prevaricacion tsj

5/21/2018 prevaricacion tsj

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Roj: ATSJ M 1065/2004Id Cendoj: 28079310012004200016

rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y PenalSede: Madrid

Seccin: 1N de Recurso: 3/2004N de Resolucin: 1/2004

Procedimiento: PIEZA DE PENSION PROVISIONALPonente: ANTONIO EDUARDO PEDREIRA ANDRADE

Tipo de Resolucin: Auto

T.S.J.MADRID SALA CIV/PE

MADRID

AUTO: 00001/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

MADRID

Ref.- Penal 3/04

Querellante: Benjamn

Querellado: Ilmo. Sr. D. Ildefonso , titular del Juzgado de Instruccin n NUM000 de

DIRECCION000 , y otros.

A U T O

PRESIDENTE EXCMO. SR. :

Javier M Casas Estvez

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES. :

D. Emilio Fernndez Castro

D. Antonio Pedreira Andrade

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil cuatro.

H E C H O S

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales, doa M del Mar Villa Molina, en nombre yrepresentacin de don Benjamn , se articula querella por supuestos delitos surgidos de la prctica de laprueba del ADN, acordada por decisin judicial motivada.

SEGUNDO.- La querella se formula por presuntos (sic) delitos de prevaricacin y/o otros.

TERCERO.- La querella se interpone contra las siguientes personas:

1.- ILMO. SR. D. Ildefonso , Magistrado-Juez del Juzgado de Instruccin n NUM000 deDIRECCION000 .

2.- LA SEORA SECRETARIA JUDICIAL del Juzgado de Instruccin n NUM000 de DIRECCION000, en funciones el da 4 de diciembre de 2003.

3.- EL FUNCIONARIO DE PRISIONES N Cristobal , en servicio en los calabozos de los Juzgados

de la Plaza de Castilla n 1 de Madrid, el pasado da 4 de diciembre de 2003.


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4.- EL FUNCIONARIO DE PRISIONES N Marcos , en servicio en los calabozos de los Juzgados dela Plaza de Castilla n 1 de Madrid, el pasado da 4 de diciembre de 2003.

5.- EL GUARDIA CIVIL N Carlos Daniel , en servicio en los calabozos de los Juzgados de la Plazade Castilla n 1 de Madrid el pasado da 4 de diciembre de 2003.

6.- SRA. Leonor , Mdico Forense adscrita al Juzgado de Instruccin n NUM000 de DIRECCION000

y en servicio el pasado da 4 de diciembre de 2004.Ello sin perjuicio de dirigir las acciones civiles y penales contra otras personas, segn la parte

querellante, que, a lo largo del proceso, aparezcan relacionadas con los hechos.

CUARTO.- La parte querellante imputa a los querellados, includo el Magistrado-Instructor aforado, lacomisin de los siguientes delitos:

Delito de prevaricacin del art. 404 C.P. 1.995 y/o

Delito de coacciones del art. 172.1 y 2 C.P. 1995 y/o

Delito del art. 173.1 C.P. 1995 y/o


Delito del art. 533 C.P. 1995 y/oDelito del art. 537 C.P. 1995 y/o

Delito del art. 542 C.P. 1995 y/o

Delito del art. 412 C.O. 1995 y/o


Falta del art. 617.1 y 2 C.P. 1995 y/o

Falta del art. 623.2 C.P. 1995

La representacin y defensa del querellante imputa a los querellados nueve delitos y dos faltas, sobrelos que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunciara, por separado a

continuacin. El tema reviste una importancia especial y sumamente grave, ya que pone de manifiesto una vezms a) Los conflictos entre Derecho y tcnica; b) las intervenciones corporales; c) la carencia de regulacinlegislativa; d) soluciones y opciones que suministra el Derecho comparado; e) funcin judicial y ADN; f) elproblema del consentimiento.

Con independencia de los problemas tcnico-jurdicos que plantea la utilizacin de la prctica del ADNresulta obligado cuestionar y afrontar si se pueden derivar graves responsabilidades para los Jueces queactan como instructores. En los prximos aos la fase de investigacin generalizar la tcnica del ADN. Elperodo probatorio girar tambin en torno a la prctica del ADN, cuyos resultados son cada vez ms exactos,por la imposibilidad prctica de que se dupliquen o aparezcan dos que coincidan.

QUINTO.- En el Juzgado de Instruccin n NUM000 de DIRECCION000 se sigue, contra el querellante,procedimiento del Tribunal del Jurado n 1/2003, en el que se le imputa la comisin de un supuesto delito

de homicidio, en la persona de Jess , por unos hechos acaecidos el da 7 de Abril de 2001, en el bar LaGramola de Madrid.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal solicit, por escrito de 16-9-2003, la prctica de la prueba de ADN. (Deberesaltarse que el Fiscal inst a que se practicase con cuidado y prudencia la prueba, que soluciona con unaltsimo porcentaje de veracidad y verosimilitud numerosas dudas e importantes problemas probatorios, biena nivel de un caso concreto, bien a nivel general).

SEPTIMO.- El Magistrado Juez Ilmo. Sr. Don Ildefonso , dict Auto de 18-9-03 , en cuyo hecho terceropone de relieve la solicitud del Ministerio Fiscal, que insta que "por la polica cientfica se proceda a practicarlas diligencias necesarias para la obtencin del ADN de Benjamn para su estudio y cotejo con las muestrasy perfiles genticos que obran en la Polica con relacin a este hecho, remitindose a este Juzgado el informepericial oportuno."

OCTAVO.- El querellante tuvo que ser extraditado desde Colombia.


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NOVENO.- El Magistrado-Instructor dict Auto de 4-12-03 , cuya parte dispositiva acordaba literalmente:"Que por el MEDICO FORENSE se practique la obtencin de muestra para el anlisis de ADN a Benjamn delmodo que menos injerencia le causa, y practicada la misma por el Mdico Forense en presencia del Secretarioy su Letrado, auxiliado por funcionarios de Instituciones Penitenciarias si fuera necesario se remitan al Serviciocentral de Polica cientfica como vena siendo acordado."

DECIMO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acord designar,de acuerdo con el turno legalmente establecido, con carcter previo, al Magistrado de la misma Ilmo. Sr.Don Antonio Pedreira Andrade, por quin se expresa el parecer de la Sala, sobre la pretendida comisin denumerosas infracciones penales (nueve delitos y dos faltas)

RAZONAMIENTOS JURDICOS

PRIMERO .- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es competente paraconocer del presente asunto, con base en el artculo 73.3.b) de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La partequerellante imputa al Magistrado-Instructor y dems querellados la Comisin de nueve delitos y dos faltas.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid debe pronunciarse sobreun problema jurdico de grave importancia, cuya estructura es tripartita, abordando y dilucidando las trescuestiones fundamentales, esto es: a) Constitucionalidad de la tcnica del ADN; b) Si la conducta del

Magistrado-Instructor aforado resulta subsumible en la descripcin del delito de prevaricacin o de los otrosdelitos que se le imputan; c) Si existen indicios de que la conducta imputada por la parte querellante alMagistrado-Instructor pudiera resultar constitutiva de alguno de los restantes delitos o faltas descritos en laquerella.

SEGUNDO.- En el Razonamiento Jurdico segundo "in fine" del precitado Auto de 18 de septiembre dedos mil tres , se resalta literalmente que "con el fin de establecer la relacin entre la persona a que se puedanreferir los testigos en sus declaraciones y la persona fsica, Benjamn , que aparece como imputada en lacausa, la diligencia de reconocimiento en rueda aparece como uno de los medios, que puede permitir llevara cabo esta correspondencia. Se considera, por tanto, tambien pertinente esta diligencia que se realizar enla forma indicada en la parte dispositiva del presente auto."

Procede examinar en primer trmino la eficacia, constitucionalidad, legalidad y validez de la prctica dela obtencin del ADN; en segundo lugar la existencia o no de un posible delito de prevaricacin administrativa,segn el querellante, que incurre en error; ya que la prevaricacin sera judicial, no administrativa y, en tercertrmino, autora, comisin y la concurrencia de los restantes delitos, (nueve delitos y dos faltas).

TERCERO.- El Auto precitado de 18-9-2003 del Magistrado Juez Titular del Juzgado de Instruccin nNUM000 de DIRECCION000 , constituye una resolucin fundada en Derecho y motivada jurdicamente. Laparte dispositiva del mismo es del tenor literal siguiente:

"ACORDAR la toma de declaracin y posterior reconocimiento en rueda del imputado, Benjamn , porparte de los testigos Bernardo , Inocencio Y Vctor , Juan Enrique , David , Marcelino Y Antonieta ,que sern citados para el da 23 de septiembre de 2003 a las 10 horas.

Ofciese a la Polica Judicial para que disponga el traslado del imputado del centro penitenciario deSOTO DEL REAL a las dependencias de este Juzgado, junto con otras cuatro personas de caractersticasfsicas similares, que permitan la practica, de la rueda de reconocimiento.

ACORDAR la toma de muestra del epitelio bucal del imputado, Benjamn , por parte del mdico forensede este Juzgado en condiciones espaciales y tcnicas que no sean atentatorias a la dignidad de la persona.Esta medida solo cobrar virtualidad, caso de no resultara determinante la identificacin del imputado por lostestigos antes sealados.

La toma de la muestra se llevar a cabo el mismo da 23 de septiembre a la vista del resultado delas diligencias previamente decretadas, para lo cual es REQUERIDO el imputado reseado, a que preste lacolaboracin necesaria para su obtencin.

Envese posteriormente la muestra a la Brigada Provincial de Polica Cientfica de la Jefatura Superiorde Madrid (ref 4166/Q/01) para su cotejo con la muestra que obra en su poder, relativa a estos hechos, Informepericial n 650-A1-01.

Remtase luego el resultado de dicho cotejo a este Juzgado en el plazo razonablemente ms breveque sea posible.


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Pngase esta resolucin en conocimiento del Ministerio Fiscal y dems partes personadas, hacindolessaber que contra la misma podrn interponer recurso de reforma, ante este Juzgado, en el plazo de TRESDIAS."

CUARTO.- La resolucin adoptada por el Magistrado Instructor, de fecha 18 de septiembre de2003, merece el calificativo de una resolucin racional, razonable, correcta, ajustada a Derecho, motivada

jurdicamente, con cobertura normativa y constitucional, y dictada en el ejercicio de sus funcionesjurisdiccionales por el Magistrado-Instructor querellado, en cumplimiento de una obligacin imperativa "ex lege"y de un deber constitucional. La querella se interpone contra el Magistrado Instructor Ilmo. Sr. D. Ildefonso yvarios funcionarios (Secretaria Judicial, dos funcionarios de prisiones, Guardia Civil y mdico forense).

De ello se deducen varias consecuencias previas: a) El querellado principal es el magistrado-Instructor,Titular del Juzgado de Instruccin n NUM000 de DIRECCION000 , sin perjuicio de las hipotticasresponsabilidades penales de los restantes funcionarios, que obedecieron la deicsin judicial; b) La Sala delo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es competente en funcin de la imputacin devarios delitos al Magistrado-Instructor, dada su condicin de aforado; c) La hipottica inadmisin "in liminelitis" de la admisin a trmite de la querella, produce efectos sobre los restantes funcionarios querellados, yaque su actuacin se produjo como consecuencia de un decisin judicial, vinculante y obligatoria para ellos; yd) La constitucionalidad de la decisin judicial del Magistrado-Instructor libera de responsabilidad personal a

quines obedecieron la resolucin judicial imperativa (Auto).La parte querellante invoca el artculo 404 del nuevo Cdigo Penal , relativo a la prevaricacin

administrativa, olvidando que si hubiese existido delito de prevaricacin del Magistrado-Instructor sera judicialpero no administrativa.

El error de la parte querellante al calificar de prevaricacin administrativa la conducta de un Magistrado-Instructor en el ejercicio de sus funciones podra dar lugar a una inadmisin previa, por este motivo, pero laSala de lo Civil y Penal en principio antiformalista, que le lleva a tratar de averiguar si existen indicios de delitosde prevaricacin judicial o administrativa y si en aquella es dolosa o culposa. Aunque a partir del Cdigo Penalde 1995 la autonoma de la prevaricacin judicial es plena, pero con anterioridad a la entrada en vigor deeste texto legal, la propia jurisprudencia tenda a confundirlos y a identificar el bien jurdico protegido y losrequisitos como lo evidencia la evolucin histrica.

Es por ello que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se proponeabordar: a) la diferenciacin entre prevaricacin judicial y administrativa; b) la admisin por el legislador de laprevaricacin dolosa o culposa; c) la evolucin jurisprudencial; y d) la inexistencia de indicios de prevaricacinjudicial y administrativa, as como de las restantes infracciones penales, que se imputan a los querellados,aun a riesgo de incidir en repeticiones y reiteraciones obligadas, sobre todo del criterio jurisprudencial.

El Magistrado-Juez querellado cumpli con los deberes imperativos deriados de su actauacin comoINSTRUCTOR. Es ms, hubiese podido incurrir en responsabilidad, si hubiese hecho dejacin de susfunciones obligatorias "ex lege".

El presente asunto reviste extraordinaria importancia, ya que es susceptible de plantear hipotticosconflictos de hermenetica jurdica y problemas trascendentales solo resueltos en parte por la recientemodificacin legislativa.

QUINTO.- El Ordenamiento Jurdico constituye una estructura abierta, en la que confluyen Derechosfundamentales, sin que se pueda, "a priori", hacer prevalecer unos sobre otros.

Los derechos fundamentales no son absolutos, sino limitados, en relacin con otros derechosfundamentales o libertades pblicas. Tampoco existe una jerarqua absoluta entre los derechosfundamentales.

SEXTO,- De la lectura de los razonamientos jurdicos tercero y cuarto del Auto del Magistrado Instructorde fecha 18-9-2003, se deduce la inexistencia de actuacin injusta o arbitraria, as como la realizacin de unahermenetica jurdica slida y razonable, de conformidad con la Constitucin.

SEPTIMO.- En el Razonamiento jurdico tercero, el Magistrado-Juez Instructor querellado, se cuestionahipotticamente la constitucionalidad de la medida solicitada por el Ministerio Fiscal, en relacin con laobtencin del ADN, y la resuelve de forma ponderada en los siguientes trminos:


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"Este juzgador debe plantearse la posibilidad de acordar la medida pretendida por el Fiscal relativa ala obtencin del ADN de Benjamn para su estudio y cotejo con las muestras y perfiles genticos que obranen la Polica con relacin a este hecho.

Las intervenciones corporales consistentes en la extraccin del cuerpo de determinados elementosexternos o internos para ser sometidos a informe pericial (anlisis de sangre, pelos, saliva, etc.) con objeto

de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisin del hecho punible o a la participacin enl del imputado pueden afectar al derecho a la intimidad y a la integridad fsica, previstos como derechosfundamentales en los arts. 15 y 18.1 de la Carta Magna , aunque no por ello debe defenderse su carcterabsoluto, pues pueden ceder ante razones justificadas de inters general convenientemente previstas por laLey, entre las que, sin duda, se encuentra la actuacin del ius puniendi ( STC 37/1989, fundamentos jurdicos7 y 8 ). Aqu, el inters pblico se residencia en la determinacin de la autora de un hecho muy grave, cuales la muerte de un ciudadano colombiano, segn se recoge en el hecho 1 de este Auto.

El Tribunal Constitucional en Sentencia 37/1989, de 15 de febrero , seala que el instructor tienefacultades legales para poder ordenar, en el curso del sumario, la realizacin de exmenes periciales que,entre otros extremos, pueden versar sobre "la descripcin de la persona..." que sea objeto del mismo (delinforme pericial), en el estado o del modo de que se halle, como se recoge en los artculos 399 y 478 dela L.E.Crim ., habilitaciones legales que pueden prestar fundamento a la resolucin judicial que disponga la

afectacin, cuando ello sea imprescindible, del mbito de intimidad y/o integridad corporal del imputado oprocesado. Los preceptos citados son tambien aplicables en el mbito de la instruccin ante el Tribunal delJurado, segn se desprende del ap. 2 del art. 24 L.O.T.J . que afirma la aplicacin de la Ley de EnjuiciamientoCriminal como supletoria en lo que no se oponga a los preceptos de la presente Ley."

El Tribunal Constitucional admite, pues, la validez y legalidad de la conducta del Magistrado Instructor,que cumpli los requisitos exigidos legal y constitucionalmente.

OCTAVO.- Despus de evidenciada la constitucionalidad de la medida, el Magistrado-Juez titular delJuzgado de Instruccin n NUM000 analiza la concurrencia de los requisitos precisos para su adopcin, enlos siguientes trminos.

"Una vez apreciada la posibilidad de la medida, examinaremos si concurren los requisitos para queuna intervencin corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del

principio de proporcionalidad: a) que sea idnea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmentelegtimo perseguido con ella ( art. 18 CEDH ), esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos queconstituyen el objeto del proceso penal, en este supuesto se podr esclarecer la autora del hecho criminal alpoder afirmar la presencia del imputado en el momento y lugar en que sucedi. El xito de la medida vieneasegurado por el hecho de tener material gentico comparativo e indubitado, segn se recoge en el informepericial n 650-A1-01. Porque este material, seala el informe, corresponde al perfil gentico de un varn,diferente del perfil gentico de Jess . Porque se trata de una ficha de domin manchada ligeramente desangre y situada encima de la mesa ms prxima a la puerta de salida, por la que, segn los testigos queya han declarado ante este instructor, huy el autor de la muerte de Jess , autor que "tena sangre por elcuerpo", segn ha manifestado Rodolfo , Sangre que se debi a que, segn ha declarado Juan Ignacio , lavctima "cogi una botella y le dio con ella al otro". b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, queno existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a

la integridad fsica y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguirdicho fin. En el presente caso, se debe al tiempo transcurrido y a los posibles cambios fsicos que haya podidoexperimentar el imputado, que pueden hacer ineficaces las medidas relativas al reconocimiento en ruedapor parte de los testigos. Por tanto, la diligencia de intervencin se har depender del xito de la medida deidentificacin precitada. c) que, an siendo idnea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos noresulte desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes. Aqu derivade la gravedad del delito, como es un homicidio, castigado con pena de prisin de hasta quince aos ( art.138 C.P .) en comparacin con la injerencia de la medida investigadora, cual es la toma del epitelio bucal,que se califica de leve, porque no es susceptible de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionarsufrimientos a la persona afectada.

La medida no resulta contraria a los derechos a no declarar y a no declararse culpable, `pues comoseala el TC en SS 103/1985 fundamento jurdico 3 ; tambien, STC 76/1990, fundamento jurdico 10 ; AATC

837/1988, fundamento jurdico 2, y 221/1990, fundamento jurdico 2 , no se obliga al detenido a emitir unadeclaracin que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto deuna especial modalidad de pericia.


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La medida se llevar a cabo por el mdico forense ( STC 7/1994 ) del Juzgado y en condicionesespaciales y tcnicas que no sean atentatorias a la dignidad de la persona ( SSTC 120/1990, 137/1990 y57/1994 )."

El Magistrado-Instructor querellado cumple con los requisitos exigidos y deja a salvo la dignidad de lapersona humana.

Los avances cientficos experimentados por el conocimiento de los caracteres genticos de las personasy el anlisis del ADN han tenido una transcendencia ingente en el Derecho y, de forma concreta, en el procesopenal.

Ha irrumpido una revolucin en el esclarecimiento de los hechos delictivos y en la investigacin en laautora del delito.

La tcnica del ADN por la certidumbre, veracidad y seguridad de sus resultados ha servido parainvestigar y descubrir primero delitos de carcter sexual y luego toda clase de delitos, dando lugar incluso a laestimacin de recursos de revisin, como la evidencia la sentencia del Tribunal Supremo 789/1997, de 23 demayo , en la que se estim el recurso del Ministerio Fiscal como consecuencia de que la prctica de las pruebasde ADN sobre muestras de sangre de tres condenados, llevaron a la conclusin de que el semen encontradoen el pantaln vaquero de una joven no corresponda a ninguna de las tres personas condenadas y s a otra

persona que tena gran parecido fsico con uno de los condenados como consecuencia del reconocimientoque haba hecho la mujer violada, que haba constituido la prueba esencial para su condena. La tcnica delADN no solo ha supuesto un avance definitivo de la sociedad frente a la delincuencia, sino tambien en defensade los inocentes.

NOVENO.- Resulta indiscutible que la obtencin del ADN ha revolucionado la tcnica probatoria yque el margen de error es prcticamente inexistente, tanto desde una perspectiva estadstica como desdeuna perspectiva jurdica. Incluso en esta ltima va acompaada de otras pruebas, por lo que ofrece mayorseguridad todava y menor mrgen de error. Las probabilidades de certeza y seguridad de la pericia del ADNse han incrementado todava ms en los ltimos aos, quedando obsoletas las cifras y porcentajes de errormanejadas por el Tribunal Supremo en relacin con los delitos sexuales.

La competencia para ordenar la prctica de los anlisis del ADN, en el Ordenamiento jurdico espaol,debe corresponder al Juez; sin perjuicio de que la Polica Judicial o el Ministerio Fiscal tengan una amplialegitimacin y margen de maniobra para solicitarla del rgano jurisdiccional.

La competencia judicial en ese tipo de intervenciones constituye una verdadera garanta jurdica, nolimitndose a la naturaleza concreta de la pericia.

En el Derecho Comparado algn Ordenamiento Jurdico ha atribuido la competencia al Ministerio Fiscal,e incluso de la polica judicial, para acordar la tcnica de la obtencin del ADN.

Sin embargo el sistema espaol le atribuye al Juez la competencia exclusiva. Este sistema lo siguen lamayora de los ordenamientos jurdicos sin perjuicio de la intervencin del Ministerio Fiscal.

Las interrelaciones del derecho a la proteccin de la intimidad y la utilizacin de las tcnicas del ADNson mltiples y complejas, aunque las dificultades que presenta tienden a ser superadas por el constanteavance cientfico, la proteccin de datos y la ausencia de riesgos para la salud.

El ADN permite distinguir dos clases: codificante y no codificante. El codificante en el que contieneinformacin valiosa desde una perspectiva estrictamente mdico-curativa. El conocimiento de esta informacinafecta sin discusin a la intimidad de cada persona.

El ADN no codificante es sumamente polimrfico y variable entre las personas, teniendo un enormepoder de identificacin, lo que ha llevado a mantener que es el que debe analizarse, puesto que no afecta alderecho a la intimidad y evita problemas tico-legales.

El avance constante en esta materia permite plantearse de futuro la utilizacin de marcadoresmeramente identificadores desde un punto de vista fsico, que no afecten a la intimidad.

La Recomendacin 1/92 del Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre utilizacin de los anlisisdel ADN, en el marco del sistema de la justicia penal, adoptada el 10 de febrero de 1992, aunque reconoceen su memorndum explicativo, que el ADN no codificante hace referencia a aqullas partes del mismo, queno representan genes, y que adems no controla las caractersticas fsicas.


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No obstante, la Recomendacin del Comit de Ministros, aunque reconoce la necesidad de unapoltica penal comn contra la criminalidad, no se atreve a distinguir el mbito codificante y el no codificante,recomendando la admisibilidad de este ltimo, limitndose a enunciar principios, excesivamente genricospara superar contradicciones, existentes en el Derecho interno de los diferentes pases, que integran elConsejo de Europa.

La Recomendacin, sin embargo, no constituy un fracaso, a pesar de su excesiva indefinicin, ya quesirvi de llamada de atencin, configurando un sistema de mnimos, que sirvi de punto de partida a la mayorade Estados Europeos para establecer una normativa ms o menos slida, que terminase por suprimir lagunas,carencias y contradicciones.

Inglaterra y Estados Unidos han establecido sistemas ms pragmticos y flexibles, que el sistemaeuropeo, excesivamente tmido y terico. No obstante, a pesar de la lentitud en su desarrollo en algunos paseseuropeos, entre los que se encuentra Espaa, la jurisprudencia ha establecido pautas y aplicado criterioshermenuticos amplios de tipo analgico, que han terminado por alcanzar reconocimiento legal recientemodificndose al efecto la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ser objeto de examen en este Auto. En Espaaha existido una notoria demora legislativa a pesar del importante nivel de la doctrina cientfica en esta materia.

Es evidente que el Magistrado-Juez Instructor Ilmo. Sr. D. Ildefonso , que dicta y ejecuta la resolucinjudicial necesaria, proporcional y adecuada, revistiendo la forma de Auto y que invoca como fundamentola doctrina del Tribunal Constitucional, no puede incurrir en responsabilidad penal, ni imputrsele delito deprevaricacin, ni ningn otro por esta conducta. La responsabilidad exclusiva derivada de la demora enregular las medidas restrictivas de Derechos Fundamentales en la aplicacin aleatoria de las tcnicas del ADNcorresponderan al "Estado legislador,", nunca al Magistrado-Juez Instructor, que actu de forma diligente paraevitar la impunidad de la conducta del autor sospechoso de un delito de homicidio. A mayor abundamiento,la nueva normativa, incorporada e integrada en la venerable y decimonnica Ley de Enjuiciamiento Criminal,confirma la legalidad y constitucionalidad de la medida restrictiva acordada por el Magistrado-Juez querellado,ya que el legislador, segn la Teora General de las Normas y segn la doctrina cientfica y jurisprudencial,el interprete autntico de la Ley.

El Magistrado-Juez Instructor querellado invoc la normativa obsoleta (Ley de Enjuiciamiento Criminalcon anterioridad a la modificacin legislativa) y la Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional,confirmada ahora por la modificacin legislativa, por lo que no deja de resultar temeraria, abusiva, infundaday fraudulenta la querella interpuesta.

La tcnica de obtencin del ADN no constituye una simple y mera pericia, sino algo de superiortranscendencia tcnico-jurdica, que el legislador no puede olvidar, ya que, en diferentes pases, el Derechocomparado permite observar que, las Cortes de Casacin y los Tribunales Constitucionales, han integrado lasnormas Constitucionales y los antiguos Cdigos procesales, con base en una interpretacin jurdica evolutiva,para la utilizacin de la tcnica del ADN, otorgando las correspondientes garantas constitucionales, mientrasno se operaban las oportunas reformas legislativas. Esta es la lnea de conducta observada por el Magistrado-Juez Instructor querellado.

Se ha resaltado que, sin prescindir de mantener la utilizacin de la tcnica de la obtencin del ADN parala pericia procesal, no resulta conveniente eludir otros aspectos, que prevalecen sobre el carcter tcnico-cientfico de los anlisis de ADN. Siendo significativo el aspecto indicado, no es de por s suficiente. En

caso contrario, nada obstara a que la pericia gentica fuera ordenada por el Ministerio Fiscal o por la propiaPolica Judicial en el ejercicio de sus competencias. Existe, sin embargo, una nota acerca de los anlisis deADN, que prevalece sobre el aspecto pericial. Nos encontramos ante diligencias que inciden en una serie dederechos merecedores del carcter de fundamentales y esta circunstancia condiciona extraordinariamentelos presupuestos de legitimidad de la misma y, como no poda ser de otra manera, dentro de stos, los queconcurren en el rgano competente para ordenarlas.

Dependiendo de la mayor o menor extensin con que se practiquen los anlisis de ADN, se produce unams o menos intensa restriccin en determinados aspectos de la intimidad del afectado (intimidad gentica,autodeterminacin informativa). El Texto Constitucional no siempre es lo suficientemente claro y elocuenteacerca de los presupuestos que permiten calificar de constitucionalmente legtima una determinada injerenciaen el contenido de los derechos fundamentales que proyecta. En ocasiones es la propia Norma Fundamentalla que subordina la restriccin en el contenido de ciertos Derechos Fundamentales a la previa intervencin

judicial. La opcin judicialista favorable a la competencia del rgano jurisdiccional, seguida en Espaa y otrospases de nuestro entorno es la ms razonable desde una perspectiva jurdica.


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El Tribunal Constitucional espaol ha resuelto el tema manteniendo la reserva jurisdiccional en materiade restricciones de Derechos Fundamentales.

La STC 37/1989, de 15 de febrero , declara que "tal afectacin del mbito de la intimidad, es slo posiblepor decisin judicial" (fundamentos jurdicos 7). En idntico sentido la STC 207/1996, de 16 de diciembre ,seala, en primer trmino, que "a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos

fundamentales no existe en la Constitucin Espaola, en relacin con las inspecciones e intervencionescorporales, en cuanto afectantes a los derechos a la intimidad ( art. 18.1 Constitucin Espaola ) y a laintegridad fsica ( art. 18.2 Constitucin Espaola ), reserva absoluta alguna de resolucin judicial", noobstante, se indica que la prctica de diligencias limitativas del mbito constitucionalmente protegido delderecho a la intimidad "es slo posible por decisin judicial", "esta misma exigencia de monopolio jurisdiccionalen la limitacin de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que suponganuna intervencin corporal" [fundamentos jurdicos 4C]. Tambin en el mbito del proceso civil para ladeterminacin de la filiacin, destaca la STC 7/1994, de 17 de enero , que "el derecho a la integridad fsica no seinfringe cuando se tata de realizar una prueba prevista por la Ley y acordada razonadamente por la Autoridadjudicial", (fundamentos jurdicos 2). Incluso el Acta del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 (RJA 6102)hace un pronunciamiento general sobre el tema: "en este sentido y dentro del captulo de restricciones cabeincluir las intervenciones corporales, la entrada y registro de un domicilio y las escuchas telefnicas, entreotras medidas. Slo la Ley y la decisin judicial expresa y motivada, salvo supuestos excepcionales (ver art.55.2 de la Constitucin Espaola ), pueden invertir el signo del principio general. El sistema opta a) por lareserva legal reforzada, b) por la competencia judicial, c) por la decisin judicial expresa y motivada y d) porel respeto a los principios de proporcionalidad, respeto a la intimidad y a la dignidad de la persona humana.

DCIMO.- La medida de la prctica de la obtencin del ADN es adecuada a la Constitucin,cuando concurra decisin judicial motivada ordenndola, y adems resulte ineludible, adecuada, necesariay proporcionada e imprescindible, por no existir otras medidas menos graves o que impliquen menor gradode sacrificio para los derechos fundamentales. En este supuesto fctico- jurdico concreto sometido aconocimiento de a Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la prctica de laobtencin del ADN es adecuada, idnea, necesaria, proporcionada y justificada.

Incluso en el caso de que pueda existir prueba testifical contradictoria e insuficiente, puede y debeel Juzgador acordar su prctica, ordenando que se realizase su obtencin por el Mdico forense, debiendo

practicarse mediante tcnicas que no sea atentatorias de la dignidad humana.La tcnica de la obtencin del ADN resulta lcita y ajustada a Derecho, pues su prctica no comporta

sufrimientos intolerables, atentados a la intimidad de la persona, ni riesgos para la salud del acusado.

La negativa injustificada del imputado no limita ni excluye la competencia del Magistrado- JuezInstructor, para acordarla, no por capricho o voluntad unilateral o arbitraria, sino en defensa de la Sociedad ydel Estado Social de Derecho, as como del derecho a la tutela judicial efectiva.

Adems se respeta el principio de proporcionalidad y la medida resulta adecuada, apta e idnea paraalcanzar el fin pblico perseguido, por la existencia de una ficha de domin manchada ligeramente de sangrey situada, encima de la mesa ms prxima a la puerta, por donde huy el autor del homicidio.

Aunque el Tribunal Constitucional incardina y subsume la obtencin del ADN en la prueba pericial, locierto es que transciende esta figura jurdica y exige garantas. No estamos nicamente en presencia de unamodalidad procesal de la pericia. Ahora bien, tampoco resulta lcito acentuar y exagerar el riesgo de la prcticade la obtencin del ADN, que es mnimo; no es peligroso para la salud. El grado de intervencin corporales sumamente escaso, hasta el extremo de que la jurisprudencia constitucional y un sector de la doctrinaespecializada mantiene que no afecta al derecho a la intimidad.

UNDCIMO.- La decisin judicial debe adoptarse en relacin con los sospechosos en el proceso penal,mxime cuando el riesgo es prcticamente inexistente y se trata de investigar la autora de un delito grave dehomicidio, resultando ilustrativa y sintomtica la negativa del sospechoso.

La doctrina ha puesto de relieve como, si desde la perspectiva activa el anlisis del elemento subjetivocomprende el del rgano competente para ordenar la prctica del anlisis de ADN y el que, posteriormente,ha de ejecutarlo, el aspecto pasivo ha de referirse necesariamente a las personas a quienes pertenece elmaterial biolgico, que ser genticamente analizado. El supuesto ms frecuente, y de ms fcil comprensin,

es el que tiene por destinatario del anlisis del ADN al imputado, es decir, a quien se atribuye racionalmentela participacin en la comisin del hecho punible. La doctrina especializada observa que, no slo el anlisis


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gentico relativo al presunto autor del hecho punible puede resultar valioso al objeto de esclarecer aqul, sinoque, igualmente apto para la misma finalidad, puede ser el anlisis de ADN correspondiente a sujetos queno merecen la condicin de imputados. Este puede ser el caso cuando resulte determinante para el procesoconcretar la existencia de una relacin de filiacin ente varias personas. Puede ocurrir tambin que el anlisisde ADN de las personas distintas del imputado sea instrumental al del que recae sobre este ltimo. Esto es,cuando se haya de practicar una intervencin corporal sobre la persona no inculpada, al objeto de obtener

los vestigios biolgicos procedentes del autor del delito, que en ella se puedan encontrar, pero sea precisa larealizacin del anlisis gentico de la vctima para descartar los vestigios extraos, que tampoco correspondanal presunto inculpado.

DUODCIMO.- El anlisis del ADN relativo al imputado o sospechoso constituye el supuesto msfrecuente. Como expone la doctrina especializada, el modus operandi habitual consistir en extraer delimputado material celular mediante una intervencin corporal, realizar el anlisis de ADN sobre el mismo,tambin sobre los vestigios hallados en el lugar de comisin del delito o en la vctima y contrastar los resultadosde ambos anlisis. Si coinciden, puede determinarse con cierto grado de probabilidad que los vestigioshallados proceden de la misma persona a la que se la extrado el material celular. La supuesta intervencincorporal es mnima, proporcionada, justificada, idnea, adecuada y necesaria.

La Recomendacin del Consejo de Europa N R (92) 1, sobre el uso del anlisis de ADN en el marco

de la Justicia Penal, recoge en su Recomendacin nm. 2 dicha posibilidad al reconocer que la . Conviene destacar en este momento el empleo por la Recomendacin del trmino(tanto en la versin francesa como inglesa) sospechoso (suspect), que tambien ha sido acogido por la recientenormativa espaola ( Ley Orgnica 15/2003 de 25 de Noviembre , que en su disposicin final primera, letrac), aade un segundo prrafo al artculo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Se trata de un conceptojurdico indeterminado ms amplio y flexible que los tradicionales de "imputado", "acusado", "inculpado" y"procesado".

DECIMOTERCERO.- Como consecuencia de la citada Recomendacin, varios ordenamientos recurrenal empleo del trmino "sospechoso", por ejemplo, el Cdigo de Enjuiciamiento Penal holands (Wetbock vanStrafvorderong) tras la reforma operada por la Ley 596/1993, de 8 de noviembre . En la PACE britnica la

expresin empleada para referirse al destinatario de la extraccin de muestras corporales (ya sean ntimas,ya sean no ntimas) para la posterior prctica de un anlisis de ADN, es la siguiente: la existencia de motivosracionales (reasonable grounds) para sospechar (suspecting) la implicacin de la persona de la que se han deextraer las muestras en el delito concreto. En otros, como ocurre en el Criminal Code canadiense, se empleaun trmino ms genrico para referirse al imputado como destinatario de los anlisis de ADN, esto es, [ art. 487.05 (1) c)].

La normativa procesal alemana se refiere al destinatario de los anlisis de ADN como (Beschuldigte). Por un lado, dispone el pargrafo 81 e (1) StPO que una de las finalidades a perseguir con elanlisis de ADN es determinar >.Pero, fundamentalmente, es la remisin que hace el mismo precepto al pargrafo 81 a) (1) StPO, relativo alas investigaciones corporales practicadas sobre el inculpado (krperliche Untersuchung der Beschuldigten),en el que permite concretar la persona del destinatario. En efecto, conforme al pargrafo 81 e) (1) StPO se

trata de practicar los anlisis gentico-moleculares sobre el material obtenido mediante las medidas a que serefiere el 81 a(1) StPO.

La Proposicin espaola de Ley del Grupo Parlamentario Popular, de 21 de febrero de 1995, quepretende desarrollar la citada Recomendacin, indica en su art. 4 que la toma de muestras para el anlisisde ADN, se limitar a las . En efecto,se trata de una expresin que se acomoda a la terminologa empleada por la LECrim., para referirse a losdestinatarios de las diligencias de investigacin, frecuentemente restrictivas de derechos fundamentales, juntocon otra no menos frecuente como es la de . Sin embargo, en el Derecho comparado el trminoms utilizado es el de sospechoso.

DECIMOCUARTO.- En el Derecho Comparado se ha procedido a regular legislativamente la tcnicadel ADN.

Adems de la recomendacin 1(92) sobre la utilizacin del ADN dentro del marco de la Administracinde Justicia Penal, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, debe tenerse en cuenta el Convenio


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del Consejo de Europa, aprobado el 4 de abril de 1996 y ratificado por Espaa con fecha 23 de julio de1999. El precitado Convenio est dirigido a garantizar la dignidad del ser humano y los derechos y libertadesfundamentales de la persona, en relacin con las aplicaciones de la Biologa y de la Medicina. Los derechosprevistos en el Convenio no pueden ser objeto de otras restricciones ms que aquellas que, previstas por laLey, supongan medidas necesarias de una sociedad democrtica para la seguridad pblica, la prevencin dedelitos, la proteccin de la salud pblica o la proteccin de los derechos y libertades de los dems.

La Regla 23 del Proyecto de reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la JusticiaPenal exige el consentimiento. Ahora bien, cuando no se presta el consentimiento para practicar la prueba,la autoridad judicial puede acordarla, atendiendo a la gravedad del problema, a la falta de peligro para lasalud del afectado, a los principios de interdiccin de la arbitrariedad, seguridad jurdica, igualdad, legalidad,razonabilidad, contradiccin y proporcionalidad.

La Resolucin del Convenio de la Unin Europea de 9 de junio de 1997 potencia el intercambio, altiempo que lo delimita, determinando que, el precitado intercambio de resultados de anlisis de ADN con vistasa la investigacin judicial en materia penal, tiene que limitarse al intercambio de datos de la parte no portadorade cdigos de la molcula del ADN. La normalizacin de los marcadores de ADN constituye una condicinindispensable para un intercambio eficaz de los resultados de anlisis de ADN.

En el Derecho Comparado Europeo y Americano, en los ltimos aos, se han regulado las tnicasde obtencin del ADN por los legisladores de los respectivos pases, de una forma un tanto dispersa y, enocasiones, contradictoria. Adems de la legislacin alemana, ya expuesta y de alusiones puntuales a otrospases, procede aadir:

A) En Holanda se utiliz como prueba exculpatoria por el Tribunal Supremo holands en 1990, laprctica del ADN. Como en otros ordenamientos jurdicos (includo el espaol) la jurisprudencia se adelanta la modificacin legislativa.

La Ley de 8 de Noviembre de 1993 modific el Cdigo Penal holands y la Ley de Enjuiciamiento penal,atribuyendo al Juez de Instruccin de oficio o a instancia del Fiscal, ordenar que se tome al sospechoso deun delito (para el que estuviera legalmente previsto una pena de privacin de libertad de ocho aos o ms)sangre para la realizacin de un anlisis de ADN mediante decisin debidamente motivada y que se darvista al sospechoso.

En el Ordenamiento jurdico procesal alemn se regulan las injerencias corporales, en el pargrafo 81a, bajo el epgrafe: "Investigacin corporal: extraccin de sangre", que literalmente deca: "Podr ordenarsela investigacin corporal del inculpado para la constatacin de los hechos que fueran de importancia para elproceso. Con esta finalidad, sern admisibles extracciones de sangre y otras injerencias corporales, que serntomadas por un mdico segn las reglas del saber mdico, sin consentimiento del inculpado, cuando no setemiera ninguna desventaja para su salud. La ordenacin corresponder al Juez, tambien a la Fiscala y a susayudantes, cuando existiera peligro por el retraso que pudiese perjudicar el xito de la investigacin."

El texto anterior hace referencia a la Investigacin corporal y extraccin de sangre, y se ha aplicado alas pruebas de ADN. Debe resaltarse que se maneja el trmino sospecha o sospechoso.

(La sospecha (Verdacht), segn la doctrina cientfica, puede ser hinreichend, es decir, suficiente paradecidir si se abre el procedimiento principal ( S 203 a StPO), o dringend, muy fuerte, muy fundada, que es

presupuesto para adoptar determinadas medidas cautelares, como la prevista en el texto.)En el Derecho espaol se utilizaban, indistintamente los textos inculpado, imputado, acusado,

responsable civil. Sin embargo la modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaol se hace referenciaal "sospechoso". El trmino es ms amplio y flexible que los tradicionales. El trmino "sospechoso" querecoge la reciente modificacin legislativa espaola es un concepto jurdico indeterminado menos polmico ycondicionado que los de imputado y querellado.

La palabra sospechoso es ms omnicomprensiva y menos rgida que la terminologa tradicional. Es porello que el legislador espaol, (aunque con demora), ha recogido el trmino "sospechoso" en su redaccinactualizada.)

La modificacin legal del Ordenamiento Jurdico espaol le aproxima ms a las legislaciones europeas,aunque resulte insuficiente..

Si la sangre no fuera un material apropiado el Juez Instructor mandar que se extraiga de la mucosabucal o de la raz del cabello del sospechoso, para la realizacin de la investigacin de ADN. En el


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Ordenamiento jurdico de Holanda se establece el derecho del acusado a una prueba posterior de ADN,realizada por un segundo laboratorio, regulndose en detenimiento el derecho al contraanlisis.

B) Con anterioridad a la regulacin normativa en Francia se emiti por el Comit Consultivo Nacional detica para las Ciencias de la Vida y de la Salud el Dictmen de 15-12-1989 sobre la difusin de las tcnicas deidentificacin mediante el anlisis de ADN, propugnando que la realizacin de las pruebas de ADN no pueden

tenerse en cuanta ms que en decisiones judiciales.La utilizacin de los anlisis genticos en Francia se regul por leyes 1994/653, de 29 de julio; 96/452,

de 28 de mayo de 1996 y 98/468, de 17 de junio de 1998 , que reformaron adems del Cdigo de la SaludPblica, el Cdigo Civil y sobre todo el Cdigo Penal.

Se requiere que existan indicios de culpabilidad del sospechoso para la toma de la muestra. Lacompetencia se atribuye "ex lege" al Juez de Instruccin del caso o por el correspondiente Procurador de laRepblica. Los Magistrados debern siempre requerir del informe de un experto oficial.

En el Ordenamiento jurdico francs la identificacin de una persona por sus huellas genticas slopodr investigarse en el marco de diligencias de investigacin o instruccin, dentro de un procedimiento judicialo con fines mdicos o de investigacin cientfica (en estos dos ltimos supuestos con consentimiento previo).

El decreto n 97/109 de 6 de febrero de 1997 crea bajo la dependencia del Ministerio de Justicia una

Comisin encargada de autorizar a las personas habilitadas para realizar misiones de identificacin por huellasgenticas en el curso de un procedimiento judicial (presidida por un Magistrado del Tribunal de casacin).

El sistema francs es ms terico y administrativizante que el angloamericano, ms flexible, pragmtico.Incluso el sistema francs intenta aplicarse con un criterio ms garantista, lo cual en la praxis y en los resultadosno puede afirmarse categricamente.

En la mayora de los sistemas jurdicos europeos y en el caso de Estados Unidos, se establece lagaranta de los jueces. Cuando el rgano jurisdiccional autoriza motivadamente el anlisis es definitivamenteaceptable y comprensible la responsabilidad penal del mismo; sobre todo si se tiene en cuenta que las ms delas veces, se realiza a instancia del Ministerio Fiscal. (En escasos pases se atribuye la competencia directaal Ministerio Fiscal y a la polica judicial, sin decisin judicial previa).

En el Ordenamiento jurdico francs para la toma de muestras, si se trata de saliva, podr ser llevada acabo por el personal especialista de la polica o de la Gendarmera Nacional. Si se procede a la toma de unamuestra de sangre es necesaria la intervencin de un mdico.

C) En Inglaterra y Pas de Gales (as como en Irlanda del Norte), la normativa sobre la utilizacin delas tcnicas de anlisis del ADN es la que respeta en menor medida las Recomendaciones del Comit deMinistros Europeo, primando el pragmatismo y la eficacia en la averiguacin de la autora de un delito en elmbito de la justicia penal.

La amplitud de los delitos que legitiman la extraccin de muestras corporales y posterior anlisisgentico es considerable, recogindose en la lista de "recordable offences" aproximadamente sesenta y cuatromodalidades de infracciones penales.

Se distingue entre muestras ntimas y no ntimas, negndose la condicin de muestras ntimas a lasaliva, a los frotis practicados en la cavidad bucal y al pelo con la raz. En realidad el anlisis del ADN haevolucionado sensiblemente y la extraccin de muestras no encierra riesgos fsicos apreciables, obtenindosede la saliva y hasta del sudor.

D) En Estados Unidos se protege "a priori" la intimidad gentica. El elevado nmero de delitos,sobre todo sexuales, que se cometen en EE.UU., y la concurrencia de conductas reincidentes, provoc lapromulgacin de la "Genetic Privacy and non discrimination Act of 1995", que arranca de la perspectiva deque la molcula de ADN contiene informacin acerca del probable futuro mdico de una persona y quedicha informacin gentica es exclusivamente privada, de manera que no ser almacenada ni revelada sinconsentimiento de la persona afectada.

La utilizacin y revelacin indebida de la informacin gentica afecta a la privacy. Sin embargo,las garantas y derechos derivados de la intimidad gentica son objeto de importantes restricciones endeterminados supuestos, entre los que se incluye sobre todo la investigacin de los hechos punibles.

La Ley regula en tres Secciones diferentes las excepciones al principio del consentimiento: a) Laidentificacin de cadveres (section 121); b) la identificacin que tiene por objeto la aplicacin de la ley penal


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(law enforcement) (section 122) y c) la obtencin y anlisis de muestras de ADN ordenadas por los Tribunales(Section 123).

La obtencin, almacenamiento y anlisis de las muestras est limitado a la finalidad de cotejar ocontrastar (matching) muestras de ADN en las investigaciones penales.

El acceso a las muestras de ADN est limitado a las agencias autorizadas para la aplicacin de la

ley penal, a las acusaciones, a la defensa tcnica, a los acusados y sospechosos as como a los agentesautorizados.

La "informacin gentica privada" hace referencia a un concepto jurdico indeterminado de contenidoamplsimo, con importantes restricciones y limitaciones. De acuerdo con el principio de proporcionalidad elanlisis no debe exceder ms all de lo absolutamente imprescindible.

La ratio de la ley es mantener el anlisis de ADN en el mbito ms estricto, que menor perjuicio puedeocasionar al afectado, lo cual debe ser tenido en cuenta por la decisin o mandato judicial.

El FBI cre y desarroll el denominado "Combined DNA Index System" (CODIS), o Banco nacionalestadounidense de perfiles de ADN. Los objetivos principales del CODIS son a) otorgar asistencia a losinvestigadores penales en la identificacin de sospechosos y b) incrementar la eficacia de los laboratoriosforenses. El CODIS es una base de datos jerarquizada, que contiene fichas de casos de identificacin forense,

en los que se ha utilizado tecnologa ADN. En la ficha solo queda registrada una parte limitada de la informacinconcerniente al caso, es decir, exclusivamente aquella, que permita la bsqueda de un perfil gentico de ADNcoincidente. La palabra "ndice" en el sistema de ndices de ADN combinado no es arbitraria. CODIS es unsistema de indicadores; la base de datos solo contiene informacin necesaria para realizar la identificacin.

E) En Austria existe legislacin reguladora de Base de Datos de ADN desde 1997. Existe unaconfiguracin por perfiles de ADN procedentes de a) sospechosos, b) condenados y c) vestigios deprocedencia desconocida. El Tribunal de casacin exige la autorizacin judicial y la citacin judicial y audienciaprevia para la obtencin del ADN. Los anlisis se realizan por el Instituto de Medicina Legal.

F) En Canad la Ley de 13 de julio de 1995 modific el Cdigo Penal introduciendo en el mismo unaregulacin normativa del Anlisis forense del ADN, que exige mandato judicial y resolucin de un TribunalProvincial, motivada y razonable, para la toma de muestras de ADN.

El legislador canadiense considera motivos razonables para la prctica del ADN: a) que se hayacometido determinado delito; b) que haya sido encontrada una sustancia corporal, bien en el lugar donde secometi el delito o en el cuerpo de la vctima del delito, o en cualquier prenda de la vctima del delito, quellevase en el momento en que fue cometido, o en el cuerpo de cualquier persona o cualquiera cosa o lugar,relacionado con la comisin del delito; c) que la persona hubiere participado en el delito; d) que el anlisisforense de ADN de la sustancia corporal de la persona provocara pruebas acerca de si la sustancia corporalprocede de dicha persona.

No se establece prelacin sobre el tipo de muestras para la realizacin del anlisis del ADN. Aunqueno se dispone un orden de prelacin de las muestras se hace referencia a la posibilidad de extraer pelos deraiz, practicar frotis bucales o la extraccin de sangre.

De una lectura del Derecho comparado se deduce que la conducta del Magistrado-Juez querellado,

Ilmo. Sr. D. Ildefonso , fue intachable y ajustada a Derecho tanto de acuerdo con la legislacin espaola,como con la legislacin comunitaria-europea, e incluso angloamericana.

El Magistrado-Juez querellado no ha incurrido en infraccin alguna, ni penal, ni de otra naturaleza. Seha respetado el derecho a la intimidad gentica y los principios de consentimiento, legalidad.

La conducta del Magistrado-Juez querellado fue ajustada a Derecho y respetuosa con los derechosfundamentales y principios constitucionales. En efecto el comportamiento del Juzgador fue adecuado alOrdenamiento Jurdico. El sometimiento forzoso del sospechoso, ahora querellante, a la prctica del ADN, noconculc ni la Constitucin ni el resto del Ordenamiento jurdico.

Se respet el procedimiento debido, legalmente establecido, por lo que en principio, no existe duda dela validez jurdica y adecuacin constitucional de la informacin obtenida.

La Resolucin judicial del Magistrado-Juez querellado fue vlida y eficaz, desde una perspectiva jurdica,tanto en cuanto al fondo, como en cuanto a la forma ya que cumpla los requisitos exigidos legalmente: a) seadopt la forma de Auto, b) El Auto aparece motivado suficientemente, c) el contenido del Auto es razonable,


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d) se respeta el derecho a la intimidad y el principio de proporcionalidad, y e) se ajusta a la doctrina del TribunalConstitucional y del Tribunal Supremo.

El Auto judicial del Magistrado-Juez, tanto en su adopcin, como en su ejecucin fue respetuoso con:a) el Derecho a la intimidad; b) la dignidad de la persona; c) el derecho a la integridad fsica y moral; d) lapresuncin de inocencia y e) el derecho a la salud.

DCIMOQUINTO.- Se plantea cual es el momento procesal en que resulta adecuada la aplicacin de ladiligencia. Como regla general, se ha sealado que es la fase preparatoria o de instruccin donde la prcticade los anlisis de ADN adquirir verdadera relevancia como medio de investigacin. Esto no significa que, conposterioridad, no pueda recurrirse a esta modalidad de anlisis, por ejemplo, su proposicin y prctica comomedio de prueba en el juicio oral o en sucesivas instancias.

Esta cuestin se ha planteado, segn la doctrina cientfica en el Derecho alemn, no directamenteen relacin con el anlisis de ADN, de reciente regulacin, pero s acerca de las investigaciones corporalesdel pargrafo 81 a (1) StPO que, como acabamos de mencionar, sirven de fundamento legal a la obtencindel material corporal necesario para practicar aqullos. El precepto indicado utiliza tambin expresamenteel trmino inculpado (Beschuldigte), pero no contiene, sin embargo, una determinacin conceptual de loque significa y ello ha originado ciertas dudas atendiendo a la circunstancia de que laStPO emplea otros trminos para designar al sujeto pasivo del proceso a medida que ste avanza. As sera el inculpado contra el que se hubiera ejercido la accin pblica y -acusado- sera el inculpado o imputado contra el que se hubiera acordado la apertura del procedimientoprincipal conforme a lo establecido en el pargrafo 157 StPO. La mayora de los comentaristas de la StPOalemana se muestran partidarios de una interpretacin amplia del concepto de inculpado mencionado en elpargrafo 81 a StPO. Hay que entender comprendidos en este concepto, no slo el inculpado en sentidoestricto, sino tambin el imputado - Angeschuldigte-contra el que se hubiera ejercido la accin pblica ascomo el acusado - Angeklagte-contra el que se hubiera abierto el proceso principal. Ms discutida ha sido, encambio, la posibilidad de considerar dentro del concepto de inculpado la persona que ha sido ya condenada(Verurteilte).

La doctrina especializada ha puesto de relieve como el Ordenamiento jurdico procesal ha recurridoa las pruebas biolgicas. La propia Medicina Forense ha elaborado una especialidad denominada GenticaForense.

La utilizacin en Derecho de las pruebas biolgicas no constituye una novedad, puesto que los anlisisde sangre y de algunos de sus componentes, grupos o caracteres se practican desde hace tiempo.

Con el ADN ha surgido por su precisin y seguridad que suministra una revolucin en variasInstituciones, tanto en Derecho Civil (filiacin) como en Derecho Penal (asesinato, homicidio, delitossexuales...).

La doctrina jurdica ms autorizada resalta, siguiendo el criterio de los expertos, cmo, los anlisis deidentificacin por el ADN, gracias al polimorfismo del ADN no codificante, es decir, a su variabilidad de unosindividuos a otros, ofrece la ventaja de su excepcional capacidad individualizadora e identificativa; y, mercedtambin a una tcnica replicante del ADN de la muestra disponible -la reaccin en cadena de la polimerasa,PCR-, permite que aunque esta sea mnima (restos de saliva, uno o varios cabellos), puedan realizarse cuantosanlisis sean necesarios, dado que las pruebas as practicadas no comportan el agotamiento o destruccinde la muestra biolgica, incluso aunque los restos biolgicos sean muy antiguos.

La generalizacin de la tcnica del ADN ha hecho surgir la polmica de si las pruebas de los perfiles delADN involucran de algn modo el Derecho Fundamental a la Intimidad. Especialmente en los medios forensesy de Polica Cientfica (pero tambin algn Tribunal Constitucional extranjero) suele negarse tajantementetal pretendida vinculacin, ya que no suministra ms informacin personal del individuo, que la que podradeducirse de una huella dactilar -se argumenta- y respecto a esta nunca se ha planteado reserva alguna sobresu nula potencialidad afectante a la intimidad personal.

Un sector doctrinal importante estima que debe aceptarse sin reservas que estos anlisis especficosde los perfiles de ADN no aportan - o no deben aportar - informacin de las caractersticas biolgicas de lapersona analizada (por ejemplo, referentes a su salud presente o futura), puesto que no se realizan sobre laestructura codificante o gentica del ADN, por lo que desde esta perspectiva, no plantearan - en principio y

de acuerdo con el estado actual de los conocimientos cientficos - problemas especiales de proteccin de laintimidad. Tampoco presenta riesgos para la salud.


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No obstante, la posibilidad de que ciertos perfiles o rasgos biolgicos en s mismos irrelevantes, pero quepueden llegar a ser significativos si se ponen en relacin con otros datos referentes a sucesos o circunstanciasvinculados con aquel por lo que entonces puede verse afectada a su intimidad.

Por tal razn, una elemental prudencia iuris conduce a admitir que existe una afectacin a la intimidadpersonal, aunque sea de menor entidad, propugnando que deba asumirse y adoptarse garantas de proteccin

semejantes a las que se aplica en relacin con otras pruebas corporales y con otros datos de carcter personal.De conformidad con la Declaracin Universal de la UNESCO sobre Genoma Humano y Derechos

Humanos de 11-11-1997, las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones abren inmensasperspectivas pero deben al mismo tiempo respetar la dignidad, la libertad y los derechos de la persona humana,as como la prohibicin de toda discriminacin fundada en caractersticas genticas. La propia ResolucinJudicial (Auto), del Magistrado Juez Instructor, deja a salvo el respeto de los Derechos Fundamentales.

La Recomendacin N R(92) 1 del Consejo de Europa sirvi de inspiracin a una proposicin de Ley delGrupo Parlamentario Popular de 21-2-1995, sobre el uso y prctica de la prueba del anlisis del ADN dentrode la estructura del Derecho Penal y en la investigacin de la paternidad.

Tambin present el mismo grupo parlamentario otra proposicin no de ley de 5 de mayo de 1998,dictando la regulacin del ADN en el mbito de la justicia penal y de la investigacin de la paternidad.

La Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23de noviembre , del Cdigo Penal, en su disposicin final primera letra c), que se aade un segundo prrafoal artculo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la siguiente redaccin: "Siempre que concurranacreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instruccin podr acordar, en resolucin motivada, laobtencin de muestras biolgicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinacin de superfil de ADN. A tal fin, podr decidir la prctica de aquellos actos de inspeccin, reconocimiento o intervencincorporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad."

En sntesis se establece: 1) La competencia del Juez de Instruccin; 2) La potestad para acordarla obtencin de muestras biolgicas del ADN; 3) Que concurran acreditadas razones que lo justifiquen.No se trata de una potestad arbitraria, sino que debe indicarse el fundamento de la medida; 4) Laresolucin ( preferiblemente Auto), debe ser motivada; 5) La ratio es la obtencin de muestras biolgicas del"sospechoso", (figura delictiva ms amplia que la de inculpado, imputado y procesado); 6) Resulta indubitadala competencia el Juez de Instruccin, por lo que no se puede, en un principio, tratar de atribuir un delito, aquien acta en el mbito de sus competencias, con fundamento racional y razonado; 7) La resolucin debe sermotivada; 8) La obtencin de muestras biolgicas del sospechoso se limitar a las que sean indispensablespara la determinacin de su perfil de ADN; 9) Los actos de inspeccin, reconocimiento, intervencin corporal,debern resultar adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad; 10) La obtencin del ADNexige consentimiento o decisin judicial, debiendo respetarse las garantas del Derecho al proceso debido,proceso justo o limpio.

La precitada Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modificaba la Ley Orgnica10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, introduce la modificacin en la Ley de Enjuiciamiento Criminal,en su disposicin final primera , pero adems aade en su disposicin final cuarta a la Ley de EnjuiciamientoCriminal una disposicin adicional tercera con el siguiente contenido:

Cuarto. Se aade a la Ley de Enjuiciamiento Criminal una nueva disposicin adicional tercera , con elsiguiente contenido: "El Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Interior, y previoslos informes legalmente procedentes, regular mediante real decreto la estructura, composicin, organizaciny funcionamiento de la Comisin nacional sobre el uso forense del ADN, a la que corresponder la acreditacinde los laboratorios facultados para contrastar perfiles genticos en la investigacin y persecucin de delitosy la identificacin de cadveres, el establecimiento de criterios de coordinacin entre ellos, la elaboracin delos protocolos tcnicos oficiales sobre la obtencin, conservacin y anlisis de las muestras, la determinacinde las condiciones de seguridad en su custodia y la fijacin de todas aquellas medidas que garanticen laestricta confidencialidad y reserva de las muestras, los anlisis y los datos que se obtengan de los mismos,de conformidad con lo establecido en las leyes".

Por ltimo, la disposicin final quinta de la precitada Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre ,precepta:

La presente ley orgnica entrar en vigor el da 1 de octubre de 2004, con excepcin de la disposicinfinal primera, la disposicin final segunda, la disposicin final tercera y la disposicin final cuarta, que entrarn


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en vigor el da siguiente al de la publicacin de esta ley orgnica en el Boletn Oficial del Estado, y de losapartados octogsimo octavo, octogsimo noveno y nonagsimo del art. nico, que modifican los art. 259,260 y 261 del Cdigo Penal , que entrarn en vigor el mismo da en que lo haga la Ley 22/2003, de 9 dejulio , Concursal.

La Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la ley orgnica 10/1995, de 23

de noviembre , del Cdigo Penal fue publicada en el B.O.E. n 283, de 26-11-2003.No obstante la modificacin legislativa del artculo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es

insuficiente.

Sentada la trascendencia de la cuestin, aqu tratada, esto es, la naturaleza, carcter, alcance eimplicaciones de la prueba de la obtencin del ADN, no se oculta la parquedad de la regulacin y laconveniencia de desarrollos y concreciones de la misma que, por va legal, administrativa y jurisprudencial,aborden todos los extremos de la misma y extraigan las virtualidades, particularmente despus de la recientereforma del artculo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En esta direccin se enmarcan recientesiniciativas, como la de la Comisin Provincial de Coordinacin de la Polica Judicial de Madrid, propugnandola creacin de un Banco gentico nico donde introducir reseas biolgicas de todas las personas detenidas,con vistas a, si vuelven a delinquir, disponer de una base de datos con elementos probatorios que permitancapturarles ms rpido, pues bastara con tomar una muestra gentica del supuesto criminal (por ejemploen casos de violencia sexual) de la ropa de la vctima, aislar el ADN obtenido y comprobar si el mismocorresponde con la huella gentica de alguna persona que haya estado detenida, bastando, previamente,una actuacin tan mnima jurdica y fsicamente, siempre que respeten las garantas de proporcionalidad,motivacin y, en general, resolucin judicial en que se autorice, guardando los derechos fundamentalesimplicado -como una escobilla higinica con la que se toma una muestra de saliva, sudor u otro fluido anlogo;de ella se extraera una huella gentica y a este se le asignara un nmero, que se guardara en el Banco,todo lo dems se destruira y slo quedara esa cifra, nmero o "cdigo de barras". Si esa misma personacometiera un delito despus y deja algn resto biolgico en el lugar del crimen, sera sencillo identificarle,con un margen irrelevante de error. No se tratara, con esas cautelas, atemperaciones y garantas de ningunatcnica y procedimientos dainos, fsica ni jurdicamente, se reitera, respetuosos, en fin, con los derechosfundamentales predominantemente implicados: intimidad, integridad corporal, a no autoinculparse ( nemose detefere, nemo tenetur edere contra se, nemo tenetur se ipsum procede accusare, nemo tenetur armare

adversarium sum contra se), a la tutela judicial efectiva y a la averiguacin garantista y formalizada de lapretendida verdad histrica a travs del procedimiento y proceso penales, as como de las etapas previas deinvestigacin y actuaciones policiales y gubernativas.

DECIMOSEXTO.- Resulta sumamente aconsejable preceptivo analizar el origen histrico de la palabra"prevaricacin" y la evolucin de su contenido, ya que a diferencia de otras instituciones, la palabra"prevaricacin", originaria del Derecho Romano, no coincide con el significado de la codificacin vigente.

En el Derecho espaol, aunque se configura el delito de prevaricacin utilizando un vocablo del Derechoromano, no existe coincidencia entre el trmino histrico y la tipificacin actual recogida en el Cdigo penalvigente.

Un anlisis histrico sinttico del delito de prevaricacin nos permitir comprobar sus peculiaridadeshistricas, subsistiendo alguna de ellas como el delito de prevaricacin judicial culposa y la influencia profunda

de la Revolucin francesa, de la codificacin y del principio de separacin de poderes.La evolucin histrica del delito de prevaricacin judicial servir de base para comprender su autonoma

actual frente al delito de prevaricacin administrativo, que la parte querellante confunde.

Tambin evidenciar y resultar demostrativa de que ni en el Derecho vigente, ni en ningn momentohistrico, se ha exigido la responsabilidad por supuesto delito de prevaricacin a una Magistrado-Juez, quecumple los deberes imperativos de instruir y averiguar, que son derivados "ex lege" de su cargo.

Adems, procederemos al examen jurisprudencial y doctrinal de las cuatro tesis dogmtico- jurdicas,elaboradas sobre el delito de prevaricacin (subjetivas como objetivas, mixtas y de los deberes), que permitirdemostrar que ninguna de ellas podra utilizarse para tipificar o calificar, ni siquiera de forma indiciaria, laconducta del Magistrado-Juez Instructor querellado, con un delito de prevaricacin dolosa o culposa, y quepor el contrario el Magistrado-Juez Instructor se limit a cumplir con las obligaciones legales imperativas,

ejerciendo su funcin judicial de forma ajustada a Derecho.


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Se hace preciso, por consiguiente, proceder al examen de las imputaciones delictivas, que realiza laparte querellante contra el Magistrado-Juez Instructor.

El primer delito que imputa es el de prevaricacin, aunque en la querella se invoca el delito, tipificado enel art. 404 del Cdigo Penal , y no los preceptos que regulan especficamente la prevaricacin judicial ( arts.446 y 447 CP ).

El delito de prevaricacin ha sido recogido por la mayora de los ordenamientos jurdicos de Derechocodificado, aunque su significacin y contenido son variables y contingentes.

El delito de prevaricacin judicial tiene una profunda raigambre histrica, aunque su estructuray significado no siempre haya resultado uniforme. Las regulaciones que podemos encontrar en lascompilaciones ms antiguas reflejan la ausencia de un concepto autnomo y englobante de la prevaricacin,lo que explica que este tipo de comportamientos aparezcan no slo dispersos a lo largo de los textos, sinotambin confundidos con otras figuras delictivas que en la actualidad tienen plena autonoma (v. g. cohecho,falsedad...).

El Cdigo de tradicin Babilnica ms importante de toda la antigedad, denominado Cdigo deHammurabi, regulaba la prevaricacin judicial en los siguientes trminos: "Si un juez instruye un caso, dictasentencia y extiende un veredicto sellado, pero luego modifica su sentencia, a tal juez le probaran que ha

cambiado la sentencia y la suma de que trataba la sentencia, la tendr que pagar doce veces. Adems, y enpblica asamblea le echaran de su sede judicial de modo irrevocable y nunca ms podr volver a sentarsecon jueces en un proceso".

En la legislacin antigua puede percibirse una cierta confusin entre el poder legislativo y el poderreligioso. Las normas no siempre tenan el significado jurdico que hoy les atribuimos.

En los textos romanos se contienen diferentes descripciones de prevaricacin, aunque como sabemoslos romanos no eran partidarios de delimitar conceptualmente los institutos jurdicos, ya que considerabanque toda definicin resultaba peligrosa ("omnis definitio periculosa est"). Segn Ulpiano, en el Digesto,"prevaricator" en latn es lo mismo que Varicator, y se dice aquel que ayuda a la parte contraria, manifestndolela causa de la suya; cuyo nombre dice Labeon que se deriv de las palabras "varia certatio": porque el queprevarica hace dos partes, por mejor decir hace la contraria. En otro lugar el mismo jurisconsulto nosofrece otra definicin: Prevaricador se dice el que vara, el que ayuda a la parte contraria manifestando la causade la que el defiende, cuyo nombre dice Labeon que se deriva de la defensa varia; porque el que prevaricadefiende a una y otra parte, esto es, a ambas. Tambin el Digesto, basndose nuevamente en Ulpiano, sealaque llamamos prevaricadores a los que manifiestan a los contrarios las causas de los que defienden, y lesayudan: llamamos as del verbo "varico", que significa no andar derecho o andar de una parte a otra. Otroinsigne jurisconsulto, como lo fue Marciano, estima que prevaricar es ocultar el verdadero delito.

En el periodo del Derecho Visigodo, en el que se sita el Fuero Juzgo, la razn del castigo de este tipode comportamientos se hallaba fundamentalmente en la deslealtad hacia el seor, al que tambin estabansometidos los jueces. Segn avanzaba la Edad Media, cuando el Estado comienza a abrirse camino comouna entidad con sustantividad propia, el fundamento del castigo de estos comportamientos se encuentraprincipalmente en la deslealtad e infidelidad hacia la persona del Rey, al que todos se hallaban sometidos. Enla Edad Moderna tampoco resulta posible, dado el contexto poltico imperante, hablar de una independencia delos Jueces respecto del monarca, y verdaderamente dichos delitos no se individualizan frente a los cometidospor cualquier otro funcionario pblico, cifrndose la esencia de los mismos en la deslealtad hacia el monarca.

El Fuero Juzgo, aunque de una forma dispersa a lo largo del texto, contiene un regulacin exhaustivade la prevaricacin judicial, a la que se alude en diversas disposiciones. Se concepta la prevaricacin judicialcomo un comportamiento malicioso excluyndose los supuestos de imprudencia e ignorancia. Semejanteregulacin se contiene en el Fuero Real, que tampoco castig los supuestos de imprudencia.

La regulacin de la prevaricacin judicial contenida en las Partidas del Alfonso X el Sabio, secaracteriza igualmente por la falta de punicin de la imprudencia y por tratarse de una normativa completa ypormenorizada. Tanto en el Fuero Juzgo, como en el Fuero Real y en las Partidas del Alfonso X el Sabio seconcepta la prevaricacin judicial como la conducta de aquel que "juzga tuerto", si bien en las Partidas sealude indistintamente al que "juzga contra derecho".

DECIMOSEPTIMO.- La codificacin espaola recogi la prevaricacin judicial, confundindola las msde las veces con la prevaricacin administrativa de los funcionarios pblicos.


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El Cdigo penal de 1822 regul la prevaricacin judicial en su Parte I, Ttulo VI ("De los delitos y culpasde los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos"), Captulo I ("De la prevaricacin de los funcionariospblicos"), artculos 451 a 453.

Aunque la regulacin de este texto legal gira bajo el epgrafe de los delitos de los funcionarios pblicos,no obstante, realiza invocaciones expresas a los jueces de derecho o rbitros de la misma clase, a los que

se impone una pena superior.El Cdigo penal de 1848 regul el delito de prevaricacin en su Libro II, Ttulo VIII ("De los delitos de

los empleados pblicos en el ejercicio de sus cargos"), Captulo I ("Prevaricacin"), artculos 269 a 275. Estetexto legal, igual que el Cdigo penal de 1822, dedica un mismo captulo a la prevaricacin de los Juecesy de los funcionarios pblicos, pero introduce una importante innovacin al tipificar en diferentes preceptosla prevaricacin de los Jueces (artculos 262 y 265) y la de empleados pblicos (artculos 263 y 264). Dichainnovacin ser respetada por todos los Cdigos penales espaoles dictados con posterioridad.

El Cdigo penal de 1870, ampla de forma considerable la regulacin de la prevaricacin judicial,previsiblemente por entender con el ms autorizado de los comentaristas del Cdigo Penal de 1870, que "nadahay que pueda importar tanto al Estado como la recta administracin de la justicia".

Este texto legal regul el delito de prevaricacin en el Libro II, Ttulo VII ("De los delitos de los empleados

pblicos en el ejercicio de sus cargos"), Captulo I ("Prevaricacin"), artculos 361 a 372. La mayora de losartculos que el Cdigo penal de 1870 dedic a la prevaricacin se referan al Juez y a la sentencia injusta,y, por lo tanto, a la prevaricacin judicial (artculos 361 a 368). A la prevaricacin de funcionario pblico sededicaron nicamente dos artculos (artculos 369 y 370), igual que a la prevaricacin de los abogados yprocuradores (artculos 371 y 372).

Por primera vez nuestro legislador penal distingue entre la prevaricacin dolosa, "a sabiendas", y laprevaricacin "por negligencia o ignorancia inexcusable".

En el Cdigo penal de 1870 se regula con gran amplitud la responsabilidad penal de los Juecesy Magistrados. A nuestro modo de ver ello se explica, en gran medida, teniendo en cuenta el contextohistrico y legislativo en el que se desarrolla este Cdigo penal. La Constitucin de 1869, de forma similara la Constitucin gaditana de 1812, marc un momento histrico decisivo en el reconocimiento de un PoderJudicial independiente del Poder Ejecutivo, que se plasmara un ao despus en la Ley Provisional sobreOrganizacin del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870, vigente hasta el ao 1985. De forma coherentecon la mayor trascendencia atribuida al Poder Judicial y a los integrantes del mismo, el Cdigo penal de 1870exigi una mayor responsabilidad a los Jueces y Magistrados. En este sentido, la doctrina ms autorizadade aquel momento se manifest partidaria de una responsabilidad judicial severa, que compensase la ampliaindependencia judicial garantizada a los Jueces y Magistrados.

En este Cdigo penal nuevamente se percibe que, si bien se regulaban bajo un mismo Ttulo losdelitos de prevaricacin de Jueces y Magistrados y de los restantes funcionarios pblicos, para los primerosse establecen preceptos especficos y penas notoriamente superiores a las previstas para los restantesfuncionarios pblicos.

El Cdigo penal de 1928 regul la prevaricacin judicial en el Libro II, Ttulo V ("Delitos de losfuncionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos y otros anlogos"), Captulo I ("Prevaricacin"), artculos

413 a 418.Nuevamente el legislador reconoce las diferencias entre los Jueces y Magistrados y los restantes

funcionarios pblicos, dedicando a los primeros seis artculos especficos y castigando su comportamientocon penas notoriamente superiores.

El mencionado cuerpo legal trat de moralizar el pas desde la perspectiva de la dictadura sustituyendoal Cdigo penal de 1870, texto este ultimo que, con posterioridad, la Repblica espaola volvera a hacerrevivir.

Al igual que el Cdigo anterior se someti a responsabilidad penal la conducta de Juez o Magistrado queactuase por negligencia o ignorancia inexcusable, si bien en el Cdigo de 1928 se lleva a cabo una regulacinms precisa de esta conducta. As mientras el Cdigo de 1870 se refiere exclusivamente a la sentenciamanifiestamente injusta, en el Cdigo de 1928 se alude expresamente a la sentencia o resolucin definitiva

manifiestamente injusta. Asimismo se contiene una definicin autntica de las expresiones negligencia eignorancia inexcusables, al sealar que "se tendrn por inexcusables la negligencia y la ignorancia cuando,


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aunque sin malicia se hubiere dictado sentencia manifiestamente contrara a la ley, o se hubiere faltado atramite o solemnidad mandado observar por la misma bajo pena de nulidad".

El legislador de 1928, elabora posiblemente la descripcin ms detallada del delito de prevaricacinjudicial de la historia jurdica espaola, lleg a ofrecer incluso una definicin antiformalista de los Jueces yMagistrados, disponiendo que a los "efectos de este Captulo se consideraran Jueces o Magistrados, aunque

no sean designados con tales denominaciones, los que como adjuntos o miembros del Tribunal que hayadictado la resolucin punible, sean responsables de esta".

El Cdigo penal de 1932 trat de adecuar regulacin de la materia penal a la Constitucin republicanade 1931. En realidad implic un retorno al Cdigo penal de 1870, si bien se estim que el liberalismo de esteno era suficiente lo que motiv que se establecieran numerosas modificaciones. En el momento de abordarla codificacin penal de 1932 se plantearon dos opciones. La primera de ellas era mantener intacto el Cdigopenal de 1870 y la segunda proceder a la elaboracin de un nuevo Cdigo penal en el plazo de dos o tresmeses. Ante la imposibilidad de componer un Cdigo penal enteramente nuevo en tan reducido perodo detiempo, el entonces Ministro de Justicia Don Germn opt por una solucin intermedia, encomendando a lostcnicos de la Asesora Jurdica un doble cometido en el orden penal. El primero de urgente trmino, y de msdilatado cumplimiento el segundo. Por taxativo encargo del Ministro, la Comisin se cuid con mxima premurade reformar el Cdigo penal en dos aspectos principales: adaptando sus artculos a la nueva Ley constitucional,

y humanizando sus preceptos; y una vez acabada esta tarea preliminar, la Comisin debera esforzarse enotra empresa de ms monta, sin plazos perentorios: la de redactar el nuevo Cdigo penal espaol.

Entre las novedades ms relevantes, este Cdigo penal introduce en el Libro II, Ttulo V, un nuevoepgrafe titulado "Delitos contra la Administracin de Justicia", en el que se incluyeron los delitos de acusaciny denuncia falsas, el falso testimonio y el quebrantamiento de condena y favorecimiento de la evasin. Sinembargo, el delito de prevaricacin judicial, de forma criticable, continua incardinado en el ttulo VIII, bajo elepgrafe "Delitos de los funcionario pblicos en el ejercicio de sus cargos". El merito de la creacin de un titulodedicado a los delitos contra la Administracin de Justicia corresponde al legislador de 1932; sin embargo, nose termina de comprender la razn por la que en aquel momento no se incluy la prevaricacin judicial entrelos delitos contra la Administracin de justicia. No obstante si se incluyeron algunos delitos que actualmentese recogen bajo esta rbrica en el Cdigo penal vigente, a los que se ha aadido con acierto el delito deprevaricacin judicial.

En el Cdigo penal de 1932 la prevaricacin judicial contina siendo, frente a los restantes tipos deprevaricacin, el delito tipificado con mayor detenimiento. Se regul la prevaricacin judicial en los artculos356 a 362, ubicados en el Captulo I ("prevaricacin") del Ttulo VIII del libro II, bajo el epgrafe "Delitos delos funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos". La regulacin de 1932 se inspira claramente en la de1870 y simplifica la de 1928.

El Cdigo penal de 1944 regul la prevaricacin judicial en el Libro II, Ttulo VII ("Delitos de losfuncionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos"), Captulo I ("De la prevaricacin"), artculos 351 a 357.En este texto legal, si bien se respeta la categora de los delitos contra la Administracin de Justicia, a la quese dedica el Ttulo IV del Libro II, la prevaricacin judicial contina encuadrada bajo el epgrafe relativo a losdelitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos.

En el texto refundido de 1973 se reproduce literalmente la regulacin del Cdigo penal de 1944, con la

nica excepcin de la pena de multa prevista para el Juez que, a sabiendas, dictare sentencia injusta contrael reo en causa criminal por delito.

La exigencia de responsabilidad criminal de los Jueces y Magistrados es una constante histrica,pudiendo encontrarse incluso en las etapas ms remotas del Derecho penal. No obstante, estos antecedentesdeben ser ponderados con la debida cautela, toda vez que el concepto de prevaricacin ha variadosustancialmente a lo largo de la historia. En el Derecho romano, el delito de prevaricacin no comprende laconducta del Juez, sino que se refiere principalmente a supuestos de connivencia de las partes que actuabanen el proceso. Tambin es preciso ponderar a tales efectos el contexto histrico-poltico en el que se desarrollala regulacin de estos delitos. As, en el perodo del Derecho Visigodo, en el que se sita el Fuero Juzgo, estetipo de comportamientos eran castigados fundamentalmente por la deslealtad que suponan hacia el seor,al que los Jueces se hallaban sometidos. Avanzada la Edad Media, cuando el Estado comienza a abrirsecamino como una entidad autnoma, estas conductas se castigaban por la deslealtad e infidelidad al Rey,

al que todos se hallaban sometidos. En la Edad Moderna, tampoco resulta posible, dado el contexto polticoimperante, hablar de una independencia de los Jueces respecto del monarca, y verdaderamente dichos delitos


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no se individualizan frente a los cometidos por cualquier otro funcionario pblico, cifrndose la esencia de losmismos en la deslealtad hacia el monarca.

En la historia legislativa espaola todos y cada uno de nuestros Cdigos penales regularon, con mayoro menor amplitud, el delito de prevaricacin judicial, sin perjuicio de tratarse de una figura delictiva de escasaaplicacin en la prctica, como lo evidencia la casi inexistente jurisprudencia condenatoria. El concepto

jurdico-penal de la prevaricacin judicial ha experimentado una evolucin a lo largo de nuestros Cdigospenales, destacando en este sentido la inclusin de la prevaricacin judicial por negligencia o ignoranciainexcusables a partir del Cdigo de 1870.

Etimolgicamente prevaricacin procede del latn "praevaricatio", que deriva, a su vez, de "prae" y"varus"( piernas torcidas o huesos de las piernas torcidos). Desde esta perspectiva etimolgica, prevaricarequivaldra a andar de forma torcida o desviarse del camino recto.

Desde un punto de vista gramatical, se ha venido definiendo la prevaricacin como faltar unovoluntariamente a la obligacin de la autoridad o cargo que desempea, quebrantando la fe, palabra, religino juramento.

La prevaricacin, desde un punto de vista jurdico, no siempre ha tenido el mismo significado. Pudimosver cmo en el lenguaje jurdico de la poca romana clsica esta expresin se utiliz para hacer referencia,

no a la conducta del juez o del empleado pblico, sino a supuestos de connivencia con la parte adversaria.El legislador espaol, tradicionalmente, bajo la rbrica de la prevaricacin, viene incluyendo

comportamientos que no consisten propiamente en el dictado de una resolucin injusta, como la negativa ajuzgar o el retardo malicioso en la Administracin de Justicia.

No obstante, y al margen de la inclusin por el legislador de estas figuras ms o menos afines bajo lamisma rbrica, cuando se alude al delito de prevaricacin judicial suele hacerse en su significado ms propio yestricto, como aquella conducta consistente en el dictado de una resolucin injusta o, siguiendo la terminologautilizada por el Cdigo penal alemn, en el torcimiento del Derecho.

DECIMOCTAVO.- En la actualidad los delitos de prevaricacin dolosa y culposa tipificados en los arts.446 y 447 del Cdigo Penal tienen que ser interpretados en su contexto constitucional, de conformidad conla Constitucin, y respetando la configuracin del Poder Judicial.

El Ttulo VI de nuestra Constitucin utiliza la expresin "Del Poder Judicial". Al margen de la discusinexistente en torno a si resulta adecuada la utilizacin de esta expresin en nuestro texto constitucional, lo ciertoes que del propio contenido del Ttulo VI se infiere indiscutiblemente el principio de separacin de poderes.Ello no se deduce de razones meramente terminolgicas sino del hecho de que la Constitucin ha queridopotenciar este poder del Estado y situarlo al mismo nivel que los dems poderes.

El artculo 117.1 de la Constitucin espaola dispone expresamente que la justicia emana del puebloy se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes,inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley. Se seala en primer trmino que lajusticia emana del pueblo.

La Constitucin, lejos de ser un mero catlogo de principios programticos no vinculantes y de noinmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por va legal, es la norma suprema de nuestro

ordenamiento jurdico, y en cuanto tal, tanto los ciudadanos como todos los poderes pblicos y tambin losJueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, estn sujetos a ella.

El propio Tribunal Constitucional en su Sentencia de 27 de junio de 1984 , la interpretacin judicial notiene otra regla vinculante que el "dogma de la legalidad".

Esta independencia judicial, es decir, la de cada Juez o Tribunal en el ejercicio de su jurisdiccin, semanifiesta tanto hacia el exterior como en la propia organizacin judicial, pudiendo distinguirse una dimensinpersonal, que garantiza que el Juez en cuanto persona, no se encuentre vinculado por decisiones, opinioneso actos propios o de terceros en su funcin jurisdiccional, una dimensin funcional con la que se pretendeasegurar y poner a salvo el ejercicio jurisdiccional de toda influencia o injerencia de otros rganos cualquieraque sea su orden o naturaleza, una dimensin orgnica, en la que el Juez queda liberado de toda subordi

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