que controla elmercado de la droga64. Pero la explicacin de los inmensos mrgenes de be-neficio que alimentan el especial inters criminal, se encuentra precisamen-te en la prohibicin del acceso legal a los estupefacientes. Segn esto, consti-tuiran un fundamento aadido de la pena por el quebrantamiento de la pro-hibicin las consecuencias mediatas negativas derivadas precisamente de laprohibicin misma, lo cual es sencillamente absurdo.

La sentencia del Tribunal Constitucional es una muestra difana de quela punibilidad de la posesin de estupefacientes infringe el principio de pro-teccin de bienes jurdicos a travs del Derecho penal.

IV. CONCLUSINLa punibilidad de la posesin de objetos, a diferencia de otros delitos de

peligro, lleva a un adelantamiento excesivo de la punicin. A pesar de estepunto en comn la punibilidad de la tenencia de armas de fuego y la pose-sin de sustancias estupefacientes merecen un juicio muy diferenciado, des-de la perspectiva de la proteccin de los bienes jurdicos principales de lapersona a travs del Derecho penal. El problema de si la amplitud del ade-lantamiento convierte la punibilidad de la tenencia de armas de fuego en ile-gtima o no, no es cuestin que pueda contestarse inequvocamente si se quie-re tener en cuenta la proteccin de los bienes jurdicos. La punibilidad de laposesin de estupefacientes, en cambio, es inconciliable con una concepcinliberal de la proteccin de los bienes jurdicos.

"2 BVerfG, StV, 1994, pg. 300, apartado I.4.C 1).

03 Cfr. ibidem, pg. 297, apartado 1.2.a) infine, pg. 299, apartado 1.4.

M Ibidem. Para una estimacin realista del grado de organizacin del mercado de la

droga cfr. HESS, KJ, 1992, pgs. 315 y sigs.

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nen que el poseedor abandone su posesin y haga entrega de los estupefa-cientes; presuponen tambin, como comportamiento adicional, que el terce-ro se autoponga en peligro. La comparacin con la peligrosidad de la tenen-cia de armas deja bien a las claras la diferencia. En sta, basta con que seemplee el arma de fuego para que los terceros se vean puestos en peligro(puesta en peligro ajena), mientras que las sustancias estupefacientes, aundespus de haber abandonado la esfera del poseedor, slo presentan riesgosi el tercero decide ponerse a s mismo en peligro a travs del consumo56.

Muy arriesgado es el argumento del Tribunal Constitucional segn el cualla adquisicin para el propio consumo debe castigarse porque es constituti-va del mercado ilegal de la droga en la medida en que alimenta la deman-da 57. De este modo, a partir de la combinacin del comportamiento homo-gneo de entre 400.000 y 4 millones de personas58, que, a su vez, son con-sumidores ocasionales, por un lado, con la conducta de aquellos que, situa-dos en el lado de la oferta de estupefacientes, vulneran la prohibicin penalque se les dirige, por otro, se construye una nueva variante de delito por acu-mulacin (Kumulationsdelikt) m. En esta modalidad de delitos el fundamentode la pena no es ya el injusto individual, medido por el nivel de menoscaboen los bienes jurdicos de otro60, sino la desobediencia en masa61. En reali-

50 En contra de la opinin de KREUZER, que ha forjado incluso el concepto de la

puesta en peligro abstracta ajena doblemente mediata en su comentario aprobatorio dela sentencia del BVerfG (NJW, 1994, pgs. 2400 y sig., pg. 2401), en la participacin en elconsumo de drogas de un tercero se trata siempre de una participacin en una autopuestaen peligro, mientras no pueda excluirse la propia responsabilidad del consumidor.

57 StV, 1994, pg. 300, apartado I.4.cl).

58 BVerfG, ibidem.

59 Con este concepto ha pretendido KUHLEN (GA, 1986, pgs. 389 y sigs., pgs. 401 y

sigs.) captar adecuadamente la interpretacin y el empleo que hace la doctrina mayorita-ria del 324 StGB; cfr. EL MISMO, ZStW, 105 (1993), pgs. 697 y sigs., pgs. 715 y sigs.

60 Distinta es la posible fundamentacin de la punibilidad de la tenencia de armas

de fuego, que recurre a la peligrosidad individual que la conducta presenta en cada caso.01

Tambin la prohibicin de la posesin de pornografa infantil del 184 aptdo. 5 sefundamenta en la responsabilidad mediata del poseedor en la produccin de este tipo depornografa, cfr. SCHROEDER, NJW, 1993, pgs. 2580 y sigs., pg. 2581. En esta fundamenta-cin, de todos modos, todava resulta visible la conexin con la lesin de los bienes jurdi-cos de los nios. En el Derecho penal de estupefacientes, en cambio, la punibilidad del po-seedor no se fundamenta a partir del injusto genuino de la conducta desde la vertiente dela oferta, sino en el hecho de que crea el aliciente para que la oferta ponga a su disposicinlos medios para su autopuesta en peligro, a pesar de que el posibilitar la autopuesta en peli-gro constituye ya a su vez el fundamento de la punibilidad de la oferta misma.

EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOSY LA PUNIBILIDAD DE LA POSESIN DE ARMAS

DE FUEGO Y DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES *

CORNELIUS NESTLER

El Derecho penal slo resulta legtimo si persigue la proteccin de bie-nes jurdicos'. Hasta aqu llega el consenso en la ciencia penal, siendo asque todo lo dems es objeto de controversia; tanto el concepto de bien jur-dico y su funcin de legitimacin del Derecho penal2, como la amplitud dela proteccin. Lo que s cabe advertir, sin embargo, son diversos grados deaceptacin tanto de los distintos bienes jurdicos como de los diferentes ti-pos penales con los que se clasifica la tcnica de proteccin. De este modo,queda fuera de duda el carcter legtimo de la proteccin de bienes jurdi-cos fundamentales altamente personales a travs de delitos de resultado, comolos previstos en los 212 (homicidio) y 223 (lesiones) del StGB. Las crticas

* Ttulo original alemn: Rechtsgterschutz und Strafbarkeit des Besitzes vonSchuBwaffen und Betubungsmitteln. Traduccin a cargo de Guillermo Benlloch Petit.

1 Por todos, cfr. ROXIN, AT, 1.a ed. 1992, pgs. 8 y sigs. [existe traduccin castellana a

cargo de D. M. Luzn Pea, M. Daz y Garca Conlledo, y J. de Vicente Remesal: ROXIN,Derecho Penal, Parte General, 2.* ed., Madrid 1997. (N. del T ) ] ; HASSEMER, Arthur Kaufmann-FS, 1989, pgs. 85 y sigs. tpg. 88), entiende que este principio debe ser puesto en relacincon el de ultima ratioy, en este sentido, seala que la proteccin de bienes jurdicos consti-tuye tan slo una condicin suficiente, pero no necesaria, de la penalizacin. Ni siquieraJAKOBS, cfr. AT, 2.a ed. 1991, 2, nm. marg. 22 y sigs., [existe traduccin al castellano acargo de J. Cuello Contreras yJ.L. Serrano de Murillo: GNTHERJAKOBS, Derecho Penal, ParteGeneral, 2.a ed., Madrid 1994. (N. del T.)] que parte de una fundamentacin del Derechopenal totalmente distinta el Derecho penal tan slo como proteccin de la vigencia de lanorma, puede permitirse renunciar a la orientacin a los bienes jurdicos.

2 Sumariamente en HASSEMER, AK-StGB, 1990, ante 1, nm. marg. 256 y sigs.,

262 y sigs.