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JORNADAS SOBRE LA

REFORMA DEL C.G.P.

(Ley n° 19.090)

Facultad de Derecho CLAEH

Colegio de Abogados del Departamento

de Maldonado

Punta del Este, agosto de 2013

Resumen de las Exposiciones de

Alejandro ABAL OLIÚ (*)

(*) Profesor Titular de Derecho Procesal en Facultades de Derecho del CLAEH y

de la Universidad de la República.

Integrante del Sistema Nacional de Investigadores (S.N.I.) de la Agencia

Nacional de Investigación e Innovación (A.N.I.I.).

Decano de la Facultad de Derecho del CLAEH. Ex Decano de la Facultad de

Derecho de la Universidad de la República.

Sumario:

A - Antecedentes de la ley n° 19.090.

B - Vigencia de la ley n° 19.090.

C - Aplicación de la ley a procesos en trámite a la fecha de entrada en vigencia.

D – Modificaciones en la Pretensión de Condena al Pago de Daños y Perjuicios por

la Actividad Procesal.

E - Modificaciones en Principios Generales.

F – Modificaciones en Condenas Accesorias en Sentencias Definitivas.

G - Modificaciones en Condenas Accesorias en Sentencias que resuelven

Incidentes.

H - Modificaciones en la Pretensión de Condena al Pago de Daños y Perjuicios.

I - Modificaciones en cuanto a la Denuncia y Constitución de Domicilio.

J - Modificaciones en la Notificación de las Resoluciones Judiciales.

K - Modificaciones en la Comunicación de las Resoluciones Judiciales a Otras

Autoridades.

L - Modificaciones en Audiencias.

LL - Modificaciones en Desglose de Documentos.

M - Modificaciones en Copias de Escritos.

N - Modificaciones en Días y Horas para la realización de Actos Procesales.

Ñ - Modificaciones en Nulidad de los Actos Procesales.

O - Modificaciones en Expedición de Testimonios y Certificados.

P - Modificaciones en Retiro de Expedientes.

Q - Modificaciones en el Proceso Conciliatorio Previo.

R - Modificaciones en Diligencias Preparatorias.

RR - Modificaciones en Medidas Cautelares y Provisionales.

S - Modificaciones en Incidentes en General.

T - Modificaciones en Incidente de Recusación.

U - Modificaciones en Rendición de Cuentas.

V - Modificaciones en Procedimiento de Tercerías.

W - Modificaciones en Proceso Arbitral.

A – Antecedentes de la ley nº 19.090

. Los innúmeros Proyectos de Código sustitutivos del Código de

Procedimiento Civil de 1878.

. Las primeras modificaciones significativas del C.P.C.: el Código de

Organización de los Tribunales Civiles y de Hacienda y las dos leyes de

Abreviación de los Juicios.

. El “Proyecto Couture”, el proyecto de Código de Procedimiento

Civil del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal de los años 70, el Código

Modelo del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

. Las dificultades para la entrada en vigencia del Código General del

Proceso, que en definitiva y bajo el impulso de Enrique VÉSCOVI y

Enrique TARIGO en definitiva entra en vigencia el 20 de noviembre de

1989 por así disponerlo una ley del 20 de julio del mismo año.

. La ley n° 19.090 no sustituye al C.G.P. ni al sistema procesal en él

establecido. Pero hay un cúmulo de pequeñas modificaciones que para la

práctica profesional terminan siendo muy importantes, sin perjuicio de

alguna modificación más trascendente, como la que se produce en materia

de ejecución de sentencias de condena.

B – Vigencia de la ley nº 19.090 “Art. 2º.- (Vigencia).- Esta ley entrará en vigencia el día hábil siguiente a los

sesenta días de su promulgación”.

No hay duda de que la ley n° 19.090 entra en vigencia el primer día

hábil posterior siguiente a los sesenta días de la promulgación.

Mas, ¿a partir de qué día se cuentan esos sesenta días?

a) Dado que la ley se promulgó el viernes 14 de junio de 2013 podría

pensarse que ese plazo debe comenzar a contarse como se comienzan a

contar los plazos procesales, esto es, a partir del primer día hábil siguiente a

aquel en el que se promulgó la ley. Si así fuera los sesenta días comienzan

a correr el lunes 17 de junio, y el primer día hábil siguiente a los sesenta

días va a ser el viernes 16 de agosto.

Sin embargo, el plazo para la entrada en vigencia de la ley, aunque

esté en el texto de una disposición incluida en una ley procesal, no es un

plazo establecido para realizar un acto procesal. No es por lo tanto un plazo

procesal y no rige a su respecto el art. 93 del C.G.P.

b) Podría entonces intentar interpretarse el art. 2 de esta ley n° 19.090 en

una forma aparentemente literal, y entonces comenzar a contarse los

sesenta días a partir de ese viernes 14 de junio inclusive. Si así fuera los

sesenta días se cumplirían el lunes 12 de agosto y la ley entraría en

vigencia el martes 13 de agosto.

Sin embargo, no es esa la forma normal de computar los plazos

jurídicos, que salvo cuando se computan en unidades inferiores a un día,

como por ejemplo en hora, nunca se computan a partir del mismo día en

que se da el acto que abre el plazo, sino a partir del día siguiente.

c) Por ende, se ha entendido que lo que dispone el art. 2 de la ley n°

19.090 es que los sesenta días del plazo deben comenzar a computarse a

partir del primer día inmediato siguiente a la promulgación, es decir, a

partir del sábado 15 de junio, con lo cual el primer día hábil siguiente al fin

del plazo de sesenta días es el miércoles 14 de agosto de 2013.

C - Aplicación de la ley a procesos en trámite a la

fecha del comienzo de su vigencia

1°) Art. 3 de la ley, primer inciso

“Art. 3º.- (Aplicación inmediata).- A partir de su entrada en vigencia, las

modificaciones serán de aplicación inmediata, incluso, a los procesos en trámite.

Dado que nada dice la ley sobre retroactividad, conforme al art. 7 del

Título Preliminar del Código Civil la ley n° 19.090 no es retroactiva. Por

ende las modificaciones del C.G.P. que la misma introduce no se aplican a

los procesos que ya han finalizado.

Se aplica sí a los procesos que se inicien a partir de su vigencia (a

partir del 14 de agosto de 2013 inclusive), pero no solamente a ellos, dado

que según este art. 3° toda la ley también se aplica, inmediatamente, a los

procesos que se están tramitando el 14 de agosto de 2013.

2°) Art. 3 de la ley, segundo inciso

“No obstante, no regirán para los actos cuyos plazos hubieren comenzado a correr

antes de su entrada en vigencia, que se regirán por las disposiciones anteriormente

vigentes”.

Sin embargo hay excepciones a esto último.

La nueva ley no se aplica a los “actos” procesales cuyos plazos

hayan comenzando a correr antes del 14 de agosto.

A estos actos procesales se les sigue aplicando la ley anterior.

Para que ello sea así tiene que: a) tratarse de actos procesales, y b) de

actos procesales que según la legislación anterior tengan un plazo para su

realización y c) que ese plazo haya comenzado a correr antes del 14 de

agosto.

Ejemplos:

a) En la nueva redacción del art. 285 se prevé que el recurso de

revisión se podrá entablar hasta tres años después de que haya quedado

ejecutoriada la resolución que se va a impugnar.

Pero en la anterior redacción decía que ese plazo era de un año. Por

ende, si el 14 de agosto de 2013 ya estaba corriendo ese plazo de un año no

se puede aplicar la nueva disposición que indica que el mismo es de tres

años.

b) En la nueva redacción del numeral 6 del art. que ahora lleva el

número 133.1 se establece que la excepción previa de prescripción “no

podrá ser alegada posteriormente”.

Como en la legislación anterior la oposición de la prescripción

extintiva no tenía plazo alguno para ser interpuesta, entonces esa nueva

regla se aplica inmediatamente, y por lo tanto, si en un proceso en trámite

al 14 de agosto no se ha alegado la prescripción y ya ha transcurrido el

plazo para oponer excepciones previas, el demandado ya no podrá

oponerla, aún si hasta entonces no la opuso creyendo que podía hacerlo

posteriormente (bien que pudo hacerlo en estos sesenta días …).

c) En la nueva redacción del art. 274 ahora se prevé explícitamente

que las partes pueden adherir al recurso de casación en el plazo para

evacuar el traslado del recurso interpuesto por su contraparte.

Si al 14 de agosto una parte ya ha evacuado el traslado no podrá

adherir, pero si no lo ha evacuado e incluso si les está corriendo el plazo

para evacuarlo, podrá adherir, porque en la legislación anterior NO estaba

previsto plazo para adherir al recurso de casación y por lo tanto se debe

aplicar inmediatamente la nueva redacción, que habilita a adherir al

momento de evacuar el traslado.

3°) Art. 3 de la ley, tercer inciso

“Asimismo, el tribunal que esté conociendo en un asunto continuará conociendo

de éste hasta su terminación, aún cuando las disposiciones de la presente ley modifiquen

las reglas de competencia”.

Con este inciso se ratifica la misma solución que con carácter general

ya establece el art. 12 del C.G.P., no obstante lo cual debo decir que salvo -

quizás- el caso de la competencia para el proceso conciliatorio previo

regulada por la nueva redacción del art. 293.1 del Código, no se me ocurre

ningún otro ejemplo en el cual sea de aplicación la norma consagrada en

este inciso.

4°) Art. 3 de la ley, cuarto inciso

“Los embargos genéricos inscriptos antes de la entrada en vigencia de esta ley

tendrán el alcance dispuesto por la nueva redacción dada al artículo 380, salvo en el

caso de los actos realizados con información registral anterior a la vigencia de esta ley”.

Para esta situación -embargos genéricos trabados antes del 14 de

agosto- se debe aplicar la nueva regulación establecida en el art. 380, sin

perjuicio de que quedan excluidos de ella todos “los actos realizados con

información registral anterior” al 14 de agosto.

5°) Art. 3 de la ley, quinto inciso

“La exigencia de constitución de domicilio prevista por el artículo 71, regirá

para los procesos en trámite. Sin embargo, cada parte deberá satisfacer dicha exigencia

recién al realizar el primer acto procesal posterior a la vigencia de la ley”.

La exigencia de constitución de domicilio procesal físico o

electrónico, según corresponda, al realizarse el primer acto procesal de la

parte, cuando al 14 de agosto de 2013 ese primer acto ya ha tenido lugar,

pasa a ser sustituida por la exigencia de hacerlo al realizar el primer acto

procesal posterior al 14 de agosto, aunque no sea ya el primero que se hace

en ese proceso.

E – Modificaciones en Principios Generales

1°) Art. 5

"Art. 5º. (Buena fe, lealtad y colaboración procesal).- Las partes, sus

representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso, ajustarán su

conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad

y buena fe.

Los sujetos del proceso deberán actuar con veracidad y brindar la máxima

colaboración para la realización de todos los actos procesales. (Artículo 142).

El incumplimiento de este deber tendrá las consecuencias previstas en cada

caso por la ley.

El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra

conducta ilícita o dilatoria”.

El artículo 5 regula los principios de buena fe y lealtad procesal, a los

que se añade ahora en el nuevo texto del acápite la regla de la

“colaboración” procesal.

Antes de esta reforma se discutió mucho acerca del alcance del

llamado deber de colaborar.

Parte de la Doctrina sostenía que de varias disposiciones de la ley

resultaba un deber genérico de “colaborar”, y particularmente de colaborar

con el aporte de medios probatorios, y ese supuesto deber se invocaba

como uno de los principales sustentos de la llamada “Teoría de las Cargas

Probatorias Dinámicas”.

Otra parte de la Doctrina, entre la que me incluía, sostenía que no

existía consagrado en nuestro Derecho ese deber genérico de colaborar, y

en particular en el aporte de medios probatorios. Para esta posición

solamente existía un deber de las partes y de los terceros de colaborar en la

práctica (o producción o diligenciamiento) de los medios probatorios, que

además no era genérico sino que refería solamente a supuestos específicos

(arts. 168, 189, 191).

Con el nuevo texto del art. 5º, a nuestro juicio y el de otros

comentaristas como por ejemplo Gabriel VALENTIN o Daniel

HERNÁNDEZ, se confirma esta segunda interpretación.

En el texto propuesto para el nuevo segundo inciso del art. 5 por la

Suprema Corte de Justicia (texto propuesto contra la opinión del Instituto

de Derecho Procesal) no se hacía ninguna referencia al art. 142 del Código,

artículo este que regula la “producción” de las pruebas.

Es más, la Suprema Corte fundaba la propuesta (propuesta que no

incluía la remisión al art. 142 y que además incluía una parte final del

nuevo inciso tercero que como veremos no fue aceptada), en que: “La

modificación responde a la necesidad y conveniencia de reforzar uno de

los principios básicos del CGP explicitando los alcances consolidados en

doctrina y jurisprudencia. Desde el invalorable aporte de Couture, aquella

máxima de que nadie puede ser obligado a suministrar pruebas contra si

mismo (nemos tenetur aedere contra se) ha dejado lugar a una regla

civilizadora que atiende a la lealtad y buena fe del litigante, a quien no se

le requiere que ayude a su adversario, sino a la Justicia: no se lo obliga a

suicidarse desde el punto de vista de la estrategia del proceso, sino que se

le reclama que ilustre y aclare la información dirigida al juez”.

Pero rechazando precisamente ese punto de vista y para que el deber

de colaboración quede limitado a la prueba y en ella solamente a la

“producción” de las pruebas, no extendiéndose por ejemplo al aporte de

medios de prueba (como lo postula la llamada “teoría de las cargas

probatorias dinámicas”), el Parlamento añadió a este nuevo segundo inciso

una referencia concreta, la que como Vds. notarán es una referencia al art.

142 del C.G.P. (además de que como veremos el parlamento directamente

eliminó la parte final del texto propuesto para el nuevo tercer inciso).

Y delimitando justamente el alcance de ese deber de colaborar este

artículo142 claramente dispone que el deber de colaborar se circunscribe a

la “producción” de los medios probatorios: “Las partes tienen el deber de

prestar la colaboración del buen litigante para la efectiva y adecuada

producción de la prueba. Cualquier incumplimiento injustificado de este

deber generará una presunción simple en su contra, sin perjuicio de las

disposiciones previstas para cada medio probatorio”.

Y si vemos el siguiente nuevo tercer inciso agregado por la ley

19.090 al art. 5º del C.G.P., notaremos que el mismo ratifica este

inequívoco sentido de la disposición votada por el Parlamento: “El

incumplimiento de este deber tendrá las consecuencias previstas en cada

caso por la ley”.

Por otro lado y abonando lo señalado, no es una cuestión menor a la

hora de interpretar la nueva disposición el tener bien presente que en la

propuesta original de la Suprema Corte de Justicia respecto al nuevo tercer

inciso se expresaba -contra la opinión del Instituto de Derecho Procesal-

que el incumplimiento del deber de buena fe, lealtad y colaboración tendrá

las consecuencias previstas en cada caso por la ley, pero se agregaba que

“y, si fuere imputable a las partes, será valorado en su contra” (por lo que

para los terceros que no colaboraran el incumplimiento tendría las

consecuencias previstas en cada caso por la ley, pero para las partes ese

incumplimiento del deber genérico de colaborar, tenía como consecuencia

una “valoración en su contra” (con lo cual técnicamente pareciera que se

quería aludir a una presunción simple en su contra).

Esta frase final propuesta para el nuevo tercer inciso por la Suprema

Corte pretendía consagrar una carga amplísima de colaborar por las partes

en todas las fases de la actividad procesal, incluso hasta más allá de la

actividad probatoria, carga que de no ser atendida tendría como

consecuencia una presunción en su contra.

Pero, precisamente por ello, por no estar de acuerdo con tal carga

amplísima de colaborar, así como en el nuevo inciso segundo se añadió en

el Parlamento la referencia al art. 142, la parte final del texto propuesto por

la Suprema Corte de Justicia para este tercer inciso fue quitada por el

Parlamento del texto en definitiva aprobado.

Y entonces, por la remisión al art. 142 en el inciso segundo y por lo

que en definitiva dice el inciso tercero aprobado (sin su parte final

propuesta por la Corte), lo único que queda en cuanto al incumplimiento

del deber de colaborar es que la presunción en contra de la parte solo

nacerá cuando ella no colabore en la “producción” de las pruebas, y no en

cualquier otra actividad procesal.

De este modo, se genera un fuertísimo argumento contrario a la

admisibilidad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Argumento

que, para nosotros y para la casi unanimidad de la Doctrina, sólo ratifica la

solución que entendemos vigente.

En síntesis, con la nueva formulación, el deber de colaborar (de las

partes y de los terceros) refiere solamente a la producción de las pruebas, y

su incumplimiento (por la partes o por los terceros) acarrea sólo las

consecuencias previstas específicamente en la ley.

Tratándose de las partes esa consecuencia prevista específicamente

por no cumplir con la carga de colaborar en la producción de cualquiera de

las pruebas es el nacimiento de una presunción simple en su contra (art.

142), sin perjuicio de que por no colaborar las partes en la producción

concreta de ciertas pruebas eso ya estaba previsto en los textos originales

del C.G.P., (art. 168, por no agregarse los documentos cuya agregación se

ha intimado, art. 189.3, por no colaborarse en la realización de las

inspecciones, reconstrucciones y pericias).

Tratándose de terceros esa consecuencia prevista específicamente por

no cumplir con el deber de colaborar en la producción de las pruebas no es

la prevista en el art. 142 (artículo que refiere solo a las partes), sino en otros

artículos del Código, como por ejemplo en los arts. 189.1 o 191).

2°) Art. 8

“Art. 8º. (Inmediación procesal).- Tanto las audiencias como las diligencias de

prueba que así lo permitan, deben realizarse por el tribunal, no pudiendo éste delegarlas

so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe celebrarse en territorio

distinto al de su competencia o en los casos expresamente previstos por la ley”.

Con la nueva redacción se mantiene la regla de la inmediación

procesal, conforme a la cual el juez debe encontrarse presente en ocasión

de la realización de los actos procesales, sean los propios del tribunal (que

por consiguiente no se pueden delegar), de los interesados principales o aún

de los auxiliares de unos u otros.

Esta regla, recogida en el art. 8º, se confirma luego con varias

disposiciones específicas del Código (p. ej., arts. 18.1, 18.2, 19.1, 23, 100,

etc.).

Pero esta regla tiene algunas excepciones establecidas por la ley.

a)

Una de ellas ya estaba prevista en el texto original: en efecto, de

acuerdo a esta norma se admite la delegación externa (es decir en otro

órgano jurisdiccional) para diligencias que deben realizarse en territorio

distinto al de la competencia del órgano jurisdiccional.

Pero otras disposiciones del Código admitían otras excepciones a

texto expreso además de la delegación externa, y de allí el agregado final

que se ha hecho al texto del nuevo art. 8º.

b)

Se trata de que además de la delegación externa “cuando la

diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia”, en

algunos casos la ley también admite, como excepción, la delegación interna

(no en otro órgano jurisdiccional, sino dentro del mismo órgano, por

delegación del titular en funcionarios subalternos). Por ejemplo así está

previsto en el supuesto del art. 418.1 del C.G.P. (audiencia de inventario

judicial que se puede delegar en funcionario), o en el del art. 186 en su

nueva redacción (delegación de la inspección judicial en un Alguacil).

c)

Y también, aunque ya fuera de la delegación externa o interna, son

excepciones a la inmediación en materia de audiencias y diligencias de

prueba aquellos supuestos en los que la ley atribuye directamente

competencia para realizar actos procesales, no ya por delegación interna del

juez, a sujetos que no son los titulares de los órganos jurisdiccionales, como

sucede en el caso previsto en el nuevo inciso tercero del art. 388.2 del

C.G.P. (en esa norma se designa directamente por el Código al Alguacil

para realizar una inspección judicial).

3°) Art. 11.4

“Art. 11.4. Todo sujeto de derecho tendrá acceso a un proceso de duración

razonable que resuelva sus pretensiones, así como el derecho a una tutela

jurisdiccional efectiva”.

Se agrega al art. 11 una breve pero significativa referencia al derecho

a la “tutela jurisdiccional efectiva”.

En cualquier Estado de Derecho se asegura el derecho de toda

persona a acceder a un órgano jurisdiccional para la tutela de sus derechos

subjetivos e intereses legítimos, cuando se afirma que estos derechos o

intereses fueron desconocidos o violados.

Ese derecho ha sido ampliamente reconocido en normas

internacionales, como los arts. 8 y 25.1 de la “Convención Americana de

Derechos Humanos” (“Pacto de San José de Costa Rica), que consagran el

derecho a acceder a los tribunales y a disponer de recursos jurisdiccionales

efectivos.

Algunas constituciones nacionales consagran ese derecho en normas

expresas más o menos claras. En otras constituciones el mismo se entiende

recogido por normas internacionales que lo consagran, o en forma implícita

a través de cláusulas generales, como en el caso de Uruguay, donde el

derecho de toda persona a acceder a un órgano jurisdiccional para la

defensa de sus derechos se debe considerar inherente a la personalidad

humana o a la forma republicana de gobierno, y por ello como tácitamente

recogido por el sistema constitucional (art. 72).

En definitiva, se incluye el reconocimiento de modernas

concepciones ya incorporadas en el artículo 25 del Pacto de San José de

Costa Rica, ratificado por ley no. 15.737. Dice el art. 25 del Pacto:

“Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y

rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales

competentes, que la ampare contra actos que violenten sus derechos

fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente

Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que

actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se

comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el

sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que

interponga el recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso

judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades

competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el

recurso.”

Este principio de efectividad del derecho que se incorporó podrá de

futuro ser invocado para urgir la realización en tiempo útil, y asimismo

para la realización de modo o forma útil, de múltiples actos procesales

concretos.

El incumplimiento del mismo podría constituir una nueva fuente de

responsabilidad por actuación jurisdiccional, no siendo suficiente con el

acceso a la justicia o el “día ante el tribunal”, sino que aparece una

exigencia de calidad o eficiencia, cuyos alcances requerirán otros

desarrollos futuros, que a su vez deberían ser vinculados con la exigencia

del concepto de error inexcusable que impregna la misma.

Un ejemplo de la aplicación práctica de este principio que se

incorpora, y una herramienta válida para ello, está consagrado en la nueva

regulación de la continuidad de las audiencias (art. 111).

4°) Art. 25.1

“Art. 25.1 El tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia

o vacío de la ley. En el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho

positivo (artículo 15) y sólo podrá fallar por equidad en los casos previstos por la ley o

cuando, tratándose de derechos disponibles, las partes así lo soliciten”.

En el proyecto original de la Suprema Corte de Justicia se había

eliminado la referencia “positivo” del numeral 1º, ya que se entendía que la

referencia resultaba anacrónica, y que en todo caso podía interpretarse

como un obstáculo para que el tribunal resolviera aplicando principios o

reglas no expresamente “positivisados”, esto es, que no resultarán de

disposiciones explícitas de la ley o la Constitución.

Sin embargo, según surge de los antecedentes, luego de aprobarse

por la Cámara de Representantes el proyecto presentado, “La Suprema

Corte de Justicia señaló que estaba de acuerdo con el texto (del proyecto

total de reforma) aprobado -lo cual de algún modo era previsible porque la

propia Corte lo había propuesto en su momento-, pero respecto a dos

modificaciones que se habían introducido dejaba planteadas sus reservas.

Una de ellas tenía que ver con la redacción del artículo 25.1. Del proyecto

originario -es decir, el que en su momento había venido de la propia Corte-

se había eliminado del parágrafo 25.1 el calificativo de „positivo‟, referido

al Derecho. La redacción originaria era la siguiente: „En el juzgamiento

del litigio deberá aplicar la regla de derecho positivo‟ y el proyecto de ley

aprobado por la Cámara de Representantes eliminó el término „positivo‟ y

decía: „En el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho‟,

sin más. La Suprema Corte de Justicia releyó la norma, volvió a pensar el

tema y dijo que se habían equivocado, que preferían que se dejara el

calificativo y se dijera: „deberá aplicar la regla de derecho positivo‟ (…)”

(expresiones del Senador PASQUET en Sesión Ordinaria de 15 de marzo

de 2013 citadas por VALENTIN).

El punto es relevante en cuanto a determinar cuál es la misión de los

jueces, a si ellos deben “hacer justicia” o aplicar los criterios de “justicia”

que en un sistema republicano determina el Legislador. Y, vinculado a ello,

en cuanto a determinar si es legítima y hasta donde la creación de Derecho

por los jueces en algunos casos contra la voluntad de la ley, en un Sistema

Constitucional como el de nuestro país, o si más bien su misión es

aplicarlo.

En este entendido tanto la misma Suprema Corte de Justicia como el

Senado de la República, expresamente pidieron y resolvieron,

respectivamente, mantener en el art. 25.1 la expresión “derecho positivo”,

como una forma de expresar que no se acepta que los jueces puedan

intentar aplicar un derecho diferente del sancionado por el legislador y el

constituyente en su caso, convirtiéndose ellos mismos en legisladores, y de

que la misión de los jueces no es “hacer justicia” sino aplicar el Derecho

que dictan el Constituyente y el Legislador.

Al haberse eliminado la innovación, creo que apuntando en contra de

los desarrollos de lo que se ha dado en llamar “Neoconstitucionalismo”, el

texto se mantuvo idéntico al original del CGP, por lo que estrictamente este

artículo debió haberse eliminado de la lista de artículos del Código

modificados por la ley 19.090.

F – Modificaciones en Condenas Accesorias en

Sentencias Definitivas

1°) Art. 56.1

“La sentencia definitiva impondrá condenación en costas, en costas y costos o

declarará no hacer especial condenación, según corresponda, con arreglo a lo dispuesto

por el artículo 688 del Código Civil.

Se consideran costas todos los tributos, incluidos el del pago de la vicésima, así

como los honorarios de los peritos, depositarios, tasadores y demás auxiliares del

tribunal, así como todo otro gasto necesario debidamente acreditado. Se consideran

costos, los honorarios de los abogados y de los procuradores”.

El art. 56 es la disposición del Código que regula las condenas

procesales en la sentencia definitiva. Conforme a la idea que preside la

reforma de no innovar salvo que resulte imprescindible, con la ley nº

19.090 se mantiene inalterado el régimen sobre condenas procesales (art.

688 del Código Civil), de acuerdo al que la regla general es que la

responsabilidad es subjetiva.

Pero el art. 56.1 se modifica para incluir en el concepto de costas no

sólo a los tributos y a los honorarios de peritos, depositarios, tasadores y

demás auxiliares del tribunal, sino también a “todo otro gasto necesario

debidamente acreditado”.

Hasta ahora el concepto de costas era bastante restringido, ya que

sólo estaban comprendidos los tributos y los honorarios de los auxiliares

del tribunal (peritos, depositarios, tasadores, etc.).

Sin embargo se postuló una interpretación amplia de la disposición

para comprender los tributos y honorarios de los auxiliares, sin importar la

oportunidad en que fueron utilizados dichos auxilios y siempre que fueran

indispensables para la presentación de la demanda o su sustanciación.

Así se entendía, por ejemplo, que podían considerarse costas los

honorarios del perito arquitecto que intervino en el acta de comprobación

de las humedades de una pared medianera realizada con anterioridad a la

presentación de la demanda por daños y perjuicios.

Esta interpretación entiendo que no era correcta pues la letra de la

disposición era muy clara en acotar el concepto de costas a los tributos y

honorarios de auxiliares del tribunal. Los honorarios del asesor técnico

contratado por la parte no podían considerarse costas, ya que ese asesor no

era ni es un auxiliar del tribunal y ni siquiera es un verdadero auxiliar

procesal de la parte procesal, sino tan sólo un auxiliar de la misma en

actividades extraprocesales.

De todas formas en el nuevo régimen cualquier gasto necesario para

el proceso que sea debidamente acreditado puede incluirse entre las costas,

por lo que, para seguir con el ejemplo anterior, los honorarios del

arquitecto contratado por la parte -debidamente acreditados- se deben

considerar incluidos en las costas.

La exigencia de que para integrar las costas se trate de gastos

necesarios acerca nuestro sistema a la solución del art. 77 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, que establece que no

serán objeto de reintegro “los gastos superfluos o inútiles”. Y en tal

sentido coincido con la observación de VALENTIN respecto a que también

debió adoptarse la solución de ese Código Argentino que faculta al juez a

reducir prudencialmente los gastos que parezcan “excesivos”.

En cualquier caso estos “otros gastos necesarios” deberán ser

“debidamente acreditados” en la etapa de liquidación de las costas que

regula el art. 56.3.

Otra observación: aunque resulte una cuestión menor, carece de

sentido haber mantenido en el art. 56.1 la aclaración de que entre los

tributos se encuentra incluida la “vicésima”, desde que es indiscutible que

la misma constituye un tributo, y además un tributo cuyo sujeto pasivo es

un interesado principal del proceso (es decir una parte del contencioso o un

gestor del voluntario) y no el profesional que lo patrocina.

2°) Art. 56.2

“El régimen establecido en el numeral anterior se aplicará a todas las actuaciones

judiciales previstas en este Código, con excepción de los procedimientos siguientes:

juicio ejecutivo, vía de apremio, entrega de la cosa, recurso de casación, recurso de

revisión e inconstitucionalidad de las leyes. En los procedimientos exceptuados se

seguirá el régimen dispuesto en cada caso por el presente Código”.

En el art. 56.2 se mantiene la redacción dada por la ley nº 16.699, lo

que como también ya han anotado otros colegas cuestionable al menos por

dos razones.

En primer lugar porque no debió mantenerse como excepción al

proceso de “entrega de la cosa” sin modificar el art. 364 para establecer

expresamente un régimen especial. Por ende es probable que se siga

discutiendo acerca de cuál es el régimen de condenas que rige en esta clase

de procesos.

En segundo lugar resulta claramente absurdo haber mantenido la

referencia a un régimen especial para condenas accesorias en el caso del

recurso de casación, puesto que no se ha modificado el art. 279 del CGP y

éste -en la redacción dada por la ley n° 17.731- establece que las costas y

costos … “se impondrán de conformidad con el artículo 56.1”.

3°) Art. 56.3

“La parte favorecida por la condena en costas, presentará su liquidación de lo

adeudado por ese concepto que le deba ser reintegrado ante el Secretario Actuario del

tribunal, el que la aprobará o corregirá, expidiendo testimonio que constituirá título de

ejecución contra el obligado a su pago. De dicha liquidación, que será notificada

personalmente a las partes, se podrá impugnar para ante el tribunal, cuya decisión será

irrecurrible”.

Finalmente, en el art. 56.3 también se mantiene la redacción anterior,

que consagra un insólito proceso no ordinario de conocimiento para

determinar el monto de las “costas” adeudadas por el condenado a su pago,

proceso que, en primera instancia, se sustancia ante un órgano (el

“Secretario Actuario”) que no está previsto en nuestra Constitución entre

los que pueden ejercer la jurisdicción, por lo que -sin bien probablemente

nadie lo solicite- la solución podría considerarse inconstitucional; y todo

ello con el añadido de que su sentencia de primera instancia es apelable

ante el juez que intervino en la causa.

G – Modificaciones en Condenas Accesorias en

Sentencias que resuelven Incidentes

Art. 57

“Las sentencias que resuelvan los incidentes pondrán siempre las costas a cargo

del vencido, sin perjuicio de la condena en costos si correspondiere (artículo 688 del

Código Civil).

El fallo de segunda instancia, si fuere confirmatorio en todas sus partes,

impondrá preceptivamente la condena en costas y costos, salvo que el tribunal se

aparte de este principio en forma fundada”.

El art. 57 del Código regula las condenas accesorias en las sentencias

que resuelven incidentes, señalando que estas sentencias (de cualquier

instancia) por lo menos deben poner siempre las “costas” a cargo del

vencido, y que la sentencia de segunda instancia, cuando es confirmatoria,

también debe imponer al vencido la condena en “costos”.

A mi entender, como se trata de una solución excepcional debe

interpretarse que su ámbito de aplicación está restringido, y además la

solución que establece no se puede extender a otras situaciones por normas

nacidas a través de la integración normativa.

Y señalo esto porque al contrario de lo que a menudo se hace, en

forma a mi entender ilegal, me parece que es bien claro que la norma sólo

refiere a las sentencias interlocutorias que ponen fin a un proceso

incidental, por lo cual la solución de este artículo de ninguna manera se

puede aplicar a las sentencias interlocutorias que sin resolver ningún

incidente se dictan en el curso del proceso principal, como por ejemplo la

sentencia interlocutoria que resuelve las excepciones previas o la que

determinan el objeto del proceso.

Al margen de lo anterior, que entiendo que es bien importante, anoto

que en la nueva redacción se dan dos modificaciones.

Por un lado se incluye explícitamente a las “costas” como objeto de

la condena preceptiva de segunda instancia, puesto que aunque ello ya

resulta del inciso primero, que no distingue para imponer las costas entre

sentencias de primera y segunda instancia, al no haberse incluido en el

inciso segundo que la sentencia de segunda instancia debía imponer,

además del pago de los “costos” el pago de las “costas”, había quién

dudaba si estas últimas debían ser incluidas como de alguna forma lo

disponía el art. 688 del Código Civil, que sólo supone que dos clases de

condenas accesorias: en “costas” o en “costas y costos”, pero nunca solo en

“costos”.

Por otro lado, aparentemente se amplía la posibilidad de que el

tribunal “se aparte” de la regla de la condena preceptiva al pago de costas y

costos en las sentencias de segunda instancia confirmatorias de las de

primera instancia, posibilidad que hasta ahora estaba acotada al supuesto en

el que según el tribunal el apelante hubiera litigado “con alguna razón”.

Con la reforma se autoriza al tribunal de segunda instancia a no

dictar esa condena preceptiva al pago de costas y costos toda vez que ello

se disponga “en forma fundada”.

Curiosamente, con la redacción que a esta disposición propusiera la

Suprema Corte de Justicia, el tribunal de primera instancia no puede nunca

apartarse de la condena preceptiva en “costas”, y en cambio el tribunal de

segunda instancia podría apartarse no sólo de la condena preceptiva en

“costos”, sino también de la condena preceptiva en “costas”.

La verdad es que habría sido mucho más lógico que el apartamiento

de la condena preceptiva “por razones fundadas” se autorizara para las dos

instancias y no sólo para la segunda.

Queda asimismo sin preverse que sucede cuando la Suprema Corte

de Justicia pone fin a un incidente, resolviendo el recurso de casación de

una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada en la segunda

instancia del incidente (salvo que se entendiera, como lo ha hecho alguna

vez la Suprema Corte, que todas las resoluciones del recurso de casación

son sentencias definitivas).

Y no se puede entender que una norma nacida por integración

normativa por analogía pueda imponer para la sentencia que resuelve la

casación de una interlocutoria que puso fin a un incidente estas condenas

preceptivas en costas y en costas y costos previstas para la primera y

segunda instancia.

H – Modificaciones en la Pretensión de Condena

al Pago de Daños y Perjuicios

1º) Art. 61

“Cuando la mala fe o la temeridad resultaren plenamente acreditadas, la parte

podrá ser condenada, además, a los daños y perjuicios en otro proceso o en el mismo, si

hubiere mediado expresa petición sujeta a las formas establecidas para la demanda

(artículos 117, 118 y 136)”.

Como es sabido, el art. 61 establece algunas reglas sobre el régimen

general de responsabilidad civil por los daños nacidos en ocasión de los

actos procesales en general:

a)

La responsabilidad al respecto sigue el régimen de responsabilidad

de carácter subjetivo, y además -dado que el artículo refiere solamente a

supuestos de “mala fé” o “temeridad”- ella es imputable solamente a título

de dolo lo que excluye la imputación a título de culpa (aunque ella sea

culpa grave).

Como se ha anotado, dicho sistema es congruente con el sistema

general de responsabilidad por los gastos procesales, según el cual sólo

corresponde la condena al pago de las costas y costos en caso de dolo

(“malicia temeraria”).

b)

A diferencia de la condena al pago de costas y costos, la condena al

pago de los demás daños y perjuicios no puede imponerse de oficio, sino

que solamente puede imponerse a pedido de parte formulado en el mismo o

en otro proceso. Entendemos que en caso de solicitarse en el mismo

proceso la pretensión de condena al pago de los daños y perjuicios debe

formularse en alguna de las oportunidades en que la ley admite la inserción

de una pretensión (p. ej., mediante reconvención, art. 136 del CGP), con las

oportunidades de contradicción correspondientes.

En el nuevo texto, y dado que a menudo se presentaban en

demandas y más generalmente en contestaciones solicitudes de condena a

daños y perjuicios sin la correspondiente fundamentación en hechos y en

Derecho, y sin ofrecerse en ese momento prueba alguna al respecto, se

aclara expresamente que esa petición de condena a pagar los daños y

perjuicios está sujeta a las reglas de la demanda, y se formula entonces para

ello una remisión a las disposiciones de los arts. 117, 118 y 136 del Código.

I – Modificaciones en cuanto a la Denuncia y

Constitución de Domicilio

1°) Art. 71.1

“Tanto el actor como el demandado y los demás que comparezcan en el proceso,

deberán determinar con precisión, en el primer escrito o comparecencia, el domicilio real y el

domicilio procesal electrónico o físico en el radio correspondiente al tribunal ante el que

comparecen, de acuerdo a la reglamentación de la Suprema Corte de Justicia y bajo

apercibimiento de tener el domicilio procesal por constituido en los estrados, sin necesidad de

mandato judicial o declaración alguna al efecto. Si el domicilio real denunciado fuere en el

extranjero, sin perjuicio de la constitución de domicilio procesal, el compareciente deberá

también indicar otro domicilio en el país, que tendrá el mismo alcance que el real denunciado”.

El art. 71.1 del Código establece la carga del actor, del demandado y

de cualquier otro sujeto que comparezca en el proceso, de denunciar y

establecer, en su primer escrito o comparecencia, el domicilio real que tiene

y el domicilio procesal, electrónico o físico, que según corresponda va a

constituir.

Respecto a la carga de denunciar el domicilio real, la solución es

confirmada luego por varias normas especiales del Código (numeral 2º del

art. 117, que se remite al art. 71, y arts. 130.1, 136.2, 404.1, etc., que a su

vez se remiten a las reglas establecidas para la demanda).

La ley n° 19.090 realiza un agregado al art. 71.1 conforme al cual si

el domicilio real denunciado está ubicado en el extranjero, sin perjuicio de

la carga de constituir el correspondiente domicilio procesal, el

compareciente debe indicar otro domicilio en el país que es el que será

tomado como domicilio real de esa persona.

Este “otro domicilio en el país” es muy importante, ya que allí se

notificará el cese de la representación del art. 44 cuando el representado se

niegue a firmar el escrito conjunto de comunicación de dicho cese (v. art.

44.5 y 44.6), y también allí se notificará la providencia que dispone el

emplazamiento en caso de renuncia, incapacidad o muerte del representante

(art. 123.2), etc.

En cuanto al domicilio procesal, de acuerdo a las nuevas normas

sobre domicilio electrónico (habilitado por la ley nº 18.237 y reglamentado

por las acordadas de la Suprema Corte de Justicia nº 7.637 del 16 de

setiembre de 2008, nº 7.644 del 20 de febrero de 2009, y nº 7.648 del 20 de

abril de 2009), se prevé que el sujeto debe establecer en su primer escrito o

comparecencia el domicilio procesal electrónico o físico en el radio del

tribunal ante el que comparecen, de acuerdo a la reglamentación de la

Suprema Corte de Justicia.

En el art. 1 de la acordada nº 7.648 se estableció que a partir de la

incorporación de los distintos órganos jurisdiccionales al sistema de

comunicaciones electrónicas el único domicilio de constitución obligatoria,

válido para realizar las notificaciones e intimaciones electrónicas judiciales,

es el domicilio electrónico obtenido de acuerdo a lo establecido por la

acordada nº 7.637. De manera entonces que en aquellos órganos

jurisdiccionales en los que ya se haya implantado el nuevo sistema el

domicilio a constituir será el procesal electrónico, y en aquellos en los que

ese sistema aún no esté funcionando el domicilio a constituir será el

procesal físico (y naturalmente que en “radio” de ese órgano

jurisdiccional).

Como hasta ahora el Código no preveía directamente el domicilio

procesal electrónico, en los casos que corresponda a las partes constituir el

mismo por estar el tribunal integrado al sistema de notificaciones

electrónicas, esta carga de constituir domicilio procesal electrónico rige -

según el art. 4 de la ley nº 19.090- a partir del momento en que el sujeto

“realice el primer acto procesal posterior a la vigencia de la presente ley”.

En cuanto a la consecuencia que apareja el incumplimiento de la

carga, en el régimen anterior se establecía el deber del tribunal de ordenar

la subsanación del defecto en cualquier momento que lo advirtiera y si

ordenada la subsanación la persona no corregía el defecto, se tenía por

constituido el domicilio en los Estrados a todos los efectos. Lo que se

discutía era el alcance de esta expresión, especialmente en cuanto a en qué

momento debía considerarse realizada la notificación en los estrados (si en

el mismo momento en que se dictaba la resolución o como está previsto en

el art. 86 para notificaciones en la Oficina).

La ley n° 19.090 resuelve que si el sujeto no cumple con la carga se

le tendrá por constituido el domicilio en los Estrados, sin necesidad de que

el tribunal dicte ninguna resolución expresa. Y, por otra parte el art. 86

soluciona la polémica al establecer expresamente que el régimen de la

notificación en caso de domicilio constituido en los estrados es el mismo

previsto para la notificación en la oficina.

Al respecto VALENTIN ha sostenido que sin perjuicio de ello debe

postularse que si se trata del actor y el juez advierte la omisión al momento

de controlar la demanda, se aplica la previsión del art. 119.1, por lo que,

ordenada la subsanación del defecto, si no se cumple con lo dispuesto en el

plazo establecido la consecuencia será que se tendrá la demanda por no

presentada.

2°) Art. 71.2

“Cualquier cambio de domicilio deberá comunicarse de inmediato, teniéndose por

válidas en su defecto, las notificaciones que se realicen en el domicilio anteriormente

constituido o denunciado, según corresponda.

El domicilio constituido regirá para todos los actos, incidentes y etapas del

proceso, incluyendo la liquidación y ejecución de sentencia, expedición de segundas

copias y entrega de la cosa subastada. Igual regla regirá para el domicilio real

denunciado como propio por un compareciente”.

A su turno el art. 71.2 ha sido modificado por la ley n° 19.090 en dos

sentidos.

Por un lado se establece expresamente la carga de comunicar

cualquier cambio de domicilio, no sólo del procesal, sino también del real,

bajo el apercibimiento de tener por válidas las notificaciones realizadas en

el domicilio anteriormente constituido o denunciado, según correspondiere.

De modo que si la parte omite denunciar el cambio del domicilio real y se

comunica el cese de la representación del art. 44 en el domicilio

anteriormente denunciado, esa notificación será válida.

Por otro lado se establece la vigencia de los domicilios real y

procesal, en coherencia con las modificaciones introducidas a los arts. 39.1

y 44.1, por lo que los domicilios serán válidos: 1) para todos los actos y

etapas del proceso principal, incluyendo las etapas eventuales de

liquidación y ejecución de sentencia, de expedición de segundas copias y

entrega de la cosa subastada; y 2) para todos los procesos incidentales.

En otro orden relativo a la naturaleza de la ejecución de sentencia,

indirectamente estas soluciones que se mencionan pueden invocarse ahora

en apoyo de la tesis que contra la posición de TARIGO entre otros he

sostenido, y conforme a la cual la ejecución de sentencia de condena es

solamente una “etapa” del proceso y no un “proceso autónomo” y diferente

del proceso de conocimiento.

3°) Art. 71.3, primer inciso

“A quien fuere emplazado y no compareciere fijando domicilio procesal se le aplicará

lo dispuesto en el artículo 71.1”.

En el art. 71.3 se establece en el primer inciso que la solución del art.

71.1 se aplica también a quien fue emplazado y no compareció fijando

domicilio procesal. Así se elimina la anterior diferencia de regulación entre

la hipótesis del emplazado que comparecía pero omitía constituir domicilio

procesal en forma, y la del emplazado que directamente no comparecía.

En el primer caso, en el régimen anterior, se aplicaba el art. 71.1, por

lo cual el tribunal debía mandar subsanar el defecto, bajo apercibimiento de

tener por constituido el domicilio en los estrados, y de allí en adelante todo

se notificaba en los estrados.

En el segundo caso (incomparecencia), en el régimen anterior se

aplicaba el art. 71.3, que establecía que el tribunal debía disponer de oficio

que todas las providencias ulteriores se notificarían en la oficina del

tribunal (es decir, por el régimen de los arts. 78, 84 y 86), con dos

excepciones: la resolución que ordenaba que las restantes providencias se

notificaran en la oficina y la sentencia definitiva (salvo, a su vez, que ésta

se profiera en audiencia), las que debían notificarse a domicilio.

Quizás la diferencia de tratamiento era justificada, ya que en el caso

de incomparecencia pueden existir dudas acerca del real conocimiento del

emplazado.

Pero con la ley n° 19.090 la distinción ya no existe: si el emplazado

no comparece (art. 71.3), o si comparece pero no constituye domicilio (art.

71.1), la consecuencia es exactamente la misma: se tiene por constituido el

domicilio en los estrados a todos los efectos sin necesidad de que el

tribunal dicte ninguna resolución.

La opción del legislador es coherente con la equiparación que se

realizó entre las actitudes de no comparecer y no contradecir.

4º) Art. 71.3, segundo inciso

“Cuando la segunda instancia o casación de un proceso deban tramitar ante un

órgano jurisdiccional con sede o radio distintos al del tribunal donde se sustanció la

primera o la segunda instancia y si fuere necesario constituir domicilio procesal

físico, las partes deberán constituirlo en el radio del órgano de alzada o casación, con

anterioridad al decreto de concesión del recurso respectivo, bajo apercibimiento de

tenerlo por constituido en los estrados, sin necesidad de mandato judicial o declaración

alguna al efecto”.

El segundo inciso del art. 71.3 ajusta la redacción anterior que había

sido establecida por el art. 4º de la ley 17.707.

En la nueva redacción se aclara que cuando el órgano de alzada no

está integrado al sistema de notificaciones electrónicas, el nuevo domicilio

procesal físico se debe constituir en el radio del órgano de alzada o

casación (si su radio es distinto al del órgano de primera o de segunda

instancia).

5°) Art. 71.4

“Si constara en autos que el demandado vivía efectivamente en el domicilio

denunciado en la demanda, o si el actor pudiera justificar sumariamente ese hecho, se

tendrán por válidas las notificaciones que se practicaren en ese domicilio, aunque

posteriormente a la notificación el demandado lo hubiere mudado”.

El art. 71.4 no tiene modificaciones, y les recuerdo que en él se

indica que las notificaciones que deban hacerse en el domicilio del

demandado (que será el convencional, legal o real, en ese orden), seguirán

siendo correctas aunque durante el proceso el mismo haya mudado ese

domicilio que fue denunciado en la demanda, naturalmente que ello solo

cuando no corresponde notificar en el domicilio procesal y este fue

constituido por el demandado.

J – Modificaciones en Notificación de las

Resoluciones Judiciales

1°) Art. 79.2

“Si el interesado no fuere hallado, la diligencia se entenderá con su cónyuge,

hijos mayores de edad, persona de servicio o habitante del domicilio. A falta de ello, se

dejará cedulón en lugar visible, del modo que mejor asegure su recepción por el

interesado, dejándose constancia de la diligencia que suscribirá el funcionario

comisionado”.

Con la nueva ley se modifica el art. 79.2, que regula la notificación a

domicilio llamada habitualmente “cuasi personal”.

De acuerdo a la norma original si el interesado no se encontraba en el

domicilio la diligencia debía entenderse con su cónyuge, hijos mayores de

edad, persona de servicio o cualquier “habitante de la casa”. En la nueva

redacción, como se ve, solamente se sustituye esta última expresión por la

más correcta (dado que el domicilio no siempre es una casa, sino que puede

ser un estudio, un negocio, etc.) de “habitante del domicilio”.

2°) Art. 79.5

“A solicitud de parte y con autorización del tribunal, podrá practicarse la

notificación en el domicilio, en todo el territorio nacional, en la forma prevista en este

artículo mediante acta notarial por el escribano público que designe aquélla y a su costo.

La Suprema Corte de Justicia reglamentará esta forma de notificación”.

En el art. 79.5, se separa por un punto y seguido las dos oraciones

que antes estaba separadas por un punto y aparte, lo que no altera el sentido

original.

Comparto lo que varias personas han expresado, en el sentido de que

la ley debió reafirmar la exigencia de que la notificación a domicilio se

practique con el interesado o, si el mismo no se encontrara, con las

personas indicadas en el Código, abandonándose de una vez la maña e

ilegal práctica conforme a la cual las notificaciones se realizan dejando un

cedulón en cualquier lugar visible y a veces no tanto, convirtiendo al

procedimiento excepcional en el normal.

3°) Art. 86

“Si la notificación se retardare tres días hábiles por falta de comparecencia del

interesado, se tendrá por efectuada, sin necesidad de constancia alguna en los autos.

Si el día en que concurriere el interesado la actuación no se hallare disponible, la

oficina actuaria expedirá constancia, en formulario al efecto, si aquél lo solicitare.

El procedimiento previsto en el inciso primero se aplicará también en caso

de domicilio constituido en los estrados”.

En el art. 86, que regula la notificación en la oficina la nueva ley

agrega un inciso tercero, con lo cual se buscar solucionar las discusiones

planteadas respecto a que debía entenderse por constitución de domicilio en

los Estrados: si el domicilio del interesado es en los Estrados, sea por

decisión propia o por disposición legal (caso del art. 71), la notificación

debe realizarse conforme esta previsto en el inciso primero (notificación en

la Oficina), lo que significa que si el interesado no concurriere a notificarse

dentro del plazo de tres días hábiles, fictamente se tendrá a la notificación

por realizada (y sin necesidad de dejar constancia alguna en el expediente).

4°) Art. 87

“Serán notificadas en el domicilio de los interesados, salvo si se pronunciaren en

audiencia, y respecto de aquellos que hubieren concurrido o debido concurrir a la

misma:

1) A la persona frente a quien se pide, el auto que provee una petición de

diligencia preparatoria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 307.3.

2) El auto que da conocimiento de la demanda principal, reconvencional o

incidental, el que cita de excepciones y el que confiere traslado de excepciones

(artículos 338.2, 356, 379.4 y 397.3).

3) A la parte de quien emana, el auto que admite un documento en la

oportunidad prevista por el artículo 171.

4) El auto que convoca a audiencia.

5) Las providencias posteriores a la conclusión de la causa.

6) La sentencia definitiva o interlocutoria.

7) La providencia que confiere traslado de los recursos de apelación o

casación y de la adhesión.

8) El auto que ordena la facción de inventario.

9) Al tercero, el auto que lo cita o llama para que comparezca en un

procedimiento contencioso o voluntario.

10) Las providencias recaídas en el pedido inicial de ejecución de sentencia.

11) Las resoluciones que el tribunal disponga sean notificadas a domicilio,

siempre que no se trate de aquellas pronunciadas en audiencia (artículo 76). Al ejercer

esta facultad, el tribunal deberá aplicar un criterio restrictivo”.

En el art. 87 del Código, referido a las resoluciones que deben

notificarse en el domicilio, las principales y no excesivamente importantes

modificaciones introducidas por la ley n° 19.090 son las siguientes:

a)

Que también se debe notificar en el domicilio la resolución que da

traslado de las excepciones previas interpuestas al contestar la demanda o

contestar la reconvención, o las excepciones del monitorio o las de la etapa

de ejecución de sentencia de condena (literalmente esta notificación en el

domicilio debería realizarse así a ambas partes, aunque seguramente en la

práctica se notificará en el domicilio -al menos en tanto se trata de un

domicilio físico y no electrónico- solamente a aquella parte a la que se da el

traslado).

b)

Que no se debe notificar más en el domicilio la resolución que cita a

una parte a absolver posiciones.

c)

Que necesariamente deben notificarse en el domicilio de las partes

las resoluciones que confieren traslado de los recursos de apelación o de

casación y también las que confieren traslado de la adhesión a los mismos

(literalmente también en este caso la notificación en el domicilio

comprendería a ambas partes, aunque seguramente en la práctica se

notificará en el domicilio -al menos en tanto se trate de un domicilio físico

y no electrónico- solamente a aquella parte a la que se da el traslado).

d)

Que al resolver el tribunal que otras notificaciones se realicen en el

domicilio aún sin estar comprendidas en este art. 87 del C.G.P, “deberá

aplicar un criterio restrictivo”.

e)

De todas formas hay que tener presente que estas resoluciones que

conforme lo dispone el art. 87 del C.G.P. se deben notificar a domicilio,

siguen un régimen diferente cuando se trata de las resoluciones a las que

refieren los arts. 71.1, 71,3 y 339 del C.G.P., 111 del Código de la Niñez y

la Adolescencia (C.N.A.) y 15 y 25 de la ley nº 18.572 sobre especialidades

del proceso de materia laboral.

5°) Art. 89

“En los casos en que, correspondiendo notificar a domicilio, se tratare de

persona indeterminada o incierta o cuyo domicilio no se conociere, la notificación se

cumplirá por edictos publicados en el Diario Oficial y otro periódico de la localidad,

durante diez días hábiles y continuos. La publicación en ese otro periódico podrá

sustituirse por la inclusión en la red informática del Poder Judicial, en la forma

que determine la reglamentación.

Si el interesado gozara de auxiliatoria de pobreza o fuera patrocinado por la

Defensoría de Oficio del Poder Judicial o por los consultorios jurídicos de las

facultades de derecho de las universidades o institutos universitarios reconocidos,

el tribunal podrá disponer que la publicación se efectúe solamente en el Diario Oficial si

no se obtuviere la publicación gratuita en el otro periódico o en la red informática del

Poder Judicial, circunstancia que se acreditará con la declaración jurada del interesado.

La publicación se justificará por constancia de la Oficina Actuaria que la

extenderá previa exhibición de los ejemplares de la primera y de la última publicación.

Podrá ordenarse, también, la propalación radial o televisiva o la publicación en

otros periódicos conforme con la reglamentación que al efecto se dicte.

La notificación se entenderá cumplida el día de la última publicación o

propalación”.

En el art. 89 referido a la notificación por edictos se regula la forma

de realizar la notificación cuando debe realizarse en el domicilio pero el

interesado no está individualizado (“persona determinada o incierta”), o

lo está pero se desconoce su domicilio (“persona (…) cuyo domicilio no se

conociere”), supuesto el primero que como se observará es innecesario de

mencionar, puesto que ya está comprendido en el segundo.

Hasta la ley n° 19.090 los edictos debían publicarse necesariamente

en el Diario Oficial y en otro periódico de la localidad durante diez días

hábiles continuos. A partir de la nueva redacción de este artículo, la

publicación en el otro periódico puede sustituirse por la inclusión en la red

informática del Poder Judicial. Esta norma es programática, por lo que sólo

podrá ser aplicada una vez que la Suprema Corte de Justicia reglamente la

forma de realizar la publicación en la red del Poder Judicial.

Como anota VALENTIN, en el trámite parlamentario algunos

legisladores cuestionaron la solución, destacando que la publicación en

periódicos de la localidad siempre será más garantista que la publicación en

una red del Poder Judicial, que difícilmente sea consultada por el público.

Sin embargo, la reglamentación bien podría limitar la procedencia de la

publicación en la red informática a aquellos casos en que no exista, en la

localidad, un periódico en el que realizarla. Por otra parte, la

reglamentación deberá establecer la forma de controlar comienzo y la

finalización del período en que el edicto estará disponible en el sitio web.

En cuanto a las excepciones que habilitan la publicación

exclusivamente en el Diario Oficial, al supuesto inicial del interesado que

goza de auxiliatoria de pobreza se añaden ahora los de las personas

patrocinadas por la Defensoría de Oficio del Poder Judicial o por los

Consultorios Jurídicos de las Universidades o Institutos Universitarios

reconocidos.

Además, en el inciso final se subsana una omisión del C.G.P. en

cuanto a determinar el momento en que la notificación debía entenderse

realizada y que había dado lugar a diversas posiciones; es decir, si el día de

la primera publicación en uno de los periódicos, o el día de la primera

publicación en el segundo periódico, o el día de la última publicación en

uno de ellos, o en ambos. VALENTIN ya había sostenido a este respecto,

en interpretación que yo compartí, que en mérito a lo que establece el art.

14 del C.G.P., por ser la solución más conforme a los principios, y por

integración normativa por analogía con lo dispuesto por el inciso 3 del art.

1026 del Código de Comercio, debía optarse por la última interpretación, es

decir, que la notificación debía considerarse realizada recién el día de la

última publicación de todas las que se realizaran, que es la solución que en

definitiva consagra en la nueva redacción del artículo comentado la ley n°

19.090, por lo que si el edicto se publicó el en Diario Oficial y en otro

periódico, la notificación se considerara efectuada recién el día de la última

publicación de las realizadas en los dos periódicos.

K – Modificaciones en la Comunicación de

Resoluciones Judiciales a Otras Autoridades

1°) Art. 90, inciso primero

“Cuando los tribunales deban dar conocimiento de sus resoluciones a otras autoridades

nacionales o formularles alguna petición para el cumplimiento de diligencias del proceso, lo

harán por exhortos u oficios que se cursarán por correo o cualquier otro medio idóneo”.

Los artículos 90 y 91 del Código regulan los actos de información

(las “comunicaciones”) dirigidos a autoridades diferentes del tribunal,

incluyendo las comunicaciones dirigidas a otros órganos jurisdiccionales.

Naturalmente que estas disposiciones sólo se aplican a las informaciones

dirigidas al Estado cuando no es parte en el proceso, pues en caso de serlo

el régimen será el común de las notificaciones a cualquier interesado

principal.

Las comunicaciones reguladas en los arts. 90 y 91 se realizan

mediante oficios y exhortos. En el régimen anterior esos oficios y exhortos

debían cursarse por correo y sólo en caso de “urgencia” por cualquier otro

medio idóneo.

La ley n° 16.002 -en sus arts. 129 y 130- autorizó la comunicación

por medios electrónicos y posteriormente la ley n° 18.237 autorizó el uso

de clave informática simple, firma electrónica, firma digital y

“comunicaciones electrónicas” en general.

La ley n° 19.090 no hace más que acomodar el Código a estos

cambios y en el inciso primero del art. 90 se establece genéricamente que

los oficios y exhortos deberán cursarse a través del correo o, aunque no sea

urgente, “por cualquier otro medio idóneo”, lo que obviamente incluye los

medios electrónicos (de donde el uso de estos otros medios no está más

supeditado a los supuestos en que exista urgencia).

2°) Art. 90, inciso segundo

“A pedido de parte o de oficio y siempre que ello no cause riesgo o gravamen,

podrá entregarse la comunicación al interesado o a cualquier persona debidamente

autorizada para su mejor diligenciamiento”.

a)

Por otro lado, en el segundo inciso del mismo art. 90 se mantiene la

posibilidad de que los oficios se diligencien por los interesados, pero ahora

ello puede disponerse no solo a pedido de parte sino inclusive de oficio,

siempre que ello no cause riesgo o, agrega la nueva redacción, “gravamen”.

b)

Finalmente, en este mismo segundo inciso se autoriza a los

interesados principales a dar un poder a terceros, sin formalidad especial

alguna y sin que para ejercerlo sea necesario que sean procuradores, para

retirar la comunicación a los efectos de su diligenciamiento.

Con ello se regulariza una práctica totalmente ilegal que se daba

hasta ahora, cuando de acuerdo al art. 85 del Código los interesados

principales autorizaban a estos terceros no sólo a notificarse de las

resoluciones judiciales, sino también a retirar oficios para su

diligenciamiento y ello era aceptado de hecho como bueno por los

tribunales (pese a que esa autorización estrictamente requería el

otorgamiento de un poder procesal conforme a los procedimientos

establecidos en los arts. 39.1 o 44 del mismo Código).

L – Modificaciones en Audiencias

1°) Art. 26, numeral 1

“Los Magistrados serán responsables por:

1) Demoras injustificadas en proveer y en señalar audiencias, de conformidad

con lo dispuesto por el artículo 101”.

La primera modificación relacionada con las audiencias se encuentra

en el numeral 1 del art. 26, cuando se establece que “Los Magistrados

serán responsables por: 1) Demoras injustificadas en (…) señalar

audiencias, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 101”.

Con ello se pretende garantizar el cumplimiento de lo que dispone el

art. 101, y en el art. 101 se establece ahora una reglamentación del

principio de la continuidad (o quizás concentración), que incluye un plazo

máximo de noventa días entre la providencia que dispone el señalamiento y

la audiencia, salvo causa justificada y expresamente fundada, así como la

exigencia de motivar las suspensiones o prorrogas de audiencias y de fijar

inmediatamente una nueva fecha para su reanudación, dentro del plazo

previsto, salvo que resulte imposible.

Esta norma tiene como antecedente a varias leyes que establecieron

plazos para las audiencias en ciertos procesos especiales. Así SOBA ha

señalado en tal sentido el 6 de la ley n° 16.011 (Proceso de Amparo), art.

41 de la ley n°18.331 (Proceso de Habeas Data propio o de Protección de

Datos Personales), art. 26 de la ley n° 18.381 (Proceso de Habeas Data

Impropio o de Acceso a la Información Pública), art. 16 de la ley n° 18.387

(Proceso Concursal), arts. 13 y 21 de la ley n° 18.572 –en redacción dada

por la ley n° 18.847, respectivamente- (Proceso de Materia Laboral), etc.

La ley 19.090 indica en esta norma un plazo general que regirá para todas

las audiencias previstas en el Código.

Conforme señala VALENTIN, por la aplicación analógica del art. 93

del C.G.P. que he postulado, este plazo debe computarse a partir del primer

día hábil siguiente al dictado de la resolución que dispone el señalamiento

(por ejemplo, la resolución que convoca a audiencia preliminar). Se

computan días corridos, y el plazo se suspende en las ferias judiciales y

Semana de Turismo (art. 94), y en caso de justa causa (art. 98) o “causa

justificada” (como dice este art. 101).

Además en el art. 101 la ley se preocupa por la suspensión o prórroga

de las audiencias, para evitar que por esa vía se dilate su realización. Así,

toda vez que se disponga una prórroga o suspensión se debe hacer constar

la causa respectiva y fijar en el mismo acto la fecha de su reanudación, en

la forma y plazo establecidos en el inciso 2º (es decir, dentro de los noventa

días, salvo causa justificada), salvo que el señalamiento resultare

imposible. Esta regla de la continuidad es confirmada luego por otras

disposiciones del Código, que exigen que las audiencias preliminar y

complementaria del proceso contencioso ordinario se fijen de acuerdo a lo

que indica este artículo (art. 338.3, numeral 6 del art. 341 num. 6º y art.

343.1).

2°) Art. 100

“En los procesos que se desarrollan por audiencias, el tribunal las presidirá por sí

mismo bajo pena de nulidad que compromete su responsabilidad funcional.

En el caso de la Suprema Corte de Justicia bastará la presencia de tres de

sus miembros, uno de los cuales la presidirá, sin perjuicio de lo dispuesto por el

artículo 56 de la Ley Nº 15.750, de 24 de junio de 1985”.

También encontramos en relación a las audiencias el segundo inciso

agregado por la ley n° 19.090 al art. 100 (que establece la nulidad de las

audiencias celebradas sin que las presida el tribunal).

De acuerdo a este nuevo inciso -agregado para facilitar la labor de la

Suprema Corte de Justicia cuando debe realizar audiencias- en el caso de la

Suprema Corte de Justicia bastará la presencia de tres de sus miembros,

uno de los cuales la presidirá, sin perjuicio de que para dictar sentencia

tendrán que estar todos presentes.

Curiosamente, al disponerse que en la audiencia puedan estar

solamente tres ministros, resulta que no podría en estos casos dictarse la

sentencia al final de la misma, puesto que para dictarse la sentencia se

requiere la presencia de todos los ministros, con lo cual aparece como muy

improbable que en el futuro pueda dictarse una sentencia por la Suprema

Corte de Justicia sin diferirse su dictado para luego de terminada la

audiencia.

3°) Art. 102

“Lo actuado en toda audiencia se documentará en forma resumida, en acta que se

labrará durante su transcurso o al cabo de ella.

Las partes podrán solicitar lo que entiendan pertinente para asegurar la fidelidad

del resumen, estándose, en ese caso, a lo que el tribunal resuelva en el acto y de modo

inmediato.

La Suprema Corte de Justicia establecerá, por vía reglamentaria, las

medidas necesarias para la implementación de un sistema de registro a través de

las nuevas tecnologías que permita documentar lo ocurrido en la audiencia.

Mientras no se aplique el registro que prevé el inciso anterior, se podrá

disponer en casos complejos, la reproducción por medios técnicos, total o

parcialmente, de lo actuado en las audiencias”.

En tercer lugar debo referirme al art. 102, que si bien no modifica el

sistema de registro de la audiencia mediante un “acta resumida” ordena a la

Suprema Corte de Justicia reglamentar un sistema de registro a través de

nuevas tecnologías.

Conforme a ello la reglamentación del registro de las audiencias

mediante nuevas tecnologías como regla pasa a ser un deber de la Suprema

Corte de Justicia, por lo que sólo resta esperar una pronta implantación del

sistema; aunque lo que antes era una norma de excepción (inciso cuarto del

artículo 102) ahora se convierte en una norma transitoria: mientras no se

aplique el registro mediante nuevas tecnologías en casos complejos se

podrá disponer la reproducción por medios técnicos, total o parcial, de lo

actuado en las audiencias.

Pese entonces a la expectativa que se abre con lo dispuesto en el

inciso tercero, esta norma transitoria del inciso cuarto parece indicar que el

legislador no confía en que esa reglamentación que debe hacer la Suprema

Corte de Justicia se concrete en tiempo razonable.

LL – Modificaciones en Desglose de Documentos

1º) Art. 72.3

“Todo documento redactado en idioma extranjero deberá acompañarse con su

correspondiente traducción realizada por traductor público, salvo excepción consagrada

por leyes o tratados.

Pero cuando se trate de libros o documentos muy extensos, podrá disponerse la

traducción solo de aquella parte que interese al proceso.

El art. 72, que refiere a la incorporación de documentos al

expediente, fue modificado también por la ley n° 19.090 aunque sin la

menor trascendencia, pues en el art. 72.3 se realizó una modificación que

simplemente consistió en separar en dos incisos de lo que antes formaba

parte de un sólo texto, sin modificarse nada más.

2º) Art. 72.4

“El desglose de documentos requerirá mandato judicial y se realizará en la

forma prevista por el inciso segundo del artículo 105.1, pudiendo exigirse la

sustitución de la documentación desglosada por su testimonio”.

En cambio se agregó a este artículo un art. 72.4 destinado a regular el

desglose de documentos que antes no se encontraba previsto en el Código.

Según la nueva norma el desglose requiere mandato judicial y se

realizará de acuerdo a lo previsto en el segundo inciso del art. 105.1, lo que

significa que si el tribunal lo considera necesario al resolver

favorablemente deberá hacerlo con citación de la parte contraria (art. 202

del Código) o de ambas partes si el que pide el desglose fuere un tercero

(por ejemplo alguien que presentó un documento en un expediente

equivocado).

La resolución favorable al desglose puede ordenar la sustitución de la

documentación desglosada por un testimonio de la misma, consagrándose

así en esta nueva redacción un nuevo ejemplo de lo que BARRIOS DE

ANGELIS denominaba “facultad encubierta” del tribunal, es decir,

posibilidad de decidir sin que se indique por la norma que debe tomar en

cuenta el tribunal para decidir.

M – Modificaciones en cuanto a Copias de

Escritos

Art. 74

“Todo interesado que haga entrega de un escrito judicial ante cualquier tribunal

deberá acompañar, además de las copias a que refiere el artículo 70, otra copia de aquél.

En ella, el funcionario que reciba el escrito dejará constancia, en el momento de la

presentación, de la fecha y la hora en que se efectúa la misma, de los documentos que

se acompañan y de la oficina receptora, devolviendo esa copia al interesado. No se

admitirán escritos si, simultáneamente, no se acompaña esta copia y las que

correspondan según el artículo 70”.

En el art. 74 del Código se establece que es un requisito procesal

formal para la presentación de escritos por parte de los interesados

principales el acompañarlos de una copia que, al devolverse a quién

presentó el escrito con algunas constancias que debe poner el funcionario,

pasa a ser un “recibo de entrega de escrito”.

Esta copia que debe presentarse se suma a las copias que destinadas a

la contraparte también se deben acompañar de acuerdo al art. 70.

Como decía, al presentarse el escrito el funcionario que lo recibe

debe dejar ciertas constancias en la copia que va a devolver al interesado

principal. En consonancia con lo que el art. 75 se establece en el nuevo

texto la necesidad de hacer constar, la “hora” de presentación junto a la

fecha, los documentos que se adjuntan y la identificación del tribunal

donde se recibe el escrito.

También se establece en la nueva redacción del art. 74 que no se

admitirán escritos si simultáneamente no se acompaña esta copia y las

copias que correspondan de acuerdo al art. 70.

Hasta ahora, no habiendo previsión en el art. 70 respecto a la

consecuencia de no adjuntar las copias del escrito y de los documentos

adjuntos destinadas a la contraparte, se entendía que el escrito debía ser

admitido y que en todo caso el juez debía dar un plazo para agregar las

copias, con apercibimiento de que si no se adjuntaban en ese plazo se iba a

rechazar el escrito.

Conforme a esta norma el rechazo -estrictamente la nulidad del acto

procesal que se quiso hacer presentando el escrito sin copia- se producirá

indefectiblemente “in limine” (antes esto sólo sucedía cuando no se

aportaba la copia para ser devuelta a quién presentaba el escrito, porque el

art. 74 sólo refería a ella).

N – Modificaciones en Días y Horas para la

realización de Actos Procesales

1°) Art. 96.1

“Son días hábiles para la realización de los actos procesales todos aquellos en los

que funcionen las oficinas de los tribunales atendiendo al público en un horario no

inferior a cuatro horas”.

Entre los requisitos procesales formales de los actos procesales se

encuentran los referidos al momento de su realización.

Como ya he apuntado en anteriores oportunidades, en algunos casos

la ley prevé que los actos deben realizarse en un momento preciso (así, de

acuerdo al art. 246.1 del Código un recurso de reposición contra una

providencia mereinterlocutoria dictada en audiencia debe interponerse en la

misma audiencia, inmediatamente luego de dictada esa providencia).

En otros casos la ley establece que el acto procesal debe cumplirse

dentro de un plazo (por ejemplo, de acuerdo al mismo art. 246.1 recién

citado, el recurso de reposición contra una providencia mereinterlocutoria

dictada fuera de audiencia debe interponerse dentro de los tres días

siguientes a la notificación).

Pero lo importante para lo que voy a comentar a continuación, es que

haya o no un momento preciso o un plazo determinado para realizar el acto,

el acto sólo puede realizarse en días y horarios “hábiles”; días y horarios

hábiles que como es sabido pueden ser “ordinarios” o “extraordinarios”,

siendo esto últimos los que resultan del trámite de “habilitación” de un día

o de un horario inhábil (arts. 87 del C.G.P. y 87 de la ley 15.750).

Pues bien, para saber cuando un día era un día hábil ordinario, la

redacción original del art. 96.1 establecía que se consideraba tal a aquel día

en que “funcionen las oficinas de los tribunales”, cuyo horario -por otra

parte- en ningún caso podía ser inferior a las cuatro horas.

Como se advertirá, una interpretación literal de la disposición

conducía a que por ejemplo se debieran considerar días hábiles ordinarios a

los días de la Feria Judicial en los que funcionaban las oficinas de los

tribunales. Y ello debía leerse así aún si se entendía que la norma

reclamaba que el funcionamiento de esas oficinas fuera cuatro horas,

puesto que su horario de funcionamiento, aún en las Ferias Judiciales, no es

inferior a cuatro horas, aunque la atención al público sea sólo de dos horas.

De todas formas se sostenía, incluso por mi, que debía entenderse

que el día era hábil si la oficina funcionaba atendiendo al público por lo

menos cuatro horas.

Con la nueva redacción del art. 96.1 por la ley 19.090 queda

consagrada explícita y literalmente esta última interpretación: los días

hábiles ordinarios son aquellos en los que las oficinas de los tribunales

funcionan atendiendo al público durante no menos de cuatro horas.

2°) Art. 96.4

“Los escritos deberán presentarse en la oficina y dentro del horario de atención

al público”.

En el art. 96.4 ahora se establece explícitamente que las horas hábiles

ordinarias para la presentación de escritos son las “horas de atención al

público” y no las horas de simple “funcionamiento” (que en los Juzgados

son más que las horas de atención al público).

3°) Art. 97

“Podrá disponerse de oficio o a petición de parte la habilitación de días y horas

inhábiles para la realización de diligencias sin cuyo cumplimiento corra grave riesgo el

ejercicio de algún derecho”.

La habilitación podrá disponerse durante los días y horas en que funcionen las

oficinas de los tribunales”.

Y, finalmente, en el art. 97 se agrega ahora que la habilitación de

días u horarios inhábiles se puede realizar no sólo a pedido de parte, como

antes se indicaba en esta disposición, sino también “de oficio”.

Ñ – Modificaciones en Nulidad de los Actos

Procesales

1°) Art. 114

“Podrá pedirse, aun después de terminado el proceso, la anulación de los actos

realizados mediante dolo, fraude o colusión, por las vías previstas en el artículo 115.

Esta anulación podrá pedirse sólo por aquellos a quienes el dolo, fraude o

colusión han causado perjuicio, y de acuerdo con los principios mencionados en los

artículos anteriores. Los terceros pueden también solicitar esta anulación. Si los actos

fueren anulados, se repondrán las cosas en el estado anterior a los mismos”.

El art. 114 del Código, conectado al principio procesal de la Buena

Fe establecido en el art. 5, regula la anulación de actos procesales

realizados mediante dolo, fraude o colusión.

Esa anulación puede pretenderse durante el trámite del mismo

proceso o después de terminado, pero mientras regía el texto original se

plantearon serias discrepancias acerca de cual era o cuales eran las vías

procesales para tramitar una pretensión de nulidad, especialmente en

cuanto a si era admisible la acción autónoma de nulidad (proceso ordinario

de nulidad).

La ley nº 19.090 habría dispuesto, por vía del art. 115, que la

anulación de los actos procesales fraudulentos no puede pedirse a través de

un proceso autónomo (ordinario) de nulidad. Ya veremos si eso es

realmente así.

Y añado respecto a la anulación de actos fraudulentos que el art. 283

que regula el recurso de revisión, incluye en dos de sus numerales (los

numerales 5 y 6) referencias a este art. 114.

Y por otra parte, en relación a la nulidad por indefensión, la ley

19.090 ha incorporado asimismo un nuevo numeral 7 para prever como

causal de revisión la indefensión que no se ha podido hacer valer por las

vías del art. 115 ni por alguna de las otras causales previstas en el art. 283,

ampliando asimismo el plazo para presentar el recurso de revisión de uno a

tres años a partir del momento en que quedó ejecutoriada la resolución

impugnable (art. 285.1), y de tres a seis meses a partir del momento en el

que el recurrente conozca o deba conocer los motivos de la revisión (art.

285.3).

2°) Art. 115

“La nulidad podrá ser reclamada, únicamente, por los medios que se

establecen a continuación:

115.1 La nulidad que afecta a la demanda principal o incidental se debe

reclamar, al contestarla, por vía de excepción o de defensa.

115.2 La nulidad que afecta a los actos procesales recurribles se debe reclamar

por vía de los recursos de reposición, apelación, casación y revisión según

correspondiere.

115.3 Procede reclamar la nulidad por vía de demanda incidental cuando, sea por

la naturaleza del acto, sea por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible

hacerlo por vía de recursos o excepción; en tal caso, la demanda incidental deberá ser

deducida dentro de los veinte días siguientes al del conocimiento fehaciente del acto”.

Pasando directamente al art. 115 que regula las vías procesales para

reclamar la anulación de los actos procesales, se advierte que el nuevo texto

tiene un acápite que establece que “La nulidad podrá ser reclamada

únicamente por los medios que se establecen a continuación”.

Y ellos son:

1) La vía de “excepción” o “defensa”, cuando se pretende que se

declare la nulidad de la demanda principal o incidental, bien que al

impugnarse la demanda en realidad lo que se está impugnando es la

providencia que, expresa o tácitamente, la consideró admisible y válida,

dando traslado de ella.

2) Los “recursos”, cuando se pretende la nulidad de “actos

procesales recurribles” (es decir las resoluciones del tribunal, salvo que

proceda otra vía impugnativa). La nueva ley incluye entre los recursos a la

casación, que por error no se había mencionado en el CGP original, aunque

también debió haberse mencionado el recurso de nulidad contra el laudo

arbitral previsto en los arts. 499 y 500 del Código.

3) La “demanda incidental”, cuando, sea por la naturaleza del acto o

sea por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible reclamar

la nulidad por vía de excepción o recursos, siempre dentro del plazo de los

veinte días a contar del conocimiento fehaciente del acto.

Y, como también anotó VALENTIN y yo añado algunos más,

aunque la ley quiso agotar el elenco existen en el propio C.G.P. otros

medios impugnativos para solicitar la declaración de nulidad de actos

procesales, como la “oposición a la providencia con citación” (art. 202), el

“juicio ordinario posterior al proceso ejecutivo” y al “proceso de

ejecución”, aunque ahora su ámbito de procedencia se haya reducido (arts.

361 y 379.5), la “oposición de excepciones” en los procesos monitorios

(art. 355), la “oposición del ejecutado“ (art. 379.2) y la “oposición a la

declaración del concurso” (art. 458).

Siendo así, dado que no está explícitamente excluida por la nueva

redacción del artículo la llamada “acción autónoma de nulidad”, y siendo

que en el artículo no se mencionan todas las vías para reclamar la nulidad

que el mismo Código recoge, puede sostenerse que en aquellos casos en los

que no es posible pedir la nulidad por ninguna de estas medios previstos en

el art. 115 o en los otros artículos del Código que cité, seguiría siendo

admisible acudir al juicio ordinario posterior de nulidad.

3°) Art. 133.2

“El tribunal relevará de oficio la incompetencia por razón de materia, cuantía,

grado o turno, la litispendencia, la falta de representación, la incapacidad declarada del

actor o de su representante, la caducidad, la cosa juzgada, la transacción, la manifiesta

falta de legitimación en la causa o interés y la improponibilidad manifiesta de la

demanda.

La incompetencia, excepto la que afecte la materia penal, solamente podrá

ser relevada antes o durante la audiencia preliminar. Celebrada ésta, precluye la

posibilidad de plantearla y el órgano jurisdiccional de primera instancia

continuará entendiendo en el asunto hasta su finalización, sin que ello cause

nulidad. Declarada la incompetencia, las actuaciones cumplidas serán válidas y se

remitirán a conocimiento del tribunal competente”.

a)

En otro orden debe tenerse presente que en materia de nulidades

vinculadas a la incompetencia de los órganos jurisdiccionales, eso que

técnicamente se denomina “ausencia de legitimación procesal para realizar

los actos que corresponden al Tribunal”, algunas disposiciones de la ley n°

19.090 importan modificaciones al régimen hasta ahora vigente.

b)

Así, en primero término, se debe tener presente que en el artículo que

ahora lleva el número 133.2 se modifican los supuestos de relevamiento de

oficio de la incompetencia de los órganos jurisdiccionales, en tanto se

precisa que la incompetencia es, en general, relevable de oficio si se trata

de incompetencia por razón de materia, cuantía, grado o turno, resultando

el término “turno” comprensivo de la incompetencia en razón de las letras

del alfabeto por las que la misma se atribuye, de los períodos temporales y

del volumen de asuntos de cada tribunal.

Dada la posibilidad de prórroga territorial de competencia por

acuerdo de las partes, no es en cambio relevable de oficio la incompetencia

por razón del territorio. Tampoco lo es la incompetencia en razón de la

clase de interesado principal (diplomático o no).

c)

En segundo lugar, se agrega al Código la solución del art. 322 de la

ley n° 16.226, aunque extendiéndola a casi todas las incompetencias más

allá de las incompetencias por razón de materia, y además estableciendo

alguna otra norma complementaria.

Conforme a ello la incompetencia, excluida la relacionada con la

materia penal, solamente puede ser relevada antes o durante la audiencia

preliminar (lo cual plantea el problema de si es posible aplicar esta norma

más allá del proceso ordinario, que es el único en el que hay audiencia

preliminar). Luego de realizada esta audiencia, precluye la posibilidad de

plantearla o disponerla de oficio y el órgano jurisdiccional incompetente

pasará ahora a ser competente.

d)

Por otro lado, siguiendo una corriente jurisprudencial que hacía pie

para ello en el principio de conservación de los actos procesales (y de

celeridad y economía procesales), la solución de la nueva norma establece

que todo lo actuado hasta el momento en que se declara la incompetencia

debe considerarse válido, sin perjuicio de remitir las actuaciones al órgano

jurisdiccional competente.

Cabe añadir que pare evitar eventuales equívocos aunque quizás

innecesariamente, el art. 5 de la ley n° 19.090 deroga expresamente al art.

322 de la ley n° 16.226.

e)

En otro sentido vinculado a esto a las nulidades, debemos también

prestar atención a que en el art. 133.2 se agregan por la Reforma como

relevables de oficio a la “manifiesta falta de legitimación en la causa o

interés” y la “improponibilidad manifiesta de la demanda”, siendo la

primera de acuerdo al primer inciso del art. 111 del C.G.P. una causal de

nulidad de los actos procesales por ausencia de un presupuesto procesal, y

la segunda un supuesto de falta de fundabilidad de la demanda que permite

el dictado anticipado de una sentencia desestimatoria de la pretensión

deducida a través de la misma.

4°) Art. 129.1

“La omisión o alteración de las formas del emplazamiento apareja la nulidad del

mismo”.

En último lugar en relación a las nulidades -sin perjuicio de las

modificaciones referentes al recurso de nulidad de los laudos arbitrales, que

no me corresponde analizar- anoto respecto a las modificaciones en materia

de nulidades que la ley n° 19.090 también ha dado nueva redacción al art.

129, que regula las consecuencias de la omisión del emplazamiento y del

emplazamiento irregular.

En la redacción anterior el art. 129.1 decía que la omisión o

alteración de las formas del emplazamiento conducía a su “nulidad

insanable”, mas en los artículos siguientes se daba una solución diferente,

desde que al prever que no existe nulidad si la forma defectuosa utilizada

ofrece al emplazado las mismas o superiores garantías a las que el Código

establece, y que esa nulidad no puede reclamarse si el emplazado

comparece en el proceso sin plantearla dentro de los plazos establecidos al

efecto, o por quien se pruebe que ha tenido conocimiento fehaciente del

proceso y ha omitido reclamar dentro del plazo previsto en el art. 115.3 (o

sea que es una nulidad subsanable ...).

Con la nueva redacción del art. 129.1 se elimina esta evidente

contradicción estableciéndose solamente que la omisión del emplazamiento

y el emplazamiento irregular aparejan una “nulidad” (no más “insanable”).

O – Modificaciones en Expedición de Testimonios

y Certificados

1°) Art. 105.1

“De cualquier expediente judicial podrán las partes o cualquier interesado obtener testimonio íntegro o parcial o certificado extractado.

La expedición de tales documentos deberá ser autorizada por el tribunal, quien

dispondrá, de entenderlo necesario, la citación de la parte contraria, o de ambas si la

peticionaria fuere un tercero; si se dedujera oposición, se estará a lo que el tribunal

resuelva de manera irrecurrible”.

En el art. 105.1 se introduce por la ley nº 19.090 una modificación

para el procedimiento de expedición de testimonios y certificados de las

actuaciones procesales.

Hasta ahora la resolución debía disponerse “con citación de la parte

contraria” (o de ambas si quién solicitaba el testimonio o certificado era un

tercero), lo que conforme al art. 202 dejaba en suspenso la ejecución por

tres días a partir de la notificación de esa “citación”, a la espera de que el

citado pudiera oponerse, con lo cual se abría un trámite incidental.

En adelante sólo deberá disponerse la expedición de estos

documentos con tal “citación” en el caso de “entenderlo necesario” el

tribunal.

Como ha anotado VALENTIN, con este añadido la ley nº 19.090

consagra para el tribunal lo que BARRIOS DE ANGELIS denominaba una

“facultad encubierta”, en tanto en la norma no establece ningún criterio

para que el tribunal resuelva si ordena la expedición con o sin citación.

2°) Art. 105.2

“Los testimonios o certificados podrán ser expedidos indistintamente por el

secretario o actuario del tribunal o por cualquier escribano designado por la parte

interesada en la expedición; en este último caso, a costa de la misma.

Dichos testimonios o certificados podrán ser retirados por el interesado o

persona expresamente autorizada a tales efectos”.

Por otro lado, en el art. 105.2 la reforma establece que en adelante

los certificados o testimonios podrán ser retirados no solamente por el

interesado sino también por un tercero autorizado expresamente a tal

efecto, sin que sea necesario que sea procurador ni que se le otorgue un

poder conforme a los procedimientos previstos en los arts. 39 o 44 del

Código, como estrictamente hasta ahora correspondía para que tal

apoderamiento fuera legítimo.

Se regulariza así para el futuro lo que hasta ahora era una práctica

ilegal que se daba en el Foro.

P – Modificaciones en Retiro de Expedientes

Art. 107.1

“Los expedientes podrán retirarse de las oficinas para expresar y contestar

agravios mediante firma de los letrados, de los profesionales legalmente habilitados para

hacerlo o de persona expresamente autorizada al efecto, sin necesidad de mandato

judicial y siempre bajo la responsabilidad del letrado patrocinante. El plazo de

retiro será el señalado para la presentación del escrito respectivo”.

En el art. 107.1, en consonancia con lo dispuesto por esta ley n°

19.090 en el inciso segundo del art. 90 (para el diligenciamiento de oficios

librados por el tribunal) y en el art. 105.2 recién considerado (para retirar

testimonios o certificados expedidos por el tribunal), la ley nº 19.090

regulariza una práctica también ilegal pero muy aceptada en la realidad

forense, conforme a la cual los interesados principales autorizaban a que

terceros retiraran los expedientes en confianza, aún cuando la norma en su

redacción original sólo autorizaba a hacerlo a los letrados, es decir, ni

siquiera a los interesados principales, y mucho menos a terceros que no

eran procuradores y que no habían sido apoderados conforme a los

procedimientos establecidos en los arts. 39 y 44 del C.G.P.

En adelante, así como de acuerdo a los arts. 85, 90 y 105.2 se puede

autorizar a un tercero a notificarse, a retirar oficios para su

diligenciamiento y a retirar los testimonios o certificados que se expidan

por el tribunal, sin que ese tercero sea procurador y sin necesidad de

cumplir las formalidades de dichos arts. 39 o 44, siempre “bajo la

responsabilidad del letrado patrocinante”.

De la redacción de la disposición la duda que queda, aunque no

parezca muy importante, es si en este caso la autorización al tercero la debe

dar el propio interesado principal o la debe dar el letrado patrocinante bajo

cuya responsabilidad se retira el expediente.

Q – Modificaciones en el Proceso Conciliatorio

Previo.

1º) Art. 293

“Art. 293. (Regla general). Preceptividad.-

293.1 Antes de iniciar cualquier proceso deberá pedirse audiencia para intentar

la conciliación con el futuro demandado el que será citado en su domicilio (artículos 24

a 38 del Código Civil).

Será competente el Juzgado de Paz o el Juzgado de Conciliación del

territorio jurisdiccional del domicilio del futuro demandado.

293.2 Si el actor ignorare el domicilio del demandado o se tratare de persona

desconocida, se prescindirá de la conciliación previa. Tampoco procederá la

conciliación previa cuando el demandado se domiciliare fuera del departamento

correspondiente al tribunal competente para conocer del juicio”.

Se resuelve expresamente el Juzgado territorialmente competente

para tramitar este proceso (o al menos su primera instancia): es el Juzgado

de Paz del Interior correspondiente a la Sección Judicial del domicilio del

futuro demandado o el Juzgado de Conciliación que resulte por la ORDA si

el domicilio del futuro demandado es en Montevideo, debiendo entenderse

que ese domicilio es, en este orden, el convencional, el legal o el real.

Para nada importa que el juicio se tramite luego en otro lugar, como

por ejemplo sucedería con un juicio de reivindicación que debe tramitarse

en el Juzgado con competencia en la sección judicial donde esta el

inmueble y esta sección judicial puede ser diferente de aquella donde se

domicilia el demandado. Ello sin perjuicio de que conforme al art. 293.2 no

es necesario el proceso conciliatorio previo si el domicilio del demandado

fuera en una sección judicial correspondiente a un departamento diferente

de aquel donde se va a tramitar el juicio.

2º) Art. 294 “Art. 294. (Excepciones).- Se exceptúan de la conciliación previa:

1) Los procesos que no se tramiten por la vía contenciosa ordinaria

(artículos 337 a 345).

2) Los casos en que se pida una medida preparatoria o se inserte una nueva

pretensión en un proceso pendiente o en los que interviene un tercero espontánea o

provocadamente.

3) Los procesos correspondientes a las materias de familia, arrendaticia y

laboral. En este último caso la conciliación se tentará en vía administrativa de acuerdo

con lo dispuesto por las normas correspondientes.

4) Los procesos en que se ejercitan pretensiones anulatorias de actos de

personas públicas no estatales.

5) Los procesos en que la ley expresamente la excluye”.

En el art. 293.2 (en redacción dada por el art. 7 de la ley nº 16.699) y

en el art. 294 (en redacción dada actualmente por la ley nº 19.090), se

establecen las excepciones a la necesidad de tramitar el proceso

conciliatorio previo.

a)

La primera excepción (art. 293.2) estará constituida por todos

aquellos supuestos en los que “el actor ignorare el domicilio del (futuro)

demandado o se tratare de persona desconocida”; expresión la última que

realmente es innecesaria, en cuanto al tratarse el demandado de una

persona desconocida es evidente que también se ignora el domicilio.

Como se advierte, se trata de todos aquellos casos en los que la

futura notificación del eventual traslado de la demanda (y, en la inútil

expresión del Código, del “emplazamiento”), debería realizarse mediante la

publicación de edictos.

b)

La segunda excepción, fundada en la complicación que podría

significar para el futuro demandado el tener que trasladarse quizás a un

lugar lejano para tramitar un proceso conciliatorio, y luego tener que

hacerlo nuevamente para el proceso principal, también resulta del citado

art. 293.2: “Tampoco procederá conciliación previa cuando el demandado

se domiciliare fuera del departamento correspondiente al tribunal

competente para conocer del juicio”.

Respecto a ello cabe señalar que la referencia al tribunal competente

para conocer del juicio está obviamente dirigida al del ulterior proceso, y

no al tribunal competente para entender en el proceso conciliatorio.

Como destacan los autores dirigidos por LANDONI SOSA citando

un agudo razonamiento de BIURRUN, está regla de la parte final del art.

293.2 del C.G.P. plantea serios problemas de interpretación en casos donde,

por ejemplo, se debe demandar un litisconsorcio necesario, y los

litisconsortes se domicilian en diferentes departamentos; en cuyo caso

parece insostenible entender que la exigencia legal implica tramitar el

proceso conciliatorio con sólo uno de ellos, que obviamente no puede

disponer de la cosa común, prescindiendo del otro (de donde personalmente

consideramos que el supuesto queda también excluido de la exigencia del

proceso conciliatorio previo).

Finalmente nos parece que cuando en estas disposiciones se hace

referencia al departamento donde se tramitará el ulterior eventual proceso,

no se está comprendiendo la posibilidad de que, por aplicación de la

“prórroga territorial de competencia” autorizada por la ley nº 15.750, ese

departamento sea en definitiva uno diferente de aquel en el cual se

encuentre el juzgado ante el cual normalmente correspondería iniciar ese

proceso. O sea que, aún cuando por prórroga territorial de competencia el

ulterior proceso finalmente se termine tramitando en otro departamento, si

de conformidad a las reglas originarias de competencia el proceso ulterior

debía tramitarse en el mismo departamento donde se domicilia el futuro

demandado, de todas formas corresponderá tramitar el proceso

conciliatorio antes de su inicio.

c)

La tercera excepción resulta del numeral 1 del art. 294 en su actual

redacción dada por la nueva ley nº 19.090: “1) Los procesos que no se

tramiten por la vía contenciosa ordinaria (artículos 337 a 345)”.

Con este nuevo texto, que reitera el texto original de la

correspondiente excepción que, en pésima solución generadora de grandes

problemas de interpretación había sido suprimido por la ley nº 16.995, se

establece una regla que resulta bien clara e innecesaria de mayores

explicaciones.

d)

La cuarta excepción surge del numeral 2 del art. 294 (también en su

actual redacción dada por la nueva ley nº 19.090): “2) Los casos en que se

pida una medida preparatoria o se inserte una nueva pretensión en un

proceso pendiente o en los que interviene un tercero espontánea o

provocadamente”.

En el caso de las medidas preparatorias la innecesariedad del proceso

conciliatorio se resolvía expresamente en el segundo párrafo del art. 277

del hoy derogado C.P.C.: “Tampoco debe preceder el juicio conciliatorio

para intentar las medidas preparatorias del juicio de que tratan los

artículos del capítulo 1º de este título (...)”. Pero esa disposición no se

repitió luego en la redacción original del C.G.P. ni en sus modificaciones

(salvo naturalmente la que ahora estamos comentando).

Ello dio origen a grandes dudas, aún cuando hace unos cuantos años

planteamos por primera vez este problema (30) estando aún vigente la

redacción original del art. 294 del C.G.P. y señalábamos que: “Si se

conviene en que las diligencias preparatorias constituyen procesos, en sí

mismas, y no tan sólo una etapa de un proceso, la exclusión de la regla de

la necesaria tentativa de conciliación previa resulta de la aplicación del

art. 294 inc. 4º (desde que –obviamente– estos procesos no serán

ordinarios). Más si se considera que estas diligencias preparatorias

constituyen tan sólo una etapa preliminar del proceso mismo (y ésta, como

luego veremos, parece ser regla general para el C.G.P.), entonces –

teóricamente– podría entenderse que antes de solicitarlas debería tentarse

la conciliación (si son previas a un proceso ordinario: art. 294 inc. 4º).

Máxime que hasta ahora existía expresa norma excluyente que ahora no se

repite (art. 277, párrafo segundo del C.P.C.). No obstante, aún

considerando que en el caso de diligencias preparatorias nos encontramos

generalmente frente a “etapas preliminares” del proceso, puede

entenderse con fundamento –no sólo práctico, que es más que obvio– que

la exigencia sólo guarda relación con la iniciación del proceso, y que estas

diligencias preparatorias en realidad lo preparan y se incorporan a él una

vez iniciado, pero no lo inician por si. Por demás, el procedimiento

establecido por el art. 307 pareciera no compadecerse fácilmente con la

exigencia de una previa conciliación”.

En definitiva, aún cuando la primera parte de la argumentación (es

decir, para el caso de que se considerara a las diligencias preparatorias

como verdaderos procesos autónomos y no etapas de un proceso) dejó de

ser válida por la sustitución del texto del art. 294 operada por el art. 1º de la

ley 16.995, desde que en realidad adherimos a la postura que considera a

las medidas preparatorias como etapas de un eventual proceso ulterior, que

no lo inician sino que simplemente se incorporarán al mismo cuando luego

eventualmente se inicie, aún sin el actual texto del numeral 2 del art. 294

concluíamos que ellas no requerían para su tramitación de un previo

proceso conciliatorio.

A la misma conclusión llegaron después, con parecida

fundamentación, por lo menos BRUNO MENTASTI y GIURIA.

Ateniéndose sin embargo a la letra de las disposiciones examinadas,

VALENTIN había discrepado con esta interpretación. Posteriormente los

autores dirigidos por LANDONI SOSA, entre los que se incluye al mismo

VALENTIN, sostuvieron, basándose en los mismos fundamentos, igual

conclusión que la precedentemente sustentada por nuestra parte. Y ello fue

en general aceptado por la jurisprudencia.

De todas formas, con la inclusión expresa de las “medidas

preparatorias” por parte de este numeral 2 del art. 294 en su redacción dada

por la ley nº 19.090, todas estas dudas quedaron definitivamente zanjadas.

La segunda parte de este numeral también excluye de la necesidad de

tramitar un previo proceso conciliatorio a los casos en que se inserte una

nueva pretensión en un proceso pendiente o en los que interviene un tercero

espontánea o provocadamente.

Con esta muy superior formulación de la regla se está en realidad

haciendo referencia a lo mismo que, confusamente, se pretendía establecer

por el originario numeral 1 del mismo artículo, que a su vez reiteraba, con

modificaciones, lo que antes disponía el art. 277 del derogado C.P.C.

Quedan así ahora claramente excluidos de la necesidad de tramitar

este proceso los supuestos de demanda de un tercero excluyente, de

reconvención, de citación en garantía, etc., y como postulaba VALENTIN

(31), en general en todos los casos de “cualquier inserción de una

pretensión conexa con el objeto del proceso en trámite”.

e)

La quinta excepción resulta del numeral 3 del art. 294 (en redacción

dada por la ley nº 19.090): “3) Los procesos correspondientes a las

materias de familia, arrendaticia y laboral. En este último caso la

conciliación se tentará en vía administrativa de acuerdo con lo dispuesto

por las normas correspondientes”.

En la versión anterior de la exclusión de los procesos

correspondiente a la materia de familia, como ya lo habían antes dispuesto

ya lo habían antes dispuesto las leyes nº 16.077 y nº 16.094, con pésima

redacción se hacía referencia a “En los juicios de divorcio y separación de

cuerpos” (entonces numeral 10) y a “Los procesos de familia en los

departamentos en que existan juzgados especializados en la materia”

(entonces numeral 11 ), con lo cual se generaban diversos problemas de

interpretación y que ahora estimamos inútil reiterar pues han quedado

zanjados en parte con el nuevo texto del numeral 2 y en el resto con el

nuevo texto de este numeral 3 que han sido incorporados por la nueva ley

nº 19.090.

En cuanto a los procesos de materia arrendaticia la anterior versión

del numeral 4 de este artículo que estamos comentando excluía a “Los

procesos contemplados en los arts. 546.2 y 546.3 de este Código, y los

procesos de reforma de plazo o clausura de desalojo aludidos en el art.

546.5 del mismo cuerpo legal”; es decir todos los procesos monitorios de

desalojo, incluidos aquellos en que se solicitaba la restitución de un

inmueble urbano o de un inmueble rural dado en arrendamiento común o

por una sola cosecha y mejoramiento de pasturas, o dado en comodato

(precario o con plazo), o dado bajo la modalidad de contrato de pastoreo

con tenencia total o parcial del predio. E incluía, también, a los procesos

extraordinarios de reforma de plazo o de clausura de desalojo deducidos

por el inquilino mal pagador.

Como anotaban los autores dirigidos por LANDONI SOSA,

seguramente por ausencia de una visión sistemática completa del Derecho

Procesal, quienes proyectaron la ley nº 16.995 no comprendieron en esta

anterior redacción a los procesos monitorios de rebaja o de aumento de

alquiler (previstos en el art. 546.4 del C.G.P.), ni al proceso de reforma del

plazo del desalojo promovida por el arrendador, ni a los procesos

extraordinarios por multas u otras penalidades previstas en los decretos

leyes nº 14.219 y nº 14.384.

Actualmente todos estos procesos que se mencionaban han quedado

también excluidos de la necesidad de tramitación previa de un proceso

conciliatorio en mérito al nuevo texto del numeral 2 y al nuevo texto de

este numeral 3 incorporados por la nueva ley nº 19.090.

Por último en cuanto a los procesos de materia laboral debemos

recordar que en los arts. 3 a 6 de la ley nº 18.572 (modificada parcialmente

por los arts. 1º y 2º de la ley nº 18.847) se regula el procedimiento

conciliatorio administrativo que debe tramitarse en dependencias del

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social antes de iniciarse un proceso

correspondiente a la materia laboral.

f)

La sexta excepción está dada por el numeral 4 del art. 294 (en

redacción introducida por la ley nº 19.090): “4) Los procesos en que se

ejercitan pretensiones anulatorias de actos de personas públicas no

estatales”.

Esta exclusión figura por primera vez en el texto del art. 294, y con

ella se establece que ya no es necesario tentar la conciliación previa ante

juez de paz cuando se trata de procesos en que se plantean pretensiones

anulatorias de actos de personas públicas no estatales, como por ejemplo lo

son la Comisión de Apoyo de A.S.S.E. o la Caja de Jubilaciones y

Pensiones de Profesionales Universitarios (en la búsqueda de una solución

paralela a la tramitación de los procesos anulatorios de actos

administrativos ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, estos

singulares procesos se tramitan por la vía ordinaria, aunque en única

instancia, ante los tribunales de apelaciones en lo civil).

g)

La séptima y última excepción resulta del numeral 5 del mismo art.

294 (siempre en redacción introducida por la ley nº 19.090): “Los procesos

en que la ley expresamente la excluye”.

Con ello se vuelve a introducir por la nueva ley de referencia la

misma fórmula abierta que ya contenía este numeral 5 del art. 294 del

Código en su redacción original.

En mérito a la nueva y mucho mejor regulación de las excepciones a

la necesidad de tramitación de proceso conciliatorio previo, quedan ahora

suprimidas varias excepciones que antes figuraban en el hoy modificado

texto de este art. 294.

Se trata así de los casos de los procesos voluntarios, de los procesos

ejecutivos y de entrega de la cosa, de los procesos de amparo, de los

procesos de concurso, concordato, moratoria, quiebra y liquidación judicial

de sociedades anónimas (todos los que quedan ahora excluidos por esa

misma razón) y de los procesos cautelares (que quedan excluidos por ser o

medidas preparatorias o por ser procesos estructuralmente incidentales).

Una supresión de excepción diferente de las mencionadas es la del

Estado cuando es parte en un proceso contencioso, puesto que hasta esta

nueva ley nº 19.090 no era necesario tramitar un proceso conciliatorio antes

de iniciarse un proceso en el que fuera actor o demandado el Estado o una

persona pública estatal, y ahora en cambio, con buen criterio pues el Estado

puede conciliar, pasa a ser nuevamente necesaria dicha previa tramitación.

Como ya hace mucho señalara principalmente COUTURE, si se

tiene presente que en un proceso conciliatorio no solamente se puede lograr

una transacción, sino también un allanamiento o un desistimiento (del

particular), aún si no hubiera sido posible una transacción, allanamiento o

desistimiento del Estado o de la persona pública estatal (que por cierto

tampoco es imposible si está precedida o seguida de las resoluciones

correspondientes, y a cuyo efecto incluso podría pensarse en una prórroga

de la audiencia), el requisito no podía considerarse inútil o solamente

formal (como tampoco lo es en otras áreas donde existen numerosas reglas

de orden público o indisponibles, tal cual sucede en materia de Familia o

Laboral).

Sea dicho lo anterior sin perjuicio de reiterar lo que hace muchos

años y al comentar el art. 14 de la ley nº. 13.355 expresara GONZÁLEZ

MULLIN: “Es ya harto conocido que ni aquél (el Estado) ni éstas (las

personas jurídicas de Derecho Público) concurren a las audiencias de

conciliación en los pleitos en que son demandados; y que no lo hacen

porque sus representantes legales carecen de facultades para transar. A

veces se otorgan esas facultades, pero esto requiere un proceso

administrativo interno de gran duración con extremosa intervención

personal de la Jerarquía y escasa de sus representantes procesales, que

desborda las posibilidades del sencillo juicio conciliatorio”.

De todas formas, por el art. 409 de la ley nº 17.930 se había

retornado a la exclusión del requisito para los procesos en que interviene

como actor o demandado el Estado o una persona pública estatal.

Actualmente, con la ley nº 19.090 se deroga tácitamente este art. 409

de la ley nº 17.930 y vuelve a ser necesario tramitar un proceso

conciliatorio previo cuando el Estado o las personas públicas estatales son

actores o demandados.

Aparte de ello, con la nueva redacción de referencia quedan

suprimidas todas aquellas dudas que existían respecto a supuestos de

proceso no directamente contemplados en el Código. Ahora ya está claro

que no es necesario tramitar la previa conciliación ante juez de paz antes de

los procesos arbitrales, penales, penales militares, de menores infractores,

contencioso aduaneros, anulatorios ante el T.C.A., electorales, de

inconstitucionalidad de las leyes, de regulación de honorarios

profesionales, de restitución de uso en caso de crédito de uso (art. 8 de la

ley nº 16.072), de liquidación judicial de cooperativa agraria (art. 38 de la

ley nº 15.645), de designación de interventor de Sociedad Comercial (ley nº

16.060), de oblación y consignación (regulados por el Código Civil), de

jactancia, de disolución y liquidación de sociedad conyugal iniciado por

solo uno de los cónyuges, de partición sucesoria, de alimentos de materia

diferente a la de familia, de modificación del plazo, modo o condición

modal en favor del Estado o de persona pública no estatal (art. 516 de la ley

nº 15.903, en redacción dada por el art. 653 de la ley nº 16.170), de los

distintos procesos regulados por el Código Rural y todavía vigentes, etc. Lo

mismo sucede con los procesos de protección de datos person ales

regulados por la ley nº 18.331 (“Habeas Data”) y con los procesos

originados en relaciones de consumo comprendidas en la ley nº 17.250

(actualmente regulados por la ley nº 18.507).

Y también resulta actualmente indiscutible, por lo que dispone el

nuevo numeral 4 del art. 294, que en cambio si quedan ahora excluidos de

esta exigencia los procesos anulatorios de los actos de las personas públicas

no estatales (aquellos procesos que se tramitan por vía ordinaria, en única

instancia, ante los tribunales de apelaciones en lo civil).

Un problema que sin embargo se plantea es el relativo al proceso

expropiatorio, puesto que al suprimirse la redacción anterior del numeral 7

del art. 294 (que excluía “El proceso expropiatorio y el de toma urgente de

posesión”), siendo que el proceso expropiatorio tramita por la vía

contencioso ordinaria y además ahora en los procesos en que interviene el

Estado también se debe tramitar previamente la conciliación ante juez de

paz, resulta que en principio en estos casos de procesos expropiatorios

también debería tramitarse un previo proceso conciliatorio ante juez de paz.

En otro orden debe anotarse que en el C.G.P. no se excluye

expresamente de la necesidad de tramitar un proceso conciliatorio previo a

aquellos casos en los que el demandado en definitiva es representado por

un Defensor de Oficio, por ser una persona desconocida o al menos con

domicilio desconocido y que no ha comparecido al ser emplazada por

edictos. Anteriormente el art. 14 de la ley nº 13.355 excluía expresamente a

estos supuestos de la necesaria tramitación de un previo proceso

conciliatorio. Sin embargo con la normativa vigente tal exclusión expresa

resulta innecesaria, puesto que el defensor de oficio se nombra actualmente

sólo cuando medió un emplazamiento por edictos por ser el citado persona

desconocida o con domicilio desconocido, y conforme a lo que dispone el

art. 293.2 del C.G.P. comentado en este mismo apartado, ya por esa

circunstancia a que refiere esta disposición en esos casos no se requiere

para iniciar el proceso el haberse tramitado previamente un proceso

conciliatorio.

Capítulo aparte en relación a la necesidad del previo proceso

conciliatorio merecen los supuestos de procesos previos y de procesos

prejudiciales.

Como se recuerda, los procesos previos en sentido estricto son

aquellos que según BARRIOS DE ANGELIS (34): “tienen el efecto de

hacer admisible, mediante su producción, la realización del proceso

ulterior”, por cuanto la ley exige expresamente su trámite previo (art. 305

del C.G.P.), pero “sin prejuzgar respecto de un contenido propio del objeto

principal del proceso ulterior”.

Ejemplos de procesos previos en sentido estricto son así, entre otros,

el mismo proceso conciliatorio judicial que estamos considerando, el

proceso de desafuero de los legisladores y el proceso de exequatur de

sentencia extranjera de condena.

A su respecto sólo puede decirse, respecto al primero de los procesos

mencionados, que no solo carecería totalmente de sentido exigir que

previamente a un proceso conciliatorio ... tuviera que tramitarse un proceso

conciliatorio (lo que llevaría a una cadena infinita sin solución), sino que al

no ser un proceso contencioso ordinario ya queda excluida esta exigencia a

su respecto por lo que dispone la nueva redacción del numeral 2 del art.

294. Esto último es también válido para los otros dos procesos

mencionados en el párrafo anterior.

En cuanto a los procesos prejudiciales, podemos decir que ellos son

los que además de hacer admisible, mediante su producción, la realización

del proceso ulterior (porque también en su caso la ley establece su

necesaria tramitación en forma previa al proceso ulterior: art. 305 del

C.G.P.), determinan el fundamento de la decisión final de ese proceso

ulterior; esto es, son procesos en los que conforme enseña BARRIOS DE

ANGELIS (35): “se resuelve de modo vinculante respecto de una parte o

supuesto del objeto de un proceso ulterior”.

Ejemplo de proceso prejudicial requerido expresamente por la ley

como previo a un proceso ulterior, es el caso del proceso de

inconstitucionalidad de las leyes en relación al proceso donde se planteó la

inconstitucionalidad.

Sin embargo, aún cuando con la redacción que la ley nº 16.995 dio al

citado art. 294 del C.G.P. parecería a primera vista que en ese caso

correspondería tramitar un proceso conciliatorio en forma previa al proceso

de inconstitucionalidad, por la absoluta indisponibilidad de la materia (que

requiere necesariamente un pronunciamiento de la Suprema Corte de

Justicia) la exigencia resultaría absurda y además hoy día ello está excluido

por la nueva redacción del numeral 2 del art. 294 o -si fuera por vía de

acción- por el numeral 1.

3º) Art. 295.1 “Art. 295.1 La audiencia se convocará por el tribunal competente según el

artículo 255 de la Constitución de la República para día y hora determinados y con

anticipación no menor a tres días, previa solicitud en escrito en el que se deberá

indicar sucintamente el fundamento y el objeto de la pretensión a ejercitar en el

proceso principal”.

Se explicita que la solicitud inicial debe ser escrita, aunque no se

exigen los requisitos generales de la demanda (arts. 117 y ss.) pero deberá

cumplirse con los que se imponen en general a los actos escritos de los

sujetos del proceso (arts. 62 y ss.).

Se agrega –aunque ya las acordadas lo imponían- la exigencia de

fundamento y objeto de la pretensión, lo que es relevante si se aspira a

revalorar el instituto y especialmente a efectivizar la presunción simple que

consagra el art. 295.3, que tan poca aplicación práctica ha recibido hasta el

momento.

4º) Art. 298 “Art. 298. (Falta de conciliación).- Si no se agregare el testimonio de

conciliación a las actuaciones, éstas no serán nulas; pero el tribunal ordenará el

cumplimiento del requisito y suspenderá el procedimiento hasta que se incorpore el

recaudo que lo acredite.

La sentencia dictada sin haberse cumplido este requisito no será nula”.

Con el texto agregado se resuelve expresamente que si no se advirtió

durante el trámite de un proceso que no se había cumplido con la exigencia

de tramitar conciliación previa, y se dicta sentencia, la sentencia no será

nula (cuestión ampliamente discutida hasta ahora, en razón principalmente

de lo que dispone el art. 305 del Código respecto a los procesos previos).

R – Modificaciones en Diligencias Preparatorias

1º) Art. 307.3 307.3 El trámite se dispondrá con citación de la parte contra quien se pide, en

especial, si se tratare de medio de prueba, salvo si esa comunicación pudiere frustrar la

finalidad y eficacia de la medida.

Si la contraparte no hubiese tomado conocimiento de la medida en forma

completa y concreta con motivo de su ejecución, se le notificará conforme a las

reglas generales. Si se tratare de un medio de prueba, la otra parte tendrá la

oportunidad de completarla o de presentar contraprueba al respecto en la estación

oportuna”.

La reforma del ordinal 3 asegura que el conocimiento y notificación

de la medida sea completo y similar a cualquier notificación (con copias,

etc.), evitándose dar pie a prácticas que ocurrieron en sentido contrario y

que afectan el derecho de la defensa.

2º) Art. 308 “Art. 308. (Impugnabilidad).- La parte contra quien se pidiere la medida podrá,

en el plazo de la citación, oponerse a la misma o solicitar su modificación o ampliación.

El tribunal resolverá sin ulterior recurso.

Cumplida la medida y si mediare agravio, tanto en cuanto a su procedencia

como a su ejecución, cualquiera de las partes podrá recurrir conforme con lo dispuesto

en el ordinal 2 del artículo 250, sin efecto suspensivo, salvo si se tratare de

diligenciamiento de prueba, en cuyo caso el efecto será diferido.

En todos los casos, la resolución que denegare la medida será susceptible de los

recursos de reposición y apelación”.

Con los agregados se busca resolver una cuestión que generó dudas,

problemas y soluciones diferentes y discordes. Se aclaró que el efecto

refiere tanto a la procedencia como a la ejecución y se menciona

expresamente la prueba para adjudicarle en este caso, efecto diferido.

En el mismo sentido se da una solución única y uniforme para la

impugnación de la resolución denegatoria de la medida.

RR – Modificaciones en Medidas Cautelares y

Provisionales

1º) Art. 311

“Art. 311. (Universalidad de la aplicación).-

311.1 Las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso, tanto

contencioso como voluntario, por el tribunal que esté conociendo o deba conocer en

el asunto.

311.2 Se adoptarán en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia

preliminar de la misma. En este caso, las medidas cautelares caducarán de pleno

derecho si no se presentare la demanda dentro de los treinta días de cumplidas,

condenándose al peticionante al pago de todos los gastos del proceso y de los daños y

perjuicios causados.

Cuando para hacer efectiva la medida cautelar se requiera la inscripción

en el Registro respectivo, el plazo de caducidad se contará a partir del día hábil

siguiente al décimo día hábil posterior al libramiento del oficio.

Declarada la caducidad, la medida no podrá ser propuesta nuevamente si

no se acredita la existencia de circunstancias supervenientes.

311.3 Las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de parte, salvo

que la ley autorice a disponerlas de oficio y se adoptarán, además, con la

responsabilidad de quien las solicite.

En la Exposición de Motivos del Proyecto de la Suprema Corte de

Justicia se expresó: “En la reforma del art. 311.1 se estableció el alcance

del poder cautelar genérico, puesto que los Tribunales y la Suprema Corte

de Justicia tienen competencia originaria para decretar medidas

cautelares. Con la reforma del art. 311.2 se atendió a la seguridad jurídica

y a la seriedad de la justicia, evitando que el cumplimiento de una medida

cautelar quede en manos del promotor. Con el mismo propósito, se excluye

la posibilidad de replanteo de la medida cautelar extinguida por

caducidad, salvo hipótesis de hechos supervinientes”.

La reforma despeja las dudas que cuando se planteaban, generaban

dilaciones y aún perjuicios graves.

Los incisos segundo y tercero del ordinal 2 son un freno para el

abuso en su utilización.

2º) Art. 315 Art. 315. (Recursos).-

315.1 La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la

contraparte. Ningún incidente o petición planteado por el destinatario de la medida

podrá detener su cumplimiento.

315.2 Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de la medida en forma

completa y concreta con motivo de su ejecución, se le notificará dentro del tercer día de

cumplida. En todos los casos, podrán ofrecerse garantías sustitutivas, sin que el trámite

de esa petición obste al cumplimiento de la medida dispuesta; pero cumplida, si el

tribunal estimare suficiente la garantía sustitutiva, ordenará el cese de la dispuesta.

315.3 La providencia que deniegue o disponga el cese de una medida

cautelar será apelable con efecto suspensivo. La que la admita, modifique o

sustituya será apelable sin efecto suspensivo.

La reforma del ordinal tercero es de especial importancia ante las

dudas y conflictos generados por la redacción anterior, quedando ahora

definitivamente saldada la cuestión del efecto de las apelaciones en materia

de las medidas cautelares (y provisionales por la remisión del art. 317.3).

3º) Art. 317 “Art. 317. (Medidas provisionales y anticipadas).-

317.1 Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores, podrá el tribunal

adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realización de

determinadas diligencias, para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una

lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el

fondo.

317.2 Como medida provisional o anticipada podrá disponerse el remate de

bienes que se hubieren embargado o, en general, se encontraren sometidos a cualquier

medida cautelar cualquiera sea la materia del proceso, que corran riesgo de perecer,

deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse o cuya conservación irrogue perjuicios o

gastos desproporcionados a su valor.

En estos casos, el tribunal podrá, a petición de parte y escuchando a la otra,

disponer su remate por resolución inapelable y depositar el producto en valores

públicos, a la orden del tribunal y bajo el rubro de autos.

317.3 Estas medidas se regularán, en lo pertinente, por lo dispuesto en los

artículos 311 a 316.

En todo supuesto de solicitud de medida provisional, antes de disponerse

ésta deberá oírse a la contraparte, mediante traslado por seis días o audiencia

convocada con carácter urgente”.

En el ámbito propio de la Jurisprudencia, en general por no

advertirse las consecuencias de calificar a una medida como provisional y

también como reflejo de opiniones de la Doctrina que en general no

distinguían claramente -pese a sí hacerlo el C.G.P.- las medidas

provisionales de las medidas cautelares, el trámite dado a las pretensiones

de medidas provisionales fue hasta ahora y en general, el trámite unilateral

propio de las cautelares.

Sin embargo poco a poco se fue aceptando por algunos tribunales

que si una medida es provisional el trámite que a su dictado debía darse era

bilateral y no el unilateral de las medidas cautelares.

De esta manera, a sólo modo de ejemplo valioso por ser

relativamente reciente y por provenir del Tribunal de Apelaciones en lo

Civil de 4to. turno, en sentencia de 2010 se dijo: “Atento a la naturaleza de

la medida solicitada y en cuanto se trata de una medida provisional – aún

cuando se solicitó como medida cautelar de no innovar – en la cual la

tramitación unilateral no es necesaria, estima la Sala que debió disponerse

con citación contraria (Cf. ABAL OLIÚ, „Proceso Cautelar y Proceso

Provisional‟, Curso sobre el C.G.P., I.U.D.P., F.C.U., 1989, t. II, pág. 98).

Debe recordarse que la medida provisional es „aquella cuya finalidad es

evitar el perjuicio adicional que se causa a la parte actora por no

satisfacerse su pretensión durante el tiempo que demora el proceso, a cuyo

efecto se anticipa el dictado de la sentencia definitiva acogiendo la

pretensión (Abal Oliú, ob. Cit., pág. 94). En virtud de lo expuesto es clara

la relevancia que cabe asignar a la prueba del daño adicional que

ocasiona la no satisfacción de la pretensión durante la tramitación del

proceso – daño que debe ser grave o de difícil reparación de acuerdo al

art. 317.1 del C.G.P. – porque de ahí nace, justamente, la necesidad de la

anticipación de la ejecución que se reclama” (Suma n° 436, Anuario de

Jurisprudencia 2010, Rev. Uruguaya de Der. Procesal, 1/2011, pág. 238).

En igual entendido que el recogido en la sentencia recién

parcialmente transcripta, la Comisión que integráramos los delegados del

Instituto Uruguayo de Derecho Procesal y de la Suprema Corte de Justicia,

al elaborar el Anteproyecto de ley de Modificación Global del C.G.P y a

efectos de uniformizar la solución que parece más adecuada a la naturaleza

de las medidas provisionales, propuso al Parlamento, y este aceptó,

incorporar un segundo inciso al art. 317.3 del Código.

Conforme entonces a la nueva redacción del art. 317.3, el trámite

para el dictado de una medida provisional deberá ser entonces a partir de

ahora necesariamente bilateral.

La primera conclusión que esta regulación legal impone refiere a

que frente a cualquier solicitud de medida que se califique por las partes

como cautelar o como provisional, en adelante los tribunales deberán, en

primer lugar, prestar particular atención a si esa medida solicitada es

realmente cautelar o provisional.

Hasta ahora, como en general se solía seguir siempre el trámite

unilateral, dicha cuestión no tenía para los tribunales excesiva

trascendencia.

Ahora, en cambio, ella adquiere especialísima trascendencia, pues de

la calificación que de la medida solicitada se realice dependerá nada menos

que la tramitación unilateral o bilateral del la misma.

Establecido que el trámite deberá ser bilateral, la siguiente cuestión

apunta a cómo se debe concretar, según la ley, tal bilateralidad

procedimental.

Por lo pronto, según la norma que resulta de esta nueva disposición

ya no es más procedente la posibilidad -a menudo postulada- de que el

tribunal disponga la medida “con citación” de la contraria (art. 202 del

C.G.P.). Ello sin perjuicio de lo que más adelante se considerará para el

específico supuesto en el que la solicitud de medida provisional se hubiere

formulado como medida preparatoria.

Las posibilidades según este inciso segundo del art. 317.3 son

solamente dos: traslado a la contraparte por seis días, o audiencia

convocada con carácter urgente, en ambos casos naturalmente que antes de

resolverse sobre la medida provisional solicitada. Y, según interpreto, la

opción por uno u otro trámite queda en manos del tribunal, debiendo

elegirse el segundo camino cuando el tribunal considere que la resolución –

positiva o negativa – requiera, por los términos de la pretensión, ser

adoptada con carácter particularmente urgente.

Ahora bien, en el caso de otorgarse un traslado por seis días ¿el

trámite a seguir luego es el del “incidente fuera de audiencia” regulado por

el art. 321 del Código?

Entiendo que sí, puesto que el supuesto encuadra en lo previsto en el

art. 318 del mismo Código y no es imaginable una alternativa diferente,

aunque por cierto hubiera sido más oportuno que la disposición lo indicara

en forma expresa para despejar cualquier duda al respecto.

Y, ¿en el caso de que el Tribunal convoque a una “audiencia” “con

carácter urgente”?

En este caso, entiendo que el trámite a seguir consistirá en una

contestación verbal de la demanda que se planteó por escrito fuera de esa

audiencia, en un eventual diligenciamiento de las pruebas propuestas y en

una resolución adoptada también en audiencia.

En cualquier caso creo que está claro que lo que puede debatirse –e

intentar probarse– en esta incidencia debe estar acotado a los requisitos

procesales (competencia, capacidades, legitimaciones, asistencia técnica,

etc.) y a la existencia de los presupuestos de la medida provisional que

alegue el peticionante, sin pretenderse agotar en esta instancia incidental la

argumentación y prueba sobre la procedencia o no de la pretensión

principal.

Asimismo, entiendo que, dada la especificidad y lo que dispone el

art. 317.1, el régimen recursivo correspondiente a estar resoluciones es el

previsto en el art. 315 del C.G.P.

En otro orden, en aquellos supuestos en los que las leyes han

regulado concretas medidas provisionales, replanteándose la misma

cuestión a la que mucho antes de esta actual reforma ya se hiciera

referencia concreta en las “VIIIas. Jornadas Nacionales de Derecho

Procesal”, ¿se debe también aplicar lo dispuesto en este nuevo inciso

segundo del art. 317.3 del Código?

Prescindiendo de los supuestos que podrían plantearse en el marco de

procesos penales, en los que como es sabido se encuentra

constitucionalmente prohibido adoptar medidas provisionales (no así

cuando son verdaderamente cautelares, y ello sin perjuicio de que algunas

normas legales claramente inconstitucionales las admiten para ciertos

supuestos de prisión preventiva y de medidas alternativas), encontramos en

nuestra legislación unos cuantos supuestos de medidas provisionales que en

algunos casos incluyen normas referidas al trámite correspondiente. ¿Se

encuentran ahora sustituidos por la nueva normativa tales trámites así

regulados?

Con lo anterior me refiero por ejemplo a lo dispuesto en el primer y

en el segundo inciso del art. 154 del Código Civil, o en el art. 85 del

Código de Aguas, o en el art. 2 de la ley n° 15.869 (suspensión de acto

administrativo durante la tramitación de proceso anulatorio ante el T.C.A.),

o en el art. 7 de la ley n° 16.011 (medidas provisionales en proceso de

amparo), o en el art. 368 de la ley de Sociedades Comerciales n° 16.060, o

en el art. 51 de la ley n° 17.189 sobre Relaciones de Consumo, o en el art.

Adolescencia, etc. Y aún más, ¿esta nueva disposición sustituye de alguna

forma lo dispuesto en otros artículos del mismo Código referidos a medidas

provisionales, como los arts. 260, 275 y 375.

En los primeros casos entiendo que no es posible dar una respuesta

genérica, aunque creo que la regla del nuevo inciso segundo del art. 317.3

comprende los supuestos generales de medidas provisionales, y no aquellos

que tienen ya un procedimiento específico previsto en otros texto legales

(sea dicho lo anterior sin perjuicio de señalar la enorme inconveniencia de

soluciones de tramitación totalmente unilateral como la prevista en el art.

49 del Código de la Niñez y la Adolescencia, que a menudo da lugar a

graves inequidades que podrían evitarse con una tramitación bilateral de

carácter urgente, como la que el mismo inciso segundo de referencia prevé

al señalar la posibilidad de que se convoque a audiencia con carácter

urgente). Obviamente, en aquellos casos en que se autoriza el dictado de

específicas medidas provisionales, pero no se regula el procedimiento, el

tribunal debe proceder como establece el nuevo inciso segundo de este art.

317.3 del C.G.P.

En los segundos casos (previsión de otros supuestos concretos en el

mismo C.G.P.), puesto que se trata de casos que se subsumen en normas

totalmente vigentes del mismo Código, no puede sino concluirse que los

procedimientos que en ellas se establecen continúan estando vigentes.

Finalmente, corresponde señalar que si la medida provisional es

solicitada como diligencia preparatoria, resulta totalmente compatible con

lo dispuesto en el art. 307.1 del Código la necesidad de dar el trámite

bilateral que impone el nuevo segundo inciso del art. 371.3, aunque puede

sostenerse que en ese caso la bilateralidad se podría contemplar al

disponerse la medida “con citación”, conforme lo indica el art. 307.2.

4º) Art. 350.1

“Art. 350.1 Tratándose de divorcio por causal, salvo cuando el mismo se

tramitare por proceso de estructura monitoria (artículo 369) en la audiencia preliminar,

además de lo previsto por el artículo 341, se resolverá lo relativo a las pensiones

alimenticias, al régimen de guarda y de visitas de los hijos menores o incapaces, así

como la cuestión a cuál de los cónyuges habrá de permanecer en el hogar conyugal.

El tribunal procurará que las partes lleguen a un acuerdo sobre todos o algunos

de esos puntos y, en su defecto, pronunciará providencia solucionando provisoriamente

aquellos sobre los que persista el desacuerdo.

La resolución provisoria será pasible del recurso de reposición y apelación sin

efecto suspensivo y significará cumplimiento del requisito establecido por el artículo

167 del Código Civil, pero cualquiera de las partes podrá plantear, en el proceso

correspondiente, la cuestión resuelta de manera provisoria”.

El inciso tercero del ordinal 1 aclara la vía impugnativa de esta

resolución (la que impone el art. 167 del Código Civil), solución legal que

a este respecto (impugnación) torna estéril la discusión de la naturaleza de

la misma y su contenido.

S – Modificaciones en Incidentes en General

1º) Art. 319

“Art. 319. (Consecuencia en el proceso).- El incidente, como regla, no suspende

el trámite de lo principal, salvo si la ley o el tribunal así lo dispusiere, por entender que

resulta indispensable para el adecuado diligenciamiento de aquél.

La decisión podrá ser revisada en cualquier momento por el tribunal y, en

ambos casos, será inapelable”.

Este concepto de revisión de lo decidido se fundamenta en el

“Comparativo” como la aplicación de “una potestad que emana del poder

de dirección del tribunal y el régimen impugnativo correspondiente”.

Sin embargo, la inclusión a texto expreso no es meramente

declarativa de lo preexistente, sino que resulta necesaria, evitando

eventuales discusiones, porque la potestad que se dice tiene el tribunal,

reconoce límites en el principio de preclusión que permite operar al

proceso. Así no podrá modificar los actos de mero trámite cuando haya

cerrado la etapa procesal en la que se dictaron, o con respecto a las

interlocutorias simples, no podrá modificarlas una vez firmes, sino en la

sentencia definitiva y siempre que no importe retrotraer el proceso (art.

216).

La referencia a la inapelabilidad de la resolución prevista en el inciso

final, es coherente con igual regla para las resoluciones dictadas en los

incidentes, prevista en el artículo 322, que incluso tiene en su nueva

redacción, inciso final, una remisión a este artículo 319.

2º) Art. 320 “Art. 320. (Incidente en audiencia).- Los incidentes relativos a cuestiones

planteadas en la audiencia se formularán verbalmente y, oída la parte contraria, se

decidirán de inmediato por el tribunal. Salvo disposición expresa en contrario, la

decisión será susceptible de los recursos de reposición y apelación con efecto

diferido”.

El texto anterior establecía: “…sin otro recurso que el de reposición

sin perjuicio de hacer valer la circunstancia como causal de impugnación

(artículo 249) al deducir recurso de apelación contra la sentencia

definitiva”.

En la propuesta de la Suprema Corte de Justicia se aclara la razón de

la incorporación de la expresión inicial de la última frase: “La

introducción de la expresión “Salvo disposición expresa en contrario”

permite armonizar, por ejemplo, la solución propuesta con el art. 340

respecto de la comparecencia o incomparecencia de las partes a la

audiencia”.

Con buen criterio se establece la apelación diferida en lugar de

aquella particular reserva contenida en el texto original incluida para evitar

se produjera la subsanación por falta de impugnación prevista en el artículo

249 (que no se modificó), a que refería el texto reformado.

3º) Art. 321 “Art. 321. (Incidente fuera de audiencia).-

321.1 La demanda incidental se planteará por escrito, dándose un traslado por

seis días que se notificará a domicilio.

321.2 Tanto con la demanda como con la contestación, si se tratare de una

cuestión que requiera prueba, las partes la acompañarán conforme con lo dispuesto por

el artículo 118.

Contestado el traslado o vencido el término, el tribunal ordenará el

diligenciamiento de la prueba si correspondiere y convocará a audiencia, la que se

desarrollará de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1) y 4) del artículo 346,

en lo pertinente.

Podrá prescindirse de la audiencia cuando se tratare de asuntos de puro

derecho.

La incomparecencia de las partes a la audiencia determinará la aplicación

del artículo 340”.

Se aclara el procedimiento y especialmente lo relativo a la audiencia,

por la remisión a los numerales 1 y 4 del art. 346 (proceso extraordinario).

Se sacrifica la inmediación en aras de la celeridad, cuando ella poco puede

aportar, como en los asuntos de puro derecho que por referir a un incidente

no hacen a la cuestión central. Se elimina en estos casos, la audiencia.

Se consagra, también eliminando dudas, y optando por el régimen

más severo (art. 340), la sanción por incomparecencia.

4º) Art. 322 “Art. 322. (Recursos).-

322.1 Admitirán solamente el recurso de reposición las resoluciones que no

decidan el incidente y las que lo resuelvan, cuando se tratare de incidente planteado

dentro de un incidente o cuando lo principal no admita apelación.

322.2 La sentencia interlocutoria que decide el incidente será susceptible del

recurso de apelación con efecto diferido al de la sentencia principal, sin perjuicio de lo

dispuesto por el numeral 5) del artículo 254.

La resolución que se pronuncie sobre la pretensión de nulidad por

indefensión será apelable sin efecto suspensivo.

El trámite del proceso incidental no suspenderá el proceso principal, sin

perjuicio de lo dispuesto por el artículo 319”.

Siendo el tema de la indefensión causal de nulidad por excelencia,

acorde a tal importancia, parece atinado establecer expresamente el efecto

de la apelación contra la resolución que se pronuncia sobre su declaración

(sea declarándola o destimándola).

Lo mismo ocurre con la regulación del efecto de la apelación de tal

providencia, así como con la continuidad del proceso principal.

Finalmente se prevé la posibilidad de modificar la continuación antes

referida, en cualquier momento, aplicando la regla consagrada en el nuevo

texto del art. 319, al cual remite, ya comentado.

T – Modificaciones en Incidente de Recusación

1º) Art. 326.4

“El incidente de recusación podrá ser promovido por la parte interesada, aun

cuando nada haya expresado el Juez. En este caso, la recusación deberá plantearse en la

primera actuación que la parte realice en el proceso. Si la causal fuere superveniente,

deberá ser deducida dentro de los tres días de tenerse conocimiento de su existencia,

hasta la conclusión de la causa. El requisito temporal será controlado por el tribunal

que deba resolver la recusación”.

La reforma, atendiendo a la necesidad de despejar toda duda sobre la

imparcialidad del juez, deja fuera del control de la temporalidad de la

recusación, al recusado, adjudicando su contralor al tribunal que debe

resolver la recusación planteada.

2º) Art. 327

“Art. 327. (Competencia).- Será competente para entender en el incidente de

recusación, así como en el de abstención, el tribunal superior del involucrado.

Si se tratare de la recusación de un órgano que esté entendiendo en segunda

instancia o de los miembros de un tribunal colegiado, será competente para

resolverla la Suprema Corte de Justicia.

Si se tratare de abstención por razones de decoro o delicadeza (artículo 326.3) de

un miembro de un tribunal colegiado, será decidida por los otros miembros del

tribunal”.

La redacción responde a una decisión política que adjudica mayores

competencias a la Suprema Corte de Justicia, lo que no parece ajustarse al

ya excedido volumen de asuntos que atiende. Si no existiera este inciso,

todos los aspectos competenciales igualmente podrían ser resueltos por el

inciso primero de la norma, en su nueva formulación.

3º) Art. 328

“328.5 El tribunal que conociere en la recusación podrá rechazarla de plano si la

considerare manifiestamente infundada o convocar a audiencia.

328.6 Concluida la causa, se remitirán los autos al Ministerio Público, el que

dispondrá de diez días para pronunciarse. Devuelto el expediente, el tribunal se

pronunciará en el plazo de quince días y su decisión será irrecurrible. Las costas y

costos se regularán por lo dispuesto en el artículo 56.1”

En el ordinal 5 se eliminó la facultad que se daba al tribunal de

“calificar previamente la demanda” y consecuentemente también la

expresión “darle entrada”.

La nueva redacción del ordinal 5 (eliminaciones mediante) unifica

todos los aspectos en una única resolución, eliminando así la posibilidad de

una incidencia de admisibilidad previa. A ello también obedece la

incorporación de la expresión “Concluida la causa”, en el ordinal 6, en

lugar de la referencia eliminada al “rechazo de plano” y el procedimiento

que se preveía. Este procedimiento se sustituyó por la audiencia, aunque no

se estableció el desarrollo y contenido de la misma.

También en el numeral 6 al final, se regulan los gastos causídicos

como en las sentencias definitivas (art. 56.1) y no como en los incidentes,

a los que pertenece el procedimiento de recusación.

U – Modificaciones en Rendición de Cuentas

Art. 322 “Art. 332. (Declaración preliminar).-

332.1 Todo aquel que se considerare con derecho a exigir de alguien rendición

de cuentas, podrá pedir que se declare judicialmente que el futuro demandado está

obligado a rendirlas.

La pretensión se sustanciará conforme con lo dispuesto por el artículo 321.

Solo será apelable la sentencia que decida el incidente, con efecto

suspensivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254.

332.2 Podrán acumularse la pretensión declarativa de la obligación de

rendir cuentas y la de discusión de las mismas, en cuyo caso el cúmulo se

sustanciará por el proceso ordinario”.

En el inciso segundo del ordinal 1, se eliminó “y decidirá”, a

continuación de “sustanciará”, y se eliminó la invocación del art. “322” que

se hacía a continuación del 321.

Esta última modificación y supresión de la referencia al art 322

(recursos en los incidentes) se explica por cuanto se fija un régimen

recursivo especial (art. 322.1 inc. 3).

Se habilita sustituir los dos procesos originalmente previstos

(declaración de rendir cuentas, art. 332, previo del de discusión de cuentas,

art. 333), por su acumulación en uno solo, pero cuyo procedimiento es el

del proceso ordinario (322.2).

Ambos mecanismos quedan vigentes optando el promotor según las

particularidades del caso concreto.

V – Modificaciones en Procedimiento de

Tercerías

1º) Art. 334

“Art. 334. (Procedimiento).-

334.1 Tercería coadyuvante. Planteada la demanda por el tercerista, se

conferirá traslado de su intervención a cada parte y el tribunal resolverá la admisión o el

rechazo por sentencia interlocutoria, que será apelable sin efecto suspensivo. Si la

sentencia admite la intervención, dispondrá simultáneamente lo que corresponda a

la naturaleza de la misma y al estado del proceso.

334.2 El tercero coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se

encuentre y formará una sola parte con la coadyuvada. Si resultare indispensable a dicho

efecto, podrá el tribunal imponer la representación por procurador común.

334.3 Tercería excluyente. Planteada la demanda por el tercerista, se

conferirá traslado sobre la admisibilidad de su intervención a cada parte y el

tribunal resolverá la admisión o el rechazo por sentencia interlocutoria, que será

apelable sin efecto suspensivo. Si la sentencia admite la intervención, dispondrá

simultáneamente traslado a cada parte de la pretensión introducida por el tercero.

El tercero excluyente actuará como una más de las partes en el proceso.

Cuando el tercero excluyente alegare hechos y ofreciere prueba, se diligenciará

la misma de acuerdo con el trámite propio del proceso en que se deduce la tercería,

acordándose a las partes similares facultades probatorias con relación a esos hechos.

La intervención del tercero excluyente no impedirá la prosecución del proceso,

sino solamente el pronunciamiento de la sentencia”.

Se corrigen y mejoran expresiones técnicas y gramaticales (el ordinal

2 sustituyó “coadyuvante” por “voluntaria” en el título, siendo las demás

intrascendentes en su significación).

Se regula el régimen recursivo (apelación) para cada tercería.

Se establece el procedimiento de la tercería misma y el inmediato

siguiente a su admisión, al ordenar disponer en la resolución, lo que

corresponda conforme a la naturaleza de la tercería y estado del proceso, lo

que resulta del último párrafo incorporado en el ordinal 1, así como del

primer inciso incorporado al ordinal 3.

2º) Art. 335 “Art. 335. (Tercerías en procesos de ejecución, ejecutivos o cautelares).-

335.1 La tercería en procesos de ejecución, ejecutivos o cautelares, promovida

por quien comparezca a raíz de alguna medida cautelar tomada sobre bienes de su

propiedad o sobre los cuales tuviere un mejor derecho que el embargante, se sustanciará

en pieza separada con quien solicitó la cautela y con su contraparte con un traslado por

el plazo común de seis días, se seguirá, en lo demás, el procedimiento regulado por el

artículo 321. Sólo será apelable la sentencia interlocutoria que decida la tercería,

con efecto suspensivo de lo resuelto y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos

335.2 y 335.3.

335.2 La promoción de tercería de dominio suspenderá el trámite del principal,

al llegarse al estado de remate del bien respectivo.

No será necesaria la tramitación de tercería de dominio, cuando se tratare de

bienes cuya propiedad surja de inscripción en Registros Públicos.

En esos casos, acreditada por el tercerista, con la documentación e

información registral respectivas, la titularidad del dominio que invoca, el tribunal

ordenará, de plano, la cancelación de la cautela, con citación a domicilio de las partes,

por el plazo de diez días. Estas sólo podrán oponerse alegando y probando el error del

informe registral o su falsedad o la inoponibilidad de la inscripción a quien solicitó la

cautela. Las oposiciones de cualquier otro género no serán admitidas, sin perjuicio del

derecho de hacerlas valer, en forma principal, en el proceso autónomo que corresponda.

La sentencia interlocutoria que declare inadmisible la oposición y la que la

resuelva serán apelables con efecto suspensivo de lo resuelto.

335.3 Tratándose de tercería de mejor derecho, el trámite del principal se

suspenderá al formularse la liquidación del haber del ejecutante”.

Se elimina en el ordinal 1, la referencia al art. 322 (efecto diferido) y

se establece el efecto suspensivo, no de la apelación de la providencia que

resuelve la tercería, sino “de lo resuelto”, de la ejecución de lo resuelto. Era

un contrasentido hablar de apelación diferida cuando ninguna sentencia

posterior (en que participara un tercero no admitido) podría existir.

La remisión a los ordinales 2 y 3 se explica por cuanto sin decidir

definitivamente la tercería y según esta sea de dominio o de mejor derecho,

existe un punto en que no puede continuar el proceso (a) al llegar al remate

(dominio, ordinal 2), y (b) al liquidarse el crédito (mejor derecho, ordinal

3).

En el ordinal 2 inciso 3 la incorporación sustituye la anterior

expresión “con el certificado respectivo”, con lo que se admite toda prueba

documental válida del dominio, además de la registral requerida en el caso

previsto en el inciso segundo.

3º) Art. 336 “Art. 336. (Cautela del tercerista).- El tercerista podrá, en cualquier momento,

obtener el levantamiento de las medidas decretadas sobre los bienes de su propiedad,

dando cautela suficiente, a juicio del tribunal, de responder al crédito del embargante en

caso de que no probare ser suyos los bienes embargados.

La providencia que dispone el levantamiento de la medida será apelable con

efecto suspensivo”.

Se establece claramente el efecto de la apelación que refiere a la

ejecución de lo resuelto.

W – Modificaciones en Proceso Arbitral

1º) Art. 475

“Art. 475. (Alcance de la cláusula compromisoria).-

475.1 La cláusula compromisoria supone la renuncia a hacer valer ante la

jurisdicción ordinaria las pretensiones comprendidas en dicha cláusula, las que se

someten al tribunal arbitral.

475.2 Corresponde también al tribunal arbitral conocer de las cuestiones

relativas a la validez y eficacia de la cláusula compromisoria y del compromiso

arbitral.

475.3 No obstante lo establecido en los numerales anteriores, si interpuesta

la demanda ante los órganos del Poder Judicial el demandado no hiciera valer la

cláusula compromisoria a través de la excepción respectiva, se entenderá

renunciada la vía arbitral con relación a la pretensión planteada, continuando las

actuaciones ante el órgano judicial competente”.

Se despejan las dudas acerca de si el tribunal arbitral es el

competente para resolver acerca de la validez de la cláusula compromisoria

y el compromiso arbitral.

Se establece expresamente que si no se hace valer una vez

convocado a juicio, la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, se

renuncia (tácitamente) a ella y el Estado se torna en el sujeto con

legitimación en la causa para ser tribunal en ese proceso.

2º) Art. 488 “Art. 488. (Diligencias preliminares).- Las medidas cautelares, las diligencias

previas al arbitraje como, por ejemplo, las pruebas anticipadas y los procedimientos

tendientes a la formalización del compromiso, se tramitarán ante el tribunal competente

de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 494.

La medida cautelar adoptada como diligencia preliminar al arbitraje

caducará de pleno derecho si no se promoviere judicialmente la constitución de

tribunal arbitral y el otorgamiento del compromiso en su caso, dentro de los

treinta días de cumplida”.

Se incorporan expresamente medidas cautelares y en concordancia

con ello y el régimen general de las mismas, se establece su caducidad al

no promover lo necesario para realizar el arbitraje, en solución similar a la

que rige en general para las medidas cautelares dispuestas antes de la

presentación de la demanda.

3º) Art. 499 “Art. 499. (Recursos contra el laudo).- Contra el laudo arbitral no habrá más

recurso que el de nulidad, que corresponde en los casos siguientes:

1) Por haberse expedido fuera de término.

2) Por haberse expedido sobre puntos no comprometidos.

3) Por no haberse expedido sobre puntos comprometidos.

4) Por haberse negado los árbitros a recibir alguna prueba esencial y

determinante.

5) Por haberse incurrido en la nulidad prevista en el artículo 490.

6) Por encontrarse la causa legalmente excluida del arbitraje (artículo 476).

7) Por vulnerar la cosa juzgada emanada de sentencia o laudo arbitral”.

Se incorporan nuevas causales de nulidad al laudo arbitral:

La nulidad por ausencia de conciliación con inmediación del

tribunal, que le impone la normativa citada (art. 490, que no se modificó).

Exclusión legal de la causa del arbitraje, es decir cuando el arbitraje

se hizo sobre cuestión sobre la que no podía legalmente hacerse (lo que

regula el art. 476, que no se modificó), a saber: sobre lo que no es posible

la transacción.

Ir contra la cosa juzgada, sea judicial o arbitral.

4º) Art. 500 “Art. 500. (Alcance de la nulidad).- En los casos previstos por los numerales 1),

4), 5) y 6) del artículo anterior, la nulidad afectará a todo el laudo.

En el caso del numeral 2) afectará sólo a los puntos que no hubieren sido objeto

de compromiso. En el caso del numeral 3) la nulidad afectará sólo a aquellas cuestiones

decididas para cuya resolución fuere indispensable resolver previamente el punto

omitido; pero el laudo valdrá en cuanto a las cuestiones decididas que fueren

independientes de la omitida. En el numeral 7) la nulidad tendrá el mismo alcance que

la cosa juzgada vulnerada".

Se establece el efecto y alcance de la nulidad en las nuevas causales

incorporadas en el art. 499, y si bien se cambia de lugar la mención del

numeral 4, se mantiene su alcance.