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Volumen 2 | Agosto 2014

1. PremisaEn este breve artículo, buscaré analizar el procedimiento lógico para la decretación de

Tres fases para decretar la nulidad procesal

Renzo Cavani* Profesor de Derecho Procesal Civil en la Maestría en Derecho Procesal de la

Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad San Ignacio de Loyola.

DOCTRINA PRÁCTICA

1. Premisa2. Vicio y nulidad: una necesaria precisión3. El procedimiento lógico para decretar la nulidad procesal

3.1. Primera fase: Detección del vicio3.2. Segunda fase: Los “filtros” de la decretación de nulidad3.3. La eficacia de la decretación de nulidad

4. ConclusionesBibliografíaS

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C o n t e n i d oDOCTRINA RENZO CAVANI: Tres fases para decretar la nulidad procesal 254

COMENTARIO DEJURISPRUDENCIA

ROBERTO GONZÁLEZ ÁLVAREZ: ¿Puede interponer casación quien no es parte ni tercero legitimado? Supremos descuidos y mera funcionalidad del vértice orgánico de justicia civil (Comentario a la Casación N.º 3976-2012 Lima. Prescripción adquisitiva)

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA: De revocarse la decisión de primera instancia que rechaza un medio probatorio se debe realizar una audiencia de pruebas complementa-ria para dicho medio probatorio, cuando no requiera actuación

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RESEÑA DEJURISPRUDENCIA

La pretensión impugnatoria se encuentra limitada en la apelación (Casación N.º 5099-2011-Callao) 286

ImpugnatorioÁrea

* Magíster en Derecho con énfasis en proceso civil por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) – Porto Alegre, Brasil. Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Brasileño de Derecho Procesal (IBDP).

la nulidad, esto es, los pasos o fases a seguir por parte del juzgador para elaborar, racional-mente, el juicio de invalidación en el marco de un proceso. Antes, sin embargo, de pasar a detallar las tres fases, será necesario reali-zar algunas consideraciones respecto de dos categorías que suelen confundirse de forma dramática: el vicio y la nulidad.

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RESUMEN

En el presente artículo, el autor delimita las tres fases que constituyen el procedimiento lógico para decretar una nulidad procesal: la detección del vicio, el análisis de los así llamados “filtros” de la nulidad y la propia decretación de la nulidad y su eficacia. El autor, asimismo, llama la atención respecto de la necesidad de que el juez interfiera en la producción de la nulidad, restringiéndola en la medida de lo posible.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Civil: Artículos 108, 122, 172, 173, 175, 437.

PALABRAS CLAVE

Nulidad procesal / Vicio / ”Filtros” de la nulidad.

Como puede verse, se trata de dos diferentes estadios o ámbitos que deben ser nítida-mente diferenciados, no solo por su origen, sino también porque se producen siempre en dos momentos distintos del iter procesal, lo cual, a su vez, se refleja nítidamente en el procedimiento lógico que el juez realiza para la decretación de la nulidad. Cuando se habla de acto nulo, se alude inequívocamente a que dicho acto padecía un vicio, pero que ya ha sido invalidado3. No obstante ello, hay

3 Según señalan CINTRA, Antonio Carlos de Araújo Cintra; DINAMARCo Cândido Rangel; PELLEGRINI GRINoVER. Teoria geral do proceso. Ob. cit., p. 364, “inclusive cuando está contaminado de un vicio que determina su nulidad, sin embargo, el acto procesal se considera válido y eficaz, dejando de serlo ape-nas cuando un pronunciamiento judicial decrete la nulidad: la ineficacia del acto proviene siempre del pronunciamiento judicial que le reconoce la irregula-ridad. Siendo así, el estado de ineficaz es subsecuente al pronunciamiento judicial (tras la aplicación de la sanción de ineficacia –se dice, por tanto, no sin algu-na impropiedad verbal, que el acto nulo es anulado por el juez–). No se compadecería con la naturaleza y los fines públicos del proceso la precariedad de

2. Vicio y nulidad: Una necesaria precisión

Dentro del esquema teórico que considero adecuado, la producción del vicio es un hecho sine qua non de la nulidad, es su presupuesto; sin el vicio, la nulidad no puede existir.

El vicio es la imperfección estructural del acto procesal, esto es, un defecto presente en la propia configuración del acto, concretamente, en uno de sus requisitos1. En otras palabras, el vicio es el resultado del incumplimiento de las disposiciones sobre la forma preestableci-da del acto procesal. Dicho incumplimiento produce, en consecuencia, un acto viciado. Esta situación, solo involucra uno o más de-fectos en la configuración del acto. Son actos viciados, por ejemplo, un acto de notificación mal realizado, una sentencia inmotivada, aquellos practicados por la parte que perdió su capacidad procesal, un remate realizado sin observar las reglas sobre las publicaciones o aquellos actos realizados después que una parte perdió la titularidad del derecho discu-tido (artículo 108, último párrafo, CPC), entre muchos otros.

El acto viciado no debe ser confundido con el acto nulo. El primero es aquel acto que padece de un defecto en sus requisitos (ámbito de la validez); el segundo se presenta cuando el vicio que ha contaminado al acto se ha con-cretizado en un pronunciamiento de invalidez (decretación de nulidad). Es decir, hay un acto viciado por la sola producción del defecto en la forma del acto, cualquiera que este sea, siem-pre y cuando, claro está, afecte algún requisito de dicho acto.

En cambio, hay acto nulo cuando el vicio ha pervivido y ha ocasionado una decretación que lo pone de manifiesto, eliminándose la eficacia y los efectos del acto que albergaba el vicio2.

1 Un aspecto muy importante que permite conceptuar dogmáticamente –y con bastante libertad– la catego-ría de “vicio” es el hecho de que el Código Procesal Civil peruano no la emplea en ninguna ocasión.

2 Entiendo por “eficacia” la aptitud o idoneidad para producir efectos jurídicos. Ambas categorías no pue-den confundirse. Cfr. CoNSo, Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Ob. cit., p. 34, nota 72.

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muchos obstáculos en el camino del acto vi-ciado para que pueda desembocar en un acto nulo: los principales son, sin duda alguna, los llamados “principios de la nulidad” (rectius: técnicas procesales destinadas a impedir la decretación de nulidad), siendo que la gran mayoría de ellos tiene por misión principal impedir que el vicio genere una nulidad. Por tanto, es posible sostener lo siguiente: toda nulidad proviene de un vicio, pero no todo vicio produce una nulidad4.

IMPORTANTE

El vicio es la imperfección estructural del acto procesal, esto es, un defecto presente en la propia configuración del acto, concretamente, en uno de sus requisitos.

3. El procedimiento lógico para de-cretar la nulidad procesal

Teniendo muy presente los momentos en que acontecen el vicio y la nulidad en el proceso (uno, contemporáneamente con la realización defectuosa del acto procesal; el otro, a través de la decretación del juez), corresponde ahora determinar qué es lo que hay entre ambos eventos a partir de la perspectiva de la cognición judicial.

La nulidad no se produce por el solo hecho de la existencia de un acto viciado. No hay duda de que este es su presupuesto, pues sin vicio no puede haber decretación de nulidad

un sistema que permitiese a cada una de las partes la apreciación de la validez de los actos, pudiendo cada una de ellas negarse a reconocerlos mediante la simple alegación de nulidad: se abrirá camino, inclusive, al dolo procesal de las partes, diluyéndose su sujeción a la autoridad del juez y pulverizándose las garantías de todos en el proceso” (las cursivas son del original).

4 Esta es una de las notas características de la nulidad en el marco de un procedimiento, a diferencia de lo que ocurre en el campo del derecho material, donde no hay una clara diferenciación entre acto viciado y acto nulo. Cfr. DE GIoVANNI. Biagio La nullità nella logica del diritto. Nápoles: Morano, 1966, pp. 10 y ss.

alguna; no obstante, una serie de factores intervienen para impedir el tránsito entre la generación del vicio y la deconstitución de los efectos del acto que lo padece, mediante la decretación de nulidad. Por consiguiente, el razonamiento judicial que se lleva a cabo para decretar o no una nulidad es uno de los puntos álgidos en el tema de la nulidad.

El juez que tiene en sus manos la decisión de decretar o no la nulidad, antes de decidir, necesariamente debe atender a diversas reglas y principios (que configuran técnicas procesales), cuyo propósito es determinar si debe o no producirse la nulidad. Unas y otras normas inciden sobre una gama bastante amplia de hipótesis, entre las que se encuen-tran conductas de las partes, el tipo de vicio, inclusive, las propias consecuencias (eficacia) de la decretación de nulidad.

Sin embargo, es necesario abstraerse un tanto del plano de los hechos, tras lo cual se advierte que la aplicación de aquellas técnicas tiene lugar en una compleja operación lógica que todo juez realiza para optar o no por la decre-tación de nulidad. Se trata, en otras palabras, de un procedimiento lógico-mental que lleva a cabo el órgano jurisdiccional para decidir si anula o no. Dicho procedimiento podría ser dividido en tres fases distintas, en tanto que cada una de ellas refleja el razonamiento empleado por el juez5.

5 Soy cercano a la propuesta de Antonio CABRAL. Nulidades do processo moderno. Ob. cit., p. 49, quien afirma que “el juez, primeramente, tiene que ‘descubrir’ en el ordenamiento la fattispecie prevista como formalidad del acto procesal. En seguida, compara su concordancia con el acto efectivamente practicado (perfección-eficacia), y después procede a la verificación de los fines de la ley, para analizar si la invalidez debe o no ser decretada (el análisis de la instrumentalidad, que veremos adelante)”. Más adelante, el profesor carioca afirma lo siguien-te: “El juez moderno, entonces, realiza una doble operación para concluir por la invalidación de un acto procesal. Primeramente, cumple el binomio perfección-eficacia: compara las formas previstas en la ley (el modelo normativo), con aquellas del acto practicado (el soporte fáctico). Si se concluye por la perfección formal, es garantizada la eficacia del acto procesal. Considerando si hay atipicidad o incumpli-miento de la forma, no debe haber automáticamente

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3.1. Primera fase: Detección del vicioDado que sin vicio no puede haber nulidad, es primordial, en primer lugar, que el juez verifique la ocurrencia del vicio. Así, deberá determinar la violación de la fattispecie, lo cual suscita indefectiblemente un acto viciado. Nótese que aquí nada tiene que ver que la ley use expresiones como “el acto es nulo…”, pues no hay que olvidar que cuando el legisla-dor emplea ese tipo de expresiones realmente establece un comando normativo, es decir, una indicación dirigida al juez (pero también a las partes, con el propósito que realicen el acto de la manera prevista) en el sentido de que la violación de un determinado requisito podría acarrear un pronunciamiento de nulidad.

En consecuencia, toda práctica de la fattispecie concreta que se manifieste en discordancia con la fattispecie abstracta constituye un vicio. Es precisamente esta atipicidad lo que debe ser constatado por el juez en esta primera fase del procedimiento lógico.

3.2.Segundafase:Los“filtros”delade-cretación de nulidad

Me parece que el vocablo filtros expresa exac-tamente lo que aquí se quiere decir: si es ver-dad que toda nulidad implica un vicio mas no todo vicio implica una nulidad, es porque hay elementos que impiden que un vicio decante en aquella situación de ineficacia producida por la nulidad. Aquí el juez debe hacer uso de todas las técnicas que la ley le otorga para evitar la decretación de nulidad, preservar el acto final y, de esta manera, promover el de-recho fundamental al proceso justo, a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva y seguridad jurídica en el proceso. Así, algunos ejemplos tomados estrictamente de nuestra legislación procesal serán de utilidad para comprender mejor estos filtros:

decretación de invalidez. Es necesario proseguir a la segunda etapa del raciocinio judicial, basada esta en el principio de instrumentalidad de las formas. Véase que la imperfección del acto es indispensable para que sea pronunciado inválido (y por tanto ineficaz), pero no es suficiente para ello” (p. 51).

(a) Si el emplazamiento no se realiza tal como la ley manda, habrá un acto viciado pero, pese a ello, el demandado puede apersonarse al proceso y no denunciarlo. Aquí hay convalidación del perjuicio, por lo que el juez, habiendo constatado el vicio (primera fase), no debe decretar la nulidad, aplicando la regla de convalida-ción (artículo 437, segundo párrafo, CPC, concordado con el artículo 172, primer párrafo, CPC). Aquí la cognición del juez termina en la segunda fase tras decidir no decretar la nulidad.

(b) Si el juez superior corrobora la existen-cia de una motivación defectuosa de la sentencia apelada, pero advierte que su invalidación no modificará el sentido de la resolución porque el apelante solo denunció un extremo, dejando consentir el extremo que no le da razón, no debe decretar la nulidad aplicando la regla de subsanación (art. 172, cuarto párrafo, CPC). Nuevamente, la cognición no llegó a la tercera fase.

(c) Si la sentencia impugnada con recurso de casación omite colocar la fecha de expedición, la Corte de Casación no debe anularla, pues dicha sentencia, a pesar de estar viciada (art. 122, inciso 1, CPC), no ve afectada su idoneidad. Así, la Corte debe aplicar la regla de la convalidación de vicios formales (art. 172, segundo párrafo, CPC). Además, como se habrá intuido, se trata de una irregularidad, un auténtico vicio que no es capaz de adquirir relevancia porque la realización del acto prevalece por sobre su defecto formal.

(d) El demandado pide la nulidad del procedi-miento porque su escrito de contestación de demanda está desprovisto de la firma de su abogado. En este caso, el juez de-berá declarar improcedente el pedido de nulidad pues fue la propia parte quien ocasionó la producción del vicio (artículo 175, inciso 1, CPC). Nuevamente la apli-cación de una regla concreta, precisa y clara impide al juez decretar la nulidad.

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Es claro que existen más técnicas o filtros de la decretación de nulidad, que pueden dar origen a muchos otros supuestos. Lo que se ha querido demostrar con estos ejemplos es que el objetivo del juez, en esta segunda fase, es interferir en la producción de la nulidad.

Asimismo, es correcto afirmar que el vicio, cualquiera que este sea, siempre que sea detectado (primera fase), llegará, a nivel cog-noscitivo, a la segunda fase. Es aquí donde el juez raciocina respecto de si el vicio quedará subsanado o, de lo contrario, si debe pronun-ciar la nulidad (tercera fase).

Ahora bien, es oportuno realizar una impor-tante consideración: el hecho que la cognición del juez no supere esta fase puede reflejarse en dos pronunciamientos concretos, bien distintos entre sí: la improcedencia y la infunda-bilidad del pedido de nulidad (tomando como premisa, claro está, que sea la parte quien denuncie el vicio.) Así, el juez puede resolver diciendo que el vicio no puede generar una nulidad porque el acto no causó perjuicio, hubo convalidación, etc. (juicio sobre el mérito de la cuestión)6, pero también puede evitar pronunciarse sobre la nulidad porque no se presentaron los elementos necesarios para decidir si debe decretarla o no, como en los casos en donde ya existe un pronunciamiento de fondo sobre el vicio denunciado, no hay interés para pedir la nulidad, la denuncia es realizada por quien propició o toleró el vicio, etc. (juicio sobre los elementos necesarios para un pronunciamiento sobre el mérito).

De esta manera, ambos pronunciamientos, a pesar de configurarse en forma distinta,

6 Es por ello que es una omisión grave de nuestro CPC no solo no haber regulado el incidente como procedimiento general al cual se remitan situaciones específicas, sino, principalmente, no haber destinado a la nulidad un procedimiento autónomo. Si bien el tratamiento de la nulidad, en la práctica, puede ser tratado como incidente por un juez que busque una conducción más ordenada del proceso, no queda nin-guna duda de que la legislación peca por “omisión”. Se necesita, por tanto, a mi juicio, una regulación del incidente, en cuyo marco se debe tramitar cualquier discusión sobre la nulidad.

pueden converger en esta segunda fase de cognición porque, al fin y al cabo, se aplica una regla o un principio de la nulidad para evitar decretarla.

3.3.Tercerafase:Laeficaciadeladecre-tación de nulidad

Cuando las técnicas-filtro no pueden contener el tránsito del acto viciado a la nulidad, se ha-brá ingresado a la tercera fase, que es precisa-mente la decretación de nulidad. Sin embargo, no todo queda en la simple decretación de nulidad de un acto viciado. Ya sabemos que la nulidad producirá la invalidación (rectius: una situación de ineficacia por defecto en la estructura) del acto viciado, pero, dado que la eficacia de la nulidad es retroactiva (ex tunc), puede suprimir, además del acto viciado que produjo la nulidad, los actos que le siguieron. No se olvide que el procedimiento es una sucesión dinámica de actos coligados entre sí por un vínculo de causalidad, en donde unos se producen por la realización de otros.

Podría afirmarse temerariamente que todos los actos posteriores al vicio también son alcanzados por los efectos de la nulidad; sin embargo, ello no es así ni tampoco puede serlo. Hay actos que, sin duda alguna, son perjudicados por el acto defectuoso producto de la irradiación del vicio, los cuales, por lógica elemental, son aquellos posteriores y nunca los anteriores. Es absolutamente claro que el vicio, por ser originario y contemporáneo a la realización de un acto, no puede perjudicar a los actos que se han realizado con anterioridad.

No obstante, esta irradiación solo se da en los supuestos de dependencia causal de un acto respecto de otro. Tomemos como ejemplo el caso de una arbitraria denegación de la actua-ción de un medio probatorio en la audiencia de pruebas. Producida la sentencia y, luego, impugnada, el juez revisor deberá decretar la nulidad (parcial) del procedimiento hasta el momento anterior a la comisión del vicio (que se dio en la audiencia de pruebas). En este caso hipotético, la audiencia debería volver a realizarse, por lo que esta, la resolución que dispuso traer los autos para sentenciar y la

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sentencia, se deberían decretar nulos, con la consecuente pérdida de eficacia y de efectos de tales actos. Se aprecia, por tanto, que los actos posteriores a la audiencia han sido irradiados por el vicio precisamente porque son dependientes de la audiencia de pruebas.

En consecuencia, en la tercera fase el juez de-creta la nulidad, pero, principalmente, establece expresamente cuáles son sus efectos. Nótese que ya no se habla de los efectos del acto viciado (los cuales indiscutiblemente se producen, al punto tal de ser capaces de generar una nu-lidad), sino de los efectos de la nulidad o de la decretación de nulidad. Esta es una razón más para distinguir el acto nulo del acto viciado; de omitirse este punto, no habría manera de diferenciar los efectos del acto viciado de los efectos de la nulidad. Estos aluden a las con-secuencias operadas sobre los actos sobre los cuales la nulidad ha recaído, lo cual implica una mayor o menor irradiación de la situación de ineficacia. Entonces, precisar los efectos de nulidad equivale a decir expresamente cuáles actos serán alcanzados por la nulidad y cuáles no.

Asimismo, un punto muy importante a tener en cuenta es que, en vista de que la nulidad es un pronunciamiento constitutivo (y por eso no es declaración sino decretación que produce una deconstitución), apto para mudar el estado de cosas anterior, se requiere que los alcances de esta modificación sean expresos y claramen-te definidos. En consecuencia, únicamente los actos que el juez mencione serán alcanzados por la eficacia de la nulidad, es decir, serán invalidados y perderán su propia eficacia (esto es, no serán capaces de producir más efectos) y se eliminarán los efectos ya producidos. Los actos no comprendidos en la eficacia retroactiva de la decretación de nulidad, por tanto, no pue-den considerarse invalidados.

Esto último da lugar, en esta tercera fase, a una técnica que está regulada en el artículo 173, CPC: la regla de la conservación de los actos procesales. Esta regla, a diferencia de las otras, únicamente es tomada en cuenta cuando ya se han superado las dos fases, pues sirve para circunscribir la eficacia de la declaración de

nulidad a los actos que estrictamente se han visto perjudicados por el vicio, por tener una relación de dependencia causal.

Ahora bien, esto no quiere decir que el juez deba detallar todos y cada uno de los actos que deben o no ser anulados. La fórmula para determinar la eficacia de la nulidad no es, en modo alguno, una lista taxativa de actos de las partes y del juez que sufrirán con la decre-tación de nulidad. Existen, al respecto, otras formas mucho más concretas y útiles, sobre todo cuanto se trata de varios actos a los que deberán extenderse los efectos de la nulidad, que tienen lugar en la práctica judicial actual. Así, fórmulas como “nulidad desde la resolución X hasta la resolución Y”, e inclusive “nulo todo lo actuado hasta fojas X” son perfectamente válidas, siendo más que deseable que se pre-cise cuál es el acto inmediatamente anterior al vicio que permanece sano. En los casos de aprovechamiento de los actos procesales, se puede usar la fórmula “anular todo lo actuado desde el escrito de fojas X hasta la resolución de fojas Y, exceptuando los actos Z y A”, a fin de no comprender en los efectos de la nulidad a determinados actos.

¿SABÍA USTED QUE?

Sin vicio no puede haber nulidad. Es primordial que el juez verifique la ocurrencia del vicio, determinando la violación de la fattispecie. Ello suscita indefectiblemente un acto viciado.

4. ConclusiónConsidero que identificar con claridad las tres fases del procedimiento lógico para declarar la nulidad no solo permite distinguir con abso-luta nitidez el acto viciado del acto nulo, sino también coadyuva a que el pronunciamiento de nulidad que el juez debe emitir en un caso concreto sea lo más eficiente posible; es decir, que se determine con claridad y precisión: (i) si existe un vicio, (ii) si el vicio es capaz de generar nulidad, (iii) si se decreta la nulidad, y

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en esta última hipótesis, cuáles son sus efectos frente al propio acto viciado y a los posteriores, definiendo correctamente el impacto que la nulidad debe tener en el proceso.

BibliografíaCABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no

processo moderno. Contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos atos processuais. Río de Janeiro: Forense, 2009.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINA-MARCo, Cândido Rangel; Ada PELLE-GRINI GRINoVER, Ada. Teoria geral do processo, 22.ª ed. revisada y actualizada. São Paulo: Malheiros, 2006.

CoNSo, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione ed efficacia. Milán: Giuf-frè, 1955.

DE GIoVANNI, Biagio. La nullità nella logica del diritto. Nápoles: Morano, 1966.