Procedimiento Abreviado y Juicio por Jurados Alberto Bovino

7/27/2019 Procedimiento Abreviado y Juicio por Jurados Alberto Bovino

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PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y JUICIO POR JURADOS*

Por Alberto BOVINO

Qu clase de trato es ste que han imaginado las gentesdoctas? El fiscal no es sino un acusador pblico, el ejecutorde la ley. Y el ejecutor no puede dispensar o alterar un picede la ley... Este imaginario contrato no puede ser sino unsueo y un sofisma forense.

F. M. PAGANO, Considerazioni sul processo criminale(1787).

ICuando hablamos de juicio por jurados y, especialmente, del procedimientoabreviado como alternativa posible frente a la imposibilidad pronosticada quiz

sin demasiado fundamento de que todos los juicios criminales ordinariosterminen por jurados, la inmediata comparacin con el derecho estadounidense y laprctica del plea bargaining es casi automtica. Sin embargo, esta opcin,aparentemente inevitable, es errnea. La primera decisin que se debe consideraren nuestro marco constitucional es qu delitos merecern ser juzgados pornuestros conciudadanos.

La Corte Suprema estadounidense, en este sentido, y a pesar de que su textoconstitucional es similar al nuestro, ha limitado el derecho al juicio por jurados acierto tipo de delitos. El Artculo III, Seccin 2, prrafo III, de la ConstitucinFederal de los EE.UU. dispone: The Trial of all Crimes... shall be by Jury... (El

juzgamiento de todos los delitos... debe ser por jurados). La Enmienda VI, por suparte, establece: In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right toa speedy and public trial, by an impartial jury... (En todos los casos penales, elacusado debe gozar del derecho a un juicio rpido y pblico, ante un juradoimparcial...). El sentido literal de ambas disposiciones parece aludir a todo tipo dedelitos1.

La Corte ha resuelto, como regla, que toda infraccin que previera en abstractouna pena mxima mayor a seis meses de privacin de libertad requera un juiciopor jurados. En District of Columbia v. Clawans (1937), sostuvo que si la penaposible no era mayor a seis meses de privacin de libertad no se requera jurado, si

por sa y otras razones la infraccin poda ser calificada como un delito menor(petty offense). Aclar que la pena conminada tena fundamental relevancia paradeterminar si se trataba de un delito serio y poda, por s misma, si era losuficientemente severa, exigir el juicio por jurados de la Enmienda VI. En Duncanv. Louisiana (1968), la Corte extendi la garanta a los estados. En Baldwin v.

* Versin ampliada de la conferencia pronunciada en el Seminario sobre juicio por jurados, en laFacultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, el 20 de agosto de1998.1 El trmino crimes sinnimo de offense incluye infracciones penales denominadas feloniesy misdemeanors (cf. GIFIS, Law Dictionary, p. 110). La categora de felony es un trminogenrico para distinguir los delitos ms graves de las infracciones ms leves llamadasmisdemeanors (cf. GIFIS, Law Dictionary, p. 183). Estas ltimas son infracciones penales menosgraves, sancionadas con penas menos severas.

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New York (1970), afirm que si la pena autorizada era mayor a seis meses deprivacin de libertad no se trataba de una infraccin menor (petty offense). EnBlanton v. City of North Las Vegas (1989), la Corte aclar que aun cuando elmximo de la pena privativa de libertad no excediera los seis meses, el imputadopoda probar que otras consecuencias adicionales la distinguan de una infraccinmenor. Sin embargo, la restriccin jurisprudencial es realmente poco significativa,

pues la legislacin penal estadounidense se caracteriza por prever penas mximasmucho ms altas que las de nuestro derecho, debido al rgimen de penasindeterminadas de ese sistema jurdico2. A pesar de que desde la dcada pasada elderecho penal federal y el de varios estados ha adoptado un sistema de penasdeterminadas, mucho ms rgido3, los montos mximos previstos en la legislacin,por lo general, no han sufrido variacin alguna.

Si tomamos como ejemplo el caso estadounidense y, adems, si tenemos encuenta nuestro texto constitucional, estaremos en condiciones de resolver el primerproblema que plantea la instrumentacin del juicio penal por jurados, esto es, ladefinicin del conjunto de delitos que requeriran la intervencin de ciudadanos

legos para pronunciar el veredicto jurado clsico o la sentencia definitiva jurado escabinado. Recin despus de decidir esta cuestin, podemos comenzara interrogarnos por el tema de esta reunin. Es posible sustituir el juzgamientopopular y pblico de delitos por mecanismos alternativos al juicio por jurados? Sias fuera, resultara adecuado un mecanismo procesal como el mal llamado juicio

2 En el sistema de pena indeterminada, la ley penal define la conducta prohibida y, respecto de lapena, slo establece un lmite mximo. As, el robo puede estar definido, como comportamientoprohibido, con una pena mxima de veinte aos de prisin los trminos mximos previstos en lasleyes son realmente elevados. Al determinar la pena, el juez puede decidir que no es necesario

que el imputado cumpla perodo alguno de prisin e imponer, si le parece adecuada, la pena deprobation. Pero si decide que, por las circunstancias del caso, la pena de prisin es necesaria,establece, en la sentencia, que el autor del hecho debe cumplir, por ej., un trmino mnimo de tresaos y un mximo de doce aos de encarcelamiento un rango tan extenso era frecuente en elmodelo anterior a la reforma. Hasta aqu, el individuo condenado slo sabe el tiempo mnimo quedebe cumplir, pero hasta que cumplido ese mnimo, la comisin de libertad bajo palabra nodecida que puede obtener la libertad, contina encarcelado. La determinacin de la pena que realizael juez estadounidense se asemeja a la adopcin de la escala que en nuestro sistema adopta ellegislador en cada tipo penal. Finalmente, el rgano administrativo, en cierto sentido, cumple, enaquel sistema, al determinar con certeza cundo finaliza la estada en prisin, un papel similar al denuestros tribunales, slo que en un momento diferente.El juez Marvin FRANKEL ha sido uno de los ms severos crticos del sistema de penas

indeterminadas. Dado que en un sistema tal los tipos penales no prevn una pena mnima sino,solamente, un mximo, FRANKEL afirmaba que respecto de la pena que puede ser aplicada,nuestras leyes se caracterizan por otorgar al juez que impone la pena un rango de eleccin quedebera resultar inimaginable bajo un gobierno de leyes, no de hombres (FRANKEL, Criminalsentences, p. 5). Este juez menciona diversas figuras penales y las elevadas penas que ellasprevn, tales como el intento de lesionar a un agente del gobierno federal (desde multa hasta diezaos de prisin), violacin (pena de muerte, o prisin por cierta cantidad de aos o perpetua),conducir un automvil robado cruzando la frontera estatal (hasta cinco aos de prisin), robar unbanco asegurado por el gobierno federal (hasta 25 aos de prisin), hurto de una carta por parte deun empleado postal (hasta cinco aos de prisin). En este contexto, agrega, los jueces federalespueden enviar y as lo hacen personas a prisin en cualquier caso dado por cinco, diez, treinta oms aos (cf. FRANKEL, Criminal sentences, ps. 5 y s.).3 Una breve descripcin del nuevo sistema en CHRISTIE, La industria del control del delito, cap. 8,ps. 133 y ss., con especial referencia al rgimen federal establecido en 1984. Un desarrollo msextenso de la reforma mencionada en BREYER, The Federal Sentencing Guidelines and the KeyCompromise Upon Which They Rest.

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abreviado? Resulta racional, en nuestro sistema, abreviar el juicio? A simplevista, parecera que el debate regulado en los arts. 363 y ss. del Cdigo procesalpenal de la Nacin en adelante, CPP Nacin ya es, en s mismo, un juicioabreviado. Ello pues por su particular regulacin, en la prctica se ha vaciado decontenido a la etapa de debate, circunstancia que ha impedido que el juicio seconstituya en la etapa central del procedimiento penal, tal como lo exige la

Constitucin Nacional en adelante, CN en su art. 18.Uno podra afirmar que existen razones de peso para limitar el derecho al juicio porjurados a un conjunto determinado de delitos y, tambin, que existen fundamentospara permitir mecanismos alternativos al juzgamiento por jurados de los delitosque integren ese conjunto. Dejaremos de lado, en esta discusin, aquellos delitosrespecto de los cuales se pudiera acordar que no involucran el derecho a un juiciopor jurados4. De todos modos, estos delitos continuaran exigiendo la realizacinde un juicio oral, pblico, contradictorio y continuo, con las debidas garantas, anteun tribunal independiente e imparcial. Este ltimo derecho surge tanto del art. 8 dela Convencin Americana sobre Derechos Humanos en adelante, CADH como

del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en adelante,PIDCP, y resulta aplicable al juzgamiento de todos los delitos, sin excepcinalguna.

Para todo jurista estadounidense que est a favor delplea bargaining, el derecho aljuicio por jurados es un privilegio que puede ser renunciado sin demasiadasexigencias5. Para todo jurista de nuestra tradicin jurdica que est a favor delprocedimiento abreviado, de manera anloga, el derecho al juicio previo con o sinjurados tambin es renunciable. A pesar de las similitudes de ambasafirmaciones, ellas tienen un significado completamente distinto y, por ende,producen consecuencias completamente diversas.

La considerable diferencia de significado entre la renuncia al juicio por juradosestadounidense y la renuncia al juicio previo de nuestro derecho no se vincula conel modelo de juicio penal propio de cada pas, sino, en todo caso, con el principioestructural que organiza la persecucin penal pblica en uno y en otro.

IIEn los EE.UU. rige el principio de disposicin absoluta de los fiscales federales oestatales sobre la accin penal pblica. De all la ausencia de todo criterio de

legalidad procesal que oriente la persecucin pblica, y las facultades reconocidas

4 Durante su exposicin sobre este mismo tema, en el Seminario sobre juicio por jurados, elprofesor Gustavo BRUZZONE dio buenos argumentos para sostener que la expresin juiciosordinarios del art. 118 de la CN no se refiere a todos los juicios penales, en el sentido de que sloresulta excluido el supuesto de juicio poltico.5 sta es, por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema. En Patton v. US, 281 US 276(1930), la Corte Suprema defini al juicio por jurados como un derecho al que el imputado podarenunciar voluntariamente. La Corte tambin se refiri al juicio por jurados como un privilegio yno como un requisito imperativo, y decidi, adems, que el imputado no tena un derechoabsoluto a ser juzgado sin jurado (precedente citado en Singer v. US, 380 US 24 [1965],parcialmente transcripto en ISRAEL, KAMISAR, y LAFAVE, Criminal Procedure and the Constitution, p.540).

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al fiscal para negociar la imputacin con el acusado6. La idea de que el fiscal puedaser obligado por el legislador a iniciar la persecucin en trminos generales comolo dispone nuestro CP, 71, o aun para cierto tipo de delitos, resulta inimaginablepara un jurista estadounidense, dado que el sistema no admite que el fiscal puedaser obligado por el juez a perseguir en un caso concreto.

Por ello, se considera que una "de las caractersticas ms asombrosas del sistemaestadounidense es el amplio rango de discrecin, casi completamente incontrolada,que ejercen los fiscales"7. La decisin de iniciar la persecucin es una de lasfunciones ms importantes del fiscal. Pero esa decisin es slo uno de los aspectosde la discrecin de fiscal, pues en tanto supere el obstculo de establecer laexigencia de que existe causa probable para creer que alguien ha cometido undelito, tiene amplia autoridad para decidir si investiga, si inicia formalmente lapersecucin, si garantiza inmunidad a un imputado, si negocia con el imputado;tambin para elegir qu cargos formula, cundo los formula y dnde los formula.La Corte Suprema ha sostenido que una vez que el fiscal logra establecer laexistencia del estndar de causa probable respecto de la posible responsabilidad

penal del imputado (probable cause), la decisin acerca de si inicia o no lapersecucin, o sobre qu cargos formula ante un tribunal o presenta ante un granjurado queda generalmente a su entera discrecin8.

Una de las razones consideradas ms importantes para impedir el control judicialde las decisiones del fiscal es el principio de la divisin de poderes, pues, alconstituir la persecucin penal una tarea tpicamente ejecutiva, el poder judicial nopuede interferir con el libre ejercicio de los poderes discrecionales del fiscal 9.Tampoco se admite que la vctima impugne judicialmente la decisin del fiscal deno perseguir10.

El sistema estadounidense establece el derecho del imputado a ser condenado sloen un juicio oral, pblico, contradictorio y continuo, ante un jurado imparcial11. Sinembargo, la etapa de juicio ha dejado de ser la fase central en el procedimiento yha pasado a ocupar un lugar simblico como mtodo de atribucin deresponsabilidad penal. Ello pues cerca del 90 % de las condenas son impuestas sinrealizar el juicio, por renuncia del imputado a ejercer ese derecho12. Iniciada

6 Elprincipio dispositivo es la regla absoluta del sistema que los tribunales han respetado, a pesarde que algunas leyes establecen el carcter obligatorio de la persecucin penal, en trminossimilares a los de nuestro derecho positivo (cf. WELLING, Victims in the Criminal Process: AUtilitarian Analysis of Victim Participation in the Charging Decision, p. 106). La legislacin federal,

por ejemplo, establece que "cada fiscal de distrito... debe... perseguir todos los delitos contra losEstados Unidos..." [28 USC 547 (1966) (destacado nuestro). En trminos similares la legislacinde Kentucky, Ky. Rev. Stat. 15.725(1) (1985)].7 LAFAVE, The Prosecutor's Discretion in the United States, p. 532.8 Cf. Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357, 364 (1978).9 Cf., por ejemplo, US v. Cox, 342 F. 2d 167, 170-172 (5th Cir. 1965); Newman v. US, 382 F. 2d479, 480 (D.C. Cir. 1967).10 Cf. Linda R. S. v. Richard D., 410 US 614 (1973).11 En este juicio, cuyas complejas reglas probatorias garantizan el principio de inmediacin en laproduccin de la prueba, se respeta ampliamente el derecho de defensa del imputado y se exigeefectivamente que el fiscal cumpla con su tarea de producir prueba suficiente para destruir elestado de inocencia del acusado. Una descripcin sinttica de la etapa de juicio en KAPLAN, Trial by

Jury; BOVINO, Ingeniera de la verdad. Procedimiento penal comparado; CARRI, El enjuiciamientopenal en la Argentina y los Estados Unidos, ps. 60 y siguientes.12 Cf. ALSCHULER, Plea Bargaining and Its History, p. 1; del mismo autor, The Failure of Sentencing:

A Plea for Less Aggregation, p. 926.

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formalmente la persecucin, el imputado debe decidir qu actitud procesal adopta.Si se declara no culpable (not guilty) el fiscal debe probar la imputacin en eljuicio; si se declara culpable (guilty) el juicio no se realiza, y se pasa a la siguienteetapa, la audiencia sobre la determinacin de la pena (sentencing hearing). Casiningn imputado hace uso de su derecho constitucional, y detrs de estaestadstica se halla la prctica delplea bargaining.

El proceso de negociacin conocido como plea bargaining consiste en lasconcesiones que el fiscal realiza a cambio de obtener la admisin de culpabilidaddel imputado13. En principio, hay dos tipos deplea bargaining. En el primer caso, elimputado admite su culpabilidad a cambio de una recomendacin del fiscal paraque el juez imponga una pena determinada o no imponga penas a cumplirconsecutivamente en el caso de concurso real14; estos acuerdos se llamansentence bargains. En el segundo caso, el fiscal acusa por un hecho ms leve, obien imputa menor cantidad de hechos cuando se trata de la sospecha de unconcurso real. Dado que la decisin acerca del contenido de la imputacin esexclusiva del fiscal, su decisin, en principio, no puede ser revisada

judicialmente15. El fiscal ofrece reducir los cargos o solicitar una sentenciadeterminada. La concesin del imputado, en cambio, es siempre la misma: suadmisin de culpabilidad.

IIIAhora bien, la admisin de culpabilidad (plea of guilty, o guilty plea) no esequivalente a nuestra confesin. En el sistema estadounidense, el jurado sepronuncia, con su veredicto (verdict), sobre la cuestin de hecho referida a laculpabilidad del imputado. Un veredicto se diferencia de una decisin judicial

(judgment) no slo por ser pronunciado por legos, sino tambin por ser unadecisin sobre los hechos del caso, que el tribunal puede aceptar o rechazar parafundar su resolucin. En un caso penal, el veredicto de culpabilidad del juradofunda la resolucin judicial de condena (judgment of conviction). Tras la condena,el tribunal dictar otra resolucin, llamada sentence, en la cual individualizar eimpondr la pena aplicable al condenado, en una audiencia especial convocada alefecto.

En este contexto, el guilty plea no es un elemento de prueba o una confesin, esen s mismo una condena y tan determinante como el veredicto del jurado16.Presentado el guilty plea, slo resta la resolucin judicial de condena (judgment ofconviction) y, posteriormente, la determinacin de la pena (sentence). Por ello, sedice que la admisin de culpabilidad no es una prueba de cargo que sirva alacusador estatal, sino una declaracin formaldel imputado sobre su culpabilidad

13 Cf. ALSCHULER, Plea Bargaining and Its History, ps. 3 y siguiente.14 Cf. ODIAGA, The Ethics of Judicial Discretion in Plea Bargaining, p. 695. Este tipo de acuerdospuede presentar problemas pues la determinacin de la pena es una tarea a cargo del juez y, porende, la recomendacin del fiscal no obliga al juez.15 Cf. ODIAGA, The Ethics of Judicial Discretion in Plea Bargaining, ps. 695 y siguiente.16 Cf. Durant v. US, C.A. Mass. 1969, 410 F. 2d 689. Cf., tambin, US ex rel. McCloud v. Rundle,C.A. Pa. 1968, 402 F. 2d 853, certiorari denegado 90 S.Ct. 1822, 398 US 929, 26 L.Ed. 2d 92; USv. Morin, C.A. Pa. 1959, 265 F. 2d 241; Lam v. Peyton, D.C. Va. 1967, 268 F. Supp. 253; US exrel. Hairston v. Myers, D.C. Pa. 1965, 237 F. Supp. 472, certiorari denegado 85 S.Ct. 1781, 381 US943, 14 L.Ed. 2d 706.

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por uno o ms hechos punibles, que acepta como verdadera, e implica la renunciaa sus derechos constitucionales17 v. gr., a un juicio por jurados. La funcin deljurado en el juicio penal es determinar la cuestin de hecho acerca de laculpabilidad del acusado. Por ello, cuando el acusado admite su propia culpabilidad,el jurado se queda sin funcin alguna que cumplir, y el juicio no se realiza18.

La renuncia al juicio involucrada en el guilty plea, entonces, reemplaza al juicio,pues la declaracin formal del imputado cumple el mismo fin: determinar lacuestin de hecho acerca de su culpabilidad. As, el control judicial de ladeclaracin del imputado no tendr el mismo fin asignado al juicio, pues ese fin yaha sido realizado con la declaracin del imputado, que tiene idntico valor alveredicto del jurado. Ahora bien, como esa declaracin representa la renuncia avarios derechos constitucionales, el control judicial anterior a la resolucincondenatoria tiene por objeto verificar los presupuestos de validez del acto derenuncia a tales derechos.

La regla 11 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal (Federal Rules of

Criminal Procedure) se refiere al control judicial de la declaracin de culpabilidad(guilty plea). El sentido de esta regla, se afirma, es que el "debido proceso requiereque el tribunal se asegure que la admisin de culpabilidad es voluntaria einteligente. El incumplimiento por parte del tribunal de las tres exigenciasprincipales de la Regla 11 (ausencia de coercin, comprensin de los hechosimputados y conocimiento de las consecuencias de la declaracin) requiere larevocacin del acuerdo aceptado por el tribunal"19. Son requisitos adicionales laverificacin de "bases fcticas suficientes" y el derecho a ser asistido por elabogado defensor20.

A pesar de la afirmacin anterior, el contenido que la jurisprudencia le ha dado a

cada una de las exigencias ha generado numerosas excepciones, que no permitenobtener la revocacin del acuerdo tan fcilmente. Una de las obligaciones deltribunal consiste en informar al imputado o verificar que l conoce lasconsecuencias que derivan de su admisin de culpabilidad y el mximo de la penaprevista para cada delito que se le imputa. La jurisprudencia ha considerado que eldesconocimiento, por parte del imputado, de las consecuencias indirectas del guiltyplea, no afecta su validez. As, se ha admitido que el juez no incumpli suobligacin al no informar al imputado que podra ser deportado como consecuenciade su condena, pues tal medida fue una consecuencia colateral de su admisin deculpabilidad21. Tambin se ha destacado que el imputado debe ser informado delas consecuencias directas de su guilty plea, pero no de todas las consecuenciascolaterales posibles. Se ha citado como ejemplo que resulta innecesario informar alimputado de la posible revocacin de su libertad condicional, de una potencialdeportacin o de la posibilidad de que sea dado de baja deshonrosamente de unainstitucin militar22. Tambin la obligacin de informar la pena mxima ha sidodesvirtuada al afirmarse que la regla 11, en lo que concierne a la aceptacin delguilty plea, no requiere de una advertencia explcita del tribunal de que las penas

17 Cf. Bankey v. Sanford, D.C. Ga. 1947, 74 F. Supp. 756, confirmada 165 F. 2d 788, certioraridenegado 68 S.Ct. 649, 333 US 847, 92 L. Ed. 1130.18 Cf., por ej., US v. Bialkin, C.A.N.Y. 1964, 331 F. 2d 956.19 Cf. REDDY, Guilty Pleas and Practice, p. 1118.20 Cf., por ejemplo, Bookyn v. Alabama, 395 US 238, 242 (1969).21 Cf. US v. Romero-Vilca, C.A. 3 (N.J.) 1988, 850 F. 2d 177.22 Cf. US v. King, C.A. Cal. 1980, 618 F. 2d 550.

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pueden ser impuestas para ser cumplidas consecutivamente23, circunstancia queafecta directamente el mximo real de la pena eventualmente aplicable.

En cuanto a la determinacin de las bases fcticas suficientes, en realidad no setoman demasiados recaudos, pues toda exigencia de averiguacin de la verdadreal, una vez pactada la imputacin con el fiscal, slo servira para hacer caer lacondena, pero jams para perseguir por el delito ms grave eventualmentecometido, pues el fiscal no tiene obligacin alguna de perseguir todos los delitos, nide cambiar la calificacin jurdica por la que ha acusado. Por ello, los tribunales hanestablecido que este deber no es una exigencia constitucional, a menos que elimputado sostenga su inocencia, y la Corte Suprema afirm expresamente que sibien la mayora de los guilty pleas consistan en una renuncia al juicio por jurados yen una admisin expresa de culpabilidad, esta ltima circunstancia no era unrequisito constitucional para la imposicin de una sancin penal (North Carolina v.Alford, 1970).

En conclusin, dado que los estadounidenses tratan a la admisin formal de

culpabilidad como una renuncia al juicio que equivale a un veredicto deculpabilidad, se limitan a controlar si la renuncia, como tal, cumple con ciertosrequisitos mnimos de validez. En cuanto a la verificacin acerca de la veracidad delos hechos que admite el imputado, el control no es demasiado exigente, por dosrazones. En primer lugar, pues al concederse a la declaracin del imputado elmismo valor que al veredicto del jurado, la verdad se da por establecida. Elconsenso, en este contexto, desplaza a la determinacin judicial de la verdadreal. En segundo lugar, porque el Estado nada gana si se preocupara demasiadopor esa cuestin. Por el contrario, podra resultar perjudicado, en todos los casosen que las pruebas sean realmente escasas. Tal como seala LANGBEIN, lasexigencias impuestas por la regla 11 se han transformado, bsicamente, en unformulismo24.En este marco, elplea bargaining se ha transformado, en las ltimas dcadas, enel principal mtodo de atribucin de responsabilidad penal. Como tal, tiene suscrticos y sus defensores. Sus defensores sostienen que esta prctica brindabeneficios tanto al acusado como al fiscal, pues la admisin de culpabilidad ahorra,al imputado, el esfuerzo y los gastos que el juicio requiere cuando no es probableque ste obtenga un resultado favorable. Tambin ofrece al imputado la ventaja deuna menor exposicin pblica al acelerar el proceso que conduce, casidirectamente, a las etapas de imposicin de la condena y de la pena. Para losfiscales, las ventajas consisten en reduccin de gastos, eficiencia administrativa enla utilizacin de recursos escasos y la proteccin del pblico25.

23 Cf. Paradiso v. US, C.A.N.J. 1973, 482 F. 2d 409. Las penas pueden ser impuestas concurrente oconsecutivamente. En el primer supuesto, el plazo de cumplimiento de ambas penas se computa demanera simultnea. As, quien ha sido condenado a dos penas de dos aos de prisin de maneraconcurrente, luego de esos dos aos, ha cumplido con ambas penas. En el segundo caso, elcumplimiento de las penas consecutivas transcurre de manera separada, pues para comenzar acumplir la segunda pena debe haberse cumplido previamente con la anterior. Si en ejemplo anteriorlas penas fueran consecutivas, luego de los dos aos slo se ha cumplido con una de las penas, y apartir de ese momento recin comienza a contarse el cumplimiento de la segunda, con lo cual seduplica el tiempo que el condenado debe pasar efectivamente en prisin.24 Cf. LANGBEIN, Sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparacin del juicio penal por

jurados, p. 52.25 Cf. REDDY, Guilty Pleas and Practice, p. 1117.

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Por otro lado, las crticas son varias y referidas a diferentes cuestiones. Una de lascrticas ms usuales destaca la gran discrecin otorgada al fiscal26. Las crticas msfuertes destacan el efecto coercitivo de las prcticas deplea bargaining, al sostenerque el efecto producido es cualitativamente comparable a la tortura. LANGBEIN, porejemplo, afirma que existe "una diferencia entre sufrir quebraduras de huesos ysufrir algunos aos adicionales de prisin si uno se rehusa a confesar, pero la

diferencia es de grado, no de calidad. Elplea bargaining, al igual que la tortura, escoercitivo"27. Debido a que la sentencia que ser impuesta despus del juicio porjurados ser considerablemente ms grave que la que se impone evitando el juicio,este efecto coercitivo presiona al acusado para obtener su confesin. Por ello,LANGBEIN ha sealado que el ndice de confesiones refleja que en EE.UU., en el sigloXX, se ha duplicado la experiencia central del procedimiento penal europeomedieval: se ha abandonado, en la prctica, el sistema contradictorio de atribucinde responsabilidad penal, adoptando un modelo basado, casi exclusivamente, enconfesiones obtenidas coercitivamente28. De este modo, la nica diferencia entre elderecho estadounidense actual y el derecho europeo de la Edad Media es que,

mientras en este ltimo el poder apareca concentrado en la figura del juezinquisidor, elplea bargaining concentra el poder en las manos del fiscal29.

Adicionalmente, la discrecin con la cual el fiscal ejerce la persecucin penalproduce otro efecto en el modo en que se aplica la ley penal. La amplitud de sudiscrecin acta como uno de los mltiples factores que contribuyen a acentuar ladiscriminacin racial en los procesos de criminalizacin. En este sentido, se hasostenido que el sistema de justicia penal estadounidense es un "sistema queconstruye el delito en trminos de raza y la raza en trminos de delito" 30.Diferentes estudios han sealado la discriminacin racial que gua, en grancantidad de casos, las decisiones de los fiscales31.

EE.UU tiene, actualmente, no slo la tasa de encarcelamiento ms alta del mundo32sino, adems, un nmero desproporcionado de personas pertenecientes a minorasen prisin. Mientras que la tasa de encarcelamiento para hombres negros en SudAfrica fue de 681 presos por 100.000 habitantes en 1990, la tasa para el mismoperodo fue de 3.370 en Estados Unidos33. Probablemente hayan sido estasestadsticas las que condujeron a MAUER a formular un sub-ttulo de su significativoinforme en los siguientes trminos:Afro-Americanos: Una especie en extincin?34.Es indudable, entonces, que estas personas son vctimas de una terriblediscriminacin producida, entre otros motivos, por el ejercicio del poder y ladiscrecionalidad del fiscal en las decisiones vinculadas con la persecucin penal.

26 Cf., p. ej., ALSCHULER, The Prosecutor's Role in Plea Bargaining, p. 50.27 LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining, ps. 12 y siguiente.28 LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining, p. 12.29 LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining, p. 18.30 ROBERTS, Crime, Race and Reproduction, p. 1945. La discriminacin racial no slo estrelacionada con los aspectos del procedimiento, sino tambin con cuestiones del derecho penalsustantivo. Cf. PELLER, Criminal Law, Race, and the Ideology of Bias: Trascending the Critical Toolsof the Sixties.31 Cf., por ej., NOTA, Race and the Prosecutor's Charging Decision; GROSSMAN APPLEGATE,Prosecutorial Discretion and Discrimination in the Decision to Charge.32 DAILEY, Prison and Race in Minnesota, p. 761.33 CHRISTIE, Crime control as industry, p. 119.34 MAUER, Marc,American Behind Bars: A Comparison of International Rates of Incarceration, 1991,citado por CHRISTIE, Crime control as industry, p. 120.

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Ms all de la eventual ilegitimidad del sistema, que ha recibido severas crticas35,la renuncia al juicio, en ese caso, representa la obtencin del mismo resultado (lacondena) pero a travs de dos mtodos completamente distintos: o bien vencen enjuicio al imputado, soportando el ejercicio de todos sus derechos, o bien llegan a unacuerdo con l, que evita toda necesidad de enfrentamiento judicial. En esesistema, la renuncia al juicio significa, precisamente, eso, pues equivale a un

veredicto de culpabilidad sin necesidad de ser juzgado.

IVVeamos ahora qu sucede en nuestro derecho. Segn el art. 431 bis del CPPNacin, la aplicacin del juicio abreviado depende, exclusivamente, de la decisindel ministerio pblico, pues es este rgano quien solicita la va abreviada cuandoestimare suficiente la imposicin de una pena privativa de libertad inferior a seis(6) aos, o de una no privativa de libertad aun procedente en forma conjunta conaqulla (inc. 1).

La regulacin legal le da un tremendo poder al fiscal, pues el acusador pblicopuede, a su entera discrecin, solicitar la va abreviada y, tambin, seleccionar lapena que estima suficiente, obligando al tribunal a imponer esa pena o, en todocaso, una pena menor. En muchos casos, sin embargo, el fiscal tendr, en laprctica, el poder de determinar casi exactamente la pena que deber aplicar eltribunal. Ello suceder siempre que la pena solicitada por el fiscal sea equivalente oapenas mayor al mnimo legal previsto para el tipo penal de que se trate. As, si elmnimo del delito es tres aos de prisin y el fiscal estima suficiente esos tres aos,es l, en realidad, quien determina la pena a aplicar en el caso concreto, antes queel juez. Si tenemos en cuenta, en este contexto, que el fiscal regularmente ofrecer

una pena relativamente baja, para incentivar la confesin del imputado, esprobable que esta prctica no resulte nada inusual.

Se requiere, adems, la conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobrela existencia del hecho y la participacin de aqul, descriptas en el requerimientode elevacin a juicio, y la calificacin legalrecada (inc. 2, destacado agregado). Siel tribunal de juicio no rechaza el acuerdo de juicio abreviado (inc. 4), dictarsentencia, que deber fundarse en las pruebas recibidas durante la instruccin, yen su caso, en la admisin a que se refiere el punto 2 y no podr imponer una penasuperior o ms grave que la pedida por el Ministerio Fiscal (inc. 5). El tribunal dejuicio slo podr rechazar el acuerdo si existe necesidad de un mejor

conocimiento de los hechos o si discrepa fundadamente con la calificacin legaladmitida (inc. 3).

A pesar de que la norma hace referencia a la conformidad del imputado, sumanifestacin, presentada por escrito, es valorada como una confesin36, a pesar

35 Cf., entre otros, ALSCHULER, The Failure of Sentencing: A Plea for Less Aggregation; ALSCHULER,The Prosecutor's Role in Plea Bargaining; BOVINO, Composicin estatal, poltica criminal inquisitiva yel art. 14 de la ley penal tributaria; BOVINO, Simplificacin de procedimiento y juicio abreviado;BINDER, Lmites y posibilidades de la simplificacin del proceso; DAILEY, Prison and Race inMinnesota; LANGBEIN, Sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparacin del juicio penal

por jurados; LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining; CHRISTIE, La industria del control del delito;FREED y MILLER, Departure Visible and invisible; FREED y MILLER, Plea Bargained SentencesDisparity and Guidelines. Justice.36 CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 84 (destacado agregado).

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de que no reviste ninguna de las exigencias requeridas para sta por el cdigonacional. As lo reconoce expresamente el autor del proyecto de ley que incorporel juicio abreviado al CPP Nacin. En efecto, CAFFERATA NORES afirma que laconfesin que pudiera haber prestado el acusado, en el marco del acuerdo...deber ser verosmil y concordante con aquellas probanzas [recogidas en lainvestigacin], lo que ratificar (reforzndolo) su valor conviccional. La sentencia

se debe fundar, exclusivamente, en las pruebas de la instruccin y en la confesinescrita del imputado.

VLa primera pregunta que debemos responder es si el derecho al juicio por juradoses renunciable. El art. 18 de la CN establece: Ningn habitante de la Nacin puedeser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.... Eljuicio previo mencionado en el art. 18, entre otras exigencias, requiere laparticipacin de un jurado. As, el art. 24 dispone: El Congreso promover... el

establecimiento del juicio por jurados. El art. 75, inc.12, obliga al Congreso aDictar... especialmente leyes generales para toda la Nacin... y las que requiera elestablecimiento del juicio por jurados. Finalmente, el art. 118 exige: Todos losjuicios criminales ordinarios... se terminarn por jurados.... El principio deinocencia, entonces, parece exigir la realizacin del juicio previo para todos losprocesos penales ordinarios que, adems, deben ser por jurados.

El juicio previo del art. 18 de la CN exiga, para CAFFERATA NORES, los siguientesrequisitos: a) acusacin: presentada por alguien ajeno a quien debe juzgar; b)defensa: material y tcnica; c) prueba: mximo resguardo contra la arbitrariedaddel juez, que debe obtenerse lcitamente; y d) sentencia: resolucin definitiva de la

situacin del acusado, en debate oral y pblico y mediante el dictado de un falloque se funde en la consideracin razonada de las pruebas recibidas en ese acto yen la ley37. La exigencia de realizar el juicio en todos los casos derivaba, segneste autor38, del riesgo que podra generar el consenso en el proceso penal, queslo poda ser neutralizado con la idea de verdad realcomo nica base de solucindel caso (la verdad real como igualadora del castigo)39.

Qu sentido tendra el juicio previo si el Estado pudiera, en mayor o menormedida, sancionar penalmente a quien no ha sido juzgado y condenado en juicio?Diversos autores han afirmado la necesidad ineludible de que el juicioconstitucional anteceda a toda sentencia penal, independientemente de la voluntad

del imputado. MAIER afirma que, en nuestro sistema, el Derecho procesal penal se

37 CAFFERATA NORES, Introduccin al derecho procesal penal, ps. 80 y siguientes.38 Resulta obvio que CAFFERATA NORES, cambi de parecer, pues luego de expresar la opinin citadaen el texto, ha manifestado expresamente que acepta la imposicin de una pena sin juicio previo:

ahora se admiten alternativas para evitar el juicio oral y pblico cuando l no sea imprescindiblepara arribar a una sentencia que resuelva el caso, con respeto de los principios de legalidad yverdad: condicin sine qua non (aunque no la nica) para ello ser que la prueba reunida en lainvestigacin preparatoria sea idnea a tal fin, sin que sea necesario reproducirla en un debate, acriterio de los sujetos esenciales del proceso (CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el

proceso penal, p. 79). Sin embargo, no parece ser cierto que sa sea la justificacin del instituto. Sias fuera, realmente, no resultaran necesarios ni la confesin del imputado ni la absolutaimposibilidad de desarrollar actividad defensiva. Si, adems, el instituto resultara tan beneficiosopara el imputado, tampoco sera necesario premiarlo con la promesa de una reduccin de pena.39 CAFFERATA NORES, Introduccin al derecho procesal penal, p. 53 (destacado en el original).

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torna necesario para el Derecho penal, porque la realizacin prctica de ste no seconcibe sino a travs de aqul40 y que el imputado no posee ningn poder dedisposicin sobre la pena...41. MAGARIOS seala, en el mismo sentido, que laexigencia de juicio previo no es slo una garanta individual contenida en el art.18, sino que, adems, es un imperativo de orden institucional en razn de loestablecido en el art. 118 de la Ley Fundamental42.

En segundo lugar, se destaca la estrecha interrelacin entre las garantas penales ylas garantas procesales. En este aspecto, FERRAJOLI pone de manifiesto estainseparable vinculacin:Las garantas penales, al subordinar la pena a los presupuestos sustanciales del delito lesin, accin y culpabilidad sern efectivas en la medida en que stos sean objeto de unjuicio en el que resulten aseguradas al mximo la imparcialidad, la veracidad y el control.Por eso las garantas procesales, y en general las normas que regulan la jurisdiccin, sellaman tambin instrumentales frente a las garantas y a las normas penales, designadasen cambio como sustanciales.La correlacin funcional es, por lo dems, biunvoca, dado que las garantas penales

pueden, a su vez, considerarse necesarias para garantizar juicios que no sean arbitrarios:en su ausencia, en efecto, juicio y pena estaran desvinculados de lmites legalmentepreestablecidos y resultaran no menos potestativas que si faltasen las garantasprocesales. Es decir, tanto las garantas penales como las procesales valen no slo por smismas, sino tambin unas y otras como garanta recproca de efectividad43.

La correlacin funcional entre ambas garantas se refleja de manera expresa en eltexto constitucional de nuestro pas, pues en la misma frase de su art. 18 secondensan el principio de legalidad sustantivo y la exigencia de juicio previo. Deesta manera, la CN vincula ambas garantas y, al mismo tiempo, establece paraambas el mismo nivel de proteccin. El texto constitucional no admite ninguna

excepcin al principio de legalidad sustantivo. Tampoco admite ninguna excepcinal principio de inocencia que autorice a imponer una pena sin juicio previo. Ladoctrina ha sido pacfica en ambas cuestiones, al menos hasta la incorporacin delinstituto del juicio abreviado. La supuesta renunciabilidad del juicio previo, sinfundamento normativo alguno, ha encontrado repentinos defensores slo a partirde la regulacin del juicio abreviado que, adems de no ser un juicio, opera,como veremos, con una racionalidad perversa.

La doctrina ha reiterado por aos que una persona, por culpable que sea, no puedepor su propia voluntad dirigirse a la crcel a cumplir su pena sin que suculpabilidad sea declarada en una sentencia firme dictada como consecuencia de la

realizacin de un juicio. Del mismo modo, ningn procesado puede aceptarvoluntariamente cumplir con una pena antes de que se dicte una sentencia vlida.La exigencia no puede eludirse ilegtimamente denominando juicio a algo que nolo es, es decir, a algo que no cumple con las exigencias mnimas del juicio previo.Si esto fuera posible, bastara que el legislador permitiera dictar sentencia al juezde instruccin, cuando culmina la investigacin preparatoria, para imponer unapena. Como veremos, el juicio abreviado regulado en el art. 431 bis del CPPNacin se parece mucho ms a este supuesto que al verdadero juicio previo.

40 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 488 (destacado agregado).41 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 486 y s. (destacado en el original).42 MAGARIOS, voto en disidencia en el caso Osorio Sosa (destacado agregado).43 FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 537 (destacado en el original).

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Parece razonable afirmar que el consentimiento del imputado no puede ser eficazpara renunciar al juicio previo, del mismo modo que ese consentimiento no podraser eficaz para renunciar al principio de legalidad material. Cul podra ser ladiferencia sustancial entre aplicar una pena por un hecho punible sin juicio previo yaplicar una pena despus de un juicio por un hecho que no es punible? Por lodems, cmo podremos determinar con certeza la existencia del hecho punible sin

la realizacin del juicio previo? La nica posibilidad de alcanzar el grado de certezanecesario para imponer una sancin penal, depende, necesariamente, de larealizacin de tal juicio. Ello pues hasta el momento, slo ese mecanismo nospermite garantizar con cierto grado de confiabilidad de la determinacin que afirmala existencia del hecho punible y la responsabilidad personal del imputado.

VIOtro aspecto problemtico que plantea el instituto del juicio abreviado comomecanismo alternativo al juicio requerido por el derecho constitucional vigente se

vincula con el indispensable control republicano de la justicia penal. La ConstitucinNacional prev dos mecanismos que permiten el control popular de las decisionesde los jueces penales: el juicio por jurados y la publicidad del juicio. Ambospresupuestos de legitimidad republicana son claramente vulnerados por laaplicacin del juicio abreviado.

La exigencia de publicidad del juicio penal es un principio fundamental yestructurante del procedimiento penal, de carcter complejo y esencialmentepoltico. Como expresa sintticamente BINDER: la publicidad constitucional de losjuicios penales es una decisin poltica de gran magnitud. Ella marca una polticajudicial definida, propia de un Estado democrtico, republicano y limitado en el

ejercicio de sus funciones44. La complejidaddel principio surge de su carcter degaranta irrestricta del imputado y al mismo tiempo de su consideracin comoderecho poltico de los ciudadanos de controlar los actos de gobierno en unarepblica. La Corte Suprema estadounidense parece reconocer este carctercomplejo del principio de publicidad. Varios de sus precedentes establecen que laprensa no cuenta con un derecho constitucional de acceso privilegiado a las fuentesde informacin (Branzburg vs. Hayes), y que la Constitucin no otorga a laprensa un derecho de acceso especial a la informacin distinto del que correspondeal pblico en general (Pell vs. Procunier). Estas resoluciones, al mismo tiempoque definen el alcance del derecho de la prensa, reconocen de manera expresa el

derecho del pblico a asistir a un juicio penal45

.Lo mismo sucede con la exigencia del juicio por jurados. El juicio por jurados es, ala vez, una garanta del imputado y un derecho poltico de los ciudadanos, queconsiste en la facultad de participar en las decisiones ms relevantes de laadministracin de justicia penal. El carcter poltico de este derecho ciudadano noslo surge de la circunstancia de que existe una clusula que establece la

44 BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 105, destacado agregado).45 Sin embargo, este derecho parece depender de la decisin del tribunal, pues la Corte tambindecidi que ni el pblico ni la prensa pueden invocar un derecho constitucional a exigir un juiciopblico (Richmond Newspaper Inc. vs. Virginia), y que el requerimiento de juicio pblico secumple al dar oportunidad al pblico y a la prensa de asistir al juicio (Nixon vs. WarnerCommunications Inc.). Informacin y citas jurisprudenciales extradas de GARCA, Juicio oral ymedios de prensa, ps. 73 y siguiente.

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institucin del jurado en los casos penales en la parte orgnica de nuestraConstitucin, el art. 118. Adems, y principalmente, surge del significado quesiempre representa la intervencin de los individuos ajenos a la justicia estatal enla decisin de las causas penales. La facultad ocasional de un particular de tomarparte en el proceso de decisin de los rganos de la justicia penal es,indudablemente, una facultad para intervenir significativamente en el proceso de

decisin de un rgano de uno de los tres poderes del Estado. En este sentido,MAIER destaca, tras sealar la funcin de garanta del imputado, que desde el puntode vista de las formas de distribucin del poder poltico, el juicio por juradoscomporta una clara decisin poltica acerca de laparticipacin de los ciudadanos enlas decisiones estatales46. NINO seala, en sentido coincidente, que el juradotiene un enorme valor como expresin de laparticipacin directa de la poblacin enel acto de gobierno fundamental que es la disposicin inmediata de la coaccinestatal47.

El juicio por jurados, al estar incorporado a la parte orgnica de nuestraConstitucin, es un derecho poltico. Los ciudadanos de este pas tenemos derecho

a intervenir en la decisin de las acusaciones penales, y los jueces profesionales,por el contrario, carecen de esa facultad. El fundamento esencial de la institucindel jurado impide a los jueces profesionales y permanentes que integran losrganos estatales de la justicia penal, precisamente, que ellos puedan decidir todaslas cuestiones involucradas en un caso penal, en el cual se discute la posibleaplicacin de una medida punitiva, eludiendo todo control popular.

Adems, por tratarse de un principio fundante de la legitimidad de nuestra justiciapenal, nuestro inters como ciudadanos no termina en el eventual ejerciciopersonal de la funcin de jurado en un caso concreto. En nuestro marcoconstitucional, es un inters pblico colectivo la participacin ciudadana en laresolucin de los casos penales. Si el voto popular es un deber, es porque cada unode nosotros tiene derecho a que nuestras instituciones democrticas seanrepresentativas de todos los grupos sociales. Del mismo modo, tenemos underecho a intervenir en las principales decisiones de la justicia penal, y un derechoa que las decisiones de nuestra justicia penal, en todos los casos posibles,garanticen el control ciudadano. Si ello no fuera as, deberamos aceptar que laspersonas que por determinadas circunstancias no podemos intervenir como juradosen un juicio penal v. gr., los abogados carecemos de todo derecho a exigir quela justicia penal se someta al mandato constitucional y, en consecuencia, al controlde los dems ciudadanos.

Por estas y otras razones, se reconoce, como regla, que si bien el imputado tienederecho a un juicio penal pblico y por jurados, no tiene, en principio, derecho a unjuicio a puertas cerradas o sin jurados. Sin embargo, el juicio abreviado permiteque el Estado, con la conformidad del imputado, eluda la exigencia de publicidad yde participacin ciudadana, sin motivo legtimo alguno. El juicio abreviado havenido a disminuir an ms la reducida exposicin pblica de la justicia penal en suactuacin represiva.

El mejor ejemplo de la manifiesta ilegitimidad del supuesto derecho al juicioabreviado consiste en la posibilidad de que funcionarios pblicos imputados por

46 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 777 y s. (destacado agregado).47 NINO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 451 (destacado agregado).

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delitos de funcin opten por el juicio abreviado para evadir la publicidad propiadel juicio penal ordinario. Esta circunstancia, por s sola, demuestra los perniciososefectos de este mecanismo de simplificacin de dudosa utilidad en cuanto tal48. Sinembargo, el legislador ha consagrado este derecho.

En conclusin, el juicio abreviado produce importantes efectos en la restriccintanto cuantitativa experiencia cordobesa como cualitativa delitos defuncionarios de las exigencias republicanas de publicidad y de participacinciudadana del juicio penal. Por ello, se seala que: Lo establecido por el legisladoren la ley citada sin duda representa un tremendo retroceso poltico y cultural y unregreso paradojal hacia un sistema procesal penal de carcter escrito y totalmenteinquisitivo...49 y, por ende, secreto e invulnerable a todo control popular.

VIIPero, aun asumiendo que la voluntad del imputado permitiera evitar el juicioprevio, resta analizar si resulta constitucionalmente admisible el mecanismo deljuicio abreviado tal como est regulado en el CPP Nacin.

La conformidad del imputado representa, claramente, una confesin. As loreconoce expresamente el autor del proyecto de ley que incorpor el juicioabreviado al cdigo nacional. En efecto, CAFFERATA NORES afirma que la confesinque pudiera haber prestado el acusado, en el marco del acuerdo... deber serverosmil y concordante con aquellas probanzas [recogidas en la investigacin], loque ratificar (reforzndolo) su valor conviccional50. Por este motivo, resulta msque exigible la absoluta libertad con que tal consentimiento debe prestarse. Adiferencia de EE.UU., nuestro pas es parte del . El Comit de Derechos Humanos

ha dicho, respecto al derecho de toda persona acusada de un delito A no serobligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable (art. 14, n 3, g), quetal disposicin aade a las formas de coaccin ilcitas, toda coercin que se ejerzamediante la amenaza de aplicar medidas no ilcitas en s, como por ejemplo laamenaza de expulsin de un extranjero, o la prctica de obtener confesionesmediante la promesa de no procesar al reo por las acusaciones ms graves quepesan en su contra51.

La coaccin propia del mecanismo del juicio abreviado consiste en la reduccin dela pena que ofrece el fiscal a cambio de la confesin. La reduccin se mide enreferencia a la pena que podra ser impuesta en el juicio comn. El carcter

48 La racionalidad poltico-criminal de simplificar el procedimiento suprimiendo su etapa centralcarece de sustento. En nuestro sistema jurdico, el efecto simplificador de este mecanismo no puedeproducir efectos significativos. En primer lugar, el juicio abreviado viene a suprimir la etapa mssencilla del proceso que, por lo dems, es la nica constitucionalmente necesaria a diferencia denuestra arcaica etapa de instruccin. Por otra parte, su aplicacin ni siquiera afecta mnimamenteel verdadero problema: la investigacin. Independientemente de cmo pueda ser medida laefectividad del juicio abreviado, parece indiscutible que, antes de ser efectivo, todo mecanismo desimplificacin debe ser legtimo. Por este motivo, no puede evaluarse la efectividad recurriendo,exclusivamente, al aumento en la resolucin definitiva del caso, que parece ser lo que estsucediendo en la provincia de Crdoba. Del hecho de que la aplicacin del juicio abreviadoproduzca ms cantidad de sentencias condenatorias no podemos concluir, sin ms, que el institutoprocesal que analizamos produce efectos positivos.49 MAGARIOS, voto en disidencia en el caso Osorio Sosa.50 CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 84 (destacado agregado).51 ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, p. 174 (destacado agregado).

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inquisitivo del juicio abreviado pone de manifiesto la intencin de condenar sobrela base de la confesin extrada coercitivamente, y de pruebas recolectadas sincontrol de la defensa. En este sentido, se ha dicho que ... el procedimientoabreviado supone una clara regresin al juzgamiento escrito y reverdece la figurade la confesin, tan cara a la ideologa del inquisitivo52. Como lo pone NIO: Enotros trminos: muchas condenas rpidas y baratas, disminucin del trabajo de los

magistrados y el acto de fe de los condenados, consistente en persuadirse de haberlogrado una disminucin en el monto de la pena virtualmente adjudicable, acambio de su confesin o reconocimiento de culpabilidad53.

Para que un sistema como el del juicio abreviado funcione, debe existir unadiferencia significativa entre la pena pactada con el fiscal y la pena impuesta en eljuicio. Sin esta diferencia, el imputado no tiene incentivo alguno para colaborar conel Estado que pretende aplicarle una sancin penal. La necesidad imperiosa quetienen estos mecanismos de incentivar la admisin de responsabilidad delimputado, por otra parte, permite calificar de ingenua la advertencia de VLEZ en elsentido de que no se puede utilizar este medio como disparador de confesiones

que de otro modo no se hubieran producido54. Sin el incentivo de la reduccin dela pena jams se habra llegado a la estadstica que l mismo cita para el ao1995, en ciudad de Crdoba, segn la cual el 46,2 % de los casos se resolvieronsin juicio, es decir, a travs del juicio abreviado55. O los cordobeses se volvieronrepentinamente compulsivos para confesar, o bien ese desmesurado porcentaje decondenas sin juicio deriva de la coercin representada por la diferencia entre lapena pactada y la pena impuesta en juicio oral.

Pero el mbito ms grave donde el juicio abreviado opera como mecanismoindiscutible de coercin es en el de los presos sin condena. En este contexto, hayquienes afirman que el juicio abreviado beneficia a los detenidos que, con lacondena, pueden obtener su libertad. Esta afirmacin es falsa, por diversasrazones. La inmensa mayora de esos detenidos deberan estar en libertad por serjurdicamente inocentes. Adems, en el caso de aquellos personas que han estadoen prisin por largo tiempo, si no han sido llevados a juicio es porque el Estado noha reunido pruebas suficientes. Estas personas, si fueran a juicio y contaran con unbuen defensor, probablemente seran absueltas. La nica medida legtima,entonces, consiste en concederles la libertad o llevarlos a juicio. Sin embargo, elEstado ni siquiera se preocupa por ellos, y sabe que su propia ineficienciapersecutoria no perjudica el proceso, pues todos los riesgos los sufre el imputado,cuyos derechos fundamentales son ignorados sistemticamente por nuestra

burocrtica e ineficiente justicia penal.En esta situacin, producto directo de la ineficiencia estatal y del desprecio de losms elementales derechos humanos, la nica posibilidad que tiene el imputado derecuperar su libertad es llegar a un acuerdo con el fiscal y confesar, aun si nohubiera cometido el delito que le atribuyen. Ello no significa que el juicioabreviado lo favorezca. En todo caso, su aplicacin representa una nueva violacinde sus derechos. La circunstancia que mejor demuestra la irracionalidad perversacon que opera el juicio abreviado, consiste en el hecho de que el imputado, a

52 ALMEYRA,Juicio abreviado. O la vuelta al inquisitivo?, p. 6 (destacado agregado).53 NIO, voto en disidencia en el caso Wasylyszyn, Miguel ngel.54 VLEZ, El juicio abreviado. Algunas reflexiones, p. 697.55 Cf. VLEZ, El juicio abreviado. Algunas reflexiones, p. 701.

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pesar de que no puede ser llevado a juicio porque no hay pruebas suficientes paracondenarlo, debe continuar detenido, y slo recupera su libertad si confiesa y escondenado, como de que la circunstancia de que, en ese mismo supuesto, talopcin le convendra, tambin, a una persona inocente.

Las palabras del legislador avalan nuestra interpretacin. Segn surge de ladiscusin en Diputados del 23/10/96, se reconocen seis objetivos al juicioabreviado. Cinco de ellos benefician al Estado y slo uno mejora, supuestamente,la situacin del imputado. El segundo de los objetivos mencionados consiste enllegar a condenas judiciales en un sistema procesal en el cual son muchos ms lospresos sin condena que aqullos que estn cumpliendo una56. Este objetivoconfirma las consideraciones anteriores. La tarea resulta fcil, por la mayor fuerzade la coercin que significa la oferta de recurrir al juicio abreviado en estos casos.Probablemente se logre reducir sustancialmente la tasa de presos sin condenarecurriendo al juicio abreviado, pero el mtodo utilizado es completamenteilegtimo.

La tasa de presos sin condenas es consecuencia necesaria del arcaico sistema deenjuiciamiento oral adoptado por el Estado nacional hace pocos aos, cuando hacetiempo que el fracaso de la experiencia cordobesa permita vaticinar este desastre.A pesar de todo, los hechos demuestran que tales tasas pueden ser reducidasdrsticamente tanto por decisiones judiciales consistentes con las obligacionesconstitucionales e internacionales v. gr., Costa Rica57 como por el modeloprocesal que se adopte v. gr., pases anglosajones del Caribe58. Ello indica queel problema responsabilidad exclusiva del Estado puede solucionarseracionalmente, y no condenando rpidamente presos sin condena, arrancndoles laconfesin.

Queda claro, por ende, que tanto para los imputados detenidos como para los queestn en libertad, la aplicacin del juicio abreviado presupone una confesinobtenida de manera coercitiva. A pesar de que sus defensores sostienen que la vaabreviada procede en caso de flagrancia, o confesin llana y circunstanciada del

56 Citado por NIO, voto en disidencia en el caso Wasylyszyn, Miguel ngel.57 Cf. EDITORIAL, El aumento del nmero de presos sin condena, p. 1. Un buen ejemplo es el casode Costa Rica. Este pas contaba con un 47,40 % de presos sin condena en 1981. En los aossiguientes, el porcentaje disminuy notablemente, alcanzando cifras inferiores al 20 % en 1992(14,7 %), 1993 (14,5) y 1994 (18,5 %). Si bien se ha sealado con preocupacin la tendenciacreciente posterior, tambin es cierto que se reconoce que el Poder Judicial costarricense ha hecho

significativos esfuerzos por reducir el nmero de personas sometidas a prisin preventiva. Entre losfactores ms importantes se seala la intervencin de la Sala Constitucional sobre la jurisdiccinpenal, que determin el cambio de una gran cantidad de prcticas viciadas que ocurran alrededorde la detencin, poniendo en evidencia los lmites constitucionales y legales a la actividad de lospolicas, de los fiscales del Ministerio Pblico y de los jueces en relacin con la detencin depersonas (p. 1). Es interesante sealar el reconocimiento de los propios jueces penales de su cuotade responsabilidad: Desde luego que esa intervencin nos la ganamos los jueces de lo penal, envirtud de los rgidos criterios y las interpretaciones extradas de los preceptos que regulaban laprisin preventiva y la detencin policial, de espaldas a la Constitucin Poltica y las convencionesinternacionales sobre Derechos Humanos (p. 1).58 Cf. CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAFFARONI, El preso sin condena en Amrica Latina y elCaribe, ps. 643 y ss, especialmente el grfico de p. 650. La investigacin estableci que entre elpas de sistema continental-europeo con menor nmero de presos sin condena (Costa Rica: 47,40%) y el pas del grupo de sistema anglosajn con mayor nmero de presos sin condena (Guyana:37,44 %), existe una brecha del 9,96 %, distancia que separa netamente a uno y otro grupo depases (p. 649).

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imputado o reconocimiento por parte de ste de la acusacin59 as, entre otros,VLEZ afirma: El juicio abreviado procede en los casos de flagrancia o de confesinllana y circunstanciada del imputado...60, en realidad, la confesin no es uno delos presupuestos de procedencia, sino la principal finalidad del mecanismo.Tampoco la flagrancia es un presupuesto de procedencia, pues tambin en esoscasos se exigir la confesin. El juicio abreviado no fue diseado para seraplicadoa los confesos, sinopara generar confesos a quien aplicrselo.En conclusin, aun si se considerara renunciable el derecho de toda personainocente a mantener ese estado jurdico hasta que una sentencia condenatoriadictada en el juicio previo que garantiza el art. 18 de la CN, la regulacin vigentedel juicio abreviado resultara, de todos modos, inconstitucional. Su aplicacinprctica vulnerara, en primer trmino, la exigencia de juicio previo. Ello pues siese derecho fuera renunciable, tal renuncia debera ser libre y voluntaria. En estecaso, por el contrario, el Estado utiliza el mecanismo abreviado como elemento decoercin para evitar el libre ejercicio del derecho, provocando renuncias queresultan invlidas por ser obtenidas a travs de medidas coercitivas dispuestas por

funcionarios pblicos.En segundo lugar, la aplicacin del juicio abreviado vulnera la prohibicin deobligar al imputado a declarar contra s mismo. Tal como lo ha expresadoclaramente el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, ste es uno delos supuestos paradigmticos donde se obtiene una confesin viciada por serproducto de un acto de coercin, aun cuando se trate de un acto lcito. No importa,en realidad, como lo ha expuesto claramente el Comit, la licitud o ilicitud de lamedida que se utiliza para reducir la libertad del imputado para tomar una decisinacerca de su declaracin ante las autoridades de la justicia penal que puedaincriminarlo. Lo nico relevante es que el Estado no puede utilizar ningn medioque, como la negociacin sobre la pena, reduzca ilegtimamente la libertad delimputado para no sentirse compelido a declarar contra s mismo.

En similar sentido se expresa LANGBEIN, severo crtico del plea bargaining. Esteautor admite que, segn el texto constitucional de los EE.UU., el juicio por juradoses un derecho renunciable. Pero no justifica de ningn modo la prctica de negociarla imputacin o la pena: Al sealar que los constituyentes se refirieron al juicio porjurados en todos los delitos de cierta gravedad es decir, previeron el juicio porjurados como regla, no afirmamos que ordenaron la realizacin obligatoria deljuicio, pues el juicio por jurados era, en realidad, renunciable. Tanto entoncescomo ahora, el acusado tena la opcin de declararse culpable. Slo que antes noera inducido a hacerlo. Dado que en ese momento los funcionarios quedesempeaban tareas persecutorias no se haban dedicado an a presionar alimputado para que renuncie a su derecho a juicio frente a un jurado, losconstituyentes no prohibieron prcticas que no pronosticaron por no tener razonespara hacerlo61.

Esta conclusin se ve reafirmada de manera inequvoca si atendemos a las diversasreglas del CPP Nacin que se refieren a la declaracin del imputado. La prohibicinpara que la polica reciba declaracin al imputado es una expresin clara de que se

59 CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 79.60 VLEZ, El juicio abreviado. Algunas reflexiones, p. 696.61 LANGBEIN, Sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparacin del juicio penal por

jurados, p. 48 (primer destacado en el original, el resto agregado).

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pretende evitar toda posible restriccin a la libertad del imputado (art. 184, prrafoII). Las diversas disposiciones que organizan la declaracin indagatoria denotanclaramente la intencin del legislador de reglamentar la prohibicin constitucionalde obligar al imputado a declarar contra s mismo, al establecer una serie derequisitos tendientes a garantizar la mxima libertad de la declaracin delimputado.

En la primera oportunidad, y necesariamente antes de la indagatoria, el juezinvitar al imputado a designar defensor y, cuando corresponda, le designar undefensor oficial. Designado el defensor, el imputado tendr derecho a entrevistarsecon su abogado antes de su declaracin y, adems, toda restriccin indebida alejercicio de ese derecho provoca la nulidad de la declaracin (art. 197). Laindagatoria slo puede ser tomada por el juez (art. 294), y el imputado tendrderecho a que asista su defensor (art. 295), y a abstenerse de declarar (art. 296).Para proteger el libre ejercicio de ese derecho se prohbe requerirle juramento opromesa de decir verdad, o ejercer contra l coaccin o amenaza ni medio algunopara obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, como

tampoco hacerle cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin, bajopena de nulidad (art. 296). El juez debe informar al imputado de su derecho deabstenerse de declarar y de que su ejercicio no implica una presuncin deculpabilidad (art. 298). En caso de que decida declarar, el juez puede formularlepreguntas, que deben ser planteadas en forma clara y precisa, nunca capciosa osugestiva, y tambin est obligado a suspender la declaracin si por su duracinse notaren signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado (art. 299).Finalmente, la presencia del abogado no slo halla fundamento en la posibilidad deproponer medidas, formular preguntas o hacer las observaciones que estimenpertinentes, sino, adems y principalmente, para garantizar el respeto efectivo de

los derechos fundamentales del imputado. De all que se le permita pedir que sehaga constar cualquier irregularidad del acto de la declaracin (art. 203).

Todos estos recaudos, de manera obvia, tienden a garantizar y verificar que ladeclaracin del imputado no sea producto de la influencia de cualquier agenteestatal. Si todos los jueces tomaran realmente las declaraciones, entonces, no slose lograra una prctica ms acorde con las exigencias del Cdigo sino que,adems, el juez podra tener conocimiento de que la declaracin del imputado hasido prestada con la absoluta libertad que estas disposiciones pretenden garantizar,de modo de cumplir con la obligacin constitucional. En este contexto, no parecemuy consistente con una regulacin legal que ni siquiera tolera que el juez o las

partes se aprovechen del cansancio del imputado para poder afirmar que sudeclaracin fue libre y voluntaria (art. 299), la posibilidad de que el fiscal lo obliguea confesar para recibir una reduccin de pena o, en todo caso, para no correr elriesgo de ser castigado con una pena mayor si decide ir a juicio62.

Debemos tener en cuenta, adems, que todas estas reglas se aplican a ladeclaracin del imputado, sea cual fuere su contenido. Es decir que tales

62 Es dudoso que realmente se trate de una reduccin de la pena. Dado que este mecanismo debepremiar a quienes confiesan, en el supuesto de dos imputados que, segn los criterios sustantivosde la determinacin judicial de la pena del Cdigo Penal (arts. 40 y 41), merezcan la pena mnima,si uno de ellos decide ir a juicio sufrir un aumento de pena en caso de ser condenado. De otromodo, el fiscal no tendra incentivo alguno para ofrecer a quien acepte confesar y ser condenadomediante el juicio abreviado.

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exigencias se imponen aun en el caso de que el imputado se defienda de laimputacin. En consecuencia, los requisitos que deberan observarse pararecibir una declaracin incriminatoria deberan ser, al menos, tan exigentescomo aquellas o an ms. Si el juez le preguntara al imputado, cuidando todaslas dems formalidades de la declaracin: Usted confesara si yo le impongo lapena mnima?, tal declaraci sera nula por coacta. Sin embargo con el acuerdo

del juicio abreviado sucede exactamente lo contrario.En conclusin, el poder reconocido al fiscal por el art. 431 bis del CPP Nacin, aldesprender la pena que solicita de tales criterios, con un pedido que obliga altribunal a no exceder su mximo, trae consigo la posibilidad de promovercoercitivamente la renuncia a ejercer derechos de mxima trascendencia, como elderecho al juicio previo y a no ser obligado a autoincriminarse.

VIIIPor ltimo, el juicio abreviado elimina todo contenido posible del derecho dedefensa, circunstancia que, en s misma, permite cuestionar fundadamente lacerteza a la que puede arribar el tribunal para dictar condena, esto es, que estemecanismo respete de manera efectiva el principio de la verdad real. El art. 18de la CN tambin establece: Es inviolable la defensa en juicio de la persona y delos derechos. Respecto del derecho de defensa en el proceso penal, se afirma queexisten mayores exigencias para el enjuiciamiento penal que las requeridas paralos dems. La razn de ser de esta diferencia proviene de la mayor importanciapoltica del procedimiento penal, por la supremaca de los bienes o valores jurdicosque l pone en juego63. Por este motivo, la defensa tcnica slo es obligatoria eirrenunciable en el procedimiento penal. El consentimiento del imputado para ser

juzgado sin asistencia legal, por ende, no produce efecto alguno sobre el deber delEstado de garantizar la defensa tcnica en el juicio penal. Finalmente, el art. 8, n2, e, de la CADH dispone que el imputado tiene Derecho irrenunciable a serasistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn lalegislacin interna si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombraredefensor dentro del plazo establecido por la ley (destacado agregado).

Ello significa que la legitimidad de la pena depende, necesariamente, del respeto ala exigencia de defensa tcnica durante el juicio. El imputado no puede renunciar ala asistencia tcnica, pues tal derecho es un presupuesto de la legalidad del juicioprevio y de la eventual condena.

Tal como lo reconoce el propio CAFFERATA NORES, la conformidad del imputadoexigida para aplicar el juicio abreviado no es ms que una confesin llana ycircunstanciada que representa un reconocimiento de culpabilidad64. Adems,una vez presentada la confesin del imputado, el texto legal no prev oportunidadalguna para que el imputado se defienda, pues este mecanismo no abrevia eljuicio, sino que lo omite ntegramente. Como tambin reconoce el propio CAFFERATANORES, el supuesto derecho de defensa del imputado que presta su conformidadpara el juicio abreviado se agota en ese mismo acto, pues afirma que el derechode defensa, como uno de los elementos indispensables del debido proceso, se

63 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 541.64 CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, ps. 79 y 84, respectivamente.

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ejercita a travs de un reconocimiento de participacin en el delito librementeformulada, y estimada conveniente para el imputado, debidamente asesorado porel defensor65.

En realidad, para que existiera alguna posibilidad prctica de que el imputadopudiera defenderse, el instituto debera haber sido regulado de otra manera. Elderecho de defensa no resulta limitado, sino eliminado por completo con laaplicacin del juicio abreviado previsto en el CPP Nacin. Si el ministerio pblicosolicita la va abreviada, es requisito de admisibilidad que acompae laconformidad del imputado (art. 431 bis, inc. 2). Ahora bien, la conformidad delimputado no debe expresar, nicamente, su decisin de aceptar el mecanismosolicitado por el acusador estatal. Adems de ello, y en todos los casos aun los deflagrancia, la conformidad debe aceptar, al mismo tiempo, su propiaresponsabilidad por el hecho que se le atribuye. El art. 431 bis, inc. 2, del CPPNacin, dispone claramente que la conformidad del imputado... [se refiere a] laexistencia del hecho y la participacin de aqul, descriptas en el requerimiento deelevacin a juicio, y la calificacin legal recada. Por otra parte, la admisin de

responsabilidad exigida al imputado puede ser utilizada para dictar sentenciacondenatoria aun cuando no resultara suficiente la prueba obtenida durante lainstruccin. El art. 431 bis, inc. 5, establece que: La sentencia deber fundarse enlas pruebas recibidas durante la instruccin, y en su caso, en la admisin a que serefiere el punto 2... (destacado agregado)66.

En este contexto, no se puede aceptar la posicin de CAFFERATA NORES, quiensostiene que no se advierte que el juicio abreviado ponga en crisis el principio deldebido proceso, pues... [hay] defensa (que se ejercita a travs de unreconocimiento de participacin en el delito libremente formulada, y estimadaconveniente a su inters por el imputado, debidamente asesorado por eldefensor)67. De la misma opinin es OLCESE, quien afirma que en el juicioabreviado no hay inversin del contradictorio, por el contrario requiereespecialmente el ejercicio previo de la defensa (esta defensa especial que es laconfesin circunstanciada del imputado), y que mucho tiene de parecido con elallanamiento o. mejor, con la transaccin del proceso civil68.

El Estado est obligado a garantizar el derecho de defensa en juicio. Ello nosignifica que el imputado no tenga derecho a confesar, si as lo desea. Pero laconfesin del imputado, por su contenido autoincriminatorio, no es, ni podra ser,un acto defensivo. De all la prohibicin de toda confesin forzosa y lairrenunciabilidad de la defensa tcnica. La defensa implica un mnimo de resistenciaante la imputacin, y no colaboracin con ella. De all que se denomine al derechoa ser odo, base esencial del derecho a defenderse, como principio decontradiccin69. El derecho de defensa del imputado comprende diversasfacultades de intervencin en el procedimiento penal para poner en evidencia la

65 CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 84.66 El lenguaje de la disposicin no slo permite al tribunal fundar su sentencia en la conformidad delimputado, a la que alude como admisin, sino que, adems, parece obligarlo a ello, siempre quela prueba de la investigacin no resulte suficiente.67 CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 82 (destacado agregado).68 OLCESE,Juicio abreviado, juicio sumario y juicio monitorio en el proceso penal, p. 744 (destacadoagregado).69 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 552.

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falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia quela excluya o atene70.

En sntesis, defenderse significa, sencillamente, presentar algn grado deresistencia a la actividad persecutoria. En consecuencia, la admisin lisa y llana dela culpabilidad por el hecho descripto en la acusacin, de su calificacin legal y delmonto de la pena merecida, esto es, la conformidad requerida por el art. 431 bis,inc. 2, del CPP Nacin, no puede ser considerada una medida defensiva. El objetode esa manifestacin del imputado consiste en aceptarntegramente la pretensindel acusador, esto es, precisamente, en lo opuesto a lo que significa defenderse71.La conformidad no puede ser considerada un acto de defensa del imputado por sucontenido no contradictorio. Tampoco puede ser considerada como una expresindel derecho de defensa porque se trata de un acto exigido legalmente, de maneraobligatoria, como requisito de admisibilidad de un procedimiento que no sloelimina toda posibilidad de defenderse en el juicio, sino que, adems, elimina todaposibilidad efectiva de ejercer ese derecho en el procedimiento que reemplaza aljuicio72.

El juicio abreviado, adems, afecta dos de las facultades ms importantes delderecho de defensa: el control de la prueba de cargo y la produccin de prueba dedescargo. En efecto, la va abreviada no admite la realizacin de ninguna actividadprobatoria. En consecuencia, el tribunal valorar los elementos de conviccinrecolectados en la etapa preliminar, obtenidos con escaso, cuando no inexistente,control de la defensa. En consecuencia, la sentencia se fundar casi exclusivamenteen elementos de prueba incorporados sin control alguno de la defensa y poriniciativa del propio juez de instruccin, encargado de la persecucin penal, coninnumerables facultades inquisitivas. Tambin la posibilidad de producir se vereducida en la investigacin preliminar, y la opcin del juicio abreviado terminapor neutralizar el ejercicio de este derecho fundamental. En cuanto al derecho a ladefensa tcnica, la conformidad del imputado, a los efectos prcticos, representa larenuncia de un derecho que, segn las normas vigentes, es irrenunciable, pues elasesoramiento que aconseja optar por la va abreviada consiste, precisamente, engarantizar la absoluta imposibilidad de gozar de asistencia tcnica durante el juicio,presupuesto ineludible de la legitimidad de toda sancin penal, que el Estado nopuede dejar de cumplir.

En estas circunstancias, con la presentacin de la conformidad del imputado, queadmite su propia culpabilidad, resulta absurdo afirmar que se ejerce libremente elderecho de defensa o que no se invierte el contradictorio. La aceptacinincondicionada de la culpabilidad del hecho descripto en la acusacin, exigida

70 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 547 (destacado agregado).71 Cuando el imputado solicita la suspensin del procedimiento a prueba, segn esta teora, sepodra afirmar que est ejerciendo su derecho al juicio previo. La solicitud de suspensin implicaexactamente lo contrario, esto es, la renuncia al derecho a ser juzgado, y slo por el absurdo podraafirmarse que solicitar precisamente lo opuesto al ejercicio de determinado derecho representa unamanera efectiva de hacer uso de tal derecho.72 La conformidad del imputado, en este sentido, no puede ser calificada como acto de defensa porlos efectos que produce luego de su presentacin. Pinsese que en el procedimiento penal, laconfesin del imputado no impide todo futura actividad defensiva, no afecta la defensa tcnicairrenunciable y no releva al Estado de su obligacin de realizar un juicio para pronunciar unasentencia condenatoria. Con la conformidad del imputado regulada en el art. 431 bis, inc. 2, del CPPNacin, la situacin es diferente.

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innecesariamente por el texto legal, implica la renuncia al juicio y, con l, a todaposibilidad de ejercer el derecho de defensa. En conclusin, a pesar delconsentimiento (viciado) del imputado, resulta indiscutible que el juicio abreviadovulnera gravemente el derecho de defensa. Por lo dems, si fuera cierto que, comose afirma, el juicio abreviado procede en caso de flagrancia, o confesin llana ycircunstanciada del imputado o reconocimiento por parte de ste de la

acusacin73, no se entiende por qu razn el legislador estableci la confesin,bajo el eufemismo de conformidad, como presupuesto indispensable deadmisibilidad de la va abreviada, mucho menos cuando ese presupuesto tambinse exige para casos de flagrancia.

En conclusin, si fuera cierto que el juicio abreviado, tal como sostienen susdefensores, fuera procedente en determinados supuestos74, permitiera que elimputado fuera absuelto75, respetara el principio de la verdad real76 y cumplieramnimamente con las exigencias del debido proceso77, ste debera haber sidoregulado de un modo completamente diferente. En este sentido, MAIER hacuestionado la regulacin del instituto en el CPP Crdoba similar a la del CPP

Nacin, sealando que tal regulacin jurdica no era necesaria para lograr losfines que sus defensores le asignan78.

Estas limitaciones al derecho de defensa, sumadas a la informalidad del acto en elcual el imputado reconoce su responsabilidad, generan un problema adicional, aldisminuir las posibilidades de respetar el principio de verdad real. Lasposibilidades de probar la verdad acerca de un hecho, en el marco del proceso, demanera ms o menos confiable depender, esencialmente, del mtodo que se elijapara desempear esta tarea. El mtodo que hoy se considera ms idneo paraaproximarse a la verdad y, adems, para no afectar derechos individuales en elproceso de averiguacin es, sin duda alguna, el modelo falsacionista delgarantismo desarrollado por FERRAJOLI. En este marco, se procura que la verdadsurja de la mxima exposicin de la hiptesis acusatoria a la refutacin de ladefensa, de modo que no sea atendible ninguna prueba sin que se hayanactivado, infructuosamente todas las posibles refutaciones o contrapruebas79. Elprocedimiento debe permitir que la acusacin sea confirmada o desvirtuadamediante la actividad probatoria prevista a tal fin. De esta manera, la verdad

73 CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 79. En sentido coincidente,VLEZ afirma: El juicio abreviado procede en los casos de flagrancia o de confesin llana ycircunstanciada del imputado... (El juicio abreviado. Algunas reflexiones, p. 696).74

Ver los dos supuestos mencionados en la nota anterior.75 Cf. CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 84.76 Cf. CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 82.77 Cf. CAFFERATA NORES, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 84.78 En este sentido, MAIER ha criticado la regulacin cordobesa en los siguientes trminos: "Dichosintticamente: no es necesario que el imputado confiese circunstanciada y llanamente suculpabilidadpara que se admita el juicio abreviado; antes bien, era necesario limitar la procedenciade la abreviacin a delitos leves o, de otro modo, limitar el poder penal del juez mediante este juiciode manera absoluta y no tan slo por el requerimiento fiscal; tampoco es necesario agotar elprocedimiento con la confesin del imputado; antes bien, interesa que la defensa, que admite labase de la acusacin, acepte tambin que la investigacin practicada le concede base para su propiadefensa, si desea agregar circunstancias que, inclusive, pueden conducir a la absolucin o a unavaloracin jurdica distinta y favorable al imputado respecto de la postulada por el fiscal" (MAIER,Derecho procesal penal, t. I, ps. 440 y s., destacado agregado).79 FERRAJOLI, Derecho y razn, ps. 30 y 33, citado por CAFFERATA NORES, Los roles de los sujetos

procesales respecto de la verdad en el enjuiciamiento penal, ps. 534 y siguiente.

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operar, como propone FERRAJOLI, como garanta destinada a impedir tanto que nose condene a los inocentes como tampoco a quienes no se les ha logradodemostrar como culpables.

No cabe duda, en este marco, que el juicio abreviado, por su carcter nocontradictorio80, no puede ser un mecanismo procesal idneo para demostrar laverdad de la imputacin con un grado mnimo de confiabilidad. El primer problemade este instituto consiste en que la sentencia se fundar, esencialmente, en loselementos de conviccin de la investigacin, muchos de ellos incorporados sincontrol alguno de la defensa. La opcin por la va abreviada, por lo dems, implicala renuncia a toda actividad contradictoria luego de incorporada esa prueba y antesde que el tribunal dicte sentencia. El segundo elemento de conviccin que puedeser utilizado por el tribunal es la confesin del imputado presentada por escrito.

Este elemento tambin presenta problemas. En primer trmino, la confesin, parapoder ser valorada, debe ser incorporada cumpliendo diversos requisitos quetienden a garantizar el respeto de sus presupuestos esenciales. La conformidad

del art. 431 bis del CPP Nacin, en cambio, puede ser valorada sin ms exigenciaque su simple presentacin por escrito junto con el requerimiento acusatorio. Eleufemismo usado por el legislador nacional para evitar reconocer expresamenteque impuso la obligacin de autoincriminarse, termin por agravar an ms lasituacin del imputado. El CPP Crdoba tambin exige la confesin llana ycircunstanciada de la culpabilidad, confesin que puede ser valorada en lasentencia del juicio abreviado. A pesar de que ambos reconocimientos deculpabilidad cumplen idntica funcin, en la legislacin cordobesa, al menos, laconfesin es un acto jurisdiccional, sometido a las exigencia de la declaracinindagatoria81.

En sntesis, en el juicio abreviado del CPP Nacin el tribunal valora comoconfesin una manifestacin por escrito, presentada sin cumplir con ninguno de losrequisitos de una declaracin vlida, cuyo valor de verdad resulta altamentecuestionable por motivos adicionales. En primer lugar, si la confesin debe servalorada en la sentencia es porque no existen pruebas suficientes. Ello significa quecuanto menos elementos de conviccin existan, mayor ser el valor que sereconocer a la conformidad del imputado.

Ahora bien, diversas razones relativizan el valor probatorio de esa confesin.Partiendo de la falta de formalidades propias de la declaracin indagatoria,debemos tener en cuenta, adems, dos factores que pueden provocar la admisin

de responsabilidad del imputado aun si la imputacin no fuera cierta. Primero, nopodemos ignorar el carcter coercitivo del juicio abreviado que se encubre bajo lapromesa de reduccin de pena, especialmente en ciertos casos v. gr., presospreventivos. En segundo trmino, es un hecho que la legislacin vigente exige unreconocimiento pleno del imputado sobre la existencia del hecho, sobre suparticipacin en l y sobre la calificacin legal, que no puede apartarse un pice dela hiptesis contenida en la acusacin. Ambas circunstancias, potenciadas por suexistencia simultnea, entonces, conspiran contra la credibilidad que deberareconocerse a la conformidad del imputado. Si tenemos en cuenta, adems, queaun para un inocente detenido preventivamente el juicio abreviado puede

80 Sobre el papel del derecho de defensa y del principio de contradiccin en el proceso deverificacin de la verdad, cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, ps. 613 y siguientes.81 Cf. DE LA RA, Un agravio federal, p. 1199.

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resultar una opcin racional, comprenderemos por qu parece excesivamenteaventurado afirmar que este procedimiento no piensa prescindir de la verdadreal82.

Tal afirmacin, por lo dems, llama especialmente la atencin si tenemos en cuentaque fuera formulada por CAFFERATA NORES, quien antes cuestionaba con dureza lasupuesta confiabilidad de los elementos de conviccin reunidos por el juez deinstruccin, cuya principal tarea consiste, precisamente, en perseguir al imputado.En efecto, este autor ha afirmado que, dado que todo concepto de verdad, en elmarco de un proceso penal, ingresa al campo de lo aproximativo, no se puedelegitimarposiciones autoritarias que se conformen con menos verdad como basede la condena, o que intenten superar con meras impresiones, simples opiniones opuro arbitrio judicial, los condicionamientos para conocer toda la verdad. Por elcontrario, debe servir para reforzar la preocupacin de evitar ligerezas yapresuramientos para redoblar los esfuerzos y extremar las precaucionestendientes a que la verdad que se obtenga en el proceso, sea la mscorrespondiente posible83.

IXEn nuestro pas, a diferencia de lo que sucede en el sistema estadounidense, larenuncia al juicio previo no es una verdadera renuncia. Si as lo fuera, laconformidad del art. 431 bis del CPP Nacin debera cumplir la misma funcin queel guilty plea. Como en el caso estadounidense, la renuncia local conduce almismo resultado (la condena). Sin embargo, en nuestro sistema, la verdad realjuega un papel completamente distinto al que desempea en el sistemaestadounidense. En aqul sistema, cuando hay juicio, la verdad opera como

verdadera garanta del imputado. Cuando no hay juicio, no desempea un papelrelevante, pues el consenso desempea la misma funcin, y si no se pudierademostrar la verdad real, sta slo operara para quebrar el consenso que fundala gran mayora de las condenas.

En nuestro modelo de justicia penal, tanto la verificacin de la verdad como laimposibilidad de verificarla operan, por lo regular, a favor del Estado. Debido alprincipio estructural de nuestro sistema, el principio de legalidad procesal,contenido en el art. 71 del Cdigo Penal, todo hecho punible de accin pblica delque se tenga noticia debe ser investigado y perseguido. Cuando el Estado no puedealcanzar el grado de verificacin de la verdad necesario para imponer una condena,

esa imposibilidad tambin puede operar a su favory en contra de los individuos,fundamentalmente a travs del abuso del encarcelamiento preventivo, que seimpone como pena anticipada cuando no se cuenta con elementos de pruebasuficientes para llevar al imputado a juicio. En este sentido, es posible afirmar quela justicia penal soluciona su ineficiencia recurriendo al enc

Procedimiento Abreviado y Juicio por Jurados Alberto Bovino

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