Regimen de Procedimiento Administrativo Ley 19549 (102-211)

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blicacin es, por consiguiente, un requisito que condiciona su vigencia (rallos, 2 5 1 : 4 0 4 ; 252:19*.' C o n s t i t u y e n d o algunos de los actos de carcter general normas jurdicas obligatorias (v.gr., reglamentos) la publicacin es para ellos requisito sitie qua non de eficacia. _En los actos de alcance general no normativos, la notificacin c o m o condicin posterior de su eficacia podra en algnos_ supuestos suplir a la publicacin. La publicacin se c o r r e s p o n d e , por su naturaleza, con los actos de carcter general y, con los que tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos; p e r o no hay ningn i m p e d i m e n t o para q u e tambin los actos especiales o concretos se publiquen. Lo niccLjjue no e s J c i t o a j a Administracin, repelimos, es intentar sujilir la notificacin, en los casos en que sea obligatoria, con la publicacin. La publicacin, en sentido estricto, es una forma solemne, especial, de dar a conocer la voluntad de la Administracin a los particulares interesados. Dice el artculo que c o m e n t a m o s que los actos de alcance particular se notifican y los de alcance general se publican. La notificacin es una c o m u n i c a c i n individual; la publicacin, una c o m u n i c a c i n general e impersonal. L a s distintas formas de manifestacin se fundan en la propia finalidad y naturaleza del acto. Es fsicamente imposible hacer llegar particularmente la disposicin impersonal a cada uno de los destinatarios de ella. Por eso hay que presumir que d e s p u s de c u m p l i r s e determinadas formalidades la conocen todos los o b l i g a d o s a cumplirla. C u a n d o los actos generales han sido d e b i d a m e n t e p u b l i c a d o s , la ignorancia de ellos no e x i m e de su c u m p l i m i e n t o (nema ius ignorare cesselur). Si los particulares pudieran eludir el c u m p l i m i e n t o de los actos de carcter general, con el pretexto de que los ignoraban, el orden social estara seriamente a m e n a z a d o , y fcilmente sobrevendra la anarqua. -Uri?Lyijy!l?Jr c a d o s , los actos de alcance general se reputan c o n o c i d o s . Ciertamente eslo es una ficcin: en la realidad, el c o n o c i m i e n t o de ellos no se adquiere en nuestra poca en el Boletn Oficial, que nadie lee. La publicacin tiene por objeto, no tanto dar a c o n o c e r la ley, o los actos, c u a n t o fijar el m o mento d e s d e el cual se los considerar c o n o c i d o s . ^tjôjnento_enjgue entran en vigor las disposiciones publicadas, h EI art. 103 del R L N P A establece a partir de qu m o m e n t o se reputan conocidos los actos de alcance general. Veremos en detalle los problemas que esa n o r m a plantea al tratarla. En lo que aqu interesa diremos que ella especifica que los actos publicados producirn efectos, d e s d e el da que en elfo se dcjerminc,_y si no designan tiempo, despus de ocho das, c o m p u tados d e s d e el da siguiente al de la publicacin.,.

Sigue, pues, la norma, el sistema simultneo para la entrada en vigor de los actos de alcance general, pues las disposiciones c o m i e n z a n a regir en todo el territorio o c h o das d e s p u s de su publicacin en el Ilolctn Oficial, a no ser que ellos m i s m o s sealen otro plazo.' i

6. Fundamento y efectos de la publicacin de actos generales sin contenido normativo. - La publicacin de instrucciones y circTiTaTrs~6~cs ms que una norma de comunicacin de ellas a los rganos administrativos interesados. Su falta de publicacin no afecta ni a su validez ni a sus efectos. Puede prescindir.se de ella y comunicarlas directamente a los distintos agentes; pueden, a su vez, e m p i c a r s e las formalidades de publicidad que se estimen o p o r t u n a s . Ninguna trascendencia tiene la forma en que se lo haga. Y es que lo que le interesa conocer al particular, y le importa a la Administracin q u e el particular conozca, es la ley, el r e g l a m e n t o . La circular respecto de aqul no tiene ninguna trascendencia (Silva C c n c i o ) . En cuanto a la publicacin de los anuncios de convocatoria, d c x o n u u r sos, subastas, etc., la exigencia de su publicidad se apoya en el principio de igualdad de los particulares. Con ello se pretende dar igualdad de oportunidades y evitar el riesgo de parcialidad que implicara la publicidad sometida a estrictas exigencias formales. Existen medidas internas que tienen trascendencia respecto de los particulares y que, aun siendo medidas particulares, por sus rcpciciisioncs generales se exige publicidad, por ejemplo, acto de delegacin. 7. f Perfeccin y eficaciajie los actos administrativos. - Un acto administrativo y un acio de alcance general estn constituidos por el conjunto de elementos que funcionan c o m o requisitos de su validez. Ahora bien, el acto administrativo no es, por la simple circunstancia de que rena tales requisitos, j u r d i c a m e n t e eficaz, p u e s , c o m o surge de la LNPA y de su reglamentacin, la eficacia quedar supeditada a su notificacin ( C N F c d C o n l A d m , Sata I, 12/9/95, "Frvega", LL, 1996-C-31), y si se trata de un reglam e n t o , a su publicacin. Son varias, por tanto, las causas que determinan la pendencia de la eficacia de los actos administrativos de alcance general. a) Por no haberse notificado o publicado, a c u y o s requisitos nos referiremos con posterioridad. /;) En s e g u n d o lugar, c u a n d o as se. infiera del c o n t e n i d o del aclo. Esto ocurre en los actos sometidos a condicin o trmino, pues mientras ste no transcurra, o aqulla no se cumpla, el acto administrativo, a u n q u e perfecto, no produce efectos. R e s u m i e n d o , los actos administrativos adquieren eficacia desde su notificacin. As, un acto favorable no notificado no crea d e r e c h o (CNFed C o n t A d m , Sala III, 1/12/92, "Vila"). La presunta excepcin de la parte

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ltima del artculo que c o m e n t a m o s no es tal, ya que si el particular pide el c u m p l i m i e n t o del acto e s t a m o s en presencia de una presentacin espontnea te la que se infiere un c o n o c i m i e n t o fehaciente de aqul, que es una de las formas vlidas de notificacin (art. 4 1 , RLNPA). De donde resulta que el c u m p l i m i e n t o se efectuar d e s p u s de su notificacin, o sea cuando ya el acto ha adquirido eficacia. S, en c a m b i o , constituye una excepcin al principio de publicacin de los actos de alcance general. Aqu, a diferencia de lo que c o m e n t b a m o s , el particular p u e d e exigir su c u m p l i m i e n t o sin que se haya producido la publicidad del acto - c o n d i c i n de su eficacia-. Se exige, c o m o requisito, que no perjudique derechos de terceros.

la Administracin para el c u m p l i m i e n t o del acto administrativo, sin intervencin judicial, utilizando e x c e p c i o n a l m e n t e la coaccin; la ejecutividad, en c a m b i o , se refiere al ttulo del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo - c o n f o r m e a nuestro o r d e n a m i e n t o l e g a l - aquel acto que dictado con todos los recaudos que prescriben las n o r m a s legales, tiene fuerza obligatoria". Resulta de lo anterior que la ejecutividad constituye un r a s g o c o m n y ordinario de los actos administrativos, c o n s e c u e n c i a de su propia fuerza de obligar, no as la ejecutoriedad que a c o m p a a a ciertos actos. Desde un punto de vista m e t o d o l g i c o la presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad deberan estudiarse en la fase de la eficacia del acto administrativo, en c a m b i o los aspectos referidos a la estabilidad deben tratarse con la extincin del acto y la impugnabilulad en la sede del p r o c e d i m i e n t o administrativo. 2. Presuncin de legitimida^.:- El artculo que c o m e n t a m o s , en una forma no d e m a s i a d o correcta, pero s u m a m e n t e expresiva, afirma que el acto administrativo goza de presuncin de legitimidad. No es que sea vlido, sino que s i m p l e m e n t e se p r e s u m e que ha sido e m i t i d o c o n f o r m e al o r d e n a miento j u r d i c o , presuncin que subsiste en tanto no se declare J o c o n t r a r i o j ) o r l rgano c o m p e t e n t e . C o n s e c u e n t e con ello, la Administracin no debe probar con anticipacin que sus actos son legtimos, es decir que han sido dictados de conformidad con el o r d e n a m i e n t o . E s _ a l p a r t i c u l a r a quien c o r r e s p o n d e la carga de probar la eventual invalide^. Es una presuncin legal impuesta por el legislador por razones de conveniencia y se funda en el hecho de que "si no existiera tal principio, toda la actividad estatal p o d r a ser c u e s t i o n a d a ante la posibilidad de justificar la desobediencia c o m o regla normal en el c u m p l i m i e n t o de los actos administrativos, obstaculizando el c u m p l i m i e n t o de los fines pblicos al anteponer el inters individual y privado al bien c o m n " ( C a s s a g n e ) . a) Fundamentos. P o d e m o s dividir los distintos fundamentos que se han dado en dos grupos: 1) De orden sustancial. Para algunos la presuncin "rje legitimidad de los actos administrativos radica en la presuncin de validez que a c o m p a a a todos los actos estatales. As, dice Fiorini, lodos los actos de d e r e c h o pblico, de cualquier clase que fueren, tienen presuncin de validez jurdica inmediata. Toda ley se considera constitucional, toda sentencia se considera vlida y todo acto administrativo se p r e s u m e legtimo. Ello porque lodos ellos (ley, sentencia, acto) constituyen una expresin del poder soberano del Estado. 2) De orden formal. Las motivaciones de orden formal para justificar tal presuncin estn dadas por las garantas subjetivas y objetivas que pie-

* PRESUNCIN E LEITIMIOAD Y FUERZA EJECUTORIA

Ar. 12, - E l acto a d m i n i s t r a t i v o g o z a d e p r e s u n cin de l e g i t i m i d a d : su fuerza ejecutoria faculta a la A d m i n i s t r a c i n a p o n e r l o en prctica por sus propios m e d i o s -a m e n o s que la ley o la n a t u r a l e z a del acto e x i g i e r e n la i n t e r v e n c i n j u d i c i a l - e i m p i d e que los rec u r s o s que i n t e r p o n g a n los a d m i n i s t r a d o s s u s p e n d a n su e j e c u c i n y efectos, s a l v o que u n a n o r m a e x p r e s a e s t a b l e z c a lo c o n t r a r i o . S i n e m b a r g o , la A d m i n i s t r a c i n p o d r , de oficio o a p e d i d o de parte y m e d i a n t e r e s o l u c i n f u n d a d a , s u s p e n d e r la e j e c u c i n por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios g r a v e s al i n t e r e s a d o , o c u a n d o s e a l e g a r e f u n d a d a m e n t e una n u l i d a d a b s o l u t a .1. (Caracteres del acto administrativo] - Ataen a su operafividad, al relacionarse con su validez, ejecucin y efectos. La doctrina clsica argentina c o n s i d e r a caractersticas propias del acto administrativo a la presuncin lie legitimidad y a la ejecutoriedad (Ulla, Fiorini, etc.); la corriente ms moderna sostiene que tambin constituyen caracteres del acto la estabilidad y la impugnabitidnd ( o r d i l l o ) . En las n o r m a s que c o m e n t a m o s la presuncin de legitimidad y la impugnabilidad asumen categoras de regla general; en cambio la ejecutoriedcid y lirestiFiillaT ii\ii\ carcter contingente. Pueden o no acompaar al acto. C o i n c i d i m o s con C a s s a g n e en que "la ejecutoriedad y la ejecutividad actan en dos planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene

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ceden a la e m a n a c i n de los actos administrativos, Ello est establecido en la LNPA q u e regula la c o m p e t e n c i a , en c u a n t o se refiere al origen de la actividad administrativa, q u e a la postre, va a resultar manifestada en un acto administrativo, la preparacin de la actividad administrativa, e incluye en ella, entre otras medidas preliminares a la emisin del acto, el diclamen j u r d i c o , y a su vez la parle decisoria del aclo (debe resolver todas las c u e s tiones p l a n t e a d a s , etctera). Este carcter aparece c o m o necesario, pues si no existiera, loda la actividad de la Administracin sera cuestionable oh initio o b s t a c u l i z a n d o el c u m p l i m i e n t o del inlcrcs general. b) Alcance de la presuncin. I n d i s c u t i b l e m e n t e es una p r e s u n c i n legal relativa, provisional, transitoria, calificada c o m o p r e s u n c i n inris tantum, q i j e j j u e j d e ^ s v j i T u a r ,ej ju.^fCMdo denuislrantlo qtie e j j i c l o controvierte el o r d e n jurdico. Tal presuncin no es un valor c o n s a g r a d o , absoluto, inris et de iure, sino un "juicio hipottico"', que puede invertirse acred i t a n d o q u e el acto tiene ilegitimidad. c) Consecuencia y efectos. El Estado no necesita declarar que su actividad es legtima; la presuncin de legitimidad de que gozan sus actos administrativos significa q u e ellos deben c o n s i d e r a r s e legtimos hasta la prueba y declaracin en contrario. A c o n s e c u e n c i a de esa presuncin hay una igualacin provisional de los actos legtimos con los q u e luego de pres u m i r s e legtimos se declaran ilegtimos. El particular, en c a m b i o , necesita alegar y en m u c h o s casos jirobar la ilegitimidad ( C N F c d C o n t A d m . sldTTn. W R 8 , " G u a r r o c h c n a C r e s p o " . 'JA, 1 9 8 9 - i r P f i l ; CS.IN. Fallos, 2 9 1 : 4 9 9 ; 294:69) y j o j ^ r j p j c j u i ^ g a r m administrativo o judicial la declare tal. Mientras ello no ocurra el acto sigue p r e s u m i n d o s e legtimo. ~~ ' C o r r e s p o n d e la carga de probar la eventual invalidez a quienes tengan inters en ello, es decir, q u e para los actos administrativos se tiene, a diferencia de lo q u e o c u r r e en d e r e c h o privado, la inversin de la carga de la prueba ( C N F e d C o n t A d m , Sala 1, 2/6/92, " C e n t r o de Capitanes de Ultramar y Oficiales de la M a r i n a M e r c a n t e " , JA, 1991-1-132). As el Estado puede p r e t e n d e r el c u m p l i m i e n l o de la obligacin del particular q u e surge de un acto administrativo, d e b i e n d o el particular que se sienta lesionado invocar y probar la invalidez del acto. _El_acto administrativo aparece corno un acto obligatorio, c u y o s efectos vinculanJguaimel^ Administracin - v e r lo que d e c i m o s al c o m e n t a r los arts. 17 y 1 8 - . Esto p u e d e afirmarse de todo acto, c o m o expresa la n o r m a , incluso del defectuoso, mientras no se declare su ilegitimidad ( C N F e d C o n t A d m , Sala IV, 18/1 1/86, "Vilar"). . _ ._ x 3. obligatoriedad del acto. Ejecutividad. - Supuesta la legitimidad del acto administrativo la eficacia jurdica de ste se despliega plenamente, m a n i f e s t n d o s e en una serie de c o n s e c u e n c i a s , algunas de las cuales

han venido a afirmarse c o m o nota esencial e insoslayable del acto a d m i n i s trativo objetivamente c o n s i d e r a d o , cuales son: la obligatoriedad y r x i g i b i lidad del aclo administrativo y, en ciertos c a s o s , la ejecucin de oficio o posibilidad de ejecucin forzosa en manos de la A d m i n i s t r a c i n . El acto administrativo que se beneficia de la presuncin de legitimidad lo hace de c u m p l i m i e n t o necesario, sin necesidad de tener que o b l e n n ninguna sentencia declarativa previa. Previamente a cualquier verificacin por un juez, el acto adminislratvo^'im:i(il7i a la obediencia. Esa declaracin administrativa ( a c l o ) ' q u c define una situacin juidica nueva, crea i n m e d i a t a m e n t e esta situacin. El particular a quien afele tal declaracin q u e d a obligado por la fuerza misniaêle aqulla. Esto se c o n o c e con la d e n o m i n a c i n de autotutela declarativa. Significa q u e la Administracin posee lo m'e_j^djimmiina accin de o / . a o - p a m ^ D L s X ^ c x c a t una situacin jurdica determinada. De ah surge que el aclo tiene plena fuerza obligatoria y ejecutiva. Ejecutividad del aclo es obligatoriedad, exigibilidad y d d c b c r j l c c u m p l i "miento q u e el acto impfica. Esto en m o d o alguno p u e d e c o n s i d e r a r s e una especiajidairde Tos actos administrativos, pues lodos los actos jurdicos son, en principio, obligatorios. Lo q u e s es una prerrogativa de la A d m i n i s tracin es la de dirimir las controversias con los particulares q u e con ella se relacionan y decidir las cuestiones nilalcralmeiitc por actos obligatorios e j e c u t i v o s ( G o n z l e z Prez). C o n f o r m e a lo expuesto, debe e n t e n d e r s e por ejecutividad la cualidad jurdica que se le reconoce a la Administracin para proceder a realizar los aclo y o p e r a c i o n e s q u e la ejecucin del acto c o m p o r t a . As, decir q u e un actb administrativo es ejecutivo, equivale a afirmar q u e tiene fuerza obligatoria y q u e p u e d e llevarse a la prctica - p u e s t a en m o v i m i e n t o de los rganos inferiores de la Administracin tendiente a lograr la ejecucin de lo m a n d a d o - . 4. .Ejecutoriedad (autotutela ejecutoria), f C o m o h e m o s visto, la ejecutividad significa que. el aclo es obligatorio y que a b s t r a c t a m e n t e p u e d e ser e x i g i d o ; en c a m b i o {ejecutoriedad dcsi,Riia.Ja particular aptitud de determinados actos administrativos, con r e ^ nistrativo de r n n r e t n frp.ntr. a los p n r j i f ' ' - " f " Significa que.la Adminis-.. tracin por s sola p u e d e .ejecutar..eLaclp-e/ccHc/r/i de. oficio). La ejecucin de oficio de los actos administrativos slo p u e d e ser predicada respecto de aquellos q u e i m p o n e n deberes positivos o negativos, c u y o c u m p l i m i e n t o p u e d a no ser v o l u n t a r i a m e n t e a c e p t a d o por el particular obligado. No c a b e hablar de ejecutoriedad o posibilidad de ejecucin forzosa en actos q u e no imponen o b l i g a c i o n e s a particulares. As c o m o el o r d e n a m i e n t o e x i m e a la A d m i n i s t r a c i n de la carga de obtener una sentencia ejecutiva (autotutela declarativa; accin de oficio),

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cu c i e n o s casos la faculta para el uso directo de su propia coaccin sin necesidad de recabar el apoyo judicial (autotulela ejecutoria; ejecucin de oficio). Esta ejecucin forzosa slo cabe referirla respecto de aquellos actos c u y o s destinatarios resistan el c u m p l i m i e n t o . a) Fundamentos. En cuanto a los fundamentos hay diversidad de opin i o n e s , p e r o puede afirmarse que se basa la ejecucin forzosa en la necesidad de que las atribuciones del Estado, que la legislacin ordena que se i^_aHcnjidn]in[^tjTitivanieiiie, no estn sujetas a las liabas y dilaciones propias de la intervencin de los tTbîales'."~Trposar^Ms;""err1a presuncin de IcgiiniiTad del'acloliffmmlslraivo, la que a su vez se basa en la idea de que los r g a n o s estatales son en realidad instrumentos desinteresadas que normalmente slo persiguen la satisfaccin de necesidades colectivas dentro del mbito del ordenamiento jurdico. Estas consideraciones, segn algunos autores, obligan a concluir que la situacin del poder pblico es muy diferente a la de los particulares, pues stos no tienen ni desinters en sus actos ni el control que puede existir dentro de la organizacin administrativa. b) Alcance. El artculo que c o m e n t a m o s formula enfticamente que "su fuerza ejecutoria (del acto] faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios -a m e n o s que la ley o naturaleza del aclo^ exigieren la intervencin judicial-". A primera vista pareciera que la ejecutoriedud es consustancial al acto, algo esencial a l, con dos nicas excepciones: c u a n d o la ley o la naturaleza del acto exijan la intervencin judicial. Con relacin al ltimo supuesto e n c o n t r a m o s mltiples ejemplos: la ejecucin de umitas por regla general no puede hacerla la Administracin procediendo ella misma a vender los bienes del particular en subasta pblica. Por el contrario, debe iniciar la correspondiente ejecucin judicial. Lo propio ocurre con el cobro de los servicios pblicos. Realmente cuando la Administracin p u e d e ejecutar los bienes del particular es p o r q u e existe una ley que especficamente la autoriza. El principio es pues el inverso al establecido en el artculo: habr ejecutoriedad c u a n d o la naturaleza del acto exima de la intervencin judicial. C u a n d o la norma determine que tendr fuerza ejecutoria o que de la naturaleza del acto uo surja lo contrario, nos da la medida de lo contingente de la facultad administrativa de ejecutar de oficio sus p r o p i o s actos, porque de la naturaleza de infinidad de actos administrativos surge su calidad de no ejecutorios. c) Manifestaciones de la ejecucin de oficio. Se dice que las manifestaciones de la ejecutoricda son: i) la iinpTrtividud (posibilidad genrica ile que el acto administrativo produzca sus efectos inmediatos), y 2) la coercibilidad (aptitud del acto de ser exigido coactivamente por la Administracin). Esta ltima es la que caracteriza exclusivamente a la ejecucin forzosa, que se puede ejercer de diversas formas:

1) Coercin directa. cumplir el acto.

La Administracin puede forzar al particular a

2) Coercin indirecta. La Administracin para lograr el c u m p l i m i e n to trata de forzar al particular m e d i a n t e inultas, c l a u s u r a s , inhabilitaciones, etctera.. 3) Ejecucin directa. Por parle de la A d m i n i s t r a c i n con cargo al obligado a c u m p l i r el acto. 4) Ejecucin subsidiaria. La subrogacin es un m e d i o especfico de la ejecucin administrativa. Tiene lugar c u a n d o se trata de actos no personalsimos, que impliquen una actividad material y fungible realizada por un sujeto distinto del obligado (tercero). 5. .a denominada ejecutoriedad impropia. Parte de la doctrina habla de dos tipos de ejecutoriedad: la propia y la impropia, e n t e n d i e n d o por ejecutoriedad propia aquella en que la ejecucin del acto c o r r e s p o n d e a l a A d m i n i s t r a c i n misma, mientras q u e l a j m p r o p i a implica q u e s l - b i e u x l _ acto e m a n a de la Administracin, su c u m p l i m i e n t o o ejecucin c o m p e t e al rgano judicial. Hemos dicho que el aspecto fundamental de la ejecutoriedad radica, precisamente, en la potestad de hacer ejecutar el acto por la propia A d m i nistracin sin intervencin del r g a n o judicial. S i e n d o as, hay que concluir que, en la hiptesis de la llamada "ejecutoriedad i m p r o p i a " , en realidad no hay ejecutoriedad, ya que d e b e recurrirse al rgano j u d i c i a l . Parece, p u e s , una categora intil. 6. TicJ([adnoinjiuitividad. - Si bien no son en realidad caracteres del acto administrativo, conviene detenerse en ellos. Tipjcidad significa que lodo acto administrativo es r i g u r o s a m e n t e idneo para disciplinar un caso concreto y satisfacer un inters d e t e r m i n a d o por la norma jurdica. Para conseguir los fines pblicos la A d m i n i s t r a c i n debe utilizar nicamente aquel acto que las normas le prescriben que use, no p u d i e n d o elegir cualquier acto. Los tipos de actos que d e b e dictar la Administracin son los previstos por las normas. \ La lipicidad tiene por c o n t e n i d o la p r e d e t e r m i n a c i n normativa de las figuras de cada aelo y tambin la de los elementos que lo c o m p o n e n . A d e m s la Administracin no no estn previstos en una n o r m a lo que sucede en d e r e c h o privado figuras de actos y pueden dar vida tiene la posibilidad de crear actos que j u r d i c a Qiuminatividod), a diferencia de d o n d e las partes pueden crear nuevas a negocios i n n o m i n a d o s . '

La tipicidad y la nominalividad impiden q u e puedan i m p o n e r s e , por ejemplo, nnilateralrnenie sujeciones que no hubieran sido previstas, ni aun mediante actos dictados en ejercicio de facultades de mxima discrecionalidad.

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7. \ Suspensin de los efectos del acfoi - T r a t n d o s e de actos nulos, la vigencia de los caracteres de presuncin de legitimidad y ejecutoriedad - e n su c a s o - plantea graves dificultades, que es conveniente aquilatar a fin de ver en qu medida siguen subsistentes aqullos. Por lo dicho hasta ahora, parecera que p r o d u c i d o un acto afectado de un vicio d e t e r m i n a n t e de nulidad, la Administracin puede igualmente exigir su c u m p l i m i e n t o . As, el principal efecto de la nulidad, esto es, la falta de c o n s e c u e n c i a s del acto viciado, no se p r o d u c e automticamente. Dicho acto produce efectos, de manera que el particular debe reaccionar contra l a favor de la posibilidad de i m p u g n a r l o . La interposicin de un recurso contra el acto nulo suspende sin ms su ejecucin? Es necesario un p r o n u n c i a m i e n t o expreso de la A d m i n i s tracin en este sentido, de oficio o a peticin de parle ( C N F e d C o n t A d m , Sala III, 12/5/95, " P u l i c h i n o " , LL, 1996-A-648), tal c o m o lo dice la ley, a m e n o s que una n o r m a expresa establezca que la impugnacin del acto susp e n d e sus efectos. La Administracin es libre para hacer o no hacer dicho pronunciamiento? La n o r m a dice " p o d r suspender"; pareciera, de acuerdo con el texto, q u e fuera facultativo de la Administracin suspender o no. Sin emb a r g o , no p o d e m o s realizar una interpretacin tan simplista sin hacer antes unas cuantas reflexiones. Dijimos q u e en los actos nulos es al particular a quien c o r r e s p o n d e la carga de la i m p u g n a c i n para evilar sus efectos. Esa necesidad se relaciona con el p r o b l e m a de la ejecutividad, pero nada tiene que ver con el de la validez del acto nulo. El acto sigue siendo nulo, dada la imposibilidad de convalidacin por c o n s e n t i m i e n t o o por cualquier otro medio. La invalidez del acto y los medios para pedirla no estn sujetos a ningn plazo de prescripcin. R e s p e c t o del acto nulo el paso del tiempo y el consentimiento del interesado nada significan, ya que la invalidez es de tal carcter que afecta al inters pblico, al buen orden general, al orden pblico. Tanto es as, q u e la nulidad debe declararse de oficio por la A d m i n i s tracin (arl. 17), que en este aspecto no tiene restringida su facultad revocatoria, y tambin por el j u e z (art. 17 in fine). Si en el derecho administrativo se p u e d e exigir y llevar a cabo el c u m p l i m i e n t o del acto en virtud de las prerrogativas de la Administracin que ya v i m o s , ello no agrega ms que un plus: la obligacin de declararlo nulo desde el m o m e n t o en que se advierta, por s o por interesado, la existencia de una carga de nulidad, tal c o m o lo prescribe la ley. Por lo tanto, c o m o a nadie le est permitido por exigencias elementales de justicia obtener un beneficio de su propia torpeza, la Administracin debe revocar el acto nulo inmediatamenle_y desde el j n o m c n l o que advierte la existencia de la nulidad. Y si ello requiere cierto tiempo, est obligado a

suspender sus efectos, ya que si la Administracin pens que no oslaba viciado y por eso c o m e n z a ejecutarlo enseguida, ahora ya est advertida de la irregularidad. Hay que precisar que el particular ejerce el d e r e c h o a obtener un pronunciamiento expreso sobre la nulidad del aclo contra el cual la impugnacin se dirige, y el ejercicio de ese d e r e c h o obliga al rgano a adoptar un pronunciamiento. Siendo as, la Administracin tendr que declarar el acto nulo al dictar su pronunciamiento, y si al advertrsele sobre la infraccin, el estudio del aclo lleva al convencimiento de que es probable que deba declararse la nulidad porque sta no es manifiesta, si no puede i n m e d i a t a m e n te revocar el aclo por la necesidad de cumplir ciertos trmites, tienen que suspenderse sus efectos, ya que sera incongruente aplicar un aclo que ms adelante habra de desaparecer, con efectos ex tune, de la esfera jurdica. _La e x p r e s i n "la Administracin p o d r " significa en buenos trminos que lo que aqulla puede hacer es no suspender los efectos del aclo c u a n d o , ._al no apreciar Ja existencia real de la nulidad, no aparezca i n d u d a b l e m e n t e que deba hacerse lugar a la declaracin de nulidad solicitada. P o r q u e si bien es verdad que el art. 17 dice que deber revocar el acto nulo, ello slo significa que habr de hacerlo c u a n d o aprecie la existencia real de la infraccin, porque esta impugnacin de nulidad, c o m o todas las d e m s , no implica el derecho a obtener un p r o n u n c i a m i e n t o en d e t e r m i n a d o seuelo,. __sino solamente d e r e c h o a obtener una decisin expresa del r g a n o . ^[Significado de "parte"/. El artculo nos dice que la suspensin puede ser decretada de oficio o a peticin de parle. Q u hay q u e entender por parle? Es claro que al afectuarsc un pedido para q u e el aclo sea declarado nulo, es ello objeto de un procedimiento administrativo, y en esle se considera interesados a quienes lo promuevan c o m o titulares de derechos subjetivos o intereses legtimos (arl. 3 , RLNPA). Coincidimos con Garrido Falla, en que no se requiere haber sido parte de la relacin en la cual se produjo el acto nulo, sino que debe considerarse suficiente la condicin ele "perjud i c a d o " , "tercero i n g r e s a d o", "titular de un inters legalmente protegido'o

b)

Excepciones al principio general.

Son

las siguientes:

1) Obligatoriedad de la Administracin. El artculo reconoce (pie la principal consecuencia de a ejecutoriedad, c o m o principio general, es la no suspensin del acto ante la interposicin de recursos ( C N F c d C o n l Adm, Sala IV, 25/2/80, " J N G c/Yusin"). As, establece que "su fuerza ejecutoria [de! acto]... impide que los recursos que interponen los administrados suspendan su ejecucin y efectos". He aqu el principio q u e , por supuesto, no es absoluto, ya que, a continuacin, el m i s m o artculo establece que el recurso tendr efecto suspensivo c u a n d o una norma expresa establezca lo contrario (p.cj., arl. 17. ley 2 1 . 6 9 5 ; conf. C N F e d C o n t A d m , Sala I I I , ' 2 / 8 / 9 0 . " I F O N A " , JA. I9V0-

UGIMEN D E P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S T R A T I V O S

LEY 19.549

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111-126). En este caso la suspensin es obligatoria para la Administracin, y si no obstante ejecuta el acto recurrido, incurre en va de hecho (art. 9 , ine'J, l.Nl'A).U

2) Facultades de la Administracin j: La norma reconoce adems a la Administracin la facultad de s u s p e n d e r la de oficio o a peticin de parte y mediante resolucin fundada en tres hiptesis (CNFed C o n t A d m , Sala 11, 2 8 / 1 2 / 9 5 , "Gas Natural B a n " , ED, supl. jurisp., 1995, n 3 , p . 2 2 ) ; v e r e m o s cada supuesto.u

i) Inters pblico! Es una causal de gran amplitud. La Administracin est en mejores condiciones para resolver si la ejecucin del acto perjudica el inters pblico. Quien evale la existencia del inters pblico ser el r g a n o q u e deba tramitar el r e c u r s o que m u c h a s veces no es el emisor del acto. Deber ver si decretar la suspensin resulla menos d a o so para la c o m u n i d a q u e o h a c e r o " I C N F e d C o n t A d m , Sala IV, 10/5/84, "SDAC"). b) Perjuicio grave.f La redaccin del artculo es valiosa en cuanto se aliarla del criterio del dao irreparable, que era de interpretacin s u m a m e n te restrictiva, toda vez que se postulaba la imposibilidad de la existencia de daos irreparables, en atencin a que el Estado siempre era solvente. Slo se exige ahora la posibilidad de originar un dao grave. Por cierto que slo el dao no autoriza a suspender los efectos del acto; debe ir unido a la nulidad absoluta o al inters pblico (p.ej., si el dao es producido por un acto vlido, no por ello se suspende el acto; a lo s u m o podr ser indemnizado, si c o r r e s p o n d e ) . c) Nulidad absoluta. Ya nos h e m o s referido a algunos aspectos de este problema. Al hablar de " a l e g a c i n " y no de "alegar y probar", se refiere a un vicio manifiesto, el cual, por lo tanto, no necesita probarse. Debera bastar la alegacin fundada del particular para que la Administracin reconociera el vicio.

relativa a los efectos de las normas con respecto al t i e m p o . Es principio de d e r e c h o que las normas disponen para el futuro. Principio c o m n m e n t e llamado de irretroactividad de la n o r m a , que presenta caractersticas diversas. As: a) En el derecho administrativo, la no retroactividad tambin ha tenido cabida con carcter general, ya que la doctrina nacional admita e l p r i n c i p i o de la irretroactividad del acto administrativo. El artculo que c o m e n t a m o s parece sentar el principio opuesto, pero no es as; c o i n c i d i m o s con C a s s a g ne en que permite la aplicacin retroactiva del acto en d e t e r m i n a d a s situaciones jurdicas, a s u m i e n d o un carcter excepcional. La regla sigue siend o , pues, la irretroactividad del acto administrativo (CNCiv, Sala G, 2 7 / 4 / 92, " R o z a n s k i " , LL, 1992-E-324; C N F e d C o n t A d m , Sala IV, 14/9/95, " N i dera Arg.", ED, supl. jurisp., ao 1995, n" 3, p. 23). b) En el c a m p o del derecho privado, el principio de la irretroactividad de la ley tiene su incidencia en el hecho de que si la relacin j u r d i c a creada es instantnea o de c o n s u m o ininterrumpido, por ser sta de c u m p l i m i e n t o nico, alcanza su perfeccionamiento j u r d i c o tan pronto se desarrolla, lo cual obsta, si se cumpli bajo la vigencia de la derogada, a que la nueva norma se le aplique. Nadie concibe r a c i o n a l m e n t e que relaciones j u r d i c a s cumplidas a tenor de una normativa d e t e r m i n a d a sean p o s t e r i o r m e n t e revisadas por otra norma, ya que vivieron, nacieron, se c u m p l i e r o n y se extinguieron con aqulla. La nueva n o r m a no exista e n t o n c e s , de manera que su aplicacin era imposible. Sin e m b a r g o , el d i n a m i s m o de toda relacin j u r d i c a lleva a que muchos de los efectos de ellas se extiendan en el tiempo, ms all del propio agotamiento de la relacin. En este caso, las consecuencias y efectos se rigen por la n o r m a vigente en su respectivo m o m e n t o , de m o d o que cada cual posee su propia normatividad. Es lo que se d e n o m i n a aplicacin inmediata de la ley. c) En el mbito del derecho penal, la irretroactividad tiene r a i g a m b r e en la Constitucin, a travs de lo dispuesto por el art. 18, y sustento legislativo segn lo establecido en el art. l del Cd. Penal. La nica salvedad a la aplicacin irretroactiva de la ley punitiva la tenemosên el caso de la ley penal ms benigna.u

RETKOACTIVIOAU DEL ACTO

/Art. 13'.- El a c t o a d m i n i s t r a t i v o podr tener efectos Vc+rmrcfivos - s i e m p r e que no se l e s i o n a r e n derec h o s a d q u i r i d o s - c u a n d o s e dictare e n s u s t i t u c i n d e otro r e v o c a d o o c u a n d o favoreciere al a d m i n i s t r a d o .1. Consideraciones generales. - Este artculo se relaciona con la eficacia del aclo en c u a n t o al tiempo - p o r eso algo adelantamos al exponer el art. 1 1 - ; trata el problema de la retroactividad o irretroactividad del acto. Una de las cuestiones ms complejas y ms confliciivas del d e r e c h o es la

2. \Fundamento de la irretroactividad del actoi - La Constitucin nacional da sustento a la irretroactividad del acto administrativo, por medio de sus proporciones intrnsecas y del sentido teleolgico de su ser. Es^fundamento de razn jurdica que toda regla de conducta dispone para lo futuro, salvo que la excepcin haya s i d o e x p r e s a m e n t e coteiiiplada. La ley, el contrato, la sentencia, los actos administrativos, los actos jurdicos en general, rigen para el futuro y remiten las situaciones pasadas y sus manifestaciones al rgimen vigente en su m o m e n t o .

H.

HUILIIIUUII,

TA.

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I.EY 195-19

El fundamento no radica directamente en el art. 3" del Cd. Civil, sino q u e es un principio de sana lgica jurdica que toma en cuenta la conveniencia de respetar la estabilidad y seguridad de los derechos. Atae, por lo tanto, al equilibrio de las relaciones entre el particular y la Administracin. Esas razones jurdicas conllevan al afianzamiento de la seguridad jurdica, m e d i a n t e un cierto grado de previsibilidad en las relaciones sociales y transacciones jurdicas b a s a d o en el conocimiento de que ellas se rigen por sus propias normas en funcin de su contemporaneidad. Sin e m b a r g o , tambin se podra sostener que el fundamento de la irretroactividad en relacin con el acto administrativo se encuentra en la aplicacin analgica del art. 3 del Cd. Civil.o

C o m o puede observarse en estos casos -con excepcin del ap. d, en que se establecen efectos diferentes del aclo anterior y en oirs situaciones similares, ya que la ejemplificacin anterior no agota las p o s i b i l i d a d e s - , el nuevo acto afectara a los efectos ya c o n s u m a d o s . Es particularmente importante no confundir los efectos retroactivos con los eTcctos inmediatos del aclo, teniendo en cuenta, principalmente, que las situaciones jurdicas administrativas son de tracto sucesivo. 4. Distincin efre'fiechos y listados de derecho.!- A travs de lo que llevamos dicho, se hace necesario distinguir entre el hecho en s, o sea aquel q u e se consuma en una actuacin instantnea, y respecto del cual las normas son irretroactivas ( p e j . , d e t e r m i n a d o alumno ha a p r o b a d o una determinada materia; este hecho s u p o n e una condicin adquirida instantneamente; lo ha sido con arreglo a una norma vlida y eficaz en un m o m e n t o d e t e r m i n a d o , y de ah q u e una norma posterior no pueda negarle esa condicin), y los estados o situaciones de hecho o situaciones sucesivas, que producen efectos para el futuro. Un estado de h e c h o no es ya la condicin del a l u m n o de haber aprobado una materia, sino el status de a l u m n o , su vida cotidiana, que va produciendo efectos sucesivos y del que- s se puede hablar de hormas que puedan afectarle. As, un alumno no puede pretender que no se le modifique la situacin, puesto que rio se (rata de un h e c h o instantneo, sino de hechos sucesivos ( p e j . , establecer un arancel para cursar, fijar un plazo distinto durante el cual no pueda rendir una materia desaprobada, disponer de turnos de e x m e n e s , etctera). 5. Los derechos adquiridos. - La ley admite, en ciertos casojs, Li_rctroactividad, poniendo c o m o condicin qu"rio"se'TcsinerT JerccrTos adquiridos. C o m o dice Borda, pocos conceptos jurdicos han tenido mayor auge que~cl de los derechos adquiridos, y es que resulta superficialmente subyugante este principio de que tales derechos no pueden ser afectados por los actos nuevos. Sin e m b a r g o , a poco que se abona en la idea, se revela hoy en da hueca de contenido. Un derecho adquirido es un derecho q u e las n o i m a s reconocen achia].-, mente, que est incorporado al patrimonio si es de ndole, e c o n m i c a , pero el p r o b l e m a se plantea c u a n d o se quiere usar de esc c o n c e p t o c o m o pivote sobre el cual hay que j u z g a r la rctroactividad de las n o r m a s . El m o mento en que un derecho se transforma en adquirido no d e p e n d e de lo que el j u z g a d o r o el intrprete estime j u s t o , sino de la naturaleza j u r d i c a del derecho en cuestin ( C S J N , Fallos, 2 4 2 : 4 0 ) . As, se ha dicho con razn, que si se consideran retroactivas las normas que afectan, a partir de su sancin, derechos nacidos o adquiridos bajo la norma anterior, todas las or mas, de cualquier clase, seran retroactivas ( p e j . , aquella que estableci la colegiacin obligatoria en la Capital, c o m o requisito para ejercer la profe-

Los ttulos preliminares del C d i g o Civil, c o m o desde hace mucho se ha interpretado, c o r r e s p o n d e n a una teora general del derecho, y por lo tanto son aplicables a todas las manifestaciones jurdicas en sus diversas acepciones. El hecho de eslar la norma en la parle general y Tlulo Preliminar del C d i g o , la seala c o m o principio general, no especfico, del derecho civil o privado. El aclo administrativo es un acto j u r d i c o y c o m o tal le son aplicables los principios generales del d e r e c h o , c o m o a todo acto de igual naturaleza, y le caben, en c o n s e c u e n c i a , similares principios que informan la teora del d e r e c h o . El d e r e c h o administrativo no es un o r d e n a m i e n t o aparte en el mundo jurdico. 3. En qu consiste la rctroactividad? - La aplicacin retroactiva del acto administrativo consiste en su aplicacin a relaciones jurdicas ya c o n s u m a d a s antes de su eficacia. En otras palabras, hay rctroactividad c u a n d o los efectos jurdicos de un acto administrativo q u e se han producido antes de la eficacia del nuevo acto, se regulan por ste. P u e d e ocurrir, as, tanto respecto del nacimiento o constitucin, vigencia o extincin de las relaciones jurdicas ya consum a d a s , c o m o tambin estableciendo efectos diferentes de los anteriormente establecidos. A saber: a) C u a n d o el nuevo acto vuelve sobre l constitucin de una relacin j u r d i c a administrativa anteriormente constituida. b) C u a n d o el aclo vuelve sobre la extincin de una relacin jurdica anteriormente extinguida. c) C u a n d o el acto se refiere a los efectos de una relacin jurdica producidos antes de la eficacia del nuevo acto. d) C u a n d o el acto atribuye efectos que anles no tena el acto originario. e) C u a n d o el nuevo acto reconoce efectos anteriores a un acto sujeto a aprobacin.

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R G I M E N D E P R O C E D I M I E N T O S ADMINISTRATIVOS

LEY 19.54';

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sin. Sin e m b a r g o , esto no significa afectar retroactivamente derechos adquiridos). fisto tiene m x i m a importancia, especialmente en nuestra materia, en la cual, por lo c o m n , las relaciones jurdico-administrativas son de tracto sucesivo. No cabe duda de que este p r o b l e m a tiene ms importancia respecio de los r e g l a m e n t o s q u e de los actos administrativos, pero igualmente conviene a d v e n i r al respecto. Desde D u g n i t se han sugerido conceplos que solucionaran la cuesiin; quizs el ms certero sea el q u e se refiere a los efectos totalmente consolidados. 6. Supuestos jen que se admite la retroactividad.l- No obstante, el aparente a b s o l u t i s m o del principio e n u n c i a d o no es tal, en la medida en que la ley y la doctrina han admitido casos de aplicacin retroactiva del acto, que encuentran su fundamento en la legalidad administrativa. El artculo c o n t e m p l a , por tanto, ciertos supuestos en que, excepcionalineme, se admite la rctroactividad. Tambin existen otros. Ellos son: a) Citando se diclare en sustitucin de otro revocado. prende dos posibilidades: A su vez, com-

a p r o b a d o y sus efeelos son r e t r o a c t i v o s a la fecha de este l t i m o . C o n la aprobacin se otorga eficacia al ejercicio de ciertos d e r e c h o s de los pariiculares. stos quedan sujetos en su validez al acto posterior, q u e aprueba Ta gestin realizada. pyÊxtinciii del aclo administrativo que dispuso la revocacin del acto estable. Ella posee efectos retroactivos, ya q u e la propia naturaleza del acto lo exige para su vigencia, que no se c o n c i b e sin el r e c o n o c i m i e n t o retroaciivo de los efeelos del acto ilegtimamente revocado. e) Cuando favoreciere al particular. El artculo que c o m e n t a m o s dice q i i e e l acto tendr efectos retroactivos " c u a n d o favoreciere al a d m i n i s trado". En este caso la relacin jurdica es alcanzada por la retroaclividad d e , u n nuevo acto, pero con beneficios c o m p e n s a t o r i o s o con situaciones benficas no anteriormente previstas. Aqu pierde sentido la garanta que _ j u i e l a la irretroactividad del acto,, ya q u e q u e d a a m p l i a d a la esfera de los d e r e c h o s del particular. Por s u p u e s t o que esta posibilidad se dar s i n o se lesiona a terceros que pueden tener efectos c o n s o l i d a d o s . O sea, en ese __caso, la rctroactividad e r a posible si beneficia al interesado y no perjudica_ a terceros, cuya seguridad es preciso garantizar.. f) Cuando, sin beneficiar al particular ni perjudicar a terceros, no produce dao alguno. La taita de inters iiirdico hace que el particular no pueda intentar i m p u g n a c i n alguna contra e] acto. Es la d e s i g n a d a con el nombre de "retroaclividad tolerada". g) Retroaclividad por ley de orden pblico^ Tambin hay retroaclividad c u a n d o una ley de orden pblico prescribe la retroaclividad de los efectos de d e t e r m i n a d o s actos administrativos. h) Retroaclividad pactada. Hay tambin retroaclividad en los casos en que ella haya sido pactadaj;oniractualiiiente, s i e m p r e que no configure una clusula abusiva e irrazonable. i) Actos declarativos, t Los actos administrativos de g n e r o declarativ o tienen g e ^ ^ nueva declaran la preexistencia de una situacin determinada. j) Actos interpretativos. '. Es un caso similar al anterior. El acto interpreaiivo no es a u t n o m o y aislado, sino que forma una unidad con el j i c t o j m e r p r e t a d o , al cual accede c o m o razn de su existencia. k) Acto aclaratorio. Tiene por objeto explicar un aclo anterior oscu_ r o o ambiguo otorgndole precisin o d e t e r m i n a n d o su sentido, l i b e r n d o l o ' de a m b i g e d a d e s . Un acto es aclaratorio c u a n d o no contiene una alteracin de la voluntad declarada en el precepto que se pretende aclarar (Procuracin del Tesoro, dictamen 7 1 / 9 0 , B O , 3/10/90, 2 seccin, p. 19). Tambin forma una unidad con el acto aclarado, siendo, por lo tamo, rea

1) Revocacin por razones de grave ilegitimidad originaria. Esta tiene efectos retroactivos. En este caso el acto no existi" vlidamente en ningn m o m e n t o , y si resulla obligatorio y exigible p d t la presuncin de legitimidad, al declararse la nulidad de l se la retrotraer hasta su nacimiento, d e s v i r t u a n d o aquella presuncin (ver c o m e n t a r i o al art. 12|. Ello no ocurre con el aclo anuanle. / 2) Revocacin por razones de ilegitimidad sobreviniente. En este caso el aclo administrativo resultar invlido por un c a m b i o en el ordenamiento j u r d i c o . Los efectos de la extincin -retroactivos o i r r e t r o a e i i v o s d e p e n d e r n del grado de invalidez. Si se trata de una grave ilegitimidad, el aclo originario debe estimarse nulo y el acto que revoca tendr efeelos retroactivos - d e s d e el m o m e n t o en que c a m b i el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o - . Si el aclo fuera anulable, los efectos sern ex nunc. b) Saneamiento del acto administrativo. El saneamiento del acto administrativo no procede respeclo de los actos nulos, sino solamente, de los anuanles (arl. 19, LNPA). Los efeelos del saneamiento se retrotraen a la fecha de emisin del acto olijet"fie rati'fic'acin'o confirmacin (art. 19 in fine, LNPA). La rctroactividad aqu es lgica, pues tiende a conferir validez a un acto que no la posea en principio y no a crear un acto nuevo. Se lala de sanear el orden jurdico afectado por el acto invlido. ) *l>ll'i '!l'l 'd'l~ct admiiiisirativo.[ El acto sometido a aprobacin es j u r d i c a m e n t e vlido y su ejecucin est sometida a la condicin suspensiva de la a p r o b a c i n . El aclo de aprobacin es distinto del acloc u

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RGIMEN D E P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S T R A T I V O S

EF.Y 1 9 . . W

troaclivo. C o i n c i d i m o s con Krausc en que en el aclo interpretado -y tambin en el a c l a r a d o - no se planlca p r o p i a m e n t e la cuestin de retroactividad - e n sentido e s t r i c t o - , ya que las relaciones jurdicas anteriores al acto interpretativo o aclaratorio siguen siendo regidas por el acto interpretado o aclarado, si bien con el sentido, determinacin o interpretacin dados por el acto nuevo. 7- .Efectos. - Si el acto administrativo Hcva la retrqacjividad ms leJ . ? _ ^ 5 . l i _ L ^ 5 c o n c r e t o s que autoriza la ley o que impone su propia naturaleza,_scr< nulo en cuanto al exceso, nulidad que el particular deber hacer valer.0 m l

Nui.lfAO

Durante qu plazo podr oponrsela? I'uedc ella ser convalidada? Usas y otras ms nos demuestran los mltiples problemas que debe resolver una teora general de la invalidez de los actos administrativos. * - - - - -- 2. | La infraccin al ordenamiento. >- Postulado elemental de la Administracin es su sumisin al derecho, formulacin muy general del principio ce legalidad. Inherente a este deber es Ja sancin a su incunipliuiieu(o, ya qye no puede concebirse un mandato legal sin una sancin para su infraccin.. La infraccin del ordenamiento por un acto administrativo determina la produccin de determinados efectos anormales que afectan la validez del acto. Las infracciones que tienen esc alcance se denominan g e n r i c a m e n t e invalidez (y, a veces, con el trmino muy amplio de nulidad). Tambin existen infracciones que no impiden que el acto produzca sus efectos normales. Son los vicios "irrelevantes", "no invalidantes" o "intrascendentes". 3. Grados de invalidez. - Segn la gravedad de la infraccin del ordenamiento se dan distintos grados de invalidez. La LNPA admite dos grados de invalidez: el acto nulo de nulidad absoluta v el acto anulahlc. O sea la nulidad y la anulabilidad ( C N F e d C o n t A d m , Sala IV, 2 2 / 5 / 8 6 , " R o b l e s " ) . La teora de la invalidez de los actos jurdicos es patrimonio c o m n de la ciencia jurdica, en cuanto e s q u e m a de conceptos de teora general del d e r e c h o , aunque esta teora se haya construido sobre las tcnicas y conceptos del derecho privado, ya que ste fue el primero en utilizarla. Sin e m b a r g o , en esta materia, c o m o en otras, al tomar esos principios elaborados por el derecho privado, no fueron mantenidos por nuestra disciplina con sus caracteres iniciales, sino que han sido adaptados a los intereses en j u e g o (el inters general, el de los particulares y el de los terceros). Por ello la teora de la invalidez se ha integrado con los principios y normas del derecho administrativo, c o n f o r m n d o s e a ste, a d q u i r i e n d o m o d a l i d a d e s propias (CNCiv, Sala A, 3 0 / 3 / 7 8 , LL, 1978-C-64). De esa forma ha sido receptado por la LNPA. 4. Diferencias con el derecho privado. - Teniendo en cuenta lo ex presado anteriormente, cabe examinar las diferencias que presenta la teora de la invalidez de los actos administrativos. a) Fin primer lugar la regla es la anulabilidad_dcj_ajclo;__la e x c e p c i n : ]a_ nulidad ( C N C o m , Sala D, 11/6/79, LL, I 9 8 0 - A - 3 8 8 ; C N F e d C o n t A d m , S a l a T I , 2 5 / 7 / 8 0 , LL, 1982-A-577, 36.059-S). Al revs de lo que ocurre en el derecho civil, donde la sancin general aplicable al acto contrario a la ley es la de nulidad absoluta*, y a partir de esta base el legislador depura,

El a c t o a d m i n i s t r a t i v o es n u l o , de nulid a d a b s o l u t a e i n s a n a b l e , en los s i g u i e n t e s casos: a) C u a n d o la v o l u n t a d de la A d m i n i s t r a c i n res u l t a r e e x c l u i d a por error esencial; d o l o , en c u a n t o se tengan como existentes hechos o antecedentes inexist e n t e s o falsos; v i o l e n c i a fsica o moral ejercida sobre el a g e n t e ; o por s i m u l a c i n a b s o l u t a . b) C u a n d o fuere e m i t i d o m e d i a n d o i n c o m p e t e n cia en r a z n de la m a t e r i a , del territorio, del t i e m p o o del g r a d o , s a l v o , en e s t e l t i m o s u p u e s t o , que la deleg a c i n o s u s t i t u c i n e s t u v i e r e n p e r m i t i d a s ; falta de c a u s a por no existir o ser falsos los h e c h o s o el d e r e c h o i n v o c a d o s ; o por v i o l a c i n de la ley aplicable, de las f o r m a s e s e n c i a l e s o de la finalidad que inspir su dictado.1. El acto administrativo defectuosoJ- La Administracin puede dictar actos administrativos defectuosos. Desgnase c o m o tales a aquellos que a d v i e n e n con d e f i c i e n c i a s j u r d i c a s ; o sea q u e aoJuua._sidn_dicJarlos' de .conformidad con los preceptos jurdicos a cuyo tenor debieron haberse producido. Son actos q u e , por lo tanto, presentan deficiencias, vicios, irregularidades. I n m e d i a t a m e n t e surgen algunas preguntas: Cul ser la sancin a estas irregularidades? Q u relacin tiene, la irregularidad con la eficacia jurdica del acto realizado? Quin p u e d e prevalerse de la irregularidad?

* May q u e tener p r e s e n t e q u e un s i s t e m a de i n v a l i d e z c o n s t r u i d o en un d e r e c h o q u e t i e n e s u c e n t r o e n e l p r o b l e m a ele l a a u t o n o m a d e l o s s u j e t a s p r i v a d o s , n o p u e d e

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cuso por caso, los s u p u e s t o s de invalidez, estableciendo e x p r e s a m e n t e sanciones ms dbiles en s u p u e s t o s c o n c r e t o s , en derecho administrativo se i m p o n e la regla contraria: la prenuncian de valide?, del acto administrativo, a p u n i r de la cual el legislador, mediante un p r o c e s o depurador semejante al del d e r e c h o civil, pero de signo contrario, acota una serie de supuestos de gravedad m x i m a a los q u e no alcanza la cobertura de aquella presuncin y a los q u e , en c o n s e c u e n c i a , aplica la sancin m x i m a de nulidad absoluia. ^ Una segunda fuente de diferencias resulta de otro principio bsico del o r d e n a m i e n t o administrativo: l ^ ^ e ^ u ^ i v j d a d y eficacia inniedia_la.de lps actos admiuisjrativos. El acto es eficaz y ejecutivo con prescindeneia de q u e s e a vlido o no, y esa eficacia virtual p u e d e hacerse actual por la propia A d m i n i s t r a c i n , por m e d i o de la ejecucin de oficio. En el caso de los actos a n u l a b l e s , lo e x p u e s t o , unido a los plazos fugacsimos para impugTiarios, hace q u e se entiendan convalidados y resulten, no ya slo ejecutivos y eficaces sino perfectamente " v l i d o s " e Jjiatacables. El acto anuanle convalidado por falla de i m p u g n a c i n adecuada pasa a ser consentido y c o m o tal resulta definitivamente protegido ( C N F e d C o n l A d m , Sala II, 2 7 / 6 / 7 4 , LL, 1 9 7 8 - A - 7 6 2 , 32.46-S). En el c a s o del aclo nulo, de nulidad absoluta, la superposicin del carcter de la ejecutividad plantea graves dificultades q u e conviene analizar someramente. P r o d u c i d o un aclo afectado de un vicio determinante de la nulidad absoluta, la A d m i n i s t r a c i n , no obstante, p u e d e exigir y en ciertos casos imponer - e j e c u c i n de o f i c i o - su c u m p l i m i e n t o . El principio de la ejecutividad de los actos administrativos supone que aun el aclo nulo puede modificar la realidad j u r d i c a c o m o si fuere un acto vlido. De este m o d o , la principal c o n s e c u e n c i a de la nulidad: la falta de c o n s e c u e n c i a s del aclo nulo, su carencia de efectos y la c o n s i g u i e n t e posibilidad de ser d e s c o n o cido por el afectado, no p u e d e predicarse en el derecho administrativo (CN Civ, Sala C, 3/11/75, LL, 1976-B-172). - I _ L i . ' . ' " . p r o d u c e i n m e d i a t a m e n t e . u n a modificacin de la realidad ^de manera q u e el particular afectado por el acto no p u e d e limitarse a desc o n o c e r l o , sino q u e debe reaccionar contra l mediante, os recursos y acciones correspondientes., A diferencia de lo que ocurre en el mbito del derecho civil, en el q u e basta con ignorar al acto nulo (art. 1038, Cd.1 A T l ) U1

Civil), que solamente se ataca c u a n d o ha creado una apariencia q u e es c o n veniente destruir (art. 1047), la regla general de c o m p o r t a m i e n t o ante un acto administrativo nulo es la c o n t r a r i a r e s necesario impugnar el acto, porcrue ste no slo liene una apariencia de legitimidad, sino que p r o d u c e efc. tos coino unjic.Ui.y_4LldiiJ

En el aclo nulo, la carga de la i m p u g n a c i n en los plazos fugacsimos de los recursos y acciones j u d i c i a l e s , se refiere n i c a m e n t e al p r o b l e m a de su ejecutividad (y e v e n t u a l m e n l e ejecutoriedad), en c u a n t o . c o m p o r t a m i e n t o , q u e debe adoptar el particular si quiere evitar los efectos i n m e d i a t o s del acto, pero nada tiene que ver con el p r o b l e m a de la validez del acto rulo,. jpues ste no puede convalidarse, seguir siendo nulo y as deber ser declarado, aun vencidos los plazos de i m p u g n a c i n , Mientras no sobrevenga la revocacin o no se declare. la..nulidad, eL_ aclo administrativo se presume legtimo y, por lo tanto, es p l e n a m e n t e eficaz. c) En el d e r e c h o administrativo es tal la. trascendencia d e . l a nulidad., absoluta" q u e debe declararse de oficio por la propia A d m i n i s t r a r-iiuart. 17, LNPA; C S J N , 2 3 / 4 / 9 1 , "Furlotti Selien S A " , LL, 1 9 9 1 - E - 2 3 8 ) . El aclo afectado de un vicio que d e t e r m i n a la nulidad absoluta tiene una ineficacia "Intrnseca, pero que debe ser declarada. d) Las rgidas c o n s e c u e n c i a s de la nulidad absoluta slo c e d e n en casos excepcionales q u e siempre se toman en cuenta en el m u n d o del d e r e c h o . La posibilidad de conversin del acto nulo en uno vlido es un e j e m p l o de lo que d e c i m o s (ver art. 20). ; 5. 'Diferencias entre nulidad y unulabilidad. - C o m o principio g e n e ral la gravedad del vicio est en relacin directa con la gravedad de la sancin, pues "la distincin en d e r e c h o administrativo, entre nulidad absoluta y nulidad relativa radica en la entidad del vicio que se aloja en el acto de que se trate - g r a v e , en un caso, leve en el o t r o - y no en la necesidad de realizar una investigacin de hecho para c o m p r o b a r la i r r e g u l a r i d a d " ( C N F e d C o n t A d m , Sala IV, 8/4/99, "Villalonga F u r l o n g S A " , ED, Bol. J u r i s p . C N F e d C o n t A d m , ao 1999, n 1, 2 2 / 9 / 9 9 , p. 29). En n u e s t r o d e r e c h o las diferencias entre nulidad y anulabilidad radican en las siguientes notas: a) C o m o vimos en el apartado anterior, l a ^ n u l ^ b i M d a d _ d e b e . h a c e r s e valer dentro de los plazos fugaces de. los recursos o a c c i o n e s . En caso contraro se convalida el acto. La declaracin de nulidad p u e d e hacerse e n cualquier m o m e n t o - d e oficio. Q,a.oedid-depaile: art. 1 7 - . A h o r a bien, la imprescriplibilidad de la accin de nulidad no p u e d e interpretarse en trminos absolutos.u

ser lotuliaeiUe a p l i c a d o a un d e r e c h o q u e l i e n e su c e n l i o en el p r o b l e m a de la dial c l i e a uuloriilud-libeiiacl, ya que "no es d a b l e traspolar las n o c i o n e s propias del d e r e c h o privado en l o m o de las n u l i d a d e s a b s o l u t a s a e s l o s s u p u e s t o s " ( C N F e d C o u t A d i r . , S a l a IV, 8 / 4 / 9 9 . " V i l l a l u n g a F u r l o n g S A " , ao 1 9 9 9 , u" 1, 2 2 / 9 / 9 9 . p. 2 9 ) .

b) Los actos anulables pueden convalidarse, sanearse; los nulos no. c) L o _ e f e c j ^ d e l a . a n u l a c i n son ex nunc; los de la declaracin de nulidad son, en principio, ex tune, pues es principio general de d e r e c h o q u e

ED,

B o l . Jurisp.

CNFedContAdm,

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c) aclo nulo d e s d e su nacimiento ha de considerarse c o m o si nunca hubiera existido ( C N F e d C o n t A d m , Sala IV, 13/11/86, " W a l d " ) . d) La invalidez del acto administrativo sujeto a nulidad absoluta, debe j u z g a r s e en funcin de las falencias q u e lo viciaban al m o m e n t o de su otorg a m i e n t o . Las circunstancias sobrevinicntes no son aptas para influir en su ulterior p e r f e c c i o n a m i e n t o , p o r q u e es inaceptable que un acto al cual la sancin del o r d e n a m i e n t o le restaba toda validez desde su nacimiento pase a ser vlido en un m o m e n t o ulterior (CNCiv, Sala A, 18/9/95, "Navia Zapata", LL, del 2^/10/96, supl. administrativo, p. 4 3 ) . 6. "Actos nulos. - La nulidad c o n s t i t u y e el g r a d o m x i m o de invalidez en la LNPA; siendo los supuestos de nulidad ms restringidos que en d e r e c h o privado. La n o r m a los e n u m e r a : a) Incompetencia del rgano Segn la norma son nidos los actos dictados con incompetencia, auto..en razn de la materia, del territorio, del tiempo y del g r a d o . En este ltimo su p u esto , si la delegacin o sustitucin estn permitidas, el acto no p a d e c e de nulidad. En los supuestos anteriores la nulidad estar relacionada con el hecho de que la incompetencia sea patente o no (Forsthoff)Y es que existen diversos grados de incompetencia. Asf, no es lo m i s m o que ella se baya producido por invasin de las atribuciones propias de r g a n o s de otro " p o d e r " o de otro rgano administrativo de distinta j e r a r q u a . El vicio derivado de la incompetencia en razn del grado encuentra. prima facie, respuesta en el inc. h del art. 14 de la ley de procedimientos administrativos, q u e lo reputa nulo, de nulidad absoluta e insanable, salvo que la delegacin o sustitucin estuviesen permitidas. Empero, el principio debe ser relativizado, d e s d e que el art. 19 de la lev 19.549 prev...expresamenle, la posibilidad de q u e el acto administrativo anulahle. o _ a f e c t a d o d e nulidad relativa, pueda ser s a n e a d o (retroactivamente a su fecha de emisin), mediante, su ratificacin por el rgauo superior, siempre que la jvvo-_ cacin, delegacin o sustitucin fueran procedentes ( C N F e d C o n t A d m , Sala I, 2/11/92, " M i o , Elena N. c/Estado nacional - G e n d a r m e r a n a c i o n a l - " ) . La violacin de la competencia temporal no s i e m p r e acarrea la nulidad, del acto d i c t a d o r a s ! , p.ej., si se ha ejercido una facultad limitada temporalmente luego de a g o t a d o el plazo durante el cual p u d o ejercerse, si-tal plazo j u e g a a favor del particular (CFcd SMartn, Sala II, 10/1 1/98, "Frigorfico Iguaz S R L y o t r o s " , LL, I 9 9 9 - B - 5 2 ) , el acto no es nulo, sin perj u i c i o de la responsabilidad del funcionario (Gonzlez Prez, El procedimiento administrativo, p. 335). t$\ Violacin de la ley aplicable (vicios en el objeto). El objeto es aquello que el aclo d e c i d e , certifica u opina. Habr vicios en el objeto y, por e n d e , violacin de la ley (p.ej., resoluciones dictadas de modo extem-

porneo - P r o c u r a c i n del Tesoro, dictamen 4 5 / 9 1 , 150, 2 3 / 1 0 / 9 1 . V seccin, p. 2 6 - ) , en los siguientes casos: 1) Prohibido por la ley." La prohjbjcKjn dej p l i j c l p s c tonja en sentido de objeteMlcito, es decir, j u r d i c a m e n t e imposible (Tallos, 3 0 4 : 8 9 8 ) . Se incluyan en este c o n c e p t o los actos constitutivos de delitos o aquellos que tengan .vrf origen en un hecho delictivo o que en su elaboracin se haya producido un delito (producido por d o c u m e n t o s falsos o basado en testimonios falsos, si hubiera existido c o h e c h o , etctera). 2) ActosjieôbjeUyitnjwsibleEl art. 7" dice que el acto debe sci fsica y j u r d i c a m e n t e posible. Por tanto el contenido imposible del acto constituye causal de^nulidad (violacin de la ley). La imposibilidad se da tanto por falta de sustrato personal ( n o m b r a m i e n t o de una persona fallecida), c o m o por ausencia de sustrato material (la cosa a que se refiere el aclo ha desaparecido) o falta de sustrato j u r d i c o : aplicacin de sancin disciplinaria a quien ya no es funcionario ( C N F e d C o n t A d m , Sala III, 9/12/80, LL, I 9 8 I - D - 5 9 8 , 3 6 . 0 1 6 - S ) . 3) Violatario de facultades regladas. El acto estar viciado y dar lugar a la nulidad absoluta c u a n d o sea diverso del requerido o autorizado por la ley o cuando est autorizado pero para circunstancias de h e c h o diferentes. (4J Falla de certeza, imprecisin, oscuridad. Segn el art. 7" el objeto debe ser cierto; por ello la absoluta Jaita de certeza, la indeterminacin o imprecisin importantes tornan al acto nulo; en caso contrario ser anulahle. 5) Violacin de facultades discrecionales. C u a n d o el acto se dicta en ejercicio de facultades discrecionales, si se violan ciertos lniilcs_cj_ acj_q .podr ser nulo. Seran los c^qsjârTiitrariedad e irrriTonaliiliciiuLtC.U ' F e d C o n t A d m , Sala III. 15/8/86, " P a p p a l a r d o " ; id., Sala 11, 8/12/95, " B C R A c/Banco de Intercambio Regional"; C S J N , Fallos, 2 9 8 : 2 2 3 ) . Corresponde revisar los aspectos reglados del acto discrecional ( c o m p e t e n c i a , causa, forma y finalidad) que se transforma en un tpico control de legitimidad, ajena a los motivos de oportunidad, mrito o conveniencia ( C S J N , 2 3 / 6 / 9 2 , " C o n sejo de Presidencia de la Delegacin de Baha Blanca de la A s a m b l e a Permanente por los D e r e c h o s H u m a n o s " , LL, 1 9 9 2 - E - I 0 1 ) . Sin perjuicio de no coincidir con los el ement os que se dan c o m o reglados, e s t a r a m o s , al violarse, con un acto ilegtimo. Los tribunales pueden penetrar en el j u z g a m i e n t o de. la discrecionalidad de la Administracin c u a n d o sus r g a n o s se apaitan del bloque de discrecional idatl o incurren en el vicio de irrazonabilidad o arbitrariedad ( C N F e d C o n t A d m , Sala II. 2 3 / 1 2 / 9 8 , "Palacio de L o i s " , LL, I 9 9 9 - E - 9 5 ) . Las' facultades discrecionales de los poderes pblicos deben ser ejercidas dentro de los lmites de la razonabilidad, c u i d a n d o de no m e n o s c a b a r los derechos constitucionales pues, si bien stos no son absolutos, su cjer-

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cicio est s o m e t i d o a las leyes que lo reglamentan siempre que sean razonables, se adecen al fin por el cual fueron establecidos y no incurran en arbitrariedad ( C N F e d C o n t A d m , Sala 11, 2 3 / 1 2 / 9 8 , "Palacio de Lois", LL, 1999-E-95). I'in cuanto a la irrazonabilidad, c o i n c i d i m o s con Gordillo (Truttulo, t. 111, p. V l l l - I I) en que ella es un vicio del objeto del aclo. Ejemplos de irrazonabilidad son: I ) la contradiccin: c u a n d o resuelva cosas antitticas, o decida en forma contraria a lo expresado en los c o n s i d e r a n d o s ; b) la desproporcionalidad: la exigencia de proporcionalidad entre los medios que el acto adopta y los fines que la ley persigue al otorgar la c o m p e t e n c i a para el caso, o la d e s p r o p o r c i n entre los hechos acreditados y la decisin adoptada tornan arbitrario el acto; c) la absurdidad: tambin la absurdidad del objeto vicia el aclo; absurdidad e imposibilidad de hecho no siempre se s u p e r p o n e n , y d) el aclo que no resuelve todas las cuestiones planteadas. 6) Error en ta aplicacin de la ley. Si se ha incurrido en error en la aplicacin de la ley, cuyo texto es confuso o susceptible de posibles interpretaciones encontradas, el error es justificable (Procuracin del Tesoro, dictamen 1 7 2 / 9 1 , BO, 5/2/92, 2 seccin, p. 13).a

,.dos por laJcy. ("sin poder perseguir e n c u b i e r t a m e n t e otros fines... distintos de los que justifican el a c l o " - a r t . 7 , i n c . / - ) .

Ello obliga a fiscalizar los mviles que presidieron la actuacin de los funcionarios a fin de c o m p r o b a r si actuaron con una finalidad djstint.a_de la querida por la ley (CSJN, 2 3 / 1 1 / 9 5 , "Laboratorios Ricar", ED, 168-675). P o d e m o s cilar entre los casos en que se viola la finalidad: la irrazonabilidad, la iuequidad, ja violacin de los principios generales del derecho y a aquellos en q u e s e persigue: /) un beneficio personal del funcionario;, 2) de a Administracin, y 3 ) " d e un tercero ( C N F e d C r d o b a , Sala B, 3 0 / 1 1 / 8 9 , "Menvie11e S n e h e " , LL Crdoba, 1991-48). Tambin debe incluirse entre los vicios en la .finalidad " c u a n d o la voJiin.tad_de_lj Administracin resultare excluida, por simulacin absoluta". La simulacin consiste siempre en ocultar la verdad, en disimular la intencin real de las partes o los propsitos que ellas persiguen. La simulacin supone el concurso de otra parle y la connivencia de sta con el funcionario que dicta el acto. La simulacin es absoluta c u a n d o se celebra un acto jurdico que nada tiene de real (art. 956, Cd. Civil). tn esos casos existe una violacin en la finalidad, p u e s s e han perseguido encubiertamente otros:Jioes. e) Violacin, de las formas esenciales. La LNPA ha seguido, en cuanto i la forma, el criterio restrictivo, y slo se refiere a la instrumentalizacin de la "voluntad administrativa" y tambin a su constatacin o d o c u m e n t a cin. De acuerdo con dicho criterio se reduce la importancia de los vicios en la forma. Habra nulidad c u a n d o : 1) Se dicte prescindiendo de las reglas esenciales p a r a la formacin de la " v o l u n t a d " de los rganos colegiados. Por ejemplo, se e n c u e n t r a viciado el quorum (de asistencia o de votacin). 2) Existan formas improcedentes. Por ejemplo, c u a n d o el acto no exista en forma escrita si ella es requerida. 3) No puede individualizarse de qu autoridad proviene el aclo. 4) Falta la fecha, en aquellos casos en que_s_ta_tenga carcter esencial (vlgr., cas de "rganos colegiados para apreciar si existe o no quorum, o c u a n d o est ligado al ejercicio t e m p o r a l m e n t e limitado (Je una c o m p e t e n cia). N o r m a l m e n t e no da lugar a nulidad, pues la falta de fecha q u e d a subsanada con la forma de publicidad. f) Voluntad. La LNPA no contempla a la voluntad c o m o e l e m e n t o del a c t o Algunos (Marienhoff) la consideran un prrrequisito. La norma, en su inc. a, se refiere a presuntos vicios en la voluntad. Calificada doctrina (Forsthoff, Fiorini, etc.) sostiene que la voluntad ha de j u z g a r s e con arreglo al.sentido objetivo del obrar administrativo, pues no importa la voluntad psquica del individuo, de forma que hablar de " v o l u n t a d " en el acto administrativo es una incorreccin (Gordillo).

c) Vicios en la causa. Hay dos clases de errores que pueden yiciar la causa del aclo udministnitivo, y son: /) la falsedad en los hechos, y 2) la_ falsedad jurdica. 1) falsedad en los hechos.j La falsedad en los hechos no plantea ms problemas (pie su probanza, pero probado el error (que debe ser esencial), el acto administrativo ser nulo ( C N F e d C o n t A d m , Sala II, 2/10/80, ED, 92241). La n o r m a equipara la falsa causa a la ausencia total de sta a los efectos de la sancin. Si se anul el informe que sirvi de causa al aclo denegatorio, ste q u e d desprovisto de ella, siendo nulo, de nulidad absoluta e insanable (Procuracin del Tesoro, diclamen 108/92, 130, 14/10/92, 2" seccin, p. 2 9 ) . La ausencia de los antecedentes de hecho q u e preceden y justifican el dictado del aclo, determina su nulidad absoluta por fjilia de causa, la que no puede ser ulteriormente saneada (CNCiv, Sala A, 18/9/95, "Navia Z a p a t a " , LL, del 2 5 / 1 0 / 9 6 , supl. administrativo, p. 43). 2) Falsedad jurdica. Tambin existe nulidad c u a n d o es falso el derecho invocado. Los hechos son correctos, pero se los juzga de acuerdo con una norma errnea ( C N F e d C o n t A d m , Sala III, 20/2/86, " l u g a r SAC1C"). Veremos que debe incluirse en este apartado el vicio en la "voluntad" por error esencial de q u e habla el inc. a de la norma. d) Violacin de la finalidad. La norma que c o m e n t a m o s expresa en su inc. b (pie el acto estar viciado de nulidad por "violacin... de la finalidad (pie inspir su d i c t a d o " , es decir, c u a n d o exista falla de adecuacin entre los mviles que inspiraron la actuacin administrativa con los queri-

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El E s t a d o , para el c u m p l i m i e n t o de sus funciones, acla por medio de i g a n o s . La existencia de una "voluntad estatal" se exterioriza mediante _una declaracin expresada en las formas legales. El acto administrativo se aprecia a travs de esa declaracin. Se usa, pues, la denominacin " v o l u n t a d " administrativa c o m o una metfora, pues la voluntad slo puede concebirse c o m o un f e n m e n o p s i c o l g i c o . En los actos administrativos, a diferencia de lo que oriurre en los actos j u r d i c o s p r i v a d o s , ef~proccso psquico del agente no tiene relevancia ex se (por lo rnenos.-en la actividad reglada); lo q u e cuenta es el acto en s, c o m o entidad real y objetiva y_ no eJjKocejm psjjrujxôJT^^ Lo necesario es que haya coincidencia entre la funcin atribuida por la norma al r g a n o y la finalidad q u e el acto c o n c r e t a m e n t e persigue. T o m e m o s el e j e m p l o de un funcionario alienado mental. Si la potestad ejercida es reglada, lo imporlante es verificar no su voluntad psquica sino si la ley fue observada o no. Si no lo fue el acto es ilegal porque se dict contra la ley; esa ilegalidad puede ser intencional o no. Iiajo estas p r e m i s a s analicemos los " s u p u e s t o s vicios de la v o l u n t a d " q u e c o n t e m p l a la norma: 1) "Voluntad excluida" por "error esencial". El error q u e trata la n o r m a no es el vicio tpico de la voluntad, sino un vicio en la declaracin y q u e c o n s i s t e en indicar un bien en lugar de otro, o en designar una persona en lugar de otra, etctera. En tales casos lo q u e est viciado es la declaracin externa del acto. Habra una difcicncia entre la voluntad real y la d e c l a r a d a , pero c o m o hay que j u z g a r l a con arreglo al criterio objetivo del obrar administrativo, aqulla debe surgir de otros escritos anteriores que evidencien la discordancia ( C N F e d C o n t A d m , Sala III, 2 8 / 4 / 8 8 , " A h m c d " ) . As, por e j e m p l o , si del expediente del c o n c u r s o para cubrir un cargo, surgiere c o m o triunfadora una persona y el acto final d e s i g n a s e a otra, est a b l e c i e n d o q u e se la n o m b r a por haber g a n a d o . La "voluntad real" era n o m b r a r a aqulla; por error se n o m b r a sta. Es un error en la formulacin de la declaracin. Lo q u e el acto decide no c o n c u e r d a con los antecedentes. El acto dictado con error esencial significa q u e carece de causa o q u e sta es falsa. La nulidad se d e b e a una razn objetiva: la carencia de causa. 2) Dolo. La norma caracteriza a este s u p u e s t o c o m o aquel acto que tiene " c o m o existentes h e c h o s o antecedentes inexistentes o falsos". El a l c a n c e q u e le acuerda la norma nos indica q u e el vicio est en la causa ("hechos o antecedentes q u e le sirvan de causa", art. 7 ) , por faltar sta_o _ ser falsa. El fundamento del vicio del dolo es la razn objetiva de la carencia de p r e s u p u e s t o s de h e c h o .o

de la Administracin es fcilmente r e c o n d u c i b l e a la amplia y comprensiva figura de la desviacin de poder. 4) Violencia fsica o moral ejercida sobre el agente. Los aclos administrativos se manifiestan c o m o el resultado de un p r o c e d i m i e n t o en el que han intervenido varios r g a n o s ; m u y difcilmente es In expresin inmediata de la voluntad del sujeto q u e la suscribe y aparece c o m o autor de l.i decisin. Por ello la violencia sobre el agente q u e o b l i g u e a ste n a piularse de los antecedentes repercutir sobre la causa. Ser un aclo sin causa. Si el acto es reglado y la violencia hace q u e el agente dicte un acto diverso del requerido por la ley habr violacin en el objeto. El nico supuesto posible d o n d e la coaccin podra tener alguna rcpercusin sera en ei acto dictado en ejercicio de facultades discrecionales.,. C u a n d o , segn los a n t e c e d e n l c s , el agente poda decidir una cosa u ola y se lo coacciona para decidir de determinada manera, e s t a r a m o s ante un caso en el q u e el acto tiene su origen en un h e c h o delictivo (objeto viciado porque en su elaboracin se ha p r o d u c i d o un delito; ver ap. 6, b, I). H e m o s c o n c l u i d o con los supuestos e n u m e r a d o s por la n o r m a , pero no son los nicos casos de nulidad absoluta. As, p o d e m o s citar: g) Motivacin. Todo acto administrativo debe estar motivado. Su omisin determina, c o m o regla, la nulidad del aclo (en contra, C N l x d C o n l A d m , Sala IV, 2 8 / 2 / 9 5 , " M c c r c r f c l d " , //.), 164 4*.)[ d o n d e se dice (pie "la falla de una expresa motivacin, por s sola, no basta para invalidar los actos c u e s t i o n a d o s , siempre que de los antecedentes e informes q u e se hubieran evaluado para dictarlos surgiera la existencia del motivo o causa q u e lo justific"). Ello surge del art. 7", inc. e, q u e i m p o n e una conduela obligatoria a la Administracin. C u a n d o en el acto se invocan n o r m a s legales q u e le sirvan de causa, la cita de stas constituye motivacin suficiente (CSJN, 19/12/86, "Risso Patrn"; C N F e d C o n t A d m , Sala III, 25/8/87, "Biond i " ) ; en c a m b i o , si los " c o n s i d e r a n d o s " no hacen ms q u e describir la infraccin constatada en el aclo sin explicar la configuracin de la infraccin, c o r r e s p o n d e declarar la nulidad del aclo administrativo ( J u z g N P E c o n n 2, 2 1 / 1 0 / 9 1 , "Wei Chien Fu", DJ, 1991-2-1044).; n

h) Procedimiento. C u a n d o la n o r m a prev una serie de trmites y formalidades q u e deben c u m p l i r s e antes ele emitirse el acto, su incumplimiento lo vicia. Mas no s i e m p r e habr nulidad absoluta. Veamos: 1) Actos dictados prescindiendo M_pro^cdvmntêâMecidfi._ Para que haya motivo de nulidad es necesario que se h a y a prescindido, tolal y a b s o l u t a m e n t e del p r o c e d i m i e n t o establecido ( G o n z l e z Prez). Ello r o m prende: ausencia total del trmite, seguir un p r o c e d i m i e n t o disLiLu^clixtea. 2) Defensa en juicio. Si se ha violado el d e r e c h o de defensa el aclo estar afectado de. nulidad absoluta. Sin e m b a r g o es jurisprudencia uniforme q u e si el defecto es s u b s a n a b l c en un recurso o en un proceso judicial

3) Simulacin. C o m o v i m o s , la situacin revela un fin distinto del aparente;' si est en d e s a c u e r d o con el principio que debe inspirar el actuar

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K U l M i N DU f K O C K D I M I E N T O S A D M I N I S T R A T I V O S

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posterior d e b e c o n s i d e r a r s e q u e no se ha violado el d e r e c h o de defensa ( C S J N , Futios, 3 0 0 : 1 0 4 7 ; 3 0 5 : 8 3 1 ; C N F e d C o n l A d m . S a l a I I I , 2 5 / 8 / 8 7 , "Hindi", ED, 1 2 3 - 6 4 1 ) . Sin e m b a r g o hay c a s o s en que la s o l u c i n p u e de ser diferente, p.ej., al negarse la produccin de una prueba que poda resultar decisoria en la a d o p c i n de tal medida se ha considerado que se viol el d e r e c h o de defensa, lo cual torna en arbitraria la medida (CNFed C o n t A d m , Sala IV, 9/2/99, LL, 1999-C-526). 3) Omisin ele un trmite esencial. El dictamen j u r d i c o es un trmite esencial (art. 7, inc. d). Su falta es, en principio, pasible de acarrear la~ n u l i d d d c l acto. Sin e m b a r g o , la j u r i s p r u d e n c i a ha admitido q u e , a veces, eilo"puede no ser as ( C N F e d C o n l A d m , Sala III, 17/4/84, " M o s k z o w i c z de Rubel"; C S J N , 2 3 / 1 1 / 9 5 , "Laboratorios Ricar", ED, 168-675) si se emiti al interponerse el recurso ( C S J N , Fallos, 3 0 1 : 9 5 3 ) . 4) Requisitos para la actuacin de organismos colegiados. Existe un p r o c e d i m i e n t o especial para la elaboracin de su "voluntad", del cual es caracterstico el rgimen de sesiones deliberantes, que se ajustan, por lo c o m n , a las siguientes formalidades: convocatoria o citacin previa para la sesin, orden del da previo, etctera. Los defectos en el procedimiento en la convocatoria o citacin aparejan la nulidad. 5) Recaudos formules. El i n c u m p l i m i e n t o de recaudos formales no afecta la validez del acto sino slo a su p e r f e c c i o n a m i e n t o , d e acuerdo al principio de que no hay nulidad por la nulidad misma,..la que es directa c o n s e c u e n c i a del principio de conservacin de los actos j u r d i c o s (Procuracin del Tesoro, Dictmenes, 30-265; 71-128; 76-339; 96 2 3 ; 127 15; 146364; 150-345, y 192-11). En realidad, en materia de vicios de procedimiento, la jurisprudencia participa del criterio de la " s u b s a n a c i n " (CSJN, Fallos, 3 0 1 : 4 1 0 ; 3 0 2 : 1 5 6 4 ; 3 0 3 : 1 5 9 6 , y 3 0 6 : 4 6 7 ; C N F e d C o n t A d m , Sala IV, "Oncetour", ED, 122-234; id., id., 2 5 / 1 0 / 9 4 , " G o n z l e z " , LL, 1995-A-320).

de a l g u n o de sus elementos esenciales. Si ello fuera necesariamente as, la nulidad absoluta tendra lugar exclusivamente c u a n d o la infraccin impidiera la existencia de un elemento esencial del acto (art. 7"). Sin e m b a r go, analizando los vicios que acarrean la nulidad absoluta vimos que no s i e m p r e es as. Hay vicios q u e a p a r e j a n la nulidad p o r q u e vician muy gravemente algn elemento, pero l existe. Ergo, el c o n c e p t o que trae la norma que comentarnos es un indicador, un orientador para el intrprete, pero nada ms. 2. Caracteres. - Han sido analizados en el comentario al art. 14, ap. 5.

3. Las infracciones determinantes de la anulabilidad. - Dijimos que la anulabilidad constituye la c o n s e c u e n c i a general de las infracciones del o r d e n a m i e n t o j u r d i c o administrativo, salvo n o r m a especial en contrario. Damos algunos ejemplos de actos anulables. a) Incompetencia. En razn del g r a d o , el acto es anulable si: 7) la delegacin o sustitucin estuvieran permitidas, y 2) c u a n d o la c o m p e t e n c i a ha sido legtimamente conferida y el rgano se e x c e d e de ella. b) Causa. Ser anulable el aclo c u a n d o haya una apreciacin errnea de los hechos o la subsiguiente calificacin de ellos. As, es anulable el acto administrativo en el cual se ha incurrido en error en la aplicacin de la norma c u y o texto es confuso o susceptible de posibles interpretaciones encontradas, con lo cual el error es justificable (Procuracin del Tesoro, Dictmenes, 7 6 - 3 5 9 , y dictamen 172/91, BO, 5/2/92, p. 13). c) Forma. Los defectos de forma normalmente determinan la anulabilidad del aclo, porque su naturaleza es estrictamente instrumental. Casos hay an, en que los vicios de forma parecen una irregularidad intrascendente. d) Procedimiento. Los defectos de p r o c e d i m i e n t o determinan, en principio, la anulabilidad del aclo. La nulidad slo p u e d e recogerse en los supuestos de omisin o infraccin de un trmite esencial o sustancial para que el acto alcance su fin o si se hubiese c a u s a d o J n d e f e n s i n . Sern as. anulables la ausencia de un parecer " n o t c n i c o " (especialidad), y aun en algunos casos la irregularidad puede ser irrelevante, por êjemplo, la falla de opinin de la junta de disciplina, los actos que prescinden de trmites no esenciales, etctera. e) Objeto. Casos habr en que el vicio en el objeto haga al acto slo anulable. As, el aclo impreciso u oscuro p e r o cuya falla de certeza no es importante; el que resuelve slo algunas de las cuestiones planteadas - s i e m pre que las omitidas no tengan relevancia-, y otros. 4. Infracciones irrelevantes.i- Algunas infracciones son irrelevanles, no determinan ningn grado de validez ( C N F e d C o n l A d m , Sala III, 3/5/84, " B u n g e Guerrico"). Pueden m e n c i o n a r s e algunos vicios de forma). iiuchmsun, TLA.

[ANULAIUUDAU

J.

j | J 7 ~ T 5 j - Si se hubiere incurrido en u n a irregularidad, o m i s i n o vicio que no llegare a i m p e d i r la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto ser a n u l a b l e en s e d e j u d i c i a l .1. Concepto. - Las infracciones en que hubiese podido incurrir la Administracin al dictar un aclo normalmente producirn Ta anulabilidad de sie e_xcenu> q7ie~expreslineraclTya sido sancroa3"co1iTaT>til'clad"absoltjta. La norma dice que el acto ser anulable si se hubiere incurrido en alguna irregularidad, omisin o vicio que no llegase a impedir la existencia( L

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RGIMEN D E P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S T R A T I V O S

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(v.gr., falta de fecha, falla de designacin del lugar) que, n o r m a l m e n t e , , n o tienen ninguna importancia (ver c o m e n t a r i o al art. 14, ap. 6, e).

^NVAUDF.Z DE CLAUSULAS ACCWF.NTAL.KS O ACCESORIAS f

- La i n v a l i d e z de una c l u s u l a a c c i d e n t a l o a c c e s o r i a de un a c t o a d m i n i s t r a t i v o no importar la n u l i d a d de s t e , s i e m p r e que fuere s e p a r a b l e y no afectare la e s e n c i a del a c t o e m i t i d o .1. Elementos esencialesy__accidentales o accesorios. - La ley tambin se ha p r e o c u p a d o por distinguir los cicmcnlos accesorios o accidentales del acto administrativo de aquellos que revisten un carcter esencial, listos los h e m o s e x p u e s t o al c o m e n t a r los arts. 7" y 8", y su inexistencia provoca en principio, la invalidacin del acto administrativo; en c a m b i o , con relacin a aqullos, q u e tienden a completar o .condicionar un. aclEU_ advierte la ley que, en principio, su defecto slo genera la invalidacin de la respectiva clusula, siempre que sta pueda ser separada sin afectar la esencia del acto. En ciertos casos la Administracin puede introducir clusulas que amplen o restrinjan el c o n t e n i d o n o r m a l del acto. A esas clusulas, que integran el d e n o m i n a d o contenido eventual o accidental de aqul, les asigna la ley la n o m i n a c i n de elementos accidentales o clusulas accesorias. Sin c m b a r g O i c o i n c i d i m o s con C a s s a g n e en q u e , en ciertos casos, tal c o m o surge del criterio seguido p o r el artculo que c o m e n t a m o s , las figuras jurdicas que se incluyen por lo c o m n bajo tal denominacin (plazo, condicin y m o d o ) pueden configurar requisitos de carcter esencial para la validez del acto, lo cual ocurrir siempre que la respectiva clusula afecte la esencia del acto d i c t a d o . D a d a la variada gama de situaciones que se pueden presentar en la realidad j u r d i c a , es imposible una formulacin completa de todas las clusulas accidentales o accesorias. Por ello e x p o n d r e m o s las ms c o m u n e s . 2. Condicin. - La teora general nos suministra el concepto de condicin. Es una clusula dirigida al acontecimiento Tuturo c incierto, por la cual se subordina el n a c i m i e n t o o extincin de los efeelos del acto administrativo a la verificacin de un hecho futuro e incierto, lo que da origen, respectivamente, a la condicin suspensiva o resolutoria. En doctrina hay quienes niegan la posibilidad de que un acto administrativo se dicte sujeto a una condicin suspensiva, sosteniendo que en el d e r e c h o administrativo el respectivo acto debe emitirse de conformidad con una situacin de hecho actual, no futura, puesto que de lo contrario existir

un vicio en la causa, al fallar los antecedentes de hecho que justifiquen su emisin (Marienhoff). O t r o s d i s i e n t e n d e esa a p r e c i a c i n d o c t r i n a r i a ( A l c s s i ) . Entienden que la condicin suspensiva es procedente en el d e r e c h o administrativo, d o n d e c o m n m e n t e en ciertas relaciones se subordina la iniciacin de los efectos del acto al dictado de otro acto futuro c incierto, c o m o acontece en materia de aprobacin. Diez, citando a Stassinopoulos, da c o m o ejemplo de acto sujeto a condicin suspensiva la orden escrita en la lbrela de un reservista, intimndole a que se presente en caso de movilizacin en una unidad determinada y sostiene que ciertos actos no admiten condicin, tales c o m o los reglamentarios y los c o n c e r n i e n t e s a un estatuto rclalivo a los administrados ( n o m b r a m i e n t o , promocin o licencia de un agente pblico, etctera). La condicin no debe ser ni imposible ni ilcita. Va unida al contenido principal del acto cuyo destino j u r d i c o d e p e n d e de la c o n d i c i n . 3. Modo. - Consiste en una carga'u obligacin que se i m p o n e al particular a favor de quien se c o n c e d e el acto que la Administracin puede discrecionalmenle incluir o no en su beneficio. Suele ser habitual la inclusin de clusulas modales en d e t e r m i n a d a s contrataciones administrativas (p.ej., construccin de una escuela por parle del contratista de una obra pblica que se realiza en sitios alejados de los centros urbanos). Hay que sealar que aun en el supuesto de que la carga no se hubiera c u m p l i d o , el acto principal no cesa por ello de existir de pleno d e r e c h o . La Administracin p u e d e exigir del beneficiario que cumpla la carga. Es n e c e s a r i o distinguir entre una carga y una reserva de revocacin. En caso de duda debe estarse a la existencia de una reserva de revocacin. 4. Plazo. - ste - q u e constituye un c o n c e p t o propio de la teora genera! del d e r e c h o - indica el m o m e n t o en que comienza el acto a pr

Regimen de Procedimiento Administrativo Ley 19549 (102-211)

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