Concepto de patria potestad en el derecho romano:Los romanos consideraban la patria potestad como el poder atribuido al padre de familia, es decir la potestad ejercida sobre los hijos que formaban su familia y que se encontraban en ella como consecuencia de las justas nupcias, por la legitimación o por la adopción.No fue sólo un hecho jurídico reglamentado, sino, como todo en Roma, una consecuencia de la Tradición que los romanos seguían por considerarla sagrada. Gracias a ello, el pater familias tenía poder legal sobre todos los miembros de su familia además del poder que le daba ser su mantenedor económico o su representante ante los órganos políticos de Roma

Características de la patria potestad:1.- Establecida en interés de quien la ejercía. El tenía todos los derechos y los sometidos tenia para con él todos

los deberes. Es el dueño absoluto de todas las personas colocadas bajo su autoridad, pudiendo excluir a cualquier miembro de su familia por emancipación o hacer ingresar algunos extraños por adopción.

2.- Era perpetua, no se modifica en razón de la edad ni del matrimonio de los hijos.3.- Corresponde siempre a un varón, de mayor edad, ciudadano romano.4.- Nunca corresponde a la madre.5.- Implica la idea de soberanía domestica.

Adquisición de la patria potestad:La principal fuente de la potestad paterna es la “Iustae nuptiae” o “Iustum matrimonium”, pero pueden

establecer además por adopción y bajos emperadores cristianos por legitimación.

Efectos de la patria potestad sobre las personas:Por las atribuciones concedidas a la patria potestad sobre las personas, el “Pater Familiae” tenían los siguientes

poderes:1. De vida, muerte y castigo corporales sobre los hijos, que subsistió desde el derecho antiguo y más o

menos hasta el año 375 después de Cristo, el derecho a condenar a muerte los hijos mayores fue considerado por el derecho clásico como un delito, pues sobre su vida, deberían decidir los magistrados.

2. De vender a los hijos en esclavitud, poder que fue absoluto en el imperio, salvo la venta ficticia efectuada en la emancipación o en la adopción, pues la venta de recién nacidos persiste según Gayo, hasta la época del bajo Imperio.

3. El derecho a vetar los matrimonios de sus hijas, hijos y nietos.4. El derecho a obligar a sus hijos y nietos a divorciarse.5. El derecho a abandonar al hijo. Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese esclavo de quien la

recogía. Justiniano dispuso que el abandonado fuese libre “Sui Juris” e ingenuo.6. Derecho de emancipar, ceder un hijo a otra persona a la manera de la “mancipatio”. Acto temporal para

que el adquirente aprovechara los servicios del hijo también podía darlo como la garantía al acreedor. Dioclesiano la prohibió como venta, garantía o donación.

Efectos de la patria potestad sobre los bienes:El pater familias era el único que podía ser titular de derecho patrimonial. Todo lo que el filius familias adquieran por negocios que él realizara o por disposiciones de terceros a sus favor, se integraban en el patrimonio del pater familias.

. Así podemos acentuar algunos derechos que inciden directa o indirectamente sobre los bienes:1. El derecho a nombrar tutores para sus hijos y para su mujer, después de su muerte.2. El derecho a nombrar un heredero “beres”, y además un heredero para su heredero después de muerto éste, si

muere antes de tener la edad para hacer testamento (Substitución pupilar).3. El derecho a recuperar un hijo o nieto detenido por deuda y de abandonarlo cuando causan daño u una tercera

persona (Abandonado noxal).4. El derecho a demandar o cobrar por daño contra algunos miembros de su familia.5. El derecho a adquirir todos los bienes y créditos obtenidos por actos celebrados por sus hijos o nietos.

Acciones acordadas al paterfamilias para defender la patria potestad:Quedaban exceptuados del principio de pertenencia al padre ciertos bienes que integraban los peculios y que

abordaremos a continuación:1. “Peculium Profectitium”: Estaba integrado por los bienes que el padre cedía al hijo para acostumbrarlo al

manejo de los bienes y fortuna, el hijo no puede donarlos y si es emancipado los adquiere por “Usucapion”, si el padre no se lo exige. Esta facultad de administración, que también puede tener el esclavo, aparece en la República, pero no dudamos que siempre existió.

2. “Peculium Castrense”: Aparece con Octaviano (Augusto), reunía a todos los bienes obtenidos por el hijo por concepto de su servicio militar, está formado por la paga, botín de guerra y liberalidades de terceros. Mientras el hijo vive el padre no tiene derecho sobre ese peculio y el hijo podía vender, donar, testar o prestar sin restricciones. En cualquier situación el hijo, aunque sea emancipado o dado en adopción, conserva sus bienes. Si el hijo moría sin hacer testamento, el padre obtenía los bienes de su hijo, pero no a titulo de heredero “Jure hereditatis”, sino en virtud de su derecho como padre de recuperar un peculio “Jure Peculii”, de allí que el padre no estaba obligado a pagar las deudas del hijo.

3. “Peculium Quasi castrense”: Aparece con Constantino como una extensión del castrense, y constituido por los bienes adquirido como funcionario público, éste peculio se rige por las mismas normas que el castrense, excepto la redacción de testamento.

4. “Bona Adventitia”: Aparece con Constantino, se desarrolló este concepto que significa los bienes que vienen de afuera, es decir que no son peculios y no vienen del “pater”. Su punto de partida fue senadoconsulto “Orfitiano” que admitió la sucesión de los hijos en los bienes de su madre “Bona Mater”, y que luego se extendió a toda adquisición no proveniente del padre. Con Justiniano el padre tenía sólo el derecho de usufructo pero no podía enajenarlos y el hijo tampoco tenía capacidad especial sobre ello, como los peculios no podían estar sobre dichos bienes y la muerte del hijo, pasaba el padre como peculio según algunos y según otros como herencia.

Extinción de la patria potestad

La patria potestad puede extinguirse:1. Por caso Fortuito: con la muerte del jefe de familia; con su esclavitud o pérdida del derecho de

ciudadanía; con la elevación del hijo a ciertas dignidades religiosas o políticas. 2. Por actos Solemnes: con la adopción del hijo por otro “Pater”, con la emancipación voluntaria del hijo,

con la venta del hijo y por abandono noxal.

Concepto de adopción:En estudios anteriores hemos manifestado que a la familia romana se entra por un medio natural o por el

derecho “Aut Natura Aut Jure”, se ingresa “Natura” por haber sido engendrado en “Justae Nuptiae” del “pater” o de cualquiera de los “Filii”, dependiente de aquel. Se ingresa “Jures” por medio de la adopción, la adrogación, la legitimación y el “Conventio in Manum”.

Es una institución que tiene por objeto hacer egresar a un “Alieni Juris” de una familia y hacerlo ingresar a la familia del adoptante quien adquiere la patria potestad por un procedimiento organizado por la ley.

Fines de la adopción:1.- Suplir la naturaleza para un hombre que no ha tenido hijos, procurándose así un heredero de su “Nome

Gentilium” o apellido, de sus bienes y de sus “Sacra Privata”.2.- Permitir a un ascendiente (El Padre), adquirir la patria potestad sobre su descendiente (Su Hijo), que no le

estaba sometido cuando esa patria potestad la ejercía el abuelo de éste.3.- Permitir a un ascendiente (El Abuelo) adquirir la patria potestad sobre un descendiente (Su Nieto), que no le

estaba sometido cuando esa patria potestad la ejercía el padre emancipado.4.- Realizar un fin político; hacer adquirir el derecho de ciudad a un latín, transformar un plebeyo en patricio, o

dar un sucesor al príncipe.

Señales las clases de adopción y defínalas:La adopción puede ser: Arrogación, La adopción propiamente dicha o La adopción testamentaria:

La arrogación: Es la adopción de las personas Sui Juris.

Primitivamente la arrogación se hacía por el comicio, pero no se sabe claramente cual era el procedimiento. Se supone que el padre concurría al comicio; manifestaba allí su deseo de arrogar a una persona quien prestaba

su consentimiento, y entonces el comicio aprobaba; es aceptable esta teoría, porque las peticiones que se hacían al comicio, solo podían hacerse por el rey o por el pontífice máximo ( que lo era el rey en los primitivos tiempos), por medio de una rogación o ( adrogatio); de ahí el nombre arrogación).

Entonces sería el rey o el sumo pontífice quienes harían la adrogatio y no el padre. Luego la adrogación habría sido una ley, lo que se explica porque iba a suprimir a un Pater y crear la Patria Potestad con su consecuencia de que pasaría el patrimonio del drogado al arrogante. Hay quienes creen, pues que el comicio prestaba su aprobación y otros que creen que solo se trataba de dar conocimiento al pueblo de la creación de este Vínculo.

Desaparecido el comicio en tiempos del imperio, la arrogación se hizo por rescripto del príncipe y tenía todos los caracteres de una ley; las condiciones para que se efectuara por este modo eran que el arrogante no tuviera descendencia legítima, y que la arrogación fuera de utilidad para el arrogado.

Los efectos de la arrogación consistían en:A.- Hacer Alieni Juris a una persona Sui Juris.B.- Someter a la Patria Potestad del arrogante al arrogado.C.- Someter a la misma potestad a los hijos del arrogado.D.- Hacer pasar al patrimonio del arrogante el del arrogado.E.- Crear el Vínculo de la Familia agnaticia.

La Adopción propiamente dicha:Se refería a ala adopción de las personas Alieni Juris o sea, de las que están sometidas a un poder extraño.La adopción se hacía por la Mancipatio que consistía propiamente en una venta.

La persona bajo cuya Patria Potestad que, como el derecho de propiedad, era indeleble.El comprador emancipaba al hijo, pero como la organización de la familia era la plebeya, el hijo que dentro de ella se refutaba como propiedad del Pater, volvía al poder del padre nuevamente. Volvía el padre a venderlo, y otra vez el comprador lo emancipaba, recuperando nuevamente el padre la Patria Potestad; lo vendía por una tercera vez si quedaba totalmente roto el vínculo de la agnación, y el hijo pasaba a ser del adoptante.

Estas formas se perdieron en el nuevo derecho, y bastó simplemente con una declaración hecho por el adoptante con el consentimiento del adoptado y de la persona bajo cuya potestad estaba.Los efectos de la adopción en el antiguo derecho eran los mismos que los de la arrogación, con la excepción de que no hacía Alieni Juris a una persona puesto que ya lo era.

Efectos de la adopción propiamente dicha:A.- Someter a la Patria Potestad del adoptante al adoptado.B.- Hacer pasar el patrimonio del adoptado al del adoptante.C.- Crear el derecho de sucesión.

En el nuevo derecho los efectos cambian, y entonces se distinguen la adopción plena y la menos plena:1.- Adopción Plena: Es la adopción de los descendientes que no estaban sometidos a la Patria Potestad del Pater.

Produce los mismos efectos que la arrogación.2.- Adopción Menos Plena: Es la adopción de personas extrañas. Produce únicamente un vínculo personal entre

el adoptante y el adoptado; se conserva la Patria Potestad en la persona que la tenía; pasa el adoptado de hecho a la familia del adoptante; pero jurídicamente pertenece a la Familia del padre natural. No se crea, pues el vínculo agnaticio, pero esto no tenía ninguna importancia en el nuevo derecho, en el que el vínculo de la familia era el cognaticio.Las mujeres no podían adoptar, pero Diocleciano estableció que podrían hacerlo aquellas que hubieran perdido a los hijos de la sangre: Esta adopción no producía una relación jurídica.

Arrogaciòn De Los Impúberes:La arrogación de los impúberes no podía hacerse primitivamente, porque los impúberes no concurrían a los

comicios en que debía hacerse la Ad Rogatio.Posteriormente en tiempos de Antonio Pío, estuvo sometida a las siguientes reglas:A.- Debía comprobarse la utilidad para el adoptado.B.- Debían consentir en ello los tutores o parientes cercanos del adoptado.

C.- El patrimonio del adoptado pasaba, como era natural, al del adoptante; si el adoptante; si el adoptante emancipaba al adoptado, debía dejarle los bienes que le pertenecieron antes, y además, una cuarta parte de los bienes propios.D.- Si moría el adoptado sus bienes volvían a su familia de la sangre.E.- Si se comprobaba que la adopción no era de utilidad para el adoptado, podía dejarse sin efecto.

La adopción testamentaria:La hacia una persona justo antes de morir en su testamento. Hecho antes de los comicios por curias, produce los

efectos después de la muerte del adoptante, por lo tanto, a diferencia de otra forma de adopción, no implica la adquisición de la patria potestad, por lo demás, produce los mismos efectos que la adopción ordinaria.

Efectos de la adopción:1- Antes de Justiniano: Al pasar el adoptado, de la familia a que pertenecía a la familia del adoptante, pierde totalmente el vinculo agnàtico con aquella, y pierde por tanto, todo el derecho de sucesión para adquirir este derecho en la nueva, con el peligro de que si era emancipado, perdía también este derecho en la sucesión de su padre adoptivo sin remedio posible.

Si el adoptado estaba casado y tenia esposa “In Manu” e hijos, la adopción producía efectos en el solamente, ya que su mujer e hijos continuaban bajo la potestad o en la “Domus” de su anterior “Pater Familiae”

2- Después de Justiniano: Para evitar el inconveniente anterior Justiniano distinguió dos tipos de adopciones: la hecha por un “Non Extraneus”, un ascendiente, en cuyo caso la adopción era plena y el hijo emancipado por el adoptante, vendría de todos modos a su sucesión como cognado.

Adopción por un “Extraneus”. Llamada “Adoptio Minus Plena”, ya que el adoptante no es un ascendiente, en cuyo caso no se hace adquirir la patria potestad por el adoptante; ella quedaba en su familia original y la adopción solo hace adquirir derechos sucesorales en la familia adoptiva.

Concepto de emancipación y la forma en que se realiza:Era el acto de liberación de un esclavo por voluntad de su dueño. Mediante la misma, el esclavo adquiría

determinados derechos de los que hasta ese momento estaba privado: comerciar, adquirir bienes, etc. Hay que tener en cuenta que en el derecho romano el esclavo no era considerado como persona sino como cosa.

La emancipación es la extinción de la patria potestad o tutela. También es el acto por el cual el “Pater Familiae” daba fin a la patria potestad con relación a uno de sus hijos. La ley no daba al padre ningún medio para que se rompiera el vínculo jurídico, pero a la ley de la XII tablas preveía que el padre que hubiese vendido al hijo por tres veces, perdería su poder sobre él. De allí que se practico el que el padre se pusiese de acuerdo con un amigo a quien le vendía su hijo haciéndole prometer por un pacto de fiducia que lo libertaria, libertado el hijo por el amigo; volvía a la potestad del padre, luego una segunda venta y liberación y para la tercera, ya el padre no hacia prometer a su amigo que lo libertaria, sino que se lo revendiera, a fin de que el mismo lo libertara. De esta manera los derechos de patronato correspondían al padre y no al cómplice.

Para la emancipación de una hija o de un nieto bastaba una sola venta. El emperador Anastasio admitió que se pudiera llevar a cabo la emancipación de hijos ausentes por rescriptos imperial “emancipatio Anastaciana”. Justiniano acepto la emancipación por simple declaración antes el magistrado “emancipatio Juatiniana”.

Las causas de la emancipación pueden ser varias:1.-Un acta autorizante del padre. 2.-El matrimonio 3.-Al llegar a la mayoría de edad. 4.-Por sentencia judicial

Efectos de la emancipación 1.- Rompe el vínculo entre el emancipado y su familia.2.- El emancipado se convierte en “Sui Juris”

3.- Si es impúber cae bajo tutela.4.- Pierde los derechos sucesores. 5.- Conserva sus peculios castrenses y cuasicastrenses y si no hay oposición del padre también el “Profectitio” y

los bienes adventicios.

EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD

La doctrina romanista reconoce diversos modos de extinción de la patria potestad.

Fallecimiento:

El fallecimiento del jefe de familia o del hijo. La perdida del objeto o del sujeto de la relación jurídica, es causa de terminación de la patria potestad.

Se hace necesario señalar, que en Roma no siempre la muerte del padre extinguía la patria potestad. En efecto: si el padre era alieni juris, o sea, que estaba sometido a la potestad del jefe de familia, el fallecimiento de aquel no extinguía la patria potestad, que el jefe de familia (abuelo) ejerce sobre el nieto, pues éste se ejerce, como se ha estudiado, por el ascendiente mayor, por vía masculina. Ahora bien, si el padre es sui juris, su fallecimiento si extingue la patria potestad, que ejerce sobre el hijo.

Capitis Deminutio

La Capitis Deminutio es causa de determinación de la patria potestad.

a) La Capitis Deminutio maxima extingue la patria potestad, ya que provoca perdida completa de la capacidad jurídica y de los status de las personas, reduciendo a la esclavitud. No obstante, debe recordarse en este sentido el jus-postliminium.

b) La Capitis Deminutio Media extingue la patria potestad, pues esta provoca la pérdida del estado de ciudadanía y la patria potestad solo puede ser ejercida por los ciudadanos romanos sui juris. Una maxima romana, referente a la pena de deportación, la explica con nitidez. “El deportado, por ejemplo: pierde la ciudadanía o se reputa como muerto a los efectos de la patria potestad”.

Elevación a dignidades

La concesión de determinadas dignidades, se consideró incompatible con la patria potestad; si el hijo las obtenía cesaba este poder. Tales dignidades eran por ejemplo: el consulado, jefe de caballería, prefecto del pretorio, y obispo y cuestor del palacio. Cualquiera de ellas implicaba la determinación de la patria potestad.

Emancipación (Mancipium)

Se ha señalado, al estudiarse los caracteres de la patria potestad, que la edad o el matrimonio no son causas que provocan su modificación. Por medio de la “interpretación se introduce la emancipación, pues tiende en principio a limitar los abusos del padre”.

Las causas voluntarias de terminación de la patria potestad fueron:

a) El desempeño por parte del hijo, con la aquiescencia del páter, de un alto cargo en la corte o en el sacerdocio, porque frente a esa situación resultaba impropio el sometimiento a la autoridad familiar de otra persona.

b) La adopción plena del hijo.

c) La adrogación del páter, la cual lo convertía en alieni iuris del adrogante. d) La emancipación, entendida como el acto jurídico en cuya virtud el páter dejaba a un hijo por fuera de la patria potestad.

EMANCIPACION

La emancipación en una institución del derecho civil, que tenía por efecto hacer salir al hijo de la familia agnaticia del pater, extinguiendo la patria potestad por voluntad de su titular.

Es el acto por el cual el jefe de la familia hace salir al hijo de su potestad haciéndolo sui juris.

Fue otro de los poderes extraños a que pudieron estar sometidas las personas físicas o naturales en Roma y se producía cuando un páter optaba por dar en venta a uno cualquiera de los sometidos a su potestad, con lo que el adquirente pasaba a ser titular de un poder muy parecido al de la patria potestad.

La forma primitiva de la venta romana lo fue la mancipatio (de manus y capere: tomar con la mano), institución que consistía en un rito solemne y sacramental que, en realidad, permitía realizar toda clase de contratos, como los de adquisición o transferencia del dominio.

Esa mancipatio también fue empleada para la venta de los hijos con la consecuencial adquisición por parte del comprador del poder del mancipium, el cual no impedía que el hijo vendido siguiera siendo jurídicamente libre, pero con la obligación de trabajar para la persona compradora.

El mancipium tuvo por sustento la organización plebeya de la familia romana, dentro de la cual, como ya se ha manifestado, el páter era el dueño absoluto de todos los bienes y de todas las personas que de él dependían, a las cuales podía dar en venta, real o fingida.

La venta era real:

1) Cuando el páter daba en venta al hijo para la obtención de un lucro.

2) Cuando abandonaba noxalmente al hijo, lo cual tenía lugar en aquellos eventos en que, siendo responsable de actos de éste, se deshacía de esa responsabilidad entregándolo en mancipium a la persona lesionada.

La venta era fingida:

Cuando el hijo era dado en adopción, o cuando se practicaba la emancipación.

Por último, cabe destacar que el mancipium se diferenciaba de la esclavitud en que el sometido a ese poder extraño conservaba la condición de hombre libre, aunque estaba obligado a trabajar para el comprador cuando el negocio era real.

FORMAS PARA EMANCIPAR:

El derecho romano aceptó tres formas para emancipar: 1) La Emancipación Antigua: se denomina de esta forma, porque las primitivas formalidades para emancipar estaban contenidas en la Ley de las XII Tablas, que declaraba que, a la tercera venta, el padre perdía la patria potestad. El padre verificaba tres ventas imaginarias de su hijo varón, a un comprador ficticio, el cual adquiría el mancipium sobre el hijo, manumitiendo a éste inmediatamente. A la tercera venta, se extinguía la patria potestad, pero en ese momento se convenía por una cláusula de fiducia, que el hijo volviera al padre.

2) La Emancipación Anastasiana: Su nombre se debe al Emperador Anastasio, quien en el año 503, redujo las formalidades de la emancipación antigua, permitiendo ésta por un rescripto imperial.

3) La Emancipación Justinianea: Esta nueva forma de emancipación fue creada por Justiniano. Mediante ella, se requería la comparecencia de las partes ante el magistrado competente, haciendo constar en un documento la voluntad de las mismas. Se requiere el consentimiento expreso o tácito del emancipado. Cualquiera de estas formas de emancipación, convierten al hijo en sui juris, saliendo éste de la familia agnaticia del pater, pero conservando la cognación con su familia natural.

EFECTOS O CARACTERES DE LA EMANCIPACION:

1) Que la emancipación es una institución de derecho civil.

2) Que la emancipación provoca la extinción de la patria potestad.

3) Que la emancipación procede por voluntad del titular de la patria potestad.

4) Que por la emancipación, el hijo que era alieni juris, se convierte en sui juris.

5) Que la emancipación hace salir al hijo de la familia agnaticia del pater, por consiguiente, el hijo sufre una capitis diminutio mínima.

6) Que el hijo emancipado pierde los derechos sucesorios basados en la agnación, formando una nueva familia.

7) Que el hijo emancipado conserva la cognación con su familia natural, con su familia de sangre.

8) Las transformaciones políticas, sociales y económicas, que modificaron la estructura de la sociedad romana, produjeron una honda transformación en las instituciones. La transformación justinianea consagra la cognación como base de la familia y del derecho hereditario, modificando la situación del emancipado.

Para impedir que el pater no emancipara a sus hijos, por temor a perder los bienes de los mismos, Justiniano le reconoció al emancipante la mitad de los bienes en usufructo.

LA FAMILIA ROMANA

La base de la sociedad romana fue la familia, la familia integrada de pleno en la gens, la tribu a la que pertenecía que a su vez se integraba en una sociedad formada por otras tribus formadas por familias, ramas todas ellas de un mismo árbol fuerte. La sociedad romana era clasista. Había dos clases principales de ciudadanos, los patricios y los plebeyos, los patricios eran los descendientes de aquellos paters que formaron el primer senado instituido por Rómulo al fundar la ciudad en 753 AC, y los plebeyos eran los demás, el pueblo llano que diríamos ahora, que gozaba de ciudadanía pero que tuvo que luchar duro para arrebatar a la aristocracia sus derechos. Entre los patricios también había clases, había aristócratas de linaje remontado hasta la guerra de Troya como la gens Julia a la que pertenecía Julio César y aristócratas salidos de la nobleza rural local, los que los de rancio abolengo llamaban "Hombres Nuevos" y a los que solían mirar como a inferiores.

Todos los romanos pertenecían obligatoriamente a una gens, a una tribu. Si ya estaban inscritos en una en ella permanecían hasta su muerte, si eran libertos, esclavos manumitidos a los que se concedía la ciudadanía romana, eran inscritos en el registro de tribus y se les asignaba una. Como hemos visto, los romanos tenían tres nombres, el praenomen, el nomen y el cognomen, el nomen, siempre acabado en IO era el nombre de la tribu a la que pertenecían.

Como base esencial de esta sociedad, la familia estaba también perfectamente reglamentada. Los romanos fueron un pueblo que amaba el orden por encima de todo y en Roma todo (menos las calles) estaba perfectamente ordenado. Cada unidad familiar constaba de un pater familias o padre de familia bajo cuya autoridad y tutela se hallaba la esposa, los hijos, los esclavos de su propiedad y los clientes, si la familia era lo bastante importante como para tenerlos.

El PATER FAMILIAS era el dueño legal del hogar y de todos sus miembros. En una sociedad patriarcal típica de la Antigüedad él era el que trabajaba para sostener la casa y tomaba las armas en caso necesario para defenderla y por tanto era la pieza sobre la que giraba toda la familia. Era él el que tenía la responsabilidad de dirigirla de manera adecuada sus intereses no sólo dentro de la propia unidad familiar, sino de la gens a la que pertenecía y a la que estaba unida por vínculos sagrados.

El pater familias es la máxima autoridad familiar gracias a la Patria Potestad de que dispone, por la cual él es la ley dentro de la familia y todos los demás miembros deben obediencia a sus decisiones. La Patria Potestad no fue sólo un hecho jurídico reglamentado, sino, como todo en Roma, una consecuencia de la Tradición que los romanos seguían por considerarla sagrada.

Gracias a ello, el pater familias tenía poder legal sobre todos los miembros de su familia además del poder que le daba ser su mantenedor económico o su representante ante los órganos políticos de Roma.

No tenía que ser padre en el sentido biológico. Cuando se alude a pater familias se hace referencia al individuo que es independiente económica y socialmente

LA ESPOSA romana tenía más libertad que la esposa ateniense clásica y mucha más que durante épocas posteriores. Sobre la situación de la mujer es necesario decir que las sociedades entonces eran patriarcales, es decir, su base política, económica y militar era masculina, el hombre era el que aseguraba el sustento de la familia y de la sociedad entera con su trabajo y el que la defendía con las armas en caso de guerra, por lo que su papel era preponderante.

El papel del hombre dominaba, la sociedad quería hijos para cultivar las tierras y luchar contra sus enemigos y la mujer tenía un papel secundario

Entre las familias aristocráticas romanas solían concertarse matrimonios de conveniencia. Toda la vida romana estaba reglamentada por contratos, incluso la religión romana se basaba en contratos entre los dioses y los hombres, así

pues, para que se celebrara un matrimonio era necesario contar con el permiso de los padres de ambos contrayentes, los matrimonios entre hermanos se consideraban crimen de incestum (incesto), bajo determinadas circunstancias los primos podían casarse. El matrimonio podía ser concertado cuando ella cumpliera 12 años y él 14, aunque para la boda formal se esperara a que ella pudiera desarrollar una vida sexual plena. .

Este compromiso, que encontramos en las demás culturas de la Antigüedad podía ser roto por cualquiera de las dos partes sin compensaciones. Durante la ceremonia del compromiso, nuestra actual "pedida de mano", el novio regalaba a la novia un anillo de compromiso y otros regalos tanto del novio como de los familiares y amigos. Puesto que normalmente el hombre aportaba al matrimonio casa y medio de subsistencia con su trabajo, la mujer aportaba una dote en dinero o bienes como tierras, joyas o propiedades pagada al marido por el padre de la novia.

El mes propicio para las bodas romanas era el mes de junio, dedicado al dios Juno, el de las dos caras, con una importantísima presencia en la vida romana. La comitiva del novio, familiares, amigos y clientes llegaba a casa de la novia y allí se celebraba la ceremonia. La novia debía vestirse de una manera tradicional: una túnica especial, la túnica recta con una cinturón de lana o cingulum herculeum de doble nudo y cubierta con un velo ritual de color azafrán llamado flammeum, además iba peinada a la manera tradicional romana, con seis trenzas y una diadema de hierro . Entonces, la novia unía su mano a la del novio en la dextrarum iunctio en presencia de testigos que daban fe del hecho en el registro, después se celebraba un sacrificio y después un banquete con música y baile.

Tras el banquete, al anochecer, todos acompañaban en procesión a los recién casados a su nueva casa. Precediendo a la novia iba un muchacho con una antorcha encendida en el fuego de la casa del novio, al llegar, el muchacho lanzaba al aire la antorcha y al que lograba cogerla se le felicitaba ya que aquello era signo de que su vida sería larga y próspera. Una vez ante la puerta de su nueva casa la esposa untaba las jambas de la puerta con aceite y las adornaba con cintas de lana. Traspasaba el umbral como nueva señora de la casa y por ello recibía simbólicamente el fuego y el agua de manos de su marido y la custodia simbólica de las llaves de su nueva casa. Dos damas de honor, casadas por supuesto, la conducían a su nueva habitación y la preparaban mientras el marido soportaba con buena cara las bromas de sus amigos. Como todo en Roma, el matrimonio era un contrato y especificaba que su fin primordial era dar hijos a Roma, así que había que ponerse a la faena sin pérdida de tiempo.

La domina o señora ahora se ocupaba de su nueva casa, las pobres de lavar la ropa, limpiar, hacer la comida y las ricas de supervisar cómo hacían eso los esclavos. Pronto llegaban los hijos y ella debía ocuparse de las primeras etapas de su educación como Aurelia se ocupó de la del joven César, enseñando a su hijo lo que significaba ser romano. Si el esposo se ausentaba su palabra era ley dentro de la casa tanto para esclavos como para clientes. La mujer romana se sentaba a la mesa en las cenas formales con los invitados, los hombres recostados en triclinios y ellas sentadas en sillas, aunque en época de Augusto muchas ya se reclinaban en los triclinos provocando el escándalo de las señoras más tradicionales. Además tenían libertad para salir de su casa para hacer compras, visitar amigas, asistir a los espectáculos públicos, a las termas femeninas o a los templos. Mientras estuviera bajo el techo de su padre la mujer le debía a éste obediencia paternal y mientras estuviera bajo el de su marido le debía a éste obediencia conyugal. En el caso en que una mujer quedara huérfana y no estuviera casada, o si lo estaba quedara también viuda se convertía automáticamente en sujeto de pleno derecho, aunque este caso era considerado por las mujeres de aquella época no como una liberación, sino como una gran desgracia puesto que quedaban solas e indefensas.

El sistema familiar romano era muy rígido en la práctica, y eso, paradójicamente, sirvió muy bien a las mujeres romanas. El hombre era el que mantenía la casa y además gobernaba el estado y lo defendía con las armas, lo que le ocupaba casi todo su tiempo, dejando a la mujer romana como dueña de la casa, dueña del hogar. El divorcio estaba regulado legalmente, todos los matrimonios podían disolverse con el mero acuerdo de ambas partes sin más, pero había dos pequeños inconvenientes que disuadían tanto a él como a ella de dar ese paso, y era que al divorciarse él debía devolver íntegra la dote aportada por la esposa y ella perdía la tutela de los hijos. Así, los sufridos romanos preferían en muchos casos no divorciarse, de ahí la mala fama que tiene el matrimonio romano, ya que llegados a esa situación lo normal es que ambos cónyuges hicieran vida "por libre", aunque eso sí, en las cenas de gala los dos esposos sonrientes cogidos de la mano atendiendo a los invitados.

El adulterio era un tema más serio ya que se consideraba no sólo deshonroso sino que era además un delito que podía llevar al destierro. De hecho Augusto tuvo que desterrar a su propia hija Julia por este motivo. En general el adulterio no se tomaba en cuenta si era consentido por el otro cónyuge y no se hacía público, coa que ocurría en la mayoría de las ocasiones. Recordemos la famosa frase de Julio César al repudiar a su esposa a consecuencia del escándalo de la fiesta de la diosa Bona: "la mujer de César no sólo debe ser decente, también debe parecerlo".

LOS HIJOS estaban sujetos a la tutela paterna mientras no formaran su propia familia y se desvincularan así legalmente de dicha tutela, pero estaban sujetos a la autoridad paterna (la Patria Potestad) mientras el padre viviera debiendo guardarle respeto y obediencia. Tras el nacimiento el hijo era presentado a su padre que lo reconocía como suyo cogiéndolo en sus brazos en la ceremonia llamada sublatus. Si el padre no reconocía al niño éste podía ser abandonado para que muriera, aunque este extremo no era en absoluto frecuente, ni mucho menos. Si era niña se la adjudicaba un nombre a los ocho días del nacimiento, si era niño a los nueve días, los niños tenían tres nombres tal y como hemos visto, las niñas uno sólo.

El registro oficial del recién nacido tenía lugar en el templo de Saturno en un plazo de 30 días desde su nacimiento. En los actos oficiales los hijos varones llevaban una toga praetexta ribeteada de púrpura y una bula de oro al cuello para simbolizar su pertenencia a la clase libre de ciudadanos romanos. Hasta los siete años era su madre la que se ocupaba de enseñarles, desde los siete a los catorce lo hacían en una escuela primaria donde se les enseñaba a leer, escribir y materias como la aritmética en lo que era el primer escalón educativo romano. Si la familia podía permitírselo el niño era adiestrado por un profesor contratado que le instruía en casa. Para acceder al segundo escalón de estudios sobre gramática y literatura se necesitaba a un profesor particular, un gramaticus que le enseñaba latín y griego. El tercer escalón era el aprendizaje de la retórica, generalmente enseñada por un rhetor.

Para los varones la mayoría de edad, su ingreso en el cuerpo ciudadano con plenos derechos tenía lugar a los dieciséis años aproximadamente y se solía realizar durante las liberalia, las fiestas de Liber Pater y Libera, el 17 de marzo. El muchacho se desvinculaba de su niñez ofreciendo la toga praetexta infantil y la bula a los dioses y se vestía con la toga virilis de color lana natural, el orgullo del ciudadano romano. Después acudía, acompañado de toda su familia, amigos y clientes, a inscribirse como ciudadano romano de pleno derecho y ofrecía un banquete para celebrar su nuevo estatus. El nuevo ciudadano lo era porque ya podía ser soldado y defender a Roma de sus enemigos, si se le consideraba físicamente apto debía cumplir su servicio militar.

Filii familias. Tampoco tienen que ser hijos en sentido biológico porque dentro de la categoría de filii familias pueden entrar extraños que fueran adoptados y esclavos. Se caracterizan por ser alieni iuris. Dentro de esta categoría entran los hijos biológicos, adoptivos, hijas y esclavos.

LOS CLIENTES estaban considerados como una parte especial de la familia ya que la clientela era una institución muy arraigada en la sociedad romana. Las familias importantes se vanagloriaban del número de clientes que tenían y su prestigio y poder dependía en buena parte de ellos.

Un cliente era un romano que se encontraba bajo la protección de otro. A finales de la República prácticamente todos los romanos eran clientes de otros romanos que a su vez lo eran de otros. El patrón tenía la lealtad política de su cliente y a su vez debía protegerle y ayudarle cuando lo necesitara. Se preocupaba de buscarle alojamiento si lo perdía, de encontrarle una buena esposa, se asistirle legalmente o de prestarle dinero y el cliente apoyaba todos los proyectos de su patrón votándole, asistiendo a sus fiestas, haciéndole la "pelota" al fin y al cabo. Esta situación era de gran importancia en aquella Roma, ya que las fuerzas políticas necesitaban el mayor número de clientes posible, y cuanto más importantes fueran mejor.

LOS ESCLAVOS formaban parte de la sociedad romana y de todas las sociedades de aquella época, y desgraciadamente de otras épocas también. La esclavitud en aquellos tiempos era algo completamente normal, los esclavos lo eran porque habían sido derrotados en una guerra, porque habían sido vendidos por no haber podido hacer frente a las deudas, por castigo legal o simplemente porque nacían de padres esclavos. En Roma al menos tuvieron el

derecho de poder comprar su libertad y de incluso ser ciudadanos romanos. Los esclavos recibían un sueldo que dependía de sus amos, como de sus amos dependía el trato que recibían, según la calaña del amo la falta se sancionaba con una reprimenda o con latigazos, el amo tenía potestad legal incluso para matar al esclavo si éste cometía una falta grave.

Con el dinero ahorrado el esclavo podía comprar su libertad a su amo o bien éste, después de años de leales servicios le manumitía, es decir, le liberaba y así el esclavo, convertido en liberto podía ser inscrito en el censo de ciudadanos romanos, incluso adoptando el nomen de su antiguo dueño y convirtiéndose en cliente suyo. En Roma, en medio de la más espantosa situación como era la esclavitud, siempre existía la posibilidad de salir de ella, cosa que en otras culturas nunca ocurrió.En conjunto, la familia romana funcionaba como un micro universo en el que cada miembro tenía un papel definido, cada una de ellas tenía un pater familias y cada gens tenía a su líder natural.

LA PATRIA POTESTAD

Contenido personal

El poder que ejerce el pater familias sobre la familia tiene distintos nombres dependiendo de quién se trate:

a) Sobre la mujer. Se llama manus maritaris.b) Sobre los hijos. Potestad o patria potestad.c) Sobre los esclavos. Dominica potestad.d) Sobre las personas que se encuentran bajo el poder del pater familias por venta o para reparar un daño.

Mancipium.

Ese poder originariamente era absoluto. Podía mantenerlos, venderlos, maltratarlos e incluso darles muerte. Sin embargo, la presión social y el afecto suavizaron ese poder. A pesar de ello, en el plano legislativo el ius vitae et necis no desapareció hasta el derecho Justiniano.

En concepto romano el extraño adoptado se integraba perfectamente en la familia. En cambio, un hijo propio que había sido emancipado no pertenecía a la familia a la que procedía y los hijos nacidos en matrimonio eran extraños a la familia de la madre; sólo pertenecían a la del padre.

Contenido patrimonial

El pater familias era el único que podía ser titular de derecho patrimonial. Todo lo que el filius familias adquieran por negocios que él realizara o por disposiciones de terceros a sus favor, se integraban en el patrimonio del pater familias.

Esta situación cambió cuando se implantó el régimen de los peculios. Éste era una masa de bienes o de dinero que el pater familias solía ceder al filius famitas o al esclavo para su disfrute y administración. Existían cuatro clases:

a) Peculium profecticium. Es el más antiguo. Estaba formado por bienes que el pater familias de jaba al filius familias que con frecuencia lo dedicaba al comercio o la industria. El pater familias era sierre propietario del peculium y rea revocable en todo momento. El filius familias no podía enajenar los bienes del peculio y cuando lo hacía pasaba a ser propiedad del pater familias.

b) Peculium castrense. Estaba formado por los bienes que el filius familias adquiría en el ejército. Al filius familias se le reconoció la facultad de reconocer esos bienes por testamento; más tarde también por actos inter vivos pero si el

filius familias moría sin haber otorgado testamento, el peculio pasaba a ser propiedad del pater familias. En época Justiniana cambió el régimen y se estableció que si el filius familias intestado se abría la sucesión legitima.

c) Peculium quasicastrense. Estaba formado por los bienes que el filius familias adquiría como funcionario de la corte imperial o en distintas funciones civiles y religiosas.

d) Peculium adventicium. Estaba formado por los bienes procedentes de la madre que adquiría tanto por herencia testamentaria como legitima. Sobre los bienes el padre tenía el peculio y la administración y más tarde se amplió el peculio porque incluían los ascendientes maternos.En época Justiniano se modifica el régimen de los peculios. Se declaraba propiedad el filius familias todos los bienes que adquiriese de cualquier medio y de cualquier procedencia con sólo dos excepciones:

Los bienes que adquiriese con dinero del pater. Los bienes que sean entregados por un tercero con gratitud al padre.

Acciones adiecticiae qualitatis

Tanto el filius familias como los demás sometidos al pater familias tenían capacidad negocial o de obrar aunque era un instrumento del pater familias de modo que todo lo adquiriera revertía en el patrimonio del pater familias.

En el antiguo ius civile cuando el filius familias en su actividad negocial contrajera deudas nunca quedaba obligado el pater familias. Sin embargo, para evitar la interjección de terceras personas que contrataban, el pretor creo unos medios que era las actiones adiciticiae qualitatis. Eran acciones añadidas que se unían a las directas que correspondían al acreedor. Las acciones son:

a) Actio quod iussu. Autoriza a reclamar al pater familias la totalidad de las deudas que pueda contraer el filius familias o el esclavo con terceros por mandato o consentimiento del pater familias.

b) Actio exercitoria. Procedía cuando el pater familias era armador o naviero y ponía la frente de la nave al filius familias o al esclavo. El pater familias responde por ellos de cualquier obligación que contraiga.

c) Actio institoria. El pater familias se hace responsable que contraiga el filius familias o el esclavo al que ha puesto al frente del comercio como institor.

d) Actio de peculio. Permite reclamar al pater familias por la deuda que contraiga el filius familias o el esclavo como consecuencia de la administración de un peculio que le haya confiado. Una vez detraído lo que deben a él por ese concepto.

e) Actio tributaria. Cuando el filius familias había destinado el peculio al comercio con el conocimiento del pater familias y después resultaba insolvente, se formaba un concurso de acreedores en donde se encontraba el pater familias y realizaban un reparto del peculio entre todos. Si el pater familias actuaba dolosamente para impedir ese concurso, el acreedor o los acreedores perjudicados podían entablar contra él al actio tributoria para reclamar al parte que le correspondiera.

f) Actio de in rem vaso. Mediante esta acción se podía reclamar al pater familias en la medida del enriquecimiento que hubiera experimentado como consecuencia de los negocios del filius familias.

Constitución y disolución del vínculo familiarConstitución

Había distintos modos de entrar a formar parte de una familia romana:a) Nacimiento. El que era engendrado en matrimonio por legítimo varón fuera pater o filius. Era legítimo o iustus el

que nacía después de 182 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de su disolución.

b) Conventio in manu. Era el acto por el que la mujer entraba a formar parte de la familia del marido rompiendo todo lazo con su familia originaria. Podía adoptar tres formas:

Confarreatio. Coemptio. Usus.

c) Adopción. Era el acto por el que un individuo se integraba en un familia romana al someterse como filius a la patria potestad del pater faimias. Tenía dos formas:

Adrogatio. Cuando se trataba de un individuo sui iuris. Adopción. Se trata de un individuo alieni iuris.

Primitivamente era un acto jurídico en el que el pater familias puesto de acuerdo con un tercero le vendía tres veces seguidas al filius familias. Como consecuencia de las dos anteriores manumisiones, el pater familias recobraba la potestad sobre el filius familias. Tras la tercera venta, el tercero volvía a revender al filius familias a su pater y el tercero hacía una reivindicación del filius como propio. Sin embargo, más adelante se simplificó el procedimiento. En época Justiniano para realizar la adopción, se reunía el adoptante, el adoptado y el padre biológico y comparecía ante la autoridad judicial arar tomar apuntes del acuerdo entre el antiguo y el nuevo padre. No se exigía que l hijo prestara su consentimiento; basta con que no se opusiera. El adoptante debe ser 19 años mayor que el adoptado. En esta época existían dos tipos de adopción.

Adopción plena. Es la que se llevaba a cabo por un ascendiente del adoptado. El filius se desligaba totalmente de su familia originaria y se hacía miembro de la nueva familia.

Adopción minus plena. El hijo quedaba bajo la potestad de su padre natural y adquiría un derecho de sucesión legítima sobre los bienes del adoptante.

a) Adrogatio. Implicaba la absorción de una familia por otra. El arrogado es un sujeto sui iuris surge una capitis deminutio mínima y se convierte en alieni iuris. El arrogado y los sometidos a su potestad pasaban a encontrarse bajo la potestad del arrogante que también adquiría su patrimonio.

b) Para la realización de la adrogatio en época primitiva se requería ciertas formalidades: previa una intervención de los pontífices se convocaban a los comicios curiados y el pontífice máximo realizaba una triple interrogación al arrogante, arrogado y pueblo.

c) A fines de la república cuando cae en desuso los curiados, desaparece la intervención del pueblo y se sustituye por 30 lictores. Para la adrogación era indispensable el consentimiento del arrogante y del arrogado. En época Justiniana se podía realizar al adrogatio por concesión del emperador.

d) En esa época los efectos de la adrogación no habían sido modificados pero en la práctica era diferente. Los bienes del arrogado mantenían como uno de los cuatro tipos de peculio y en materia de derecho sucesorio tampoco había los efectos tan radicales del derecho antiguo.

e) Legitimación. Apareció en época cristiana, era la forma de convertir a los hijos den legítimos fuera del matrimonio en unión a una concubina. Había 3 formas:

Matrimonio de los padres. Concesión del emperador.

Ofrenda a la curia. Casar a la hija con un decurión o presentar al hijo para el cargo de decurión.

CLASES DE PARENTESCO

La Cognación: Es el parentesco o vinculo de sangre que une a una familia fundamentado en la existencia de un ascendente común. La cognación se deriva de la familia propia de la época de Justiniano.

Características de la cognación:

1-Es el parentesco de sangre.

2- Se origina entre personas que proceden un tronco o antepasado común ligados a un vínculo natural.

3- Se deriva de la concepción de la familia propia desde la época de Justiniano.4-Constituye el fundamento del derecho hereditario.

5-Da origen al derecho de sucesión o derecho de familia.

6- El parentesco en este tipo de familia surge de la misma naturaleza.

El parentesco cognitivo puede ser:En línea recta: Es cuando las personas descienden una de otras pudiendo ser en línea ascendente o descendente.

En línea colateral: Es cuando las personas tienen su origen o tronco común, no descienden la una de la otra, como seria el caso de dos hermanos, de un tío y un sobrino, de dos primos hermanos, etc.

La Agnación o Parentesco Agnaticio, se trata o describe como el parentesco civil o jurídico, que se fundamenta en la potestad del Paterfamilias y no supone necesariamente relación de sangre. Así, los agnados son aquellas personas que están sometidas a la potestad del pater o que lo estarían si viviese aún el paterfamilias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al paterfamilias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condición es la de hermana agnaticia de sus hijos.

Tal como se destacó, para que exista agnación no es necesario que se dé un vínculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con ese tipo de parentesco. Así, por la Adoptio o el matrimonio Manus se crea la Patria potestas de modo ficticio mediante un negocio jurídico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legítimas existe un vínculo de sangre con el paterfamilias. El fundamento es la subordinación a un mismo pater, por lo cual surge o extingue por las mismas causales que constituían o extinguían la potestad del pater.

De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio está determinado por el matrimonio cum manus en relación con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria potestad en relación con los descendientes legítimos, legitimados, Arrogados y adoptados.

Conviene destacar que el parentesco agnaticio sólo se transmite por vía de varón, Per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, Finium familia. En este sentido, algunos autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones económicas y sociales, el pater se interesa de manera particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el número de los varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se "importan" de aquellos a los cónyuges. Al respecto Guillermo Margadant señala que en el derecho romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; sólo el parentesco por línea paterna cuenta en derecho.

El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y político que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco cognaticio. Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la pérdida de ciudadanía y la de la libertad) del pater no disuelve la agnación entre quienes fueron sus sometidos (la Familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que habían estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado, pues también éste al hacerse independiente, tiene su propia familia.

1. MATRIMONIO:

“Contraen entre sí justas nupcias los ciudadanos romanos cuando se unen según los preceptos de las leyes los varones púberos con las hembras núbiles, ya sean padre de familia, ya hijos de familia; con tal que en este último caso obrtengan el consetimiento de sus padres bajo cuya potestad se hallan”.

- Instituciones de Justianiano.

En Derecho romano, el matrimonio o iustae nuptiae es el celebrado conforme al Ius Civile, en que el adjetivo femenino plural iustae hace referencia a la conformidad de esta institución con el ius. Así, iustae nuptiae es el matrimonio cuyos efectos, tanto patrimoniales como familiares (concretamente, potestativos), son tomados en consideración en las decisiones de los juristas romanos.

Uno de estos juristas, Modestino, lo define como "la unión del hombre y de la mujer, implicando consorcio por toda la vida e igualdad de derechos divinos y humanos". Por su parte, el emperador Justiniano expresa que es "la unión del hombre y la mujer con la intención de continuar la vida en común".

En Roma, el matrimonio era una situación de hecho reconocida y aceptada por la sociedad, y no un contrato solemne como lo es hoy en la mayoría de los países occidentales. Su importancia radica en que es el fundamento de la familia romana y de ahí que, aun cuando no sea un acto jurídico, sí produce efectos jurídicos importantes.

La cuestión de su naturaleza jurídica es uno de los grandes temas que ha sido objeto de discusión entre las distintas corrientes de pensamiento jurídico. Así, durante mucho tiempo se sostuvo que el matrimonio fue considerado por los romanos como un contrato, esto es, que surgía en virtud de un consentimiento con carácter contractualista, por considerársele como un acto inicial de voluntad del que se originaba un vínculo jurídico. En este sentido se llegó a sostener, que los contratos pueden ser obligatorios y no obligatorios y que el matrimonio es de estos últimos.

A finales del Siglo XIX surgieron criterios disidentes, según los cuales el consentimiento que se exige en materia de matrimonio no puede entenderse como contractual, esto es, como creador de un vínculo que pudiese existir independientemente de su causa, siendo por tanto el matrimonio una simple situación de hecho que subsiste mientras se mantenga el consentimiento. Así, se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho social que se justifica y fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio maritalis, la cual no es, como hoy día, un consentimiento inicial, sino duradero, de modo que cuando cesa, desaparece igualmente el propio matrimonio. Para los partidarios de esta posición, el matrimonio es una mera situación de convivencia de dos personas de distinto sexo, cuyo inicio no está marcado por exigencias de formalidad alguna de orden jurídico, manteniéndose por la affectio maritalis o intención continua de vivir como marido y mujer, y siendo, por tanto, un hecho social en el cual la ley tenía poco que ver.

Sin perjuicio de ello, hoy en día algunos insisten en considerar al matrimonio romano como un contrato o, mejor dicho, como una situación jurídica que nace de un contrato y que éste sólo exige que los contratantes sean capaces de consentir y que ese consentimiento sea serio y no simulado, agregando que como contrato no admite condiciones ni términos (plazos).

Otro sector de la doctrina, identifica el consentimiento existente en el matrimonio con el que se da en los contratos de sociedad, señalando que el consentimiento de los contrayentes es el único elemento esencial en orden a la

existencia del matrimonio, el cual viene a parecerse a un contrato de sociedad surgiendo y persistiendo por la mera voluntad de los cónyuges.

2. CLASES DE MATRIMONIO:

Para los romanos existían dos formas de matrimonio, una cum manu y otra, sine manu. Entendiéndose por manus un poder exterior al matrimonio mismo, que implicaba la sumisión al pater-familias. Sin embargo, no es este el sentido, pues en realidad era un solo matrimonio, el cual se celebraba cum la manu o sine la manu.

Matrimonio cum manu: En los tiempos de Roma, todos los matrimonios “se verificaban con la manus” y entre lasa relaciones de sumisión

familiar, se deshace antes que ninguna otra, la existencia entre el hombre y la mujer, unida para procrearle hijo y continuadores por medio del matrimonio. En el tiempo en que Roma aparece en la historia, para darle tales continuadores de la familia del marido, la mujer debe pertenecer a ella, entrando a ocupar un lugar como si fuere hijo de éste (in manu), separándose al mismo tiempo de la familia.

Mediante el matrimonio cum manu:

a) Que si el marido era sui juris, la mujer ingresaba a formar parte de la familia del marido, adquiriendo el status de hija (loco filiae). En caso de fallecimiento del marido, ella lo heredaba y le correspondía la parte que le tocaba a una hija.

Los bienes de la mujer, por virtud del matrimonio cum manu, pasaban a ser propiedad del marido, confundiéndose con los bienes de éste y aplicándose la regla de la unidad patrimonial en el matrimonio. El marido, por tanto, gozaba del derecho de usar y disponer de dichos bienes y por esta razón, se justificaba que ella lo heredara en igualdad de condiciones de una hija.

b) Si el marido alieni juris, la mujer ingresaba a formar parte de la familia del marido, pero con el status de nieta y no de hija, ya que la institución del matrimonio cum manu guarda cierta semejanza con la patria potestad.

En ambos casos, la mujer perdía todos sus derechos de agnación con su familia natural. Pasaba a ser agnada de la familia del marido, asimilándose a una hija de familia, por la cual era consideraba como hermana de sus propios hijos y uniéndose, mediante la agnación, con éstos y con su marido.

Matrimonio sine manu: La desaparición de la manus se produjo durante los tiempos justinianeos y fue sustituida por la forma de

matrimonio libre o sine manu. El matrimonio sine manu no logra modificar la condición de la mujer, lo cual significa que, si la mujer es sui juris, continua siéndolo y asi es alieni juris, sigue sometido a la patria potestad del jefe de su familia.

En relación con los bienes de los cónyuges, éstos continúan separados, cada cónyuge conserva sus bienes en virtud de lo cual y en base de la equidad, era considerado justo que la mujer contribuyera al mantenimiento de la casa, creándose así la institución de la dote, o conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer o de un ascendiente de ella, a fin de sobrellevar las cargas que implica el matrimonio.

3. MODOS DE ADQUISICION DEL MANUS EN EL MATRIMONIO CUM MANUS:Según el maestro José Santiago Rodríguez, se adquiría por:

CONFARREATIO: consistía en una ceremonia religiosa, donde intervenía el Gran Pontífice y el Flamino de Júpiter, simbolizado mediante el pronunciamiento de palabras sacramentales y por un pan de trigo o farreus, de donde proviene su denominación. Este era el matrimonio de sello aristocrático, propio de la nobleza.

COEMPTIO: consistía en una ceremonia de carácter civil, que simulaba la adquisición de una cosa mancipi, mediante la fórmula de la mancipatio o institución d derecho civil para trasmitir la propiedad de las cosas manicipi, siguiendo las formalidades establecidas por el derecho civil.

USUS: consistía en la adquisición de la manus sobre la mujer, por virtud de la llamada usucapio, la cual se caracterizaba, luego de la posesión continuada durante el lapso de un año. La usucapio era una forma de adquisición de la propiedad de un cosa, por la posesión continuada de la misma en los términos señalados por la ley, o sea, de un año para los bienes muebles y de dos años para los inmuebles.

Dice el precipitado maestro, “era desde luego esa forma de matrimonio de las que se practicaban desde los primeros tiempos, pues la Ley de las XII Tablas se ocuparon el establecer un principio que le permitiese a la mujer interrumpir esa prescripción, osea, que si la mujer por tres noches consecutiva, dejaba de habitar el hogar, había que empezar de nuevo el referido de un año.

La confarreatio y el usus, desaparecieron. Permaneció la coemptio solamente, la cual daba al acto un carácter civil.

4. DISOLUCION DE LA MANUS:El poder de la manus se perdía mediante la realización de actos, similares a los que se efectuaba para su adquisicón.

En consecuencia, si la forma de adquirir la manus había sido la confarreatio, la de resolverla era la difarreatio, verificándose el acto en la forma antes descrita. De igual manera, si la manus se había adquirido a través de la coemptio – ventas realizada por la mancipatio – o forma antigua de adquirir sobre las cosas res mancipi, la forma de disolución correspondiente era la de remancipatio, es decir, la venta simulada de la mujer a través de la mancipatio. Si la manus se había adquirido por el usus, era suficiente para su dosolución, que la mujer se alejara del hogar durante tres noches consecutivas.

5. REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO:Margadant nos dice: “que el derecho romano posterior al renacimiento divide los requisitos respectivos por grupos:

a. Durante la época primitiva romana, o sea, durante la era monárquica y la primera parte de la era república, era necesario que los cónyuges fueran de origen patricio, toda vez que las clases sociales no estaban fusionadas, ni factual ni legítimamente, por lo que se hablaba de una república aristocrática.

Al igualarse las clases sociales, como consecuencia de las luchas que se produjeron durante la era republicana, en la llamada república democrática, se sancionó la célebre ley Canuleica, la cual la cual permitió a la Plebe el connubii y por lo tanto el matrimonio justo entre patricios y plebeyos.

b. La edad, como circunstancia modificativa de la capacidad jurídica, ya que la pubertad es la capacidad para la procreación. Como la procreación es un fin básico del Matrimonio hace de este un requisito fundamental.Este Requisito es que los cónyuges sean capaces, este que quedó definido explícitamente desde la época del imperio pagano, por las sectas proculeyana y sabiniana, quienes fijaron las edades de catorce (14) años para el hombre y doce (12) años para la mujer. Es importante hacer mención al hecho de que, esas edades límites y el requisito de la pubertad, permanecen en el tiempo, ya que lo podemos ver en algunas legislaciones modernas.

c. Los cónyuges deben prestar sus libres voluntades o legitimo consentimiento. Consideramos señalar aquí que los vicios de la voluntad (error, dolo y violencia) no juegan ningún papel en el matrimonio, pues éste en Roma poseía sus propios medios de disolución, los cuales eran: el divorcio, la muerte o el repudium. Por lo que, si el ordenamiento jurídico contempla las causas de finalización del acto, en nada interesan los vicios del consentimiento, excepción hecha del error sobre la identidad de la persona.

d. El consentimiento del paterfamilias, en caso de cónyuges varones si son alieni juris, es decir, que dependen de la patria potestad del jefe. En caso de que el pater fuera el abuelo, se requiere del consentimiento del padre también, pues es éste quien adquiriría la patria potestad de los hijos, al morir el abuelo.

En el caso de la hembra, si esta era nieta, no se requería el doble consentimiento pues sus hijos ingresaban a la potestad de la familia del marido.

e. Los ciudadanos romanos sui juris, no requerían del consentimiento de ninguna persona, por ser estos sujetos de derechos y gozar de los tres estados. Sin embargo, los hijo sui juris, en edades comprendidas entre los 18 y los 25 años, estaban sometidos a curatela y en virtud de la Constitución de Honorio y Teodosio, necesitaban del consentimiento del padre, en su defecto, de la madre y, en última instancia el de los parientes.

Los romanos, en conocimiento de los probables casos en los cuales el pater podía encontrarse imposibilitado para prestar el consentimiento del matrimonio, señalaron algunas vías de solución.

Así encontramos que:

En caso de ausencia o de cautiverio, se podía omitir el consentimiento, pasado tres años, Justiniano, sin embargo, permitió la realización del matrimonio, aun antes de ese límite de tiempo, en caso de que fuese posible probar que el páter hubiera consentido estando presente. En caso de demencia, el magistrado podía otorgar la autorización, después de haber consultado al curador y a los parientes.En caso de que se diera el consentimiento con posterioridad a la realización del matrimonio, éste resultaba convalidado; y en caso de que la negación del consentimiento non obedeciera alguna causa lógica, podía suplirlo el magistrado.

f. Este requisito se refería concreta y expresamente, a la ausencia necesaria y total de impedimentos. Estos impedimentos podían ser:

La esclavitud Los esclavos eran considerados como cosas y tenían una unión estable, la cual era denominada contubernium.

La bigamia , Los bígamos, o sea, aquéllos que estuvieran unidos en matrimonio anterior, se encontraban impedidos para contraer matrimonio.

La viudez , Las viudas, antes de diez (10) meses del fallecimiento del marido, estaban impedidas de contraer matrimonio, por cuanto podía producirse el turbatio sanguinis y, por ende, la confusión de la paternidad.

Impedimentos Relativos:Parentesco en línea recta, Estaban impedidos de contraer matrimonio ascendientes, descendientes sin limitación de grados. Parentesco en línea colateral, Estaban impedidos de contraer matrimonio, los hermanos y aquellas personas, de las cuales una fuese hermana de un ascendiente de la otra, como sería el caso de tíos y sobrinos o de tíos y abuelos. Parentesco de afinidad, Primero en línea recta, estaban impedidos de contraer matrimonio, el cónyuge sobreviviente y los ascendientes o descendientes del cónyuge fallecido, sin limitación de grado, Segundo: en línea colateral, estaban impedidos de contraer matrimonio específicamente el cuñado y la cuñada.

6. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS CÓNYUGES.

Los efectos se traducían en las relaciones de carácter personal y patrimonial.

Principal consecuencia, era el deber de fidelidad entre los cónyuges. El derecho romano trató más severamente la infidelidad de la esposa que la del marido. La mujer adúltera cometía un delito público que se castigaba severamente. El adulterio del marido, siempre que no tuviera lugar en la ciudad del domicilio conyugal, no era causal de divorcio.

La mujer debía habitar la casa del marido, que constituía su domicilio legal.

Estaba obligada a seguirlo siempre, a menos q sea reo de algún delito.

La esposa adquiría el nombre y la dignidad de su cónyuge, los que conservaba aunque quedara viuda, mientras no pasara a segundas nupcias.

El marido tenía que dar protección a la mujer y representarla en justicia.

En materia civil, la condena que obtuviera uno, estaba limitada por el beneficium competentiae, q impedía que se privara al vencido de lo necesario para su subsistencia de acuerdo a su condición social.

Los cónyuges se debían recíprocamente alimentos, habitación, etc.

Al esposo se le otorgó un interdictum de uxore exibienda et ducenda para hacerlo valer contra cualquiera que se apoderara ilegítimamente de su mujer, aunque fuera el propio pater.

Se prohibió a los cónyuges que pudieran hacerse mutuamente donaciones y también que la mujer fuera fiadora de su marido.

7. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS HIJOS.

La filiación es la relación paterno-filial, que podía ser legítima o ilegítima, según los hijos nacieran o no de padre y madre unidos en iustum matrimonium.

La filiación legítima, era el nexo entre el engendrado y sus progenitores que derivaba de legítimas nupcias, y daba al hijo la calidad de legítimo, que la ley presumía cuando hubiera nacido después de los 180 días de celebrado el matrimonio y antes de los 300 días después de disuelto. El marido era padre del hijo, salvo que probara lo contrario.

La mujer tenía q probar la paternidad si el marido la negaba. La acción para el reconocimiento del hijo era la actio de partu agnoscendo. La mujer debía comunicar al marido del embarazo dentro de 30 días, y en caso de muerte del marido, a las personas interesadas. El hijo podía hacer valer sus derechos por una actio de liberi agnoscendo.

Los hijos legítimos tenían derecho a exigir de sus padres la prestación de alimentos, si ellos no podían subvenir sus propias necesidades. La prestación de alimentos era recíproca.

Otro deber que se imponía a los hijos era el respeto y obediencia a sus padres.

8. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.La disolución del matrimonio o JUSTAE NUPTIAE, puede resultar de varias causas:De la Muerte de uno de los cónyuges. De la pérdida de libertad de uno de los esposos, o sea, por la capitis deminutio máxima sufrida por uno de ellos.De la perdida de la ciudadanía de uno de ellos, o sea, por la capitis deminutio, media sufrida por cualquiera de los cónyuges. En la época de JUSTINIANO, esto no disolvía el matrimonio, sino que este se transformaba en una matrimonio SINE CONNUBIO o de derechos de gentes.Del divorcio, o sea, la pérdida de la “AFFECTIO MARITALIS” en uno de los cónyuges o en ambos.

En esta ultima forma de disolverse el matrimonio, hay que distinguir si se trata de un matrimonio cum Manus o de un matrimonio sine Manus.

En el matrimonio cum Manus, la mujer in manu no podía imponer el divorcio a su marido, no tenía ningún medio de sustraerse a la potestad de su marido, de igual manera como no la tenía un hijo de familia para sustraerse a la patria potestad.

Por lo contrario, el marido podía repudiar a la mujer dando fin al matrimonio; y entonces si se había establecido la Manus por “CONFARREATIO”, era necesario una ceremonia inversa: La “DIFFARREATIO”; y si la Manus, se había establecido por COEMPTIO o por USUS, podía el marido darle fin mediante la emancipación.

Como el matrimonio SINE MANUS, se consideraba como un estado de hecho, como cierto genero de vida que suponía el consentimiento mutuo de los esposos, cuando terminaba este acuerdo de voluntad por hecho de los dos esposos o por hecho de uno de uno solo, marido o mujer, el matrimonio terminaba: Había un divorcio.

9. UNIONES DIFERENTES O DISTINTAS A LAS IUSTAE NUPTIAE.Aparte de las IUSTAE NUPTIAE, se practicaban en roma otras uniones, que eran el concubinato, el matrimonio de

derecho de gente y el contubernium.

El concubinato. Era una unión de orden inferior que no elevaba a la mujer a la condición social de su marido y que no hacia caer

a los hijos bajo la patria potestad del padre.

Por mucho tiempo, el concubinato fue ignorado por el derecho civil, era un hecho no reglamentado. El derecho penal era el único que se ocupaba de él en la LEX IURIA de adulteriis, al exceptuarlo de las penas que se aplicaban al adulterio.

En el bajo imperio, por el contrario, se reconoció expresamente el concubinato, considerándolo un matrimonio de orden inferior, y se le hizo producir efectos jurídicos.

El concubinato, al principio, se encontraba en la practica entre personas privadas del connubium de manera relativa por razones políticas. Se tomaba como concubina a una mujer que no se podía tomar como UXOR. Por lo demás, no se podía reunir las IUSTAE NUPTIAE y el concubinato, tener una concubina y una UXOR, como se podían tener dos concubinas.

La mujer era concubina y no uxor, no se la elevaba al rango de su concubino. En el bajo imperio, se termino por reconocerle un derecho de sucesión aunque muy limitado.

Los hijos del concubinato, se llamaba liberis naturales y no legitimi o iusti, y seguían la condición de su madre, por tanto, nacían sui iuris. Los emperadores cristianos mejoraron la condición de estos hijos, acordándoles el derecho de alimentos, el derecho de sucesión con respecto a su padre, y autorizando su legitimación.

10. DIFERENCIAS ENTRE EL CONCUBINATO Y LA IUSTAE NUPTIAE.En el matrimonio sine manus, como hemos visto, no se exigía para su celebración más formalidades que para el

concubinato; y por ello se presentaba entonces el problema de cómo saber si la unión de hombre con una mujer, constituía un matrimonio o un concubinato.

Cuando había existido noviazgo, matrimonio religioso, constitución de dote hecha constar por escrito, no había duda posible de que se trataba de un matrimonio; pero, fuera de estos casos dicen los textos, el matrimonio no difiere del concubinato mas que por la intención del marido y la mujer, o sea la affectio maritaliis; y la cuestión radicaba entonces en poder conocer de esa intención. Hasta la época del emperador Justino, se presumía que había matrimonio

si las personas eran de igual condición social, pues si eran de diferente condición se presumía que se trataba de un concubinato; pero, a partir del emperador Justino, se presumió siempre que existía matrimonio.

11. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO DE DERECHO DE GENTES:Se denomina así, por ser institución de derecho de gente, que es el que regula las relaciones entre peregrinos y

entre ciudadanos romanos.

De tal manera, que el matrimonio de derecho de gente se verificaba entonces entre personas que carecían de ius connubii como por ejemplo entre ciudadanos y una peregrina o latinos entre si, o entre estos ciudadanos.

El matrimonio de derecho de gentes provoca determinados efectos a saber:

A. Que el matrimonio de derecho de gentes es un matrimonio, lo que lo hace superior al concubinatoB. Que en el matrimonio de derecho de gentes, es procedente la dote y el divorcio constituye un medio de

disolución.C. Que en el matrimonio de derecho de gente, la mujer no seguía la condición del marido y que los hijos no

estaban sujetos a la doctrina romanista considera al matrimonio de gentes inferior a la justae nuptie pero superior al concubinato.

12. DEFINICIÓN DE CONTUBERNIUM:Es una unión simple, de hecho ajeno a consecuencias jurídicas, ya que se originaba entre esclavos o entre una

persona libre y otra esclava .El contubernium produce el parentesco denominado COGNATIO SERVILIS. Los hijos procreados de esa unión, siguen la condición de siervos pero son cognados de sus progenitores.

13. CAUSAS DE LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO

Muerte de uno de los cónyuges: El marido podía volver a casarse inmediatamente, la mujer debe guardar diez meses para evitar la “Turbatio Sanguinis”, so pena de ser tachada infame junto con su nuevo marido y los ascendientes con autoridad que lo permitieron.La aparición de incapacidades o impedimentos: Las capacidades y requisitos deben existir no sólo al principio, sino continuamente a lo largo de todo el matrimonio. Por ejemplo, la pérdida del “Connubium” por reducción a la esclavitud y el “Postliminium” no borran el hecho de separación material de los esposos, o si pierde su “Status civiatis” por una “aqua et ingni interdictio”, o si el casado con una libertad llega al Senado, o sobrevive por adopción un parentesco que cause impedimento. Voluntad del “Pater Familiae”: Cuando en los primeros tiempos, el “Pater” que había consentido, cambiaba su voluntad. Por repudio: Colocada en el matrimonio “Cum Manus” la mujer, en situación de hija, el marido puede disolver el matrimonio por la facultad del repudio. En el matrimonio “sine Manus” ambos esposos pueden ejercer esta especie de divorcio. El Divorcio: El derecho justinianeo establece un régimen basado en cuatro hipótesis:

a.- “Divortium bona gratia”: No produce sanción para el que pide el divorcio ni para el demandado, las causas son múltiples: la ausencia, el cautiverio, la incapacidad de procreación, la locura, “Furiosis”, el voto de castidad, etc.b.- “Divortium ex communi consensu” : Consentimiento de ambas partes. Prohibido por Justiniano y restablecido por su sucesor Justino II.c.- “Divortium ex iusta causa” : Por voluntad de uno de los conyugues y motivado a la culpa del otro: adulterio, intento de suicidio, prostitución, conspiración política, mala conducta, embriaguez, etc.d.- “Divortium sine causa”: Igual al anterior pero sin que exista causa de culpabilidad del otro conyugue. A quien lo pretende se le imponen cargas y sanciones, pero se le concede. En el matrimonio “Confarreatio”, para el divorcio, era necesaria una ceremonia inversa “Difarreatio”, si era por “Coemptio” o “Usus”, el fin por emancipación.

El adulterio se reprimió severamente por ser un relevo de autoridad del jefe de familia y llegó a ser crimen público con castigo de relegación a una isla y prohibición de volverse a casar.

14. NULIDAD DEL MATRIMONIO.Se consideraba nulo un matrimonio cuando faltaba algún requisito necesario para su celebración, no se

perfecciono por mediar algunos de los impedimentos establecidos.

El matrimonio se reputa inexistente perdiendo los esposos su condición de tales, pero, si el impedimento que provoca la nulidad era del parentesco en los grados prohibidos, los contrayentes o el contrayente culpable sufren las penas con que reprime el incesto. Los hijos si los hubo, se consideran espúreos, como nacidos por causas accidental entre hombre y mujer, quedaban sin padre cierto y unidos por cognación a la madre y parientes de éstas.

15. EL DIVORCIO: Es la ruptura del vinculo matrimonial que une a dos conyugues.

La palabra divorcio en latim es: DIVORTIUM, y tiene como significado (puntos de intersección de dos caminos que se alejan en direcciones opuestas).En este sentido es mas general y recoge todo los medios que permiten la disolución del matrimonio, ES STRICTO SENSU, si es por mutuo acuerdo en los conyugues O REPUDIUM, si es por voluntad de uno de los conyugues.

Con frecuencia se habla indistintamente de de Divortium y Repudium. En algunas ocasiones se ha dicho que el termino REPUDIUM debía ser utilizado solo por el hombre y el Divortium por la mujer.

Según Bonfante decía en la época clásica que el repudium es la manifestación de voluntad de uno de los conyugues de continuar con el matrimonio.

El divorcio para este mismo autor era el efecto que produce la perdida de la AFFECTIU MARITALIS un elemento esencial matrimonio al faltar aquel el matrimonio debía extinguirse.

16. CLASES DE DIVORCIO:El divorcio por mutuo consentimiento o “Bona gratia”El divorcio por voluntad de uno de los esposos o “Repudium”

El divorcio se practicaba libremente entre los esposos, sin que estuviera subordinado a ninguna forma especial ni a causa determinada, ya que la autoridad pública no intervenía en roma, ni para la celebración ni para la disolución del matrimonio; se casaban y se separaban con igual facilidad sin que intervinieran la autoridad pública, por ello, se abuso enormemente de esto, sobre todo a partir del siglo VI de roma y a principio del imperio, al grado de que las mujeres, según dice un historiador, no contaban ya los años por los nombres de los cónsules, como antes, sino por los nombres de sus maridos.

El Emperador Augusto, que se preocupo por la disminución de la población, estableciendo todo un sistema de pérdida de derechos por las leyes caducarías, hiso poco por el divorcio, limitándose solamente a facilitar la prueba exigiendo que se notificara al otro cónyuge en presencia de siete (7) testigos; y además, reprimió severamente el adulterio.

Los emperadores cristianos, a pesar de los principios admitidos en materia de matrimonio por la doctrina cristiana acerca de la indisolubilidad del vínculo matrimonial, no se atrevieron a suprimir ni a limitar la facilidad del divorcio. Se conservo el divorcio por mutuo consentimiento, abolido durante corto tiempo por Justiniano; Y en cuanto al repudium, los emperadores cristianos, especialmente Justiniano, se limitaron a limitar con penas severas al esposo que repudiara su cónyuge sin motivo grado, y al que por su conducta hubiera motivado el divorcio; pero el matrimonio siguió siendo siempre disoluble.

Cualquiera que fuera la causa por la cual quedara disuelto el matrimonio, el hombre podía volver a contraer matrimonio inmediatamente; pero la mujer para contraer el segundo matrimonio, debía esperar que transcurriera un lapso de diez (10) meses para evitar la “Turbatio samguinis”, o sea que hubiera duda sobre la paternidad del hijo que naciera luego de contraído el segundo matrimonio, ya que no podría afirmarse con certeza si el padre era el primero o segundo marido. La mujer que contraviniendo esta disposición legal contraía un nuevo matrimonio quedaba tachada de infamia, e igualmente el segundo marido y las personas cuyos consentimiento hubiera necesario para este nuevo matrimonio si conocían esta situación.

De igual forma se puede decir que el divorcio sufrió la evolución del matrimonio lo que permite estudiarlo tanto en el matrimonio CUN MANU, como en el SINE MANU o libre.

Matrimonio Cun Manu: Era la disolución del vinculo por autoridad del marido, no obstante, para impedir la arbitrariedad o abuso que el jefe se familia pudiera cometer, se ejerció sobre el una fiscalización; la acción persistente y moderadora de las costumbres, lo permitió solo en casos de suma gravedad.

Matrimonio Libre o Sine Manu:Le correspondió a la mujer, al igual que al marido el derecho de requerir la separación legal.

El divorcio no requería para su realización, del cumplimiento de solemnidades especiales, siendo suficiente la separación material de los conyugues; se exigía solamente, para llegar a la separación material de los esposos, las declaraciones de estos, a fin de llevar a conocimiento de parientes y amigos la expresa voluntad de no querer continuar unidos en matrimonio, esta situación produjo el conveniente de no existir certeza sobre el momento en que el divorcio se habría realizado, de tal manera que para dar certeza al rompimiento del vinculo y así poderle dar publicidad al divorcio, la ley JULIA DE ADULTERIS dispuso, que el repudio debía efectuarse con la participación de un LIBERTO, y ante de la presencia de siete testigos signatarios de un acta, la violación de dichos requisitos acarreaba la invalidez del divorcio.

La jurisprudencia romana asienta, que el simple desistimiento era bastante para disolver el matrimonio dando lugar a sanciones accesorias.

El derecho justinianeo, continuando los principios cristianos y la restricción del divorcio, distinguió:

A. El divorcio por mutuo consentimiento, que es el que se producía por causa no imputable a los esposos.B. El divorcio unilateral o repudium, que tenía por causa la culpa de uno de los esposos.C. El divorcio sin causa.

El primero, es el denominado BONA GRATIA, por mutua voluntad de los conyugues; no era necesario para su realización formalidad alguna ya que el desacuerdo disuelve lo que el acuerdo había unido.

El divorcio unilateral sucedía por determinación de uno de los esposos, era admitido cuando estuviera fundamentado en justa causa, así el marido podía aducir por ejemplo, el adulterio de su mujer la concurrencia de esta a banquetes o a espectáculos públicos con extraño, entre otros.

La mujer podía repudiar al marido cuando este hubiera intentado prostituirla, caso de que tuviera concubina en la casa común, etc. Podían alegar cualquiera de ellos causas comunes o ambas, como el atentado contra la vida las injurias graves, o LAS SEVICIAS, entre otros.

El conyugue culpable era sancionado con penas de carácter pecunia no, como, por ejemplo la perdida de un tercio de sus bienes o la perdida de la dote.

El divorcio unilateral sin causa, fue considerado ilícito en el derecho Justiniano, sancionado a cualquiera de los conyugues que lo hubiera consumado.

17. EFECTOS DEL DIVORCIO

El divorcio provoca la extinción total del vínculo conyugal.El divorcio deja e libertad a los conyugues para contraer segundas nupcias.El conyugue culpable en la causa, es castigado con penas económicas severas.El divorcio no perjudica la condición jurídica de los hijos habidos en el matrimonio disuelto.El divorcio producía inconvenientes para los hijos que nacían después, al contraer la mujer segundas nupcias, antes de pasar los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio. En este sentido, se podía suponer un parto, atribuyendo al primer esposo una paternidad ficticia. Podía suceder que la mujer estuviere en estado de gravidez, pero que esta lo negara con la finalidad de suprimir el parto.

En el primer caso suposición de partos, se ordeno que la mujer avisara a su marido dentro de los 300 días a la disolución del matrimonio sino cumplía con ello, el marido podía desconocer la paternidad aun cuando el hijo podía reclamarla mediante la acción de PARTO AGNOSANDO.

La segunda situación fue resuelta ordenándose que se depositara la mujer en casada de una mujer honesta debiendo ser examinada por tres parteras.

LA TUTELA

Definición

La Tutela es una potestad sobre una persona libre conferida por el Derecho Civil, para proteger al que en razón de su edad no puede defenderse por sí mismo.

A esta definición de Servio Suplicio, anotada por Justiniano, deberíamos agregar además a la mujer púber sometida a Tutela perpetua. Las personas sometidas a Tutela deben ser "Sui Juris" aquí radica la diferencia principal con la patria potestad, además no tiene derecho de corrección ni autoridad sobre la persona física del pupilo.

La palabra tutela deriva de la voz latina tueor, que significa defender, proteger. Tutelar por lo tanto significa, cuidar, proteger y ésta es cabalmente una de las misiones más importantes que debe cumplir el tutor: proteger los intereses del pupilo, tanto personales como patrimoniales.

Así, se puede decir que el papel del tutor es el proteger la persona del incapaz, procurando siempre su rehabilitación y su bienestar; y administrar el patrimonio del mismo de manera que rinda al máximo de sus beneficios siempre en provecho del pupilo.

La tutela es una institución supletoria de la patria potestad, mediante la cual se provee a la representación, a la protección, a la asistencia, al complemento de los que no son suficientes para gobernar su persona y derechos por sí mismos, para regir, en fin, su actividad jurídica.

La tutela es la institución necesaria y paralela de la incapacidad de ejercicio de los mayores de edad y en este aspecto, cumple la misión de representar al incapaz actuando en su nombre. Con respecto de los menores de edad, la tutela es una institución subsidiaria de la patria potestad pues sólo se provee de tutor al menor de edad que carece de ascendientes o que, teniéndolos no pueden cumplir con la patria potestad.

El Código Civil Venezolano, en su Título IX; la define como “la Institución de protección que la Ley confiere para gobernar a la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil”. Igualmente, plantea que en esencia, la tutela constituye una institución de amparo que procura llenar el vacío dejado por los padres o supliendo los actos que los menores no puedan realizar por sí mismos.

Clases

Según las personas sometidas a ellas, la tutela fue de dos (2) clases:

Tutela de Impúberes

Esta institución, ya definida, fue creada en interés de la familia, a fines de la República cambia su carácter y ya fue destinada a la protección del que estaba sometido y era una verdadera carga para el tutor que la ejerce. La Tutela se abre siempre que un acto cualquiera hacia "Sui Juris" a un impúber, normal mente es la muerte del "Pater Familiae" o la emancipación. La designación del tutor en un principio fue obra de la ley, después se autorizó al "Pater Familia" a designar Tutor en el testamento y más tarde se le reconoció al magistrado esta facultad.

Tutela de Mujeres

Llamada también perpetua, se aplicaba a las mujeres púberes que no se hallaban bajo patria potestad o en manus, quedando excluidas las vestales o doncellas romanas consagradas a la diosa Vesta.

Los jurisconsultos clásicos, en sustento de tal tutela, dieron como razón la ligereza de espíritu de las mujeres y su grande ignorancia en los negocios públicos. Pero todo parece indicar que la explicación verdadera era muy distinta, no otra que la de mantener el patrimonio de la mujer dentro de la familia agnaticia, porque si la mujer contraía nupcias su patrimonio pasaba a otra familia, lo cual se buscó evitar con la institución de la tutela especial.

La tutela en comentario se parecía mucho a la de los impúberes y por eso podía ser testamentaria, legítima y dativa. Empero, presentaba algunas particularidades, como las de que el marido podía ser nombrado tutor de su mujer; no eran admisibles causales de excusas; el marido podía dejar en libertad a su mujer para que escogiera tutor; y podían ser designados tutores los impúberes y también los dementes, dilapidadores y furiosos, ya que sólo se trataba de un mecanismo artificioso para mantener el patrimonio de la pupila dentro de la familia agnaticia.

En referida tutela especial, por lo demás, la situación de la mujer distaba mucho de ser semejante a la del impúber en tutela general, ya que la mujer contaba con la facultad de administrar sus bienes y la participación del tutor únicamente se hacía a través de la interposición de autoridad (auctoritas tutoris), la que sólo debía surtirse en aquellos actos sometidos a solemnidades, tales como la mancipatio y la in jure cessio; la facción del testamento; la celebración del matrimonio cum manus; la comparecencia en juicio; la constitución de la dote; y la aceptación de herencia.

Como con el tiempo la tutela especial fue perdiendo importancia, terminó por desaparecer definitivamente. Primero las leyes caducarias -Julia de Adulteris y Papia Poppea- establecieron que no quedarían sujetas a la tutela especial las mujeres ingenuas que tuvieran tres hijos, o las libertas con cuatro. Más tarde, durante el régimen del emperador Claudio, la denominada Ley Claudia determinó la supresión de la tutela legítima de los agnados. Posteriormente el derecho pretoriano señaló que si en la celebración de aquellos actos que en principio requerían la presencia del tutor, éste no concurría a prestar su consentimiento, entonces esa inasistencia podía suplirla el pretor; y por último, en tiempos del emperador Valentiniano II, se consagró el marginamiento de las mujeres de la tutela especial, fuera de establecerse que podían ser tutoras de sus hijos con la condición, eso sí, de renunciar a nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano.

Algunos autores enseñan que en el año 410, bajo el reinado de Teodosio y Honorio, fue expedida la constitución imperial que otorgó a todas las mujeres el ius liberorum a la manera de dispensa general de la tutela especial, la cual se suponía que todavía existía.

En la época clásica las mujeres "Sui Juris" estaban sometidas a la tutela, cualquiera que fuese su edad. La mujer administra por sí misma su patrimonio, pero para obligarse requería la autorización del tutor. Luego se hizo costumbre que la mujer escogiese por sí misma el tutor. La Leyes "Julia" y "Papia Popea" declaró libres la tutela a las mujeres ingenuas madres de tres hijos y libertas madres de cuatro y la Ley "Claudia" abolió la tutela legitima de los agnados. Con el tiempo esta tutela llega a desaparecer por completo y ya en la época de Justiniano no existe rastros de ella.

Del Tutor

En principio todas las personas mayores de edad pueden ser tutores. Sin embargo, pueden negarse o excusarse de tal posibilidad en determinados supuestos:

a) Por razones físicas o psíquicas. No pueden ser tutores el mudo y los privados de razón. b) Por razones que no permiten asegurar una buena administración. Los que no tienen domicilio en el país, los

fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, los que tienen que desarrollar, por largo tiempo, un trabajo fuera del país, los que prestan servicios en las fuerzas armadas (incluso los profesionales médicos agregados a tal servicio), los que hubiesen hecho profesión religiosa.

c) Por razones morales, los que no tienen un trabajo o medios de subsistencia conocidos, que son de mala conducta notoria, que hubieren malversado bienes de otro menor o hubieran sido removidos de otra tutela; los condenados a pena infamante, los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía, los que hubieren sido privados de la patria potestad de sus hijos.

d) Por oposición de intereses, quienes tengan pleitos con el menor o sean acreedores o deudores de éste.

Funciones del tutor

El tutor en la administración del patrimonio del pupilo y en el comportamiento de su personalidad jurídica, tiene dos formas de obrar o funciones: la auctoritas y la gestio.

1. "Autoritas Tutoris": La palabra "Autoritas" viene de la voz "augere", aumentar. El tutor completa o aumenta con su presencia y consentimiento la insuficiencia del pupilo en cualquier acto o negocio jurídico. Esta se da en la infancia mayor, el tutor debe dar su autorización o consentimiento para los actos realizados por el pupilo, el cual podía administrar su patrimonio pero para abligarse requería de las auctoritas del tutor. Esto supone ciertas condiciones:

a. Debe darse en el momento mismo del acto, ni antes ni después, ni por mensajero o carta. b. No puede someterse a término o condición. c. Supone la presencia efectiva del tutor, pupilo y tercer contratante. d. Se requiere el cambio de palabras sacramentales. "Auctorne Fis", "Autor Fío". ¿Das tu autorización?, si la doy.

El acto ejecutado por el pupilo con "Autoritas Tutorís", produce efecto en el pupilo directamente y no en el tutor, quedando aquel acreedor, deudor o propietario según el caso. La "Autoritas" se imponía cuando el acto no podía, en razón de su solemnidad, celebrarse por mandatario, ejemplo "Mancipatio" manumisión, adición a una herencia, etc. Si el pupilo es "lnfans" el tutor realiza un acto no solemne análogo, en vez de una "Mancipatio" una "Traditio".

1. "Negotiorum Gestio": Consiste en ejecutar el tutor un acto, sin la intervención del pupilo. Se impone este método cuando el pupilo es "lnfans"', o sea, en la infancia menor (menos de siete años), en este caso es el tutor obra en el lugar del pupilo, es él quien resulta deudor, acreedor o propietario y posteriormente transfiere o traspasa todos los derechos y obligaciones adquiridos al pupilo.

Según nuestras consideraciones es necesario destacar dos aspectos importantes:

1. En el derecho romano se contemplaba dos clases de representación, la indirecta y la directa. En la clase de representación indirecta, las consecuencias del acto se producían en el representante y no en el representado. Esto cristalizó en la tutela con la gestio, o sea, que el tutor adquiría para él, porque era él el representante. Tomando en consideración el posible perjuicio del pupilo, el tutor, al rendir las cuentas correspondientes y terminada la tutela, debía transmitirle al pupilo los derechos adquiridos. Por esta razón, la rendición de cuentas se hacía en la gestio y no en la autoritas. Este problema finalizó con el surgimiento de la representación directa, según la cual, los efectos del acto se producían en el representado y no en el representante.

2. La gestio representaba dificultades en aquellos casos, en que la persona no podía ser reemplazada, como era, por ejemplo, en el procedimiento judicial (acciones de la ley) y la herencia, permitiéndose, en favor del infante, que el tutor lo representase.

Evolución de los poderes del tutor: En el derecho antiguo los poderes del tutor fueron ilimitados "Loco domini habertur" como si fuera propietario de los bienes, sin embargo tenía ciertas restricciones: en lo relativo a donaciones, actos que interesan a la vez al tutor y al pupilo y actos ejecutados de mala fe por el tutor.

El pretor otorgó al pupilo la "Restitutio in-integrum" y el derecho imperial mediante el senadoconsulto "Oratio Severi" bajo Septimio Severo, prohibe al tutor manejar los "Praedia Rustica Vel Suburbana" del pupilo, salvo ciertas excepciones nominales: pagar deudas apremiantes, cumplir la orden del testador, solucionar una hipoteca, dividir con un tercero, vender con ventajas excepcionales, etc. Todas con aprobación del magistrado.

Constantino amplió la prohibici6n a los "Praedia Urbana" y muebles preciosos, y con Justiniano el tutor no pudo recibir capitales por cuenta del pupilo, sin autorizaci6n del magistrado.

El pupilo "lnfans" era por completo incapaz, el pupilo salido de la infancia podía mejorar su condici6n pero no empeorarla sin la "Autoritas Tutoris", Se debe explicar que mejorar no consiste en hacer un negocio ventajoso ni

empeorar es hacer un negocio malo. Mejorar es adquirir propiedad, volverse acreedor y dejar de ser deudor. Empeorar es vender, dejar de ser acreedor y volverse deudor.

Obligaciones en la Tutela y Garantías

El tutor está obligado, al aceptar la tutela, a administrar los bienes y restituirlos una vez terminada ésta, en el derecho primitivo estas obligaciones provenían de la moral y buenas costumbres, no existiendo sanciones legales. Posteriormente se fueron tomando medidas para salvaguardar el patrimonio del pupilo y para indemnizar al tutor por perjuicios que haya podido causarle este ejercicio. Las garantías concedidas al pupilo son:

Ley de las XII Tablas: estableció dos garantías para el pupilo contra el fraude del tutor, que fueron:

"Persecutio Crimen Suscpecti Tutoris", acción concedida a todo el mundo menos al pupilo, que tenía por objeto poner fin a la tutela cuando el tutor ponía en peligro la fortuna por torpeza o fraude, y

"Actio Rationibus Distrahendis", con carácter penal para obtener el pupilo la devolución de valores que el tutor hubiere mal empleado o sustraído. La condenación es al duplo.

Derecho Pretoriano: El pretor establece la "Restitutio in integrum" para hacer que se anularan los actos del tutor que lesionaran al pupilo; y concedió dos nuevas garantías.

"Actio Negotiorum Gestorum", asimilando al tutor a un gestor de negocios y concediendo al pupilo esta acción contra las faltas cometidas en la gestión.

"Cautio rem pupilli salvam fore". Obliga al tutor por un contrato de estipulación, garantizado por fiadores, a administrar bien y a restituir los bienes finalizada la tutela.

Fines de la República: en el siglo VII, se creó la "Actio tutelae directa" que corresponde al pupilo para hacerse restituir los bienes y hacerse indemnizar por las faltas cometidas por el tutor en su administración y la "Actio tutelae contraria", que corresponde al tutor contra el pupilo por los anticipos y perjuicios que hubiese tenido en su ejercicio.

Derecho Imperial: En razón de las reformas precedentes, el tutor era responsable de las faltas que hubieran cometido en la gestión del patrimonio del pupilo, pero no estaba obligado a administrarlo, faltaba establecer esta obligación a su cargo, haciéndolo responsable de su inacción. Bajo el emperador Claudio, los parientes del pupilo podían citar ante los cónsules al tutor por inacción, por responsable de no administrar; bajo Marco Aurelio se resolvió, sin intervención de los cónsules, que el tutor es responsable de su omisión en las gestiones desde que tiene noticias de su nombramiento.

Ultimo Estado del Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe hacer inventario de los bienes del pupilo y obligarse por un contrato de estipulación, dando fiadores, a administrar debidamente. Durante la gestión está obligado a administrar como buen padre de familia y al terminar la tutela, debe dar cuenta y restituir los bienes.

Al pupilo le fueron dadas unas garantías especiales: se creó un privilegio para ser preferente a los acreedores quirografarios del tutor. Un Senadoconsulto bajo Trajano creó la "Actio Subsidiaria" contra los magistrados municipales, en caso de insolvencia del tutor y sus fiadores y bajo Constantino se creó hipoteca legal sobre los bienes del tutor. Designación del tutor

Arguello manifiesta, en su Derecho Romano, que desde el antiguo derecho, la tutela podía ser deferida por voluntad del jefe de familia expresada en un testamento válido o por disposición de la ley naciendo así la tutela testamentaria y la tutela legítima. Más adelante hacia el siglo IV de Roma al atribuirse a ciertos magistrados la facultad de nombrar tutores, nació la tutela dativa.

Tutela Testamentaria

Era atributo de la potestad del "Pater" designar tutor a su hijo. El nombramiento del tutor o tutores, porque pueden ser varios, se hace en el testamento en forma imperativa, después de la institución de heredero (Sea Lucio mi heredero y su tutor Marcus). No se puede nombrar como tutor al que por derecho puede instituir como heredero, ni a peregrinos; ni dedicticios; ni latinos junianos; se puede designar tutor a un esclavo manumitiéndolo previamente o en el acto mismo del testamento. Se admitió posteriormente, previa confirmación del magistrado, un testamento nulo por su forma, o efectuado por una persona incapaz para testar (Madre, Padre Natural).

Tutela legítima

Es la ley quien determina quién es el tutor por aplicación del principio "Ubi Emolumentum successionis Ibi Tutelae Onus". La carga de la tutela debe caer donde este el provecho de la sucesión. Por ello es llamado el agnado más próximo en grado, si hay varios del mismo grado, todos son tutores, ya que lo que más interesa es la buena gestión de los bienes. A falta de agnados, concurren los gentiles. Respecto al libertino impúber, la tutela corresponde al autor de la manumisión. Respecto al hijo impúber emancipado, la tutela corresponde al tutor de la emancipación o a sus descendentes.

Tutela Diferida o Dativa

A falta de tutor testamentario o legítimo, la designación recae en un magistrado, siendo estos los siguientes:

"Lex Atilia". Faculta en Roma al "Praetor Urbano" y a los tribunos de la plebe. Leyes Julia y Titia: Concede la misma facultad al Presidente en las provincias, a fines de la República. Bajo Claudio: La facultad pasó a los Cónsules. Bajo Marco Aurelio: Se creó un magistrado especial, el "Praetor Tutelaris". Bajo Justiniano: Los magistrados municipales para los pupilos pobres y los magistrados superiores para los

pupilos ricos.

Incapacidades y Excusas para el Ejercicio de la Tutela

La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público, siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino. Luego se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los filiusfamilias, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.

En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras de sus descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo matrimonio. Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una declaración solemne ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llamó la "abdicatio tutelae".

El tutor legitimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure cessio, pero si el cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a sus funciones de tutor. El tutor dativo sólo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo razones graves que le impidan ejercer el cargo.

El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela testamentaria y más tarde a la legítima. Entre las numerosas excusas figuran como más importantes las siguientes:

El ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de magistrado, miembro del consilium principis, profesor, sacerdote.

Razones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la pobreza extrema, una enfermedad grave, la ignorancia.

Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de tres cargos de tutor o de curador. Razones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado, etc.

Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron según los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crónicos, personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.

El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones de tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con excepción de la madre y de la abuela.

Formalidades previas para entrar a ejercer la tutela

Previamente a entrar en el ejercicio de la tutela, el tutor estaba obligado a:

a. Hacer un inventario de los bienes del pupilo, si no lo hacia sin excusa legitima, se sancionaba con la destitución del tutor y respondía por los daños y perjuicios ocasionados; esto consistía en una discriminación detallada de los bienes del pupilo, donde se indicaba su procedencia porque, posteriormente, el tutor debía rendir cuentas de conformidad con el inventario levantado. La infracción de esta obligación, se sancionaba con la destitución del tutor, quien, además, respondía por los daños y perjuicios ocasionados. Es de señalar, sin embargo, que cualquier acto urgente que pudiese provocar perjuicios al pupilo, podía verificarse aun antes de levantar el inventario.

b. Prestar fianza o caución para responder del buen manejo de los bienes del pupilo. El tutor debía garantizar su gestión y, en tal sentido, además del inventario, debía prestar una fianza (cautiorem pupili salvan fore); ésta era una estipulación mixta, impuesta por autoridad pretoriana o por la autoridad judicial. Se prefería la fianza personal, dada la dificultad de fijar previamente la cuantía posible de los daños que podía sufrir el patrimonio del pupilo y, por ello, el tutor respondía con su total patrimonio. La garantía real, es decir, la afectación de una cosa del patrimonio del tutor, para responder por los daños, no se admitía sino cuando la responsabilidad era limitada.

c. Esto obedecía al hecho de que no podían determinarse, previamente, los daños que el incapaz iba a sufrir y, podía ocurrir, que la cosa u objeto que el tutor daba en garantía tuviere un valor menor que el patrimonio del pupilo, que iba a administrar, no pudiendo ser el tutor responsable, con todo su patrimonio, de esos daños. Los tutores testamentarios estaban exentos de la obligación de prestar caución, en consideración de que nadie mejor que el padre, podía escoger a una persona de su confianza, que no perjudicara al pupilo. Los tutores dativos tampoco prestaban fianza, por razón de la investigación a la cual ellos eran sometidos. Los tutores legítimos sí estaban obligados a ello, por cuanto eran designados en atención al parentesco. Si no se presentaba fianza, los actos realizados por el tutor eran considerados nulos.

d. El tutor debía declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo, lo cual lo excluía de la tutela; si no lo hacia, perdía su crédito si era acreedor y si era deudor no podía valerse de ningún pago realizado durante el transcurso de la tutela.

Extinción de la Tutela

a) Por la muerte del pupilo o porque desaparezca su incapacidad;b) Cuando el incapacitado, sujeto a tutela entre a la patria potestad por reconocimiento o por adopción. c) Por maltrato inferido a los menores o incapacitados. Para el último caso, los jueces tienen facultad de tomar las

medidas necesarias para impedir que el pupilo sea maltratado por el tutor. Tales medidas se tomarán a instancia de quien acredite interés legítimo de parentesco o del Ministerio Público en todo caso.

El tutor, concluida la tutela, está obligado a entregar todos los bienes del incapacitado y todos los documentos que le pertenezcan. La entrega debe ser hecha durante el mes siguiente a la terminación de la tutela, cuando los bienes sean muy cuantiosos o estuvieren ubicados en diversos lugares; el juez puede fijar un término prudente para su conclusión, pero, en todo caso, deberá comenzarse en el plazo antes señalado.

CURATELA

La curatela es el poder otorgado por el Derecho civil a una persona con el objeto de que ésta represente y proteja a aquellas personas incapaces de obrar, ya sea por una causa particular o accidental. Es la curatela cierto régimen jurídico correspondiente a los mayores que se hallen en estado de discapacidad intelectual, mental, sensorial o física para el gobierno de su persona y bienes.

Tiene por objeto la protección de los discapacitados que carecen de la idoneidad indispensable para el cuidado de su persona y de sus negocios y la defensa pública contra los daños que a las gentes y a sus propiedades pudieran ocasionar a causa del estado de insensatez en que por lo común se encuentran.

El curador (conocido en algunos países de Latinoamérica como representante legal) es una persona que aconseja a un menor o a un incapacitado en ciertas situaciones que requieren una protección de menor entidad que la tutela. Existen dos tipos de Curadores, los que se mencionan a continuación:

Curador provisional. Cuando el juez manda a recaudar los bienes del demente denunciado y se los entrega a un curador provisorio para que los administre. La elección queda a cargo del juez.

Curador definitivo. Siendo casado, el curador será su cónyuge. Este no será cuando sea cónyuge divorciado, separado de hecho, o cónyuge que está tramitando un juicio de nulidad del matrimonio. No habiendo cónyuge, se designará al hijo mas apto para esta función. A la falta de éstos, se preferirá alguno de los padres. De no haber cónyuge, hijos o padres, el juez será quien determine a otro pariente como hermanos o abuelos para funcionar como curador.

La curatela o curaduria es otro de los Institutos de protección reglamentado por nuestro Código, presentando tres formas diferentes: la curaduria general, la curaduria de bienes y las curadurias especiales. La curaduria general o curatela, presenta mucha analogías con la tutela; el curador como el tutor cumple con la doble función de cuidar de la persona y de los bienes del incapaz.

La curaduria o curatela no se diferencia de la tutela sino en ciertos caracteres. Es un cargo impuesto a alguien, a favor del que no puede dirigirse a sí mismo o administrar sus negocios. Lo dispuesto en el Código Civil (De la Tutela), tendrá lugar en todos los casos de curaduria, en cuanto no se oponga a lo determinado en dicha sección.

Curaduria General: Tiene por objeto, suplir la capacidad de obrar de las personas. Se da para los mayores de edad incapaces de administrar sus bienes. Comienza por razones de edad, cuando termina la minoridad y la tutela.

Curaduria de bienes: Procede la curaduría de bienes en los casos de ausencia y de herencias yacentes. Se caracteriza esta curatela por no tener el cuidado de ninguna persona, sino de un conjunto de bienes circunstancialmente abandonados.

Los curadores de bienes son personas encargadas de la conservación del patrimonio dejado por el ausente durante el periodo de una presunción de ausencia o del patrimonio dejado por una persona fallecida de quien no se conocen herederos. Herencia yacente es aquella cuyos herederos no han aceptado o no se conocen. Los curadores de los bienes están sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores, y además se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus representados. Se les prohíbe especialmente, alterar la forma de los bienes, contraer empréstitos y enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente porque el pago de las deudas lo requiera. El curador de bienes no ha sido nombrado para enriquecer el patrimonio sino, pura y exclusivamente para conservarlo, haciendo producir a los bienes lo que estos deben producir normalmente.

Curador especial; curador ad litem; dispensa de rendir garantía: A instancia de parte interesada o del ministerio público, se procede al nombramiento de un curador especial para que tome a su cargo, el negocio o negocios correspondientes previa rendición de las respectivas garantías. Se determina también el nombramiento de un curador especial: el hecho de encontrarse privados los padres de la administración de alguno de los bienes de los hijos sometidos a su patria potestad, ya suceda esto por la ley, como en el caso de la deheredación o indignidad, ya suceda por voluntad de los particulares como en los casos de donación o disposición testamentaria con prohibición expresa de la administración por los padres; cuando hubiere oposición de intereses entre dos incapaces representados por un tutor o curador común o cuando la curaduria fuese para un negocio particular.

Cuando el curador es nombrado para intervenir en un pleito recibe el nombre de curador "ad litem" siendo nombrado por la judicatura que interviene en el pleito. La curatela va orientada a la protección de patrimonio fuera de los casos de tutela. Hay varios tipos:

Curatela de los Locos: En Roma se distinguían dos clases de locos: el “furiosus” y el “mente captus”. El furiosus era el que tenia intervalos lúcidos, y el mente captus, el que no los tenía, el idiota. Esto conforme a la opinión general.

En la época de la ley de las XII Tablas, el furiosus era el único provisto de curador, no así el mente captus, y para el furiosus no existía más que la curatela legítima, en favor de los agnados y de los gentiles, pues, era en su interés en el que se había establecido esta institución.

En esta materia, el progreso del derecho fue doble, por una parte, se proveyó al curador al mente captus, y por otra parte, tanto para el mente captus como para el furiosus se organizó la curatela, no ya en interés de la familia, sino en interés del incapaz mismo y para su protección, por lo tanto, al lado de la curatela legítima, se admitió la curatela deferida para el magistrado.

El mente captus era incapaz, en forma absoluta, para realizar por si mismo cualquier acto, el furiosus era incapaz igualmente en los intervalos no lúcidos, pero era completamente capas de los intervalos lúcidos. El papel del curador de un loco era el de obrar en su lugar, el de administra el patrimonio de este, ya que no podía nunca hacer intervenir a un loco, en ningún acto, para asistirlo, como ocurría con el tutor cuando suministraba la autoriítas al pupilo, puesto que, o bien el loco estaba en un momento de lucidez y era por completo capaz y podía obrar por si solo, o bien el loco estaba en un momento de locura y era por completo incapaz y debía ser reemplazado por su curador.

Las facultades del curador estaban restringidas como las del tutor, por la orario severi, o sea la prohibición que tenia de enajenar los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente, prohibición que extendió Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.

En lo que respecta a su responsabilidad, el curador era responsable por su gestión, como si se tratara de un gestor de negocios, y por tanto al final de la curatela estaba obligado a rendir cuentas, así como todas las veces en que el loco había recobrado la razón se lo exigiera, y como surgieron discrepancias entre los jurisconsultos acerca de sí en este caso terminaba la curatela para comenzar una nueva con el estado de locura subsiguiente, Justiniano decidió que no cesara sino que el curador quedara inactivo durante este período de lucidez en que el sujeto podía obrar válidamente por su cuenta.

Curatela del Prodigo: Conforme a la Ley de las XII Tablas era considerado pródigo la persona sui iurs que disipaba los bienes que había recibido de sus parientes paternos por herencia ab-itestato. La curatela se había realizado entonces, no en interés del pródigo mismo sino en interés de la familia agnaticia, de modo que a falta de agnados y de gentiles no había ninguna curatela.

En el derecho clásico, el punto de vista de la ley varió y trató de proteger al pródigo por sí mismo y en interés de su familia; por lo tanto trató como pródigos a todos los que disipaban sus bienes, sin distinción de su origen, y el magistrado dio un curador, aún a los que no tenían agnados ni gentiles.

La sumisión del pródigo a la curatela resultaba de un “decreto de interdicción”. Según unos ese decreto se pronunciaba por la gens, antes de la creación del pretor, pero, según otros, esto fue obra de los magistrados de los reyes, después de los comicios y finalmente del pretor.

La incapacidad del pródigo en la época clásica, tenía la misma extensión que la del impúber de mayor infancia, ya que solamente podía mejorar por si solo su condición, pero no podía empeorara. La intervención por tanto del curador sólo tenía lugar en aquellos actos, que de realizarse por el incapaz únicamente podían ocasionarles perjuicios patrimoniales, y en estos casos intervenía el curador utilizando la “gentio” o sea reemplazando al pródigo y no suministrando su “consensus”, pues no hay ningún texto que mencione este procedimiento para este caso. La curatela del pródigo se extinguía al cesar la incapacidad de éste por haber dejado de existir la causa que él había hecho necesaria, debido a la total recuperación del mismo, siendo necesario entonces el levantamiento de la interdicción, que se realizaba por un proceso inverso al primero, dado en la misma forma.

Curatela de los Menores de Veinticinco Años: El varón púber sui iuris era plenamente capaz, conforme al derecho civil, para realizar toda clase de negocios jurídicos, capacidad esta que comenzaba desde el momento en que había cumplido catorce años de edad, lo cual se explica por el hecho de que en los primeros tiempos los actos jurídicos eran bastante raros, ya que el comercio no se había desarrollado, y porque los actos jurídicos estaban llenos de solemnidades que requerían a menudo la presencia del magistrado y frecuentemente la de personas que sirvieran de testigos, todo lo cual resultaba de hecho una protección indirecta para los menores.

Pero no fue lo mismo desde el día en que por virtud del desarrollo del comercio y de la simplificación de las formas primitivas, los actos jurídicos fueron más numerosos, más frecuentes y más fáciles de realizar, pues entonces la necesidad de proteger al menor de veinticinco años de edad se hizo sentir, y tal fue el objeto de la Lex Plaetoria, del siglo VI de Roma, que da contra cualquier persona que engaña a un menor de veinticinco años, una acción pública, que implica junto con la infamia ciertas privaciones políticas.

Según algunos autores la Lex Plaetoria acordó al menor una acción para hacerse devolver lo que hubiera dado en cumplimiento de un convenio doloso que hubiera celebrado, y después de introducido el procedimiento formulario, había podido rehusarse a cumplir su obligación oponiendo una excepción de dolo a la parte contraria que lo hubiera demandado judicialmente para lograr tal cumplimiento. Pero, según opinan otros, la Lex Plaetoria no establecía más sanción que la imposición de una pena al infractor, o sea que había sido una ley minus cuam perfecta.

En la Lex Plaetoria se ve también la posibilidad de que el menor pudiera hacerse asistir de un curador para un acto determinado, y de este modo si no en derecho por lo menos de hecho, el tercero que tratara con el menor tenía menos que temer de ser acusado de fraude ya que se salvaguardaba el crédito del menor.

El derecho pretoriano llegó más lejos que la Lex Plaetoria, pues permitió al menor no solamente engañado, sino simplemente lesionado por el acto que había realizado, obtener la resolución del mismo por decisión del magistrado, siendo sólo necesaria para que se acordara esta restitución lo siguiente:

a) Que la lesión resultara del acto mismo y no de un hecho posterior o fortuito, correspondiendo al menor suministrar la prueba de la lesión pues no bastaba con demostrar que era menor al realizar el acto.

b) Que la lesión sufrida fuera de cierta importancia.c) Que la restitutio in integrum se demandara dentro de cierto plazo, en un principio, en un año útil, y bajo ano,

cuatro años continuos.d) Que no tuviera, conforme al derecho civil, otro recurso que intentar.

A partir del emperador Marco Aurelio, pasó la curatela de especial y accidental a ser permanente, tendiendo a asemejarse más a la tutela Sin embargo, no se impuso al menor en forma general, pues constituyó una regla el que los menores no tenían curador contra su voluntad. Excepcionalmente podía ser obligado al menor a asistirse de un curador, a petición de la parte contraria, para actos que no pudiera realizar más que con él y para los cuales se pudiera exigir esta garantía de hecho contra la anterior nulidad del acto, tales eran: la rendición de cuentas de la tutela, la realización de un pago al menor o un juicio contra el mismo menor.

A partir del emperador Diocleciano, se distinguieron dos clases de menores: los que tenían curador y los que no tenían.

Los menores con curador eran incapaces, como lo pupilos en mayor infancia y como los pródigos, ya que ellos por si mismos podían mejorar su condición, pero no podían empeorarla sin el “consensus curatoris”. Los menores que no tenían curador eran plenamente capaces para mejorar su condición y para empeorarla, sin asistencia de nadie.

Estas dos clases de menores se asemejaban desde dos puntos de vista:

a. Que podría en caso de lesión hacer rescindir sus actos pro lavia de in integrum restitutio, y b. Que la oratio severi se aplicaba a las dos clases de menores en cuanto a la enajenación de los inmuebles rurales

y los situados en los barrios de la ciudad. Ampliada por Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.

Consensus Curatoris: era la adhesión del curador a un acto ejecutado por un menor. Este modo de intervenir el curador era especial para el curador del menor, o sea el sujeto entre 14 y 25 años, pues los otros curadores no procedían sino por la gestio, o sea, que reemplazaban al incapaz y no lo asistían. Esta forma de intervenir apareció el mismo día en que la Lex Plaetoria proveyó al menor de un curador para actos jurídicos determinados.

Curatelas Especiales

En la época justinianea, se designaba el curator impuberis para los casos de enfermedad, ausencia, etc., del tutor. El nombrado para los bienes adventicios de un alieni iuris no administrados por el padre. El curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios de un concebido y no nacido. Los curatores honorum, que se designaban para cuidar masas de bienes en diversas hipótesis. Y, como la que se da al impúbero que está en tutela, para ciertos actos en los cuales el derecho antiguo le daba un tutor “praetorius” (cuando había un proceso entre el tutor y el pupilo).

Diferencias

Mientras la tutela es un instituto de protección a los incapaces normales lo mismo que la patria potestad, la curatela lo es con relación a lo incapaces anormales mayores de edad o sordos mudos que no se puedan dar a entender por escrito. La tutela termina al llegar el menor a la mayoría de edad o al ser habilitado; la curatela puede tener una duración ilimitada de varios años. Es por esa misma razón que un curador tiene derecho de pedir la liberación de su cargo después de transcurridos 5 años. Esta facultad no les es reconocida ni al cónyuge, ni a los ascendientes o descendientes.

En la curatela el orden de preferencia es el siguiente: la legítima, pasando la testamentaria a segundo término y la dativa al tercero. En cuanto a la curatela legítima se debe tener presente una distinción que no existe en la tutela. Hay curatela legitima, la de los hijos o hijas mayores de edad con relación a sus padres viudos o divorciados y la de los padres con relación a sus hijos solteros, viudos o divorciados; pero hay también una curatela "legitima y necesaria" que es la que ejerce uno de los cónyuges con relación al otro incapaz