Prisión Sin Ley. Críticas Al Abordaje Del Derecho en La Obra de Michel Foucault

7/24/2019 Prisin Sin Ley. Crticas Al Abordaje Del Derecho en La Obra de Michel Foucault

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Borrador de trabajo.

Por favor no circular

PRISIN SIN LEY.

Crticas al abordaje del derecho en la obra de Michel Foucault

Mauro Benente (CONICET/UBA/UNPAZ. [email protected])

Resumen

Con el trasfondo de la militancia en el marco del Grupo de Informacin sobre

las Prisiones, y de cursos comoLa sociedad punitiva(1972-1973)y conferencias como

La verdad y las formas jurdicas (1973), en febrero de 1975 Michel Foucault publica

Vigilar y castigar. Las finas descripciones de las instituciones disciplinarias, y las

conceptualizaciones sobre el poder construidas a la luz de esas descripciones quizs

sean los aportes ms lcidos y novedosos del trabajo. En este marco, una de las

precauciones metodolgicas enunciadas sugera no estudiar los mtodos punitivos como

prolongaciones de las reglas de derechos, y al conceptualizar al poder disciplinario no

dud en hacerlo como un dispositivo contra-derecho.

En el presente trabajo me interesa realizar una reconstruccin del modo en que

Foucault desvincula al derecho del ejercicio del poder disciplinario, tratando de mostrar

que esta separacin es problemtica: a- al interior de los propios desarrollos del autor

francs; b- al contrastar sus desarrollos con la legislacin en materia penitenciaria en

Argentina. En particular me interesar postular que Foucault oscila en un gesto que es

en s mismo problemtico- en plantear al derecho como represivo y como garante de

derechos individuales, y ello le impidi dar cuenta de las vinculaciones entre el poder

disciplinario y el derecho.

I. INTRODUCCIN

Si bien la tematizacin del poder disciplinario se encuentra en diferentes cursos,

conferencias y entrevistas, Foucault public solamente un libro con su tratamiento:

Vigilar y castigar. El subttulo de Nacimiento de la prisin, y el importante pero no

excluyente- abordaje de la emergencia del encierro penitenciario en vistas de la

correccin individual no debe confundirse con una historia del derecho penal, ni del

derecho penitenciario. Nada de ello que hay que esperar de la obra de Foucault. De

todos modos llama la atencin que los nicos rastros conceptuales que enuncia sobre el

derecho sea para sepralo enfticamente del castigo en prisin. En su fina descripcin

sobre la emergencia del poder disciplinario casi no hay vestigios de dispositivos

jurdicos, y los nicos balbuceos que pueden orse se enuncian para desligar el

funcionamiento del derecho de la puesta en escena de las disciplinas.


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poder que ya no se ejerce a partir de la ley es que cuando Foucault se refiere a un

ejercicio del poder poco legal, apunta a aquellos ejercicios de poder que no estn

capturados por los derechos y su violacin o reconocimiento (Ransom 1997:16).

Esta disociacin entre disciplinas y ley se advierte en diferentes trabajos de

Foucault incluso en los estudios sobre el funcionamiento de la prisin, dispositivo en

principio cercano a las instituciones legales. En este orden de ideas, al inicio de Vigilar

y castigarpropona [a]nalizar los mtodos punitivos no como simples consecuencias

de las reglas de derecho (Foucault, 1975:28) y tener en cuenta que el encierro

interviene menos en nombre de la ley que en nombre del orden y de la regularidad

(Foucault, 2001c:1332). Foucault establece una disociacin entre la maquinaria o

procedimiento de vigilancia y castigo y la propia legislacin (Sauquillo, 1989: 343), y

en este marco la prisin se erige como un espacio de enorme importancia especfica ya

que es el lugar donde la ley se abre a la norma (Morey 1983:302).

Foucault presenta una separacin entre las disciplinas donde se concentran las

relaciones de poder- y las leyes que parecen ocupar un lugar secundario-, y de acuerdo

con la tesis de la expulsin esta escisin se explica por la reduccin conceptual del

derecho a un simple mecanismo represivo (Hunt & Wickham, 1994). Sin embargo,

Foucault no solamente redujo el derecho a leyes prohibitivas, sino que al mismo tiempo

present leyes como derechos liberales. Sea que tengamos a las leyes como

herramientas de prohibicin o como derechos de libertad e igualdad para todos, se

entiende perfectamente su separacin con el funcionamiento de las normas

disciplinarias.

Al momento de trazar la oposicin entre el liberalismo y el contractualismo

respecto del poder disciplinario, Foucault no dud en excluir al derecho del

funcionamiento del poder y mantenerlo del lado de un liberalismo que no guardaba

ninguna relacin con las prcticas de poder. Empero, en algunas descripciones de las

disciplinas s mostr una vinculacin del derecho con el poder, pero con un poder de

prohibir y reprimir, por lo que nuevamente no vacil en separar al derecho de un poder

eminentemente productivo como el poder disciplinario.

II.b. La separacin entre liberalismo, contractualismo y disciplinas

Una buena parte de la separacin entre el derecho y las disciplinas debe

inscribirse en la escisin que traz Foucault entre el liberalismo y el contractualismo, y

el poder disciplinario. Marc una separacin y hasta una oposicin entre las promesas


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del liberalismo y el contractualismo, y el funcionamiento efectivo del poder

disciplinario, y en este marco incluy al derecho en la primera de las orillas.

Foucault recuerda que gran parte de los historiadores atribuyen el sueo de una

sociedad perfecta a los filsofos y los juristas del siglo XVIII pero para el sueo

militarizado y disciplinado de la sociedad la referencia fundamental era no el estado de

naturaleza, sino los engranajes cuidadosamente subordinados de una mquina, no en el

contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos

fundamentales, sino en los encauzamientos indefinidamente progresivos, no la voluntad

general sino la docilidad automtica (Foucault, 1975:171). Mientras filsofos y juristas

buscaban en el contractualismo el modelo de la sociedad los tcnicos de la disciplina

elaboraron los procedimientos para la coercin individual y colectivo de los cuerpos

(Foucault, 1975:171). Se afirma que la idea de una sociedad conformada por individuos

est tomada de la forma jurdica del contrato y del intercambio, pero simultneamente

se desarroll una tcnica para construir efectivamente los individuos como elementos

correlativos de un poder y de un saber. El individuo, es sin dudas el tomo ficticio de

una representacin ideolgica de la sociedad; pero es tambin una realidad fabricada

por esta tecnologa especfica de poder que se denomina la disciplina (Foucault,

1975:195-196).1

Las orillas del contractualismo y el liberalismo, y las de las disciplinas no estn

completamente desconectadas, sino que por momentos el liberalismo se presenta como

aquello que encubre el funcionamiento del poder disciplinario. Mientras que las ideas de

la ilustracin se enunciaron para avanzar en el cambio social fueron las disciplinas las

que organizaron la manera en la cual el poder funciona en la sociedad (Danaher,

Schirato, Webb, 2000:66). De acuerdo con Foucault para que el liberalismo burgus

haya sido posible al nivel de las instituciones, ha sido necesario, a nivel de lo que

denomino los micropoderes, un recubrimiento mucho ms ceido de los individuos, ha

sido necesario organizar el cuadriculado de los cuerpos y de los comportamientos. La

disciplina es el reverso de la democracia (Foucault, 2001d:1590).2Como subsuelo del

contractualismo y del liberalismo Foucault ubica el funcionamiento de un poder

disciplinario que parece atentar contra las libertades e igualdades proclamadas. Montado

1En el mismo orden de ideas ver Foucault (2003:59).2

As, mientras cierto progreso en trminos de representacin poltica e igualdad es incuestionable en lasinstituciones del Estado, las disciplinas aseguran que no todos los miembros de la sociedad sean iguales ni

tengan el mismo poder (Dreyfus, Rabinow, 1983:136).


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en esta distincin, al momento de situar al derecho lo ubic del lado del liberalismo,

distancindolo as del funcionamiento de las disciplinas.

El ejercicio del poder disciplinario no ha implicado una prolongacin de las

instituciones jurdico-polticas del liberalismo pero tampoco se ha desarrollado de modo

independiente. En el siglo XVIII se ha desplegado un marco jurdico codificado y

formalmente igualitario, y un sistema de gobierno representativo y parlamentario y la

generalizacin de los dispositivos disciplinarios ha constituido la otra vertiente, oscura,

de esos procesos. La forma jurdica general que garantizaba un sistema de derechos en

principio igualitarios estaba sostenida por esos mecanismos menudos, cotidianos, y

fsicos, por todos esos sistemas de micro-poder esencialmente desigualitarios y

disimtricos que constituyen las disciplinas (Foucault, 1975:223). Las disciplinas

reales y corporales han constituido el subsuelo de las libertades formales y jurdicas []

Las Luces que han descubierto las libertades han tambin inventado las disciplinas

(Foucault, 1975:223-224). En apariencia las disciplinas se erigen como un infraderecho,

prologando a nivel particular las formas generales definidas por las instituciones del

derecho. No obstante hay que ver en las disciplinas una especie de contra-derecho.

Ellas tienen el rol preciso de introducir una disimetras insuperables y de excluir las

reciprocidades (Foucault, 1975:224). Por ms que est institucionalizada, la

disciplina, en su mecanismo, es un contra-derecho. Y si el juridicismo universal de la

sociedad moderna parece fijar los lmites al ejercicio de los poderes, su panoptismo por

todos lados expandido hace funcionar, en sentido contrario [au rebours] del derecho,

una maquinaria a la vez inmensa y minscula que sostiene, refuerza, multiplica la

disimetra de los poderes y, vuelve vanos los lmites se le han trazado [] Ellas han

sido, en la genealoga de la sociedad modera, con la dominacin de clase que la

atraviesa, la contrapartida poltica de las normas jurdicas segn las cuales se

redistribua el poder (Foucault, 1975:224-225).

Al sostener que las disciplinas representan un contra- derecho, al presentar al

ascenso de la administracin disciplinaria como el lado oscuro de la ley (Hunt,

1992:7), Foucault no hace ms que reducir el derecho a los derechos liberales, a los

cuales efectivamente se oponen las disciplinas. De este modo [e]l orden poltico del

derecho y de las leyes, supuestamente iguales para todos, no limita ni excluye otro

orden paralelo y microfsicoque acta desde la falta de equidad, en la norma y en la

inclusin estratgica de los individuos (Castro Orellana, 2004:124). Teniendo en cuenta

esta mirada de los derechos como libertades formales es que puede sostenerse que el


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poder de la norma funciona fcilmente al interior de un sistema de igualdad formal,

puesto que al interior de una homogeneidad que es la regla, introduce, como un

imperativo til y el resultado de una medida, toda la gradacin de diferencias

individuales (Foucault, 1975:186).3

Foucault marc una importante separacin entre el liberalismo y el

contractualismo y el funcionamiento de las disciplinas, y al localizar al derecho lo ubic

en el horizonte de las promesas liberales y descuid la importancia de las leyes en el

funcionamiento de las disciplinas. Este es uno de los motivos del repliegue y el rol

secundario de la ley en las tecnologas modernas de poder. El otro es su reduccin a una

mera herramienta de prohibicin o de represin.

II. c. La ley y el derecho como represin

Si bien enLa sociedad punitiva, La verdad y las formas jurdicas, y en El poder

psiquitrico ya haba delineado los trazos ms importantes del funcionamiento del

poder disciplinario, recin en el curso sobre Los anormales, en Vigilar y castigar, y en

Historia de la sexualidad I, se desprendi enfticamente de la concepcin negativa,

represiva y prohibitiva del poder, y apost por conceptualizarlo en trminos positivos y

productivos. Lo notable es que fue en esos cursos y trabajos en los cuales con mayor

nitidez caracteriz a la ley como una herramienta de prohibicin y de represin.

En Vigilar y castigargran parte de esta mirada represiva sobre el derecho, con

acierto, se vislumbra en las referencias al derecho penal y en su comparacin con el

castigo disciplinario. Mientras los castigos propios del sistema judicial son la multa, el

calabozo, los sistemas disciplinarios proponen al ejercicio como modo de castigo, por lo

que puede decirse que el castigo disciplinario es isomorfo a la obligacin misma; ella

es menos la venganza de la ley ultrajada que su repeticin, su instancia redoblada []

Castigar es ejercitar (Foucault, 1975:182). De acuerdo con Foucault, el arte de

castigar, en el rgimen del poder disciplinario, no apunta ni a la expiacin, ni tampoco

exactamente a la represin (Foucault, 1975:185). Refiere actos, performances,

conductas, espacios y reglas a seguir, y a partir de stas cualifica a los individuos, los

compara y establece jerarquas entre ellos, algo que es incompatible con el juego de lo

prohibido y permitido que impone la ley. Es por ello que el arte de castigar en el poder

3Aunque es en la mirada de la disciplina como contra-derecho enunciada en Vigilar y castigardonde

con mayor notoriedad se presenta la oposicin entre un sistema de derechos que garantizan la libertad y laigualdad, y un poder disciplinario que lo socava, estas conceptualizaciones tambin se leen en Losanormales(Foucault, 1999:45) y en El poder, una bestia magnifica (Foucault, 2001e:373).


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disciplinario se opone trmino a trmino a una penalidad judicial que tiene por funcin

esencial referirse, no a un conjunto de fenmenos observables, sino a un corpus de leyes

y de textos que hay que guardar en la memoria; no de diferenciar individuos, sino de

especificar los actos bajo un determinado nmero de categoras generales; no de

jerarquizar sino de hacer jugar pura y simplemente la oposicin binaria de permitido y

prohibido; no de homogeneizar, sino de operar la divisin, obtenida de una vez por

todas, de la condena. Los dispositivos disciplinarios han secretado una penalidad de la

norma, que es irreductible a los principios y su funcionamiento a la penalidad

tradicional de la ley (Foucault, 1975:185).

Una de las razones por las cuales la penalidad de la norma es irreductible a la

penalidad es la ley, es porque sta se observa solamente en una dimensin negativa que

solamente es capaz de prohibir o permitir. Para Serrano Golzlez, Foucault centra su

atencin en una rama muy particular del derecho como es el derecho penal lo que

lgicamente desemboca en su conversin en el reverso negativo y esttico del poder, sin

matizaciones mayores (Serrano Gonzlez, 1989:196).4 De todos modos, Foucault ha

presentado esta mirada sobre la ley en trabajos distantes al dominio del derecho penal y

del sistema carcelario. En varios trabajos alude al derecho o a la ley en general sin estar

analizando especficamente el derecho penal ni problemticas relativas al encierro

carcelario, y mantiene esta mirada represiva y negativa.

En el resumen del curso sobre Los anormales muestra que la figura del

incorregible era contempornea a la puesta en prctica de las disciplinas, y se trataba de

quienes escapan a esta normatividad que ya no es la soberana de la ley (Foucault,

2001f:1692). De todos modos, adems de separar la norma de la ley redujo el

funcionamiento de la ley a meras prohibiciones y represiones: [e]se marco, jurdico y

negativo, va a ser en parte ocupado y en parte reemplazado por un conjunto de tcnicas

y procedimientos con los que se emprender encauzar a aquellos que se resisten al

encauzamiento y corregir a los incorregibles. El encierro practicado en gran escala a

partir del siglo XVII puede aparecer como una especie de frmula intermedia entre el

procedimiento negativo de la prohibicin judicial y los mtodos positivos de

enderezamiento (Foucault, 2001f:1292-1293). Con mayor notoriedad e insistencia, esta

reduccin de la ley a una simple prohibicin aparece enHistoria de la sexualidad I. All

rechaza la representacin jurdica del poder que tiene a la instancia de la regla y la

4En esta lnea ver tambin Serrano Gonzlez (1984: 337-343).


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unidad del dispositivocomo dos de sus caracteres constitutivos, y es notable cmo en

sus descripciones reduce la ley a la prohibicin. Lainstancia de la reglaindica que [e]l

poder sera esencialmente lo que, al sexo, dicta su ley. Eso quiere decir en primer lugar

que el sexo se encuentra colocado por l bajo un rgimen binario: lcito e ilcito,

permitido y prohibido (Foucault, 1976:112). Por su lado, la unidad del dispositivo

asume que el poder se ejerce del mismo modo en todos los niveles y funciona segn

los engranajes simples e indefinidamente reproducidos de la ley, de la prohibicin y de

la censura (Foucault, 1976:113). El poder se ejerce de forma similar en todos los

planos y [e]sta forma es el derecho, con el juego de lo lcito y lo ilcito, de la

transgresin y del castigo (Foucault, 1976:112).

Foucault sostiene que el poder sera aquello que al sexo dicta su ley, y al

momento de caracterizarla no duda en reducirla al juego de lo lcito/ilcito y

prohibido/permitido. Adems, en su referencia a la unidad del dispositivo la forma del

derecho queda reducida a los pares dicotmicos: lcito/ilcito y transgresin/castigo. Los

mismos problemas se presentan cuando resume todas sus crticas hacia la

representacin jurdica del poder y sostiene que si nos aferramos a ella estaremos ante

una mirada muy escueta sobre el poder porque: a- se tratara de un funcionamiento muy

limitado en sus recursos y estrategias, y extremadamente montono en las tcticas que

utiliza; b- sera un accionar que nicamente estara en condiciones de impedir y ello lo

transformara en incapaz de producir comportamientos; c- por ltimo, y aqu aparece

nuevamente la reduccin de la ley a una mera prohibicin, es un poder cuyo modelo

sera esencialmente jurdico, centrado en el slo enunciado de la ley y el slo

funcionamiento de lo prohibido (Foucault, 1976:113).5 En el mismo sentido, en una

entrevista de 1976 se refiere al modelo represivo del poder asimilndolo al modelo

jurdico y legal: cuando se define los efectos de poder por la represin, se brinda una

concepcin puramente jurdica de ese mismo poder, se identifica al poder con una ley

que dice no; que tendra sobre todo el poder de prohibir (Foucault, 2001i:148). Adems

de lo anterior enuncia que una de las consecuencias del despliegue del biopoder es la

importancia creciente tomada por la norma en detrimento del sistema jurdico de la ley

(Foucault, 1976:189). Pero adems no solamente sita en un segundo plano el

funcionamiento de la ley, sino que la caracteriza en trminos represivos: [l]a ley no

5Es por estas razones que el derecho no describe el poder (Foucault, 2001g: 268). Asimismo, en una

nota publicada al mes siguiente de la aparicin deLa voluntad de saberinsista en que cuando se hablade poder, se lo concibe como ley, como impedimento, como prohibicin y represin (Foucault, 2001h:

106).


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puede no estar armada, y su arma, por excelencia, es la muerte; a aquellos que la

transgreden, responde, a menos a ttulo de ltimo recurso, por esta amenaza absoluta. La

ley se refiere siempre a la espada (Foucault, 1976:189).

Los anormales, Vigilar y castigar, Historia de la sexualidad I, representan los

trabajos en los cuales Foucault ms insisti en rechazar el funcionamiento represivo y

prohibitivo de las relaciones de poder. Sin embargo son tambin aquellos en los cuales

subray con mayor potencia que la ley y el derecho operan nica y exclusivamente de

modo represivo y prohibitivo, algo que tambin se lee en conferencias y entrevistas

(Foucault, 2001e: 378, 2001j:567, 2001k:1002, 1005). Si bien creo que esta

conceptualizacin genrica de la ley como simple herramienta de prohibicin y

represin es incorrecta para una buena parte de las ramas del derecho, entiendo que ni

siquiera es completamente vlida para el campo del derecho penal, sobre el que me

detendr en lo que sigue.

III. DERECHO DISCIPLINARIO

Creo que Foucault ha establecido una separacin entre el funcionamiento de las

disciplinas y el campo del derecho. Si bien ha sido muy prolijo en la descripcin y en

conceptualizacin del poder disciplinario, casi no se ha detenido en delinear una

conceptualizacin del derecho. De todos modos, parece sistemtico que en las insulares

referencias a la ley su apuesta ha sido desconectarla del despliegue del poder

disciplinario. Quizs podran presentarse como dos rdenes diferentes, con lgicas y

dispositivos diferentes, y ello no merecera mayores reproches. Sin embargo lo notable

es que Foucault ni siquiera ha advertido posibles entrecruzamientos entre las disciplinas

y las leyes.

Creo que en una oportunidad Foucault pudo haber advertido el entrecruzamiento

entre el derecho penal y el modelo disciplinario, pero en lugar de consagrar que el

modelo penal fue atravesado por el disciplinario prefiri mantener un paralelismo entre

ambas tecnologas de poder. En 1977 particip de un intercambio con el psicoanalista

Jean Laplanche y el abogado Robert Badinter, por entonces defensor de P. Henry a

quien se le peda la pena de muerte por haber secuestrado y estrangulado a un joven.

All Foucault destacaba la sagacidad de la defensa de Badinter porque le tenda una

trampa al funcionamiento de la justicia penal. Si imaginamos que ella funciona

nicamente con el cdigo: si robas se te cortar la mano; si eres adltero, se te cortar

el sexo; si asesinas, sers decapitado. Tenemos un sistema arbitrario y exigente de


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relacin entre los actos y el castigo que sanciona el crimen en la persona del criminal.

Entonces, es posible condenar a muerte. Pero, si la justicia se preocupa de corregir a un

individuo, de apropiarlo en el fondo de su alma para transformarlo, todo es diferente: es

un hombre que juzga a otro, la pena de muerte es absurda. El seor Badinter lo ha

probado, y en este sentido, su defensa, es irreprochable (Foucault, 2001l:288). Aqu ya

observamos que para Foucault el cdigo slo funciona a partir de la condena al delito, y

nicamente pone en funcionamiento al castigo, pero si entran en funcionamiento los

mecanismos de correccin, estos no parecen estar activados por los cdigos. Esta

problemtica concepcin se intensifica cuando casi a rengln seguido agrega que

[a]ctualmente dos sistemas se superponen. De un lado, vivimos todava bajo el viejo

sistema tradicional que dice: se castiga porque hay una ley. Y despus, por encima, un

nuevo sistema ha penetrado al primero: se castiga segn la ley, pero con el objeto de

corregir, de modificar, de enderezar; ya que nos estamos ocupando de los desviados, de

los anormales (Foucault, 2001l:288).

Uno podra sostener que vivimos bajo este viejo sistema de castigo, en el cual se

castiga porque existe una ley. Pero buena parte de los objetivos de correccin

modificacin, y enderezamiento de las conductas tambin se encuentran presentes en las

leyes.

III. a. La legislacin penitenciaria en Argentina

Segn creo es fcil advertir que gran parte de los mecanismos disciplinarios

descriptos en los trabajos de Foucault se encuentran plasmados en la actual ley sobre

ejecucin de la pena privativa de la libertad, y en las que la precedieron. En estos textos

legales es posible advertir cmo la correccin, la modificacin y el enderezamiento de

las conductas no transitan de modo paralelo o por caminos distintos a los de la

legislacin, sino que se sitan en su seno.

De acuerdo con lo establecido por la ley 24660, sancionada el 19 de junio de

1996, el rgimen penitenciario instaura cuatro perodos secuenciales: a) observacin, b)

tratamiento, c) prueba, d) de libertad condicional.6 En el perodo de observacin un

organismo tcnico-criminolgico debe realizar un estudio mdico-psicolgico y social

del condenado, que como el funcionamiento de la escritura en las instituciones

disciplinarias debe asentarse en una historia criminolgica. All se debe estipular un

6Art. 12, ley 24.660.


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tratamiento y un plazo para verificar los resultados y actualizarlo, como mnimo, cada

seis meses.7El tratamiento debe estar fraccionado en diferentes fases

8mientras que los

perodos de prueba suponen la incorporacin del condenado en establecimientos

abiertos o semiabiertos, las salidas transitorias y los regmenes de semilibertad.9

Finalmente, el juez competente puede conceder la libertad condicional previo informe

del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del establecimiento, en

el cual deben constar los atencedentes de conducta, el concepto y los dictmenes

criminolgicos realizados desde el inicio de la ejecucin de la pena.10

En trminos generales puede advertirse que en las primeras disposiciones de la

ley que regula el encierro en prisin se instituye un dispositivo de saber-poder el

organismo tcnico-mdico- encargado de establecer un diagnstico psicolgico y

social de los individuos, y un tratamiento que debe ser monitoreado y actualizado. Tal

vez esto resulte demasiado genrico como para sostener que la ley instituye una

tecnologa disciplinaria de poder, por lo que es menester dar cuenta de los dispositivos

de control individual que ella estipula. Todava en trminos generales, la ley ordena la

creacin de un reglamento que debe contemplar un uso racional del tiempo, que logre

coordinar la enseanza de los niveles obligatorios, la atencin a necesidades fsicas y

espirituales, y las actividades sociales, familiares y recreativas del interno, siempre

respetando ocho horas de descanso nocturno y un da de descanso semanal.11De modo

algo ms especfico se establece al trabajo como un derecho y como un deber,12

que

tiene una importancia no solamente econmica sino que posee como funcin primordial

crear hbitos laborales,13

siendo que la negativa a trabajar se considera una falta que

incide desfavorablemente en el concepto del interno.14

De modo ms especfico, en lo atinente al control sobre el cuerpo, los espacios y

los tiempos, se impone un deber de aseo personal,15

la obligacin de contribuir con la

higiene del establecimiento,16y se prohbe la ingesta de bebidas alcohlicas.17Adems,

7Arts. 13 y 27, ley 24.660.8Art. 14, ley 24.660.9Arts. 16 a 26, ley 24.660.

10Art. 28, ley 24.660.11Art. 177, ley 24.660.12

Art. 106, ley 24.660.13Art. 108, ley 24.660.14Art. 110, ley 24.660.15

Art. 60, ley 24.660.16Art. 61, ley 24.660.17Art. 65, ley 24.660.


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el interno no est solamente obligado a acatar las normas de conducta18

sino que es

calificado tanto por su conducta cuanto por su concepto que alude a su posibilidad

de adecuada reinsercin social-.19

Tal como Foucault caracterizaba los sistemas

disciplinarios, sobre los comportamientos individuales se establece un rgimen de

recompensas y castigos y es por ello que: a- de la calificacin de la conducta depende

el establecimiento del rgimen de visitas y la participacin en actividades recreativas;20

b- sobre la base del concepto se aplican los regmenes de salidas transitorias,

semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutacin de pena e indulto.21

Tambin se estipula que los actos que representen buena conducta, espritu de trabajo,

voluntad de aprendizaje y responsabilidad en el comportamiento sern recompensados.

Pero adems de los beneficios, uno de los decretos reglamentarios tipifica un nmero

muy importante de infracciones, muchas de las cuales aluden a la indisciplina respecto

del cuidado sobre el propio cuerpo, las tareas asignadas, y el respeto de los horarios y

los espacios asignados.22

Creo que las disposiciones de la ley 24660 disean un dispositivo de saber-poder

encargado de diagnosticar y evaluar de modo peridico a los individuos. Sobre ellos,

adems, pesa un estricto control de las actividades, los tiempos y los espacios, y a partir

del grado de cumplimiento de los reglamentos se diagraman una serie de premios y

castigos. Estos elementos, que son propios y distintivos de los sistemas disciplinarios,

no se disean por fuera del derecho, no son un contra-derecho, no se configuran a

18Art. 79, ley 24.660.

19Arts. 100 y 101, ley 24.660.20Art. 103, ley 24.660.21

Art. 104, ley 24.660.22 De este modo se consideran infracciones leves: a) No respetar injustificadamente el horario o la

convocatoria a actividades; b) Descuidar el aseo personal o la higiene del lugar de su alojamiento o de las

instalaciones del establecimiento; c) Cocinar en lugares, horarios o en formas no autorizados; d)

Descuidar la higiene o el mantenimiento de la ropa de cama o de las prendas personales; e) Comportarse

agresivamente durante el desarrollo de las prcticas deportivas que realice; f) No realizar en la formaencomendada las prestaciones personales en las labores de limpieza o mantenimiento; g) Alterar el orden

con cantos, gritos, ruidos o mediante el elevado volumen de aparatos electrnicos autorizados; h)

Formular peticiones o reclamaciones incorrectamente; i) No guardar la debida compostura y moderacin

en las acciones o palabras ante otra u otras personas; j) No comunicar de inmediato al personal cualquier

anormalidad, desperfecto o deterioro producido en el lugar de alojamiento o en otras dependencias; k)

Fumar en lugares u horarios no autorizados; l) Fingir enfermedad para la obtencin indebida de

medicamentos o para eludir una obligacin; ll) Negarse a dar su identificacin o dar una falsa a un

funcionario en servicio; m) Producir actos de escndalo en ocasin de ser trasladado a nuevo destino, o

conducido para la realizacin de diligencias judiciales u otras o durante las salidas en los casos

autorizados por la legislacin vigente; n) No observar la consideracin y el respeto debido a funcionarios

y visitantes; ) Ausentarse, sin autorizacin, del lugar que, en cada circunstancia, tenga asignado.Art. 16,

Decreto 18/1997.

Tambin se tipifican infracciones medias y graves (arts. 17 y 18), pero entiendo que en su mayora noencuadran de lo que podran ser infracciones a un rgimen disciplinario del estilo de los que le interesa

describir a Foucault.


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partir de normas que nada tienen que ver con la ley. Es en el corazn de la propia ley

que se encuentra inscripta esta racionalidad disciplinaria.

Una lgica similar se encuentra en el decreto-ley 412 del 14 de enero de 1958,

que bajo el gobierno de facto de Pedro Eugenio Aramburu estableci el rgimen

penitenciario nacional, y con la ratificacin de la ley 14.467 se mantuvo vigente durante

casi cuarenta aos, hasta la sancin de la ley 24.660. All se estableca que el objetivo

del encierro era lograr la readaptacin social del condenado,23

y en lugar de cuatro, el

rgimen penitenciario contemplaba tres perodos: a- observacin, b- tratamiento, c-

prueba.24

Durante el perodo de observacin un aparato de poder-saber, el denominado

organismo tcnico criminolgico que contaba con al menos un psiquiatra-25

deba

realizar un examen del interno, un pronstico y fijar un tratamiento, pero tambin -

actuando de acuerdo a los patrones de las instituciones disciplinarias descritas por

Foucault- en funcin de su adaptabilidad de la vida social deba clasificar a cada interno

en: a) fcilmente adaptable; b) adaptable; c) difcilmente adaptable.26

Al igual que la ley 24660, el decreto-ley diseaba un control disciplinario sobre

el cuerpo de los individuos puesto que se estipulaba: el deber de acatar las normas de

conducta siendo que su incumplimiento constitua una infraccin-;27

la obligatoriedad

del aseo personal;28

el alojamiento nocturno individual;29

la prohibicin de ingerir

bebidas alcohlicas;30 la obligatoriedad del trabajo, que se tena como un medio de

tratamiento, y que si los internos no lo cumplan caan en una falta grave.31

No

solamente se establecan pautas disciplinarias, sino que tambin se estipulaba un sistema

de clasificacin que era tenido en cuenta al momento de distribuir castigos y

recompensas. El interno era clasificado de acuerdo con su conducta, entendindose

por ella la manifestacin exterior de su actividad en lo que respecta a su adaptacin a

las normas disciplinarias.32

Pero tambin era clasificado por el concepto, que

partiendo de la conducta, el carcter, la tendencia, la moralidad y las dems cualidades

personales, alude a un juicio sobre el grado de recuperacin alcanzado.33

La

23Art. 1, Dec-Ley 412/58.24Art. 5, Dec-Ley 412/58.25

Art. 104, inc. b, Dec-Ley 412/58.26Art. 6, Dec-Ley 412/58.27Arts. 39 y 41, Dec-Ley 412/58.28

Art. 20, Dec-Ley 412/58.29Art. 21, Dec-Ley 412/58.30Art. 26, Dec-Ley 412/58.31

Arts. 54-56, Dec-Ley 412/58.32Art. 50, Dec-Ley 412/58.33Art. 51, Dec-Ley 412/58.


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calificacin de la conducta y el concepto de los individuos deba realizarse con la

siguiente escala: a) Ejemplar; b) Muy buena; c) Buena; d) Regular; e) Mala; f) Psima.34

La clasificacin de la conducta era tenida en cuenta para la concesin de ventajas

tales como la recepcin de visitas y correspondencia, participacin en actividades

recreativas y otras prerrogativas reglamentarias. Mientras que la calificacin del

concepto era empleada para el otorgamiento de beneficios como las salidas

transitorias, la libertad condicional, la conmutacin de la pena y el indulto.35

Finalmente, con la ley 11833 de Organizacin Carcelaria y Rgimen de la

Pena, sancionada el 30 de septiembre de 1933, reglamentada con el decreto 35758/47

del 14 de noviembre de 1947, y vigente hasta 1958, estamos frente a la creacin del

Sistema Penitenciario Federal. Pero adems se estipulaba que la Direccin General de

Institutos Penales, el rgano superior del Servicio, tuviera por funcin organizar la

proteccin material y moral de las persones de condena cumplida, en libertad

condicional, bajo excarcelacin o con antecedentes judiciales, procurndoles la

reintegracin normal al medio social,36

y tambin deba intervenir en la atencin,

vigilancia y cuidado de los liberados condicionales.37

Adems, se dise una

institucin de poder-saber denominada Instituto de clasificacin que tena por

funcin estudiar la personalidad de cada penado y su grado de readaptacin social,

llevando la ficha individual de cada uno.38

El Instituto de Clasificacin era un organismo de asesoramiento tcnico-

cientfico39

integrado por el jefe del Anexo psiquitrico, un profesor de derecho penal y

un representante del Patronato de liberados,40

deba informar a la direccin general

acerca del rgimen de la pena, clasificacin de penados, sistemas educativos,

regmenes de trabajo y dems aspectos del tratamiento penitenciario.41

Adems deba

contribuir a la individualizacin penitenciaria de la pena, para lo cual estudiar la

personalidad integral de los reclusos mediante los procedimientos cientficos ms

adecuados, determinando su etiologa criminal, diagnstico de temibilidad y grado de

peligrosidad, as como el pronstico presuntivo de readaptabilidad social, llevando para

34Art. 52, Dec-Ley 412/58.

35 Art. 53, Dec-Ley 412/58. Para otorgar salidas transitorias es requisito que el interno cuente con

conducta ejemplar. Art. 10, inc. c, Dec-Ley 412/58.36

Art. 3, inc.b.1, Dec. 35758/47.37Art. 3, inc.b.2, Dec. 35758/47.38Art. 6, inc. b, Ley 11833.39

Art. 12, Dec. 35758/47.40Art. 14, Dec. 35758/47.41Art. 13, inc. a, Dec. 35758/47.


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tal fin la fecha o historial, de cada uno de ellos.42

Finalmente, teniendo en cuenta estos

estudios, deba intervenir en la clasificacin de los reclusos,43

y junto con otras

dependencias deba monitorear el tratamiento instituido a los reclusos y la evolucin

experimentada en su personalidad por la accin del mismo.44

En la medida en que el

Instituto tena funciones de diagnstico de la personalidad de los individuos, del diseo

de su tratamiento y de su monitoreo, queda claro cmo los dispositivos legales

disearon una institucin con tareas disciplinarias.

Bajo la rbita del Instituto funcionaba el Anexo psiquitrico, que deba

formular el diagnstico psicofsico de cada delincuente.45

En particular tena la tarea

de tomar intervencin en todos los casos en que se observen en los reclusos anomalas

reiteradas en la conducta, as como en los hechos delictuosos y todo suceso que perturbe

el rgimen disciplinario.46

Adems se instituy el Instituto de criminologa, un

organismo de carcter exclusivamente cientfico, que tiene por fin de su actividad

propender al progreso de la ciencia criminolgica, utilizando el material de estudio

resultante de la accin que desarrolla la institucin.47

Al mejor estilo de las

instituciones disciplinarias analizadas por Foucault, el Instituto de criminologa extraa

el saber de las prcticas de poder que se desarrollaban en la prisin.

El objetivo del rgimen penal era un actuar constante, como accin correctiva,

sobre la personalidad del condenado. Sus fines estarn determinados para obtener una

rectificacin de la conducta.48

A tal efecto se buscaba desarrollar en los internos: una

cultura fsica, que entre otras cosas aluda a la adquisicin de hbitos higinicos y de

normas morales;49

hbitos de orden, mediante un rgimen disciplinario de contralor;50

hbitos de trabajo, una educacin instructiva; y una educacin moral.51

Las instituciones

carcelarias deban establecer un rgimen de educacin moral, un rgimen de aprendizaje

de oficios y un rgimen disciplinario que tenga por fin readaptar e inculcar hbitos de

disciplina y de orden y en especial, desenvolver la personalidad social del condenado.52

42Art. 13, inc. b, Dec. 35758/47.43Art. 13, inc. c, Dec. 35758/47.44

Art. 13, inc. d, Dec. 35758/47.45Art. 7, Ley 11833.46Art. 19, Dec. 35758/47.47

Art. 22, Dec. 35758/47.48Art. 38, Dec. 35758/47.49Art. 39, inc. 2, Dec. 35758/47.50

Art. 39, inc. 3, Dec. 35758/47.51Art. 39, incs. 4 y 5, Dec. 35758/47.52Art. 13, inc. c, Ley 11833.


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Si la ley 24660 contempla cuatro fases, el decreto 412/58 tres, para las condenas

mayores a tres aos la ley 11833 estableca cinco grados del rgimen progresivo: a-

observacin; b- reclusin con trabajo en el establecimiento; c- orientacin en una

colonia penal o crcel industrial con trabajo fuera del establecimiento; d- prueba en

campos de semilibertad; e- reintegracin con libertad vigilada.53

En el decreto

reglamentario se detalla con precisin las caractersticas de cada uno de estos grados, y

se advierte con mayor nitidez la presencia del diseo instrumentado por leyes- de

prcticas disciplinarias: 1- Grado A de observacin, en el cual se estudiaba la

personalidad del interno en vistas de realizar el diagnstico y el propsito

criminolgicos y la normalizacin mdico psicolgica;54

2- Grado B de reclusin,

que supona un trabajo intramuros, en comn pero en silencio, comida individual en

celda cerrada, recreos sin juegos ni deportes, enseanza instructiva y aprendizaje de

oficios, educacin moral, gimnasia bajo control mdico, aislamiento nocturno y diurno

en los momentos ocio, y fajina general obligatoria;55

3- Grado C de orientacin, que

se cumpla en una colonia penal o crcel industrial, con un rgimen menos severo que el

grado anterior, con trabajos en comn sin rgimen de silencio, recreos con deportes y

juegos, comida en comn, disfrute de actos culturales y de esparcimiento, siempre con

el objetivo de proseguir la reeducacin instructiva, laborativa y cultural del recluso,56

4- Grado D, de prueba, que se cumpla en campos de semilibertad o secciones anexas

a las colonias penales o crceles industriales, con un rgimen menos riguroso que el

precedente, con trabajo en comn intra o extramuros, vigilancia mnima, comida en

comn dentro o fuera del claustro penal, recreos generales con actividades deportivas,

culturales y de esparcimiento, todo en vistas de comprobar la medida de la creacin,

rectificacin y ampliacin del mundo moral del recluso y prepararlo para su reintegro a

la vida libre,57

; 5- Grado E, de reintegracin, que implicaba la concesin de

libertades condicionales bajo la vigilancia y tutela del Patronato de Liberados.58

Para cumplir con el rgimen progresivo, se estipulaba que los internos fueran

sometidos a exmenes de personalidad desarrollados por el Instituto de Clasificacin.

Para que ste pudiera emitir un diagnstico y un pronstico, se llevaban a cabo

exmenes nosolgicos, pedaggicos y tcnicos laborativos. A partir de estos resultados,

53Art. 11, Ley 11833.

54Art. 40, inc. 1, Dec. 35758/47.55Art. 40, inc. 2, Dec. 35758/47.56

Art. 40, inc. 3, Dec. 35758/47.57Art. 40, inc. 4, Dec. 35758/47.58Art. 40, inc. 5, Dec. 35758/47.


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y de los estudios criminolgicos, el Instituto de Clasificacin deba determinar si el

recluso es normal o anormal desde el punto de vista psicolgico. De acuerdo a esa

determinacin los anormales sern sometidos a tratamiento mdico adecuado.

Restablecida su normalidad, sern clasificados de acuerdo a ella a los efectos de su

readaptabilidad. Los incurables permanecern o sern destinados al Hospital Neuro

Psiquitrico de Asistencia y Seguridad.59

Una vez clasificados como normales se deba

establecer un diagnstico y un pronstico provisorio de corregibilidad,60

a partir de la

siguiente clasificacin: a- ocasionales, quienes tenan un pronstico de fcil

adaptabilidad; b- habituales, quienes tenan un pronstico de laboriosa readaptabilidad;

c- constitucionales, quienes posean un pronstico de difcil readaptabilidad.61

Una vez

efectuada la clasificacin, el Instituto deba recomendar un tratamiento.62

El trabajo obligatorio se tena como inherente a la sancin y era uno de los

fundamentos del rgimen correccional, y la negacin al trabajo era tenida como una

falta gravsima y merecedora de correcciones disciplinarias.63

De acuerdo con el decreto

el rgimen disciplinario es uno de los aspectos fundamentales en el tratamiento

penitenciario, por lo que su observancia y aplicacin estricta y justa es bsica. Comporta

sancin punitiva con prdida o suspensin de derechos y ventajas legales y

reglamentarias para quienes lo infrinjan; beneficios y privilegios para los que los

respeten y cumplan.64En la ejecucin de la pena el interno debe ajustarse a deberes de:

a- orden, cumpliendo la pena en el lugar y el grado que la autoridad lo disponga; b-

seguridad, acatando las medidas de seguridad y vigilancia; c- disciplina, respetando las

rdenes de los superiores y observando el ms amplio espritu de correccin en sus

modales, presentacin en formacin, en el saludo, en el lenguaje, y en toda otra

manifestacin de la disciplina;65

d- higiene, tanto en su persona, cuanto en la celda y en

el taller; e- moral; f- salud, velando por su salud y sometindose a la vigilancia del

cuerpo mdico; g- trabajo; h- educacin; i- cultura; j- readaptacin, mostrando en sus

actos el propsito real de enmienda y rectificacin.66

Finalmente se diseaba un rgimen de la clasificacin de la conducta y se

institua un Tribunal de Conducta que clasificaba la conducta y el concepto de los

59Art. 43, Dec. 35758/47.60Art. 44, Dec. 35758/47.61

Art. 44, Dec. 35758/47.62Art. 46, Dec. 35758/47.63Arts. 79 y 82, Dec. 35758/47.64

Art. 82, Dec. 35758/47.65Art. 87, inc. c, Dec. 35758/47.66Art. 87, inc. j, Dec. 35758/47.


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internos, para lo cual tena en cuenta si los internos cumplan con regularidad y

espontaneidad las medidas de orden, seguridad, disciplina, higiene, moralidad, salud,

trabajo y educacin, as como el carcter, las tendencias y la moralidad.67

En particular

se calificaba la conducta, que se consideraba como la manifestacin ms bien

externa de la actividad del recluso y tena valor en cuanto al aspecto disciplinario puro

del acatamiento del rgimen penal y a las ventajas y desventajas que su observancia o

inobservancia comporta.68

Por su lado, la calificacin del concepto tomaba en cuenta

el grado de recuperacin alcanzado por el recluso y tiene valor a los efectos de la

concesin de beneficios tales como el indulto, la libertad condicional, etc.69

Hasta aqu he enumerado una serie de instituciones de poder-saber encargadas

de diagnosticar individuos, indicar y monitorear tratamientos, evaluar resultados, y

establecer premios y castigos. Adems di cuenta de pautas disciplinarias relativas el

control de los espacios, los tiempos, los cuerpos y las actitudes de los internos. Sin

embargo, a contrapelo de las conceptualizaciones desarrolladas por Foucault esta

racionalidad disciplinaria no funciona en paralelo o desligada de la ley, sino que se

inserta en su interior.

IV. NOTAS FINALES

Si bien al tematizar sobre el poder disciplinario son pocas las referencias que

realiza Foucault al derecho y a la ley, entiendo que hay un recurrente gesto de mostrar

las distancias, diferencias y discontinuidades entre el funcionamiento de las disciplinas

y dispositivos legales. Lejos de dar cuenta de las vinculaciones entre el poder

disciplinario y la ley, Foucault ha oscilado en presentar a las disciplinas como contra-

derechos, o a la ley funcionado de modo prohibitivo como resabio de un poder

soberano bien distinto del modelo productivo de las disciplina.

En este trabajo quise sostener que la legislacin penitenciara en argentina

incluye en su seno una racionalidad disciplinaria. Quizs quede pendiente analizar si

esta problemtica tematizacin de la ley repercute en alguna de las conceptualizaciones

de la analtica del poder delineada por Foucault. Tal vez la errada mirada sobre la ley

sea una llave para encontrar otros problemas o dificultades en sus conceptualizaciones

67

Art. 84, incs. a y b, Dec. 35758/47.68Art. 86, Dec. 35758/47.69Art. 86, Dec. 35758/47.


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sobre el poder disciplinario, pero quizs tambin sobre la biopoltica y la

gubernamentalidad.

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Prisión Sin Ley. Críticas Al Abordaje Del Derecho en La Obra de Michel Foucault

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