ACERCA DEL PROYECTO DE UNIFICACION DE LOS CODIGOS CIVIL y COMERCIAL DE LA NACION

LA TRASCENDENCIA DEL ROL DEL JUEZ ARGENTINO

A VEINTE AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Por Alejandro Spessot

Para: Segunda Jornada sobre “El Impacto de la Reforma del Código Civil en el Derecho Público

Sumario: I. Planteo del tema. II. El deber de resolver de los jueces. Aplicación

e Interpretación. III Fin de siglo XX. El desafío del juez a partir de la Reforma

constitucional de 1994. IV- Albores del siglo XXI. El control de

convencionalidad por el juez nacional. V. Es clave la aplicación del

principismo en defensa de los derechos fundamentales. VI A modo de

conclusión.

I Planteo del tema.

Previo a compartir algunas aproximaciones acerca de las facultades del juez

previstas en los artículos 2º y 3º del Capítulo 1 del Proyecto de Unificación de los

Códigos Civil y Comercial de la Nación, cabe indicar que el objeto de esta

ponencia reside en proponer algunas reflexiones en torno la trascendencia del rol

del juez argentino, especialmente en relación a las materias nuevas que incorpora

el Código (ej. el tratamiento de la figura del embrión en el art. 560) (1), en dos

planos diferentes pero consustanciados estrechamente en su legitimidad y

fundamento:

I. El deber de resolver de la autoridad judicial en base a la aplicación e

interpretación del derecho (arts. 2° y 3° mencionados ut supra). y

II el control de convencionalidad de los magistrados.

II El deber de resolver de los jueces. Aplicación e Interpretación..

Planteado el esquema de trabajo, se recuerda que en la actividad judicial

tradicionalmente se parte del presupuesto que el marco normativo se halla

regulado en forma legal, y que la función del juez se reduce a verificar los

extremos normativos y a aplicar el derecho.

Con el tiempo, fue arraigándose otra concepción que considera que la aplicación

del derecho no se limita ni se reduce a la simple subsunción, sino que en todo

proceso de aplicación, se da un supuesto de creación del derecho que cobra

particular relevancia en casos muy puntuales, entre otros, por ejemplo el art. 580

(prueba genética post mortem) donde el magistrado debe optar por dos

posibilidades, el art. 10 con un interesante margen de decisión en materia de

abuso del derecho o aquellos casos destinados a regirse por una ley especial,

sin perjuicio de entender, que mientras tanto el juez debería adoptar una solución

justa para su resolución, como por ej, el art. 560 (Consentimiento en las técnicas

de reproducción humana), el art. 562 (Gestación por sustitución), el art. 17

(Derechos sobre el cuerpo humano): y del Libro Primero, Parte General, el art.19.

que rige el comienzo de la existencia de la persona humana con la concepción en

el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida,

comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que

prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado,(2)

Atento las cláusulas citadas a modo de ejemplo y nuestra práctica jurídica en

el marco de un sistema jurídico cambiante, es evidente que resultaría ingenuo

caracterizar al juez como un mero “aplicador” del Derecho que se limitaría, como

dice Ferrajoli, a “afirmar la ley”. Ese ejercicio conceptual es realizable en un

modelo burocrático de juez, adecuándose poco a la dinámica actual de creación

del Derecho y de multiplicación de los actores intervinientes. Se debaten

marcadas posiciones antagónicas en la materia - que van desde el apego al

modelo clásico del magistrado reacio a abandonar el positivismo jurídico legalista,

a la adhesión a la postura de juez amplio aún a riesgo de ser calificado como

“colegislador" que asume la autoridad en el ejercicio de su autoridad

jurisdiccional.

Lo cierto es que si la ley es clara y determinada el poder de los jueces es menos

discrecional, tanto que se relaciona más con el saber que con el poder.

Ahora bien, atento que la dimensión de la realidad social demanda respuestas

de modo creciente a la dimensiones normológica/dikelógica, es impostergable

trabajar con profundidad una visión que toma en cuenta la dinámica del fenómeno

jurídico que demanda soluciones justas para los ciudadanos que acceden a la

justicia en resolución de sus conflictos, en el contexto de los nuevos paradigmas

constitucionales que progresivamente va transformando el ordenamiento. En

consonancia con las enseñanzas de García de Enterría, que lamentablemente nos

dejó hace unos meses, la gran crítica al positivismo era sencillamente el contraste

de la realidad con la justicia, valor sin el cual el derecho no es siquiera concebible.

En este orden de ideas, compartimos con la posición de Prieto Sanchis en

“Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial”, perteneciente a la obra

“Neoconstitucionalismo”, Ed. Trotta, págs.. 123/158, que el derecho no puede

quedar encorsetado en la ley del Estado porque existen fuentes sociales que

compiten con ella y que han de ser también ponderadas por el intérprete. La letra

de la ley se muestra necesariamente insuficiente, pues tras su mandato o

enunciado normativo literal subyace un fin o un interés social que radica en una

serie de valores cuya consideración ha de influir en la decisión judicial.

En cuanto a la consagración de los derechos fundamentales por la

Constitución Nacional y las leyes, en muchos casos se realiza por la en

términos genéricos e imprecisos por lo que son frecuentes las dudas sobre su

dimensión y alcance en los distintos supuestos en que entran en juego.

A quien corresponde ejercer aquella facultad? Es este el centro de la discusió

desde siempre .Podríamos sostener que el principio democrático atribuye tal

potestad al legislador, pero es también razonable que el propio carácter supra

legal de los derechos hace que al final sean los jueces quienes por cuanto

llamados a hacer valer la Constitución, terminan ejerciendo esa función. Por ello la

fuerza normativa de la Carta Magna, comporta cambios muy profundos en la

manera de concebir el Derecho y las propias instituciones jurídicas, especialmente

a partir de las modificaciones introducidas en la reforma constitucional de 1994,

que diagramó un bloque de constitucionalidad federal integrado por los tratados

internacionales en materia de derechos humanos que expresamente se

encuentran consagrados en el artículo75 inc. 22 y aquellos aprobados con

posterioridad.

En particular, comporta cambios profundos en la manera de concebir las

relaciones entre legislación y jurisdicción: el principio de legalidad o "juricidad" en

relación con el juez, que tradicionalmente se había interpretado como vinculación

del juez al Derecho pero sobre todo a la ley, ha pasado a entenderse como

vinculación del juez a los derechos y principios constitucionales.

Es decir, a partir de esta serie de significativas transformaciones, se ha ido

conformando un complejo sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico

Cabe recordar que la doble fuente que la Constitución Nacional reconoce a

nuestro orden jurídico -la propia del derecho interno del Estado y la internacional-

éste último, lo auxilia en carácter de cobertura subsidiaria, coadyuvándolo,

máxime cuando se trata de dar centralidad y mayor valor a la persona humana y

de asegurarle las garantías más eficacia. La CorteIDH desempeña un rol

jurisdiccional de complementariedad en el derecho interno, siendo, en principio, el

Estado argentino, el sujeto principal de tutela en la materia y quien posee

legitimación democrática directa para ello.

En suma, las facultades judiciales que expresamente establecen los artículos

2° y 3° del Código proyectado, en correlato a los fundamentos del Proyecto y al

constitucionalismo contemporáneo al que en definitiva debe ajustarse su

normativa, deben diagramarse en un esquema de más principios que reglas, más

ponderación que subsunción y más Constitución que ley, máxime si tenemos en

cuenta que la función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la

efectiva y eficaz realización del derecho. La justicia es una virtud al servicio de la

verdad sustancial. "Ir al juez es ir a la Justicia porque el juez ideal es Justicia

personificada".[6]

III Fin de siglo XX. El desafìo del juez a partir de la Reforma constitucional

de 1994.

Ahora bien, abordaremos en este punto, un plano de singular relevancia en la

actividad de la magistratura, que se erige como un punto de inflexión en su

evolución, que se vincula con el Derecho Internacional de los derechos humanos

En agosto se cumplen veinte años de la última reforma constitucional del siglo

XX, que no solo centró la atención de todos en las modificaciones del Poder

Ejecutivo, con la figura de la reelección, sino que revistieron interés otras

innovaciones no menos atractivas, como las efectuadas en el Poder Judicial, y que

expresamente, apuntan a dos cuestiones concretas, en forma de mandato: El

Consejo de la Magistratura, que tiene a su cargo la selección de los magistrados y

la administración del Poder Judicial, y el Jurado del Enjuiciamiento que remueve a

esos jueces por las causales del juicio político con fallo irrecurrible.

Estas transformaciones puntuales por aquél entonces, vinieron a inaugurar en

Argentina un proceso democratizador en el ámbito de la justicia que no podía

postergarse por más tiempo., básicamente con la participación que nace desde

los representantes de las instituciones republicanas, instaura el control y el

consenso, en aras -finalmente- de , un acercamiento inédito de la gente a los

resortes claves en la composición de este poder.

Este planteo, sumado a la protección suprema constitucional, con la que los

convencionales de 1994 dotaron a los Tratados en materia de Derechos Humanos

implicando una sustancial ampliación de los derechos de los ciudadanos, obligó

por aquél entonces a redefinir el rol del juez, teniendo en cuenta el nuevo

escenario de redefinición de materias y actores.

.

¿Qué tipo de juez se requiere para enfrentar la problemática del cambio social

y el desarrollo en este país?

Con certeza, la respuesta es automática, sin rodeos: es indispensable un juez

comprometido con los sectores que más lo reclaman. Sin dudas decenas de fallos

ejemplares lo han corroborado a lo largo de este derrotero, especialmente en

materia de acción de amparo a partir de haber alcanzado rango constitucional en

el art. 43 de la Constitución nacional.

Ayer y Hoy, importa responder a una realidad del imperativo social de la

época, receptando "supremacía" constitucional que la jurisprudencia viene

cimentando desde los finales del siglo XX, consolidándola en cada decisorio, para

alcanzar el objetivo central fijado en el espíritu de la reforma que hoy reseñamos:

IV Albores del siglo XXI. El control de convencionalidad por el juez nacional

A tenor de las modificaciones que han introducido los expertos al proyecto de

reforma del Código Civil y Comercial de la Nación y que comprende un amplio

espectro de materias como por la que mencionamos precedentemente (3), opino

que un tópico inexcusable por las implicancias que acarrea es el control de la

sentencias en el sistema protector interamericano, siendo abordada dicha

cuestión, desde la teoría del control que deben practicar los jueces nacionales —

incluso de oficio— en los casos en los que intervinieran; fenómeno que ha sido

denominado por el constitucionalista colombiano Ernesto Rey Cantor como el

control de convencionalidad en sede nacional, que deviene en una nueva

manifestación de la constitucionalización o nacionalización del derecho

internacional.

En virtud de lo expuesto, se concluye que es deber de los jueces nacionales

realizar un examen de compatibilidad entre los actos y normas nacionales y la

Convención Americana de Derechos Humanos, sus protocolos adicionales, y la

jurisprudencia de la CorteIDH que interpreta ese corpus iuris interamericano. Este

nuevo tipo de control tiene sustento en la propia Convención, en la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados y ha sido expresamente desarrollado por

la jurisprudencia de la CorteIDH dentro de su competencia, como único órgano

jurisdiccional del Sistema Interamericano e intérprete último y definitivo del Pacto

de San José de Costa Rica.

Dicho esto, en Argentina el control de convencionalidad se pone en marcha,

activando los resortes de la lógica propia de la teoría del control que la caracteriza,

siendo, como sabemos, de carácter difuso y en cabeza de todos los jueces

nacionales.

Ahora bien, el mencionado control realizado según la guía hermenéutica de la

Corte IDH, es el instrumento útil para afianzar la uniformidad, del Derecho

Interamericano. “Por cierto que esta tarea que deben practicar los jueces

nacionales, inspirados en postulados como los de la interpretación pro homine o el

principio de progresividad, enriquecerá más aún el joven y pujante Derecho

Regional Interamericano en la medida en que la mentada jurisprudencia (de la

CorteIDH) no sea (por parte de ellos) de aplicación irreflexiva y automática",

Asimismo, en un caso de esas particularidades, la CorteIDH se vería

beneficiada de la jurisprudencia producida a nivel local, lo que ayuda además al

desarrollo de la que le es propia. Esto generaría una dinámica que enriquecería la

jurisprudencia del Tribunal y fortalecería la vigencia de los derechos humanos en

todos los Estados parte del régimen interamericano.

Finalmente, lo expuesto guarda consonancia con lo que manifiesta el Dr.

GOZAINI en “Independencia e Imparcialidad de los jueces”, publicado en La Ley el

09/08/2013 pág. 2, Nº 147, en el sentido de que el control de constitucionalidad de

los derechos en juego, no admite hoy distinciones ni sutilezas, porque el esquema

de fuentes ya no es sumiso a la voluntad del legislador ni al imperio de la normas;

todo lo contrario, ellas serán legitimadas con el control de aplicación libre y sin

condicionamientos que el juez pueda realizar en cada caso concreto.

V. Es clave la aplicación del principismo en defensa de los derechos

fundamentales.

Sin dudas, la vigencia de los derechos humanos, no sólo depende que estén

reconocidos en la Constitución, en las leyes, o bien, sean parte de diversos

tratados que los consagra, ni tampoco por el hecho de que existan procesos

ajustados a los estándares internacionales donde puedan ser exigidos. El

decisorio del Tribunal contribuirá no solo a lograrlo, sino también a que los

operadores jurídicos y en especial los encargados de administrar justicia en todos

los ámbitos, conozcan el texto, el sentido, el alcance y los fines de todos los

principios, valores y normas que incorporan y reconocen derechos humanos, que

nutren e integran el sistema jurídico interno

Paulatinamente, los jueces nacionales van convirtiéndose en los primeros

intérpretes de la normatividad internacional, si se considera el carácter subsidiario,

complementario y coadyuvante de los órganos interamericanos con respecto a los

previstos en el ámbito interno de nuestro país y la misión que ahora tienen para

salvaguardar el corpus juris interamericano a través de este nuevo control.(4)

VI A modo de conclusión

En suma, es probable que en esta nueva visión teórica del control, vaya

consolidándose el futuro de gran parte del ordenamiento jurídico de Argentina,

como quizás ocurra con el de los otros países de la región, que contribuirá a su

desarrollo constitucional y democrático, máxime si tenemos en cuenta los

derechos fundamentales que se juegan en cada una de las cuestiones

introducidas en el proyecto que es objeto del presente análisis, que a la espera de

completar su diseño jurídico, demandan en lo inmediato de soluciones justas,

como el ejemplo citado del tratamiento de los embriones. “La construcción de un

auténtico diálogo jurisprudencial –entre los jueces nacionales y los

interamericanos–, seguramente se convertirá en el nuevo referente jurisdiccional

para la efectividad de los derechos humanos en el siglo xxI. Ahí descansa el

porvenir: en un punto de convergencia en materia de derechos humanos para

establecer un auténtico ius constitutionale commune en las Américas” (5).

La facultad de resolver del juez, a través de su funciones de interpretación y

aplicación del derecho, no sólo deben encaminarse a la exigencia de protección

de los valores constitucionales, para lograr la plena vigencia de los presupuestos

del Estado de Derecho, sino que aquellas además debe constituirse como

legítimo soporte del control convencional en aquellos casos que fuese pertinente.

Sólo la complementariedad de aquellas facultades, lo hará posible.

(1) la sentencia emitida por el Juzgado Nº 1 de la Cámara Federal de Salta reconoció la titularidad del derecho a la vida a los embriones reconociéndoles su calidad de personas humanas a partir de la fecundación y no de la implantación –sin perjuicio de conocer la posición contraria adoptada por la CorteIDH en el caso Artavia Murillo-, a la luz de la cobertura subsidiaria del derecho internacional en nuestro derecho interno y a partir de abordar una serie de pautas interpretativas –propias de la naturaleza de la materia que aquí se ventila- donde la prevalencia de principios fundamentales, como el de pro homine, juegan un rol determinante que alcanza a desplazar el debate en torno a

la obligatoriedad del seguimiento de las sentencias pronunciadas por la CorteIDH.

Esto significa que en la solución adoptada, los magistrados han decidido la prevalencia de nuestro derecho interno (1) en consonancia a la voluntad del legislador en las sesiones de la Convención Constituyente de la Reforma de 1994 que ha manifestado que no existe un condicionamiento al derecho interno por parte del derecho internacional

(2) El art. 580 (prueba genética post mortem): En el caso de fallecimiento del presunto padre, puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso .El art. 10. (abuso del derecho): "El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización".

(3) REdA, Suplemento Derecho Admnistrativo N° 90 Noviembre/Diciembre 2013 "La Personalidad de los embriones en el Derecho Interno. El Control convencional por los jueces nacionales en un fallo ejemplar" de mi autoría, pág. 1745/1751.

(4) BIDART CAMPOS, Germán "El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa" “El supuesto conflicto (inexistente) con la Constitución”, pág. 456 Ed. Ediar

(5) Ferrer Mac-Gregor; “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad...” Estudios

Constitucionales, Año 9, Nº 2,Santiago de Chile, 2011, pp. 531 - 622.

[6] C.S.JN. "Manzorate c/ provincia de Buenos Aires", 28/7/71, Fallos 280:228; citado por Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos...", tomo I, editorial Abeledo Perrot, ed.1996, pag.49/50; sobre perfil del juez, Bombelli, Jose Luis, "El nuevo perfil del juez", JA 1991-I; Cueto Rua, Julio C., "La Justicia, los jueces y los abogados", JA 1992-II-847; Aristóteles, obra citada, párr.4 nro.7; Chiara Diaz, Alberto, "El perfil del Juez", JA 1996-III; Berizonce, Roberto O., "El Juez y la Magistratura", Rubinal Culzoni, 1999