Ttulo: Reflexiones en torno a la responsabilidad del principal por el hecho del dependienteAutor: Calvo Costa, Carlos A.Publicado en: RCyS2012-II, 37Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A ~ 2011-06-16 ~ L., G. B. c. L., R. y otrosSumario: I. Los hechos. II. Acerca de la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente. III.Nuestra opinin.I. Los hechosEn la sentencia de grado que motiva el presente aporte, se conden al Sr. N. R. Q. a la reparacin de losdaos y perjuicios ocasionados al menor N. G. (representado en el proceso judicial por sus padres), por haberabusado sexualmente de l y haberle suministrado material pornogrfico. Asimismo, se hizo extensiva lacondena al empleador del accionado, el hotel "E. S.A.", en razn de la responsabilidad consagrada en el art.1113, primer prrafo, del Cdigo Civil.El Sr. presidente de "E. S.A." apel el fallo recurrido, alegando que si bien exista una relacin dedependencia que lo vinculaba con el demandado a la fecha de ocurrencia del hecho debatido en las actuaciones,el da del evento no se encontraba realizando tareas para su empleador, sino para terceros, ms precisamentepara los padres del menor abusado (el accionado N. R. Q. desarrollaba su oficio de carpintero en horas extralaborales, en un espacio fsico cedido por su empleador "E. S.A.").En definitiva, el fallo de la Sala A de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha revocadoparcialmente el decisorio de primera instancia, ya que si bien ha mantenido la condena respecto del demandadoN. R. Q, ha resuelto el rechazo de la demanda respecto de su empleador "E. S.A." por no configurarse losrequisitos propios del supuesto de la responsabilidad del principal por los hechos de su dependiente previsto enel art. 1113, primer prrafo, del Cdigo Civil.Analizaremos, pues, si ha sido correcta o no la decisin de los jueces que han fallado en este caso, por locual debemos detenernos en el estudio del instituto de la responsabilidad del principal por el hecho deldependiente.II. Acerca de la responsabilidad del principal por el hecho de su dependienteA) Fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependienteA priori, y como marco previo al anlisis del fallo que aqu anotamos, debemos recordar que este supuestode responsabilidad por el hecho ajeno se da cuando quien encomienda a otro la realizacin de una actividad o elejercicio de una funcin en inters propio asume el carcter de principal, debiendo reparar los perjuicios quecause el dependiente con motivo de la tarea o funcin encargada.Ello surge ntidamente de la letra del art. 1113 CC, primer prrafo, que dispone textualmente: "Laobligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia(...)". En idntico sentido, el art. 43 CC (t.o. ley 17.711) dispone que: "Las personas jurdicas responden por losdaos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Respondentambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Ttulo: Delas obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos'".Estimamos, por nuestra parte, que en este supuesto de responsabilidad nace en cabeza del principal unaresponsabilidad refleja o indirecta que se origina cuando alguien debe responder por un hecho ajeno que haocasionado un dao a la vctima. Este resulta ser el criterio doctrinario mayoritario que tambin impera ennuestra jurisprudencia (en contra: Zavala de Gonzlez (1), Pizarro, Vallespinos (2), entre otros, para quienes laresponsabilidad del principal es directa). Nos mueve el convencimiento de que la responsabilidad es indirectaporque existe una relacin de encargo entre el principal y el dependiente, y la responsabilidad de aqul seconfigura solo ante el dao ocasionado mediando un hecho ilcito imputable -subjetiva u objetivamente- a esteltimo. En este mismo sentido, afirma Bueres que basta con que dependiente sea el potencial responsable (3)(nos referiremos a ello ms adelante).Se han elaborado varias teoras en torno al fundamento del instituto, lo cual resulta fundamental a la hora dedeterminar las eximentes de la responsabilidad del principal que redundarn en su posible excusacin.Las teoras ms importantes que se han elaborado, son las siguientes:1) Teora de la culpa "in eligendo" e "in vigilando". La teora de la culpa "in eligendo", cuya exposicin hasido consagrada por Pothier, atribuye responsabilidad al principal por el hecho del dependiente por no haber Thomson La Ley 1adoptado la debida diligencia esperable al seleccionarlo y designarlo. (4) En el derecho alemn -donde anpredomina esta postura en el BGB ( 831)- la responsabilidad del principal es por culpa propia y directa. (5) Detal modo, se crea una presuncin de culpabilidad contra el principal por haber ste utilizado como instrumentosuyo a una persona que actu desacertadamente. Esa mala eleccin, pues, es lo que provoca que se vea obligadoa responder por los daos causados por el dependiente a la vctima. En cambio, en la teora de la culpa "invigilando", la atribucin de responsabilidad hacia el principal reside en la deficiente vigilancia respecto de laconducta desempeada por el dependiente, ya que se sostena que quien brinda instrucciones a otra persona paraque realice una actividad determinada en su propio inters, debe vigilar a esta ltima para que la realicecorrectamente y no ocasione daos a terceros. Tambin se ha atribuido al principal responsabilidad confundamento en ambas teoras en conjunto, por haber sido negligente en la eleccin y vigilancia de sudependiente (6). Para algunos autores, se trata de una presuncin iuris tantum, por lo cual el principal excusarsu responsabilidad si logra acreditar su ausencia de culpa en la eleccin de su dependiente (Lafaille). Otros, encambio, estiman que se trata de una presuncin iure et de iure, por lo cual la responsabilidad del principal por elhecho daoso de su dependiente se torna inexcusable. Esta fue la teora dominante en el derecho argentino hastala sancin de la Ley 17.711, toda vez que el nico modo posible de responsabilizar al principal se basaba enfactores de atribucin subjetivos (la culpa, en este caso), con la nica discrepancia importante en torno adeterminar si podra el principal excusarse o no de responder acreditando su ausencia de culpabilidad.Esta teora merece algunas objeciones por nuestra parte:- La teora que atribuye culpa in eligendo es insuficiente para juzgar a todas las situaciones posibles, porquepueden existir casos en los cuales el principal no es quien elige a su dependiente, sino que puede no ser librepara ello (vgr. si debe contratar a personas pertenecientes a un sindicato determinado) o bien por haber delegadotal tarea en empresas especializadas de seleccin de personal, por lo cual no resulta lgico imputarle a l laculpabilidad (defecto de conducta) en la eleccin de su subordinado.- No nos resulta apropiado tampoco la atribucin de responsabilidad al principal con fundamento en la culpain vigilando, por la sencilla razn que de acuerdo a la realidad de mercado actual y al desarrollo de lasempresas, muchas veces el principal debe valerse de personal que se encuentra fsicamente fuera de su mbitode actuacin, y por ende, de su control o vigilancia (vgr. choferes).- No estamos de acuerdo en presunciones de culpabilidad iure et de iure o irrefragables, toda vez que si no sepermite al presunto responsable probar en contra de dicha presuncin, es -en definitiva- porque la culpa notermina siendo el fundamento de su responsabilidad. Creemos y pregonamos, como lo veremos seguidamente,que la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente se funda en factores objetivos de atribucin,por lo cual su responsabilidad no es subjetiva.2) Teora de la representacin o sustitucin. Segn esta teora, el dependiente sustituye al principal o bien, lorepresenta, convirtindose aqul -de tal modo- en un instrumento de quien este ltimo se sirve, por lo cual todoslos actos del dependiente deben ser reputados como realizados personalmente por el principal. (7) En estesentido se sostiene que el dependiente reviste el carcter de longa manu del principal, es decir, debe entendersecomo si al patrn se le hubiese alargado jurdicamente la mano (8), por lo cual debe considerarse que lo actuadopor el dependiente es como si lo hubiera realizado el principal por su propia conducta. Estimamos, sin embargo,que se trata de una descripcin figurativa, ya que si bien los actos del dependiente se cumplen para el principal,son propios del dependiente, hasta el punto de que su culpa no requiere que el principal tambin sea culpable.Se critica a esta teora por dos motivos fundamentalmente: 1) en cuanto a la sustitucin, si la culpa delcomitente es la misma que la del patrn, no hay hecho ajeno sino propio, y esto no es as, como tampoco tendrarazn de ser la accin de regreso del art. 1123 CC en tal caso; y 2) en cuanto a la representacin, en el derechocivil dicha figura slo es posible para los actos jurdicos, pero no para los actos ilcitos (Pizarro, Vallespinos). (9)3) Teora de la obligacin legal de garanta. Segn esta postura, formulada inicialmente en Francia a travsde Boris Starck (quien elabor una teora general de la garanta) (10), la que resulta ser mayoritaria en el derechoargentino (sostenida por: Trigo Represas (11), Bustamante Alsina, Kemelmajer de Carlucci (12), Agoglia, Meza,Boragina (13), Vzquez Ferreyra (14), entre otros), el principal se constituye en garante de las conductas de sussubordinados en el ejercicio de sus funciones, brindando de tal modo una eficaz proteccin hacia la vctima antela posible insolvencia del autor directo del dao. De tal modo, se prescinde de toda idea de culpabilidad delprincipal y ste es llamado a responder entonces frente a la vctima en razn de un factor objetivo de atribucinde responsabilidad: la garanta. La responsabilidad del principal, as concebida, por tratarse de unaresponsabilidad indirecta o refleja, solo ser operativa en caso de que previamente se logre probar laresponsabilidad de su dependiente. A esta teora se le critica el adolecer de fundamento, ya que no se explica elmotivo por el cual la ley ha instituido tal garanta, es decir, el hecho por el cual el principal es -o debe sergarantede los hechos de sus subordinados. (15) Estimamos por nuestra parte que dicho fundamento reside en elriesgo creado que provoca el valerse de subordinados para llevar a cabo cualquier tipo de actividad.4) Teora del riesgo creado. Por nuestra parte, sin descartar la validez de la teora de la garanta comofundamento de este supuesto de responsabilidad civil, estimamos que resulta ms acorde a la realidad delderecho argentino fundar el deber de responder del principal por el hecho de su dependiente en el riesgo creado, Thomson La Ley 2ya que quien utiliza dependientes para llevar a cabo determinadas actividades en su propio inters, debe asumirel riesgo de los eventuales daos que la conducta de stos pueden ocasionar a terceros, en el ejercicio o enocasin de la funcin encomendada por el principal. Esta postura, en la cual nos enrolamos, ha sido esbozada ennuestro derecho por BORDA y luego continuada y profundizada por Bueres -para quien la responsabilidad delprincipal es indirecta- (16), Zavala de Gonzlez (17), Pizarro y Vallespinos (18) -para quienes la responsabilidaddel principal es directa-, entre los autores ms notorios y calificados. Esto est ntimamente relacionado con lacuestin de las actividades riesgosas, y est tambin conectado con el peligro que se crea al ampliar unadeterminada actividad a travs de otros sujetos a quienes se encomienda la realizacin de una tarea o funcindeterminada, puesto que de tal modo se expande la esfera de accin y crecen indefinidamente las posibilidadesde ocurrencia de daos. Debemos ser claros que aqu el riesgo creado debe ser aprehendido en su concepcinms amplia, puesto que el mbito de riesgo que se encuentra nsito en la actividad del dependiente no difiere delprevisto por el art. 1113 CC, 2do. prrafo para los supuestos de daos que provienen del riesgo de las cosas; estaconcepcin laxa y extensa, nos permite, pues, aplicar dicha norma a las actividades riesgosas como la que nosocupa en este instituto (Pizarro, Vallespinos). (19) Estimamos que aqu el factor de imputacin se configura enrazn del riesgo de la actividad desplegada por el principal a travs de la relacin de encargo con eldependiente, la que queda comprendida -segn nuestro parecer- dentro del riesgo de actividad.B) Presupuestos de la responsabilidad del principal por el hecho del dependienteSi bien el texto legal del art. 1113 CC, primer prrafo, nada dice al respecto, tanto la doctrina y lajurisprudencia son contestes en afirmar que para que se configure esta responsabilidad deben reunirse tresrequisitos ineludibles:- Una relacin de dependencia funcional entre el principal y el autor material del dao.- La vinculacin causal entre el hecho daoso y la funcin desarrollada por el dependiente, es decir, que eldao haya sido cometido en ejercicio o con ocasin de la funcin encomendada.- La existencia de un dao injustamente causado a la vctima por el dependiente.Analizaremos cada uno de ellos.B.1) Relacin de dependenciaLa dependencia constituye la razn fundamental por la cual el principal es llamado a responder por el hechodaoso, dado que ste se produce -segn nuestro parecer- en razn del riesgo creado que nace con motivo deuna actividad desplegada por otra persona en inters de aqul.No es necesario que exista una verdadera "dependencia laboral", es decir, en el sentido de que quienocasione el dao deba ser necesariamente un empleado registrado ante las autoridades laborales y que figurecomo tal en los libros del principal. Por el contrario, a los fines de este supuesto de responsabilidad, bastar paratener por configurada la relacin de dependencia que el principal posea un poder de control y de impartirrdenes con respecto a su subordinado, y que posea un poder de supervisin sobre los mtodos y medios delagente. (20) De tal modo, apreciamos que la relacin de dependencia exigida debe ser apreciada de forma laxa ycon un criterio flexible, dado que lo fundamental reside en la conducta que desempea un sujeto en inters o porcuenta y orden de otro.Un calificado sector doctrinario manifiesta que basta para tener por configurado el requisito de ladependencia, con que exista la posibilidad potencial o virtual del principal de dar las rdenes o instrucciones alautorizado, sin que sea determinante que ste las ejercite o no. Y, como contrapartida, debe existir un ciertodeber de obediencia del dependiente a ese poder de autoridad que posee el principal (Kemelmajer de Carlucci(21), Bueres (22), Llambas, Trigo Represas, Agoglia, Boragina, Meza (23), Pizarro, Vallespinos (24), entre otros).Otra parte de la doctrina, no menos prestigiosa por cierto, afirma que la dependencia civil no reside en la idea desubordinacin del dependiente respecto del poder de mando del principal, sino ms bien en el hecho de actuarpor cuenta de otro dentro de su esfera de control (Lorenzetti), lo que determina el poder de injerencia delprincipal sobre el agente que ocasiona el dao. Lo importante, segn nuestro parecer, es la nota desubordinacin que debe existir entre el agente que comete el dao con respecto al principal, en el sentido queste ltimo tiene la posibilidad de dirigir la actividad de aqul (o, al menos, el poder para hacerlo).Estimamos que esta nocin de dependencia debe reunir ciertos recaudos para su configuracin: a) debeexistir una autorizacin expresa o tcita emanada del principal para que el agente acte en su inters; b) debehaber un poder del principal de impartir rdenes a quien acta en su inters (sea ese poder efectivo o virtual); c)debe existir el poder del principal acerca de la posibilidad de dirigir la actividad del dependiente.Con esta postura amplia, queda superada en el derecho argentino la tesis restringida en materia dedependencia de la que hablaban los juristas franceses, quienes entendan que dicha nocin supona la existenciade un contrato de locacin de servicios entre principal y dependiente, por lo cual el principal solo responda delos daos causados por quienes haban sido libremente elegidos y vigilados. Actualmente esto no es as,adoptndose en nuestro derecho -como hemos apreciado- una concepcin de dependencia bastante ms amplia yflexible. Thomson La Ley 3Reiteramos, so riesgo de fatigar al lector, que resulta fundamental que la actuacin que despliega el agentedebe ser en inters de quien ejerce la autoridad de mando sobre l, an cuando dicho inters pueda sercompartido con el dependiente o con un tercero.En definitiva, no se requiere que se trate de una dependencia estable, por lo cual basta puede tratarse de unadependencia ocasional, espordica e inclusive, gratuita. Es ms, la ndole del inters del principal no se reduce alo econmico, sino que tambin puede ser de cualquier otra naturaleza (vgr. deportiva o cultural).Estimamos por nuestra parte que tambin constituyen supuestos de dependencia en cuanto a este supuestode responsabilidad: a) la subdependencia (los hechos daosos del dependiente del dependiente tambincomprometen la responsabilidad del principal); b) la dependencia alternativa (si el dependiente realizaactividades o tareas en inters de varias personas, solo responder el principal en cuyo inters se estabarealizando la actividad al momento de ocurrir el dao -ej. una persona que realiza trmites para dos patronesdiferentes, uno en horas de la maana y otro en horas de la tarde-); y c) la dependencia aparente (si una personarealiza una actividad bajo la apariencia de estar bajo la dependencia de otra, debe considerarse que existesubordinacin si existe consentimiento expreso o tcito para que ejercite la tarea de tal modo -vgr. el personalde vigilancia de un edificio puede comprometer la responsabilidad del consorcio de propietarios en donde seejerce la custodia, si comete un dao a un tercero-).Se considera irrelevante para la configuracin de la dependencia civil: a) si el dependiente o comitente esuna persona fsica o jurdica; b) si media relacin contractual entre el principal y el dependiente; c) que elprincipal tenga la facultad de eleccin del dependiente, o que el subordinado posea una profesin o competenciatcnica que aquel no domine; o, d) que el principal sea el propietario o el guardin de las cosas que utiliza eldependiente (Pizarro, Vallespinos). (25)B.2) Dao cometido en ejercicio o con ocasin de la funcin encomendadaa) Ninguna duda cabe que el agente que ha ocasionado el dao debe haber obrado en razn de la funcinencomendada por el principal para que comprometa la responsabilidad de este ltimo. Cuando nos referimos ala necesidad de haber obrado en razn de la funcin encomendada queremos manifestar con ello que debeexistir un nexo adecuado de causalidad entre el dao que ha ocasionado el dependiente y la funcin que steestaba desempeando al momento de su ocurrencia; ello as, puesto que el principal ser llamado a respondersolo cuando exista congruencia entre el acto encomendado al dependiente y el dao, es decir, cuando el daosea cometido con motivo de la funcin encomendada.La cuestin en torno al ejercicio de la funcin encomendada ha motivado por parte de la doctrina una seriede debates, ya que no ha sido pacfico el tema respecto a determinar cules deben ser los lmites de dichafuncin encomendada.Ya ha quedado superada la doctrina de mediados del siglo pasado que sostena que el principal solo erallamado a responder por los daos que ocasionaba el dependiente nicamente en ejercicio de la funcinencomendada, cuando dicha actividad desempeada por el subordinado haba sido regular y acorde a lasdirectivas impartidas por el principal.Por el contrario, actualmente, nadie hesita ni en la doctrina ni en la jurisprudencia en considerar incluidos enla responsabilidad del principal a aquellos daos que ocasione su dependiente an ante el mal ejercicio de lafuncin encomendada, o frente al abuso de ella o bien, ante el ejercicio aparente de la misma.Se considera que existe mal ejercicio de la funcin encomendada cuando sta es realizada de maneraindebida, con torpeza o de modo irregular por parte del dependiente, ya sea por contrariar las rdenes oinstrucciones recibidas del principal, o bien con medios inadecuados (vgr. el cobrador de una empresa quedecide amenazar o golpear a un deudor de su empleador para poder cobrarle).Tambin alcanzan la responsabilidad del principal los daos que ocasione su dependiente abusando de lafuncin encomendada, lo que ocurre cuando ste extralimita la funcin encomendada, excedindose en larealizacin una tarea que no le competa an cuando presumiblemente estuviera prevista en el encargo (vgr. elchofer de una lnea de colectivo que decide dolosamente -y sin causa que lo justifique- cambiar la ruta delrecorrido encomendado por su patrn, y ocasiona un dao cuando est fuera del trayecto indicado por suprincipal).Asimismo, compromete inclusive la responsabilidad del principal cuando el dao del dependiente haya sidoocasionado en aparente ejercicio de la funcin encomendada, toda vez que cabe hacerle extensiva laresponsabilidad a ste en razn de que ha sido l quien ha contribuido a crear dicha apariencia (vgr. el empleadoque utiliza el auto de la empresa en la cual trabaja fuera del horario de trabajo y en su propio inters, y ocasionaun dao en tales circunstancias). La razn de ser de incluir esa apariencia en la responsabilidad del principal sedebe a que -de otro modo- la vctima del dao encontrar mltiples dificultades para poder probar la extensinde las funciones del principal hacia el dependiente que ocasion el dao, convirtindose tal extremo probatorio,de tal modo, en una prueba diablica.b) La mayoritaria doctrina moderna, por su parte, en una posicin que tambin sostenemos y que se Thomson La Ley 4emparenta en un todo con el factor de atribucin riesgo creado que pregonamos respecto de este supuesto deresponsabilidad, extiende el deber de responder del principal a aquellos supuestos en los cuales el hecho daosode su dependiente haya ocurrido tambin cuando ste se encontraba "en ocasin" de la funcin encomendada.Esta postura halla apoyo normativo en el art. 43 CC en cuanto responsabiliza a la persona jurdica por losdaos que causen quienes la dirijan o administren, "en ejercicio o con ocasin de sus funciones". Esta norma,que se aplica indistintamente a los actos ilcitos causados por representantes de la persona jurdica, como astambin a los que llevan stos a cabo para la empresa de modo subordinado, ha provocado en la doctrina doscorrientes interpretativas:1) Para algunos, en forma minoritaria, basta para que exista ocasin que se trate de un hecho daoso de unadministrador o director de una persona jurdica. De tal modo, la funcin del dependiente pasara a ser lacondicin imprescindible del dao, aunque ello no tenga relevancia causal con el dao cometido. Esta posturafue criticada por resultar injusto e inconveniente extender la responsabilidad del principal a todo lo que haga eldependiente fuera del mbito de la funcin que desempea en inters del principal (vgr. no parece lgico quedeba responsabilizarse a una sociedad annima porque su presidente haya cometido un asesinato luego de unadiscusin al salir ebrio de una fiesta un domingo a la madrugada).2) Otro sector doctrinario mayoritario, en cambio, ha adoptado un criterio ms lgico y razonable, almanifestar que solo quedan comprendidos los daos ocasionados con ocasin de la funcin encomendada,comprensivos estos tambin de aquellos actos ajenos o extraos a la funcin pero que nicamente pudieron serllevados a cabo por el dependiente en tal calidad y por mediar esas funciones. (26)3) Tambin se ha dicho al respecto que el dao es causado con ocasin de la funcin cuando sta le ha dadouna mera oportunidad al hecho daoso, permitiendo de tal modo su realizacin que de otro modo no hubierapodido concretarse; as, la funcin le brinda nicamente la oportunidad al hecho daoso, facilitndolo. (27)Por nuestra parte, estimamos que solo deber responder el principal por el dao ocasionado por sudependiente cuando el dao est en relacin adecuada con la funcin encomendada. Ello, claro est, debe surgirde un juicio de previsibilidad que los jueces deben realizar en abstracto y ex post facto, apreciando con criteriosde razonabilidad y de equidad si los daos han sido cometidos en ocasin de las funciones.B.3) Causacin de un dao injusto por el dependienteResulta adems necesario para que se configure la responsabilidad del principal, que el dependiente hayaocasionado un dao injusto a la vctima y que ste sea resarcible. Es decir, estimamos menester que eldependiente haya cometido un acto ilcito imputable a su dolo o a su culpa (cfr. art. 1109 CC) o a cualquierfactor de imputacin objetivo -vgr. si el dependiente es autor inmediato del perjuicio y adems dueo o guardinde una cosa-, aunque ms no sea de modo potencial (28), es decir, que pueda ser estimado responsable auncuando no haya sido declarado tal en el caso en concreto (vgr. es potencialmente responsable un inimputableque no puede ser efectivamente declarado como tal atento a su falta de discernimiento, o, como tambin,aquellos privados accidentalmente de la razn).Es decir, resulta menester que el dependiente vea comprometida su responsabilidad para que se torneoperativa la del principal, ya que a partir de que el hecho dao pueda ser atribuido a aqul, la responsabilidad seextender o proyectar hacia el principal.No obstante ello, es importante destacar que la responsabilidad del principal tambin se tornar operativaan en el supuesto de que el dependiente que ha ocasionado el dao no haya podido ser identificado oindividualizado, pero que no exista duda respecto a que pertenece al mbito de dependencia del principal o algrupo de dependientes de ste. En tal caso, estaremos tambin ante un supuesto de un dependientepotencialmente responsable -como afirma Bueres- pudiendo dar lugar a la aplicacin de responsabilidadcolectiva de los dependientes, en los trminos del art. 1119 CC.Por ltimo, es de destacar que no es necesario que el hecho del dependiente sea la causa exclusiva del dao,sino que basta con que haya participacin concausal de ste en su ocurrencia. Ello as, puesto que puede ocurrirque junto al dependiente hayan participado en la comisin del dao otras personas que ninguna relacin jurdicalas liga con el principal, o bien que la propia vctima haya parcialmente contribuido con su conducta a laocurrencia del dao que ha sufrido (arg. art. 1111 CC). En razn de ello, el principal ser llamado a responderslo por el dao que pueda ser atribuido causalmente a su dependiente pero no por el que deba asumir la propiavctima a raz de su conducta o por el quepa imputar a terceras personas ajenas al mbito de dependencia.III. Nuestra opininDe regreso en el anlisis del fallo que anotamos, debemos destacar que nos resulta totalmente acertada ladecisin del Tribunal en cuanto rechaza la accin judicial contra el hotel "E. S.A." (empleador del accionado N.R. Q.).Ello as, puesto que aun cuando ha quedado demostrado en las actuaciones que el hecho ocurri en lasinstalaciones del hotel y que el demandado N. R. Q. se encontraba en relacin de dependencia con aqul(laboraba como vigilador nocturno), se ha probado que no se hallaba en ejercicio u ocasin de la funcin Thomson La Ley 5encomendada por el principal al momento de ocasionar el dao al menor.Surge del texto del fallo que, adems, el Sr. N. R. Q. detentaba el uso y goce gratuito de un espacio cedidopor su empleador para que, fuera del horario laboral con l comprometido, pudiera realizar otros trabajosparticulares vinculantes a su oficio de carpintero. Es ms, esto est fuera de discusin en el fallo en anlisis,toda vez que ha sido reconocido por los propios actores (padres del menor abusado) que el demandado N. R. Q.estaba realizando trabajos de carpintera en favor de los accionantes en una confitera que estos tenan y quefuncionaba en el hotel mencionado (reconocen los testigos declarantes en la causa penal que estaba trabajandoen la ampliacin de la barra de dicha confitera que funcionaba en el primer subsuelo del hotel).Por ello, aun cuando el lamentable hecho ha ocurrido en las instalaciones del hotel "E. S. A." demandado,tambin es cierto que el hecho que ocasion el dao al menor (suministro de material pornogrfico y abusosexual) no guarda relacin adecuada -a tenor de las tres posturas que hemos analizado precedentemente- con elejercicio de la funcin encomendada por el empleador, consistente en la vigilancia nocturna, ni mucho menosfue cometido en ocasin de ella.Coincidimos, pues, con el Tribunal en cuanto afirma que no todo dao causado por el dependientecompromete la responsabilidad del principal, a la luz de todo lo que hemos analizado en este comentario. Porello es claro que el hecho ilcito cometido por el accionado N. R. Q. no ha sido ni motivado ni propiciado en elejercicio u ocasin de la funcin encomendada, sino en un acto delictivo, que resulta ser totalmente ajeno a laactividad laboral indicada por su empleador, lo cual es determinante para excluir el deber de responder delprincipal.(1) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Actuaciones por daos. Prevenir. Indemnizar. Sancionar", Ed.Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 356.(2) PIZARRO, Ramn D. VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado.Obligaciones", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, T. 4, p. 453.(3) BUERES, Alberto J., "El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente",en "Revista de Derecho de Daos", 2003-1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 24.(4) POTHIER, Robert J., "Tratado de las Obligaciones", Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961,ps. 73 y ss.(5) Vase el profundo anlisis que se realiza en LARENZ, Karl, "Derecho de Obligaciones", trad. de JaimeSantos Briz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, T. II, ps. 608 y ss.(6) LLAMBIAS, Jorge, "Cdigo Civil anotado: Doctrina. Jurisprudencia", Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1978, Volumen 2B, p. 454; COLOMBO, Leonardo, "Culpa aquiliana (cuasi delitos)", La Ley Buenos Aires,1965-303.(7) TOULLIER, Carlos, "Le Droit Civil Franais suivant l"ordre du Code", J. Renouard et cie, Paris, 5me.ed., 1839, ps. 233 y ss.; CHIRONI, G., "La culpa en el Derecho Civil moderno", trad. de A. Posada, Ed. Reus,Madrid, 1978, T. I, ps. 375 y ss.(8) ORGAZ, Alfredo, "Responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno", Estudios de Derecho Civil,Buenos Aires, TEA (Tipogrfica Editora Argentina), 1948, p. 331.(9) PIZARRO, Ramn D. VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado.Obligaciones", ob. cit., T. 4, p. 448.(10) STARCK, Boris, "Droit Civil. Obligations. I. Responsabilit dlictuelle", Litec, Pars, 1988, Nro. 57 yss., ps. 38 y ss. Cabe aclarar, sin embargo, que para este autor francs se trata de un supuesto de responsabilidaddirecta del principal y no indirecta.(11) TRIGO REPRESAS, Flix A., "La dependencia en los mbitos contractual y extracontractual.Similitudes y diferencias. Los profesionales y la dependencia. Mdicos de hospitales y de sanatorios", en"Revista de Derecho de Daos", 2007-3, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 31.(12) Vase el profundo anlisis que realiza esta autora en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Daoscausados por los dependientes. Modernas tendencias jurisprudenciales", Hammurabi, Buenos Aires, 1992, ps.15 y ss.(13) AGOGLIA, Mara BORAGINA, Juan C. MEZA, Jorge, "La empresa moderna y laresponsabilidad contractual por hecho ajeno", JA, 1997-I-657.(14) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Comentario al art. 1113" en BUERES, Alberto J. (dir) Thomson La Ley 6HIGHTON, Elena (coord.), "Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial",2da. reimpresin, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, T. 3 A, p. 477.(15) LLAMBIAS, Jorge, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Ed. Perrot, Buenos Aires, 1982, T.IV-A, Nro. 2458, ps. 262 a 264.(16) Vase el profundo anlisis realizado por este autor en BUERES, Alberto J., "El fundamento de laresponsabilidad del principal por el hecho del dependiente", en "Revista de Derecho de Daos", 2003-1, Ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 7 a 46.(17) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Resarcimiento de daos. Presupuestos y funciones en elDerecho de Daos", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T. 4, ps. 391 y ss.(18) PIZARRO, Ramn D. VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado.Obligaciones", ob. cit., T. 4, p. 450 y ss.(19) PIZARRO, Ramn D. VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado.Obligaciones", ob. cit., T. 4, ps. 450 y 451.(20) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente",Abaco, Buenos Aires, 1980, ps. 76 y ss.(21) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Daos causados por los dependientes. Modernas tendenciasjurisprudenciales", ob. cit., p. 64.(22) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los mdicos", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, T.1, p. 392.(23) AGOGLIA, Mara BORAGINA, Juan C. MEZA, Jorge, "Responsabilidad por hecho ajeno", Ed.Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 44.(24) PIZARRO, Ramn D. VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado.Obligaciones", ob. cit., T. 4, p. 458.(25) PIZARRO, Ramn D. VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado.Obligaciones", ob. cit., T. 4, ps. 464 y 465.(26) TRIGO REPRESAS, Flix LOPEZ MESA, Marcelo, "Tratado de la responsabilidad civil", La LeyBuenos Aires, 2004-II-74 y 75.(27) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Daos causados por los dependientes. Modernas tendenciasjurisprudenciales", ob. cit., ps. 184 y ss.(28) BUERES, Alberto J., "El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho deldependiente", en "Revista de Derecho de Daos", 2003-1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 24.