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Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

N° 20Julio 2013


Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo LaneriRepública 112. Santiago de Chile

Teléfono: 26762640 - Correo electrónico: [email protected]

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Editor

Marcelo Rojas Vásquez

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

DIRECTORIñigo de la Maza Gazmuri

Profesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

SEcrEtaria dE rEdacción

Claudia Bahamondes Oyarzún

COMITÉ EDITORIAL

La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,es una publicación de estudios de Derecho Privado

que se edita en los meses de julio y diciembre de cada año.

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dirEctorioS y catálogoS

Latindex (catálogo)Library of Congress Online Catalog-U.S.A.

DialnetSciELO

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REVISTA CHILENADE DERECHO

PRIVADO

FErnando FuEyo lanEri

N° 20Julio 2013ISSN 0718-0233

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artículoS dE doctrina

Bases para la privatización del Derecho Concursal por Juan Luis Goldenberg Serrano

El término esencial y su incidencia en la determinación de las acciones o reme-dios por incumplimiento contractual del acreedor a la luz del artículo 1489 del Código Civil chileno por Patricia Verónica López Díaz

¿Compensación de índole económica basada en la equidad o atribución de de-rechos sucesorios al conviviente sobre-viviente? por Susana Espada Mallorquín

Por una correcta aplicación de la doctri-na de los actos propios por Ricardo Andrés Padilla Parot

El concepto legal de empresa y el De-recho Laboral: cómo salir del laberinto por José Luis Ugarte Cataldo

comEntarioS dE JuriSprudEncia

Obligaciones y responsabilidad civil Carlos Pizarro Wil son y Juan Ignacio Contardo González

Contratos especiales Iñigo de la Ma za Gaz muri

Derecho de Familia, Sucesorio y regí- me nes matrimoniales por Leonor Et cheberry Court

Derecho del Consumo por Rodrigo Momberg U. y Francisca Barrientos Camus

Derecho Mercantil y de la Libre Compe-tencia por Guillermo Ca ba lle ro Germain y Fernando Araya Jasma

Derecho Procesal Civil por Claudio Fuentes Maureira, Maite Aguirrezabal Grüns tein y Macarena Vargas Pavez

rEviSta dE rEviStaS

rEcEnSionES

índicE dE matEriaS

índicE dE autorES

SiglaS y abrEviaturaS

inStruccionES a loS autorES


Artículos de doctrina

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Julio 2013 Bases para la privatización del derecho concursal

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Julio 2013 Bases para la privatización del derecho concursalRevista Chilena de Derecho Privado, Nº 20, pp. 9-49 [julio 2013]

BASES PARA LA PRIVATIZACIÓNDEL DERECHO CONCURSAL

BASIS FOR A CONTRACTUAL APPROACH TO INSOLVENCY LAW

BASES DE LA PRIVATISATION DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

Juan Luis Goldenberg Serrano*

rESumEn

La “privatización del Derecho Concursal” es un concepto equívoco. No sólo da la idea de que hay un enfoque que atiende exclusivamente a los intereses particulares sino que despoja a la autoridad de toda forma de control. En este sentido, creemos necesario reconducir el término hasta entender que aquél implica una nueva jerarquización de los intereses implícitos ante el fenómeno de la insolvencia, situando la finalidad distributiva en el punto focal (subordinando a ella los demás fines del Derecho Concursal) y advirtiendo que serán los propios interesados (prin-cipalmente, los acreedores) quienes lograrán negociar un resultado más eficiente, medido en razón de la maximización de sus posibilidades de cobro. Entonces, el Derecho Concursal debe ser redimensionado a efec-tos de crear estructuras que permitan la coordinación de los derechos de crédito (únicas normas que, en tanto estructurales, deben ser imperativas) e incentivando el acuerdo, como paradigma de la autonomía negocial, por medio de la disminución de los costos de transacción y el tratamiento de las asimetrías informativas.

Palabras clave: Derecho Concursal, privatización del concurso, autonomía privada.

* Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Dirección postal: avenida Libertador Bernardo O’Higgins N° 340, Santiago, Chile. Artículo recibido el 7 de diciembre de 2012 y aceptado para su publicación el 15 de marzo de 2013. Correo electrónico: [email protected].

Este trabajo se inscribe en el proyecto FONDECYT de iniciación de investigación N° 11121139 : “Fundamentos dogmáticos de la visión privatista del Derecho Concursal”.


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Juan Luis Goldenberg Serrano RChDP Nº 20

abStract

The “contractual approach of Insolvency Law” is a misconception. Not only does it give the idea that there is a perspective that exclusively ca-ters private interests, but also that it strips the authority of any form of control. In this sense, we believe that such concept shall be redirected to understand that it implies a new hierarchy of the implicit interests faced to the phenomenon of insolvency, placing the emphasis in its distributive function (subordinating to it all the other objectives of Insolvency Law) and noting that the stakeholders themselves (mainly, the creditors) shall be able to negotiate a more efficient result, measured on the basis of maximizing their chances of recovery. Hence, Insolvency Law should be resized in order to create structures for the coordination of the credits (which shall be the only mandatory rules due to their structural nature) and to encourage agreements, as a paradigm of party autonomy, through lower transaction costs and the treatment of information asymmetries.

Key words: Insolvency law, contractual approach to insolvency law, party autonomy.

réSumé

La “privatisation du Droit des entreprises en difficulté” est un concept à caractère équivoque. Non seulement il suggère l’existence d’une approche axée exclusivement sur les intérêts particuliers, mais il prive aussi l’autorité de toute forme de contrôle. C’est pourquoi nous estimons qu’il importe de revenir sur ce terme et de comprendre qu’il implique une nouvelle hiérar-chisation des intérêts implicites devant le phénomène de l’insolvabilité, que la finalité distributive doit être considérée comme point focal (au-quel les autres objectifs du droit des entreprises en difficulté doivent être subordonnés) et que les agents qui parviendront à négocier la meilleure issue, en termes de maximisation de leurs possibilités de recouvrement, sont les intéressés eux-mêmes (essentiellement les créanciers). Il convient dès lors de redimensionner le Droit des entreprises en difficulté afin de mettre en place des structures qui permettent la coordination des droits du crédit (seules normes qui, étant structurelles, doivent être impératives) et de favoriser la concertation en tant que paradigme de l’autonomie de négociation, moyennant la réduction des coûts de transaction et le traite-ment des asymétries en matière d’information.

Mots clés: Droit des entreprises en difficulté, privatisation de la procédure d’insolvabilité, autonomie privée.



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i. introducción

El día 4 de octubre de 2006, conociendo sobre la eficacia de un “acuerdo de reestructuración”, la Sección Concursal del Tribunal Civil de Roma, declaró que el solo reconocimiento de esta clase de pactos por parte del decreto ley N° 35, de 14 de marzo de 2005, representaba “il trionfo dell’ autonomía privata in ámbito concorsuale”1. La alusión, que no pasa de ser una anécdota en la argumentación de la sentencia, denota nostalgia de tiempos en los que era el propio juez quien, bajo un principio de autoridad, garantizaba la estabilidad de la economía del país ante la evidencia del deudor insolvente. Este movimiento, que tardó más en llegar a Italia que a otros sistemas de su órbita, se denomina bajo los confusos términos de la “privatización” o “contractualización” del Derecho Concursal, a efectos de dar cuenta del empoderamiento a los particulares en la dirección del concurso, restando de facultades (de intervención) al tribunal.

Antes de indicar el objetivo del presente artículo, preferimos señalar qué es lo que no se encontrará en él. No es nuestra finalidad recoger, paso a paso, el vaivén histórico entre los énfasis publicistas y privatistas del Derecho Concursal. Tampoco lo es (todavía) efectuar un juicio crítico de nuestro ordenamiento vigente ni del Derecho proyectado. Al contrario, únicamente deseamos conceder una primera perspectiva, de carácter aún exploratorio, de lo que significa entender el Derecho Concursal desde la óptica prevalente de la tutela del crédito, y de la ampliación de los cam-pos de actuación de la autonomía privada en el concurso, reubicando las demás piezas que le integran sobre una estructura jerárquica.

Al respecto, sostenemos que no basta con situar el punto focal del concurso en su finalidad distributiva, sino considerar que ésta se logra de manera más eficiente concediendo a los propios interesados (stakeholders, en la literatura estadounidense) las más amplias herramientas para la solución del conflicto que genera la insolvencia. Desde esta perspectiva, el Derecho Concursal debe construirse desde la idea de servir al pro-pósito que impone tal eficiencia (medida en razón de la maximización del pago a los acreedores), a modo de andamiaje que logre la coordi-nación de sus intereses. Y lo hará creando un único foro de discusión, aliviando los costos de transacción y utilizando a los tribunales (sólo si resulta necesario) principalmente para resguardar la formación de la voluntad común.

1 Sentencia del Tribunale Civile di Roma, Sezione Fallimentare, en el procedimiento anotado en el registro de concordatos preventivos y acuerdos de reestructuración de deuda N° 09/06, de 4 de octubre de 2006.


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Para estos efectos, el presente trabajo se divide en dos partes:

– Primera, destinada a la construcción de un concepto de privatiza-ción del Derecho Concursal, en tanto éste resulta de un complejo juego de palabras que revela, no el desconocimiento de los inte-reses públicos envueltos en la insolvencia, sino el retiro del poder directivo de los órganos públicos para su posterior entrega a los particulares (fundamentalmente, los acreedores).

– Segunda, a su vez, pretende dar algunas luces respecto a las bases fundamentales sobre las cuales se articula esta tendencia privatista, en especial en razón de la jerarquización de las finalidades que persigue el concurso y la exaltación del acuerdo de acreedores como paradigma de la expresión de la autonomía privada en esta esfera del Derecho.

ii. propuESta dE conStrucción dE la noción

dE la “privatización dEl dErEcho concurSal”

Uno de los principales desafíos ante la reacción normativa frente el fenó-meno de la insolvencia (o, más puntualmente, el de la “crisis de la empre-sa”) ha consistido en la elaboración de un sustrato básico que sirva como hilo conductor al estudio del Derecho Concursal moderno. La evolución legislativa, acusada en los últimos años producto de las crisis subprime y europea, no puede apreciarse sólo por la incorporación de nuevos y diversos instrumentos de solución, que, a primera vista, pudiesen parecer una acumulación fragmentaria de medidas de urgencia. A la inversa, deben estimarse como representativos de un impulso coherente que ha profundizado la idea de poner en cabeza de los acreedores la búsqueda de una respuesta al rompecabezas que genera la mentada insolvencia2.

En tiempos recientes, el Derecho Comparado nos ha ofrecido diversos mecanismos para llevar a cabo este propósito, como son el Insolvenzplan alemán, núcleo de solución integral entregado a la decisión de los acree-dores; las fórmulas de los piani de risanamento y de los accordi di ristrutturazione del Derecho italiano, a modo de medios de protección de acuerdos (incluso extrajudiciales) fundados en el poder que otorga la autonomía privada; el corporate voluntary arrangement inglés, como forma de acuerdo de la compañía insolvente con sus acreedores, bajo reglas de mayorías; o el acuerdo de refinanciamiento español, incluido en el real decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, ante la ausencia de medidas preconcursales de

2 macario (2010) pp. 19-24.



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solución en el modelo originalmente propuesto por la ley 22/2003. En nuestro ordenamiento, el mayor ímpetu de la solución concordataria se asume con la ley N° 20.073, de 29 de noviembre de 2005, aunque se haya estimado como insuficiente y meritoria de una re formulación en el proyecto de ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, ingresado al Congreso Nacional mediante mensaje de 15 de mayo de 2012.

De este modo, ha surgido en el seno del Derecho Concursal una co-rriente que pretende realzar la “privatización” de sus instituciones. Esta noción resulta controversial porque, llevada a sus extremos, denota una ausencia –absoluta o no– de la intervención pública ante la crisis, situación que no es real en las propuestas ofrecidas en la actualidad por los diversos sistemas jurídicos. Por ello parece más precisa la explicación propuesta por Fabrizio di Marzio, en el sentido de que este fenómeno sugiere una retirada de la regla (imperativa, hemos de añadir), para dar espacio a la expresión privada en ámbitos antes proscritos por la propia norma3. Se trata, sin embargo, de un movimiento bastante meditado, resultado de la insistencia de quienes sugieren un análisis económico del Derecho Con-cursal, pregonando la negociación como el mecanismo más eficiente para la solución del acertijo que propone una crisis patrimonial.

A efectos de aclarar esta posición, ya en términos de política jurídica, creemos necesario conciliar dos de sus elementos centrales:

– en primer lugar, la decadencia del “principio autoritario” en la dirección del concurso, que concedía amplios espacios de actua-ción a los órganos públicos y

– en segundo lugar, el otorgamiento de un mayor poder a los par ti-culares en la gestión y disposición de los bienes del deudor fallido. Sin perjuicio de la evidente tensión entre ambos elementos, esti-mamos necesario analizarlos separadamente a fin de dar a cada uno de ellos su justa cabida.

1. La decadencia del principio autoritario como manifestaciónde la pérdida del carácter público del Derecho Concursal

El principio autoritario, conforme indicaba Francesco Ferrara, había logrado desorientar a la doctrina y la práctica en la afanosa búsqueda de un interés público tutelado que fuese diverso al que es propio de los acreedores4. Aquel principio supone que el reconocimiento de la respuesta concursal se plantea en un escenario que, si bien toca la pretensión de cobro por parte de los acreedores, se justifica en atención a otros intereses

3 di marzio (2011) p. 4.4 FErrara Jr. y borgioli (1995) p. 61.


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públicos. Éstos, coordinados o no con dicha pretensión, resultan igual (o, incluso, en mayor medida) comprometidos y, por tanto, tutelados por el ordenamiento. Se traduce –y de ahí lo “autoritario”– en la decidida in-tervención de los órganos públicos, imponiéndose sobre o restringiendo las soluciones privadas, en cuanto no pueden ser los particulares quienes, sin mediar la dirección de la autoridad, garanticen debidamente la tutela de dichos intereses generales.

A la luz de este pensamiento, la concursalidad de un procedimiento se aprecia originalmente como la distribución judicial de los efectos de la crisis entre los acreedores bajo un régimen de igualdad5. Pero debe anotarse, conforme indica Salvatore Satta:

“De lo que hemos dicho resulta que la concursalidad del pro ce di-mien to no significa que ella esté dominada por la voluntad de los acree dores concurrentes. Esta voluntad puede ser más o menos im portante, según el sistema acogido por el derecho positivo; pero el con curso puede ser garantizado y actuado aunque a los acree dores se les hubiera sustraído todo poder dispositivo sobre el pro cedimiento mismo”6.

Éste es, sin embargo, un primer estadio del enfoque publicista del con-curso, en tanto no reconoce aún intereses públicos que se disocien con su finalidad satisfactoria, de modo tal que el principio autoritario sólo se propone como un medio de asegurar, incluso sin participación directa de los acreedores, el pago en la forma más igualitaria y plena posible7.

5 En nuestro entorno, gómEz y EyzaguirrE (2011) pp. 28-30, destacan que la orientación básica del Derecho de Quiebras resulta de la comprensión de que su finalidad primaria es la satisfacción de los acreedores frente a la situación de insolvencia que afecta al deudor, distribuyendo el producto de la realización de bienes bajo un parámetro de igualdad. Y que el interés social involucrado debe resolverse desde la participación del Estado en la defensa del crédito público (tutelando el derecho de los acreedores) o en la necesidad de liquidar empresas insolventes, por la perturbación de la marcha de la economía.

6 Satta (1951) p. 6. El mismo autor agregaba: “En este sistema no es posible atribuir ninguna autonomía jurídica a la masa crediticia. Los poderes están todos concentrados en el Tribunal de la quiebra y en el juez delegado” (p. 36). Igual ocurrió en Francia a partir del decreto ley de 1935, que manteniendo el interés principal en la satisfacción crediticia y la unión de los acreedores, redujo el campo de acción de las asambleas de acreedores, restando funciones en la verificación de créditos y elección del síndico, las cuales fueron traspasadas al tribunal (ripErt (1954) p. 219).

7 Aunque Satta (1951) pp. 35-36, contrastaba el carácter privado del procedimiento en épocas anteriores, como se apreciaba en el Código de 1882, dando amplios espacios a la acción de la masa de acreedores, que se “erige como una forma de unión, con órganos propios bien diferenciados, que regulan una gran parte de la acción, y prevalecen sobre los poderes de los órganos oficiales”.



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Pero ya a mediados del siglo xx, Renzo Provinciali había expresado su parecer (negativo) a la conceptualización del procedimiento concursal como la mera “administración pública de intereses privados”. La críti-ca expresada por el autor se debía, esencialmente, a que el ámbito del Derecho Concursal no sería propio del Derecho Privado, pues se envol-verían en él tanto intereses públicos como privados, con una constante prevalencia de los primeros8. Esta visión justificaba con mayor certeza la posición central del tribunal en la estructura concursal, en desmedro del poder decisorio de los acreedores. Pero desde esta perspectiva el interés general aún se aprecia desde la idea de la tutela del crédito, entendiéndolo como la expresión jurídica de las fórmulas de intercambio en un sistema de mercado, de manera que aquél se resolverá, de algún modo, mediante la protección general de la economía y el crédito público9.

Ahora bien, este interés general se plasma en el Derecho Concursal a través de diversos medios, siendo el papel directivo de los tribunales su expresión más evidente. En el Derecho francés, la decidida interven-ción de Napoleón Bonaparte en la codificación comercial respondió a la creación de una disciplina severa aplicable al comerciante que incumple sus compromisos10. Ello implicaba que, lejos de la reacción privada, tal legislación imponía la liquidación del activo y la calificación del concurso como una finalidad primordial, reconociendo a la judicatura como ga-rante de la transparencia del tráfico económico. Así también, sólo logrará aceptar el acuerdo privado (vía concordato), previa homologación por parte de los tribunales de justicia, no sólo prestando atención a la correcta manifestación de la voluntad privada (mayoritaria) sino, también, por su consistencia con los intereses públicos involucrados11.

Mucha agua ha pasado bajo los puentes del Derecho Concursal desde esos tiempos, a veces intensificando la protección del interés público, bajo modelos de gobierno cada vez más autoritarios; otras tantas (acusada en los últimos tiempos), volviendo a las nociones originales que centran la mirada en la tutela de los acreedores, concediendo a éstos medidas cada vez más amplias de acción. El movimiento ha sido lento y, muchas veces, temeroso, como demuestran las larguísimas discusiones de la reforma ale-mana que terminó con la dictación de la Insolvenzordnung en 1994 (vigente

8 provinciali (1969) pp. 7-8. 9 Véase, especialmente, zalaquEtt (1968) p. 32 y núñEz y carraSco (2011a) p. 208.10 lyon-caEn y rEnault (1914) p. 15.11 Conforme al antecedente del artículo 515 del Code de Commerce francés, el artículo

1.475 del Código de Comercio facultó a los tribunales a negar la homologación del acuerdo si estimaban existía una lesión a los intereses públicos o privados comprometidos. Sobre el particular, véase puga (2006) pp. 26-27.


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sólo a partir de 1999) y de la Ley Concursal española de 2003, ambas con un par de décadas de estudio a cuestas.

Pero al fenómeno se le nombra con mayor entusiasmo en la doctrina italiana, que ha centrado su mirada en la experiencia comparada (esen-cialmente estadounidense y alemana), a efectos de dar mayor cabida a la autonomía privada en el ámbito concursal. Ello se manifiesta no sólo en el fortalecimiento de la figura del concordato y la introducción de los “planes de saneamiento” y “acuerdos de reestructuración” sino, en especial, en la pérdida de la función de dirección por parte del tribunal, limitando su actuación a la vigilancia y control del concurso (artículo 25 de la Legge Fallimentare)12. Esta reacción es abordada en Italia desde el término de ‘desjudicialización’ del Derecho Concursal13. Lo anterior, con cierta imprecisión, a efectos de dar cuerpo a la continua pérdida de poder por parte de los órganos jurisdiccionales que intervienen en el concurso.

Pero utilizamos el concepto de ‘desjudicialización’, toda vez que nos da algunos indicios del alcance del movimiento: el concurso deja de ob-servarse desde una perspectiva eminentemente procesal (e, incluso, penal), restando facultades deliberativas a los jueces14. Ello no es sino expresión del decaimiento de esta “publicidad” del concurso, término más bien ambiguo15, aunque normalmente relacionado con la importancia de la intervención del Estado en la definición de la solución de la crisis16. No obstante, este movimiento, veremos a continuación, no sólo es propio de los tiempos que corren, sino que resulta de la continua inestabilidad de los fines que ha perseguido (y persigue) el Derecho Concursal en cada época.

12 Véase FarEnga (2008) p. 252 y portalE (2010) pp. 13-14.13 Concepto que la doctrina redirige al trabajo de Fabiani y FErro (2004) pp. 132-149.14 Al respecto, rocco di torrEpadula (2008) p. 10.15 La crítica a la noción del carácter publicista del concurso ya se expresaba por

Satta (1951) pp. 36-37, en razón de que “el término puede inducir a error porque puede hacer pensar en una inversión en las funciones (es decir, que la quiebra sirva ahora para cualquier otra cosa que no sea la, sin embargo, sacrosanta satisfacción de los acreedores en igual medida, y en la mayor medida posible); pero entendido como debe ser, esto es, como un reforzamiento de esta tutela, que es elevada a altísimo interés público, y debe ser por eso sustraída a las influencias particularistas, sea del deudor, sea de cada uno de los acreedores, aunque fuere bajo forma de artificiosas mayorías, el término es exacto sin más y puede ser admitido”.

16 En este sentido, no es de extrañar que el mensaje del Código de Comercio contenga una referencia a que “...el conocimiento más superficial de todas esas disposiciones [referidas las dispersas normas vigentes a la época] basta para convencerse profundamente de su absoluta ineficiencia para proteger eficazmente a los acreedores y al comercio en general contra los daños materiales y las graves perturbaciones que producen las quiebras, satisfacer a la sociedad entera, y asegurar al deudor, en los casos de desgracia, todos los miramientos conciliables con los diversos intereses que aquéllas comprometen”.



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a. La finalidad sancionatoriadel Derecho Concursal

La visión publicista del concurso trasunta un elemento de mayor relevancia, como es la identificación de su finalidad principal. Se aprecia en el concurso una norma de cierre del círculo económico, de manera que se reencuen-tran en él diversos intereses que, desperdigados en las diferentes áreas del Derecho (especial, aunque no sólo patrimonial), a fin de reclamar su justa posición ante el conflicto. La importancia social, concluye esta posición, aboga por una decidida intervención del aparato público a efectos de ofrecer una base de solución que compatibilice todos dichos intereses17, conforme a una planificación previamente esbozada por el propio legislador18.

Sin duda, forma parte de esta visión pública la ordenación sancionato-ria con la que nace y se desarrolla primigeniamente el Derecho Concursal. Muestra de lo anterior es el tratamiento romano en su regulación en la ley de las XII Tablas y, específicamente, en la formulación de la bonorum venditio y, luego, en la bonorum distractio; el cruce de los estatutos italianos, bajo la idea infamante y represiva de la banca rota19; y que se respiraba aún en la ordenación en el Código de Comercio francés de 180720.

En una lectura preliminar, la revisión de los intereses generales com-prometidos se aprecia desde una perspectiva criminal, de manera que el deudor (con mayor o menor severidad) será castigado por hechos rela-cionados a su situación de insolvencia21. Como indica Bernardo J. Feijoo, este punto debe apreciarse con cierta cautela, puesto que es indudable que la consagración de delitos de insolvencias punibles debe reconducirse a la lógica general del sistema concursal y, en especial, del planteamiento jurídico y económico que éste trasunta. Así,

“ya desde la Baja Edad Media las sociedades que empezaban a sufrir una transformación económica a través de la intensificación

17 Con mayor audacia que el Código de Comercio, el Mensaje de la ley N° 4.558, de 1929 expresaba: “El estado del deudor, sea o no comerciante, cuyo patrimonio hace muestra de un evidente desequilibrio entre su activo y pasivo, no sólo perjudica el interés privado, sino que amenaza y compromete el interés público, el cual reclama la represión penal de todos aquellos que, culpable o dolosamente, dilapidan un mermado caudal, que es la única garantía de sus acreedores”.

18 Sandoval (2007) pp. 23-24.19 La dureza de la reacción concursal en los estatutos italianos –comenta volantE

(2010) p. 129– deviene del hecho de que el fallido es considerado “raptor”, porque el comercio desarrollado por el insolvente depreda a los honestos de su riqueza, envolviendo necesariamente un fraude a sus derechos.

20 Sobre el particular, véase JacquEmont (2009) pp. 6-7.21 Véase, en especial, navarrini (1943) p. 11.


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del comercio han venido reaccionando punitivamente frente a determinados hechos de bancarrota, incorporándose esta tradición centenaria a todos los ordenamientos jurídico-penales europeos. El castigo de ciertos comportamientos que dan lugar a situaciones de insolvencia, reales o ficticias, se encuentra en el origen y la base del capitalismo moderno...”22.

Sin embargo, el aspecto sancionador no debe observarse únicamente desde la importancia de la reacción penal (elemento que se mantiene, aunque atenuado, hasta nuestros días)23, sino como parte del control de los órganos estatales de la actividad del deudor (acentuada en la figura del comerciante), quitándole toda posibilidad de escapar del estigma que impone la insolvencia por medio del recurso a la solución privada, incluso, limitando los convenios judiciales. De hecho, se ha expresado que la propia incorporación de la legislación concursal a la ordenación mercantil resultó de la

“pretensión de que el Estado controle de algún modo la actividad co-mercial, sin que quede mucho espacio para los acuerdos de na turaleza privada que escapen de un control por parte de los tri bunales”,

como justificación del continuo silencio de las primeras regulaciones estatales del concurso sobre el acuerdo o convenio extrajudicial24.

La finalidad sancionatoria del Derecho Concursal (encabezada por la idea del decoctor ergo fraudator)25 pone en los hombros del Estado la representación de los intereses generales de la sociedad en el respeto al sistema patrimonial, al adecuado ejercicio de la actividad (en particular la mercantil) y al cumplimiento de las obligaciones26. En tal sentido, los tribunales de justicia no sólo son órganos encargados de la dirección del procedimiento, bajo un modelo legislativamente impuesto, sino, también, garantes de la correcta ordenación del comercio, buscando el castigo de

22 FEiJoo (2009) p. 33. En Chile, puga (2002) pp. 64-70, reconduce la búsqueda del bien jurídico protegido por los delitos de la quiebra a su sustrato histórico, de manera que, naciendo en el auge del comercio renacentista italiano, se relacionará necesariamente a la protección de la fe crediticia (la “confianza del comercio”, como señala el mensaje del Código de Comercio de 1865).

23 Véase puElma (1971) p. 14. 24 goldEnbErg (2009) p. 76.25 Frase que nos reconduce a los comentarios de Baldo degli Ubaldi, cuyo tenor es el

siguiente: “Nec excusantur ob adversam fortunam est decoctor ergo fraudator...”. 26 De ahí la discusión de la función procesal o administrativa desempeñada por los

tribunales de la quiebra expuesta por núñEz y carraSco (2011a) pp. 212-213.



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quien ha lesionado su funcionamiento. Es por este motivo que la doctrina francesa clásica, fruto de la codificación napoleónica, tiende a asociar los intereses generales sólo a la reacción penal27, aun cuando esta visión publicista se extienda a toda la estructura del sistema concursal.

Nuevamente, Renzo Provinciali explica los intereses públicos consi-derados en el concurso en la indispensable remoción del acto ilegítimo de la insolvencia mediante la actuación del Derecho.

“El interés público que imprime una peculiar naturaleza a los pro cedimientos concursales –declara el autor– está en función de la defensa de la economía en general en contra del fenómeno mor boso de la insolvencia, que ha minado la vida de las empresas co merciales, los ganglios vitales de la producción y el crédito, de los cuales depende el bienestar del país”28.

Entonces, la reacción concursal estará encaminada a una fórmula liquida-toria, de modo tal que el Estado hace suyos los intereses de los acreedo-res, al tiempo que busca la eliminación de la empresa económicamente ineficiente29. En este sentido, haciendo el símil sanitario, la quiebra (como instituto concursal por excelencia) se emplea como un mecanismo de saneamiento, de purificación del sistema económico,

“expulsando del tráfico mercantil al comerciante insolvente y al comercio o negocio por él gestionado”30.

Los inicios de nuestra historia concursal, tributaria de esta visión, da cuenta de una orientación marcadamente pública del concurso. Así se desprende, por ejemplo, de la amplia regulación del decreto ley de febrero de 1837 sobre Juicio Ejecutivo (una de las Leyes Marianas), tanto de la prisión pública a la que se ve sometido el deudor (artículos 22, 23, 24 y 57 y siguientes) como a las restricciones a llegar a acuerdo con los acree-dores bajo las fórmulas de convenio. Ellos son posibles, pero limitados en cuanto a la dignidad del deudor (no permitiendo la facultad de presentar proposiciones de convenio a

“1° Los alzados; 2° Los que estuvieren acusados o procesados por quiebra fraudulenta; y 3° Los que después de haber hecho cesión

27 lyon caEn y rEnault (1914) p. 27 y ripErt (1954) p. 201.28 provinciali (1969) p. 13.29 paJardi (1992) p. 108.30 zabalEta (2006) p. 28.


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de bienes, o de estar concursados, se fugaren o no comparecieren al llamamiento del juez” (artículo 122);

sometidas a precisas normas de control judicial (artículos 137 y 138) y restringidas en cuanto no se puede tratar de convenios particulares, bajo la sanción de calificar la quiebra como fraudulenta (artículo 148).

También se manifiesta lo anterior en la regulación original de la quiebra en el libro iv del Código de Comercio, que no sólo iniciaba su regulación (luego de la identificación de su presupuesto objetivo) con la tripartición de la quiebra en fortuita, fraudulenta y culpable, sino que trataba a la junta de acreedores como un mero órgano consultivo del tribunal (artículo 1.411). La oportunidad y forma de realización de los bienes, la designación de los síndicos, la imposición de la continuidad provisoria del giro, entre muchos otros, era sometida a la discreción del juez y, si acaso, previa consulta del fallido y los acreedores, u otorgándoles algún medio de oposición (en especial, artículos 1.407, 1.412, 1.429, etc.). Por similares motivos, este Código desconocía la posibilidad de acuerdos entre deudor y acreedores, si no es por la alusión del artículo 1.326, al disponer:

“La mera suspensión de pagos no constituye el estado de quiebra cuando todos los acreedores unánimemente otorgan esperas al deu dor común”.

Sigue siéndolo en estos términos en la regulación de las leyes N° 4.558 y N° 18.175, en las que se mantiene la incidencia penal de la quiebra y limita la posibilidad de convenio en caso que deba prevalecer la finalidad sancionatoria. Al respecto, Álvaro Puelma había mencionado como fin fundamental de la quiebra el respeto a la par condicio creditorum, y, muy especialmente, la conjugación de la tutela de

“los intereses legítimos del deudor, de sus acreedores y el interés social, evitando hechos contrarios a dichos intereses y castigarlos en caso de dolo o culpa”31.

El acento en la figura de la quiebra provoca dos consecuencias im-portantes:

– por una parte, conlleva un mayor énfasis en la medida liquidatoria, comportándose la continuación de la empresa como una figura

31 puElma (1971) p. 25. Esta tripartición se explica con mayor detalle en contrEraS (2010) pp. 52-54.



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menor, que requiere de justificación y es, incluso, limitada en el tiempo (artículo 113 del libro iv del Código de Comercio);

– por otra parte, acepta la figura del convenio, pero sólo como medida alternativa, sea para prevenir la apertura de la quiebra, sea como medio de alzamiento, pero en cualquier caso observada desde los ojos de la liquidación32.

Por ello, no es menor que cualquier falta de acuerdo, infracción procedi-mental, errores de cómputos, entre otros, pueda suponer la declaración de la quiebra ex officio por parte del tribunal. La base de esta ideología es la que también proscribe cualquier posibilidad de acuerdo concursal de carácter extrajudicial como, asimismo, condiciona el convenio concursal a la satisfacción de intereses generales y a la dignidad del deudor. En otras palabras, si el propio legislador busca la sanción del “deudor deshonesto” (que se ha comportado fraudulenta o culpablemente), no hay cabida para el arreglo privado, puesto que éste excluiría la reacción punitiva33.

b. La finalidad conservativa del Derecho Concursal

Así, también, un modelo de corte gubernativo, en la propuesta ofrecida por Joaquim Bisbal34, supondrá que el fenómeno de la insolvencia no sólo involucra los intereses privados de los acreedores (ni el interés público de la protección del sistema crediticio), sino, especialmente, un modelo económico que debe ser resguardado a ultranza por los diferentes po-deres del Estado. No basta, entonces, con dar cuenta de la intervención de los organismos públicos en el devenir de la actividad empresarial en tiempos operativos (fase fisiológica), sino, también, la forma cómo ese mismo Estado se involucra en supuestos de crisis de la misma actividad (fase patológica).

Desde la solución gubernativa del concurso, Marta Zabaleta comenta:

“la consideración de nuevos intereses en el tratamiento de las crisis empresariales, especialmente el interés general en la preservación de la empresa como fuente de empleo y de producción de bienes y

32 zalaquEtt (2006) p. 23. De ahí, por ejemplo, que puElma (1971) p. 20 no considere los convenios como un procedimiento concursal o que Sandoval (2007) p. 117 y ss., estudie la figura del convenio como institución que pone término a la quiebra.

33 Este aspecto se mantiene en nuestro país hasta la ley N° 20.073, en cuanto recibe la idea de que el convenio no puede ser sólo considerado desde la perspectiva del beneficio al “deudor honesto” sino, en especial, como un modelo de solución que se aboca a la mejor satisfacción de los acreedores e, incidentalmente, a la conservación de la empresa. Véase Sandoval (2007) p. 183 y puga (2006) pp. 173-174.

34 biSbal (1986) pp. 36-37.


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servicios, cuestiona el tradicional principio de la tutela preferente de los acreedores, propio del modelo de mercado”35.

Será este interés general, inserto en el contexto del Derecho Concursal, el que restringirá la autonomía negocial de deudor y acreedores, basado en la idea que sólo es admisible la exclusión de la norma legal en cuanto dispositiva, representativa de intereses prevalentemente particulares.

En este contexto, si bien podrá reconocerse (con mayor o menor ímpetu) la importancia de los intereses de los acreedores en el cobro de sus respectivos créditos, se abre la puerta para invitar al “foro concursal” a ciertos intereses extracrediticios (v.gr., intereses sociales o macroeco-nómicos), a los cuales bien puede asignárseles una mayor importancia relativa que a la propia defensa del crédito. En este contexto es donde surge y se eleva como criterio fundamental el denominado “principio de conservación de la empresa”, entendido en su sentido primigenio, fruto del Derecho francés, como la anteposición de criterios sociales a los intereses propios del grupo de acreedores comprometidos. La asunción de la conservación de la empresa como principio no debe observarse de modo incidental, sino como un pilar sobre el que se construye la norma concursal, que justifica y orienta su contenido, tal y como llegó a expre-sarse con suma claridad en la exposición de motivos del anteproyecto de la Ley Concursal española de 1983, al señalar:

“la finalidad básica del concurso ya no era la liquidación sino la conservación del conjunto patrimonial el deudor común, con las modificaciones de estructura y gestión que resulten necesarias para posibilitar su pervivencia”.

En materia de Derecho Comparado, esta orientación cobra fuerza, en particular, con la reforma del Derecho Concursal francés a partir de la or-denanza N° 67/820, de 25 de septiembre de 1967, sobre suspension provisoire de poursuites et l’apurement collectiv de pasiv, y que terminó por enderezar a una finalidad esencialmente conservativa los institutos concursales del redressement y la liquidation judiciares des entreprises, consagrados en la ley 85-98, de 25 de enero de 198536. Esta última normativa hace expreso el principio de conservación hasta incluir, en el artículo L. 620-1 del Código

35 zabalEta (2006) p. 29.36 Idea subyacente en este modelo será la distinción entre la suerte del empresario y de

la empresa. El primero podrá (o no) ser objeto de sanciones en razón de su comportamiento; pero ello en nada afecta a los destinos de la unidad económica, que bien podrá continuar su funcionamiento en la medida que reporte una utilidad social.



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de Comercio francés, el concepto de que el procedimiento de redressement para “permettre la sauvagarde de l’entreprise, le maintien de l’activité, de l’emploi et de l’apurement du pasiv”, obviando, en consecuencia, cualquier alusión a la tutela del crédito. Este sistema, señala André Jacquemont, concede al tribunal la elección de la solución definitiva, sea el plan de saneamiento o la liquidación judicial, en razón de las proposiciones de las que toma conocimiento, privando a los acreedores de todo poder de dirección37.

Asimismo, justificó una normativa excepcional el Derecho italiano, con el surgimiento de la figura de la amministrazione extraordinaria de las grandes empresas por medio de la dictación de la ley 95/1979, de 3 de abril (la Ley Prodi). En presencia de una insolvencia declarada –indica Aldo Fiale– se prevé como hipótesis normal la continuación del ejercicio de la empresa, por medio de la sustitución del emprendedor insolvente por un “comisario”38. En todos estos casos, la finalidad del concurso se redimensiona atendiendo los intereses generales antes descritos, consa-grando la continuación de la actividad empresarial que busca mantener las unidades productivas y las fuentes de trabajo39.

Nuestro ordenamiento jurídico no fue ajeno a este movimiento. El punto de inflexión se encuentra representado por el decreto ley N° 1.509, de 9 de julio de 197640. Esta normativa reguló, aun sin incorporarlas a la legislación de quiebras vigente a la época, la figura de la enajenación como unidad económica y redimensionó la continuidad de giro, aunque con matices radicalmente diferentes a los actuales.

Respecto a la enajenación como unidad económica, se facultó

“a la Sindicatura General de Quiebras para enajenar, como un solo todo, los establecimientos industriales, comerciales, agrícolas, mineros o de servicios, y, en general, los conjuntos de bienes que constituyen unidades económicas, pertenecientes al activo de una quiebra, cuando su enajenación en diversas partidas pueda signi-

37 JacquEmont (2009) p. 10, luego de concluir (p. 9) que, en 1967, estaba aceptada la idea de la intervención del Poder Judicial para ayudar a la empresa a superar sus dificultades, a costa del sacrificio impuesto a los acreedores e, indirectamente, de ciertas distorsiones de la competencia (traducción del autor).

38 FialE (2010) p. 373.39 Para una explicación de estos institutos y su íntima relación con el modelo

gubernativo, véase zabalEta (2006) pp. 41-84.40 Para una breve revisión de esta normativa, véase WagEmann (2001) pp. 110-118 (en

referencia a la continuidad de giro) y pp. 129-133 (en relación con la enajenación como unidad económica) y chacón (2001) pp. 156-158.


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ficar un deterioro o menoscabo de dichas unidades económicas” (artículo 1°).

Salvo la clara intervención administrativa, la finalidad del instituto no se aprecia con nitidez, en cuanto la motivación todavía se estima económi-ca, radicada en el sentido de deterioro o menoscabo de la unidad; pero quedó reflejada con mayor evidencia en su artículo 2°, que facultó a la Corporación de Fomento de la Producción para requerir a la Sindicatura General de Quiebras tal fórmula de enajenación, “cuando el interés social o económico del país así lo aconseje”. En este último caso, agregaba el artículo 5°, “ni la Junta de Acreedores, ni el fallido podrán alterar las bases en lo relativo a los bienes que deban integrar esas unidades”, alteración que sí era admisible en los demás casos, aunque con un elevado quórum del 51% de los créditos con derecho a voto (si se tenía el consentimiento del fallido) o del 75% de los mismos (en caso contrario).

En un sentido paralelo, el artículo 8° agregaba:

“en las Juntas de Acreedores que tengan por objeto deliberar sobre las proposiciones de convenio judicial, la Corporación de Fo mento de la Producción podrá comparecer y oponerse a cual-quier acuerdo que tenga por objeto preciso la enajenación parcial, desmembración o desarme de una o más unidades económicas de propiedad del deudor. Su oposición obstará a la aprobación del convenio en los términos propuestos”.

No es de extrañar la evidente unión entre los intereses sociales y económicos que representaba la Corporación de Fomento de la Produc-ción, por una parte, y la limitación al poder deliberativo y a la autonomía negocial del deudor y acreedores, por otra. Si la finalidad de los institutos concursales se envolvía de la consagración del principio conservativo, se trasuntaban en ellas intereses colectivos que claramente superaban el ámbito de acción de los particulares. Había, en el primer caso, una “limitación de acuerdo” y, en el segundo, una “limitación de contenido”, como expondremos con detalle más adelante, pero en cualquier circuns-tancia puede observarse la forma de intervención administrativa superior, incluso, a la tutela del crédito de los acreedores.

En segundo término, el decreto ley N° 1.509 facultó

“a la Sindicatura General de Quiebras para proponer, en nombre e interés de la masa de acreedores y en conformidad a las normas que se señalan más adelante, la continuación total o parcial de las actividades del fallido”;



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proposición que debía ser sometida al conocimiento de la Junta General de Acreedores y del fallido para proceder a su votación (artículo 11)41. En estos términos, la continuación del giro seguía obedeciendo a la tutela del crédito, evidenciado tanto en la motivación de la Sindicatura General en el interés de la masa de acreedores como por el sometimiento de la propuesta (no su imposición) a las partes. Sin embargo, el régimen se trastoca en los casos en que,

“por decreto supremo del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, se disponga la continuidad de giro de las unida-des económicas comprendidas dentro del activo de una quiebra”,

aunque limitada a un plazo máximo de dieciocho meses (artículo 14).Cabe advertir que el reconocimiento de estos intereses públicos no

implica la invitación directa al concurso de los citados intereses extracredi-ticios. En caso alguno se ha propuesto que formen parte del procedimiento concursal representantes directos de la comunidad (v.gr., consumidores, sindicatos de trabajadores, organizaciones gremiales), sino establecer que dichos intereses sean parte del supuesto típico de las fórmulas de solu-ción al conflicto que genera la insolvencia del deudor. En otras palabras, será la misma norma jurídica la que impone, probablemente al tribunal, la fiscalización de que los acuerdos tomados por las partes respeten los intereses generales envueltos, o, más exigente aún, imponga un plan de acción que se sobreponga a las decisiones particulares. Para estos efectos, los mecanismos de intervención pueden pasar por proscribir la posibili-dad de acuerdos en ciertas materias a efectos de imponer una solución preestablecida por la propia legislación (“limitaciones de acuerdo”) o por acotar los tipos de decisiones que pueden tomar los particulares en razón de la insolvencia (“limitaciones de contenido”).

Pero debe considerarse que la configuración de este principio ha ido decayendo en los últimos tiempos. Incluso, quienes abogan por una constatación más amplia de los intereses involucrados en el concurso reconocen, hasta cierto punto, que el acento distributivo del mismo sólo puede proteger en forma parcial estos intereses extracrediticios42. Ello no implica un desconocimiento de los efectos reflejos de la insolvencia en ámbitos que superan largamente la obtención del pago por parte de los

41 A diferencia de la enajenación como unidad económica, la idea de la continuidad de giro ya se encontraba presente en la legislación patria a partir del Código de Comercio (reforzada en el Código de Procedimiento Civil y la ley N° 4.558), aunque de manera menor, centrada en las facultades del síndico, las mayorías requeridas para su aprobación y la exclusión de los acreedores disidentes.

42 WarrEn (1987) pp. 788-789.


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acreedores del fallido, que son por cierto relevantes en la configuración de la solución concursal, pero la respuesta se basa en generar incentivos para la reorganización de la empresa viable –principalmente a la luz de la de-cisión privada– que acaso lograrán cubrir las aspiraciones conservativas43.

En este sentido, nuestro sistema vigente aún reconoce los modelos de solución alternativos propuestos tanto por la continuidad efectiva del giro (artículo 112 y siguientes) como por la enajenación de unidades económicas (artículo 124, inciso primero), pero obsérvese que se tratan éstas de decisiones que quedan entregadas a discreción de los acreedores, de manera que no cabe la intervención de factores extracrediticios. De hecho, la única oposición posible es regulada en el artículo 124, inciso segundo, que confiere la facultad al síndico a efectos que se desestime por el tribunal el acuerdo de enajenación como unidad económica. Pero esta oposición debe tener como fundamento, ya nos indica genéricamente el artículo 27 del Libro IV del Código de Comercio, “los intereses generales de los acreedores”, y no otros factores concomitantes.

Pero la reconducción del concurso a su visión privatista supone que los intereses públicos en él insertos, manifestados en la conservación de la empresa, son desplazados a un principio (si es que puede plantearse como tal) de carácter accesorio44. La sobrevivencia de la unidad econó-

43 En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha entendido que el objeto de la incorporación de la figura del convenio judicial preventivo en nuestra legislación de quiebras ha sido dar continuidad a una empresa que se encuentra en condiciones de realizar actividades productivas y de satisfacer sus deudas. Banco de Chile contra (2010).

44 En este sentido, no podemos consentir con WagEmann (2001) pp. 103-137; San doval (2007) p. 26 y gómEz y EyzaguirrE (2011) p. 31, quienes conceden valor y consecuencias al principio de conservación de la empresa en nuestra regulación ac-tualmente vigente. De este mismo modo, lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, por ejemplo, en Alusud Embalajes Chile S.A. con Sociedad Tecnología Comercial S.A. (2012) y en Compañía de Petróleos de Chile Copec S.A. con Inter Oil S.A. (2012), al sostener la existencia de este principio: “...que se explica desde que tal entidad reúne y coordina los factores de producción y su actividad es esencial en la economía, lo que conduce a que el derecho concursal le interese cautelar el mantenimiento de las empresas viables, si se considera que el Estado no puede mantenerse indiferente frente a una amenaza que provoque un entorpecimiento en la marcha económica normal que pueda afectar el interés social”.

A nuestro juicio, una cosa será que el concurso no puede desconocer el valor patrimonial de las unidades económicas, otorgando medios a los acreedores para hacerse del mismo, y otra será la imposición de valores extracrediticios que conceden al Estado la tutela (incluso preferente) de los mismos. Ello queda de manifiesto en la orientación de la continuidad de giro, la enajenación como unidad económica y los convenios de los que da cuenta la regulación vigente, como fórmulas de solución concursal sujetas al arbitrio privado, sin justificaciones en expedientes tales como la conservación de los puestos de empleo o de la unidad productiva. Sin embargo, este principio es admisible de manera excepcional, pero únicamente en la regulación de la crisis patrimonial de entidades de



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mica sólo tendrá sentido en cuanto los propios acreedores determinen que se trata ésta de una mejor forma de satisfacer sus créditos, basados, probablemente en la sinergia de los elementos que componen la empre-sa o en que la situación patrimonial crítica no se basó en una ineficiente articulación de dichos elementos45, sino en una situación coyuntural o en errores administrativos por completo reversibles.

2. La ampliación de la autonomía de la voluntad como expresiónde la reivindicación del carácter privado del Derecho Concursal

En un segundo aspecto, el poder que continuamente van perdiendo los organismos públicos, va siendo asignado en paralelo al conjunto de acree-dores, en atención a los intereses particulares que subyacen al concurso, manifestados en primer lugar por su derecho al pago de sus créditos en los términos más eficientemente posibles. Se piensa, en este sentido, en un empoderamiento de los acreedores mediante la ampliación del campo de actuación de la autonomía negocial, como potestad autorreguladora reconocida por el ordenamiento, en este caso, concursal.

Al respecto, cabrá notar que este segundo aspecto mengua el marcado carácter procesal de los diversos procedimientos concursales, poniendo el acento en la dimensión sustantiva de los mismos. Sin embargo, no es que el aspecto procesal desaparezca en toda forma de comprensión y or-ganización del concurso, y de ahí la estrechez de la noción italiana de la “desjudicialización”. Al contrario, se mantiene en múltiples dimensiones, pero siempre en afinidad con una nueva intención, como será el respeto de las reglas que reconocen la autonomía negocial y establecen sus límites generales. La noción pública del concurso tendía a asignar al tribunal, como parte de su intervención procesal, una función de control y dirección que tenía por objetivo el resguardo de los intereses públicos comprometidos, de manera de velar porque los acuerdos tomados por los acreedores, de ser admisibles, no superasen los linderos que suponen las extensas limitacio-nes de acuerdo o contenido. La citada “desjudicialización”, por supuesto, camina en dirección contraria, de tal manera que el control jurisdiccional deberá ser considerado, en palabras de Francesco Macario, como auxiliar,

“del modo menos invasivo posible al espacio concedido a la au-tonomía, pero para que esta defensa sea decidida conforme a los

mayor importancia relativa para la economía, como son los bancos y las compañías de seguro (decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931). Véase román (2001) p. 99.

45 Como señala JackSon (1986) p. 2, la legislación concursal puede ser utilizada para mantener firmas en operación, pero no es ésta su principal función.


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valores fundamentales, a fin de garantizar que el ejercicio de la libertad de negociación de los privados no se efectúe en detrimento de algunos sujetos, y por lo tanto, coexista con la efectividad de la protección de todos los derechos e intereses relevantes”46.

Se reconduce el Derecho Concursal a su vertiente original, esencial-mente como parte del Derecho Mercantil y, de modo más amplio, al Derecho Privado, a efectos de reconocer su núcleo. Si se observa esta afirmación desde su perspectiva histórica, la solución por medio de la banca rota surge en los estatutos de las ciudades italianas al amparo del ius mercatorum, y sólo en un estadio posterior su reglamentación y aplica-ción fue asumida por los órganos estatales a fin de ejercer control sobre la clase de los comerciantes. La excusa de las ordenanzas generales será el compromiso de los intereses públicos subyacentes, que superarían vastamente los conflictos gremiales, limitando el campo de acción de las decisiones privadas tomadas por los propios comerciantes en la resolución de la crisis financiera de alguno de sus miembros. La reformulación del Derecho Concursal pone en tela de juicio a todos aquellos sistemas que, en fase fisiológica, han abogado por una lógica de mercado, y que termi-nan por trasladar el punto a una sede pública tan pronto se inicia su fase patológica. En otras palabras, si la legislación concursal debe observarse como “norma de clausura” del sistema, no existirían argumentos suficientes para sustentar un cambio tan grosero del paradigma, que devuelve a los órganos del Estado la tutela del sistema económico bajo una fórmula de pura intervención.

Pero podrá observarse que el ensanchamiento del ámbito de la au-tonomía privada en el Derecho Concursal responderá a la idea de dar preeminencia a los intereses de los acreedores, dando completo énfasis a la finalidad distributiva del concurso. La regla concursal se reubica como un modo alternativo de tutela del crédito, tal y como la ejecución forzada, caracterizado por la colectivización y coordinación de los diversos acree-dores en miras de un resultado más eficiente, atendiendo a las especiales características que revela la insolvencia. Pero la norma jurídica revierte su poder en conceder una respuesta preconcebida a la situación de crisis patrimonial a efectos de permitir que los acreedores, utilizando como base la autonomía negocial, puedan autorregular sus propios intereses47. Se pierde el poder de dirección heterónomo, como resultado de la mentada “desjudicialización”, y se realza la función autónoma de los acreedores en la gestión del patrimonio del deudor.

46 macario (2010) p. 22 (traducción del autor).47 di marzio (2011) p. 11.



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La respuesta, podrá apreciarse, no es exactamente idéntica a aquélla planteada en su origen por el ius mercatorum. La finalidad sancionatoria acusa el golpe en todos aquellos casos en los que se admite el acuerdo (sin revisar la dignidad del deudor proponente)48, como en toda desconexión de la respuesta penal con el devenir de la empresa. El influjo de la fina-lidad conservativa, también disminuido en cuanto principio, ha dejado como gran huella el diferente destino de la empresa y el empresario, y de ahí que pueda, incluso, resultar conveniente su rescate para el mejor cobro de los acreedores. Ello supone que la legislación concursal puede y debe ayudar a las empresas a mantenerse en el negocio cuando tiene un mayor valor para sus dueños estando viva que muerta49.

“La cultura del rescate –señala Klaus J. Hopt– no debe malinter-pretarse como el objetivo primordial de mantener vivas todas las empresas a través del salvamento. En cambio, lo que importa es conservar y crear valor económico en los procesos de insolvencia o reestructuración. Aquí el centro de atención es la empresa. Apenas importa si subsiste o no la anterior entidad legal”50.

De ahí que tome fuerza la idea del “acuerdo de acreedores” como clave del entendimiento del Derecho Concursal moderno, basado en una técnica eminentemente privatista51. Pero el acuerdo, como forma básica, no se expresa sólo en el instituto del convenio, sino en todos aquellos aspectos en que deba definirse una solución concursal. Así, también, se amplía el poder deliberativo de los acreedores en sectores tan amplios como las que proponen las fórmulas de realización de bienes, las reglas de continuación de giro, los mecanismos de distribución del activo entre los acreedores, entre otras, incluso, en una fase de liquidación patrimonial del deudor. En nuestro sistema, encontramos múltiples ejemplos, que van desde el hecho que el síndico debe proceder a la realización de los bienes ateniéndose, en primer término, a los acuerdos de las juntas de acreedo-res (artículo 120 del libro iv del Código de Comercio), al control más bien formal del convenio, sin tocar mayormente su contenido (artículos 196 y 210) y al reconocimiento de la subordinación voluntaria (artículo 2489 del Código Civil y 147 del libro iv del Código de Comercio).

48 En nuestro sistema, ya hemos visto, ello fue objeto de reforma reciente, con motivo de la citada ley N° 20.073, de 2005.

49 JackSon (1986) p. 2. Para un mayor detalle de los cálculos necesarios para arribar a esta conclusión, véase EgEr (2001) pp. 37-38.

50 hopt (2010) (recurso electrónico).51 di marzio (2011) p. 12.


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Se produce, entonces, una equiparación entre los intereses privados (de los acreedores) y de los públicos, reconducidos éstos primordial-mente a la protección del crédito. De esta forma, no es de extrañar que, basados en los fundamentos de la autonomía privada, se estime que son los particulares, en especial los acreedores, quienes deben determinar la solución concursal más eficiente, toda vez que se entiende que son éstos los primeros interesados en la protección de sus propios derechos. Con-secuencia inequívoca de ello será el aumento del poder decisorio de los particulares y la eliminación de trabas (inútiles) que impidan o limiten la efectividad de sus acuerdos.

Lo que sí convendrá reflejar, como reflexión final respecto a la recons-trucción del Derecho Concursal desde la óptica de la autonomía privada, es si se ha producido o no una completa liberalización del mismo. Cabe preguntarse sobre la admisibilidad de toda forma de acuerdo, incluso atípicos, para resolver el mentado rompecabezas concursal o si, al con-trario, el ordenamiento sólo ha ampliado su campo de acción en ciertas y determinadas figuras típicas en las que se ha exacerbado la libertad de negociación en cuanto a la fijación de su contenido.

Al respecto, parecen útiles las precisiones formuladas por Alan Schwartz, quien es enfático en sostener que los sistemas concursales pre-tenden solucionar conflictos de intereses mediante la imposición de reglas de coordinación: si cada acreedor intentase embargar activos de modo individual, la empresa sería liquidada en pedazos (piecemeal), sin considerar si la continuidad de la empresa es o no eficiente52. Y ello, agrega, justifica que la reunión de l os acreedores en un único foro tenga un carácter imperativo, como regla estructural que pretende la eficiencia, pero que la misma justificación no podría darse en razón de la fórmula específica de solución del conflicto53. La regulación concursal, en suma, debe ofrecer amplios espacios a la autonomía negocial, sólo justificando la imperativi-dad de las normas (y, por tanto, acentuando la intervención estatal) en la medida que éstas se encuentren dirigidas a conseguir tal coordinación54.

Aunque con un acento diferente, ya nos dice Elizabeth Warren que el procedimiento concursal –a diferencia de los sistemas individuales de ejecución– responden más bien a un conflicto entre acreedores, y no esencialmente a un conflicto deudor/acreedor. Este último utiliza como base el derecho sustantivo para ofrecer un sistema de cobro de la promesa

52 SchWartz (1997-1998) p. 1807.53 Op. cit., p. 1808.54 tirado (2009) p. 1059, concluye el punto indicando: “La existencia de un concurso

imperativo para los acreedores facilita la maximización del valor del patrimonio del deudor, y, por lo tanto, permite reducir el daño que finalmente sufrirán los acreedores”.



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incumplida, pero el concurso ciertamente pretenderá ajustar los derechos conferidos por la regulación sustantiva a efectos de conseguir la citada coordinación55. Sólo de esta manera pueden comprenderse, por ejemplo, las limitaciones a la operatividad de la compensación (artículo 69 del libro iv del Código de Comercio), a las restricciones a la ejecución separada de las garantías en caso de enajenaciones de unidades económicas y continui-dades de giro (artículos 112 y 126 del mismo cuerpo legal) y a los efectos sobre una cierta clase de contratos (por ejemplo, artículo 1968 del Código Civil), necesarios para lograr el objetivo de dicha coordinación.

Así, difícilmente podrán negarse los límites que se imponen a la auto-nomía privada ante las normas que, por ejemplo, disponen la construcción de un único foro de solución (como las que ofrecen los artículos 2, 3, 66, 67, 68, 69, 70 y 71 del libro iv del Código de Comercio); las que tratan de los aspectos orgánicos y procesales del concurso (como las incluidas en los artículos 3, 4, 5, 6, y, en general, en el título iii, etc., del mismo cuer-po legal); o las que determinan la forma en que se produce su apertura (dispuestas en el artículo 39 y siguientes, en lo que se refiere a la quiebra, y artículo 171 y siguientes, en lo que se refiere a los convenios). En cam-bio, la fuerza de la autonomía privada se expande precisamente a todo lo que se refiere a la forma específica de solución del conflicto, una vez construido el concurso y delimitado el foro. Es ahí donde se produce un recogimiento del legislador, actuando, a veces, de modo supletorio (como en la forma de realización de los bienes, en los términos del artículo 120), o sólo recogiendo principios genéricos de respeto al ordenamiento jurídico (como en el artículo 178, en referencia al contenido del convenio).

iii. idEaS báSicaS dE la corriEntE privatizadora

dEl dErEcho concurSal

1. Sobre la necesaria identificación y coordinaciónde las finalidades del Derecho Concursal

En el estudio de la evolución del Derecho Concursal podrá observarse la tensión entre los diferentes fines que, por razones de política jurídica, se pretenden sean resueltos por medio de sus instituciones. En este sentido, difícilmente podrá sostenerse la completa erradicación de alguno de ellos en sus diferentes estadios históricos, sino, más bien, una reorganización de los mismos. Así, por ejemplo, la finalidad sancionatoria del concurso no ha quedado descartada en los devenires del siglo xx e inicios del si-

55 WarrEn (1987) p. 785.


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glo xxi, aunque ella se haya visto de alguna manera sobrepasada por la necesidad de conservación de la empresa o la mejor satisfacción de los acreedores56. Del mismo modo, la irrupción del principio conservatorio no hizo desaparecer los requerimientos de satisfacción de los acreedores, sino sólo los pospuso, a fin de proteger intereses sociales y macroeconómicos, en la forma antes expuesta.

Pero la existencia de esta multiplicidad de fines no sólo debe ser re-conocida por el ordenamiento jurídico sino, especialmente, jerarquizada a efectos de dar consistencia al sistema57. Si la solución no se encuentra planteada en la ley, aquélla sólo cabe desde una mirada jurisprudencial, probablemente basada en argumentos de equidad, volviendo a la idea de que corresponde al juez llevar a cabo tal apreciación conciliadora58. Esta falta de previsibilidad, podrá adivinarse, no será gratuita para el deudor, en tanto advierte la existencia de un riesgo que el acreedor no puede anticipar con facilidad al tiempo de la contratación del crédito, desincentivando su existencia o, al menos, haciéndola sustancialmente más onerosa. En este sentido, y a modo de ejemplo, pueden parecer difusos los múltiples objetivos propuestos por el informe de la Comisión Cork para la reforma del Derecho Concursal inglés (pasando desde el fortalecimiento del sistema crediticio a la preservación de las empresas comerciales viables; o de la prevención de conflicto entre acreedores, al reconocimiento y salvaguarda de los intereses de la sociedad en general)59.

La cuestión se suscitará en torno a la identificación de una finalidad principal, al tiempo que las demás deberán quedar necesariamente su-

56 Por ejemplo, el artículo 172.2 de la Ley Concursal española admite: “La sen-ten cia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pro-nunciamientos: 2. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos. En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada” (el destacado es nuestro).

57 En este sentido, véase tirado (2009) pp. 1087-1104. Al respecto, el autor propone la construcción de una jerarquización de los distintos intereses incluidos en el concepto de “interés concursal”, en especial como un modelo de actuación de los órganos concursales en el desempeño de sus funciones.

58 En este sentido, Finch (2002) p. 42, critica la visión ofrecida por WarrEn (1987) p. 811, que se había descrito a sí misma como “sucia, compleja, elástica e interconectada”, dado que esta visión ecléctica ofrece considerables problemas, iniciándose con la poca asistencia que otorga a quienes deben tomar decisiones en el manejo de las tensiones y contradicciones de los diversos valores.

59 Un resumen de las finalidades expresadas en el referido Informe Cork se encuentra disponible en Finch (2002) pp. 26-27.



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bordinadas a ella. Es ésta la visión que ha sufrido variación a lo largo del tiempo, de modo que el acento publicista jerarquizará el compromiso con valores que trascienden los meros intereses privados de los acreedores; al tiempo que la perspectiva privatista invertirá los factores de manera de consagrar como objetivo elemental la mejor y más eficiente satisfacción de los créditos. La designación de una finalidad esencial explícita, como lo ha hecho la legislación alemana60, logra la concreción de un elemento clave de interpretación de su normativa61, aunque deba concederse que “puede traer consigo ciertas rigideces”62. Sin embargo, la ausencia de tal designación no implica, ni cercanamente, la ausencia de un objetivo que, mediante el conjunto normativo, se manifieste como central en la jerarquía de valores del concurso. La labor, en este caso, corresponderá a la doctri-na, con el propósito de aclarar el asunto a los tribunales de justicia en la construcción de una interpretación teleológica de las normas concursales63.

2. Identificación de la finalidad principal del Derecho Concursaldesde una visión privatista

a. Sobre la referencia al criterio de eficiencia

En el campo del Derecho Concursal, la justificación de un mayor acento en la solución privada se ha basado esencialmente en las conclusiones alcanzadas por quienes abogan por un el análisis económico del Derecho. Pionero en estas materias, los estudios de Thomas H. Jackson promueven un derecho concursal basado en una justificación meramente económica, cuya finalidad principal se encuentra en dotar de una organicidad en la que los acreedores resulten en una mejor posición que aquélla que ofrece un mecanismo singular de cobro, resuelto, en nuestro ordenamiento, por la vía del juicio ejecutivo64. A la luz de esta concepción, la base del Derecho Concursal debe tener por única finalidad la resolución del problema de coordinación entre acreedores en miras de obtener un resultado económi-camente eficiente, eliminando cualquier referencia exógena a tal objetivo65.

60 En este sentido, debe tomarse en cuenta la § 1 de la Insolvenzordnung alemana, que dispone: “Los procedimientos concursales deben servir el propósito de la satisfacción colectiva de los acreedores del deudor, sea mediante la liquidación de los bienes del deudor y la distribución de sus resultados, sea mediante el acuerdo por medio de un plan de insolvencia, particularmente en orden a mantener la empresa...” (traducción del autor).

61 braun (2010) p. 21.62 tirado (2009) p. 1062.63 Op. cit., p. 1065.64 Véase JackSon (1986) passim (aunque especialmente, pp. 7-19).65 SchWartz (1997-1998) p. 1810.


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La concepción promovida por Thomas J. Jackson supone, en buenas cuentas, que el propio sistema concursal no es sino la respuesta a un “acuerdo implícito” entre los acreedores (creditors’ bargain), que, enfrenta-dos a la lógica de la tragedia del recurso común, optarían por colectivizar sus intereses a fin de lograr un resultado más eficiente66. Importa, en otras palabras, que, incluso, si no existiere un procedimiento concursal formal, y detrás del velo de ignorancia sobre la posición que cada uno de los acreedores tiene respecto al patrimonio del deudor, éstos tenderían a unificar sus esfuerzos (reduciendo los costos de supervisión y ejecución) con el objetivo de incrementar el valor del conjunto de activos67.

Detrás de este planteamiento se encuentra, irrefutablemente, la idea de la eficiencia económica. Se plantea ésta como un objetivo abstracto de la normativa concursal, esto es, como una herramienta de política legis-lativa68. Como señalan Raúl Núñez, Nicolás Carrasco y Francisco Ortiz,

“la eficiencia aparece claramente como un criterio normativo que inspira la totalidad de la legislación de quiebras. El propósito consiste en que el pago a los acreedores sea más eficiente, previa determinación del activo y pasivo, y ya sea mediante la realización de aquél o mediante la rehabilitación del deudor”69,

criterio a partir del cual los citados autores estiman admisible la utilización de la metodología propia del análisis económico del Derecho70. La juris-prudencia, añaden los mismos autores, ha reconocido en forma expresa esta idea, insertando como principio de la legislación concursal el criterio de la “racionalidad económica”, en la medida que:

66 Para una explicación de este punto, véase goldEnbErg (2010) p. 83.67 Visión en extenso criticada por mokal (2005) pp. 32-60, principalmente en razón

de tratarse de una argumentación irreal, puesto que en un “estado de naturaleza” (previo a la insolvencia) los acreedores no lograrían llegar a acuerdo o buscarían un sistema que reconozca sus derechos tal y como fueron concebidos.

68 tirado (2009) p. 1079.69 núñEz et al. (2012) p. 271. 70 Idea que ya se había anticipado, con mayor detalle, en núñEz y carraSco (2011b)

pp. 142-157. Previamente, Sandoval (2007) pp. 28-33, se había expresado a favor de la existencia de un principio de racionalidad económica, aunque reconducido al análisis de los concordatos y arreglos judiciales en Francia, y, en Chile, a la reajustabilidad de las obligaciones, a la enajenación sumaria del activo, a la enajenación de las unidades económicas, a la continuidad de giro y a la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores. En similar sentido, se manifiestan gómEz y EyzaguirrE (2011) pp. 35-37, añadiendo las modificaciones incorporadas al régimen de convenios en virtud de la ley N° 20.073.



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“importa una preeminencia del factor económico en el contenido e interpretación de la norma de quiebra, manifestado especialmente en la preservación de la empresa para no desalentar la marcha económica”71.

Pero la eficiencia no es la finalidad del Derecho Concursal, sino en cuanto endereza a un objetivo concreto. Y éste estará representado por el espíritu subyacente que pretende la “maximización del beneficio de los acreedores, que se traduce en una mayor tasa de recuperación de sus créditos”72. Este propósito, hemos visto, siempre ha estado inserto en la lógica concursal, aunque en muchas épocas degradado ante la necesidad de sancionar al deudor fallido o a mantener con vida (aun artificialmente) unidades económicas. La diferencia está en que la visión privatista, como le hemos denominado, la pone decididamente en la cúspide de sus intereses73.

Como aclaran Raúl Núñez, Nicolás Carrasco y Francisco Ortiz, el cri-terio de eficiencia seguido por el Derecho Concursal debe limitarse a aquél que tiene por objetivo la decisión de los intervinientes entre la liquidación y continuación de la empresa, siguiendo el criterio del beneficio social74. Pero el asunto, creemos, no consiste sólo en el reconocimiento de figuras que ameriten la continuidad de la empresa viable, sino, en especial, en quién o quiénes, y de qué manera puede justificarse tal viabilidad75. En épocas de auge del “principio de conservación de la empresa”, el núcleo de tal decisión era entregado a la autoridad, sea los propios tribunales u otros órganos públicos intervinientes, sin necesidad de justificar el punto en razones de eficiencia puntual, sino, quizá, en la idea de los intereses gene-rales (extracrediticios) envueltos en el fenómeno de la empresa insolvente.

71 Tesorería General (fisco) c. Corporación de Fútbol Profesional de la Universidad de Chile (2011), idea que se replica en Alusud Embalajes Chile S.A. con Sociedad Tecnología Comercial S.A. (2012) y en Compañía de Petróleos de Chile Copec S.A. con Inter Oil S.A. (2012).

72 núñEz et al. (2012) p. 273, quienes agregan una interesantísima reconducción del problema a los postulados del análisis económico del Derecho Procesal, con las necesarias adecuaciones en materia concursal.

73 núñEz y carraSco (2011b) p. 143.74 núñEz et al. (2012) p. 272.75 Por ejemplo, EgEr (2001) p. 41 explica que uno de los objetivos de la nueva re gu-

lación alemana se centra en tratar la quiebra y los convenios como parte de un proceso uniforme, creando incentivos para una compensación eficiente entre la liquidación y continuación de la empresa, lo que es logrado mediante la incorporación de la figura del Insolvenzplan. Este plan de insolvencia deja a la decisión de los acreedores el mejor modo de proceder respecto al patrimonio del deudor, sobre la base de una serie de reglas que privilegian la información (a partir del reporte del administrador concursal) y la clasificación de los acreedores según su prelación legal e intereses homogéneos.


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El punto se aprecia con mayor claridad al observar este aspecto desde la posición de los acreedores y la tutela del crédito. La finalidad distri-butiva del concurso acusará que los únicos invitados al foro de decisión deben ser quienes mantienen una relación de crédito con el deudor76. En nuestro sistema, al igual que en tantos otros, la justificación del Derecho Concursal se ha sostenido clásicamente en el denominado “derecho de prenda general” (o regla de responsabilidad patrimonial universal), con-sagrada en el artículo 2465 del Código Civil. La regla destaca por lo que expresa, pero también en lo que omite. Dando inicio al título xli del título de la “Prelación de créditos” (obsérvese, no el título xii, “Del efecto de las obligaciones”), la regla dispone:

“toda obligación personal da al acreedor el derecho a perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”.

Regla que de modo expreso concede una especie de derecho de venta (de ahí el paralelo con las garantías reales) únicamente a los acreedores77; regla que omite entonces cualquier clase de derecho sobre el patrimonio del deudor a quien no tiene tal carácter.

Los demás intereses (extracrediticios), si bien podrán existir, no han adquirido una carta de invitación al concurso. Ejemplo de ello es la posi-ción de los trabajadores, no en su carácter de acreedores preferentes, sino por la expectativa de mantener una fuente laboral. Al respecto, Elizabeth Warren sostiene que el renacimiento de una empresa insolvente también sirve a intereses distributivos de muchos que no son específicamente acreedores, pero tienen intereses en la conservación de su existencia78.

76 En este sentido, cabe recordar, como lo hace extensamente JackSon (1986) pp. 20-67, que el Derecho Concursal emplea, en este sentido, todos los resultados de la legislación no concursal en lo que se refiere a la identificación y características de los créditos. Esta idea es reformulada por tirado (2009) p. 1061 para expresar que el Derecho Concursal “es una rama jurídica con poca independencia, con escaso sentido en sí misma, en soledad... El Derecho concursal no hace sino distribuir ‘intereses’ regulados y tutelados por otras ramas jurídicas, cuyo tratamiento resulta, tras la crisis, inadecuado en ellas”.

77 Como indica bahamondEz (1993) p. 11, “En efecto, la responsabilidad patrimonial viene a ser el contenido secundario de la relación obligatoria, toda vez que el contenido primario lo constituye la prestación debida. Con todo, dicho contenido no debe ser visto como un elemento extrínseco a la relación obligatoria, sino como parte integrante de la misma. La doctrina sintetiza estas ideas al señalar que la responsabilidad patrimonial adquiere relevancia práctica desde el incumplimiento, pero el poder del acreedor existe desde que nace el crédito”.

78 WarrEn (1987) p. 787.



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Pero estas conclusiones son tajantemente refutadas por Douglas Baird, al sostener que tal posición supone una protección de la existencia del trabajo sólo en supuestos de insolvencia79. Fuera de ellos, no se ha sostenido una obligatoriedad del empresario a tal conservación, sino acaso una precisa regulación del término de la relación laboral (justificada o no) y el pago de las indemnizaciones correspondientes.

Douglas Baird apunta, como ya lo había hecho antes Thomas H. Jackson80, a la necesidad de conservar los derechos sustantivos previos a la entrada al concurso, ajustándolo sólo en la medida de lo necesario para la consecución de una liquidación o reorganización eficiente, esto es, que maximice el derecho de quienes ya lo tenían consagrado con anterioridad. Reconocer nuevos derechos, que únicamente florecerían en situación de insolvencia, supondría una limitación muy difícil de justificar para quienes ya tenían derechos definidos (los acreedores)81. Tal apreciación significaría conceder a los tribunales una función distributiva mayor, reconociendo tales derechos insustanciales y conjugándolos con aquéllos que de alguna manera financiaron la actividad del deudor. Esto es lo que niega el modelo contractualista, por las distorsiones que ello puede producir en la propia existencia del sistema crediticio.

b. Del acuerdo como garantede la eficiencia

Ahora bien, en un escenario en el que la legislación concursal tiende a la “privatización”, cabe preguntarse si todos los extremos de esta tendencia se encuentran suficientemente justificados, económica y jurídicamente, como para ser poseedores de una mayor virtud en la solución de los pro-ble mas que suscita la insolvencia.

Hemos visto que la privatización del Derecho Concursal se fundamen-ta, en breves palabras, en la idea de que las partes involucradas (deudor y acreedores) pueden ofrecer un mejor resultado por medio de la negocia-ción de la solución concursal, en lugar de atenerse a normas imperativas dispuestas ex ante por el ordenamiento jurídico. De este modo, la articula-ción de una visión “contractualista” debe reposar, al menos en la existencia de un poder negociador entre las partes involucradas y que, resultado de la negociación, se identifiquen los intereses privados (principalmente, los que corresponden a los acreedores) con los intereses colectivos, manifes-

79 baird (1987) p. 817.80 JackSon (1986) pp. 20-27. 81 goodE (1997) pp. 38-39, apunta a las dificultades de esta argumentación, ya que

desconoce que ciertos intereses surgen precisamente por el hecho de la insolvencia, de manera que no pueden ser tutelados fuera de ella.


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tados en especial, en la protección del crédito. Esta tendencia resultará en un claro incentivo regulatorio al acuerdo, aunque no necesariamente reorganizativo, suponiendo que, conocidos todos los extremos, serán los propios interesados quienes podrán generar una normativa particular que resuelva de mejor modo la situación crítica del deudor.

Sobre estos fundamentos de eficiencia, es fácil continuar el trazo hasta determinar que, en realidad, los intereses públicos subyacentes a la figura concursal se basan en la correcta (y mejor) protección del crédito82, deter-minando al Derecho Concursal como una norma de clausura de un sistema económico basado en las decisiones entregadas a las fuerzas del mercado. Esta posición no es de extrañar, toda vez que el ordenamiento privado en general, y especialmente la regulación comercial, ha estado fundado de manera inequívoca en la idea de la autonomía privada y libertad de contratación, suponiendo que son las partes involucradas las que mejor conocen los riesgos y alcances de su negociación. Se entiende, entonces, que la intervención estatal quizá estorba, salvo en aquellos casos en que se encuentre relacionada de forma íntima con una política pública que lleve a la sociedad (y no sólo a determinados acreedores) a mejor puerto, como en el caso de la regulación concursal especial de los bancos y compañías de seguros. Si son los acreedores los que ocupan una posición central en el sistema concursal, el ordenamiento debe satisfacer su intervención en la formulación de una solución que permita la mejor protección de sus intereses83. En este sentido, la razón de ser de la colectivización que supone el concurso no se basa en expedientes de igualdad (formal o ma-terial), o en el espíritu de solidaridad que debe campear en la relación entre acreedores, sino únicamente en la idea de crear un foro común en que todos los acreedores, actuando como unidad, logren coordinar sus derechos sobre la base de una mejor satisfacción del crédito84.

82 En nuestro entorno, se pronuncian favorablemente por esta posición, por ejemplo, puga (1999) p. 18 y Sandoval (2007) p. 23.

83 Como indica Sandoval (2007) p. 25, el principio de la protección adecuada del crédito se desdobla en al menos tres fórmulas de comprensión, dependiendo de la filosofía económica y social de cada una de ellas. “a) Dentro del esquema liberal la tutela del crédito se realiza mediante la eliminación de las unidades patrimoniales deficientes, en tanto éstas son consideradas células enfermas de un cuerpo social cuya salud se mantenía mediante la extirpación quirúrgica del mal. b) En un sistema liberal más avanzado, y en pleno auge del voluntarismo, son los damnificados quienes administran sus intereses aun en condiciones de insuficiencia. Ellos deben dar solución al problema y, por consiguiente, el Estado y sus jueces son meros ordenadores del procedimiento. c) En otra postura –avanzando en el tiempo– la defensa del crédito para el acreedor comprometido es, dentro del curso [¿?], la posibilidad de mayor recuperación del deudor”.

84 goldEnbErg (2010) pp. 75-81.



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Pero como reclaman Elizabeth Warren y Jay L. Westbrook, la noción de que el acuerdo de los acreedores llevará a resultados eficientes deberá basarse en, al menos, la constatación de que:

i) la solución negociada será más eficiente que aquélla impuesta por el ordenamiento jurídico y

ii) los costos de transacción generados con motivo de la negociación serán menores que el mayor grado de eficiencia alcanzado por el acuerdo privado de deudor y acreedores85.

Respecto a la eficiencia, la perspectiva contractualista del concurso observa que, al igual que en el precedente del Derecho Comercial (o Privado, en general), éste debe presumirse, en tanto el acuerdo privado logra una mayor adecuación al escenario específico que la norma elabo-rada sobre la idea de la generalidad y la abstracción86. Sólo a partir de la autonomía privada, las partes interesadas pueden elaborar una solución que considere las particularidades del caso, revisando las diferentes al-ternativas que tomen en cuenta el valor de la unidad económica o de sus diferentes elementos (a modo de liquidación por partes), o un escenario que asuma la continuidad de la empresa, y, más específicamente, la fór-mula en concreto por medio de la cual cada una de ellas se implementa87.

Esta visión ha sido, sin embargo, criticada por quienes asumen una mirada más empírica (y menos teórica) del Derecho Concursal. Así, Eli-zabeth Warren y Jay Westbrook sostienen que la eficiencia del sistema concursal también debe considerar los costos que él mismo genera, los que son particularmente importantes en razón del número de interesados que participan en la negociación y sus diversas características88. Este aspecto nos conduce a la segunda pregunta, relativa a la forma en que el propio ordenamiento asume el problema de los costos de transacción.

85 WarrEn (2005) p. 1197 y ss.86 Ya indicaba coaSE (1960) p. 18: “las regulaciones generales que deben aplicarse a

una amplia variedad de casos serán ejecutadas en algunos casos en los que son claramente inapropiadas. Por estas consideraciones, se sigue que la regulación estatal directa no necesariamente conllevará mejores resultados que dejando el problema a ser resuelto por el mercado o la empresa” (traducción del autor).

87 Por ejemplo, un amplio abanico de alternativas y consideraciones sobre el punto puede encontrarse en adamS (1991) p. 128 y ss.

88 WarrEn y WEStbrook (2005) pp. 1201-1204. En este punto, conviene seguir la cita de coaSE (1960) p. 18, en el sentido que “Pero igualmente no existen razones para que, en ocasiones, estas regulaciones estatales administrativas no sean conducentes a una mejora en la eficiencia económica. Esto es particularmente probable cuando, como es normalmente en el caso de las molestias por humo, un gran número de personas están envueltas y en las cuales los costos para manejar el problema por medio del mercado o la empresa pueden ser altos” (traducción del autor).


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Respecto a estos últimos, algo nos hemos referido desde las ideas de Alan Schwartz sobre las reglas imperativas de coordinación entre los acreedores. Ahora bien, si se desea que sean los propios parti cu lares quie-nes decidan los destinos del patrimonio del deudor, habrá que considerar necesariamente las dificultades que este modelo implica. Al respecto, Joaquim Bisbal ya había comentado:

“Si no existieren costes de transacción (...) la insolvencia del deu-dor no merecería particular atención. Los recursos empleados por él gravitarían inmediatamente hacia los empleos más útiles y los acreedores admitirían esos otros empleos como el mejor medio de satisfacción de sus créditos. Ahora bien, dado que la insolvencia del deudor es un fenómeno secular, a la pluralidad de acreedores no le resulta fácil averiguar cuál es el empleo alternativo de los recursos que maximice su utilidad”89.

Creemos que éste es un punto central en la configuración de una cons-trucción privatista, puesto que no será suficiente poner en cabeza de los particulares la solución concursal. Al contrario, una visión desconectada con las dificultades de negociación condenará la respuesta al fracaso, toda vez que no aprecie, por ejemplo, las diferentes características e intereses de los interesados, los tiempos involucrados y la asimetría informativa a la que se ven expuestos. La idea de la unidad de foro, en este sentido, debe ser complementada de varias formas a fin de conseguir los objetivos propuestos, adiciones que sólo podemos mencionar en este punto, por ser materia de un estudio más profundo que deberá quedar para más adelante.

Al respecto, deberá entenderse que el acuerdo será difícilmente uná-nime entre todos los interesados. Ya podremos notar, por ejemplo, que se distinguirán en el grupo de acreedores quienes son proclives o adversos al riesgo; quienes han obtenido ciertas garantías de cumplimiento, frente a quienes las han despreciado o simplemente no han podido conseguirlas; quienes son cercanos al deudor (y, en consecuencia, empáticos con su situación) y quienes no ven distorsionadas sus decisiones por tales mo-tivos. El objetivo podrá verse mejor cumplido, por ejemplo, mediante el establecimiento de reglas de mayoría y medios de resguardo para los acreedores minoritarios (artículos 106, 117, etc. del libro iv del Código de Comercio) o por medio de la pérdida del derecho a voto de los acreedores cercanos (artículo 190). Por su parte, la propia estructura concursal debe estar de algún modo encaminada a disminuir las brechas informativas. Se establece que es el deudor el que tiene mejor conocimiento de su propia

89 biSbal (1994) p. 846.



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situación patrimonial y de las causas del mal estado de sus negocios, y así debe compartirlo con sus acreedores (artículos 42 y 173) o se utiliza la figura del síndico para facilitar la comprensión del contenido del convenio (artículo 174, número 2) o del experto facilitador para lograr la concreción del mismo (artículo 177 ter).

Dejar estos puntos al mero arbitrio de las partes dificultará no sólo el acuerdo sino la propia solución concursal. El ordenamiento jurídico deberá optar por una norma de cierre para el caso en que éste no se logre, decisión que, en miras de la mejor tutela del crédito, se dirigirá a aquélla que menor riesgo implique, aunque no necesariamente sea la que conceda un mejor resultado. De este modo, se ha justificado que la ausencia de acuerdo con regularidad llevará a la liquidación patrimonial, y, en ella, de cada uno de sus bienes por separado (artículo 120 y siguientes del libro iv del Código de Comercio).

c. El acuerdo de los acreedores como expresiónde la autonomía privada

La expresión de la autonomía negocial en el campo del Derecho Privado se reconduce a la noción del negocio jurídico, construcción efectuada por los pandectistas. Como declaración de la voluntad destinada a la producción de efectos jurídicos, el concepto denota su esencia en el fortalecimiento de la libertad humana en la autorregulación de sus intereses, de manera que el ordenamiento jurídico funciona, por una parte, como reconocedor de tal poder normativo y, por otra, como límites (bajo los conceptos de orden público, moral, buenas costumbres y ley imperativa)90. Pero deberá observarse que, en la categorización de los mismos, el negocio jurídico se clasifica según si es necesaria la existencia de una o más voluntades necesarias para la producción de sus efectos, bajo el paradigma de los negocios jurídicos unilaterales y bilaterales. En esta esfera, será necesario el reconocimiento de un tercer modelo, a modo de “negocio jurídico plurilateral”, en el que concurren una serie de voluntades, de algún modo antagónicas, pero enderezadas a una finalidad común, especialmente en aquellos supuestos en los que la propia figura se estructura sobre la base de una cierta asociación91.

El Derecho da cuenta de esta necesidad, aun en el ámbito contractual, en particular en la esfera del funcionamiento de las personas jurídicas, y más específicamente en el Derecho Societario, y la profundiza en todas aquellas figuras corporativas en que se va perdiendo el elemento personal como centro de atención. El ejemplo más palpable se encuentra en la

90 Véase, por todos, dE caStro y bravo (1967) passim (aunque especialmente, pp. 11-18).91 barcia (2007) p. 23.


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sociedad anónima, en el que una serie de accionistas reúnen fondos para la consecución del objeto social. En esta estructura, sea de capital disperso o concentrado, las decisiones de los accionistas suponen el acuerdo sobre la base de la mayoría, calificada o no, de acuerdo con las disposiciones legales o el estatuto societario. Sólo de esta manera es posible la manifes-tación de una voluntad común, que se impone a los accionistas disidentes o silentes, como si fuera propia.

En el Derecho Concursal puede observarse una situación similar, aunque no idéntica. Los acreedores se ven reunidos por efecto de la ley, en virtud de la declaración de apertura del concurso (sea quiebra, sea convenio), y no por un propósito interno de conformar una unidad. En la actualidad, ésta resultará necesaria para la satisfacción de la finalidad del Derecho Concursal, a modo de permitir una unidad de foro que resuelva el problema de la tragedia del recurso común, maximizando las posibilidades de cobro. Pero la posición de los acreedores, incluso entre sí, tendrá un carácter conflictual, por la disonancia de sus intereses particulares en la mejor tutela de su propio crédito, sin que existan restricciones (como las que impone la affectio societatis) en la declaración de su propia voluntad92.

Pero la unidad de foro, que atrae a todos los acreedores a un mismo procedimiento, es sólo un instrumento para lograr el efecto propio de la concursalidad, como es la coordinación de los intereses –plurales, diver-sos, contradictorios– para la consecución de la ansiada eficiencia. Ahora bien, decidida una fundamentación privatista del Derecho Concursal, y puesto en manos de los acreedores la decisión de la fórmula específica de solución del conflicto, será necesario dotar a los acreedores de una cierta estructura jurídica con el propósito de que acuerden dicha fórmula de solución. Una cosa será, entonces, la consideración del conjunto de acreedores como masa, y otra será su organización bajo la idea de asam-bleas o juntas de acreedores93.

La junta de acreedores, entonces, se transforma en un órgano del con curso enderezado a la expresión de la voluntad común94, que, en es-ta visión marcadamente privatista, estará encargada de la dirección del concurso95, que, como dispone el artículo 64 del libro iv del Código de Co mercio, obtendrá la “facultad de disponer de ellos [de los bienes] y de

92 paJardi (1992) p. 35.93 núñEz y carraSco (2011a) pp. 386 y 389.94 De ahí que gómEz y EyzaguirrE (2011) p. 349, señalen: “Las juntas de acreedores

constituyen el órgano de deliberación del juicio de quiebra, en el cual coparticipan los acreedores a los largo del procedimiento como principalmente interesados en su resultado a través del cual manifiestan su voluntad, mediante los acuerdos que adoptan como colectividad sobre las materias que son de interés común de la masa”.

95 Sobre este punto, véase puga (1999) p. 541.



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sus frutos hasta pagarse de sus créditos”. No obstante, la forma precisa en que esta función se llevará a cabo dependerá de la finalidad predominante del concurso. Así, la prevalencia de un interés público necesariamente restringirá su campo de acción, sea limitándolo en cuanto a su esfera (“limitación de acuerdo”), o en cuanto a su contenido (“limitación de contenido”). En el primer caso, la voluntad de los acreedores no resul-tará vinculante para los órganos públicos encargados de la dirección, de modo que, o será simplemente desconocida, como en tiempos de auge del principio de conservación de la empresa bajo el sistema impuesto por el decreto ley N° 1.509, o sólo resultará relevante a modo de consulta, como ocurría con el modelo impuesto por el Código de Comercio original, en el supuesto de quiebra. En caso de una limitación de contenido, se dará mayor énfasis a la autonomía privada, pero aún sujeta a poderosos límites basados en la satisfacción de un interés general, como ocurría en tiempos en que el convenio de acreedores estaba sujeto a homologación por parte del tribunal.

Ahora bien, la profundización de la visión privatista del concurso evi-tará toda forma de limitación, a menos que el acuerdo lograse alterar los postulados básicos del ordenamiento jurídico. No caben planteamientos como los acusados en la ley N° 4.558, que limitó la participación de los acreedores basados en el entorpecimiento de la marcha del proceso96, sino que se reconduce a una correcta regulación en cuanto a su confor-mación y funcionamiento, como propuso la ley N° 18.175. El campo de acción es, entonces, máximo, lo que justifica la labor del tribunal a la sola verificación de un acuerdo correctamente formulado, sobre la base de la información entregada, las mayorías requeridas y/o la ausencia de infracción a la ley imperativa97.

Este sistema supone que los acreedores, habida cuenta de la informa-ción proporcionada por el deudor (artículo 43), por los propios acreedo-res, en virtud del proceso de verificación e impugnación (artículo 131 y siguientes), y del síndico (por ejemplo, artículos 27 N° 3 y 174), alcanzarán un acuerdo que, fruto de la negociación, propenderá a un resultado que maximice sus posibilidades de cobro, sea en la órbita de la quiebra (en especial, artículo 120) o en el convenio (artículo 190 y siguientes). La revisión a ser efectuada por los tribunales sólo será reactiva, ante la im-pugnación efectuada por alguno de los acreedores, considerando que ésta sólo podrá versar sobre los extremos antes indicados, y jamás valorando el contenido de un acuerdo que se ajusta al ordenamiento jurídico. En este

96 gómEz y EyzaguirrE (2011) p. 351.97 En este sentido pueden leerse, por ejemplo, las causales de impugnación y nulidad

del convenio (artículos 196 y 210 del libro iv del Código de Comercio, respectivamente).


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sentido, Thomas Eger ya criticaba la protección concedida a los acreedores minoritarios en el Derecho alemán, que, sobre la base de que el tribunal puede no autorizar un Insolvenzplan que deje a una parte en una peor posi-ción que las que resultaría de aplicar las reglas de distribución legalmente establecidas, implicaría presuponer (de un modo irreal) una considerable medida de conocimiento económico por parte de la judicatura98.

En suma, ello implica que el acuerdo debe ser protegido por el orde-namiento jurídico en cuanto recoge el valor de la voluntad privada, como herramienta fundante de nuestro sistema económico. Es el acuerdo que se logra en razón de una negociación, ojalá lo más informada posible, entre partes que (en abstracto) poseen un idéntico poder para hacer valer sus intereses, y que, revisada desde el ideal del hombre racional (en la modelación económica del concepto), propende hacia la mayor eficien-cia posible en su decisión. Esta visión pone en el centro del problema concursal al crédito y, por tanto, al deudor y sus acreedores. El acuerdo entre éstos, aún después de la crisis, resulta en el elemento central en la articulación del concurso, a modo de paradigma que trasunta la esencia del Derecho Privado. Si esta perspectiva logra trasladarse, en plenitud, a nuestros textos normativos será asunto de un trabajo posterior.

iv. concluSionES

1. La comprensión de la denominada visión privatista del concurso supone reconocer, previamente, la continua pérdida de la interven-ción pública en las situaciones de crisis patrimonial, concediendo a los particulares (sobre todo a los acreedores) la dirección del concurso.

2. La noción de “privatización del concurso”, sin embargo, no debe observarse bajo la idea de una completa ausencia de los órganos jurisdiccionales, sino como una tendencia que amplía el campo de acción de la autonomía privada en atención al retroceso del legislador en la formulación de soluciones generales y abstractas, sean liquidadoras o conservativas, pero en cualquier caso impe-rativas.

3. Para tales efectos, el ordenamiento concursal debe reordenar las finalidades que persigue (sancionatorias, conservativas y distribu-tivas), situando en la cúspide de los intereses la tutela del crédito. Así, orientado a la maximización de las posibilidades de cobro de los acreedores, se estima que la mayor eficiencia no es conseguida

98 EgEr (2001) p. 42.



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mediante las referidas elaboraciones generales y abstractas, sino la que nace producto de la negociación.

4. El parámetro de eficiencia, si bien no es una finalidad en sí misma, cum ple con configurar un criterio normativo. Pero si es posible aseverar que la solución negociada (bajo el paradigma del acuerdo) es más eficiente que la coordinación legalmente impuesta, será necesario dar cuenta cómo se resuelven los proble mas que generan los sendos costos de transacción envueltos en el concurso.

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Julio 2013 El término EsEncial y su incidEncia En la dEtErminación dE las accionEs o rEmEdios...

EL TÉRMINO ESENCIAL Y SU INCIDENCIAEN LA DETERMINACIÓN DE LAS ACCIONESO REMEDIOS POR INCUMPLIMIENTOCONTRACTUAL DEL ACREEDOR A LA LUZDEL ARTÍCULO 1489 DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

THE KEY TERM AND ITS IMPACT ON THE DETERMINATIONOF THE ACTION OR REMEDIES FOR BREACH OF CONTRACT BY THE CREDITOR IN THE LIGHT OF ARTICLE 1489OF THE CIVIL CODE CHILEAN

L’OBLIGATION ESSENTIELLE ET SON INCIDENCESUR LA DÉTERMINATION DES ACTIONSOU DES RECOURS POUR NON-EXÉCUTION DU CONTRAT DONT DISPOSE LE CRÉANCIER, À LA LUMIÈRE DE L’ARTICLE 1489DU CODE CIVIL CHILIEN

Patricia Verónica López Díaz*

rESumEn

Desde antiguo la doctrina comparada ha abordado la noción del término esencial y los efectos derivados de su vencimiento, suscitándose el debate a propósito de las acciones o remedios por incumplimiento que puede

Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 19, pp. 51-103 [julio 2013]

* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Adolfo Ibáñez. Doctora en Derecho © Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Profesora de Derecho Civil de la Universidad Andrés Bello sede Viña del Mar. Docente en la carrera de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar. Dirección Postal: Sotomayor 592, 4° piso, Valparaíso, Chile. Artículo recibido el 5 de marzo de 2013 y aceptado para su publicación el 15 de abril de 2013.

Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT N° 1120708: “Finalidad, contenido y extensión de la indemnización de daños por incumplimiento”, cuyo investigador res-pon sable es el doctor Álvaro Vidal Olivares.


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rina elegir el acreedor para satisfacer el interés contractual que resulta frus-

trado como consecuencia de tal vencimiento. Esta interesante discusión no se ha planteado aún en nuestra doctrina, lo que no sólo ha impedido advertir en toda su extensión el alcance del derecho de opción que el artículo 1489 otorga al acreedor frente al incumplimiento del deudor sino delimitar uno de los casos o hipótesis en que el acreedor puede escoger autónomamente entre la pretensión de cumplimiento específico, la reso-lución o la indemnización de daños.

Palabras clave: incumplimiento contractual, término esencial, remedios por incumplimiento.

abStract

Since old times, the key term notion and the effects of its expiration has been tackled by foreign doctrine, which has brought up the discussion about the remedies for non compliance among which a creditor may opt to satisfy his contractual interest frustrated by that expiration. This interes-ting discussion has not yet been considered in our doctrine; therefore the creditor’s right of option granted in the article 1489 to a creditor facing the breach of contract has not been fully analyzed. The lack of debate on this topic has also impeded the delimitation of one of the cases or hypothesis in which the creditor may directly choose among specific performance, termination of contract or damages compensation.

Keywords: Breach of contract, Key Term, Remedies of non-compliance.

réSumé

La doctrine comparée aborde depuis longtemps la notion d’obligation essentielle et les effets dérivés de son exécution, notion qui fait l’objet de controverses à propos des actions ou des recours pour non-exécution dont dispose le créancier pour couvrir l’intérêt contractuel compromis comme résultat de cette exécution. Cette discussion intéressante n’a pas encore eu lieu dans notre doctrine, ce qui non seulement nous empêche d’appréhender la véritable portée du droit d’option offert au créancier en vertu de l’article 1489 face à la non-exécution du débiteur, mais aussi de cerner un des cas ou une hypothèse dans lequel ou laquelle le créancier peut choisir de façon autonome entre la prétention d’exécution spécifique, la résiliation pour non-exécution ou l’indemnisation pour les dommages causés.



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Mots clés: Non-exécution, Obligation essentielle, Recours pour non-exécution

introducción

Una revisión de la doctrina comparada que ha abordado el fenómeno del incumplimiento contractual revela que uno de los tópicos que ha concita-do mayor interés entre los autores ha sido la noción del término esencial y, particularmente, los efectos derivados de su vencimiento, surgiendo el debate a propósito de las acciones o remedios contractuales entre los cuales el acreedor puede optar para satisfacer el interés contractual que resulta frustrado como consecuencia de tal vencimiento1.

Esta interesante discusión no se ha planteado aún en nuestra doctrina, si bien algunos autores nacionales se han referido al término esencial, lo han hecho en forma tangencial, sin tratar su noción ni los efectos derivados de su vencimiento2. Se trata, por consiguiente, de un tópico inexplorado

1 En tal sentido natoli (1947) pp. 221-240; vicEntE y gElla (1949) pp. 7-41; dE ruggiEro (1950) p. 114; FErnándEz rodríguEz (1954) pp. 937-942; moSco (1950) pp. 177-198; lacruz (1977) pp. 185-186; cardEnal (1979) pp. 74-106; SimonEtto (1981) pp. 1042- 1080; baraona (1998) pp. 81-83 y 250-251; Forno (2003) pp. 915-971; San miguEl (2004) pp. 210-248; proto (2004); díaz (2007) pp. 1404-1412; díEz-picazo (2008) pp. 382-385; inFantE (2008); álvarEz (2009) pp. 122-129.

2 En efecto, sólo es posible encontrar referencias aisladas a propósito del término esencial, mas no un tratamiento sistemático y orgánico del tema. Una primera alusión se advierte en Sergio Gatica, pues el autor, aun cuando no utiliza la expresión término esencial, indica que hay casos en que el cumplimiento efectivo se ha hecho imposible, porque ha transcurrido “la oportunidad o la época dentro de la cual su ejecución era útil al acreedor” cfr. gatica (1959) p. 10. Por su parte, Fernando Fueyo, tampoco utiliza tal expresión, pero concibe el término esencial como un caso de inejecución de la obligación o incumplimiento propio o absoluto, como se desprende del siguiente pasaje: “Cuando afectando el incumplimiento a cláusulas accidentales del pacto, éstas han sido elevadas a fundamentales por expresión clara de las partes. Como, por ejemplo, si se ajusta un contrato para la entrega de cierta mercadería típica destinada a la venta en un día determinado, el de Navidad, y se deja pasar el tiempo oportuno sin hacerse la entrega. Como el antiquísimo ejemplo de la torta de novia para el día de la boda y que no se entregó en dicha oportunidad” FuEyo (2004) p. 253. A continuación, y aludiendo de forma expresa al término esencial, destaca Álvaro Vidal quien apunta que se trata de un caso de frustración del interés del acreedor que constituye un supuesto del incumplimiento resolutorio cfr. vidal (2009) p. 254. María Graciela Brantt, en tanto, vincula el vencimiento del término esencial a la insatisfacción del interés del acreedor y a la irrealizabilidad de la prestación, en cuanto elemento de la imposibilidad sobrevenida cfr. Brantt (2010) p. 183 y en especial n. 635. Por su parte, Claudia Mejías se refiere al término esencial con ocasión de las hipótesis de resolución en el Codice de 1942 y como un supuesto de incumplimiento resolutorio en que se frustra el interés del acreedor, atendido que la prestación tardía no reporta utilidad al acreedor cfr. mEJíaS (2011) pp. 159-161 y 263. Finalmente, Jaime Alcalde, apunta que si la idea rectora que existe detrás del cumplimiento es que éste puede verificarse siempre que


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rina entre nosotros, que es necesario abordar con el propósito de contribuir a la

destacada labor que en los últimos años ha iniciado la civilística nacional en torno a delimitar los casos o hipótesis en que el acreedor puede optar por uno u otro remedio por incumplimiento contractual, toda vez que el vencimiento del término esencial podría constituir un caso de indemni-zación autónoma, cuya procedencia no sólo ha suscitado una interesante debate en la doctrina nacional3 sino que, además, ha sido admitida en sentencias de reciente data pronunciadas por la Corte Suprema4.

A tal efecto y con la finalidad de establecer la relación existente entre el vencimiento del término esencial, la frustración del interés del acree-dor y las acciones o remedios entre los que éste puede optar frente al incumplimiento contractual, este trabajo se dividirá en cuatro secciones.

la prestación del deudor es suficiente para satisfacer el interés del acreedor, debe concluirse que cuando se verifique el retraso en el cumplimiento de una obligación de no hacer, habrá igualmente mora y no incumplimiento definitivo, como ocurre en los casos en que existe un término esencial alcaldE (2011) p. 648.

3 A favor de la autonomía de la indemnización de daños en la doctrina nacional, pizarro (2007a) p. 216; él miSmo (2007b) pp. 151-153; dE la maza (2007) pp. 164-165; lópEz díaz (2010) pp. 85-109; vidal (2011b) pp. 774-778; alcaldE (2012) p. 58.

4 Una revisión de la jurisprudencia nacional reciente permite advertir que, al parecer la tendencia actual no es desestimar la autonomía de la indemnización de daños, sino, por el contrario, admitirla. En efecto, la Corte Suprema ha reconocido su procedencia en aquellos casos en que se ha acreditado el daño y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. En tal sentido véase las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema en los casos Zorín S.A. con Compañía Siderúrgica Huachipato S.A. (2012) Sociedad Ingeniería y Construcción del Sur S.A. con fisco de Chile (2012) y Ampuero Ascensio con Castillo Hernández (2013) y la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones en el caso Cuadra Calderón con Céspedes Arteagabeitia (2012).

Por otro lado, la Corte Suprema ha reconocido la procedencia de la autonomía de la indemnización, cualquiera sea la naturaleza de la obligación incumplida, desestimándola en aquellos casos en que el acreedor no ha logrado acreditar el daño o la relación de causalidad entre el daño y el incumplimiento contractual. Así se advierte en el caso Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Ltda. (2010) y en el caso Asociación de Productores de Huevos de Chile con Banco de Chile, en que el tribunal para justificar la procedencia de la indemnización autónoma o exclusiva invoca la libre opción del acreedor, el principio de reparación integral, la interpretación lógica de las disposiciones del Código Civil chileno y el carácter principal de la obligación de indemnizar (véase el considerando décimo cuarto y décimo sexto de sentencia pronunciada en el caso Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Ltda. (2010) y el considerando séptimo de la sentencia pronunciada en el caso Asociación de Productores de Huevos de Chile con Banco (2011). Otro tanto acontece en caso Faúndez Mora con Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (2011), dado que la Corte de Apelaciones de Concepción en el considerando cuarto de su sentencia señala que la interpretación exegética del artículo 1489 obsta a la reparación integral del acreedor y en el caso Reyes Valdivia con Escuela de Tripulantes y Portuaria (2012), dado que en el considerando cuarto de su sentencia la Corte Suprema alude a la opción que el artículo 1553 del Código Civil reconoce al acreedor de una obligación de hacer.



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I Se abordará la noción de término esencial y su vencimiento como un supuesto de frustración del interés del acreedor.

II Se examinará la normativa contenida en el Código Civil chileno con el propósito de determinar si existe un reconocimiento expreso a la figura del término esencial, o en su defecto, normas que permitan sustentar una construcción dogmática de tal figura, dilucidando, en todo caso, si tal construcción es necesaria.

III Se determinarán cuáles son las acciones o remedios contractuales de que dispone el acreedor frente al vencimiento del término esencial en un contrato bilateral, a partir de lo preceptuado en el artículo 1489 del Código Civil.

IV Se dilucidará la importancia de abordar el vencimiento del término esencial frente al incumplimiento de un contrato bilateral en el derecho civil chileno.

V Examinados tales tópicos, se formularán las conclusiones.

i. la noción dE término ESEncial y Su vEncimiEnto

como un SupuESto dE FruStración dEl intEréS dEl acrEEdor

Para abordar la noción del término esencial y su vencimiento como su-puesto de frustración del interés del acreedor resulta necesario, en primer lugar, dilucidar la función satisfactiva del tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, precisar en qué consiste la esencialidad de dicho término y qué clasificaciones admite y, finalmente, vincular su vencimiento con la frustración transitoria o definitiva del interés específico u originario del acreedor frente al incumplimiento del deudor.

1. El término esencial y la función satisfactiva del tiempoen el cumplimiento de las obligaciones

Sabido es que el tiempo en el cumplimiento de las obligaciones no sólo resulta fundamental para determinar el momento en que se hace exigible el crédito sino que, además, fija el instante en que el deudor que se ha retrasado en el cumplimiento puede ser constituido en mora, previa in-terpelación del acreedor5. En tal escenario, si aún es posible la ejecución

5 En nuestro Código Civil el artículo 1551 exige la interpelación previa del deudor para que éste sea constituido en mora. Así, prescribe que el deudor está en mora en los siguientes casos: (1) cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado (interpelación contractual expresa), salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; (2) cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada, sino dentro espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o


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rina de la prestación, el acreedor podrá reclamarla al deudor y éste cumplirla

tardíamente, verificándose tan sólo un supuesto de cumplimiento tardío, debiendo el deudor indemnizar los daños moratorios, en la medida que el acreedor le haya hecho saber que su retraso le ha causado daños.

Ésta ha sido la función que tradicionalmente los Códigos Civiles le han reconocido al tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, acuñándose por la doctrina comparada la expresión término común, ordinario o no esencial para aludir precisamente a aquella hipótesis en que el deudor cumple tardíamente y el acreedor puede constituirlo en mora6. En dicho término el interés del acreedor se dirige principalmente hacia el dinero o cosas es-pecíficas y sólo en forma secundaria hacia el tempus solutionis, lo que denota una economía poco preocupada de la puntualidad o en que el tiempo o el ritmo de ejecución de los contratos no representa un papel relevante ni suscita un interés vital7.

Sin embargo, puede ocurrir que la prestación deba ejecutarse en un único momento al que el acreedor subordina la satisfacción de su interés contractual, esto es, en cierto día o espacio de tiempo, en términos tales que si vencido dicho día o espacio de tiempo la prestación no se ejecuta, se frustra el interés del acreedor. En tal caso estaremos ante el denominado término esencial 8, en el que el tiempo en el cumplimiento en las obligacio-nes no sólo se limita a determinar el momento de la exigibilidad de la prestación ni el instante desde el cual el acreedor se encuentra en mora sino que cumple una función satisfactiva del interés del acreedor9.

Así ocurre, por ejemplo, si el autobús contratado para conducir a un indi-viduo al aeropuerto no llega a buscarlo, el vuelo que traslada a un ejecutivo a un seminario internacional o a un equipo deportivo para participar en una competencia internacional no despega, la cantante lírica no se presenta a la ceremonia del matrimonio religioso, el banquetero contratado para la celebra-ción del aniversario de una empresa no suministra los alimentos destinados

ejecutarla (interpelación contractual tácita) y (3) en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por su acreedor (interpelación judicial).

6 En tal sentido, entre otros, vicEntE y gElla (1949) pp. 7-8; cardEnal (1979) p. 75; dE ruggiEro (1950) p. 114; díEz-picazo (2008) p. 383; díaz (2007) p. 1406; inFantE (2008) p. 28.

7 Cfr. díEz-picazo (2008) p. 383. El autor precisa que en una economía de intercambio masivo de géneros y de servicios en que las prestaciones se engranan en un ciclo económico, el factor tiempo va adquiriendo una relevancia primordial.

8 En tal sentido vicEntE y gElla, (1949) pp. 8-9; moSco, (1950) pp. 176-179; FEr-nándEz (1954) pp. 939-940; ESpErt (1968) p. 204; lacruz (1977) p. 185; dE ruggiEro, (1950) p. 114; cardEnal (1979) pp. 75 y 79; SimonEtto (1981) p. 1047; lamarca (2001) pp. 122-123; San miguEl (2004) p. 201; díEz-picazo (2008) p. 383; díaz (2007) p. 1.406; inFantE (2008) pp. 18 y 19; álvarEz (2009) pp. 122 y 127.

9 En tal sentido cardEnal (1979) p. 75; dE ruggiEro, (1950) p. 114; SimonEtto, (1981) pp. 1051-1053; inFantE (2008) pp. 18-19.



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a tal evento, el proveedor de árboles de navidad no los proporciona a una multitienda en la víspera de esta festividad o el distribuidor de películas no provee a un determinado cine la película de estreno en la fecha convenida10.

Como se advierte, esta segunda función del transcurso del tiempo en el cumplimiento de las obligaciones tiene un efecto más radical que el indicado a propósito del término común, ordinario o no esencial, dado que ya no estaremos ante un supuesto de cumplimiento tardío o retrasado, sino que ante una hipótesis de incumplimiento definitivo. El reconocimiento de esta función satisfactiva ciertamente se condice con la necesidad de otorgar al tiempo de ejecución de la prestación una configuración diferente en aquellos casos en que la finalidad principal de la fijación de la época del cumplimiento de la prestación es la satisfacción del interés de las partes y especialmente el interés del acreedor11.

2. La esencialidad del término y la distinción entre término esencial absoluto y relativo y el término esencial objetivo y subjetivo

Establecida la existencia de una función satisfactiva del tiempo en el cum-plimiento de las obligaciones, cabe preguntase en qué consiste la denomi-nada esencialidad del término. Importante resulta, entonces, efectuar dos precisiones que permitirán fijar el correcto sentido y alcance del término esencial y contribuirán a diferenciarlo de los elementos esenciales del negocio jurídico y de otras figuras o instituciones con las que éste podría confundirse, tales como la cláusula resolutoria.

En primer lugar, debe apuntarse que la denominación término esencial no equivale a plazo esencial, toda vez que ‘término’ y ‘plazo’ no son expresiones sinónimas, si bien aluden a la dimensión temporal del cumplimiento de las obligaciones, existe un pequeño matiz. En efecto, el

10 Nótese que si el deudor no cumple la prestación como consecuencia de la falta de cooperación del acreedor, su inejecución no resulta imputable al deudor, de modo que el acreedor no podrá alegar incumplimiento del deudor (cfr. lamarca (2001) pp. 124-125; San miguEl (2004) p. 240). Piénsese en el caso que el autobús contratado para llevar al individuo al aeropuerto llega a buscarlo, pero éste finalmente no lo utiliza; el ejecutivo que viaja al seminario internacional o el equipo deportivo que participará en la competencia internacional no toma el vuelo que los trasladará a destino; la cantante lírica se presenta a cantar a la ceremonia del matrimonio religioso, pero éste no se celebra; el banquetero suministra los alimentos requeridos para el evento, pero el acreedor no le permite ingresarlos al lugar en que el evento se realizará; el proveedor de árboles de navidad o el distribuidor de películas suministran los árboles y la película requerida, respectivamente, pero el acreedor no los recibe.

11 Cfr. díEz-picazo, (2008) p. 383. Así, indica el autor que, si bien a un fabricante le puede interesar disponer de las piezas contratadas, le interesará disponer especialmente de ellas en el momento en que lo demanda su programa o su plan de producción, así como a un comerciante le interesará recibir los géneros en el momento que lo exigen sus campañas de ventas.


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rina vocablo ‘término’ se refiere a un momento exacto y preciso, en cambio,

el vocablo ‘plazo’ grafica un período, breve o extendido, dentro del cual puede ejecutarse la obligación. No obstante ello, utilizaremos la expre-sión término esencial como sinónima de plazo esencial, dado que ambas imprimen al tiempo una función satisfactiva del interés del acreedor12.

En segundo lugar, es necesario precisar que el término esencial no puede confundirse con los denominados elementos esenciales del negocio jurídico, a los que nuestro Código Civil alude en el artículo 1444. Y es que podría pensarse que al calificar el término como esencial se pretende sig-nificar que en ese caso concreto el término sería un elemento sin el cual el negocio no produce efecto alguno o degenera en un distinto13. Sin embargo, el término esencial no determina la estructura del contrato sino que incide en el contenido de éste y en la época fijada para su cumplimiento14.

El calificativo esencial denota la relevancia o importancia que se le atribuye al día o espacio de tiempo en que debe ejecutarse la prestación y ciertamente constituye parte esencial del contenido de la voluntad ne-gocial en aquellos casos en que las partes lo han previsto. Sin embargo, tal circunstancia no determina que el término o plazo pierdan el carácter de elemento accidental del negocio jurídico, pues la regla general es que se incorporen a éste en virtud de un pacto expreso15. Excepcionalmente el plazo o término pueden constituir un elemento esencial del negocio jurídico, como ocurre, por ejemplo, en el contrato de promesa, según lo

12 Así entonces, estaremos ante un “término” en el evento que se indique que la prestación debe ejecutarse “el 1 de abril de 2014” y ante un “plazo” si se señala que la pres-tación debe ejecutarse en el período comprendido entre “el 1 de abril de 2014 y el 1 de junio de 2014”. Nótese que el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define al ‘plazo’ como “término o tiempo señalado para algo” y al ‘término’ como “plazo de tiempo determinado”. De hecho, una revisión del Código Civil revela que el legislador utiliza indistintamente la expresión ‘plazo’ y ‘término’, asignándole idéntica significación, como se colige del inciso final del artículo 48 ubicado en el párrafo quinto del título preliminar, a propósito de la definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes. Dicho inciso prescribe lo siguiente: “Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga otra cosa”. La cursiva es nuestra.

13 En efecto, el artículo 1444 del Código Civil chileno, en su parte pertinente, dispone lo siguiente: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”.

14 Como acertadamente indica Francisco J. Infante, para apreciar los problemas que se suscitan en relación con el contrato en el que el término es esencial y las consecuencias jurídicas derivadas de su vencimiento, debe considerarse el término esencial desde la regulación general del cumplimiento y hacia las consecuencias jurídicas del retraso en la ejecución de la prestación principal del deudor, cfr. inFantE (2008) p. 26.

15 En tal sentido natoli (1947) pp. 225-226; FErnándEz (1954) p. 940; cardEnal (1979) pp. 75-76; inFantE (2008) p. 25.



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preceptuado en el artículo 1554 N° 3 del Código Civil chileno16, pero en tal caso su omisión no acarrea el incumplimiento contractual, sino que la ineficacia del negocio jurídico.

La noción de término esencial inicialmente fue formulada por la doc-trina alemana bajo la denominación Fixgeschäfte, expresión que traducida al español equivale a los “negocios de fecha fija”17. Interesante resulta la distinción que efectúa dicha doctrina entre los negocios a fecha fija absolutos (absolute Fixgeschäfte) y los negocios a fecha fija relativos (relative Fixgeschäfte) y que posteriormente fue acuñada por la doctrina italiana y española, utilizando al efecto la denominación de término esencial absoluto o impropio y término esencial relativo o propio18. Esta distinción es de trascendental im-portancia, dado que, si bien en ambos casos las partes han establecido un término esencial o fecha fija a la cual sujetan el cumplimiento del negocio, las consecuencias del incumplimiento y las acciones o remedios que se encuentran a disposición del acreedor son diversos.

En efecto, los negocios a fecha fija absolutos o sujetos a término esencial absoluto o impropio son aquéllos en que el tiempo de cumplimiento es tan esencial, que si éste transcurre sin que se verifique la ejecución de la prestación, el cumplimiento posterior de la prestación resulta imposible, configurándose un caso de imposibilidad sobrevenida que faculta al acreedor a resolver el contrato19. Es precisamente lo que ocurre si, como indicamos precedentemente, el vuelo que traslada a un individuo a un seminario internacional no despega, la cantante lírica no asiste a la cere-monia religiosa o el proveedor de árboles de navidad no los suministra a una multitienda en la víspera de esta festividad.

En cambio, en los negocios de fecha fija relativos o sujetos a término esencial relativo o propio, si la prestación no se ejecuta en el tiempo conve-nido, el acreedor está facultado para rechazar la prestación tardía, resol-viendo el negocio, o para exigir el cumplimiento de la prestación20. Así

16 En efecto, el artículo 1554 N° 3 del Código Civil a propósito del contrato de promesa, dispone lo siguiente: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 3° Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato”. La cursiva es nuestra.

17 Cfr. EnnEccEruS et al. (1953) p. 131. Un interesante estudio de los negocios a fecha fija en el derecho alemán en San miguEl (2004) pp. 203-209 y 268-270.

18 Así, entre otros natoli. (1947) p. 228; vicEntE y gElla (1949) pp. 32-33; moSco (1950) pp. 179-188; FErnándEz (1954) pp. 939-940; cardEnal (1979) pp. 81 y 84; SimonEtto (1981) pp. 1054, 1074-1075; díaz (2007) p. 1408; díEz-picazo (2008) pp. 384-385; inFantE (2008) pp. 98-104 y 205.

19 Así, entre otros natoli (1947) p. 228; FErnándEz (1954) pp. 939-940; díEz-picazo (2008) pp. 384-385; díaz (2007) p. 1408.

20 En tal sentido, FErnándEz (1954) p. 939; FErnándEz urzainqui (1997) pp. 78-80; díaz (2007) p. 1408; díEz-picazo (2008) p. 385.


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rina acontecerá, por ejemplo, si a pesar de que el banquetero no proporciona

el buffet contratado para el aniversario de la empresa, el acreedor tiene interés en que este servicio se preste la semana siguiente –pues se realizará un evento de similares características– o en el caso que al concesionario del cine cuyo distribuidor no proveyó la película sobre la independencia nacional en la fecha convenida, le siga interesando proyectarla, aunque sea en una fecha posterior al aniversario de dicha festividad.

Como se advierte, en los negocios a fecha fija absolutos el interés del acreedor sólo se satisface si la prestación se ejecuta en el plazo o término convenido; en tanto, en los negocios a fecha fija relativos, aun cuando no se ejecute la prestación dentro de tal plazo o término, la utilidad de la prestación subsiste para el acreedor21. En otras palabras, lo que ocurre es que el interés específico u originario del acreedor puede satisfacerse en un momento diverso, a través de una prestación que reporta al acreedor una utilidad idéntica o similar a la que hubiera obtenido si la prestación se hubiera ejecutado en el término estipulado.

Así las cosas, como la esencialidad del término está estrechamente vinculada a la satisfacción del interés del acreedor, tal interés se presumiría disminuido o desaparecido en el evento que la prestación no se ejecute dentro del término esencial. Existiría, por tanto, una presunción de in-utilidad de aquella prestación ejecutada fuera de dicho término, que, sin embargo, no sería absoluta, puesto que tratándose del término esencial relativo el acreedor puede renunciar al término establecido y, atendidas las nuevas circunstancias, aceptar la ejecución tardía de la prestación22.

De lo dicho hasta ahora fluye claramente que el término esencial no equivale a la cláusula resolutoria, dado que se diferencian en cuanto a su origen, al derecho del deudor de ejecutar la prestación y a la posibilidad del acreedor de escoger otras acciones o remedios por incumplimiento contractual. En efecto, en la cláusula resolutoria la facultad para resolver

21 En tal sentido, díEz-picazo (2008) p. 385. Por el contrario, Vicente Espert no distingue entre el término esencial absoluto y el término esencial relativo, sino que sólo alude al término esencial, precisando que su incumplimiento conlleva la resolución del contrato con las indemnizaciones que resulten procedentes, pero descartándolo como una hipótesis de frustración del fin del contrato. Justifica su planteamiento en el hecho de que, si bien el vencimiento del término esencial frustra el fin del contrato tal frustración no es real, sino que ha sido prevista y regulada por las partes. Señala, sin embargo, que es posible vincular el término esencial a un supuesto de frustración del fin del contrato, cuando pactado éste, se han adelantado ciertas circunstancias de hecho que debían concurrir al tiempo de cumplirse la prestación, resultando la prestación inútil, aunque el plazo esencial no resulte incumplido, cfr. ESpErt (1968) pp. 204-205.

22 En tal sentido vicEntE y gElla (1949) pp. 32-33. Adhiriendo al mismo plan tea-miento, pero refiriéndose al término esencial subjetivo o propio, cardEnal (1979) pp. 81 y 84; Smiroldo (1982) pp. 245-256; baraona (1998) pp. 82-83.



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el contrato emana de la voluntad de las partes, en cambio, en el término esencial tal facultad puede emanar de la voluntad de las partes, de la naturaleza de la prestación o de la ley –si el ordenamiento jurídico con-cede tal facultad al acreedor23–. Por otra parte, en la cláusula resolutoria, mientras el acreedor no manifieste su voluntad de resolver el contrato, el deudor aún puede ejecutar la prestación, a diferencia de lo que ocurre en el término esencial absoluto en que el sólo vencimiento del término excluye la ejecución de la prestación. Finalmente, en el evento de que exista cláusula resolutoria, el acreedor sólo está facultado para demandar la resolución, dado que prevalece lo pactado, a diferencia de lo que, a nuestro juicio, ocurre en el caso de vencimiento del término esencial, ya que como se verá, en tal caso el acreedor podrá demandar la pretensión de cumplimiento específico, la resolución o la indemnización de daños, dependiendo del interés contractual que el acreedor pretenda satisfacer a través de tales acciones o remedios por incumplimiento24.

No en vano el Codice de 1942 distinguió claramente la cláusula resolu-toria expresa y el término esencial, concibiendo supuestos de aplicación distintos y asignándoles efectos diversos25. Interesante resulta la opción que el artículo 1457 del Codice otorga al acreedor frente al vencimiento del término esencial, pues le concede un spatium deliberandi, en términos tales que si el término fijado para la ejecución de la prestación es esencial a su interés, podrá exigir –salvo pacto o uso contrario–, el cumplimiento de la prestación, debiendo notificar a la otra parte dentro de los tres días siguien-tes. En el evento que tal notificación no se realice, el contrato se entenderá resuelto de pleno derecho, aun cuando no se hubiere pactado resolución26.

23 Es el caso del artículo 108 del Código Federal Suizo de las Obligaciones el artículo 1457 del Codice de 1942 y los §323(2)2 y § 326 (5) del BGB .

24 Véase infra iii.25 En efecto, el artículo 1456 del Codice de 1942 relativo a la clausola risolutiva expresa,

prescribe lo siguiente: “Los contratantes pueden convenir expresamente que el contrato se resuelva en el caso de que una determinada obligación no sea cumplida según la modalidad establecida. En este caso, la resolución se verifica de derecho cuando la parte interesada manifiesta a la otra que pretende valerse de la cláusula resolutoria”.

Por su parte, el artículo 1457 del Codice de 1942, bajo la rúbrica Termine essenziale per una delle parti, dispone: “Si el término fijado para la prestación de una de las partes debe considerarse esencial al interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso contrario, si quiere ejecución a pesar que ha expirado el término, deberá notificar a la otra parte dentro del plazo de tres días.

A falta de esto, el contrato se entiende resuelto de pleno derecho incluso si no ha sido pactada expresamente la resolución”.

26 El antecedente normativo que motivó la incorporación de la figura del vencimiento del término esencial con carácter general en el Codice de 1942 fue el artículo 69 del Código de Comercio italiano de 1882 que contemplaba esta figura a propósito de la compraventa mercantil de bienes muebles. Tal precepto establecía el término esencial en idénticos términos que el actual artículo 1457 del Codice, con la salvedad de que el aviso para


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rina Se trata, por tanto, de un supuesto de término esencial relativo, toda vez

que el acreedor decide si aún le interesa el cumplimiento de la prestación.La redacción de esta norma no sólo permitió distinguir la clausola

risolutiva expresa del termine essenziale27 sino que determinó el surgimiento de una segunda distinción en torno a la esencialidad del término en el cumplimiento de las obligaciones, pero esta vez referida a su fuente. Así, se contrapuso el término esencial subjetivo al término esencial objetivo, depen-diendo de si la esencialidad del plazo derivaba de lo estipulado por las partes o de la naturaleza misma de la prestación, centrándose nuevamente la discusión en los efectos del incumplimiento del término esencial28.

No obstante ello, alguna doctrina ha equiparado el término esencial subjetivo al término esencial relativo o impropio, dado que en ambos casos, cumplida la prestación fuera del término esencial, ésta igualmente podría

exigir el cumplimiento de la prestación debía darse en las veinticuatro horas sucesivas al vencimiento del término y no precisaba que se trataba de una resolución de derecho, véase, entre otros, natoli (1947) p. 221-223; Smiroldo (1982) p. 7 y ss.). En aquellos Códigos Civiles que siguieron el modelo del Codice de 1942, pero que no incorporaron la regulación especial del término esencial, se ha planteado la interrogante respecto a la eventual procedencia y utilidad del término esencial. En tal sentido, en la doctrina peruana destaca Forno (2003) y en la doctrina venezolana mélich (2007) pp. 61-62.

27 El Codice de 1865 no regulaba el término esencial en el evento que éste fuera estipulado por la partes con un efecto resolutorio, de modo que éste podía subsumirse en la cláusula resolutoria expresa. A partir de la regulación de la cláusula resolutoria y el término esencial en los artículos 1456 y 1457 del Codice de 1942, resulta indubitado que tales instituciones se diferencian en cuanto a su origen, al derecho del deudor de ejecutar la prestación y a la forma en que el acreedor ejerce su derecho de resolución. Así, en primer lugar, en la cláusula resolutoria la facultad para resolver emana de la voluntad de las partes, en cambio, en el término esencial de la ley; en segundo lugar, en la cláusula resolutoria, mientras el acreedor no manifieste su voluntad de resolver el contrato, el deudor aun puede ejecutar la prestación, a diferencia de lo que ocurre en el término esencial en que el sólo vencimiento del término suspende el derecho del deudor de ejecutar la prestación; finalmente, el acreedor ejerce la facultad resolutoria en la cláusula resolutoria expresa comunicando tal ejercicio al deudor, en tanto, en el término esencial la resolución sobreviene por el sólo ministerio de la ley, salvo que el acreedor exija el cumplimiento de la prestación en el plazo que la ley prevé, cfr. natoli (1947) p. 224; moSco (1950) pp. 200 y 227-228; Forno (2003) pp. 31-32; inFantE (2008) pp. 61-62.

Nótese, sin embargo que, tratándose de la cláusula resolutoria y del término esencial no es necesario acreditar que el incumplimiento resolutorio es grave, toda vez que la gravedad del incumplimiento en el primer caso emana de la voluntad de las partes, en tanto, en el segundo caso, el retraso, por mínimo que sea, provoca un incumplimiento grave.

28 Cfr. natoli (1947) p. 224; moSco (1950) pp. 179-188; cardEnal (1979) p. 81; Si-monEtto (1981) pp. 1054, 1074-1075; lamarca (2001) p. 123; díEz-picazo (2008) p. 384; inFantE (2008) pp. 98-104. Cabe señalar que del tenor del artículo 1457 aparece claramente que la norma se refiere al término esencial subjetivo, concluyendo los autores italianos ya citados que, en el evento que el término esencial fuera objetivo, existiría una imposibilidad sobrevenida de la prestación, y, en consecuencia, una resolución automática.



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prestar alguna utilidad al acreedor. Asimismo, se ha establecido una equi-valencia entre el término esencial objetivo y el término esencial absoluto o propio, toda vez que en ambas hipótesis el cumplimiento tardío determina la frustración definitiva del interés del acreedor29.

Lo cierto es que la distinción entre el término esencial subjetivo y el término esencial objetivo cobra relevancia en caso de discordancia de las partes respecto de la esencialidad del término, pues será el juez el que de-berá determinar si éste es realmente esencial más allá de la incorporación de cláusulas sacramentales en el contrato, interpretando la regla contractual y atendiendo al interés del acreedor y a la naturaleza de la prestación30. Sin embargo, tal distinción carece de relevancia práctica, ya que, solamente permite constatar el vencimiento del término esencial, pero no determina las consecuencias derivadas de su vencimiento31. Y es que, como se verá posteriormente, sólo las categorías de término esencial absoluto y término esencial relativo permiten establecer si el interés del acreedor se frustra definitiva o transitoriamente y determinar las acciones o remedios contractuales que puede intentar en contra del deudor, verificado su vencimiento.

3. El vencimiento del término esencial y la frustración transitoriao definitiva del interés específico u originario del acreedor

Como ha quedado de manifiesto en las líneas precedentes, el vencimiento del término esencial constituye una hipótesis de frustración el interés del

29 En tal sentido, entre otros, moSco (1950) pp. 179-198; cardEnal (1979) pp. 81-96; álvarEz (2009) pp. 123-124.

30 Así lo han sostenido algunos autores, precisando que la esencialidad del término debe establecerse interpretando la voluntad negocial, a falta de una especificación explícita, cfr. natoli, (1947) p. 231; FErnándEz (1954) p. 940; proto (2004) p. 174; inFantE (2008) p. 139. Ilustrativas resultan en esta materia las sentencias pronunciadas por el Tribunal Supremo Español, dado que el ordenamiento jurídico español, al igual que el nuestro, no contempla una norma jurídica que prevea la figura de la esencialidad del término en el cumplimiento de las obligaciones. En lo que concierne al análisis de la jurisprudencia española sobre este tópico, véase San miguEl (2004) pp. 211-212 y 216-220; inFantE (2008) pp. 31-32 y 147-153; álvarEz (2009) pp. 126-129.

31 Criticando la distinción entre término esencial objetivo y subjetivo Massimo Proto, pero invocando una argumentación diversa a la que hemos señalado en el texto principal de este trabajo. En efecto, el autor plantea que la distinción entre término esencial objetivo y término esencial subjetivo carece de sentido, puesto que el vencimiento del término esencial supone la desaparición del interés del acreedor, lo que determina que en todos los casos se configure una imposibilidad sobrevenida, cfr. Proto (2004) pp. 46-49. Francisco J. Infante, por su parte, precisa que los supuestos de término esencial absoluto deben reducirse y quedar marginados a aquéllos en que la realización de la prestación no es posible bajo ningún concepto, dado que se trata de verdaderos casos de imposibilidad sobrevenida material o jurídica), cfr. inFantE (2008) p. 205.


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rina acreedor, pues éste subordina la satisfacción de su interés a la realización

de la prestación en un único momento en que ella le será útil. Nos encon-tramos ante una determinación del tiempo que imprime a la prestación una función satisfactiva del interés del acreedor, toda vez que la prestación y el término se identifican y la mora determina el incumplimiento y la consiguiente responsabilidad del deudor32.

La pregunta que surge entonces es, ¿cuál es el interés contractual del acreedor que se frustra como consecuencia del vencimiento del término esencial? Podría pensarse que la respuesta a esta interrogante sería un tanto difusa, dado que, a pesar de que la jurisprudencia nacional ha aludido ex-presamente al interés del acreedor33, el Código Civil chileno no lo define ni

32 En tal sentido dE ruggiEro (1954) p. 114; cardEnal (1979) p. 75; SimonEtto (1981) pp. 1051-1053; inFantE (2008) pp. 18-19.

33 En efecto, la Corte Suprema en sentencia de 16 de octubre de 1991 con ocasión del caso Ruíz Tagle con Banco Austral de Chile, en su considerando séptimo, expresa lo siguiente: “En los actos jurídicos bilaterales –como es el pago– el deudor y el acreedor tienen intereses propios e intransferibles que emanan de sus respectivas y propias posiciones jurídicas. Así, en el pago, una cosa es pagar o dar en pago y otra distinta es recibir en pago. Lo primero constituye el interés del deudor y lo segundo el interés del acreedor”, véase sentencia de la Corte Suprema de 16 de octubre de 1991, en Gaceta jurídica, N° 136, Santiago, octubre, 1991, p. 53.

En similar sentido destaca el considerando cuarto de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema en el caso Romero Acuña con Italmod S.A. (2012) sobre incumplimiento resolutorio, ya que el tribunal señala lo siguiente: “Que de la sola existencia del incum-plimiento contractual, entendido éste como la insatisfacción del interés del acreedor, no se desprende necesaria y directamente la consecuencia demandada, esto es, la resolución del contrato y la consiguiente indemnización de perjuicios”. A continuación agrega, en el considerando quinto: “En el caso de autos el interés que subyace a la relación contractual y que se extrae de la norma contractual, era de parte del demandante principal el tener asegurado un mínimo de producción que a su vez encontraba una oferta segura y garantizada; y, por parte del demandado principal, el tener un proveedor que le aseguraba cierta calidad en la confección y épocas de entregas aseguradas, elementos que venían dado por la condición de ex-trabajador del empresario individual con quien contrató” (véase sentencia de la Corte Suprema Romero Acuña con Italmod S.A, rol, 3320-12, 10 de diciembre de 2012, en base de datos www. microjuris.com., N° Microjuris MJJ34056). La cursiva es nuestra.

Otro tanto acontece en el considerando quinto de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema con ocasión del caso Agroindustria San Vicente S.A. con Exportadora Aconcagua Ltda. (2009), en el considerando décimo cuarto de la sentencia pronunciada por dicho tribunal en el caso Opazo Lamana con Inmunomédica (2010), en el considerando séptimo de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Asociación de Productores de Huevos de Chile con Banco de Chile (2011) y en el considerando cuarto de la sentencia de la Corte Suprema pronunciada en el caso Reyes Valdivia con Escuela de Tripulantes y Portuaria (2012), dado que el tribunal, invocando el numeral 3 del artículo 1553 del Código Civil, reconoce en todos estos casos al acreedor la posibilidad de demandar la indemnización de daños en forma autónoma, desestimando una interpretación literal y exegética del artículo 1489 e indicando: “conforme a los principios que integran el Código Civil no se observan las particulares motivaciones que podrían inducir a privar a



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recoge tal expresión34, de modo que el interés del acreedor sería un concepto jurídico desprovisto de un contenido preciso. Sin embargo, a nuestro juicio, al igual como ocurre a propósito del interés del deudor35, existen diversas normas diseminadas en el Código Civil a partir de las cuales puede construirse dogmáticamente la noción de interés del acreedor36 y que permiten con-cebirlo como el contenido prestacional o indemnizatorio de su derecho de crédito.

En efecto, estimamos que el interés contractual del acreedor sería el elemento objetivo del crédito, representado por el cumplimiento de la prestación convenida o por la indemnización de daños37, en el evento

los afectados de dirigir las acciones en la forma y del modo como mejor se ajusten a sus intereses”. La cursiva es nuestra.

34 A diferencia de lo que ocurre en el Codice de 1942, en el Código Civil portugués de 1966 y en el inciso segundo del artículo 1088 de la Propuesta de Modernización del Código Civil español en materia de obligaciones y contratos. En efecto, el artículo 1174 del Codice dispone: “La prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore”. Por su parte, el artículo 398.2 del Código Civil portugués prescribe: “A prestação não necessita deeter valor pecuniário; mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de protecção legal”. En igual sentido destaca el inciso segundo del artículo 1088 de la Propuesta de Modernización del Código Civil español, que señala lo siguiente: “La prestación, aunque no tenga contenido económico, ha de satisfacer un interés legítimo del acreedor”.

35 En efecto, si bien una revisión del Código Civil chileno revela que no existe ningún artículo que se refiera al interés del deudor, es posible inferir, a partir de los artículos 1461, 1547, 1576, 1680 y 1827 de dicho cuerpo legal, que el interés del deudor consiste en liberarse del vínculo obligatorio a través del cumplimiento y en no ver agravada su posición en dicho vínculo, cfr. lópEz díaz (2012a) p. 751.

36 Tal es el caso del inciso segundo del artículo 1569 del Código Civil que, interpretado contrario sensu, permite al acreedor aceptar en pago una cosa distinta a la debida. El interés del acreedor también subyace en el artículo 1509 del Código Civil, toda vez que este precepto prescribe que el deudor de una obligación de género puede liberarse de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. Otro tanto se advierte a propósito de los artículos 1873, 1878 y 1879 del Código Civil que regulan la resolución por incumplimiento, dado que ellos revelan que la resolución no opera de pleno derecho, lo que permite constatar que sólo el acreedor puede ejercer la facultad resolutoria, precisamente porque tal incumplimiento compromete la satisfacción de su interés contractual. Asimismo, se aprecia una manifestación del interés del acreedor en el artículo 2165 del Código Civil relativo a la revocación del mandato, pues permite al mandante revocar el mandato “a su arbitrio”, esto es, a su entera voluntad, lo que ciertamente ocurrirá en aquellos casos en que haya perdido interés en el cumplimiento del mandato. Finalmente, tal interés se advierte en la facultad que le otorga el artículo 1537 al acreedor para solicitar el cumplimiento de la obligación principal o la pena y en la opción que pone a su disposición el artículo 1489 para escoger entre la pretensión de cumplimiento específico o la resolución del contrato, toda vez que en ambos casos el acreedor efectuará tal elección “a su arbitrio”, esto es, escogerá entre uno y otro de acuerdo a su interés contractual insatisfecho.

37 Aludiendo al interés a la indemnidad capilla (1989) pp. 25-26 y 36-39. En este sentido resulta ilustrativo el siguiente pasaje del autor: “En términos generales podría decirse que el interés original se ve sustituido por el interés a la indemnidad; y por ello, cuando se produce un caso de incumplimiento imputable, la ley determina que el deudor


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doct

rina que el cumplimiento de la prestación no fuera posible. De allí que pueda

advertirse un interés originario o específico del acreedor al momento de ce-lebración del contrato38, que equivale al cumplimiento de la obligación pactada, y que puede subsistir –en la medida que la prestación aún sea posible e idónea para satisfacerlo– o puede derivar en un interés distinto y sobrevenido, cual es, el interés genérico o interés a la indemnidad39, cuyo propósito es dejar libre de todo daño al acreedor40.

quede sujeto a la satisfacción de ese interés a la indemnidad, es decir, preste indemnización de los daños y perjuicios”, op. cit., p. 38. Por su parte Ángel Cristóbal Montes indica: “El interés del acreedor, que legitima y justifica la existencia de la relación obligatoria, cuando ya no puede ser realizado en la forma específica que originalmente se tuvo en cuenta, resulta afectado y aunque no desaparece sufre una transformación paralela a la que experimenta la propia obligación (...). El interés se transforma en daño o, lo que es lo mismo, el interés del acreedor actúa ahora a través del daño y está orientado a obtener un cumplimiento in genere sustitutorio del cumplimiento in specie que ahora ha devenido en irrealizable”, criStóbal (1989) p. 229.

Ángel Carrasco también alude al interés a la indemnidad como un interés contrapuesto al interés propio de la prestación, pero para referirse al interés en los bienes del acreedor diversos de la prestación, ocasionados por el incumplimiento contractual, tales como los daños a la salud o a la integridad física del acreedor, cfr. carraSco (1989) pp. 387-389. Otros autores han utilizado la expresión interés genérico para referirse al interés a la indemnidad. Entre otros destacan giorgianni (1955) pp. 209-211; vErdEra (1995) p. 151 y ss.; llamaS (1999) pp. 206-208.

38 La denominación de interés original o específico del acreedor ha sido recogida por giorgianni (1958) pp. 209-211; capilla (1989) pp. 25-26 y 36-39; vErdEra (1995) pp. 151 y ss.; llamaS (1999) pp. 206-208. En tanto, Ángel Carrasco utiliza la denominación “interés propio de la prestación”, cfr. carraSco (1989) p. 387.

39 Aludiendo al interés a la indemnidad capilla (1989) pp. 25-26 y 36-39. En este sentido resulta ilustrativo el siguiente pasaje del autor: “En términos generales podría decirse que el interés original se ve sustituido por el interés a la indemnidad; y por ello, cuando se produce un caso de incumplimiento imputable, la ley determina que el deudor quede sujeto a la satisfacción de ese interés a la indemnidad, es decir, preste indemnización de los daños y perjuicios”, op. cit., p. 38. Ángel Cristóbal Montes, en tanto, indica: “El interés del acreedor, que legitima y justifica la existencia de la relación obligatoria, cuando ya no puede ser realizado en la forma específica que originalmente se tuvo en cuenta, resulta afectado y aunque no desaparece sufre una transformación paralela a la que experimenta la propia obligación (...). El interés se transforma en daño o, lo que es lo mismo, el interés del acreedor actúa ahora a través del daño y está orientado a obtener un cumplimiento in genere sustitutorio del cumplimiento in specie que ahora ha devenido en irrealizable”, criStóbal (1989) p. 229.

Por su parte Ángel Carrasco también alude al interés a la indemnidad como un interés contrapuesto al interés propio de la prestación, pero para referirse al interés en los bienes del acreedor diversos de la prestación derivados del incumplimiento contractual, tales como los daños a la salud o a la integridad física del acreedor, cfr. carraSco (1989) pp. 387-389. Otros autores han utilizado la expresión interés genérico para referirse al interés a la indemnidad, entre los que destacan giorgianni (1955) pp. 209-211; vErdEra (1995) pp. 151 y ss.; llamaS (1999) pp. 206-208.

40 Cfr. lópEz díaz (2012b) p. 18.



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Por consiguiente, el interés que se frustra con el vencimiento del tér-mino esencial es el interés específico u originario del acreedor. Así, en el evento que estemos ante un supuesto de vencimiento de término esencial absoluto, esto es, la prestación debe ejecutarse en un día o dentro de un espacio de tiempo al que se sujeta la satisfacción del interés originario o específico del acreedor y tal prestación no se ejecuta, el acreedor ve frustrado definitivamente tal interés. Piénsese en el caso del vuelo que traslada a un ejecutivo a un seminario internacional o a un equipo depor-tivo para participar en una competencia internacional y que en definitiva no despega.

En cambio, si se trata de una hipótesis de vencimiento de término esencial relativo, es decir, la prestación debe ejecutarse en un día o dentro de un espacio de tiempo y ésta no se ejecuta, pero su ejecución posterior igualmente satisface el interés específico u originario del acreedor, tal interés se verá frustrado transitoriamente. Así ocurrirá en el caso del dis-tribuidor de películas que no provee a un determinado cine una película de estreno en la fecha convenida, no obstante lo cual al concesionario del cine le sigue interesando proyectarla en otra fecha.

ii. El término ESEncial En El Código Civil chilEno

Una revisión de la normativa contenida en el Código Civil chileno revela que éste no acuñó en ningún título, párrafo o artículo la expresión “tér-mino esencial” o “plazo esencial” y que, en forma excepcional, emplea la expresión ‘término’ tratándose del incumplimiento contractual. Así se advierte, por ejemplo, en el inciso primero del artículo 1538 relativo a los efectos de la cláusula penal41, en el artículo 1551 N° 1 ubicado en la mora del deudor42, en el artículo 2163 N° 2 referente a la terminación del mandato43, en los artículos 2200, 2201 y 2204 a propósito del pago

41 El efecto, el inciso primero del artículo 1538 del Código Civil prescribe lo siguiente: “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva”. La cursiva es nuestra.

42 El numeral 1 del artículo 1551 del Código Civil, dispone: “El deudor está en mora: 1.° Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”. La cursiva es nuestra.

43 El numeral 2 del artículo 2163 del Código Civil, indica lo siguiente: “El mandato termina: 2.° Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato”. La cursiva es nuestra.


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Artíc

ulos

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doct

rina en el contrato de mutuo44 y el inciso primero del artículo 2227 relativo

al contrato de depósito45.Esta realidad contrasta con ciertos Códigos Civiles que excepcionalmen-

te recogen la expresión término esencial o negocios de fecha fija y regulan los efectos derivados de su vencimiento, otorgando una especial significación al tiempo en que debe ejecutarse la prestación que satisface el interés del acreedor. Tal es el caso del numeral 3 del artículo 108 del Código Federal Suizo de las Obligaciones46, el artículo 1457 del Codice de 194247 y los párrafos § 323 (2) 2 y § 326 (5) del BGB48. Otro tanto acontece en determinados

44 En efecto, el artículo 2200 del Código Civil dispone: “Si no se hubiera fijado un término para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega”. Por su parte, el artículo 2201 prescribe: “Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”. Finalmente, el artículo 2204 indica: “Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aún antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”. La cursiva es nuestra.

45 El inciso primero del artículo 2227 del Código Civil prescribe: “La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio”. La cursiva es nuestra.

46 En efecto, el numeral 3 del artículo 108 del Código Federal Suizo de las Obligaciones, dispone que si una de las partes de un contrato bilateral está en mora no es necesario fijar un plazo oportuno para ejecutar la prestación en aquellos casos en que de conformidad a los términos del contrato la ejecución deba tener lugar exactamente “en un término fijado o plazo determinado”.

47 El artículo 1457 del Codice de 1942, bajo la rúbrica Termine essenziale per una delle parti, dispone: “Si el término fijado para la prestación de una de las partes debe considerarse esencial al interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso contrario, si quiere ejecución a pesar que ha expirado el término, deberá notificar a la otra parte dentro del plazo de tres días.

A falta de esto, el contrato se entiende resuelto de pleno derecho incluso si no ha sido pactada expresamente la resolución”.

48 En efecto, el §323(2)2 del BGB se refiere a la infracción del término esencial relativo y el § 326 (5) es aplicable a la infracción del término esencial absoluto. El §323 (2) 2 dispone que la resolución por incumplimiento de la prestación o por falta de cumplimiento según contrato resulta procedente sin que sea necesario la fijación de un plazo si “el deudor no cumple la prestación en el término fijado en el contrato o dentro del plazo determinado y el acreedor ha vinculado en el contrato el mantenimiento de su interés en la prestación a la tempestividad de la prestación”. Por su parte, el § 326 (5) del BGB resulta aplicable a los casos de infracción de término esencial absoluto, dado que el § 326 se refiere a la liberación de la contraprestación y resolución en caso de exclusión del deber de prestación, y la infracción del término esencial absoluto determina la exclusión de la prestación. Tal precepto dispone lo siguiente: “Si de acuerdo con el § 275, apartados 1 a 3, el deudor no debe cumplir la prestación, el acreedor puede resolver el contrato; a la resolución se aplica por analogía el § 323 con la salvedad de que la fijación de un plazo es innecesario”.

Nótese que tales preceptos siguen de la regulación del término esencial prevista en los §325 y § 361 del BGB anteriores a la reforma del año 2002, dado que tales preceptos conferían al acreedor un triple y cuádruple derecho de opción, respectivamente, a



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cuerpos normativos de derecho contractual uniforme, en que es posible advertir normas que, si bien no acuñan esta terminología, contemplan la infracción del término esencial como un supuesto de incumplimiento esencial o resolutorio49, probablemente como consecuencia de las actuales condiciones del tráfico jurídico en que las prestaciones se engranan en un ciclo económico en que el tiempo adquiere una importancia primordial50.

A falta de norma expresa que aluda al término esencial en el Código Civil chileno y que regule los efectos derivados de su vencimiento, cabe preguntarse si se trata de una institución ajena a nuestro Código o igual-mente puede inferirse su existencia a partir de determinadas normas que exigen que la prestación se ejecute dentro de un cierto espacio de tiempo o, incluso, en ausencia de ellas, como consecuencia del reconocimiento de la función satisfactiva del tiempo en el cumplimiento de las obligaciones.

Un examen de la normativa contenida en el Código Civil permite ad vertir que existen preceptos que exigen ejecutar la prestación dentro

propósito de los denominados negocios a fecha fija (Fixgeschäfte). El primero de ellos facultaba al acreedor para exigir el cumplimiento de la prestación, la resolución del contrato o la indemnización de daños en aquellos casos en que el cumplimiento de la prestación aún era posible. En tanto, el segundo precepto legal le permitía optar entre la indemnización de daños por incumplimiento, la resolución del contrato, invocar la extinción del derecho del deudor a exigir su contraprestación o reclamar el commodum repraesentationis, cfr. larEnz (1958) pp. 329-333.

49 Así se advierte en el artículo 8:103 letra a.) de los PECL, que en su parte pertinente, indica: “El incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato”. Otro tanto acontece en el artículo 7.3.1 (2) letra b.) de los PICC, que prescribe: “Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: (b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato”. En la CVCIM no aparece una norma similar, pero alguna doctrina ha postulado que el término esencial se encontraría subsumido dentro de la noción de incumplimiento esencial recogida en el artículo 49.1.(a), pues tal artículo dispone que el comprador podrá resolver el contrato “si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumben según el contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato”, cfr. lópEz y lópEz, (1997, reimp. 2006) p. 438.

50 Como acertadamente apunta Carlos A. Soto Coáguila, hoy es posible constatar condiciones del tráfico jurídico que ya no se identifican con una economía fabril y agraria, dado que el cambio de las estructuras económicas y sociales, como consecuencia del creciente capitalismo de las últimas décadas, ha ocasionado un tránsito desde la actividad artesanal a la empresarial, lo que ha determinado la producción e intercambio de bienes y servicios de carácter preferentemente fungible, cfr. Soto (2003) pp. 1.147-1.186. De allí que las obligaciones que en la actuaidad prevalecen en tráfico jurídico sean las obligaciones de objeto fungible, cfr. pEñailillo (2003) pp. 40-41; vidal (2006) pp. 499-500, y en especial n. 23; pizarro (2008) p. 398; caprilE (2006) p. 629. Refiriéndose a la economía de intercambio masivo de géneros y servicios como escenario propicio para el surgimiento del término esencial, díEz-picazo (2008) p. 383 e inFantE (2008) p. 13.


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rina de un espacio determinado de tiempo. Tal es el caso del artículo 1538

ubi cado en el título xi del libro iv del Código Civil, bajo el epígrafe “De las obligaciones con cláusula penal” y de los numerales 1 y 2 del artículo 1551 relativo a la mora del deudor, ubicado en el título xii del libro iv del Có digo Civil, bajo el epígrafe “Del efecto de las obligaciones”.

En efecto, el referido artículo 1538 dispone que háyase o no estipula-do un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. Otro tanto acontece tratándose del numeral 1 del artículo 1551 relativo a la interpelación contractual expresa, pues prescribe que el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, y a propósito del numeral 2 del artículo 1551 refe-rente a la interpelación contractual tácita, que señala que el deudor está en mora si la cosa debe ser dada o ejecutada dentro de cierto espacio de tiempo, no obstante lo cual el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla51.

El artículo 1879 del Código Civil relativo al pacto comisorio calificado, sin embargo, va más allá, ya que a diferencia de dichos artículos que re-conocen al tiempo en el cumplimiento de las obligaciones la función de determinar la exigibilidad, el retardo y la mora, este precepto reconoce la función satisfactiva que el tiempo en el cumplimiento de las obligaciones tiene respecto del interés del acreedor. En efecto, el artículo 1879 indica que si se estipula que por no pagarse el precio convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá hacerlo subsistir, pagando el precio en el plazo de veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

Lo cierto es que ninguna de las normas referidas precedentemente permite ensayar una construcción dogmática la figura del término esencial, toda vez que los artículos 1538 y 1551 del Código Civil no reconocen al tiempo una función satisfactiva del interés del acreedor y el artículo 1879, si bien admite tal función, la restringe a un tipo de cláusula resolutoria, cual es, el pacto comisorio calificado, sin que de ella pueda desprenderse la consagración o el reconocimiento positivo del término esencial.

Sin embargo, estimamos que no se requiere una norma que aluda expresamente el término esencial para admitir su procedencia entre nos-otros, dado que, a nuestro juicio, el artículo 1569 del Código Civil permite

51 De hecho Jorge Baraona estima que este precepto consagra un supuesto en que el retardo más allá del plazo inicialmente previsto puede hacer decaer el interés del acreedor en el cumplimiento in natura, constituyendo en mora al deudor, sin necesidad de interpelación, atendido que existiría un verdadero incumplimiento, cfr. baraona (2009) p. 375. El autor considera que se trata de uno de los casos especiales cuya ocurrencia impide calificar un supuesto concreto como retraso, ya que se trataría de un incumplimiento definitivo.



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sostener que la ejecución de una prestación puede sujetarse a un término esencial, dado que el inciso primero dispone que el pago se hará bajo todos los respectos de conformidad al tenor de la obligación, esto es, en el momento que se derive de la naturaleza de la obligación o en el que las partes hayan estipulado. Por otro lado, el inciso segundo del artículo 1569, permitiría justificar que si la prestación no se ejecuta en la época pactada, sino con posterioridad a ella, estaremos ante una prestación diversa a la convenida, esto es, ante un aliud pro alio, al menos tratándose del término esencial absoluto, toda vez que la esencialidad del término integra la prestación, y, por consiguiente, ante un supuesto en que se vulnera el principio de identidad e integridad del pago52.

Recuérdese que la esencialidad del término puede emanar de la na-turaleza de la prestación (término esencial objetivo) o de la voluntad de las partes (término esencial subjetivo), de modo que el término esencial, tendría, por así decirlo, una doble fuente53 y cualquiera fuera sea esa fuen-te, la ejecución tardía de la prestación frustrará el interés del acreedor54.

52 En efecto, el artículo 1569 del Código Civil dispone lo siguiente: “El pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor que la ofrecida”.

Postulando que la inejecución de la prestación en la época convenida constituye un aliud pro alio lamarca (2001) p. 123 y sosteniendo que tal inejecución constituye una infracción al principio de integridad del pago vicEntE y gElla (1949) p. 32 y cardEnal (1979) p. 99. En efecto, tales autores indican que en tal caso el deudor no ha dado cumplimiento al contenido esencial del contrato, vulnerando el principio de identidad del pago y el principio de integridad del pago, pues retrasar el cumplimiento existiendo un término esencial equivale a cumplir parcialmente, en circunstancias que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales.

53 Incluso, es posible que el término esencial emane de la ley, como acontece en el artículo 108 del Código Federal Suizo de Obligaciones, en el artículo 1457 del Codice de 1942 y en los §325 y § 361 del BGB. En tales casos, puede sostenerse que el término esencial tiene una triple fuente; la voluntad de las partes, la naturaleza de la prestación y la ley.

54 Interesante resulta la construcción dogmática del término esencial en el Derecho español, dado que a falta de norma y, como consecuencia de la influencia de la doctrina alemana, fue la jurisprudencia la que en la sentencia de 24 de septiembre de 1954 admitió, por primera vez, la existencia de un contrato en el que el tiempo tiene una función satisfactiva del interés del acreedor. Tal construcción jurisprudencial determinó el interés de la doctrina española por estudiar el término esencial, destacando, entre otros, vicEntE y gElla (1949) pp. 7-41; moSco (1950) pp. 177-198; FErnándEz (1954) pp. 937-942; SEmpErE rodríguEz (1975); lacruz (1977) pp. 185-186; cardEnal (1979) pp. 74-106; San miguEl (2004) pp. 210-248; díaz (2007) pp. 1404-1412; díEz-picazo (2008) pp. 382-385; inFantE (2008); álvarEz (2009) pp. 122-129.

Con todo, podría sostenerse que una aproximación al término esencial se advertiría en el inciso segundo del artículo 1100 N° 2 del Código Civil español. En efecto, este precepto dispone lo siguiente: “Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer


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Artíc

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doct

rina Y es que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrían

pactar que la prestación se ejecute dentro de un tiempo determinado, tras-currido el cual la prestación resultará inidónea para satisfacer su interés. Así ocurre frecuentemente tratándose de los contratos de confección de obra material, compraventa o suministro. Sin embargo, resulta irrelevante la inclusión de expresiones tales como ‘aproximadamente’, ‘a la mayor brevedad’ o ‘urgentemente’ para calificar el término como “esencial”, ya que estimamos tales expresiones son insuficientes si no van unidas a otras circunstancias o criterios que de forma objetiva permitan apreciar que el vencimiento del término esencial efectivamente frustra el interés del acreedor, ya que la sola voluntad de las partes no puede convertir en esencial un término que no lo es55.

Piénsese, por ejemplo, en el caso en que se arriende un automóvil y se estipule que éste se entregará entre el 14 de enero y el 15 de enero de 2014 e, incluso, se indique expresamente que tal término es esencial. Dicho término no reviste tal carácter, atendido que no existe ninguna circunstancia que permita determinar que existirá una frustración del interés del acreedor si la prestación se ejecuta fuera de ese plazo. Distinto sería el caso si se explicita que el día 15 de enero de 2014 el arrendatario debe iniciar un viaje por la carretera para llegar a un seminario que se celebrará en una localidad a la que sólo se tiene acceso por vía terrestre.

La situación varía tratándose del término esencial objetivo, dado que se trata de una categoría autosuficiente, ya que sólo basta para que éste se configure que concurra algún criterio de esencialidad objetiva como, por ejemplo, la volatilidad del mercado, la novedad del producto, el perecimiento de los bienes o la estacionalidad del mercado56, pues en

alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 2º cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación” (La cursiva es nuestra). Para que estemos frente a un supuesto de término esencial se requiere que se fije un momento en el que se pueda cumplir la prestación, que tal momento se derive de una voluntad del acreedor deducible de la propia prestación y que el tiempo en que se debe cumplir la prestación sea preclusivo. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 1100 N° 2 no cumple con la exigencia que el tiempo sea preclusivo, toda vez que la exigencia según la cual el tiempo debe ser determinante para cumplir la prestación no significa que éste sea exclusivo o esencial, cfr. cardEnal (1979) pp. 100-101 e inFantE (2008) p. 169.

55 Cfr. inFantE (2008) pp. 33, 34, 37, 42, 99 y 117.56 En tal sentido inFantE (2008) pp. 110-111. El autor refiriéndose a este grupo de casos

expresa que resulta más razonable que la doctrina dirija sus esfuerzos a la catalogación de estas hipótesis y otros que puedan indagarse, más que a la distinción de ejemplos que no llevan a ningún resultado concreto.



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todos estos casos la naturaleza de la prestación determina la esencialidad del término.

Sirva como ejemplo, el caso del contrato de transporte de pasajeros, sea éste aéreo o terrestre, puesto que al pasajero le interesa la celeridad de ese medio de transporte y, por consiguiente, el cumplimiento de los ho rarios, de modo que frente a la cancelación o sobreventa de pasajes, el acreedor podrá solicitar la resolución del contrato o la pretensión de cumplimiento específico e, incluso, a nuestro juicio, y como se verá pos-teriormente, la indemnización de daños en forma autónoma o exclusiva.

Un supuesto similar se advierte tratándose de los mercados con precios altamente fluctuantes en que el deudor puede retrasar intencionalmente la entrega de los productos convenidos para exigir el precio aumentado como consecuencia de esta fluctuación, frustrando el negocio del acreedor que, en conocimiento de tal aumento, pretendía realizar una transacción a ese valor. Otro tanto acontece con aquellos bienes que perecen dentro de cierto tiempo, toda vez que su entrega tardía acarrea la pérdida del interés del acreedor en la prestación.

Semejante hipótesis se aprecia a propósito de los productos novedosos, tales como las películas de cine, ya que para el propietario de un cine resulta de trascendental relevancia que las películas le sean suministradas tiempo antes del estreno para distinguirse de sus competidores en el mer-cado o estar en las mismas condiciones que ellos. Lo mismo ocurre con los artículos de moda, puesto que la entrega de tales artículos debe realizarse antes de la temporada prevista, dado que, aunque la prestación pueda ejecutarse después de esa fecha, ya no interesará al acreedor. Un caso similar se advierte tratándose de los mercados estacionales, dado que se requiere que la prestación se ejecute antes del comienzo de la temporada. Piénsese, por ejemplo, en la reparación o revisión de un andarivel que transporta a los esquiadores hacia las canchas de esquí, ya que ésta debe efectuarse con antelación al inicio de dicha temporada, ya que después de ese período no revestirá ningún interés para el acreedor.

El término esencial constituye, entonces, un supuesto excepcional, dado que para que se configure se requiere de la voluntad de las partes (término esencial subjetivo) además de un criterio de esencialidad objetiva o simplemente de un criterio de esencialidad objetiva (término esencial objetivo). Por consiguiente, las cláusulas contractuales en que éste se esti-pule deben interpretarse en forma restrictiva. De allí que ante la duda si el término es esencial u ordinario deba concluirse que éste es ordinario o común57.

57 Sustentando este planteamiento vicEntE y gElla (1949) pp. 27 y 31; cardEnal (1979) p. 941; inFantE (2008) p. 136.


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Artíc

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doct

rina iii. laS accionES o rEmEdioS contractualES dE quE diSponE

El acrEEdor FrEntE al vEncimiEnto dEl término ESEncial

a la luz dEl artículo 1489 dEl Código Civil

Establecida la procedencia de la noción de término esencial en nuestro ordenamiento jurídico, cabe preguntarse cuáles son las acciones o reme-dios contractuales de que dispone el acreedor frente a su vencimiento en un contrato bilateral. Y es que, a diferencia de lo que ocurre en el Código Federal Suizo de las Obligaciones, el Codice y el BGB, nuestro Código Civil no regula de forma expresa el supuesto de vencimiento del término esencial ni sus efectos, a lo que se agrega la ausencia de un tratamiento orgánico y sistemático de este tópico en la doctrina nacional58.

Claro está que el término esencial tutela el interés específico u origi-nario del acreedor, puesto que, si bien éste fija al deudor un día o espacio de tiempo para ejecutar la prestación, dicha prestación debe ser aquella pactada o convenida59. Por consiguiente, y al igual que en el caso de la pre tensión de cumplimiento específico, nos encontraríamos ante una tutela específica o satisfactoria60. Dicha tutela se advierte indistintamente en aquellos casos en que el término esencial deriva de la naturaleza del negocio jurídico, de la voluntad de las partes o de la ley. No obstante ello, y como se verá posteriormente, incumplido el contrato, el término esen-cial puede tutelar el interés a la indemnidad del acreedor, toda vez que como éste ha perdido el interés en la ejecución de la prestación pactada, no le interesará su ejecución, ni siquiera tardíamente, sino que su interés consistirá en quedar indemne frente al incumplimiento del deudor.

Asimismo, está fuera de discusión que el vencimiento del término esencial constituye una hipótesis de incumplimiento contractual. La única diferencia radica en que en el caso del vencimiento del término esencial

58 En efecto, sólo es posible encontrar referencias aisladas a propósito del término esencial. En tal sentido gatica (1959) p. 10; FuEyo (2004) p. 254; vidal (2009) p. 254; Brantt (2010) p. 183 y en especial n. 635; mEJíaS (2011) pp. 159-161 y 263; alcaldE (2011) p. 648. Véase el planteamiento de estos autores en la n. 2 de este artículo.

59 En similar sentido resulta ilustrativo el siguiente pasaje de Albert Lamarca, referido al plazo esencial: “El establecimiento de un plazo responde a la tutela de un determinado interés, de manera que se dará un condicionamiento de orden jurídico sobre la posibilidad material de cumplimiento de la prestación, la obligación se concibe de tal modo que, una vez constatado su incumplimiento en el momento determinado, deviene definitivamente incumplida”, lamarca (2001) pp. 122-123.

60 En efecto, en la pretensión de cumplimiento específico el legislador le otorga al acreedor una tutela específica o satisfactoria del crédito, toda vez que lo faculta para obtener las mismas utilidades que el cumplimiento del contrato le puedo proporcionar, cfr. luminoSo (1990) p. 9 y ss., especialmente pp. 16-17. Refiriéndose a la tutela satisfactoria del crédito, vErdEra (1995) pp. 43-44 y a la tutela específica, marinoni (2008) pp. 212-213.



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objetivo estamos ante un incumplimiento definitivo, a diferencia de lo que ocurre en el caso del vencimiento del término esencial relativo, dado que en tal supuesto estaremos ante un cumplimiento tardío, pues el acreedor acepta la ejecución posterior de la prestación. Lo cierto es que cualquiera sea el tipo de incumplimiento, el acreedor de un contrato bilateral tendrá derecho a demandar alguna de las acciones o remedios que el artículo 1489 del Código Civil contempla al efecto.

El referido artículo 1489, a nuestro juicio, faculta al acreedor para demandar la pretensión de cumplimiento específico, la resolución por incumplimiento y la indemnización de daños en forma autónoma o ex-clusiva, dependiendo del interés que pretenda satisfacer y en la medida que concurran los presupuestos de cada uno de ellos. Y es que como se verá, al menos en lo que respecta al vencimiento del término esencial, no tiene cabida adherir al planteamiento sostenido por la doctrina y juris-prudencia tradicional, según el cual la indemnización de daños tiene un carácter concurrente, complementario, accesorio o dependiente respecto de la pretensión de cumplimiento específico y respecto de la resolución por incumplimiento, toda vez que en este caso resulta indubitado que el interés específico u originario del acreedor ha desaparecido61.

1. La pretensión de cumplimiento específicocomo acción o remedio contractual

frente al vencimiento del término esencial

Una primera opción que el artículo 1489 del Código Civil reconoce al acreedor es demandar la pretensión de cumplimiento específico, esto es, la acción o remedio contractual cuyo propósito es obtener el comporta-miento que el deudor debió haber ejecutado, la parte de la prestación no ejecutada, la corrección o reparación de los vicios o defectos de la pre tensión ejecutada o la sustitución de las cosas entregadas por otras no con formes62.

El acreedor optará por esta acción o remedio contractual en la medi-da que verificado el incumplimiento, subsista su interés en la prestación original (interés específico u originario), ésta aún sea posible de ejecución y persiga alcanzar una tutela específica o satisfactoria del crédito, esto es,

61 En igual sentido San miguEl (2004) p. 241. En efecto, la autora indica que tratándose del término esencial, aunque el cumplimiento posterior resulte objetivamente posible, el acreedor puede optar por exigir de modo exclusivo la indemnización de daños, opción que encuentra su justificación en el hecho de que el vencimiento del término esencial conlleva la desaparición del interés del acreedor en la prestación.

62 Véase, entre otros, pantalEón (1993) pp. 1727 y 1731; llamaS (1999) p. 222; díEz-picazo (2008) p. 775; vidal (2006) pp. 529- 536; pizarro (2008) p. 400.


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rina obtener las mismas utilidades que el cumplimiento del contrato le puedo

proporcionar63.Sin embargo, como se ha indicado precedentemente, la pretensión de

cumplimiento específico no resulta procedente en todas las hipótesis de vencimiento del término esencial, sino que sólo tratándose del término esencial relativo, ya que como su vencimiento frustra transitoriamente el interés del acreedor, éste puede demandar la pretensión de cumplimiento específico o la indemnización de daños. Así acontecerá, como ya hemos apuntado, si a pesar de que el banquetero no proporciona el buffet con-tratado para el aniversario de la empresa, el acreedor tiene interés en que este servicio se preste la semana siguiente, dado que se realizará un evento de similares características o en el supuesto que al concesionario del cine cuyo distribuidor no proveyó la película sobre la independencia nacional en la fecha convenida, le siga interesando proyectarla, aunque sea en una fecha posterior al aniversario de dicha festividad.

Y es que si se piensa que el término esencial ha sido impuesto en el sólo interés del acreedor, resulta lógico que éste pueda renunciar a él, si ocurrido el incumplimiento subsiste su interés en la ejecución de la pres-tación incumplida o en una prestación similar a la incumplida. De allí que el término esencial relativo no constituya un límite o excepción a la procedencia a la pretensión de cumplimiento específico, toda vez que es el acreedor el que, ponderando las nuevas circunstancias, determinará si acepta la ejecución de la prestación incumplida fuera del término esti-pulado64. Nótese que si en tal hipótesis el acreedor renuncia al término esencial, éste no opera y, por consiguiente, si el acreedor exige la pres-tación, aunque tardía, dicha prestación será la misma que la convenida, porque la esencialidad del término, como consecuencia de la renuncia del acreedor, ya no integra la prestación.

63 En tal sentido, luminoSo (1990) p. 9 y ss., especialmente pp. 16-17; vErdEra (1995) pp. 43-44 y marinoni (2008) pp. 212-213.

64 No ocurre lo mismo tratándose de la imposibilidad de ejecución de la prestación, la excesiva onerosidad de la prestación y el carácter exclusivamente personal de una prestación de hacer, que se encuentran previstos como límites a la pretensión de cumplimiento especifico a propósito de las obligaciones no dinerarias en el artículo 9.102 (2) de los PECL, en el artículo 275 del BGB, en el artículo 7.2.2. de los PICC, en el artículo 3:302 del DCFR, en el artículo 1192 de la Propuesta de Modernización del Código Civil español en materia de Obligaciones y Contratos, en el artículo 164 del Proyecto de la Chancellerie y en el artículo 105 del Proyecto Terre. Abordando el alcance de estos límites o excepciones moralES (2006c) pp. 66-73; vidal (2011a) pp. 277-280; FEnoy (2011) pp. 1508-1537. Asi-mismo, a propósito de los límites a la pretensión de cumplimiento en los Proyectos de Reforma del Code pizarro (2011) pp. 126-130. Nótese que ninguno de estos autores aborda el vencimiento del término esencial relativo como un límite o excepción de procedencia a la pretensión de cumplimiento específico, quizá por la razón que ya apuntamos.



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Distinto es el caso si el término esencial es absoluto, dado que, si bien su vencimiento acarrea la frustración definitiva del interés del acreedor, podría ocurrir –aunque es una hipótesis poco probable– que el acreedor no demande la resolución del contrato, sino que exija el cumplimiento específico de la prestación. Piénsese en nuestro ejemplo del proveedor de árboles de navidad que no los suministra a una multitienda en la víspera de esta festividad, lo que le impide venderlos en esa festividad y el acreedor, en vez de demandar la resolución o la indemnización de daños, solicita al deudor la entrega de tales árboles para venderlos la próxima navidad. En tal hipótesis estaremos ante una prestación distinta, esto es, un aliud pro alio65, en su acepción material 66, toda vez que la esencialidad del término sigue formando parte de la prestación, de modo que la inejecución de la prestación en el término estipulado determina que la prestación ejecutada sea diversa a la prestación convenida, configurándose, además, un supuesto de vulneración del principio de identidad e integridad del pago67.

2. La resolución por incumplimiento como acción o remedio contractualfrente al vencimiento del término esencial

Una segunda opción que tiene el acreedor en caso de vencimiento de término esencial en un contrato bilateral es demandar la resolución del contrato. Sabido es que esta acción o remedio restituye al acreedor al es-tado en que se encontraba con anterioridad a la celebración del contrato, facultándolo para desvincularse de éste sólo en caso de incumplimiento resolutorio, produciendo, en consecuencia, un efecto extintivo, restituto-

65 Cfr. lamarca (2010) p. 123 y díEz-picazo (2008) p. 385. En contra, Francisco J. Infante, puesto que indica que, si bien es cierto que se trata de una prestación distinta a la inicialmente pactada no se presenta el supuesto del aliud pro alio, dado que ello acontece cuando el deudor ofrece una prestación no conforme con la pactada inicialmente, siempre que la prestación inicial sea todavía posible. En tal caso, indica, el acreedor puede aceptar la prestación ofrecida por el deudor, advirtiéndose así un nuevo convenio o contrato entre las partes que acoge la primitiva prestación, cfr. inFantE (2008) pp. 161-162.

66 Interesante resulta señalar que, al menos en la doctrina española, el aliud pro alio, constituye un concepto complejo, que presenta una acepción material y otra funcional. En efecto, desde un punto de vista material el aliud pro alio engloba los casos en que se entrega una cosa diversa en su identidad física a la prevista en el contrato; en cambio, desde un punto de vista funcional comprende aquellos casos en que la cosa entregada resulta funcionalmente incapaz de desempeñar el destino económico-social a que se destina y, por consiguiente, a satisfacer aquellas concretas necesidades que indujeron al comprador a efectuar su adquisición, cfr. dE vErda y bEamontE (2009) p. 314.

Reconociendo esta doble acepción del aliud pro alio en la doctrina nacional y analizando las sentencias de los tribunales que la han acogido dE la maza (2012) pp. 639-644.

67 En similar sentido vicEntE y gElla (1949) p. 32 y cardEnal (1979) p. 99.


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rina rio y liberatorio. El acreedor, por consiguiente, a través de la resolución

pre tende obtener una tutela resolutoria, restitutoria o represtinatoria68 con el propósito de reconstruir su patrimonio en la composición cualitativa existente con anterioridad a la celebración del contrato69.

Una de las hipótesis de incumplimiento resolutorio es la frustración de-finitiva del interés del acreedor, hipótesis que comprende no sólo aquellos casos en que la prestación es imposible sino aquéllos en que la prestación aún es posible de ejecutarse, pero deja de interesarle al acreedor o, si bien le sigue interesando, el incumplimiento le priva del resultado práctico que perseguía obtener con el contrato70. La frustración del contrato comprende así tres hipótesis diversas:

– la imposibilidad sobrevenida de la prestación, – la inidoneidad de la prestación y – la privación de los beneficios que el acreedor esperaba obtener

del contrato71. Como ya hemos apuntado, la frustración del interés del acreedor se

advierte a propósito del vencimiento del término esencial absoluto y del vencimiento del término esencial relativo. La única diferencia es que en caso del término esencial absoluto la frustración es definitiva, en tanto, en el vencimiento del término esencial relativo, es transitoria, de modo tal que la resolución sólo será procedente en el supuesto de vencimiento de término esencial absoluto. Así, por ejemplo, si el deudor no decora las vitrinas para Navidad o no confecciona el vestido de novia encargado para el día del matrimonio, el acreedor podría resolver el contrato, pues estamos ante un caso de imposibilidad sobrevenida de la prestación que produce la insatisfacción definitiva del interés del acreedor, configurándose un caso de incumplimiento resolutorio.

Importante resulta señalar que el vencimiento del término esencial no facultará al acreedor para solicitar la resolución del contrato si tal ven-

68 Así luminoSo (1990) p. 9 y ss., especialmente p. 16; vErdEra (1995) p. 44.69 Cfr. luminoSo (1990) pp. 16-17. Explica el autor que la finalidad de la resolución

es liberar al contratante cumplidor para que pueda acudir al mercado en busca de vías más económicas para satisfacer su propio interés. Asimismo, vErdEra (1995) pp. 44-45. Un fenómeno distinto se advierte a propósito de la tutela resarcitoria que dimana de la indemnización de daños, ya que incide en el aspecto cuantitativo del patrimonio.

70 Así puede inferirse de la exposición que realiza Luis Díez-Picazo de la tipología de incumplimientos esenciales formulada por el Tribunal Supremo Español, cfr. díEz-picazo (2008) pp. 854-858 y lo sostenido por vidal (2009) pp. 253-254 y mEJíaS (2011) pp. 225-263.

71 En tal sentido, vidal (2009) pp. 252-254 y mEJíaS (2011) pp. 233-278. De allí que se sostenga que en este segundo supuesto de incumplimiento resolutorio la gravedad del incumplimiento es objetiva y que está determinada por la incidencia o impacto que el incumplimiento produce en el interés del acreedor, cfr. vidal (2009) pp. 253-254; mEJíaS (2011) pp. 225-226.



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cimiento le es imputable, lo que ocurrirá en aquellos casos en que éste sea consecuencia de la falta de cooperación del acreedor al cumplimiento del deudor. Así acontecerá, por ejemplo, si el acreedor impide al deudor decorar las vitrinas para Navidad o no recibe el vestido de novia encargado para el día del matrimonio.

A partir de la regulación del término esencial en el artículo 1457 del Codice y en los § 323(2) 2 y § 326(5) del BGB, alguna doctrina comparada ha indicado que el vencimiento del término esencial absoluto sólo faculta al acreedor para demandar la resolución del contrato, postulando, incluso, la resolución automática del contrato72. Estimamos que esta afirmación no es correcta. Descartamos de plano la resolución automática, dado que ninguno de tales preceptos la establece. En efecto, el referido artículo 1457 prescribe que si el acreedor, no obstante el vencimiento del término esen-cial, prefiere la ejecución del contrato, deberá notificar al deudor dentro del plazo de tres días, trascurrido el cual el contrato se resolverá de pleno derecho73. Por su parte, de los párrafos § 323 (2) 2 y § 326 (5) del BGB se deduce que la resolución derivada del vencimiento del término esencial resulta procedente sin que sea necesaria la fijación de un plazo74, lo que le otorga un carácter inmediato a la resolución, mas no automático75.

Por otro lado, resulta claro que el vencimiento del término esencial absoluto frustra definitivamente el interés originario u específico del acreedor, de modo tal que el acreedor no podrá exigir la ejecución de la

72 Así moSco (1950) pp. 192-196; díEz-picazo (2008) p. 385; álvarEz (2009) pp. 122-123.

73 Véase n. 46.74 Véase n. 47.75 Nótese que nuestro Código Civil tampoco admite la resolución automática, en

atención a dos consideraciones; en primer lugar, no existe una norma que la admita expresamente; en segundo lugar, admitir la resolución automática conculcaría el derecho de opción del acreedor reconocido en el artículo 1489 y otras normas especiales, tales como los artículos 1537, 1553 N° 3, 1555, 1861 e inciso segundo de los artículos 1590, 1814, 1938 y 2002 del Código Civil chileno, cfr. lópEz díaz (2012a) pp. 743-747.

Rechazando la resolución automática como consecuencia de la infracción del término esencial e invocando como argumento la ausencia de una norma legal que lo permita San miguEl (2004) pp. 202 y 240). En tal sentido, señala: “No somos partidarios de la incorporación de una solución de este tipo en nuestro Ordenamiento, pues lleva consigo la posibilidad de que la resolución tenga lugar al margen de la voluntad de las partes, incluso en contra de ella. No se entra a valorar las incertidumbres que provoca en las partes la referencia a un ‘breve plazo’ y la distinta interpretación que las partes hagan del mismo, así como de la propia inexistencia del término esencial, con la consiguiente inseguridad acerca de si la resolución se ha producido o no”, op. cit., p. 238. Así, agrega que en caso de vencimiento del término esencial, debería quedarle al acreedor, junto a la resolución, otras alternativas como el commodum sustitutivo (deshaciéndose de su prestación) o la posibilidad de mantener el contrato y exigir la indemnización de daños y perjuicios.


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rina prestación incumplida, pero nada impide que pueda optar entre deman-

dar la resolución por incumplimiento o la indemnización de daños para satisfacer su interés a la indemnidad. En tal evento, debe reconocerse al acreedor la opción en favor de la indemnización de daños y no restringir tal opción a la resolución por incumplimiento, pues puede ocurrir que le interese mantener o preservar el contrato y obtener la indemnización de los daños derivados del incumplimiento contractual76.

3. La indemnización de daños como acción o remedio contractual frente al vencimiento del término esencial

La última opción del acreedor del artículo 1489 del Código Civil en el supuesto de vencimiento del término esencial es demandar la indemni-zación de daños por incumplimiento contractual. Tal opción se verificará si el acreedor pretende obtener la tutela resarcitoria o reparatoria que el legislador le otorgarle a través de la indemnización, representada por las utilidades que el cumplimiento del contrato le hubieran proporcionado, avaluadas en dinero. Ello explica que la indemnización de daños, a di-ferencia de la pretensión de cumplimiento y de la resolución, no incida en la composición cualitativa de los bienes de los contratantes, sino en la recomposición cuantitativa del patrimonio del acreedor77.

La indemnización de daños es aquella acción o remedio contractual que el legislador reconoce al acreedor frente al incumplimiento del deudor y que tiene por objetivo dejar al acreedor en la misma situación en que se encontra-ría si el incumplimiento contractual no se hubiere producido, comprendiendo el resarcimiento de los daños inherentes a la prestación incumplida (daños intrínsecos o consustanciales) como aquéllos que, siendo consecuencia del incumplimiento, exceden su valor (daños extrínsecos o consecuenciales)78.

76 Admitiendo la procedencia de la indemnización de daños exclusiva o autónoma en el caso de vencimiento de término esencial FErnándEz (1954) p. 940; carraSco (1989) p. 400; pantalEón (1991) pp. 1049-1050; San miguEl (2004) pp. 241 y 242; díaz (2007) pp. 1404 y 1409; inFantE (2008) pp. 15, 207 y 212. En la doctrina nacional, gatica (1959) p. 11.

77 En tal sentido, luminoSo (1990) p. 9 y ss., especialmente pp. 17-18; vEr dEra (1995) pp. 45-46; clEmEntE (1998) p. 85.

78 Desde antiguo se ha discutido si el equivalente pecuniario o aestimatio rei es distinto y autónomo respecto de la indemnización de daños, constituyendo una variante de la pretensión de cumplimiento o, por el contrario, una partida indemnizable. Sosteniendo que el equivalente pecuniario es una variante de la pretensión de cumplimiento, entre otros, llamaS (1999) pp. 21-39, 162, 241-242, 285-316; díEz-picazo (1996) pp. 388 y 389, especialmente nota 51; baraona (1997) pp. 159-162; CaStilla (2001) pp. 269-278; lamarca (2001) p. 147; BuStamantE (2005) pp. 109-126; rémy-corlay (2005) pp. 17 y 27-35; pEñailillo (2009) pp. 335-340 y corral (2010) p. 141 y ss. Postulando que el equivalente pecuniario es una partida indemnizable, entre otros, gatica (1959) p. 11;



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Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia nacional, a partir de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el inciso segundo del artículo 1489 del Código Civil, han concebido a la indemniza-ción de daños por incumplimiento bilateral como una acción o remedio que el acreedor sólo puede interponer en forma accesoria, concurrente o complementaria a la pretensión de cumplimiento específico o a la re-solución por incumplimiento79. Tal planteamiento, a nuestro juicio, se ha sustentado equívocamente en la interpretación gramatical de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el dicho artículo, la ubi-cación de este precepto en el Código Civil, la idea que nuestro Código Civil consagra un sistema de opción jerarquizada en favor del acreedor para escoger una u otra acción o remedio por incumplimiento y la creencia que el fundamento de la indemnización de daños es la pretensión de cumplimiento específico o la resolución por incumplimiento80.

Sin embargo, tratándose del vencimiento del término esencial, ade-más de los argumentos que la doctrina nacional reciente ha invocado para sustentar la autonomía de la acción indemnizatoria, tales como la

vErdEra (1995) pp.210-213; moralES (2006b) pp. 48-50; pizarro (2007a) pp. 211-212; San miguEl (2004) p. 146); díEz-picazo (2008) pp. 781-782; vidal (2011b) pp. 765-768; SánchEz (2010) pp. 1.728-1.756; alcaldE (2012) pp. 57 y 70 y brantt (2013).

En nuestra opinión la indemnización de daños comprende el equivalente pecuniario o aestimatio rei como una partida indemnizable que se denomina daño intrínseco y no constituye, en ningún caso, una variante de la pretensión de cumplimiento, en razón de los siguientes argumentos. En primer lugar, el equivalente pecuniario persigue satisfacer el interés del acreedor lesionado y constituye, por consiguiente, una manifestación de la tutela resarcitoria. Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, es inadmisible la existencia de dos regímenes indemnizatorios diversos, representados por la aestimatio rei y el id quod interest, pues ambos persiguen la misma finalidad. Finalmente, resulta inconveniente sostener la existencia del equivalente pecuniario como una variante de la pretensión de cumplimiento, dado que como acertadamente indica Lis Paula San Miguel, una vez que se produce la imposibilidad de cumplimiento, sea ésta imputable o no al deudor, desaparece la pretensión de cumplimiento, toda vez que carece de sentido otorgarle al acreedor una prestación que el deudor no puede cumplir ni se le puede exigir en un proceso de ejecución forzosa, cfr. San miguEl (2004) p. 48.

79 Así lo han sostenido, vío (1945) pp. 290-291; baraona (1997) p. 158; barcia (2008) p. 85; vial dEl río (2007) pp. 239 y 240; troncoSo (2007) p. 141; mEza (2007) pp. 41-45; lópEz Santa maría, (2010) pp. 508; alESSandri et al. (2004) pp. 259-260.

80 Cfr. lópEz díaz (2010) pp. 72-85. En lo que concierne a la jurisprudencia que adhiere a la dependencia o accesoriedad de la indemnización de daños respecto de la pretensión de cumplimiento específico y la indemnización de daños véase las sentencias allí citadas, op. cit., pp. 74, 75, 81, 82, 84 y 85, a las que se agregan la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco pronunciada en el caso Coulon Topp con Fernández Briso (2009), la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena en el caso Fernández Chaparro con Méndez Maturana (2010) y la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el caso Jaque con Massú (2012).


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rina interpretación lógica y sistemática de la expresión “con indemnización de

perjuicios” contenida en el inciso segundo del artículo 1489, la existencia de casos en que la indemnización es la única acción o remedio posible para el acreedor, la libre opción del acreedor para escoger uno u otra acción o remedio por incumplimiento, el incumplimiento imputable del deudor como fundamento de la indemnización de daños y el principio de la reparación integral81, se agrega un argumento adicional: la pérdida del interés específico u originario del acreedor.

En efecto, vencido el término esencial, sea éste absoluto o relativo, desaparece el interés del acreedor en la prestación específica u originaria, dado que le es indiferente la ejecución de la prestación inicialmente pacta-da, porque la satisfacción de su interés estaba subordinada a la ejecución de la prestación dentro de dicho término. En consecuencia, puede que no le interese optar por la pretensión de cumplimiento específico ni por la resolución por incumplimiento sino mantener o preservar el contrato y obtener el resarcimiento de los daños derivados del incumplimiento.

Podría pensarse, sin embargo, que existiendo un término esencial, el acreedor estaría facultado para optar directamente por la indemnización de daños, atendido que dicho término revelaría que la ejecución de la prestación convenida ya no es posible, lo que más que demostrar la tesis de la autonomía de la indemnización, permitirá afirmar su dependencia o accesoriedad. Lo cierto es que, como se indicó previamente, en tal caso el acreedor igualmente podría optar por exigir el cumplimiento de la misma prestación, pero tardía –como ocurre en el caso del término esencial relativo– o una prestación diversa –en la hipótesis de un término esencial absoluto–, de modo que la indemnización no operaría en defecto de la pretensión de cumplimiento, sino como consecuencia del derecho de opción del acreedor.

Resulta forzoso reconocer que, tratándose del vencimiento del térmi-no esencial, existe un derecho de opción real del acreedor en favor de la indemnización de daños autónoma o exclusiva, y que tal indemnización deberá acogerse en la medida que el daño sea imputable al deudor, exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño y el deu-dor esté constituido en mora82. Surge así la indemnización de daños por

81 En tal sentido, lópEz díaz (2010) pp. 88-103 y a propósito del derecho de opción en favor de la indemnización de daños, vidal (2011b) pp. 772, 777-778 y lópEz díaz (2012a) pp. 743-747. En lo que concierne a la reparación integral véase, además, pizarro (2007a) p. 216, vidal (2011b) p. 767 y la jurisprudencia citada en la n. 4 de este artículo.

82 Si bien existe amplio consenso en la doctrina nacional respecto de estos requisitos de la indemnización de daños, algunos autores han postulado que no se requiere que el deudor actúe culposa o dolosamente para que proceda la indemnización, sino el sólo hecho del incumplimiento. En este sentido destacan baraona (1997) pp. 151-177; garcía



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incumplimiento como una alternativa posible al acreedor para satisfacer su interés a la indemnidad83.

Esta solución es acertada, toda vez frente a una hipótesis de incum-plimiento, cualquiera sea ésta, debe reconocérsele al acreedor el derecho de optar entre las acciones o remedios que resulten procedentes, y no restringir su elección a la resolución por incumplimiento –pues puede ocurrir que le interese que el contrato celebrado subsista– o a la pretensión de cumplimiento –dado que ha desaparecido el interés del acreedor en la prestación original–.

(2002) pp. 183-184; pizarro (2004) pp. 11-13; pizarro (2007a) pp. 216-217; pEñailillo (2009) pp. 331-346; alcaldE (2011) pp. 627-660; urrEJola (2011) pp. 57-64.

83 Así lo ha sostenido un sector de la doctrina española. En tal sentido destaca, Carlos Fernández, pues indica que tratándose de la inobservancia del término esencial absoluto se producen los efectos jurídicos propios de la imposibilidad sobrevenida, extinguiéndose la prestación (cuando no ha habido culpa) o transformándose en la obligación de indemnizar daños (si ha existido culpa), cfr. FErnándEz rodríguEz (1954) p. 940. Por su parte, Ángel Carrasco, indica que el acreedor puede pedir en lugar de la cosa todo el interés de prestación (valor en dinero) si la tardanza del deudor hace decaer el interés del acreedor en la cosa o si el negocio se sometió a un término esencial, cfr. carraSco (1989) p. 400. Fernando Pantaleón, en tanto, señala que el acreedor que tiene a su disposición la pretensión de cumplimiento, no podrá optar exclusivamente por la indemnización, liquidando como daño el valor del objeto de la obligación originaria cuyo cumplimiento es aún posible, salvo que haya decaído su interés en la prestación, cfr. pantalEón (1991) pp. 1049-1050. Por otro lado, Gloria Díaz postula la autonomía de la indemnización de daños en caso de vencimiento del término esencial absoluto, pero sostiene que el acreedor tendrá una acción de reclamación del equivalente pecuniario de la obligación y otra de resarcimiento del daño que se desencadena en esos casos, cfr. díaz (2007) pp. 1.404 y 1.409. Un planteamiento similar es el que sostiene Lis Paula San Miguel, pero sin distinguir el término esencial absoluto del término esencial relativo, indicando que al acreedor le podría interesar mantener el contrato y exigir la indemnización de daños, cfr. San miguEl (2004) pp. 241-242. En tal sentido señala: “El término esencial presenta una especialidad importante respecto de otros tipos de incumplimientos: aunque el cumplimiento posterior resulte objetivamente posible, el acreedor puede optar por exigir exclusivamente la indemnización de daños”, op. cit., p. 241. Precisa que tal opción encuentra su justificación en el hecho de que en los casos de vencimiento del término esencial desaparece el interés del acreedor en la prestación. Un enfoque similar sigue Infante, ya que indica que a partir de la calificación de la imposibilidad sobrevenida no imputable como un supuesto de incumplimiento en el moderno derecho contractual, resulta razonable que en caso de vencimiento del término esencial queden a disposición del acreedor un conjunto de remedios por incumplimiento, entre los que se encuentra el remedio indemnizatorio, cfr. inFantE (2008) pp. 15, 207 y 212.

En la doctrina nacional, admitiendo la posibilidad de demandar la indemnización de daños en el supuesto de término esencial, destaca Sergio Gatica, aun cuando no utiliza expresamente la expresión “término esencial”. En efecto, el autor indica que el cumplimiento por equivalencia –que asimila a la indemnización de daños– se presenta como adecuado en aquellos casos que ha transcurrido la oportunidad o la época dentro de la cual la ejecución de la obligación por parte del deudor era útil al acreedor, cfr. gatica pachEco (1959) p. 11. La cursiva es nuestra.


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Artíc

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rina No obstante ello, nuestros tribunales, conociendo supuestos que

podrían constituir vencimiento de término esencial, han desestimado la autonomía de la indemnización de daños por incumplimiento en aquellos casos que el acreedor lo ha solicitado, aun cuando efectivamente concu-rrieron los requisitos de procedencia de la indemnización y el incumpli-miento frustró su interés, pues perdió el interés en la prestación específica u originaria que motivó la celebración del contrato.

Así se advierte tratándose de la sentencia pronunciada por la Corte Su-prema en el caso Bustos con Betancourt, en que el demandante solicitó la indemnización de daños derivados del incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar siete mil pulgadas de madera dentro de determinado plazo, denegando la Corte tal pretensión84. Otro tanto se aprecia en la senten-cia de 22 de septiembre de 2008 a propósito del caso Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. con Sociedad Agrícola Sacor Ltda., toda vez que el demandante solicitó la indemnización de daños derivados del cumplimiento parcial de la obligación del demandado de entregar la totalidad de los cueros lanares vendidos, lo que redundó en el incumplimiento del resto del contrato, dado que la producción, procesamiento del cuero terminado y su venta estaban sujetos a tiempos determinados, frustrándose así el interés del acreedor85.

84 En este caso Abrahim Bustos Acuña celebró un contrato de compraventa de un bosque comprendido en un retazo de tres hectáreas de pino insigne con Apolio Betancourt Bórquez para ser aserrados en un plazo que se extendía hasta diciembre de 2002, debiendo el comprador atravesar el predio de un tercero para retirar la madera dentro de dicho plazo. Aserrado el bosque y pendiente la entrega de siete mil pulgadas de madera, se impidió a Abrahim Bustos ingresar al predio del tercero y retirar tales pulgadas, circunstancia que determinó que entablara una demanda de indemnización por incumplimiento contractual en contra de Apolio Betancourt, ascendente a la suma de $19.500.000 pesos. Dicha demanda fue acogida por el Segundo Juzgado Civil de Chillán, indicando el tribunal que el demandado efectivamente incumplió el contrato y que ello lo facultaba para solicitar la indemnización de daños, pero fue revocada por la Corte de Apelaciones de Chillán y por la Corte Suprema, invocando tales tribunales el carácter accesorio o dependiente de la indemnización (véase la sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán Bustos con Betancourt (2003) y la sentencia de la Corte Suprema Bustos con Betancourt (2006).

85 En este caso Industrias Magromer, empresa argentina, demandó a la sociedad Sarcor, empresa chilena, por los daños ocasionados como consecuencia del cumplimiento parcial de su obligación de entregar ciento cincuenta mil cueros lanares derivada del contrato de compraventa celebrado al efecto, pues sólo entregó sesenta y un mil a Sarcor y el resto a otros compradores, lo que redundó en el incumplimiento de parte del contrato en la fecha convenida. En tal sentido Magromer argumentó que no existían más proveedores que pudieran cubrir el saldo de producción no entregado por Sarcor y que atendido que la obligación era de especie o cuerpo cierto resultaba aplicable el artículo 1672 del Código Civil, en virtud del cual el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. No obstante esta exposición de los hechos, el tribunal de primera instancia rechazó la demanda, resolución que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas conociendo del recurso de apelación interpuesto al efecto y por la Corte Suprema, conociendo de un recurso



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En ambos casos la Corte Suprema desestimó la indemnización de daños, invocando al efecto el carácter dependiente o accesorio de la in-demnización respecto de la pretensión de cumplimiento específico y de la resolución por incumplimiento, a partir del tenor literal de la expresión “con indemnización de perjuicios” contenida en el artículo 1489 del Código Civil 86, lo que estimamos constituye una infracción al principio iura novit

de casación en el fondo por infracción del artículo 1489 y 1672 del CC (véase la sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas pronunciada en el caso Industria Magromer Cueros y Pieles S.A. con Sociedad Agrícola Sacor Ltda. (2007) y la sentencia pronunciada por de la Corte Suprema en el caso Oviedo con Sociedad Agrícola Sarcor Ltda. (2008). Cabe señalar que el demandante agregó, como argumento adicional en el recurso de casación, la vulneración de los artículos 1 y 45 de la CVCIM, resolviendo la Corte Suprema que la invocación del derecho interno por el demandante determinó la exclusión tácita de dicha Convención, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 6° de ella. No compartimos este razonamiento, dado que el juez del foro está obligado a aplicar de forma automática –esto es, sin que sea necesaria la invocación de las partes en tal sentido– las disposiciones contenidas en dicha Convención como derecho propio si concurren los factores geográfico o espacial, material y temporal que determinan su aplicación, cfr. calvo-caravaca (1997, reimp., 2006) pp. 45-59; FErrari (1999) pp. 81-176 y váSquEz (2000) pp. 75-80.

Por otra parte, si bien de conformidad al artículo 6 de la CVCIM los Estados contratantes son libres de excluir expresa o implícitamente su aplicación, la fundamentación de sus alegatos en el derecho interno es insuficiente para excluir tal Convención, requiriéndose para ello que las partes tengan conocimiento que la CVCIM resulta aplicable al caso concreto y manifiesten su voluntad de excluir su aplicación, lo que en este caso no ocurrió, cfr. oviEdo (2009) pp. 201-205.

86 En efecto, la Corte de Apelaciones de Chillán, en el considerando tercero de la sentencia pronunciada en el caso Bustos con Betancourt, expresa lo siguiente: “No procede solicitar la indemnización de perjuicios aisladamente, sin pedirse previamente la resolución o el cumplimiento del contrato. Las acciones optativas del artículo 1489 llevan envuelta la indemnización de perjuicios. Éstos no pueden pedirse como consecuencia del simple no cumplimiento del contrato, pues tales perjuicios no son accesorios del incumplimiento sino de dichas acciones optativas”, véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán en el caso Bustos con Betancourt (2003). Tal razonamiento fue confirmado por la Corte Suprema en sentencia de 23 de marzo de 2006, conociendo del recurso de casación en el fondo, interpuesto por el demandante. En tal sentido indicó en el considerando segundo de dicha sentencia: “(...) los sentenciadores aplicaron correctamente las disposiciones legales atingentes al caso, pues el reclamante pretendió obtener la indemnización de perjuicios derivados de un supuesto incumplimiento contractual, sin solicitar previamente la resolución de éste, en circunstancias que, como lo señaló el fallo recurrido, es condición para la procedencia de la indemnización de perjuicios en casos como el de autos que se haya declarado el incumplimiento culpable”, véase sentencia de la Corte Suprema en el caso Bustos con Betancourt (2006).

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas en el caso Industrias Ma gro-mer Cueros y Pieles S.A. con Sociedad Agrícola Sacor Ltda., conociendo del recurso de apelación deducido al efecto, indicó en su considerando quinto, lo siguiente: “La acción de indemnización que ha sido presentada por el demandante, es la que emana de la responsabilidad contractual –incumplimiento de un contrato– y, por tanto, debió solicitar o el cumplimiento o la resolución de dicho contrato, más la respetiva indemnización lo que


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rina curia. En efecto, según el principio iura curia novit las partes sólo deben

proporcionar al juez los hechos (questio facti), pues él conoce el derecho (questio iuris) –de modo que debe aplicarlo al caso sometido a su resolución con estricta observancia de los principios procesales de contradicción y congruencia procesal– y en el evento que lo desconozca, investigarlo87.

Por otro lado, la desestimación de la indemnización de daños autó-noma o exclusiva en los casos referidos precedentemente, constituye una vulneración del principio de reparación integral del daño, toda vez que conlleva la denegación de la tutela resarcitoria –propia de la indemniza-ción de daños–, impidiendo al acreedor obtener la reparación de todos los daños derivados del incumplimiento88. Así, en el evento que el acreedor demande la indemnización autónoma o exclusiva, invocando el inciso segundo del artículo 1489, el juez, sin apartarse de la causa de pedir, debe interpretar dicha norma junto a aquéllas que resulten aplicables al caso –aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes– y en ningún caso eludir la aplicación de éstas, amparándose en el tenor literal del artículo 1489 ni denegar la pretensión indemnizatoria que no ha sido precedida o acompañada de la resolución o la pretensión de cumplimiento específico, toda vez que el juez conoce el derecho89.

no hizo en el caso de autos, en que simplemente dedujo la acción indemnizatoria en forma independiente, sin solicitar ninguno de los derechos alternativos reseñados”, véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas en el caso Industria Magromer Cueros y Pieles S.A. con Sociedad Agrícola Sacor Ltda. (2007). Por su parte, la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo y refiriéndose a la posibilidad del acreedor de demandar la pretensión de cumplimiento específico o la resolución previstas en el artículo 1489, expresa en el considerando séptimo de su sentencia, lo siguiente: “Am bas alternativas que la ley confiere al contratante diligente son derechos principales, que se complementan con un derecho secundario, cual es obtener la indemnización de los perjuicios sufridos, esto es, el resarcimiento de los daños que le haya causado la falta de cumplimiento total o parcial de la obligación o la simple demora en el cumplimiento (...) La obligación de indemnizar perjuicios nace como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento imperfecto o tardío de aquello a que el deudor se obligó, pero sólo se entiende si se ha declarado, a su vez, la resolución del contrato o se ha dispuesto su cumplimiento”, véase sentencia de la Corte Suprema Oviedo con Sociedad Agrícola Sarcor Ltda. (2008).

87 En igual sentido ESquiaga (2000) pp. 24-25.88 Empleando la denominación de tutela resarcitoria, luminoSo (1990) p. 9 y ss. y

vErdEra (1995) pp. 42- 63. A nuestro juicio, la tutela resarcitoria es aquélla que otorga al acreedor una suma de dinero destinada a reparar el daño ocasionado, comprendiendo el valor de la prestación y los otros daños que exceden tal valor. En lo que concierne a los daños por incumplimiento contractual esta tutela encontraría consagración legal en el derecho sustantivo en los artículos 1489, 1553, 1555, 1556 y 1558 del Código Civil, y en cuanto técnica procesal, en los numerales l, 2 y 3 del artículo 438 y en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 235 del Código de Procedimiento Civil.

89 En tal sentido cabe destacar el considerando undécimo de la Corte Suprema Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Ltda. (2010), que señala lo siguiente: “(...) los



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De hecho, interpretando armónicamente el referido artículo 1489 y los incisos segundos de los artículos 1590 y 1814 del Código Civil relativos al in-cumplimiento de una obligación de dar90, los tribunales nacionales podrían haber inferido que el legislador otorga al acreedor una opción en favor de la indemnización de daños en aquellos casos en que éste ha perdido su interés en la ejecución de la prestación y que en virtud de dicha regla, no procedía desestimar la indemnización exclusiva demandada por el acreedor.

iv. importancia dE abordar El vEncimiEnto dEl término ESEncial FrEntE al incumplimiEnto dE un contrato bilatEral

En El dErEcho civil chilEno

Como ha quedado de manifiesto en los párrafos precedentes, el vencimien-to del término esencial no ha sido abordado mayormente por la doctrina nacional ni ha sido recogida en una norma destinada al efecto en nuestro Código Civil, de modo que podría pensarse que su análisis y construcción dogmática no reviste ninguna importancia entre nosotros.

Sin embargo, lo cierto es que abordar la noción de término esencial y los efectos derivados de su vencimiento reviste gran importancia para precisar el alcance del derecho de opción del acreedor insatisfecho pre-visto en el artículo 1489 del Código Civil, dado que permite concebir el vencimiento del término esencial como un supuesto de frustración del acreedor insatisfecho, revela la existencia de un caso de opción real del acreedor en favor de la indemnización de daños autónoma o exclusiva y constituye un argumento adicional a los esgrimidos por la doctrina nacio-nal que justifica la necesidad de construir un sistema de libre opción del acreedor frente al incumplimiento del deudor en el Derecho Civil chileno.

tribunales son libres para aplicar al caso de que se trata el derecho que estimen pertinente, facultad expresada en el aforismo iura novit curia, esto es, pueden y deben aplicar a la cuestión de hecho (questio facti) las normas legales que la gobiernan (questio juris). Como se dice muy frecuentemente, el juez, en todo caso, al que se le supone por razón de su cargo, perfecto conocedor del derecho, suplirá ex oficio la errónea o imperfecta interpretación del derecho”.

90 En efecto, el inciso segundo del artículo 1590 del Código Civil relativo al cum-plimiento imperfecto de la obligación de entregar una especie o cuerpo cierto, prescribe lo siguiente: “En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios”.

Por su parte, el inciso segundo del artículo 1814 de dicho Código referente a la entrega imperfecta de la cosa vendida, dispone: “Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación”.


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rina 1. Permite concebir el vencimiento del término esencial

como un supuesto de frustración de interés del acreedor insatisfecho

Sabido es que las partes al celebrar un contrato persiguen una determinada finalidad o propósito práctico91. Tal propósito en el caso del acreedor se traduce en la satisfacción de su interés contractual a través de la conducta desplegada por su deudor, en términos tales que si ello no ocurre, su interés se frustra, privándolo de los beneficios que esperaba obtener del contrato.

Importante resulta señalar que el vocablo ‘frustración’ tiene una doble significación en la lengua española. Por una parte, alude a “malograr un intento” y, por otra parte, a “privar a uno de lo que esperaba”. Sin embar-go, si bien la primera acepción, como acertadamente indica Luis María Díez-Picazo92, se refiere a la frustración del fin contrato93, nada impide vincular la segunda acepción a la frustración del interés del acreedor.

El vencimiento del término esencial efectivamente priva al acreedor de la satisfacción del interés específico u originario que perseguía obtener al momento de celebración del contrato, advirtiéndose así un nuevo su-puesto de frustración del acreedor que se agrega aquéllos que la doctrina nacional ha abordado con ocasión de la resolución por incumplimien-

91 Cfr. díEz-picazo (1968) p. 10. Asimismo, Vicente Espert, destaca que tal propósito debe ser conocido o aceptado o al menos no rechazado por la otra parte, cfr. ESpErt (1968) pp. 203 y 261-262. Sobre la noción de propósito práctico dE caStro (1985, reimp., 2002) pp. 228-229 y moralES (2006a) p. 323 y ss.

92 En efecto, citando el autor ambas acepciones del vocablo ‘frustración’ , precisa que no existe auténtica frustración cuando una de las partes contratantes queda privada de la prestación convenida, ya que ello ocurre necesariamente en todo incumplimiento. De allí que sostenga que es más preciso entender por frustración “malograr un intento”, pues se trata de la frustración del “fin del contrato”, cfr. díEz-picazo y poncE dE lEón (2008) p. 861.

93 En lo que se refiere a la frustración del fin del contrato Vicente Espert indica que es “aque lla situación sobrevenida que se produce cuando la prestación es aún perfectamente hacedera y la finalidad del contrato ya no puede cumplirse, haciendo el contrato inútil y carente de interés”, ESpErt (1968) p. 203. El autor precisa que la frustración de fin del contrato equivale a la pérdida del interés aceptado como básico por las partes y que se ha objetivizado como fin del contrato, op. cit., p. 202. Luis Díez-Picazo, por su parte, señala que es “la pérdida de sentido y razón de ser de la prestación (...), esto es, no puede satisfacer el interés del acreedor, bien porque es imposible alcanzar el fin pretendido o bien porque el fin ha sido alcanzado por otros medios”, díEz -picazo (1968) p. 11. Por otro lado, Jorge Baraona sostiene que la frustración del fin del contrato tiene lugar “cuando la razón práctica del negocio ya no se puede producir o es imposible de alcanzar, sea porque el fin mismo es inalcanzable materialmente, o sólo puede serlo a un costo no justificado por la economía del contrato (imposibilidad económica)”, baraona (1998) p. 219. Finalmente, Mario César Gianfelici, indica: “La frustración del fin del contrato es el supuesto de hecho en el cual desaparece, de modo absolutamente imprevisible, la utilidad que debía proporcionar a una de las prestaciones, según la naturaleza de la misma o el acuerdo inequívoco de las partes”, gianFElici (2004) p. 93.



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to94. Tal frustración será definitiva en el caso de vencimiento del término esencial absoluto y transitoria tratándose del vencimiento del término esencial relativo y, por consiguiente, facultará al acreedor para escoger entre la resolución por incumplimiento o la indemnización de daños en el primer caso y optar entre la pretensión de cumplimiento específico o la indemnización de daños en el segundo.

2. Revela la existencia de un caso de opción real del acreedoren favor de la indemnización de daños autónoma o exclusiva

Una segunda consecuencia derivada de abordar el vencimiento del tér-mino esencial a propósito del incumplimiento de un contrato bilateral es que dicho vencimiento constituye un supuesto en que surge para el acreedor un derecho de opción real en favor de la indemnización autó-noma o exclusiva.

Claro está que frente al incumplimiento del deudor, representado en este caso por el vencimiento del término esencial, nace para el acree-dor un derecho para optar entre las diferentes acciones o remedios por incumplimiento contractual. En efecto, antes del incumplimiento, el acreedor es titular del derecho de crédito y, en cuanto tal, puede exigir el cumplimiento de la prestación convenida. Sin embargo, verificado el incumplimiento y como consecuencia de la insatisfacción del interés del acreedor que éste acarrea, tal derecho deviene en un derecho de opción. De allí que se pueda sostener que el derecho de opción del acreedor es un derecho sucedáneo al derecho de crédito95.

En nuestra opinión, el derecho de opción del acreedor en favor de la indemnización de daños puede ser aparente, lo que acontecerá en aque-llos casos en que éste no pueda demandar la pretensión de cumplimiento específico o la resolución por incumplimiento. Así ocurrirá, por ejemplo, si no concurren los requisitos de procedencia de la pretensión de cum-plimiento específico o concurre un límite o excepción a su procedencia o si el incumplimiento contractual no reviste el carácter de resolutorio96.

94 En efecto, la doctrina nacional ha abordado como supuestos de frustración del acreedor la imposibilidad sobrevenida de la prestación, la inidoneidad de la prestación y la privación de los beneficios que el acreedor esperaba obtener del contrato, cfr. vidal (2009) pp. 252-254 y mEJíaS (2011) pp. 233-278.

95 Cfr. lópEz díaz (2012b) p. 27.96 En lo que concierne a los límites o excepciones de procedencia a la pretensión

de cumplimiento específico véase n. 63. Sin embargo, estimamos que la imposibilidad de ejecución no es un límite o excepción a la procedencia de la pretensión de cumplimiento específico, sino un presupuesto de ésta formulado, si se quiere, en forma negativa. Y es que exigir que la prestación todavía sea posible de cumplimiento equivale a exigir que


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Artíc

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doct

rina Pero también es posible que la opción del acreedor en favor de la

indemnización de daños autónoma o exclusiva sea real, lo que ocurrirá en el evento que, concurriendo los requisitos de procedencia de la preten-sión de cumplimiento específico y de la resolución por incumplimiento, el acreedor prefiera demandar la indemnización para obtener el resarci-miento de los daños derivados del incumplimiento contractual, porque ha desaparecido su interés especifico u originario, esto es, su interés en la ejecución de la prestación convenida. Éste es, precisamente, el caso del vencimiento del término esencial, puesto que como ya se ha señalado, el acreedor sujeta la satisfacción de su interés a la ejecución de la prestación en un único día o espacio de tiempo en que ésta le será útil, de modo que no tiene sentido exigirle al acreedor que para solicitar la indemnización de daños demande, previa o conjuntamente, la pretensión de cumplimiento específico o la resolución por incumplimiento.

3. Constituye un argumento adicional que justifica la necesidad de construirun sistema de libre opción del acreedor frente al incumplimiento del deudor

en el derecho civil chileno

La última consecuencia que dimana de determinar la procedencia de la figura del término esencial y los efectos derivados de su vencimiento es que el vencimiento del término esencial constituye un argumento adicio-nal a los invocados por la doctrina nacional para justificar la necesidad de construir un sistema de libre opción del acreedor en el derecho civil chileno, verificado el incumplimiento contractual97.

dicha prestación no sea imposible de ejecución. De hecho el análisis de la posibilidad de cumplimiento supone determinar los casos en que la ejecución de la prestación es imposible.

A nuestro juicio, el supuesto de procedencia es aquél que debe concurrir para que la acción o remedio contractual resulte procedente. En cambio, el límite o excepción a su procedencia opera con posterioridad a su configuración, por cuanto supone que hayan concurrido los presupuestos de éste, pero factores ajenos a su configuración impiden que el acreedor pueda solicitarlo en un supuesto concreto. Tal es el caso, de la excesiva onerosidad de la prestación y del carácter exclusivamente personal de la prestación, toda vez que su concurrencia excluye la ejecución de la prestación, a pesar de que existió incumplimiento y que la prestación aún es posible de ejecutarse, al menos materialmente.

97 Si bien podría pensarse que un sistema de libre opción favorece el interés del acreedor en desmedro del interés del deudor, ya que éste podría escoger la acción o remedio contractual que estime conveniente para satisfacer tal interés, ello no es efectivo, toda vez que el legislador ha previsto los mecanismos destinados a equilibrar el interés contractual del acreedor y el interés contractual del deudor, pudiendo invocar el deudor, en nuestra opinión, el abuso del derecho de opción para proteger su interés, cfr. lópEz díaz (2012 b) pp. 31-54). Álvaro Vidal, por su parte, sostiene que un sistema de ordenación jerárquica aparentemente favorece el interés del deudor al permitirle cumplir pese a su inobservancia, pero igualmente tiene a la vista la pronta satisfacción del acreedor. Agrega



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En efecto, el hecho de que en el supuesto de vencimiento del término esencial el acreedor pueda optar en favor de la indemnización de daños en forma exclusiva, directa o autónoma, hace resurgir la discusión en torno a si el Código Civil chileno establece un sistema de libre opción del acreedor entre las diferentes acciones o remedios por incumplimiento o, por el contrario, consagra un sistema de opción jerarquizada98.

Y es que tradicionalmente se ha sostenido que nuestro Código Civil establece un orden de prelación o jerarquía para el acreedor al momento de escoger la acción o remedio contractual derivado del incumplimiento, debiendo optar primeramente por la pretensión de cumplimiento espe-cífico y, si ello no fuera posible, por la resolución o, excepcionalmente, por la indemnización de daños. Este planteamiento se sustenta en una interpretación del principio de la fuerza obligatoria de los contratos, según la cual dicho principio exige al acreedor demandar primeramente la pre-tensión de cumplimiento específico frente al incumplimiento del deudor, toda vez que éste constituye la acción o remedio contractual principal99.

que el sistema de libre opción pareciera proteger sólo el interés del acreedor en desmedro del interés del deudor, no obstante lo cual descansa en el criterio razonable del acreedor, dado que si no actúa de acuerdo con este criterio en la elección de la acción o remedio contractual, el régimen de incumplimiento lo priva de uno de las acciones o remedios o le reduce el importe de la indemnización de daños, cfr. vidal (2011a) p. 272.

El tránsito del sistema de ordenación jerárquica al sistema de libre opción del acreedor coincide con la tendencia que se ha desarrollado en el Derecho Comparado durante la última década destinada a modernizar el Derecho de las Obligaciones a la luz de las necesidades del tráfico jurídico y del modelo de obligación de objeto fungible que prevalece en él. En efecto, el sistema de libre opción se advierte en los artículos 45 y 61 de la CVCIM, en el artículo 8:101 de los PECL, en el artículo 158 del Avant Projet de Reforme du Droit des obligations et du droit de la prescription del profesor Pierre Catala, en el artículo 161 del Projet de réforme du droit des obligations de la Chancellerie, en el artículo 97 Proyecto Terré y en los artículos 1190 y 1191 de la Propuesta de Modernización del Código Civil español en Materia de Obligaciones y Contratos de 2009. Tal sistema no sólo amplía el catálogo de las acciones o remedios por incumplimiento que el legislador pone a disposición del acreedor en caso de incumplimiento sino que sitúa a la indemnización de daños en un pie de igualdad respecto de la pretensión de cumplimiento específico y la resolución por incumplimiento.

98 Utilizando la denominación de sistema de opción jerarquizada, ordenación jerárquica o restringida y sistema de libre opción del acreedor, en doctrina nacional vidal (2011a) pp. 272- 274; bahamondES (2011) pp. 258-261 y lópEz díaz (2012a) pp. 737-738.

99 Sosteniendo la preeminencia de la pretensión de cumplimiento específico gatica (1959) pp. 22, 27-28 y 30-31; FuEyo (2004) pp. 347- 350; alESSandri et al. (2004) pp. 259-260; mEza (2007) p. 92; ramoS (2008) pp. 232-233.

Tal interpretación a nuestro juicio es una consecuencia de la influencia que tuvieron los tratadistas franceses en la doctrina nacional, pues la interpretación que la doctrina francesa tradicionalmente ha dado al artículo 1134 del Code que consagra la fuerza obligatoria del contrato ha sido la de equiparar el cumplimiento forzado en natura (l’exécution forcée en


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Artíc

ulos

de

doct

rina Lo cierto es que tal preeminencia o jerarquización se ha desvanecido

en el último tiempo, pues la moderna civilística nacional ha reinterpre-tando el principio de fuerza obligatoria, entendiendo que éste no exige al acreedor demandar al deudor la pretensión de cumplimiento específico, sino que lo faculta para escoger aquella acción o remedio que lo resarza de mejor forma del quebrantamiento de la palabra dada100, perfilando, además, a la resolución como una acción o remedio alternativo que el acreedor puede intentar en caso de incumplimiento resolutorio101. De allí que se señale que el acreedor podría optar más o menos libremente entre tales acciones o remedios102, en la medida que concurran sus requisitos de procedencia y no se vulnere alguno de los límites intrínsecos o extrínsecos del derecho de opción del acreedor, tales como el interés del deudor103 ni se abuse de tal derecho104.

Claro está que un examen de la normativa contenida en el Código Civil revela que no existe una norma general que contemple expresa-mente el derecho de libre opción del acreedor frente al incumplimiento del deudor. Sin embargo, estimamos que un sistema de libre opción no sólo encuentra su origen en una norma expresa que así lo establezca sino que, además, puede construirse a partir de una interpretación lógica de las normas específicas que se refieren a la opción del acreedor. El sistema de opción contemplado en el Código Civil se encontraría en este segundo grupo, dado que a partir de la interpretación lógica de las normas que reconocen el derecho de opción del acreedor a propósito del incumpli-miento de obligaciones unilaterales y de los contratos bilaterales, se puede concluir que el derecho de libre opción del acreedor se presentaría como

nature) al principio de fuerza obligatoria del contrato, entendiendo que aquél sería una prolongación de éste. En tal sentido, entre otros, carbonniEr (2000) p. 653; vinEy (2001) pp. 167-171; Flour et al. (2004) p. 163; TErré et al. (2005) pp. 1061-1063.

100 Cfr. pizarro (2006) p. 249. Un enfoque similar en laithiEr (2005) pp. 174-176. Rafael Verdera, por su parte, indica que el principio de fuerza obligatoria permite sostener con cierta seguridad que el incumplimiento de las obligaciones supone una situación que debe ser reprimida por el ordenamiento jurídico, pero no se especifica cuál ha de ser el mecanismo a emplear por el sistema, cfr. vErdEra (1995) p. 103.

101 En tal sentido, pEñailillo (2003) p. 397; barroS (2008) p. 420; mEJíaS (2011) p. 7 y ss.; vidal (2011b) p. 777.

102 Así, vidal (2007a) p. 59 y pizarro (2008) p. 397.103 Cfr. lópEz díaz (2012a) pp. 738-755. El interés del deudor consiste en liberarse

del vínculo obligatorio o en no ver agravada su posición en éste y constituye un límite intrínseco al derecho de opción del acreedor, toda vez que el acreedor no podrá optar por una u otra acción o remedio contractual, vulnerando el interés del deudor.

104 En tal sentido lópEz díaz (2012b) pp. 13-62. El abuso del derecho de opción del acreedor constituye un límite extrínseco, puesto que no atañe a la configuración interna del derecho de opción, sino que viene impuesto como consecuencia de una determinada institución de Derecho Civil, cual es, el abuso del derecho.



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un principio general del derecho de las obligaciones, cualquiera sea la obligación incumplida105.

Pues bien, dicha opción debe reconocerse al acreedor en aquellos supuestos en que ha perdido el interés específico u originario en la presta-ción, aun cuando tales supuestos no se encuentren regulados en el Código Civil. Tal es el caso del vencimiento del término esencial, toda vez que resulta inconducente obligar al acreedor a demandar la ejecución de una prestación que le es indiferente y que, por lo mismo, no lo dejará indem-ne. Surge así el vencimiento del término esencial como un supuesto de incumplimiento que impone la necesidad de otorgar al acreedor una libre opción para escoger la acción o remedio por incumplimiento que estime pertinente, constituyendo un argumento adicional al de la interpretación lógica de las normas contenidas en el Código Civil que, al igual que aquél, permiten asentar las bases para construir un sistema de libre opción del acreedor frente al incumplimiento del deudor en el Derecho Civil chileno.

v. concluSionES

De lo expuesto precedentemente, es posible arribar a las siguientes con-clusiones:

1. El tiempo en el cumplimiento en las obligaciones no sólo permite determinar el momento de la exigibilidad de la prestación y el instante desde el cual el acreedor se encuentra en mora sino que, también, puede tener una función satisfactiva del interés del acree-dor, caso en el cual no estaremos ante un supuesto de cumplimiento tardío o retrasado, sino que ante un incumplimiento definitivo. Así ocurre tratándose del término esencial en que el tiempo de ejecución de la prestación tiene una configuración diferente, por cuanto la finalidad principal de la fijación de la época del cumpli-miento de la prestación es la satisfacción del interés del acreedor.

2. El calificativo del término como “esencial” no puede confundirse con los elementos esenciales del negocio jurídico, toda vez que el término esencial no determina la estructura del contrato sino que incide en el contenido de éste y en la época fijada para su cum-plimiento. Denota la relevancia o importancia que se le atribuye al día o espacio de tiempo en que debe ejecutarse la prestación y

105 Tratándose del incumplimiento de las obligaciones unidireccionales destacan los artículos 1537, 1553, 1555 e inciso segundo del artículo 1590 del Código Civil y a propósito de los contratos bilaterales destacan los incisos segundos de los artículos 1489, 1814, 1938 y 2002 y el artículo 1861 del Código Civil, cfr. lópEz díaz (2012b) pp. 24-30.


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rina constituye parte esencial del contenido de la voluntad negocial en

aquellos casos que las partes lo han previsto, lo que no determina que el término o plazo pierdan el carácter de elemento accidental del negocio jurídico, ya que la regla general es que se incorporen a éste en virtud de un pacto expreso.

3. Si bien no existe norma en el Código Civil chileno que aluda a la figura del término esencial y regule los efectos derivados de su vencimiento, ésta no es necesaria, dado que el artículo 1569 del Código Civil permite sostener que la ejecución de una prestación puede sujetarse a un término esencial. En efecto, el inciso prime-ro de dicho precepto dispone que el pago se hará bajo todos los respectos de conformidad al tenor de la obligación, esto es, en el momento que se derive de la naturaleza de la obligación o en el que las partes hayan estipulado. Por otro lado, el inciso segundo de dicho artículo, permitiría justificar que si la prestación no se ejecuta en la época pactada, al menos en lo que concierne al vencimiento del término esencial absoluto, estaremos ante un aliud pro alio, toda vez que la esencialidad del término integra la prestación, de modo que la inejecución de la prestación dentro de dicho término cons-tituye una prestación diversa a la convenida y, por consiguiente, una vulneración del principio de identidad e integridad del pago.

4. El vencimiento del término esencial constituye un supuesto de incumplimiento definitivo, de modo que el acreedor de un con-trato bilateral podrá demandar la pretensión de cumplimiento específico si el término esencial es relativo o la resolución por incumplimiento si el término esencial es absoluto, agregándose en ambos casos la indemnización de daños como una alternativa posible. No resulta adecuado restringir la opción del acreedor a la resolución en el caso de vencimiento del término esencial absolu-to –pues puede ocurrir que le interese que el contrato celebrado subsista– o limitarla a la pretensión de cumplimiento específico en el caso de vencimiento del término esencial relativo, dado que ha desaparecido el interés del acreedor en la prestación original.

5. Tratándose del vencimiento del término esencial, surge, además, de los argumentos que la doctrina nacional reciente ha invoca-do para sustentar la autonomía de la acción indemnizatoria, un argumento adicional, cual es, la pérdida del interés específico u originario del acreedor, toda vez que le es indiferente la ejecución de la prestación inicialmente pactada, porque la satisfacción de su interés estaba subordinada a la ejecución de la prestación dentro de dicho término. Por consiguiente, si el acreedor demanda la indemnización autónoma o exclusiva, y concurren sus requisitos



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de procedencia, los tribunales deberán acoger tal pretensión, pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio de reparación integral de daño y, eventualmente, el principio iura curia novit.

6. Abordar el vencimiento del término esencial a propósito del in-cumplimiento de un contrato bilateral permite concebir una nueva hipótesis de frustración del interés del acreedor, revela la existencia de un caso en que surge un derecho de opción real del acreedor en favor de la indemnización de daños y constituye un argumento adicional que justifica la necesidad de desestimar el sistema de op-ción jerarquizada que tradicionalmente ha postulado la civilística nacional y construir un sistema de libre opción del acreedor frente al incumplimiento del deudor en el Derecho Civil chileno.

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Zorín S.A. con Compañía Siderúrgica Huachipato S.A. (2012): Corte Suprema, 31 de octubre de 2012 (casación en la forma y casación en el fondo), N° Legal Publishing: CL/JUR/2412/2012).



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Sociedad Ingeniería y Construcción del Sur S.A. con fisco de Chile (2012): Corte Suprema, 20 de noviembre de 2012 (casación en el fondo), N° Legal Pu bli-shing: CL/JUR/2468/2012.

Romero Acuña con Italmod S.A. (2012): Corte Suprema, 10 de diciembre de 2012 (casación en la forma y casación en el fondo), N° Microjuris MJJ34056).

Ampuero Ascensio, José con Castillo Hernández: Corte Suprema, 28 de enero de 2013 (casación en el fondo), N° Legal Publishing: CL/JUR/174/2013.



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Julio 2013 ¿CompensaCión de índole eConómiCa basada en la equidad o atribuCión dereChos...

¿COMPENSACIÓN DE ÍNDOLE ECONÓMICA BASADA EN LA EQUIDADO ATRIBUCIÓN DE DERECHOS SUCESORIOS AL CONVIVIENTE SOBREVIVIENTE?

ECONOMIC NATURE COMPENSATION BASED ON EQUITY OR ATTRIBUTION OF INHERITANCE TO SURVIVING COHABITANT?

COMPENSATION ÉCONOMIQUE FONDÉE SUR L’ÉQUITÉ OU OCTROI DE DROITS SUCCESSORAUX AU OU À LA CONJOINT(E) SURVIVANT(E)?

Susana Espada Mallorquín**

rESumEn

En el presente artículo, a raíz de la sentencia de la Corte Suprema de 7 de marzo de 2012, se analizan tres aspectos polémicos respecto del reco-nocimiento de efectos jurídicos a las parejas de hecho. En primer lugar, dentro de los requisitos necesarios para determinar si nos encontramos ante una pareja susceptible de reconocimiento se reflexiona sobre el re-


* El presente artículo se desarrolla dentro del marco del proyecto de iniciación a la investigación FONDECYT 11110204 relativo a “El Derecho sucesorio ante los cambios sociológicos y jurídicos de la familia chilena”, del cual la autora es investigadora responsable. Agradezco a todos los profesores participantes en el seminario de la Universidad Adolfo Ibáñez los comentarios que realizaron en la presentación de este artículo. Cualquier error es de mi exclusiva responsabilidad.

** Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Profesora de Derecho Civil en la Universidad Adolfo Ibáñez. Dirección postal: Universidad Adolfo Ibáñez, avenida Diagonal Las Torres 2640, Peñalolén, Chile. Artículo recibido el 1 de abril de 2013 y aceptado para su publicación el 29 de abril de 2013. Correo electrónico: [email protected]


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Susana Espada Mallorquín RChDP Nº 20

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rina quisito de exclusividad y la ausencia de vínculo matrimonial. En segundo

lugar, se plantean las soluciones en equidad y el enriquecimiento injusto como vía para reconocer efectos jurídicos post mortem a los convivientes. Finalmente, se pretende abrir el debate sobre el fundamento jurídico de los derechos sucesorios intestados de los separados.

Palabras clave: parejas de hecho, equidad, enriquecimiento injusto, su-cesión intestada.

abStract

In this article, due to sentence of Supreme Court March, 7th 2012, we analyse three polemic issues regarding to the recognition of legal effects to unmarried couples. First of all, talking about the necessary requirements for define if it’s an unmarried couple susceptible to this recognition we think about the exclusively requirement and the lack of bond of married. Secondly, we suggest the equity and the unjust enrichment as a way to recognise post mortem legal effects to unmarried couples. Finally, we try to open the debate about the legal basis of separated intestate successions rights.

Key words: unmarried couples, equity, unjust enrichment, intestate suc-cession.

réSumé

Suite à l’arrêt de la Cour suprême du 7 mars 2012, cet article se penche sur trois aspects controversés de la reconnaissance des effets juridiques pour les partenaires de vie. Parmi les conditions requises pour déterminer si le couple non marié est susceptible de reconnaissance, il faut d’abord analyser le caractère d’exclusivité et l’absence de lien matrimonial. Des solutions sont ensuite proposées en termes d’équité et d’enrichissement sans cause de façon à reconnaître les effets juridiques post mortem des partenaires de vie. Finalement, l’idée est d’ouvrir le débat sur le fondement juridique des droits successoraux ab intestat des personnes séparées.

Mots-clés: partenaires de vie, équité, enrichissement sans cause, succession ab intestat.



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i. introducción

El pasado 7 de marzo de 2012 la Corte Suprema dictó una sentencia que considero polémica dentro la jurisprudencia chilena de Derecho de Familia y de sucesiones, por la peculiaridad del fallo1.

Los antecedentes tácticos de la citada sentencia eran los siguientes. Desde comienzos del año 1981, hasta su fallecimiento en diciembre de 2003, don Marcelo mantuvo una convivencia de hecho con doña Rosa de forma pública, estable e ininterrumpida. Tres años antes del comienzo de su relación con doña Rosa, don Marcelo había sido abandonado por su mujer, doña Magdalena, que se radicó junto con sus cuatro hijos en España.

Durante el período de vida en común, doña Rosa se comportó y era conocida por todos como cónyuge de don Marcelo, el cual tenía diabetes, insuficiencia renal crónica e hipertensión arterial, por lo que doña Rosa se encargó de su cuidado y también de la administración de sus bienes para lo que contaba con un mandato de tenencia y administración que ejerció por más de diez años.

Al fallecer don Marcelo, intestado resultan llamados a su herencia, como únicos herederos, sus hijos Raúl Marcelo, Pía Alejandra, Fernando Eugenio, Christian Andrés y su cónyuge doña Magdalena.

Doña Rosa formula en ese momento demanda contra doña Mag-dalena y sus cuatro hijos solicitando la suma de $11.629.600 a título de compensación y recompensas o la suma que el tribunal determine, más reajuste y costas. La demandante considera que la cónyuge abandonó al causante sin cumplir con sus obligaciones legales, no obstante lo cual, a título de gananciales y de herencia, se le permite reclamar legalmente bienes, aunque sin justificación moral, lo que considera aplicable respecto de ella, estando habilitada para pedir una retribución razonable por su asistencia y el deterioro de sus posibilidades para ejercer una actividad lucrativa, al haberse dedicado a cuidar a su conviviente.

El Segundo Juzgado Civil de Valparaíso desestimó íntegramente la demanda, sin costas.

Sin embargo, apelada dicha resolución por doña Rosa, la Corte de Apelaciones de Valparaíso revoca la sentencia del Juzgado y acoge en forma parcial la demanda, condenando a la sucesión demandada al pago de la suma de cuatro millones de pesos por concepto de compensación económica de acuerdo al principio de equidad (art. 170.5° del CPC).

La Corte Suprema conoce del recurso de casación en el fondo y en la forma por parte de los demandados. Respecto a la forma, la Corte desesti-ma el recurso porque considera que la sentencia no ha omitido el análisis

1 Sentencia de la Corte Suprema de 7 de marzo de 2012, rol: 337-2011, CL/JUR/517/2012


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rina ni la consideración de la prueba rendida e igualmente se ha motivado de

forma justificada la aplicación de la equidad al caso concreto. Respecto del fondo, también se rechaza el recurso porque los preceptos legales que se denuncian infringidos no han podido serlo, puesto que los sentenciadores construyeron su fallo sobre la equidad y no sobre la analogía.

Si bien en un comienzo se planteó realizar un comentario de jurispru-dencia a dicha sentencia, su estudio llevó al planteamiento de numerosos problemas jurídicos a raíz de la misma, lo que motivó que finalmente se llevase a cabo un artículo donde poder desarrollar con mayor amplitud los comentarios que suscita la sentencia. Estos problemas van desde la aplicación de la equidad como medio de resolución de conflictos para situaciones que requieren de un amparo judicial ante la ausencia de una re gulación expresa; pasando por el concepto de pareja de hecho y el re-co nocimiento de efectos jurídicos a dichas parejas; hasta llegar a la atribu-ción de una compensación que el alto tribunal califica como de índole económica a favor de la conviviente supérstite y que, curiosamente, en este caso tiene una cuantía que se corresponde con la cuarta parte del pa trimonio del causante.

El principal objetivo de presente artículo es analizar desde un punto de vista crítico los siguientes temas que surgen en virtud de la sentencia:

a) los requisitos para reconocer efectos jurídicos a parejas de hecho,b) las soluciones en equidad y el reconocimiento de efectos jurídicos

post mortem a las parejas de hecho y c) abrir el debate a la luz de los hechos del caso mencionados, so-

bre la admisibilidad del reconocimiento de derechos sucesorios intestados a los separados.

ii. El concEpto rEStringido dE parEJa dE hEcho

La presente sentencia de la Corte Suprema parte de la base de que las pa rejas de hecho son una realidad en la sociedad actual que merece un re conocimiento como realidad familiar, existiendo una clara tendencia por parte de la legislación y de la jurisprudencia chilena a

“disminuir el ‘cierto reproche jurídico’ a dicho tipo de uniones, re-conociéndoles determinados efectos” (considerando decimoctavo).

Si, al igual que la sentencia, partimos de la necesidad de reconocer efectos jurídicos a las convivencias, surge otra pregunta esencial. ¿Cuál es la definición en el Derecho Civil positivo chileno de la “unión de hecho no matrimonial”?



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La sentencia al final de su considerando decimoctavo recopila una definición de los profesores Javier Barrientos y Aranzazú Novales en la que se afirma que se trata de

“uniones lícitas entre un hombre y una mujer fundadas en un hecho que consiste en la convivencia efectiva con contenido sexual y a la que el derecho reconoce ciertos efectos”2.

Este concepto de pareja que acoge el tribunal parte de que la afectivi-dad sexual y la convivencia efectiva son los dos elementos distintivos de estas uniones a la hora de atribuirles derechos. En este mismo conside-rando se establece que también es preciso comprobar que es una relación marital de contenido sexual libremente consentida, que tiene cierto grado de estabilidad, duración y notoriedad3.

Se trata de un concepto restringido de pareja de hecho o unión no matrimonial, puesto que contempla el reconocimiento de de rechos sólo a convivencias more uxorio, es decir, aquéllas en las que lo primordial es la existencia de una comunidad de vida al modo o estilo matrimonial y no la existencia de una comunidad de afectos, como sucedería en con-vi vencias de hecho en un sentido amplio (tres amigos, un abuelo y su nie to...)4.

Para completar en cierta medida este concepto y ante la ausencia de una regulación expresa, entiendo que debería considerarse pareja de hecho a aquélla compuesta por dos personas sin vínculo de parentesco próximo y que no formen pareja estable con otra persona, de igual o de distinto sexo, que gozan de la madurez física y sicológica necesarias para convivir de un modo semejante al matrimonial, y que establecen entre ellas una comunidad de vida y de afectos, acompañada en su caso por la puesta en común de determinados bienes. Estas convivencias, a su vez, deberían estar cualificadas por la presencia de una affectio maritalis que implica la renovación diaria de su compromiso de vida en común y una dimensión sexual que se presume; éstas se encuentran igualmente caracterizadas por la estabilidad, la exclusividad y la notoriedad de la relación5.

A diferencia de la definición de unión de hecho empleada por la sen-tencia, por mi parte considero que no es relevante la heterosexualidad. En mi opinión, la orientación sexual no es un requisito que capacite o no

2 barriEntoS grandon y novalES alquézar (2004) p. 65.3 Para ver otras posibles definiciones del concepto en la ju ris prudencia chilena, véase

entre otros, donoSo vErgara y rioSEco lópEz (2008) pp. 13-22. 4 Sobre la distinción entre concepto restringido y amplio de pareja de hecho, garcia-

poSada gómEz (2003) pp. 1043-1195.5 ESpada mallorquín (2007) pp. 207-208.


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rina a los sujetos para constituir una comunidad de vida y afectos susceptible

de reconocimiento de efectos jurídicos. También resulta oportuno reflexionar a la luz de los sucesos relatados

en la sen tencia, dado que el conviviente fallecido estaba separado de he-cho, qué es lo que se entiende por exclusividad y la necesidad de ausencia de un vínculo matrimonial para configurar una pareja de hecho objeto de re conocimiento de efectos jurídicos.

1. La exclusividad

La sentencia considera que es admisible la existencia de una convivencia estando vigente un vínculo matrimonial, ya que en el caso específico uno de los miembros de la pareja estaba separado de hecho. En este punto en concreto es necesario detenerse y reflexionar qué es lo que se entiende por exclusividad de la relación de hecho, porque en la práctica son nu-merosos los casos en los que al menos uno de los miembros de la pareja permanece casado.

En primer lugar, considero que la exclusividad es un elemento objetivo del concepto de unión no matrimonial que hace referencia al carácter monógamo de la relación, en contraposición a las relaciones poligámicas.

Por lo tanto, es preciso distinguir entre: a) aquellas personas que mantienen simultáneamente una conviven-

cia de hecho y un matrimonio, b) los que mantienen relaciones poligámicas (varios matrimonios) yc) los que, hallándose separados judicialmente o de hecho de su cón-

yuge, conviven con otra persona a pesar de no haberse disuelto to davía su vínculo matrimonial.

Por cuestiones de orden público y de conciencia socio-jurídica sobre la exclusividad en las relaciones de afectividad, entiendo que las dos pri-meras realidades descritas no podrían ser consideradas parejas de hecho y, por ende, quedarían excluidas de este concepto analizado en sentido restringido, donde el carácter monógamo de la relación sigue siendo esencial para justificar el especial reconocimiento de efectos jurídicos a la relación more uxorio6. En consecuencia, no sería posible hablar de una pareja de hecho en sentido estricto si uno de los miembros de la pareja mantiene una relación afectiva siendo infiel a su cónyuge.

6 En el artículo 132 del CC se establece: “El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”. Cabe apuntar, que conforme con la definición legal es necesario, para poder hablar de adulterio que el tercero sea de diferente sexo.



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2. La ausencia de vínculo matrimonial

Dentro de los requisitos subjetivos de este concepto restringido, es decir, de aquellas características que los miembros de la pareja deben reunir, en mi opinión la persona separada de hecho o judicialmente sí que se encuentra en condiciones de forma una pareja estable con otra, susceptible de reconocimiento de efectos jurídicos. En estas situaciones, a pesar de que el vínculo matrimonial no se ha disuelto definitivamente, la comunidad marital de vida ya no existe porque el cese efectivo de la convivencia trae consigo la suspensión de los deberes de cohabitación y de fidelidad.

La suspensión de los deberes personales de fidelidad y de la obliga ción de convivencia mutua entre los cónyuges separados son las que per miten sostener la tesis de que tanto los separados de hecho como los se parados judicialmente pueden legítimamente unirse de hecho con otra pa reja y convivir, aunque desde el punto de vista jurídico su vínculo matrimonial con tinúe vigente.

Por un lado, los separados que conviven no están incumpliendo debe-res matrimoniales, pues éstos se han suspendido y, por otro, la suspensión de esos deberes abre la posibilidad de que se cree una convivencia estable, continua, notoria y pública que genere una nueva comunidad de vida que puede ser objeto de reconocimiento de efectos jurídicos.

Es cierto que la opinión que se acaba de manifestar es minoritaria en la doctrina chilena y que en el Derecho Comparado cuando se regu la un estatuto jurídico para las parejas de hecho, suele figurar como requisito subjetivo la ausencia de vínculo matrimonial. La mencionada opinión doc-trinal considera que este vínculo constituye un impedimento para poder constituir otra relación estable, ya que se exige la aptitud matrimonial de los convivientes para reconocer efectos jurídicos a la relación de facto7.

En relación con esta doctrina mayoritaria, se considera que es difícil sostener que existe un inconveniente o una falta de aptitud para que una persona que ya no tiene deberes de cohabitación y de fidelidad con

7 corral talciani (1990) p. 49; FuEyo lanEri (1959) p. 282 y quintanilla pérEz (1976) p. 213. Sin embargo, tal y como señala el profesor Eduardo Court, dado que buena parte de las situaciones de convivencia de hecho derivaban de la imposibilidad de romper el vínculo matrimonial hasta la ley N° 19.947, la mayoría de doctrina y jurisprudencia antes de la entrada en vigor de la citada ley postulaba que no se podía exigir tan ampliamente el cumplimiento del requisito de la aptitud matrimonial para entender que existía una pareja susceptible de reconocimiento de efectos jurídicos. De hecho el art. 18 de la ley N° 14.908, derogado por la ley N° 19.585, admitía la posibilidad de concubinato no obstante existía matrimonio al declarar solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia a “quien viviere en concubinato con el... cónyuge alimentante...”; court muraSSo (2009) pp. 229-230.


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rina otro sujeto pueda establecer una convivencia de hecho cualificada por

la presencia de una affectio maritalis por el hecho de que jurídicamente su vínculo no se haya disuelto. Si lo esencial en una pareja de hecho en sentido estricto es la renovación diaria de un compromiso de vida común y una dimensión sexual que se presume, caracterizada por la estabilidad, la exclusividad y la notoriedad de la relación con una persona, el esta-blecimiento de este lazo afectivo es posible con alguien que no tiene el deber de convivir ni de guardarse fe con otro sujeto.

Evidentemente, una de las consecuencias de sostener esta opinión es que pueden surgir problemas de concurrencia de derechos entre el cón-yuge separado y el conviviente, pero esto se deriva de la regulación de los efectos que se reconocen a los separados, no de la circunstancia de no poder consolidar una relación estable de pareja susceptible de reconoci-miento porque jurídicamente el vínculo matrimonial se considere que no se ha disuelto, si el vínculo afectivo sí que ha desaparecido por completo.

Es por ello que, retomando el contexto de la sentencia que sirve de hilo conductor a estas observaciones, a mi juicio la convivencia de hecho entre doña Rosa y don Marcelo durante más de veinte años de forma estable, notoria y en una relación análoga a la conyugal, puede definirse como pareja de hecho o unión estable no matrimonial en sentido restringido, susceptible del reconocimiento de efectos jurídicos. Además, no hay que perder de vista que en este caso don Marcelo falleció en diciembre de 2003, por lo que no existía la posibilidad en Chile de disolver su vínculo matrimonial. Si don Marcelo quería rehacer su vida sentimental tras el abandono de su mujer, sólo tenía la opción de convivir estando separado. Aunque don Marcelo hubiera querido casarse o cohabitar cumpliendo el requisito de la aptitud matrimonial con doña Rosa y, por esa vía, reconocer efectos jurídicos a su relación afectiva, no podía hacerlo porque al tiempo de su fallecimiento con-forme a la regulación vigente no era posible disolver su vínculo matrimonial.

Analizado el primer problema planteado a raíz de la sentencia, es opor-tuno continuar viendo el segundo objetivo de este artículo, consistente en analizar la solución en equidad que plantea esta sentencia y a través de su estudio ver como fundamentar el reconocimiento de efectos jurídicos post mortem a las parejas de hecho por parte de la jurisprudencia, teniendo en cuenta el marco legal actual.

iii. la Equidad y la compEnSación dE índolE Económica

atribuida al conviviEntE SobrEviviEntE

Si retomamos el tenor literal de la sentencia, en el considerando vigésimo primero se establece que la pretensión de la actora



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“se ha fundado en la aplicación de la equidad al caso concreto, puesto que a su juicio, y no obstante no existir norma legal que así lo defina, es acreedora, entre otros, del derecho a ser compensada económicamente por el deterioro de sus posibilidades de ejercer una actividad lucrativa, en atención a la dedicación que debió em-plear en el cuidado de su conviviente, derecho que dice le asiste, no por aplicación directa de las disposiciones que la legislación positiva contempla sobre la materia, particularmente en el artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, sino porque dicha norma con-frontada con la situación fáctica que a su respecto concurre, logra identidad en el sustrato que permite su razón de ser”.

Varios son los problemas en los que es interesante detenerse. – En primer lugar, aclarar qué es lo que se afirma por el tribunal es

una resolución basada en la equidad y– En segundo lugar, qué es lo que se entiende por compensación de

índole económica y cuál es la justificación de su cuantía en este caso.

1. Las resoluciones jurisprudenciales basadas en la equidad

Para comenzar, creo oportuno destacar que expresamente la sentencia en su considerando vigésimo tercero menciona que el Derecho Positivo chileno considera la equidad desde la perspectiva de las fuentes del De-recho de dos formas:

a) equidad como un criterio para la interpretación o integración de las normas jurídicas, ya sea por mandato legal o, bien, por apli-cación de algún principio general del Derecho (art. 24 del CC), de tal manera que la denominada “equidad natural” permitiría dilucidar el sentido de una ley que resulta oscura o contradictoria a la luz de los artículos 19 a 23 del Código Civil o

b) equidad como un instrumento para crear el Derecho en un caso particular8. En virtud del artículo 170.5° del Código de Procedimiento Civil, la equidad en este sentido cumple una función integradora de un vacío legal.

8 En este punto resulta interesante destacar la discusión jurídica existente entre los profesores Antonio Bascuñán y Alejandro Guzmán sobre las reglas de interpretación de la ley contenidas en el Código Civil, véase guzmán (2004) pp. 39-68 y antonio baScuñán, “El mito de Domat”, consulta realizada por gentileza del autor, pendiente de publicación; así como el estudio de esta materia realizado por roSEndE álvarEz (2008) pp. 89-159.


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rina De igual forma, la sentencia trae a colación la jurisprudencia de los

tribunales sobre la equidad, señalando como tal

“en su faceta jurisdiccional, consiste en la cualidad del juez, sea para elaborar un principio de justicia en ausencia de ley, sea para interpretar la ley existente, adecuándola en su sentido y finalidad, del modo más justo, a la solución del caso concreto que debe re-solver. Pero no lo habilita para contradecir un texto legal expreso y vigente que encarna un principio de justicia distributiva...”9.

Además,

“sólo en defecto de leyes que procedan para fundar sus resolucio-nes, pueden los tribunales acudir a los principios de equidad con arreglo a los cuales aquéllos deban pronunciarse...”10.

Y

“no es aceptable aducir razones de equidad en los casos en que se formulan peticiones fundadas en la ley y en que existe ley expresa para fallar el juicio”11.

Dicho lo anterior, también estimo oportuno precisar que la simple men-ción genérica a la equidad en una sentencia judicial no puede constituir la fundamentación de esa resolución por su extremada vaguedad e indetermi-nación, puesto que en realidad contiene una demanda fundamentalmente teleológica. Básicamente, no se puede con la coartada de cláusulas generales o de principios generales de Derecho, favorecer un arbitrio judicial en el cual no se lleve a cabo un razonamiento dogmático oportuno12.

Considero que en la sentencia existe una ausencia de la debida fun-damentación del fallo. El tribunal ha buscado la solución más justa en el caso concreto, pero empleando criterios de justicia material sin funda-mentar jurídicamente la equidad13. En los considerandos de la sentencia

9 Corte de Apelaciones de de Valparaíso, RDJ, t. 76, sec. 5°, p. 233.10 Corte Suprema, RDJ, t. 13, sec. 1°, p. 514.11 Corte Suprema, RDJ, t. 39, sec. 1°, p. 554.12 Véase en este sentido miquEl gonzálEz (1991) p. 38.13 Al analizar la teoría de la interpretación jurídica, Emilio Betti puso en evidencia

que los instrumentos interpretativos de los principios generales y de la equidad presentan algunas similitudes con la discrecionalidad administrativa donde máximas de experiencia y reglas extrajurídicas se alternan con la apreciación de la justicia en el caso concreto. Sin embargo, hay que destacar, como señala este autor, que para el administrador se trata de apreciar libremente qué cosa exija el interés público; mientras que el juez trata de



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no se fundamenta por qué en el caso concreto se justifica la atribución a la conviviente de “una compensación de índole económica en base a la equidad”14.

Además, en un primer momento, dado que la sentencia califica la atribución económica otorgada como compensación económica, pareciera que se está empleando la analogía legis con el artículo 61 de la LMC, pero, posteriormente, en el considerando vigésimo octavo se afirma que esa suma se trata en realidad de una “indemnización por el perjuicio personal, siendo la equidad el instrumento para determinar el daño resarcible”. Por lo tanto, parece que más que compensación, la atribución económica se realiza para indemnizar un daño que sufre la conviviente. Profundicemos en cada una de estas argumentaciones.

2. Requisitos para la aplicación analógicadel artículo 61 de la LMC al conviviente

Como se acaba de mencionar, la sentencia califica la atribución econó mica otorgada como “compensación económica”, por lo que podría pen sarse que el fallo está empleando la analogía legis con la compensación econó-mica del artículo 61 de la LMC a favor de la conviviente sobreviviente.

Algunos autores han señalado que la Corte Suprema al ratificar la atribución económica que realiza la Corte de Apelaciones lo hace porque utiliza la analogía legis con el citado artículo 61 de la LMC15. En mi opi-nión, éste no es el fundamento de la atribución en la sentencia, sino que, como se indicó, el fundamento es el otorgamiento de una

“indemnización por el perjuicio personal, siendo la equidad el ins-trumento para determinar el daño resarcible” (considerando vi gé -simo octavo).

descubrir cuál es la decisión única correspondiente a la coherencia con los criterios de valoración inmanentes en el orden jurídico, salvo que se admita la apreciación equitativa de la regulación jurídica adaptada a la naturaleza individual de la relación, siempre siendo el recurso a la equidad la vía supletoria o última ratio. bEtti (2009) pp. 152-153.

14 Esta sentencia se trataría de un ejemplo donde se produce una creación ocasional del derecho por parte del juez que resuelve una controversia concreta, en lugar de seguir una concepción práctica del Derecho donde la interpretación jurídica busca la norma más adecuada tanto al caso como al ordenamiento. En este sentido, zagrEbElSky (1999) pp. 132-133 o Karl Larenz, que destaca como: “La justicia de la resolución del caso, es por ello, ciertamente la meta deseable de la actividad judicial, pero no es un criterio de interpretación” “la aspiración de una justicia del caso es un factor legítimo en el proceso de interpretación de la ley y del desarrollo judicial del Derecho, en tanto no induzca al juez a manipular la ley según sus convicciones”, larEnz, karl (2001) p. 346.

15 Véase en sentido contrario EtchEbErry court (2012) p. 207.


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rina Eso sí, al igual que se ha puesto de manifiesto por éstos y otros autores, si

nos planteásemos tal aplicación analógica al caso, ésta no sería admisible16. Los requisitos necesarios para que proceda la aplicación del argumento

jurídico por analogía deben analizarse respecto de la aplicación de una concreta norma, en este caso el artículo 61 de la LMC, donde se regula la atribución de una compensación económica en los casos de nulidad y divorcio. Para ello habrá que acreditar:

a) la existencia de laguna legal,b) la identidad de razón entre el supuesto regulado y el carente de

regulación,c) la existencia de una disposición jurídica análoga y d) la inexistencia de una voluntad del legislador contraria a su apli-

cación.

a) Existencia de una laguna legal

Respecto de la existencia de una laguna legal en el ordenamiento jurídico estatal, considero que el silencio del legislador respecto a la aprobación de un estatuto jurídico propio de la pareja de hecho, no ha de interpretarse como un silencio deliberado que lo que pretende sea excluir el posible reconocimiento de efectos jurídicos a estas convivencias de facto, o impedir que el conviviente pudiera llegar a tener derecho a una compensación económica en los casos de ruptura de la relación.

El legislador nacional ha ido reconociendo efectos jurídicos a los con-vivientes de hecho en distintas leyes. Sirvan como ejemplo: su inclusión en la norma de violencia al interior de la familia (art. 5 de la ley Nº 20.066), el estableciendo de responsabilidad solidaria del concubino del alimentario en el pago de la obligación alimenticia (art. 18 de la ley 14.098), el recono-ciendo del derecho a la madre conviviente dependiente a la pensión por accidentes profesionales y enfermedades profesionales (art. 45 de la ley Nº 16.744), el otorgamiento al conviviente de la calidad de beneficiario del seguro de accidentes de tráfico (art. 31 de la ley Nº 18.490), la posibilidad de excusarse de declarar como testigo contra su pareja de hecho (art. 37 de la ley Nº 19.968), o su asimilación a la situación del cónyuge respecto de algunos delitos (art. 108 letra c) de la ley Nº 19.696).

De igual forma, la jurisprudencia desde el siglo xx hasta la actualidad, sin entrar a determinar la licitud o no de las parejas de hecho, ha reco-nocido obligaciones patrimoniales entre los convivientes al término de la relación al acreditarse la existencia de una sociedad regular o irregular de hecho, o de un cuasicontrato de comunidad de bienes, o una relación

16 EtchEbErry court (2012) pp. 207-211 y rodríguEz (2012).



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contractual de prestación de servicios17. También se ha reconocido la legitimación activa al conviviente para demandar la indemnización por los daños, cuando su pareja fallece a consecuencia de un ilícito18.

Incluso, en el último tiempo se han presentado varias propuestas legisla-tivas destinadas a regular con mayor o menor acierto las uniones de hecho, si bien es cierto que por el momento ninguna de ellas ha sido aprobada19.

De lo anterior se puede concluir que hoy existe una actitud positiva por parte de la jurisprudencia chilena tendente al reconocimiento de efec-tos jurídicos a las convivencias20, así como una regulación legal parcial y progresiva, además de numerosas propuestas de regulación cuyo objetivo consiste en otorgar un estatuto jurídico propio a ciertas unio nes de hecho.

En mi opinión, respecto del legislador estas iniciativas ponen de manifiesto un cambio de criterio por su parte, si bien de momento no ha regulado de forma sistemática estas relaciones, tampoco las ignora o con sidera que no es oportuno reconocerles efectos jurídicos.

Asimismo, parte de la doctrina chilena ha manifestado que las unio-nes de hecho constituyen una institución propia del Derecho de Familia a la que es oportuno reconocerle efectos no sólo de índole patrimonial21.

17 Entre otras destacar la sentencia de la Corte Suprema de 25 de septiembre de 2003, rol. 3631-2001 y sentencia de la Corte Suprema de 19 de octubre de 2010, rol. 866-2009.

18 Véase jurisprudencia citada sobre estas materias por ramoS pazoS (2007) pp. 646-652.19 Entre los más recientes podemos destacar: proyecto de ley sobre el fomento de la

no discriminación y contrato de unión civil entre personas del mismo sexo, Accorsi et al., Boletín 3283-18, 2003, archivado; proyecto de ley que establece un régimen legal para las uniones de hecho, Viera Gallo-Nuñez, Boletín 3473-07 y 3494-07, 2004, archivado; proyecto de ley que establece la regulación para las uniones de hecho, Ximena Vidal et al., Boletín 4153-18, 2006, informe negativo de la Comisión; proyecto de ley que establece patrimonio especial para quienes viven en concubinato no obstante mantener un vínculo matrimonial en sociedad conyugal, Accorsi et al., Boletín 4875-18, 2007, archivado; proyecto de ley que otorga a la comunidad formada por la convivencia la propiedad de los bienes en las condiciones que indica, Errazuriz, Boletín 4187-18, 2009, archivado; proyecto de ley que regula el contrato de unión civil y sus consecuencias patrimoniales, Bianchi, Boletín, 5623-07, 2007, archivado; proyecto de ley que regula la unión civil entre personas del mismo sexo, Enríquez-Ominami, Boletín 5774-18, 2008, archivado; proyecto de ley de pacto de unión civil, Rossi et al.; Boletín 6735-07, 2009, archivado; proyecto de ley sobre pactos de unión civil, Girardi y Ominami, boletín 6846-07, 2010, archivado; proyecto de ley que crea el contrato denominado “acuerdo de vida en común”, Allamand-Chadwick, Boletín 7011-07, 2010, archivado y, finalmente la iniciativa del gobierno del proyecto de ley para crear el acuerdo de vida en pareja, 2011, en tramitación.

20 abEliuk manaSEvich (2009) p. 65.21 turnEr SaElzEr (2010) pp. 91-92. También es preciso destacar que en la mayoría de las propuestas de regulación

presentadas en el Parlamento se contempla un sistema de pactos que en ningún caso impone una regulación que sustituya una presunta voluntad para conseguir determinados efectos. Por ello, incluso de aprobarse alguna de estas iniciativas en ausencia de acuerdo en la


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de

doct

rina Luego es posible admitir la existencia de un laguna legal en esta ma-

teria al constatar que en la actualidad no nos encontramos ante lo que se denomina un “silencio elocuente” de la ley para no otorgar efectos a estas realidades22. Hoy creo que es posible afirmar que el legislador no pretende ignorar o no reconocer efectos jurídicos a las parejas de hecho, sino que, por el contrario, progresivamente va consolidando su reconocimiento, si bien es cierto que lo está haciendo de forma muy parcial y fragmentaría. Ante la pasividad y lentitud del legislador son los tribunales los que, como en el caso de la sentencia, están llamados a colmar la laguna legislativa.

b) La identidad de razón

Sobre el segundo requisito relativo a la identidad de razón entre el supuesto regulado y el carente de regulación habría que determinar, por un lado, la semejanza entre la realidad matrimonial y las convivencias de hecho y, por otro, la identidad de razón respecto de la aplicación del concreto precepto al supuesto no regulado.

Respecto de la semejanza entre el cónyuge y el conviviente, si bien es evidente que la pareja de hecho no es idéntica o equivalente a la ins-titución matrimonial, considero que sí es semejante la manera en la que se desarrolla la comunidad afectiva entre los cónyuges y los convivientes de hecho en sentido estricto23.

En mi opinión, esta semejanza se basa en que ambas son comuni-dades totales de vida y afectos; en ambas existe un proyecto de vida en común –que en un caso se asume mediante un compromiso ju rí di camente vinculante y, en el otro, se renueva a diario a través de la cohabitación efectiva–; ambas constituyen fenómenos sociales típi ca mente familiares24

pareja de hecho, habrá que continuar acudiendo a la aplicación de las normas generales del ordenamiento jurídico, tal y como sucede hasta ahora. Este tipo de regulación que se basa en las previsiones de distintos contratos de convivencia, es la que subyace en la Proposición de acuerdos de vida en pareja o en la regulación del Códe Civil (arts. 515-1 a 515-7) sobre los PACS. Igualmente, en el ámbito de la doctrina comparada, podemos destacar a Encarna Roca Trias. Esta autora propone que, de querer ofrecer una regulación para las parejas de hecho, ésta sólo debería comprender ciertos aspectos conflictivos como la vivienda, las compensaciones económicas en los casos en los que existe un enriquecimiento injusto por parte de uno de los convivientes y una especie de derecho de retención semejante al legado legal alemán en materia de sucesiones. Véase roca triaS (1996) p. 100.

22 larEnz (2001) pp. 363.23 Véase lo mencionado respecto al concepto restringido de pareja de hecho en el

apartado ii del presente artículo.24 Se defiende al respecto, al igual que autores como Gonzalo Figueroa Yáñez, Jorge

Ovalle o Carlos Peña que la Constitución de la República en su artículo 1 contempla un concepto de familia amplio, entendiendo por familia no sólo aquélla legítima o basada en el matrimonio sino, también, la familia no matrimonial.



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y, por último, porque entre los miembros de las parejas existen cuidados y responsabilidades recíprocas que en un caso derivan del vínculo matri-monial asumido y, en el otro, surgen de la propia convivencia more uxorio.

Por todo ello, entiendo que la relación matrimonial y la convivencia more uxorio no son situaciones idénticas o equivalentes, pero sí son análogas o semejantes. Si bien es cierto que el artículo 61 de la LMC se aplica a las relaciones matrimoniales, entiendo que de cumplirse la identidad de razón dicha aplicación sería admisible.

Lo determinante para no aplicar por analogía el artículo 61 de la LMC no es que se trate de una pareja de hecho, sino la falta de identidad de razón con el precepto, regulado que se pretende aplicar25.

La ratio legis de la compensación económica contemplada en el men-cionado precepto, es para los casos de ruptura de la relación afectiva distintos al fallecimiento de uno de los miembros de la pareja. Luego, en el caso con-creto no sería posible la analogía, porque el motivo por el cual se produjo la ruptura de la relación fue el fallecimiento de uno de los convivientes. En nuestro caso, tampoco le hubiera correspondido a la conviviente la compen-sación del artículo 61 de la LMC de haber estado casada con el fallecido.

Por ello, no es pertinente proseguir analizando el resto de los requi-sitos para la aplicación analógica del artículo 61 de la LMC, pues dichas compensaciones económicas sólo proceden en los casos de nulidad y di-vorcio, que en su caso se podrían asemejar a la ruptura de la convivencia de hecho, pero no a las hipótesis de fallecimiento, tal y como sucedía en nuestro caso.

Cabe concluir que la denominada compensación de índole económica que ratifica la Corte Suprema no es aquélla del artículo 61 de la LMC, sino que de otro tipo. Prosigamos, entonces, viendo cuál es el fundamento de la “compensación” atribuida por el tribunal.

3. Indemnización de perjuiciossobre la base de la equidad

Como se acaba de argumentar, la atribución realizada no se trata de una compensación económica, ya que en términos generales cuando se habla de ella en el ámbito del Derecho de Familia se entiende que se trata de una prestación económica que busca paliar desequilibrios financieros futuros que el cese de la convivencia por causa distinta al fallecimiento puede ocasionar a los cónyuges26.

25 En sentido contrario EtchEbErry court (2012) p. 209 y rodríguEz (2012).26 Sobre la noción y naturaleza de la compensación económica véase, entre otros,

barcia lEhmann y rivEroS FErrada (2011) pp. 249-278; corral talciani (2007) pp.


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doct

rina Es preciso proseguir analizando si se trata efectivamente de una in-

demnización como el tribunal también califica a la atribución económica realizada a favor de la conviviente de hecho.

En el considerando vigésimo octavo de la sentencia, se afirma que la compensación de índole económica atribuida por cuatro millones de pesos,

“se trata de una indemnización por el perjuicio personal (...) siendo la equidad el instrumento para determinar el daño resarcible”.

El tribunal entiende demostrado por parte de la conviviente sobreviviente la existencia de un daño que es necesario que se le indemnice. Este daño sería el que le causó su convivencia de veintitrés años, dado que tuvo que auxiliar al causante enfermo, lo que le impidió continuar realizando labores remuneradas fuera del hogar. Lo que carece de justificación en la sentencia es por qué la equidad es el instrumento necesario para deter-minar el daño resarcible.

Según el considerando trigésimo se entiende “(...) que por razones de equidad natural, ante la ausencia de una ley expresa que regule la ma-teria”27 es oportuna

“la protección de la conviviente por razones de justicia y equidad, de los intereses y con ello, los efectos patrimoniales derivados de la unión entre la actora y don Marcelo” (la cursiva es mía).

A su vez, considera:

“el fundamento para reconocer una indemnización, radica en la existencia de un perjuicio personal y en su nexo causal con el obrar del imputado” (considerando vigésimo octavo).

A mi juicio, son dos ideas diferentes:– la búsqueda de la equidad y el vació legal justifican la necesidad de

proteger al conviviente para evitar con ello situaciones injustas y

23-40; guErrEro bEcar (2006) pp. 85-110; pizarro WilSon (2004) pp. 83-104; vidal olivarES (2008) pp. 289-321.

27 Cabe destacar cómo en la propia sentencia resulta incoherente respecto a lo que se entiende por equidad natural, ya que en el considerando vigésimo tercero se hace referencia a Andrés Bello, que admite acudir “dentro del campo de la interpretación de la ley, a la ‘equidad natural’ siempre para dilucidar el sentido de la ley, oscura o contradictoria, una vez descartadas y superadas las reglas de interpretación señaladas en los artículos 19 a 23”. Luego, equidad natural en el sentido de interpretación de norma, no de inexistencia de norma jurídica y resolución más justa o ajustada a Derecho en ausencia de previsión expresa, como sucede en el caso.



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– de acreditarse un daño imputable al causante procederá la indem-nización de daños y perjuicios, pero ello sin necesidad de acudir a argumentos de equidad.

Para que proceda la concesión de una indemnización es oportuno que exista un daño resarcible, una relación de causalidad y la culpa. En el presente caso, respecto del requisito del daño, en la sentencia éste no se acredita, sino que se presume su existencia basándose en la equidad. Es cierto que la conviviente cuidó al causante durante su enfermedad y que colaboró en la gestión de su patrimonio, pero no se ha acreditado efectivamente cuál fue el daño efectivo que se le causó. Cabría plantearse que este daño existe desde el punto de vista de una pérdida de expecta-tivas, dado que no se le hizo ninguna atribución testamentaria a su favor, pero sería muy cuestionable defender la legitimidad de dicha expectativa indemnizable, puesto que esta atribución a favor de la conviviente en la regulación sucesoria vigente sólo cabría dentro de la cuarta de libre dis-posición que, como su nombre indica, es la única donde prima totalmente la autonomía de la voluntad del causante.

De igual forma, resulta complicado demostrar el cumplimiento del requisito de la relación de causalidad y de la culpa, es decir, la relación entre el comportamiento del causante y el daño, dado que la perjudicada voluntariamente decidió realizar esos cuidados y colaborar en dichas gestiones y el causante lo que hace es fallecer sin hacer disposiciones testamentarias o haber realizado alguna atribución a su favor en vida. El fallecimiento por parte del causante difícilmente puede ser calificado como un comportamiento culpable o reprochable, por más que suponga una ruptura unilateral de la convivencia de hecho. Como no podemos en-tender que existe una responsabilidad civil objetiva como regla general28, es imposible exigir una indemnización por una ruptura de la relación, aunque ésta cause perjuicios. Por lo tanto, en el caso de la sentencia con-sidero que no es correcto hablar del otorgamiento de una indemnización por los daños derivados de la convivencia, dada la ausencia del elemento de la culpa.

Descartada la procedencia de una indemnización por daños, si pro-seguimos en el análisis de la sentencia podemos llegar a la conclusión de que lo que se pretende con esta “compensación” a la conviviente es, en realidad, una restitución patrimonial que elimine el beneficio injusta-mente obtenido por los herederos. De ser así, lo que el tribunal estaría confundiendo es la indemnización de daños y perjuicios con la restitución patrimonial derivada de la constatación de un enriquecimiento injusto29.

28 barroS bouriE (2006) pp. 75-77.29 díEz-picazo (1987) pp. 98-101 y miquEl gonzálEz (1995) pp. 2806-2808.


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rina Estudiemos, entonces, si en el caso se dan los requisitos necesarios para

que proceda una restitución por enriquecimiento injusto.

4. Enriquecimiento injusto

En este apartado lo que se pretende determinar es la posibilidad de que la atribución económica sobre criterios de equidad otorgada por el tribunal, no sea una indemnización de daños, sino la restitución de un enriqueci-miento injusto. Para ello, se debería sostener que los legítimos herederos (mujer e hijos) heredan una masa que se encuentra enriquecida por la desigual distribución patrimonial que existió en vida del causante entre éste y la demandante. A su vez, hay que tener presente, por un lado, la ausencia absoluta de reconocimiento de derechos sucesorios intestados a favor del conviviente y, por otro, la presunción jurisprudencial de se-paración de patrimonios entre la pareja durante la convivencia30, ya que ambas circunstancias también contribuyen a que puedan existir ciertos desequilibrios patrimoniales en las disoluciones por fallecimiento.

Para que podamos hablar de enriquecimiento injusto es necesario que no concurra una justa causa que legitime la desigual distribución pa trimonial. La situación de enriquecimiento injusto surge cuando una per sona se enriquece a costa del empobrecimiento de otra sin mediar una jus tificación que lo legitime y, de ello, nace una obligación cuyo objetivo esen cial es eliminar el beneficio obtenido injustamente31.

En consecuencia, es necesario que concurran los siguientes requisitos esenciales para que la pretensión de enriquecimiento prospere:

a) el enriquecimiento del demandado y el correlativo empobrecimien-to del actor y

b) ausencia de causa que justifique el enriquecimiento.

a. El enriquecimiento del causante y el correlativoempobrecimiento del conviviente supérstite

Como regla general, esta correlatividad entre enriquecimiento y empo-brecimiento implica un desplazamiento de valor patrimonial entre enri-quecido y empobrecido. No obstante, es cierto que este enriquecimiento puede producirse no sólo por el efectivo aumento de un patrimonio y

30 donoSo vErgara y rioSEco lópEz (2008) pp. 29-30.31 Según el profesor José María Miquel González: “la idea central del enriquecimiento

sin causa parece es la de corregir mediante una acción personal (condictio en Derecho romano) un desplazamiento o desventaja patrimonial que se ha producido según ciertas reglas, pero que debe mantenerse, bien por estar apoyado en razones de utilidad, bien por ser imposible su restitución in natura”, véase miquEl gonzálEz (1995) p. 2805. Igualmente, véase pEñailillo arévalo (2003) pp. 102-129.



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un correlativo desprendimiento de valores patrimoniales sino, también, por la pérdida de ciertas expectativas o el abandono de una actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio ajeno.

En nuestro caso, entiendo que concurren ambas situaciones. Por un lado, se produce un desplazamiento del valor patrimonial cuando, como consta en los hechos de la causa, la conviviente sobreviviente ayudó con su propio patrimonio al fallecido a pagar sus deudas y gastos. Y, por otro lado, existiría esa pérdida de expectativas respecto de los beneficios obtenidos por el causante derivados de la dedicación de la conviviente al mantenimiento del hogar común e, incluso, su colaboración en los negocios del causante sin contraprestación, suponiendo esto el ahorro de un gasto que de otro modo habría tenido que realizar necesariamente. De igual forma, el causante se beneficiaba de que la conviviente se encargaba de sus cuidados médicos, puesto que se encontraba enfermo; además de la gestión y preservación de su patrimonio. A su vez, habría que tener presente como empobrecimiento o pérdida de expectativas la situación que se alega en la demanda, de que la dedicación al hogar común y al cuidado del causante impidió a la conviviente de hecho desarrollar ac-tividades lucrativas durante la relación (considerando décimo segundo).

b. La falta de causa justificadadel enriquecimiento

Dentro de los presupuestos de la pretensión de enriquecimiento injusto resulta de especial relevancia la ausencia de una causa justificativa del enriquecimiento que legitime la desigual distribución patrimonial.

Por regla general, las consecuencias económicas negativas que sufre el conviviente supérstite tras el fallecimiento de su pareja se producen cuando uno de ellos se dedica en exclusiva al cuidado del hogar.

Parte de la doctrina chilena parece entender que el trabajo doméstico o la dedicación al hogar familiar no remunerado del miembro de la pa-reja que se considera perjudicado, quedan compensados por el beneficio que éste obtiene del mantenimiento económico por su pareja de forma exclusiva, o que dichas prestaciones son el resultado del cumplimiento de las obligaciones naturales que se derivan de la vida en común donde predomina la liberalidad32. Según esta opinión, el reparto de las cargas y la distribución de los beneficios se justifican por la comunidad afectiva y de ayuda mutua que las partes deciden llevar a cabo, con recíprocas prestaciones de bienes y servicios, para lograr el fin común, que es la

32 En sentido opina la profesora María Rodríguez que considera que el contexto de las ayudas que se otorgan en una convivencia afectiva entre adultos lo que predomina es la liberalidad. En rodríguEz (2012).


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rina convivencia en pareja. Es la decisión de convivir de hecho la que justifica

una desigual distribución patrimonial.Por mi parte, considero que la convivencia en una comunidad de vida

o la circunstancia de gozar de una determinada consideración social y material por convivir con alguien, no justifican por sí mismas el desequili-brio patrimonial que pudiera surgir entre las partes en el desarrollo de sus respectivas actividades; es decir, la mera existencia de una convivencia no es causa de atribución patrimonial entre los miembros de la pareja. Desde mi perspectiva, lo relevante para que el enriquecimiento sea injusto es que las atribuciones patrimoniales que lo motivan no tengan causa suficiente. Para conceder la protección al conviviente a través de este principio de enriquecimiento injusto es preciso demostrar el concreto perjuicio sufrido y su injusticia.

En primer lugar, constituiría un perjuicio injustificado la realización del trabajo doméstico, la colaboración en los negocios y la atención mé-dica al causante sin recibir ninguna remuneración. Se podría afir mar que esto es así con independencia de que en el caso concreto se demostrase que estos trabajos, colaboraciones y ayudas quedaban com pensados por el beneficio que el conviviente obtiene a su vez del man tenimiento eco-nómico por parte de su pareja de forma exclusiva. Es decir, de ser así, existiría enriquecimiento injusto, pero en el momento de cuan tificarlo se produciría una compensación entre el trabajo en el hogar y el beneficio económico obtenido por convivir con la pareja33.

Por lo tanto, entiendo que la compensación de prestaciones entre con vivientes no debe ser tenida en cuenta en el momento de determinar la existencia o no de un enriquecimiento injusto, sino, posteriormente, al monento de valorar la cuantía de la restitución correspondiente. Puede existir un enriquecimiento injusto, pero a la hora de cuantificarlo puede que éste quede compensado por otro tipo de beneficios económicos que el perjudicado también haya recibido.

En segundo lugar, en supuestos como el de la sentencia, es posible considerar un perjuicio injustificado la renuncia al ejercicio de la activi-dad profesional propia, en beneficio de la dedicación al hogar común; es decir, el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio ajeno supone un perjuicio que carece de justificación.

Por todo lo anterior, una vía legítima para la pretensión frente a la herencia por parte de la conviviente supérstite en el caso analizado, es la solicitud de una restitución patrimonial que tenga como fundamento el principio del enriquecimiento injusto. En lugar de hablar de indemniza-

33 Para ver reflexiones sobre la jurisprudencia española sobre esta materia, entre otros, ESpada mallorquín (2004) pp. 335 345.



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ción, sería más preciso entender que la cuantía otorgada a la conviviente es una restitución patrimonial tendente a eliminar un beneficio injustamente obtenido por el causante y que, por la aplicación de las normas de la sucesión legal, termina beneficiando en exclusiva a los herederos legales.

No obstante, es preciso destacar que, si bien entiendo que la doctrina del enriquecimiento injusto puede permitir solucionar los desequilibrios patrimoniales derivados de la convivencia en ausencia de regulación expresa, lo cierto es que en la práctica, por un lado, parte de la doctrina afirma que la convivencia de hecho es una justa causa de atribución pa-trimonial y, por otro, la jurisprudencia nacional ha acogido sólo de forma excepcional el principio de enriquecimiento injusto para la resolución de este tipo de conflictos patrimoniales34.

vi. rEFlExionES SobrE la cuantía dE la compEnSación

dE índolE Económica atribuida a la conviviEntE SobrEviviEntE

Una vez que se ha constatado la concurrencia de todos los requisitos para que prospere la pretensión de enriquecimiento injustificado, se ha de proceder a la restitución del equilibrio patrimonial entre las partes.

De nuevo, quiero insistir en la idea de que el empobrecimiento que genera el enriquecimiento compensable se debe producir durante la con-vivencia y no tras la ruptura35. Así, para determinar la cuantía se emplea como criterio la compensación entre la ventaja producida y la disminución patrimonial sufrida durante el tiempo de dedicación al hogar común.

Para cuantificar el ahorro que en gastos implica la dedicación en exclu-siva de uno de los miembros al hogar común se pueden tener en cuenta:

– el sueldo que cobraría un tercero por llevar a cabo las distintas actividades en dicho hogar (empleado en el hogar, persona en-cargada del cuidado de personas enfermas, etcétera);

– el empobrecimiento derivado de la ausencia de retribución de la dedicación al hogar;

– el costo de la formación necesaria para la incorporación o rein-corporación al mercado laboral, etcétera36.

34 donoSo y rioSEco lópEz (2008) pp. 32-33. Tan sólo se ha acudido a la vía del enriquecimiento injusto en algunos casos excepcionales donde, ante la imposibilidad de acreditar la existencia de una comunidad de bienes o una sociedad de hecho, se afirmaba la existencia de una relación contractual de prestación de servicio o de reparación del servicio en virtud del enriquecimiento, court muraSSo (2009) p. 236.

35 Véase lo dicho al respecto al inicio del presente apartado.36 La forma de cuantificar esta retribución tiene muchas similitudes con la propuesta

de cuantificación de la compensación económica que realiza el profesor pizarro WilSon


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de

doct

rina En la sentencia objeto de comentario, el tribunal no manifiesta cuáles

son los motivos que le llevan a estimar oportuna la cuantificación de lo que denomina “indemnización o compensación de índole económica” en una cantidad equivalente a la cuarta parte del patrimonio hereditario del causante. El hecho de que la cuantía que fija la sentencia en concepto de “indemnización” a la perjudicada sea la cuarta parte de todos los bienes de los que era propietario el fallecido, guarda una evidente similitud con la cuarta de libre disposición existente en la sucesión testada.

Todo parece indicar que el tribunal no lleva a cabo una cuantificación efectiva del daño indemnizable, sino que finalmente le concede a la de-mandante aquello a lo que hubiera podido llegar a tener derecho en el caso de que el causante hubiera otorgado testamento. El tribunal, presu-miendo esta concreta voluntad del conviviente fallecido como hipotético testador le adjudica a la conviviente supérstite el equivalente al total de la cuarta de libre disposición. Es decir, parece establecerse una presunción de voluntad testamentaria de un causante que fallece intestado.

Si, como a lo largo del razonamiento jurídico sostenido por el tribunal, se considera que estamos ante un caso de indemnización por la existencia de un perjuicio para la demandante, lo que correspondería sería cuantificar efectivamente ese daño que podrá ser equivalente, mayor o menor a la cuarta parte de los bienes del causante.

Si el fundamento de la sentencia se hubiera basado en la existencia de un enriquecimiento injusto, lo que correspondería sería la restitución patrimonial tendente a eliminar un beneficio injustamente obtenido, lo que también debería cuantificarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto y, de nuevo, no tendría porqué coincidir con la cuarta parte del patrimonio del fallecido.

En mi opinión, la Corte Suprema en su sentencia parece hacerse eco de la propuesta de regulación de las uniones de hecho de los senadores Andrés Allamand y Andrés Chadwick37, en cuyo texto se establecía pre-cisamente que las parejas que hubieran firmado un acuerdo de vida en común, por la mera celebración del mismo, se presumía de pleno derecho la disposición de la cuarta de libre disposición a favor del conviviente su-pérstite firmante del acuerdo38. Sin embargo, en nuestro caso en concreto

(2009) pp. 35-54 o la profesora turnEr SaElzEr (2007). Igualmente resulta destacable en esta materia dentro del derecho comparado: gallEgo domínguEz (1995) p. 221 y gavidia SánchEz (2003a) p. 4 y (2003b), p. 4.

37 Proyecto de ley que crea el contrato denominado “acuerdo de vida en común”, Allamand-Chadwick, Boletín 7011-07, 2010.

38 El profesor Juan Andrés Varas Braun destaca los tres principales problemas que planteaba esta propuesta. En primer lugar, no resolvía la situación de los convivientes de escasos recursos, cuya cuarta parte de los bienes suele ser bastante insignificante, quedando



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no hay que perder de vista que el tribunal estaría otorgando una solución semejante en un supuesto en el que la pareja no ha llevado a cabo ningún tipo de acuerdo de convivencia39.

A su vez, resulta oportuno destacar que este proyecto no es la única so-lución sugerida en materia de atribución de derechos sucesorios dentro del debate legislativo. El proyecto que se encuentra actualmente en discusión y que establece los acuerdos de vida en pareja, en su propuesta de modificación del Código Civil le reconoce los mismos derechos sucesorios legales que a los hijos; es decir, le atribuye derechos sucesorios intestados al conviviente que haya celebrado un pacto. Sin embargo, no se considera al firmante ni legitimario ni asignatario de la cuarta de mejoras, por lo que dentro de la su-cesión testada la única atribución posible es la cuarta de libre disposición, que necesariamente deberá realizarse por una asignación testamentaria expresa40.

En nuestro caso, de haber acogido el tribunal esta iniciativa legislativa como orientadora de su resolución, la cuantía de la “indemnización” sería equivalente a los derechos sucesorios que le corresponderían a los hijos en la sucesión intestada. Dado que en el caso que el causante no había otorgado testamento, se entendería que la cónyuge separada de hecho concurre con los cuatro hijos y de considerarse a la conviviente como a un hijo más, a esta última le hubiera correspondido la séptima parte del patrimonio del causante (art. 988 del CC).

Por lo tanto, si bien no se plantea en la sentencia, considero que es oportuno señalar que de haberse acogido esta propuesta, el tribunal tendría que enfrentarse al problema de la concurrencia de derechos sucesorios intestados de la cónyuge separada y el reconocimiento de derechos su-cesorios a la pareja de hecho.

Esto nos conduce al último objetivo de estudio planteado relativo a la motivación y admisibilidad del reconocimiento de derechos sucesorios en los casos de separaciones de hecho.

el conviviente igualmente desfavorecido. En segundo lugar, porque la disposición sólo resulta aplicable a las parejas firmantes de los acuerdos de vida en común, pero no a las parejas que no formalicen por esta vía su convivencia. En tercer lugar, porque no se aclara la naturaleza de la mencionada presunción, pareciendo razonable que fuera de Derecho y por ello inderogable por vía testamentaria. varaS braun (2010) pp. 9-22.

39 Si bien excede del objeto del presente artículo, quisiera señalar que el concepto de pareja de hecho que exige la inscripción o la firma de un acuerdo me merece una crítica. En estos casos, para conseguir una mayor seguridad jurídica se opta por establecer un concepto institucionalizador de pareja que, en realidad, crea un nuevo estatus jurídico: el de la pareja registrada o formalizada, que es algo distinto a la pareja de hecho. A mi juicio, lo más oportuno es el empleo de un concepto instrumental de pareja de hecho como el manejado por la jurisprudencia, puesto que éste se corresponde más con un modelo de convivencia puramente fáctico como es, originariamente, la pareja de hecho.

40 Artículos 9 y 10 del proyecto de ley para crear el acuerdo de vida en pareja (2011).


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doct

rina vii. cuEStionamiEnto dE loS dErEchoS SucESorioS

dEl SEparado dE hEcho

Si bien en la sentencia no se pone en cuestión el reconocimiento de de-rechos sucesorios intestados que le corresponden a la cónyuge separada de hecho del causante durante más de veintitrés años, lo cierto es que no deja de ser significativo tal reconocimiento. Sobre todo en casos como el de la sentencia, donde la separación se produjo por el abandono de la mujer llevándose consigo a los hijos a otro país, y donde al momento del fallecimiento del causante (diciembre de 2003) no era posible disolver el vínculo matrimonial a través del divorcio. Esta situación contrasta con la de la conviviente sobreviviente que durante veintitrés años cuidó y con-vivió con el causante y que carece de cualquier tipo de reconocimiento legal de derechos sucesorios.

Aunque es evidente que son dos problemas diferentes –el reconoci-miento de derechos sucesorios al cónyuge separado de hecho y a la con-viviente supérstite–, considero oportuno cuestionarse la atribución de derechos sucesorios intestados a la cónyuge separada, teniendo en cuenta el contexto del presente caso y plantear la posibilidad de encontrarnos ante un abuso del derecho.

Dentro de las normas generales de delación a la sucesión intestada, el cónyuge sobreviviente es llamado en el primer orden de sucesión en afinidad con los hijos y, en el segundo orden, en concurrencia con los ascendientes o de forma exclusiva (arts. 988 y 989 del CC). Si el cónyuge está separado, con independencia de que esta separación se haya realizado conforme al artículo 21 de la LMC o no esté sometida a reglamentación alguna, dicho cónyuge tiene plenos derechos sucesorios respecto del otro. Sin embargo, cuando se trata de una separación judicial, la solución varía dependiendo de si la separación judicial fue por culpa y quién fue el cón-yuge culpable (art. 26 de la LMC). De acuerdo con el artículo 944 del CC y el art. 35 de la LMC, el cónyuge culpable de la se pa ración judicial no tiene derecho a suceder en la herencia abintestato de su pareja.

Por consiguiente, en nuestro caso, en virtud de la regulación vigente, dado que la separación fue de hecho y no judicial, con independencia de que la cónyuge abandonase al causante y no mantuviera ningún tipo de relación con él durante más de veintitrés años, tiene derecho a sucederle abintestato.

Llegados a este punto quisiera destacar el caso de la regulación españo-la dentro de la legislación comparada, puesto que en un comienzo –al igual que el ordenamiento chileno actual– se reconocían derechos sucesorios a los separados de hecho, pero posteriormente se cuestionó el sentido de tal atribución y se le excluyo de la sucesión abintestato.



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Inicialmente se justificó la atribución de tales derechos sucesorios en la necesidad de la existencia de una culpabilidad para privar de derechos en los casos de separación, lo que necesariamente exigía la judicialización del conflicto. Se entendía que las separaciones amistosas o las situaciones nacidas al margen del Derecho no podían producir los mismos efectos que el divorcio o las rupturas culpables41. La reforma de Derecho de Familia de 1981, sí que privaba de los derechos sucesorios al separado de hecho, pero sólo en aquellos casos en los que la separación fuera de mutuo acuer-do y éste constara fehacientemente. Por lo tanto, de no constar el mutuo acuerdo en separaciones de hecho se mantenían los derechos sucesorios, porque se pretendía evitar que éstas se impusieran unilateralmente, y privaran de derechos sucesorios42. Luego, tras la reforma del Código Civil del año 2005, la culpa deja de ser un criterio para solicitar la separación judicial, es la voluntariedad lo esencial.

En mi opinión, esta reformas ponen de manifiesto que lo esencial para la atribución de los derechos sucesorios intestados no es la constatación de la vigencia del vínculo matrimonial o la culpabilidad en la separación, sino que lo esencial es la desaparición de la affectio maritalis que antes unió a los cónyuges y que desaparece con el cese efectivo de la convivencia y la suspensión del deber de vivir juntos y de guardarse fidelidad, situaciones que tienen lugar en cualquier tipo de separación (de hecho o judicial). El cese de la mencionada affectio conlleva la correlativa desaparición de la hipotética voluntad típica de un causante medio de que le suceda aquella persona que ya no se encuentra dentro de su círculo afectivo43.

Así, respecto a la delación a la sucesión abintestato del separado de hecho y del separado judicial no culpable, considero que sería oportuna una reforma dentro del Derecho Sucesorio chileno. Si el fundamento de la sucesión intestada se encuentra en la voluntad presunta del causante, como una especie de testamento presunto del fallecido que tiene en cuenta un orden natural de los afectos a la hora de establecer el derecho a la asignación44, es lógico pensar que desaparecida la relación afectiva entre los cónyuges, cesando la convivencia y el deber de fidelidad, el causante no realizaría atribuciones a favor de dicha persona, puesto que los órde-nes sucesorios se basan en la citada presunción jurídica de los afectos.

41 manrESa y navarro (1898) p. 446.42 dE la iglESia pradoS (2012) pp. 243-244.43 pérEz EScolar (2003) pp. 390-394.44 Elorriaga dE boniS (2010) pp. 112-113. Por mi parte más que hablar de una

voluntad presunta de un causante concreto, considero que la sucesión intestada se basa en la que según criterios sociológicos y culturales de cada momento debería ser la hipotética voluntad típica de un causante medio.


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rina Junto a esta iniciativa de lege ferenda, también se estima que es posible

que en el caso concreto de la sentencia no le fueran reconocidos derechos sucesorios intestados a la cónyuge separada de hecho durante más de veintitrés años.

El fundamento para negarle dicho reconocimiento es que la conducta del separado durante un largo tiempo al solicitar derechos sucesorios intestados, va en contra de la buena fe con manifiesto abuso del derecho en los casos en los que el causante hubiera convivido con otra pareja. La solicitud de estos derechos sucesorios por el separado conduce a una falta de equidad provocada por una desposesión de bienes a la pareja de hecho del marido, lo que le causa un perjuicio evidente.

En el caso se trata de la reclamación de unos derechos sucesorios viu-dales por parte de una esposa separada después de más de vein titrés años, manteniendo esa situación por su propia decisión unilateral. El ejercicio actual del derecho le permite a la cónyuge obtener unos bienes en cuya adquisición no contribuyó en absoluto.

Considero que el ejercicio de este derecho a la sucesión por parte de la viuda separada contraría el espíritu y el fin para el cual el derecho fue otorgado y reconocido por parte del ordenamiento jurídico, dañando con ello un interés ajeno, el de la conviviente sobreviviente, que carece de una protección jurídica específica45. Se produce una evidente desproporción entre el interés del titular del derecho (separada que abandona al marido y cuyo vínculo matrimonial no puede disolverse por divorcio) y el efecto negativo que produce en la pareja de hecho el ejercicio del derecho.

A mi juicio la cónyuge separada ejercita su derecho de forma excesiva o anormal, es un ejercicio del derecho más allá de sus límites éticos, al vulnerar la necesaria protección del conviviente de hecho que efectiva-mente convivió, aportó bienes y mantuvo una relación afectiva con el causante46; y más allá de sus límites teleológicos, pues el fin de la norma es la protección del cónyuge conviviente perjudicado por el fallecimiento, por lo que la falta de cohabitación y affectio pone en duda el sentido de esta atribución en los casos de separación.

45 Sobre el concepto genérico de abuso de derecho, alESSandri, r., Somarriva u. y vodanovic h. (1998) pp. 349-350 y barroS bouriE (2006) pp. 611-650.

46 El único caso en el que no podríamos defender la existencia de un abuso sería en el supuesto en el que el causante hubiera realizado un testamento donde le hubiese otorgado todos sus bienes a su cónyuge e hijos y no a su conviviente, pues con independencia de la injusticia o de lo reprochable de la decisión, esa sería la última voluntad expresa del causante que habría que respetar. Sobre los derechos que escapan al abuso por presentar un carácter absoluto, véase alESSandri r., Somarriva u. y vodanovic h. (1998) pp. 350-351.



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Mientras la reforma legislativa propuesta no sea acogida47, entiendo que en casos como el analizado, la solicitud del reconocimiento de de-rechos sucesorios por parte del separado de hecho se trata del ejercicio abusivo de un derecho que los tribunales deberían impedir, sobre todo en estos casos en los que la ruptura del vínculo matrimonial no era posible.

viii. concluSionES

1. Que la exclusividad de la convivencia de hecho objeto de reco-nocimiento implica el carácter monogámico de la relación, pero no la exigencia de la ausencia en cualquier caso de un vínculo matrimonial, ya que en los supuestos de separación la ausencia de affectio maritalis y la suspensión de los deberes de convivencia y de fidelidad hacen posible la consolidación de una pareja de hecho en sentido restringido a pesar de la vigencia jurídica del vínculo;

2. Que mientras no se produzca un reconocimiento expreso de de-rechos sucesorios a las parejas de hecho, en situaciones como la del caso, resulta admisible:

a) acudir a la vía del enriquecimiento injusto para obtener una res-titución patrimonial que elimine el posible beneficio injustamente obtenido por el causante, cuya valoración deberá de realizarse en virtud de las circunstancias de cada caso concreto o

b) solicitar una indemnización de daños y perjuicios en los casos en los que efectivamente se logre acreditar la existencia de un da ño imputable al causante y, finalmente,

3. Que se considera oportuna una reforma de Derecho Sucesorio que elimine el reconocimiento de derechos sucesorios legales a los cónyuges separados, ya sea de hecho o judicialmente, con independencia de la culpa. Mientras no se considere esta reforma, en aquellas situaciones en las que el separado de hecho concurra con una pareja de hecho en sentido estricto y, por ello, estable, du-radera y notoria, la jurisprudencia debería calificar la reclamación

47 Esta propuesta de resolución se basa en una línea jurisprudencial comparada, concretamente en varias sentencias del Tribunal Supremo español. El alto tribunal estando vigente la norma que reconocía derecho sucesorios al separado de hecho, ante reclamaciones de derechos sucesorios por parte de cónyuges que habían estado largos períodos separados (cuarenta, treinta años) y que durante ese tiempo el causante había convivido con otra pareja, les niega atribuciones sucesorias por considerar que el ejercicio de tales pretensiones va contra la buena fe y constituye un abuso de derecho. Podemos destacar entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1986 (RJ 1986, 3549) y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10653).


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rina de los derechos viudales por parte del separado de hecho como

un ejercicio abusivo del derecho, sobre todo en aquellos casos en los que la disolución en vida del vínculo no hubiera sido posible conforme al ordenamiento vigente.

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Julio 2013 Por una correcta aPlicación de la doctrina de los actos ProPios

POR UNA CORRECTA APLICACIÓNDE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

FOR A PROPER APPLICATIONOF ESTOPPEL*

POUR UNE APPLICATION CORRECTEDE LA “REGLE DE L’ESTOPPEL”**

Ricardo Andrés Padilla Parot***

rESumEn

El presente trabajo tiene por finalidad exponer la creciente acogida que ha tenido la doctrina de los actos propios en los fallos de nuestros tribunales; lo que la ha transformado, sin duda, en una tendencia jurisprudencial. Sin embargo, este explosivo uso de la institución ha sido realizado de forma irreflexiva; se echa en falta, aun en los razonamientos de las Cortes de Apelaciones y Suprema, un verdadero estudio acerca de su determinación, fundamento y límites. Para efectos de demostrar lo anterior, se analizan diversas sentencias de los máximos tribunales, los que son contrastados con los requisitos que la civilística más autorizada exige para su real y correcta aplicación, haciendo posible, de esta manera, dar cuenta de sus yerros y aciertos.

Palabras claves: doctrina de los actos propios, jurisprudencia, principio de la buena fe, confianza suscitada, tribunales nacionales.


* Doctrinariamente, y como se verá, la teoría del Estoppel y la Doctrina de los Actos Propios son diferentes. Pero para efectos de su traducción al inglés en el Derecho anglosajón es tomado con el nombre que se indica, siendo su traducción literal Doctrine from the acts proper o Doctrine of the own acts.

** Expresión utilizada por la Corte de Casación francesa, el 6 de julio de 2005 (1ª Sala Civil, recurso Nº 01-15912).

*** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y magister en Derecho Civil Patrimonial, Universidad Diego Portales. Ayudante departamento Derecho Civil de la misma casa de estudios. Dirección postal: avenida República Nº 112, Santiago, Chile. Artículo recibido el 7 de octubre de 2012 y aceptado para su publicación el 4 de diciembre de 2012. Correo electrónico: [email protected].


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Ricardo Andrés Padilla Parot RChDP Nº 20

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rina abStract

This paper aims to expose the growing reception of the doctrine of estoppel in the judgments of our courts; which it certainly has transformed into a jurisprudential trend. However, the explosive use of the doctrine has been made thoughtlessly, is still missing in the reasoning of the Courts of Appeal and Supreme Court, a real study of its determination, fundament and limits. With the intention of demonstrating this, several judgments of the highest courts will be analyzed and contrasted with the requirements that the most authorized scholars require for their real and correct application, making it possible, in this way, give an account of their mistakes and good decisions.

kEy WordS: Doctrine of estoppel, jurisprudence, good faith and fair dea-ling, trust provoked, national courts.

réSumé

Cet article a pour but d’exposer l’utilisation croissante de la doctrine relative aux actes internes dans les sentences rendues par nos tribunaux, ce qui la transforme sans nul doute en tendance jurisprudentielle. Cette utilisation massive de ladite doctrine a été réalisée de façon irréfléchie, puisque il n’existe pas encore, à ce sujet, de positions de la Cour d‘appel et de la Cour suprême, ni de véritable étude quant à sa détermination, son fondement et ses limites. Pour démontrer la véracité de cette affirma-tion, plusieurs arrêts prononcés par les hauts tribunaux seront analysés et comparés aux conditions exigées par la doctrine la plus autorisée pour une application réelle et correcte, ce qui nous permettra de rendre compte de ses erreurs et réussites.

Mots clés: doctrine des propres actes, jurisprudence, principe de la bonne foi, confiance suscitée, tribunaux nationaux

i. introducción

No resulta extraño encontrar en las sentencias de nuestros tribunales su-periores de justicia, una referencia acerca de la aplicación de la doctrina de los actos propios1, aunque –en mi parecer y según se desarrollará– sin una adecuada reflexión para encuadrar su debida procedencia.

1 El profesor Hernán Corral explica que la doctrina de los actos propios se suele expresar con diversos adagios. Uno de los más recurrentes es el Venire contra factum proprium non valet, que es acogido por la Consilia de Decio. Véase corral (2010a) pp. 19-33.



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La teoría no se encuentra recogida de forma expresa en ninguna norma de nuestros Códigos2, siendo nuestros tribunales3 –sin duda influenciados por los autores nacionales y comparados– los que han intentado crear un ámbito para su aplicación, permitiéndoles resolver los litigios que conocen en conformidad con ella.

Pero esto se ha realizado de forma apresurada. Se echa en falta en los fallos un verdadero estudio de la explicación, fundamento, límites y consecuencias, que demarquen las hipótesis para su ejercicio.

Pues bien, el cuestionamiento a plantear se sujeta en la idea de que dentro de nuestro Derecho Civil, como ordenamiento que se encuentra en constante adaptación de sus instituciones,

“es inevitable (...) un cierto ejercicio de optimización, que considere los diversos fines que pone en juego el derecho legislado (...) –pero en el que– la flexibilidad y capacidad de adaptación, dentro de los márgenes de sentido que autoriza el derecho vigente, sólo son po sibles si el derecho es concebido como una tarea práctica (esto es, dirigida a la decisión correcta de acuerdo con nuestro ordena-miento), para la cual la abstracción conceptual es instrumental, sólo en la medida de lo posible y conveniente” (la cursiva es mía)4.

2 En efecto, nuestro Derecho Positivo interno no establece de forma expresa a la doctrina de los actos propios, pero, como resulta sabido, en Chile es derecho vigente la CVCIM, ratificada el 7 de febrero de 1990, con plena vigencia desde el 1 de marzo de 1991. En su artículo 29, que forma parte de las Disposiciones generales, se señala en el numeral 2: “un contrato por escrito que contenga estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las partes quedará vinCulada por sus propios aCtos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos” (énfasis agregado). rodríguEz (2005) p. 74.

3 Sin perjuicio de las sentencias que se analizarán en lo sucesivo de este trabajo, véase sentencias de la Corte Suprema: E.M Producciones Limitada con Red de Televisión Chilevisión S.A.”. Rol 9.430-2009. Sentencia del 22 de junio de 2011. Cremaschi Rubio, Carlos Alberto con Esso Chile Petrolera Ltda. Rol 8.332-2009. Sentencia de 19 de abril de 2011. Comité Habitacional La Libertad con Celedón Burgos Luis. Rol 7278-2009. Sentencia de 4 de abril de 2011. EDFI Internacional Sociedad Energética Francesa S.A. rol 4.390-2010. Sentencia de 8 de septiembre de 2011. Servigen Ltda. con Corrupac S.A. Rol 6.307-2011. Sentencia de 10 de noviembre de 2011. Banco Security con Jorge Andrés Cerva Almayda y María Gabriela Ábalos Romero. Rol 5.978-2010. Sentencia de 2 de noviembre de 2011. Vergara Klickman con Sociedad de Inversiones Cenit Ltda. Rol 3.450-2009. Sentencia de 26 de enero de 2011. Construcciones e inversiones CPM Ltda. con Banco Santander Chile. Rol 2.236-2009. Sentencia de 19 de octubre de 2010; Melo Soto Juan con Melo Abarzua Raúl. Rol 3.602-2009. Sentencia de 13 de diciembre de 2010; Manríquez Castillo Berta con Inmobiliaria Lomas de San Andrés Ltda. Rol 4.275-2009. Sentencia de reemplazo de 20 de enero de 2011.

4 barroS (2011) pp. 35-36.


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doct

rina Es del todo sabido que los jueces no crean el derecho sustantivo, pero

sí lo interpretan en los casos difíciles, elaborando con ello una serie de criterios de decisión como es: declarar inadmisible las conductas contradic-torias. Dicho criterio, sin embargo, se encuentra vagamente determinado en el discurso de adecuación –con el que se establece su aplicabilidad a una situación fáctica determinada– de nuestras cortes, lo que conlleva a un desconcierto, confusión e inseguridad al resultado de su utilización co mo base decisoria de una sentencia.

A continuación, me propongo dar cuenta la forma en que esta insti-tución es aplicada por nuestros tribunales, teniendo por objetivo realizar un análisis crítico de sus decisiones5, cotejándolas de acuerdo con lo que los autores –nacionales y por sobre todo, comparados– exigen para su correcta aplicación.

Para lograr este objetivo, el trabajo que sigue es doble. En la primera parte daré cuenta de los fundamentos, determinación y límites que son ne-cesarios para que la teoría en estudio tenga aplicación. Y en la segunda, me permito ir un paso más allá de una simple exposición y sistematización de lo que consiste el adagio Venire contra factum proprium non valet, (en adelante Venire), explicando el problema –aun un tanto desapercibido para nuestro Derecho– que ha surgido con la desatendida aplicación que han efectuado nuestros máximos tribunales. Me internaré de esta manera en sus fallos para dar directrices de una correcta aplicación de la doctrina de los actos propios.

ii. El FundamEnto, la dEtErminación

y loS límitES dE la doctrina dE loS actoS propioS

1. La confianza: el bien jurídico protegido

Como resulta sabido, los contratantes o partícipes de cualquier otra rela-ción jurídica que sea utilizada como medio para llevar a cabo intereses

5 Para cumplir con el objetivo del presente estudio, recurrí a la búsqueda de fallos recientes de la Corte Suprema y cortes de Apelaciones, en que se le ha utilizado para decidir sobre conflictos en materia civil y comercial. Se hizo uso de los motores de búsqueda electrónicos Microjuris, Westlaw, Legal Publishing y el establecido por el Poder Judicial de Chile. Con todo, y para efectos de este trabajo, se señalará el rol de las causas –las que son posibles de consultar en la página web del Poder Judicial, mediante su ingreso en el banner de autoconsulta–, dándose cuenta de forma exclusiva el número de cita, en el caso de no aparecer por el rol de ingreso. Me considero partidario de la obtención de fallos de manera gratuita, como una forma de transparentar el acce so a la información de nuestros tribunales. Quienes requieran consultar las sentencias utilizadas en este trabajo, no necesitarán de los motores de búsquedas electrónicos que cobran por su suscripción.



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privados, deben desenvolverse con respeto a la certidumbre y seguridad jurídica del negocio que se encuentren desarrollando. Pero aquello sólo será exigible en un ordenamiento jurídico que esté dominado por la idea de resguardar los derechos subjetivos pertenecientes a los particulares. Ahora bien, esto último trae consigo la necesidad de tutelar la confianza suscitada en los demás, lo que acarrea como consecuencia, situaciones que ameritan una especial defensa del ordenamiento jurídico, y que com-portará, en muchos casos, la concesión al titular aparente o al que confía en la apariencia, de una legitimación extraordinaria6.

Lo anterior se hace exigible a los contratantes y a quienes integran el tráfico jurídico a través del principio general de la buena fe –establecido en nuestro medio en el artículo 1546 del Código Civil– en su faz objetiva7. Tanto el ejercicio de los derechos como la ejecución de las obligaciones deben ser cumplidas bajo la óptica que dicho principio impone, del que conviene dejar asentado que:

“no puede establecerse en una definición, sino que estará dada por su asimilación con los valores que encarna y se identifican con ella”8.

Dichos valores, como Luis Díez-Picazo ha indicado, corresponden a un modelo de conducta social, que impone la lealtad de los tratos y el proceder honesto y diligente, debiéndose fidelidad a la palabra dada, no defraudando la confianza objetivamente suscitada en los demás, estando prohibido abusar de ella, lo que obliga a actuar conforme cabe esperar de quienes, con honesto proceder, intervienen en el tráfico jurídico como contratantes9.

Se desprende de lo dicho que el principio de la buena fe se dirige tanto al deudor como al acreedor de una relación jurídica patrimonial10, pero para el objetivo de esta investigación, me interesa explicitar las directrices que se imponen al segundo de ellos. Esa parte, deberá respetar las normas de lealtad y confianza de acuerdo con las consideraciones que su deudor puede de forma razonable pretender, traduciéndose en un sentido amplio,

6 díEz-picazo (2006) pp. 53 y 92. 7 Sobre la buena fe objetiva, lópEz Santa maría (2010) pp. 343-360. 8 boEtSch (2011) p. 50. Por su parte el profesor Enrique Barros señala: “la buena fe

expresa en el Derecho aquel núcleo de sentido que subyace a las normas atributivas de derecho, que se muestra en los límites que la norma no expresa, pero da por supuestos”. barroS (2006) p. 141.

9 díEz-picazo (2006) p. 50.10 Cuestión que ya se señala por los PECL, los que disponen en su artículo 1:201: “in

the exercising his rights and performing his duties each party must act in accordance with good faith and fair dealing”. En el mismo sentido, el art. 1.7 de los PICC.


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rina a que la buena fe se comporta como un límite para el titular de un derecho

subjetivo en el ejercicio del mismo11. Ya hace muchos años se enseñaba que:

“el ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe (...) cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico”12.

Se afirma que el uso de un derecho subjetivo requiere necesariamente de un actuar en observancia de la confianza entregada a la otra parte. Es de cir, se deben comprender las expectativas que esta última puede pre-tender atendido el vínculo jurídico que las une, a fin de no contrariar las exigencias que la buena fe impone. En otras palabras, la confianza y la lealtad son dos caras de la misma moneda.

En este orden de ideas, los autores nacionales y la jurisprudencia de la Corte Suprema se han encargado de reconocer y consagrar a la buena fe objetiva como un principio general de derecho13, del que se despren-de como consecuencia inmediata y necesaria –que aquí me interesa– la des estimación de conductas que vayan en contra de otras anteriores de forma desleal e injusta.

Desde este planteamiento, surge la doctrina de los actos propios, que intermedie la relación jurídica de las partes, con el fin de resguardar la confianza que una de ellas ha suscitado en la otra, la que definida por el profesor Alejandro Borda, corresponde a

11 En nuestro medio, Fernando Fueyo sostuvo que la teoría de los actos propios, como derivación del principio de la buena fe, “obliga a una conducta leal, honesta, confiable y que encuentra su apoyo en la moral”. FuEyo (1990) p. 308.

12 díEz-picazo (1963) p. 141.13 En relación con la jurisprudencia, entre otras, sentencias de la Corte Suprema:

Construcciones e inversiones CPM Ltda. con Banco Santander Chile. Rol 2.236-2009, sentencia de 19 de octubre de 2010; Melo Soto Juan con Melo Abarzua Raúl. Rol 3.602-2009. Sentencia de 13 de diciembre de 2010; Manríquez Castillo Berta con Inmobiliaria Lomas de San Andrés Ltda. Rol 4.275-2009. Sentencia de reemplazo de 20 de enero de 2011; Compañía Minera Doña Isabel Ltda. con Sociedad Legal Minera San Miguel. Rol 7.792-2009. Sentencia de 19 de mayo de 2010; Palacios Krogh Jorge Eduardo y otros con Stone Cereceda Lionel. Rol 430-2010. Sentencia de 7 de junio de 2011; Asociación gremial de productos de huevos de Chile con Banco de Chile. Rol 1.061-2010. Sentencia de 31 de agosto de 2011; Urzúa Herrera, Leonardo con Sindicato de empresa N° 1 Compañía Minera Zaldívar. Rol 2.411-2010. Sentencia de 22 de agosto de 2011; Administradora de recursos humanos y marketing Adepex Ltda. con Distribuidora y servicios d. s. s. a. Rol 1.180-2010. Sentencia de 27 de enero de 2012 e Hirmas Bormann Leyla y Hirmas Bormann Bárbara con Inmobiliaria HB Ltda. y Banco Bice. Rol 4.636-2010 (acumulada con causa rol 2.089-2010). Sentencia de 30 de enero de 2012.



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“una regla de Derecho derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero ob-jetivamente contradictoria con respecto a todo comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto”14.

De esta manera, y al igual como ha ocurrido con el surgimiento de otras teorías15, la institución objeto de estas líneas ha sido reconocida por los tribunales superiores de justicia, tipificándola como una de las hipótesis que circunscribe al principio de la buena fe dentro de nuestro Derecho, demostrándose, una vez más, que los problemas que surgen y son planteados –como contrariar conductas propias pasadas– desde la buena fe, obtienen una solución dentro de ella, siendo, en este sentido, la doctrina de los actos propios una concreción más del principio de la buena fe objetiva.

La Corte Suprema con frecuencia ha reconocido lo anterior, señalando:

“(...) que nuestro sistema normativo no establece una regulación específica en relación a la teoría de los actos propios, la cual, sin embargo, ha adquirido amplia acogida durante los últimos tiempos en la doctrina de los autores y en la jurisprudencia, donde se la re-conoce como un criterio orientador derivado del principio general de la buena fe concebida ésta en su faz objetiva –a la que se refiere el artículo 1546 inciso 3° del Código Civil– cuando prescribe que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y que, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”16.

14 borda (2000) p. 53.15 Así, por ejemplo, La Teoría del Abuso del Derecho: la que sanciona aquellos actos

en que el Derecho se ejercita desbordando manifiestamente su función social o sin un fin legítimo. Véase borda (1990). Teoría de la Imprevisión: Se traduce en la posibilidad de extinguir o modificar las obligaciones de un contrato conmutativo de ejecución sucesiva o diferida, por vía judicial, basado en el hecho de haberse modificado de forma sustancial las condiciones bajo las cuales se contrajeron. Véase lópEz Santa maría (2010) pp. 248-266 y mombErg (2010) pp. 29-64. En el Derecho Comparado encontramos el Verwirkung o retraso desleal: Doctrina alemana que se equipara con la de los actos propios, la que establece que una pretensión no puede ejercitarse cuando el titular del derecho no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, y ha suscitado en el adversario con su actitud omisiva, la confianza de que aquel derecho no se ejercitará. En tales casos, el ejercicio del derecho se tornará inadmisible. Véase díEz-picazo (1963) pp. 86-101.

16 Entre otras, Melo Soto Juan con Melo Abarzua Raúl. Rol 3.602-2009. Sentencia del 13 de diciembre de 2010; Manríquez Castillo Berta con Inmobiliaria Lomas de San Andrés Ltda.. Rol 4.275-2009. Sentencia de reemplazo del 20 de enero de 2011; Hirmas


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doct

rina En la actualidad los tribunales superiores de justicia de nuestro país,

dan cuenta de un catálogo de situaciones en que los actos propios pueden ser aplicados, cuestión que es, en parte, nueva para nuestro Derecho. En 1989 se señalaba que esta teoría en el ámbito comparado era una de las de mayor aplicación en la práctica forense, a diferencia de lo que ocurría en nuestro ordenamiento, donde la existencia y vigencia de ella era des-conocida17. En aquellos años, se precisaba:

“la doctrina chilena muy excepcionalmente ha abordado la ma-teria y, (...) que en la jurisprudencia nacional no existe hoy por hoy –según se tenía conocimiento– (...) un pronunciamiento directo al respecto” (la cursiva es mía)18.

En relación con la jurisprudencia, esto fue progresivamente cambiando en la década de 1990 y con mayor fuerza en la de 200019, para ya, en los recientes años, encontrarnos con una explosiva referencia.

Bormann, Leila y otro c/ Inmobiliaria HB Ltda. y otro. Rol 4.636-2012. Sentencia del 30 de enero de 2012.

17 Ekdahl (1989) p. 26.18 Ekdahl (1989) p. 254. En la base del motor de búsqueda computacional de sen-

tencias, Microjuris (www.microjuris.cl), sólo es posible encontrar fallos después del año 1991. Hasta el año 2000, sólo tres sentencias tenían relación con la materia en estudio, pero de ellas, sólo una hace expresa mención a los actos propios: sentencia de la Corte Suprema, dictada el 27 de julio de 1998. Identificador: RDJ813, MJJ813. Por su parte, el motor de búsqueda LegalPublishing (www.legalpublishing.cl, fusionado desde el 2011 con WestLaw –www.westlaw.cl–) también presenta tres sentencias. La más antigua, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 19 de julio de 1993. Cita en línea CL/JUR/904/1993.

19 En la década de 1990, es posible citar, entre otras, Corte Suprema: (1) sentencia del 23 de enero de 1991. Caratulado Celulosa Arauco y Constitución S.A. Microjuris: RDJ2995, MJJ2995; (2) Sentencia del 27 de julio de 1998. Corporación de Fomento de la Producción con Administradora Sintra Ltda. Microjuris: RDJ813, MJJ813. Corte de Apelaciones de Concepción: sentencia del 27 de abril de 1992. Roumeau Godoy, Luis con Director del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del BíoBío. Microjuris: RDJ2253, MJJ2253. Corte de Apelaciones de Santiago: sentencia del 19 de julio de 1993. Westlaw CL/JUR/904/1993. Corte de Apelaciones de Valparaíso: sentencia del 6 de enero de 1995. Rol: 669-1994. En la década de 2000, encontramos entre otras, Corte Suprema: (1) sentencia del 14 de mayo de 2001. Marín San Martín, María E., con Donoso Godoy, Ricardo O. Microjuris: RDJ7139, MJJ7139; (2) sentencia del 20 de septiembre de 2004. Banco de Crédito e Inversiones con Palma Lobos, Víctor y otra. Microjuris: MJJ9107. (3) sen tencia del 14 de septiembre de 2004. Cooperativa de Servicios de Agua de Pichidangui Ltda. con Director de Obras (s) de la Municipalidad de Los Vilos. Microjuris: MJJ9135. (4) Sociedad de deporte palestina S.A. con Municipalidad de las Condes. Rol 1.696-2005. Sentencia del 5 de octubre de 2006. (5) sentencia del 31 de mayo de 2007. Inmobiliaria Alameda de Antofagasta con Vergara Álvarez Adolfo. Rol 4.689-2005.



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Como se ve, la continua y sostenida acogida de los actos propios por parte de nuestros tribunales superiores de justicia, pone de manifiesto que ésta

“ha surgido sin necesidad de modificar los textos de nuestra legis-lación positiva, sino mediante la incorporación de criterios expan-sivos de nuestras instituciones básicas y de un mayor y acertado proceso hermenéutico”20.

En consecuencia, sin necesidad de reformas legales, se ha explicitado en el tráfico jurídico el modo en que se deben entender, ejecutar y cumplir las obligaciones y todo negocio jurídico en general. Se ha creado, en la práctica, un nuevo estándar de deber: el comportamiento coherente, en perspectiva del resguardo a la confianza suscitada en otros. Lo que la Corte Suprema ya vendría afirmando en sus fallos, al señalar que ciertas situaciones o circunstancias

“tropiezan con la conocida doctrina de los hechos propios, prin-cipio general del derecho que precisa que nadie puede obrar en contra de sus anteriores actuaciones creadoras de una relación o situación de derecho que se han comprometido a respetar, de ma-nera que en modo alguno sus consecuencias jurídicas pueden ser modificadas o extinguidas (...) obrando así en contra de la buena fe que debe presidir el cumplimiento de obligaciones válidamente contraídas”21.

Acorde con lo expuesto, no queda duda que el bien jurídico protegido es la confianza que una parte ha generado en la otra. Para circunscribir

20 illanES (2010) p. 57.21 Corte Suprema. Alegría Finardi, Jovita con Jorquera Alcaíno, Asterio y otros.

Rol 1.116-2010. Sentencia de 13 de julio de 2011. En un sentido similar, Corte Suprema: Recabarren Morgado, Cristina de L. y otros con Bosselin Achsenius, Carlos y otros. Rol 386-2009. Sentencia de 18 de agosto de 2010. En ella se establece que se impide jurídicamente el que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto, pues de acuerdo a este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por él mismo, con perjuicio de un tercero. De esta manera, los actos propios encuadran el derecho de los litigantes, de forma que no puedan pretender que cuando han reclamado o negado la aplicación de una determinada regla en beneficio propio, puedan aprovechar instrumentalmente la calidad ya negada precedentemente, con perjuicio de los derechos de su contraparte. En el mismo sentido, Corte Suprema: Inmobiliaria Alameda de Antofagasta con Vergara Álvarez Adolfo. Rol 4.689-2005. Sentencia de 31 de mayo de 2007.


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rina ese bien jurídico, Luis Díez-Picazo indica que se debe tener en cuenta

“las reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico”, debiendo protegerse a la persona que de buena fe realiza un negocio jurídico fun-dado en la confianza razonable que de forma objetiva se le ha suscitado, aunque ello resulte un sacrificio para el interés o para el derecho de otro22. Por su parte, Enrique Barros, señala que la

“lógica del derecho privado hace entender a lo que una parte puede esperar de la otra (...) si el juez carece de elementos de integración a partir del propio sistema, su atención no se dirigirá a lo que puede ser tenido por aceptable por una comunidad universal de personas (...) sino a lo que cada parte puede esperar de la otra en este tipo de circunstancias y en el negocio que han convenido”23.

Con la reunión de ambas perspectivas es posible construir el funda-mento de la protección de la confianza, ya que es la efectiva conciencia de un modelo de conducta internalizado en las personas que integran el tráfico jurídico, la que produce que sus comportamientos se entiendan interdependientes. Lo anterior, da una cierta previsión en la posible conducta de la contraparte respecto del vínculo que los une, porque es en atención a la forma de obrar de una, lo que fundamentará el actuar de la otra:

“cuando la conducta de una persona descansa en la valoración racional de los actos ajenos, la buena fe exige que éstos sean con-siderados como una base firme de la conducta de quien depositó en ellos su confianza, pues las consecuencias de la conducta que sirve de base a la confianza no pueden alterarse al arbitrio de quien sea el autor de los actos constitutivos de aquella conducta”24.

2. Determinación y límitesde la doctrina de los actos propios

Excede el propósito de esta investigación el referirse exhaustivamente a la naturaleza y requisitos de procedencia del Venire, existiendo una vasta

22 díEz-picazo (2006) p. 54.23 barroS (2011) p. 33. Al respecto, lo importante parecer ser destacar el resguardo

de la confianza. Puesto que el profesor Enrique Barros da cuenta que la buena fe alude a la relación de confianza que puede jurídicamente esperarse en una relación contractual, asimilándola a la diligencia debida en el cumplimiento del deber contractual y a las cargas que soporta el acreedor aun en caso de incumplimiento por su deudor.

24 borda (2000) p. 10.



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literatura que es posible consultar25. Sin perjuicio de ello, estaremos fren-te a una correcta aplicación de la doctrina de los actos propios, cuando concurran los siguientes requisitos copulativos, que

“los autores han ido decantando (...) para que pueda aplicarse la teoría como manifestación del principio de buena fe. Exigen los siguientes elementos:1°) Que la primera conducta sea jurídicamente relevante, válida

y voluntaria.2°) Que ella produzca objetivamente un estado de hecho que

permita generar confianza o expectativas legítimas.3°) Que la segunda conducta sea contradictoria o incoherente con

la primera y con ella se pretenda ejercer un derecho, facultad o pretensión.

4°) Que exista identidad entre el sujeto que desarrolló la primera conducta y el que ahora pretende desconocerla con un hecho contrario”26.

De los requisitos arriba enunciados, se desprenden algunos de los aspectos fundamentales que la dogmática ha desarrollado con miras a limitar y circunscribir el uso de la institución en estudio, los que deberán ser considerados a lo largo de este trabajo, ya que servirán para analizar si en las decisiones de los tribunales se utiliza al Venire dentro de su ámbito de aplicación.

25 Véase bibliografía.26 corral (2010b) p. 106. Cita, a su vez, a díEz-picazo (1963) pp. 192-193. Este

autor estima como requisitos: 1) una conducta jurídicamente relevante y eficaz; 2) la pre-ten sión de ejercer un derecho subjetivo o facultad que cree una situación litigiosa; 3) la in compatibilidad o contradicción entre ambas; 4) la identidad de sujetos. Por su parte, borda (2000) p. 67, requiere: 1) una conducta anterior relevante y eficaz; 2) el ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción –atentatoria de la buena fe– existente entre ambas conductas; 3) la identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. Eckdal (1989) pp. 38-39, exige: 1) una conducta válida, eficaz y relevante; 2) pretensión a través del ejercicio de un derecho subjetivo que ha de ser contradictorio con el sentido objetivo que se deriva de la conducta anterior, 3) perjuicio grave causado a los terceros que confiaron en la primera conducta y 4) identidad de sujetos. José Puig Brutau por su parte requiere: 1) Una conducta determinada de un sujeto; 2) que haya engendrado una situación de contradictoriedad a la realidad, esto es, aparente y, mediante tal apariencia, susceptible de influir en la conducta de los demás y 3) que sea base de la confianza de otra parte que haya procedido de buena fe y que, por ello, haya obrado de una manera que le causaría un perjuicio si su confianza quedara defraudada. puig (1951) p. 103.


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rina Se recurrirá de forma correcta a los actos propios, sí, además de cum-

plir con lo antes indicado, se verifica lo que sigue: 1) Su carácter residual: los actos propios son un límite para impedir

la contravención de la buena fe, que no puede ser soslayada por ninguno de los preceptos legales del Derecho Positivo. Es por esto que no hay un verdadero Venire contra factum proprium non valet, cuando la imposibilidad de contradecirse puede explicarse a través de otra institución, debiendo acudirse a este principio en forma subsidiaria27.

2) Apreciación de los actos: los actos deben medirse en su significación objetiva, cualquiera que haya sido la intención que los haya guiado. Obligar a una indagación y a una fijación del propósito que ha pre-sidido un determinado acto, llevaría a la mayor inseguridad den tro del tráfico jurídico, cuando es precisamente la inseguridad que crea un libre cambio de parecer, lo que aquí ha querido evitarse28.

3) Se debe detentar un derecho subjetivo: la prohibición de ir contra los actos propios, debe ser observada y entendida desde la perspectiva de realizar de un determinado modo –de forma contradictoria–, una acción para la que el sujeto activo está facultado, esto es, una acción que en sí misma le está permitida ejercitar.

4) La justificación de la aplicación del “Venire”: La conducta contradictoria que el demandante ejecuta, no tiene asidero, puesto que se vulnera a la buena fe objetiva que se debe observar. Esta misma ordena –entre otras cosas– no defraudar deslealmente a la otra parte que haya procedido de buena fe, a quien, al obrar de cierta manera, causaría un perjuicio si su confianza quedara defraudada29. Es la lesión in-justificada a la buena fe, la que proporciona una fuerte razón para poner de cargo del que se contradice el riesgo de su inconsistencia30.

27 díEz-picazo (1963) p. 213. Una autora colombiana nos da cuenta la concreción de esta característica. Señala: “un laudo del 14 de octubre del 2009 aclara esta situación, pues una de las partes, Lukoil, en las excepciones propuestas, manifiesta que las partes firmaron una transacción, que ‘produce los efectos de cosa juzgada de conformidad con el artículo 2483 del Código Civil,’ pero además, en otra de las excepciones declara que las reclamaciones traídas al proceso ya habían sido objeto de acuerdos entre las partes, lo que supone mala fe de la otra parte, Occipetrol, y por lo tanto desconocimiento de sus actos propios. La decisión del tribunal afirma que ‘siendo residual la regla del venire contra factum proprium, o si se prefiere la doctrina o teoría de los actos propios, no puede ser aplicada preferentemente, haciendo a un lado, de una parte, la voluntas legislatoris, al mismo tiempo que laintentio de la parte convocada, quien, como se memoró, formuló en primer término la excepción que literalmente denominó de cosa juzgada’”. bErnal (2010).

28 díEz-picazo (1963) p. 200.29 Ekdahl (1989) p. 103.30 corral (2010b).



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iii. la aplicación dE la doctrina dE loS actoS propioS

por partE dE loS tribunalES SupEriorES dE JuSticia:loS problEmaS dE una aplicación poco rEFlExiva

Teniendo presente lo anterior, es un hecho que la Corte Suprema reconoce la existencia de la teoría de los actos propios dentro de nuestro ordena-miento jurídico. Ahora la cuestión es otra, ¿es aplicada correctamente por nuestros tribunales?

Se plantea tras esta pregunta el objeto central de este trabajo: deter-minar bajo qué presupuestos o en qué casos se estará interponiendo –frente a la contraparte– al Venire, sin caer en una desatendida aplicación del Derecho Civil Patrimonial, ni en una huida al uso de instituciones esta-blecidas, dando cuenta de aquellas situaciones en que los sentenciadores requerirán, de forma efectiva, recurrir a los actos propios para resolver los litigios.

En este sentido, lo que pareciese ser un gran avance de nuestros tribu-nales superiores de justicia, necesariamente debe ser tomado con cautela. Se desprende la intención de buscar en las normas jurídicas criterios nuevos y orientadores con los que se pueda resolver las controversias particulares ventiladas ante éstos. Pero debe advertirse que en muchos fallos –que se analizarán en lo sucesivo de este trabajo– esta intención de efectuar un cambio, o el activismo judicial, se explica de alguna forma por la dificultad –también ignorancia o si se prefiere olvido– de seguir una regla como criterio de decisión, escapando de su aplicación, cuestión del todo reprochable, puesto que si el legislador ha establecido soluciones jurídicas a los problemas que se plantean, son aquéllas las que deberán ser utilizadas. Esto es fundamental en nuestro Derecho, y de aquéllos de raigambre jurídico-continental, puesto que es ello lo que nos diferencia en alguna medida del sistema del Common Law.

Se entiende de esta forma, como señala el profesor Enrique Barros Bourie, que

“estas doctrinas (como la que se estudia) son vulgaristas31, porque renuncian a que la decisión judicial responda a criterios propia-mente jurídicos de racionalidad y justificación”32.

31 Explica que lo opuesto a una doctrina jurídica refinada es el llamado vulgarismo. Se suele llamar así el período de decadencia del espíritu jurídico clásico, y que se inicia en el siglo iii tardío. Agrega que un romanista, Max Kaser, señala: “en oposición a la sobria forma de argumentar objetiva de los clásicos, los juristas vulgares proceden emocionalmente, con una moralización barata”.

32 barroS (2011) p. 26. Como señala Ekdahl (1989) “no ha faltado quien, criticando la doctrina de los propios actos, advierte el peligro de recurrir a ella, en cuanto agregaría


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rina De esta manera, se corre un gran riesgo al aplicarla sin salvedades, puesto

que es efectivo que el Derecho Privado debe estar abierto a cambios y buscar efectos expansivos a nuestras instituciones –lo que nos resulta muy atractivo– pero se debe exigir de forma sucesiva que se haga con un espe-cial conocimiento y reflexión acerca del sustento que explica la incorpo-ración del Venire Contra Factum Proprium non valet a nuestro ordenamiento jurídico, ya que éste puede tornarse imprecisa y excesivamente amplio.

Lo planteado no se encuentra exento de problemas y de cierta com-plejidad, puesto que los operadores del Derecho –tanto abogados como jueces–

“pueden ponerse de acuerdo con facilidad acerca de las caracte-rísticas peculiares de las distintas figuras, pero en cambio resulta difícil señalar de manera unánime qué hechos de la realidad en-cajan claramente en unos u otros de aquellos ideales”33.

En el mismo sentido –agrega José Puig Brutau refiriéndose a la institu-ción en estudio–, a pesar de su más frecuente invocación en la práctica forense, no se presenta respecto de ello la deseable precisión acerca de su fundamento y de los límites de su actuación, produciéndose el mayor desconcierto cuando se pretende aplicarla34.

Queda asentado que para una adecuada aplicación de los actos propios, debe ser posible configurar el supuesto de hecho que permita ejercitarla con el fin de impedir una conducta contradictoria. Para ello, se debe aislar a la figura de los actos propios, excluyendo de ella a todos los problemas que puedan recibir soluciones por otras instituciones del Derecho Privado, aun cuando éstas formen cuadros generales de sanción a una conducta contradictoria35. El Venire debe ser entendido como regla extra legem –a falta de una norma o institución consagrada en la ley que resuelva la contienda–, que proviene directamente del principio general de la buena fe, teniendo su operatividad un carácter supletorio.

aun más incertidumbre, constituyendo su aplicación una huida a las cláusulas generales. Así García de Enterría señala que la utilización del principio de los actos propios es un caso inconfundible y verdaderamente ejemplar de lo que Hedemman ha llamado (...) como abdicación de la genuina función discriminadora de los juristas”, pp. 27-28. En un sentido similar, Simon Whittaker y Reinhard Zimmermann, señalan que en el derecho anglosajón, “common law lawyers have traditionally tended to regard good faith as an invitation to judges to abandon the duty of legally reasoned decisions and to produce an unanalytical incantation of personal values”. WhittakEr y zimmErmann (2000) p. 15.

33 puig (1951) p. 93.34 díEz-picazo (1963) p. 97.35 Op. cit., p. 213.



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En fin, frente a la acogida expresa del Venire en los fallos de los tribu-nales, ahora lo importante es dilucidar si su aplicación es correcta como, asimismo, si no se reduce a una simple base de fundamentación de sus decisiones, no siendo ello –el “mayor abundamiento”– en realidad, un uso de la doctrina propiamente tal. Se hace imperativo en este sentido mostrar los aciertos y yerros de nuestros tribunales. Es necesario realizar un estu-dio crítico de la forma en que estos últimos aplican los actos propios en nuestro país, antes de alabar su acogida de forma irreflexiva, puesto que.

“una revisión crítica es siempre necesaria frente a estos dogmas, recibidos como verdades inconcusas (...) al revisarlos, muchas veces nos damos cuenta de que allí no hay sino un cúmulo de tópicos o de lugares comunes faltos de valor y sólo vigentes merced a un fenómeno de inercia mental”36.

1. La errónea aplicación

En este apartado pretendo demostrar la equívoca aplicación que las cor-tes de Apelaciones y Corte Suprema han dado a la doctrina de los actos propios para resolver los litigios ventilados ante ellas. Realizaré un análisis de diversas sentencias –en su mayoría recientes–, donde se indicarán los puntos en que nuestros tribunales superiores de justicia se desapegan de los requisitos de aplicación del Venire.

Diré de forma preliminar, que nuestras cortes yerran al considerarla aplicable en los casos que siguen, por sobre todo, en tres hipótesis, a saber:

1. carEncia dE dErEcho SubJEtivo: quien ejecuta la conducta con-tradictoria no estaba facultado para realizarla, es decir, no estaba habilitado a ejercer una acción.

2. SubSidiaridad o rESidualidad: las cortes olvidan que si es posible resolver el litigio con normas establecidas por el ordenamiento jurídico, la invocación del Venire es incorrecto y del todo innece-sario, pues se encuentran obligadas a fallar de acuerdo con las nor mas jurídicas que previamente el legislador ha establecido como solución.

3. idEntidad dE laS partES: se desconoce que la conducta vinculante de un sujeto debe ser desarrollada frente a la misma persona contra la que se contradice con una acción posterior.

Conviene en esta parte hacer una prevención. Se podrá apreciar en lo que sigue, la dificultad de distinguir como categorías separadas las hi-pó tesis de carencia de derecho subjetivo y de residualidad, puesto que

36 díEz-picazo (1963) p. 15.


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rina precisamente la ausencia de derecho viene determinada, en ciertos casos,

por la preexistencia de la eficacia vinculante del negocio jurídico o fuerza obligatoria del contrato como, asimismo, de la norma legal aplicable. Con todo, el requisito de subsidiariedad parece más adecuado circunscribirlo en los casos en que una norma legal ha sido establecida por el legislador para resolver la controversia como, a su vez, la hipótesis de ausencia de derecho subjetivo, en la regulación previa –el contrato– que las partes han asumido para determinar el negocio a realizar, y la cuál es la que con fiere una facultad a exigir.

a) Carencia de derecho subjetivo

E.M Producciones Limitada con Red de Televisión Chilevisión S.A37

En juicio ordinario de cobro de pesos, la demandante, E.M Producciones Limitada, solicita el pago de los servicios prestados por un año, los cuales no fueron enterados, incumpliendo con ello –a su juicio– el contrato que ligaba a las partes. El caso se desenvuelve sobre la base de la interpretación de la cláusula novena del contrato, en que se estableció la forma de poner término a éste, cuestión que definiría si la demanda era procedente o no.

En definitiva, el litigio surgió porque Chilevisión S.A. afirma haber comunicado la terminación en afinidad con la cláusula ya señalada, lo que fue controvertido por la sociedad demandante, negando haber recibido la carta certificada o la notificación personal estipuladas.

La Corte Suprema, conoce el recurso de casación en el fondo inter-puesto, luego que la Corte de Apelaciones revocare el fallo de primera instancia que acogía la demanda, dejando asentado que no es posible

“sostener, como lo hace el recurrente, que no se haya dado cum-plimiento a dicha cláusula o que el cumplimiento de la misma haya sido imperfecto y que ello importe que la demandada deba proceder al pago de todo el período, más aún si se considera que el actor deduce su demanda incluso más de un año y cinco meses después de haberse cumplido el plazo fijado para el mismo, si no hubiere terminado por otro motivo”.

Al establecer lo anterior, la Corte recurre a la idea de que a nadie le es lícito hacer valer un derecho civil o procesal en contradicción con su anterior conducta jurídica, para fundamentar lo que será la resolución del caso, estableciendo –luego de un desarrollo somero de la doctrina en comento– que:

37 Corte Suprema. Rol 9.430-2009. Sentencia del 22 de junio de 2011.



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“el actor tomó conocimiento del término de la prestación de servi-cios, más allá que esta comunicación se haya efectuado en forma escrita o verbal. Es por ello que no puede ahora, valiéndose de una de las cláusulas del contrato, afirmar que no se le comunicó en la forma convenida por las partes, sin vulnerar el principio de buena fe que rige en materia contractual y que vincula a las partes, no sólo mientras subsista el contrato sino incluso después, debiendo agregarse que el actor se conformó con el término de éste, pues el mismo indicó que dejó de prestar los servicios desde marzo del año 2002 y sólo accionó más de dos años después, esto es, en mayo de 2005, compartiendo esta Corte lo razonado por los recurridos en el sentido de no haber acreditado el actor, por actos positivos, el estar llano, a lo menos, a cumplir con su parte del contrato”.

Pero como ya he señalado los actos propios son aplicables cuando el sujeto activo de esta teoría tiene un legítimo derecho para ejercer una pretensión lícita. Porque lo que aquí interesa proteger, es el defraude a la confianza que suscita una conducta respecto al posterior ejercicio de un derecho, pero ese derecho, debe ser efectivamente detentado por quien lo ejerce, cuestión que no es el caso de este proceso, puesto que es la propia Corte Suprema la que establece que la cláusula de terminación anticipada fue empleada de forma correcta. En consecuencia, el demandante no tenía facultad alguna que ejercer, cosa que nos aleja de la aplicación del Venire, el que sólo es aplicado en este caso como un soporte del razonamiento del tribunal, haciéndose un reproche en perspectiva de la buena fe objetiva al actuar del recurrente, pero no es utilizada para la resolución del litigio o como un fundamento principal para desestimar la acción del demandante. Aquí tan sólo existe una efectiva aplicación de la norma contractual que se han impuesto así mismas las partes.

Vergara Klickman con Sociedad de Inversiones Cenit Ltda”38

En demanda de cumplimiento forzado de contrato de compraventa sobre bien inmueble, más indemnización de perjuicios, la parte demandada opone excepción perentoria de nulidad absoluta del contrato, señalando que el contrato es nulo y no produce efecto alguno por recaer sobre un objeto que, al tiempo de celebrarse se suponía existir, pero que no existe.

La demanda fue acogida por el tribunal de primer grado, y confirmada aquella decisión por la Corte de Apelaciones de Santiago. Por su parte, la Corte Suprema, en análisis del recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandada, rechaza la excepción indicada señalando:

38 Corte Suprema. Rol 3.450-2009. Sentencia de 26 de enero de 2011.


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rina “de un estudio pormenorizado de los antecedentes allegados al

proceso se verifica que la Sociedad demandada -recurrente- realizó actos que reflejan el reconocimiento de la existencia del terreno, tales como la demanda de comodato precario que entablara en contra del Fisco de Chile (fojas 100). Pues bien, ¿cómo se explica que la demandada haya interpuesto una acción por medio de la cual reclamaba derechos sobre un terreno que no existe? Hay, pues, una evidente contradicción entre lo que se sostiene en este recurso de casación y lo obrado previamente por el recurrente. Obligada es, en esta parte, la invocación de la Teoría de los Actos Propios, expresada en el latinismo venire contra factum proprium non valet y conforme con la cual no resulta admisible una reclamación que se fundamente en hechos o razones de derecho que contradigan los propios actos del recurrente, esto es, que los basamentos de su reclamo importen una actitud que esté en contradicción con su anterior conducta, situación que evidentemente entra en pugna con el derecho. Se persigue así, al amparo del principio general de la buena fe, conseguir un mínimo de coherencia entre la conducta del sujeto y sus pretensiones judiciales y un comportamiento conse-cuente. Lo contrario importaría ofender la confianza que ha podido despertarse en un tercero en virtud de los actos precedentes”.

Si bien, la Excma. Corte recoge la doctrina de los actos propios, su aplicación es del todo forzada. Al utilizarla, sólo se está empleando como fundamento de su raciocinio jurídico, dando cuenta de manera acertada, aunque de forma innecesaria, que el demandado y recurrente en estos autos está actuando de forma contradictoria.

En este proceso no se está desestimando la pretensión del recurrente sobre la base de los actos propios, puesto que éste carece del derecho39 de alegar la nulidad por falta de objeto, debido a que su pretensión no cumple con las normas que imperan a la nulidad absoluta (el inmueble

39 La Corte de Apelaciones de Talca, yerra en el mismo sentido. Para rechazar una demanda de acción reivindicatoria, sostiene: “toda vez que, carece el actor de legitimación activa para impetrar la acción de dominio respecto de los bienes objeto del litigio (...) no se encuentra legitimado activamente para impetrar la acción reivindicatoria contenida en lo principal”, y sin perjuicio de dicha decisión, recurre igualmente a los actos propios para fundamentar su fallo. Corte de Apelaciones de Talca. Rol 360-2007. Rosselot Mujica, Jorge con Banco de Desarrollo y Claudio Jadue. Sentencia del 1 de septiembre de 2009. Por su parte, la Corte Suprema conociendo de recurso de casación en el fondo en esta misma causa –rol 7.427-2009–, no hace referencia a la doctrina en estudio. Nuestros tribunales no aplican a los actos propios de conformidad con sus requisitos, la utilizan sólo para fundamentar. No existe en estos casos por quien pretende la conducta contradictoria, un verdadero derecho subjetivo.



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objeto del contrato, efectivamente existe), siendo ésta desestimada, en definitiva, en vista a que el contrato de compraventa es del todo eficaz, careciendo de los vicios de nulidad deducidos.

Banco Security con Jorge Andrés Cerva Almayday María Gabriela Ábalos Romero40

En juicio hipotecario, los demandados deducen excepción de pago sobre la base de una resolución dictada en un proceso anterior entre las mismas partes, cuyo fundamento es la misma escritura pública de compraventa, mutuo e hipoteca, con que se acciona en este proceso. El tribunal de pri-mer grado acogió la demanda, rechazando la excepción de pago. Por el contrario, la Corte de Apelaciones de Santiago revocó el fallo, acogiendo la excepción ya señalada.

La resolución en que se fundan la excepción de pago tenía el siguiente tenor: “Téngase por aprobado el pago de la deuda”. Sin perjuicio de ello, lo que en realidad había ocurrido en el juicio anterior, es que

“mediante escrito de 14 de marzo de ese año (2005), los ejecuta-dos expusieron no tener objeción respecto a la liquidación -de la deuda-; señalando que ella deja constancia del prepago de la to talidad del crédito demandado en autos, sin ningún saldo de deuda o de dividendos impagos y, pidieron tener por aprobado el prepago antedicho y en mérito del mismo y lo expresado por el ejecutante (...), declarar terminado el juicio y disponer su archivo una vez pagadas las costas”41.

Frente a esto, la Corte Suprema expresa que de acuerdo con los an-tecedentes del proceso,

“queda claro que en sus actuaciones en causa Rol N° 6777-2004 del Quinto Juzgado Civil de Santiago (...) el pago efectuado a la contraria había sido sólo por los dividendos morosos, tanto así que seguirían sirviendo normalmente, mes a mes, los futuros dividen-dos, tal cual pactó cuando contrajo el respectivo crédito y, de otro lado, reconociendo expresamente que el documento de 25 de enero de 2005 presentado por el actor tenía el carácter de liquidación”.

Al establecer lo anterior, la Corte Suprema comienza a fundamentar los actos propios, para acoger el recurso de casación interpuesto por el

40 Corte Suprema. Rol 5.978-2010. Sentencia de 2 de noviembre de 2011. 41 Considerando segundo.


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rina banco. En su sentencia de reemplazo, luego de analizar los requisitos de

procedencia del Venire, declara:

“el actuar precedente de los ejecutados, tanto en causa Rol N° 6777-04 del Quinto Juzgado Civil que se tiene a la vista, como en la presente, al pretender objetar la instrumental de la contraria, son significativas de actos inequívocos para demostrar la pervivencia de la deuda cuyo cobro ahora se persigue (...) éstos no fueron nega-dos o desconocidos, sino que únicamente dieron pie para plantear un pretendido pago erróneo que no ha resultado justificado. (...) Podrá observarse que el actuar de los ejecutados encuadra exac-tamente con los requisitos recién enunciados (refiriéndose a los requisitos de la doctrina de los actos propios) pues, primeramente, manifestaron haber pagado directamente al Banco ejecutante los dividendos morosos de la deuda demandada y que el deudor (...) siga pagando normalmente, mes a mes, los futuros dividendos, tal cual pactó cuando contrajo el respectivo crédito, pero luego, han venido a desconocer tal declaración, alegando un prepago cabal, basándose para esto en el tenor del escrito con que la contraria acompañó a los autos Rol N° 6777-04 a la vista, la liquidación de la deuda actualizada que le había sido requerida, en ese mismo carácter, por el tribunal a objeto de regular las costas de la causa”.

Ahora, ¿es efectivo que la parte ejecutada tenía un derecho para po-der oponerse al cobro? Parece evidente que no. No había fundamento ni derecho en que sustentarla. No es posible divisar una pretensión lícita por parte de los demandados, puesto que efectivamente no habían reali-zado el pago de las cuotas del mutuo. En este sentido, la Corte Suprema entiende que en definitiva:

“el desacierto en que incurrieron los jueces del tribunal del alzada al inclinarse por la revocatoria del fallo (...) por cuanto tuvieron por demostrado el pago de la fracción del crédito que en estos autos se persigue, con lo sostenido por los propios deudores en un juicio anterior, en abierta variación de lo que poco antes habían señalado al tribunal que conocía de esa causa, mejorándose a sí mismos y patentemente la situación jurídica que exhibían hasta el momento preciso en que el apoderado de la contraria deslizó que la deuda que daba pié a la ejecución estaba pagada en el total; dichos ésos, que los ejecutados hicieron propicios para impetrar que ese pago se tuviera presente y obtener así el archivo de los antecedentes”.



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La Corte concluye, como adelanté, que la ejecutada no tenía derecho a la excepción de pago, puesto que la deuda aún se encontraba vigente, no pudiendo de esta forma esgrimirla ni menos ser considerada. De esta manera, no puede la doctrina en estudio venir a solucionar este litigio, puesto que, si bien, y como quedó asentado en la sentencia, existía una conducta vinculante por parte de la parte ejecutada, éste no tenía el dere-cho a interponer la excepción de pago (pretensión lícita), lo que demuestra que el Venire, no tiene asidero, sino como un fundamento más –“un mayor abundamiento”– en la decisión de la Corte Suprema.

Servigen Ltda. con Corrupac S.A.42

Se demanda en sede arbitral la indemnización de perjuicios por incumpli-miento de contrato de prestación de servicios, donde la controversia recae en la interpretación de la cláusula novena del contrato, la que establecía las formas de poner término al mismo. Que en uso del derecho de la parte demandada para poner término unilateral al contrato en cuestión, nace la controversia de este proceso. El tribunal arbitral acoge parcialmente la demanda, ordenando indemnizar a la parte demandante. Frente a esta decisión, se recurre de apelación al fallo indicado, el que es revocado por la Corte de Apelaciones de San Miguel, la que consideró no haber

“de parte de la demandada un incumplimiento contractual, pues ha ejercido la facultad contenida en la cláusula novena, que le permitía desahuciar el contrato dando un aviso de treinta días, lo que la liberaba de pagar la indemnización consistente en un mes de renta, conviniendo con Servigen Ltda., a partir del día 1° de enero de 2007 un contrato de prestación de servicios de aseo sujeto a condición resolutoria, la que se cumplió en el mes de febrero de 2007, poniéndose término a la relación contractual el día 28 del mismo mes, al haber resultado perdedora la actora en el proceso de licitación”.

Para llegar a esa conclusión, la referida Corte invoca a los actos pro-pios, señalando:

“Así las cosas, y atendiendo al principio de la buena fe objetiva con que deben cumplirse los contratos, resulta útil aplicar la teoría de los actos propios, que en dicho principio se fundamenta, no resultando lícito que uno de los contratantes desconozca poste-

42 Corte de Apelaciones de San Miguel. Rol 229-2010. Sentencia de 13 de julio de 2010. Corte Suprema. Rol 6.307-2011. Sentencia del 10 de noviembre de 2011.


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rina riormente sus propias actuaciones, pues si recibió un aviso de

término de contrato y participó en una licitación en la que podía resultar perdedor, no es dable que ahora pretenda desconocer dichas circunstancias, esgrimiendo que el resultado de la licitación era irrelevante para la continuación de la relación contractual”.

Por su parte, la Corte Suprema, conociendo del recurso de casación en el fondo interpuesto por la demandante, establece en el mismo sentido:

“en efecto, si en el recurso se insiste en que el aviso de desahucio habría quedado sin efecto por la subsistencia del objeto del con-trato primigeniamente acordado, pero que la demandada había decidido terminar, entonces, no se advierte la congruencia entre ello y la incorporación de la actora a la licitación convocada por su contra parte pues, de obtener la adjudicación de servicios que esperaba, es de toda obviedad que allí nacería el nuevo contrato de prestación de servicios de aseo y mantención, sujeto a sus pro-pias estipulaciones que, aun cuando pudieran hacer semejantes o, incluso, idénticas, a las precedentes, bajo ningún respecto podrían presumirse la prolongación ininterrumpida de las mismas”.

La Corte de Apelaciones y Suprema indican de forma apresurada: “resulta útil aplicar la teoría de los actos propios”, la que, sin embargo, no tiene aplicación para la resolución del litigio en cuestión. Como se ha indicado, la prohibición de ir contra los actos propios constituye un límite de los derechos subjetivos. Derechos que la parte que contraviene en su actuar tiene que detentar, puesto que la contradicción se observa en una acción para la que el sujeto está facultado y tiene permitido emplear, lo que en este proceso no se aprecia, por la clara forma en que resuelven las cortes al hacer una interpretación de la cláusula contractual en disputa, determinando, que la parte demandante carece de un derecho ejercer, al encontrarse el contrato, legalmente terminado.

Alegría Finardi, Jovita con Jorquera Alcaíno, Asterio y otros43

En el presente proceso, se busca por parte de los demandantes la decla-ración de la prescripción adquisitiva ordinaria de los derechos sobre una comunidad hereditaria.

Son hechos de estos autos que, a la fecha de la cesión, sólo uno de los demandados obtuvo la herencia mediante el decreto de posesión efectiva, quien efectuó la cesión de dichos derechos hereditarios a los demandantes.

43 Corte Suprema. Rol 1.116-2010. Sentencia de 13 de julio de 2011.



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Posteriormente se amplió el decreto mencionado a los demás herederos, los que a su vez, también son demandados en este proceso.

El demandado que cedió los derechos hereditarios busca descono-cer el valor de la cesión que él mismo efectuó a los demandantes y, en consecuencia, hacer inoponibles los efectos de la inscripción que estos últimos practicaron en el Conservador de Bienes Raíces de Constitución. Frente a esta situación, el tribunal de primera instancia acogió la demanda impetrada por los demandantes de este proceso, ya que en su concepto, había operado la prescripción adquisitiva de los derechos hereditarios, siendo confirmado por la Corte de Apelaciones de Talca. En contra de esta última decisión, la parte demandada recurre de casación en la forma y en el fondo, siendo este último el de interés para este trabajo.

Ante los hechos descritos, nuestro máximo tribunal, recurre a la doc-trina en estudio, señalando que el actuar del recurrente se realiza

“sin referencia de modo alguno, al fundamento o motivo que avalaría la contradicción que se observa en la conducta de este demandado”.

Para, en definitiva, decidir que:

“la cesión de derechos que otorgó a los demandantes ha producido efectos, de los cuales se benefició en su oportunidad sin que puede acogerse su pretensión de que aquel acto le sea inoponible”.

El demandado que contraría sus actos carece de derecho subjetivo por el cual invocar su pretensión, puesto que éste había cedido sus derechos hereditarios, aprovechándose de ellos y por lo demás, ya había trascurrido el plazo de prescripción adquisitiva sobre su cuota en la herencia. De este modo, su acción (defensa de inoponibilidad de la cesión) no está permitida, al carecer de facultades para emplearla. La Corte Suprema una vez más se desapega del requisito en análisis, reiterando el mal empleo de la teoría.

EDFI Internacional Sociedad Energética Francesa S.A.44

En este proceso se tramita una solicitud de exequátur para ejecutar una sentencia extranjera en nuestro país. La Corte Suprema rechaza la solici-tud, sobre la base de la opinión de la fiscal judicial, señalando:

Ley N° 19.971, en su artículo 36 N° 1, letra a), acápite v, establece como razón para negar el reconocimiento o la ejecución de un

44 Corte Suprema. Rol 4.390-2010. Sentencia de 8 de septiembre de 2011.


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rina laudo arbitral extranjero el hecho que la parte contra la cual se

invoca pruebe ante el tribunal competente del país en que se pide el reconocimiento o la ejecución que el laudo no es aun obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país conforme a cuyo derecho ha sido dictado (sic). En el caso que se informa, se ha configurado la causal señalada, habida cuenta que se ha acreditado que el laudo arbitral cuyo exequátur se im-petra fue anulado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Buenos Aires, República Argentina, donde fue dic-tada. Las partes intervinientes en el procedimiento acompañaron la documentación sustentatoria de lo afirmado en sus respectivas presentaciones”.

Sin perjuicio que la Corte deniega el exequátur por la normativa indicada, invoca a la teoría de los actos propios –siendo ya por esto una dudosa aplicación según explicaré más adelante–, señalando:

“en el curso de estas disquisiciones, no pueden pasar por desaper-cibidos (sic) a estos sentenciadores ciertas situaciones relevantes que se evidencian en el proceso, estando constituida una de ellas por la circunstancia de haber EDFI instado ante los tribunales ordinarios superiores de la República Argentina por la nulidad del fallo; resultando, por lo tanto, carente de coherencia que, una vez declarada dicha nulidad, pretenda que se le reconozca en Chile fuerza obligatoria a esa misma sentencia que, a causa de la nuli-dad, ha quedado desprovista de eficacia jurídica en el propio país donde fue pronunciada. Una situación como la descrita repugna al principio de los actos propios, con amplia consagración en la doctrina y la jurisprudencia, según el cual, no es lícito a una persona hacer valer un derecho en contradicción con un comportamiento desplegado por ella misma con anterioridad (venire contra factum proprium non potest); imponiéndose de esta manera en derecho al deber de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada por su conducta pretérita”.

Difícilmente es posible “repugnar” al denominado –en esta sentencia– “principio de los actos propios,” puesto que quien solicita el exequátur no estaba ejercitando un derecho subjetivo o un facultad que detente, puesto que la sentencia que se pide ejecutar en nuestro país ha sido declarada nula, estando en tramitación un recurso de queja.

Asimismo, no es posible olvidar –y reitero– el bien jurídico protegido la confianza que suscita una conducta relevante, cuestión que no se aprecia



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en este procedimiento. No hay una conducta que induzca a pensar que no se intentará ejecutar la sentencia; todo lo contario. EDFI Internacional Sociedad Energética Francesa S.A., al recurrir de queja contra la sentencia que declaró la nulidad del fallo de primera instancia, da cuenta que su objetivo es conseguir el derecho para ejecutarlo en los países donde las empresas demandadas tuvieren sus bienes, a través de su invalidación.

b) Subsidiaridad o residualidad

Cremaschi Rubio, Carlos Alberto con Esso Chile Petrolera Ltda45

Se demanda la nulidad de dos contratos celebrados entre sociedades, de las que el demandante es socio de una de ellas. La nulidad impetrada, se basa en que los contratos señalados carecerían de consentimiento, por no cumplirse con los requisitos establecidos en los estatutos de la sociedad del demandante, para que esta última contrajera derechos y obligaciones.

El tribunal de primera instancia resuelve el caso rechazando la deman-da, siendo confirmando el fallo por la Corte de Apelaciones de Santiago. La Corte Suprema, en la misma línea, desestima el recurso de casación en el fondo interpuesto, sobre la base de que la:

“existencia y estipulaciones de los contratos eran conocidos por el demandante y, además (...) la aquiescencia tácita del actor a su respecto, manifestada esta última por la conducta que aquel desplegara desde la data de celebración de los contratos que se objetan. Esta afirmación, relativa a la cognición del vicio (inconcurrencia de todos los socios a la suscripción de los contratos) por parte del demandante, constituye un presupuesto fáctico que ha quedado asentado en el fallo de manera inalterable, razón por la cual no puede aceptarse el postulado del recurrente en sentido inverso para justificar así una decisión que lleve al acogimiento de la demanda como pretende el recurrente”.

Acto seguido, la Corte Suprema utiliza al “venire” el que desarrolla brevemente para dar cuenta que:

“frente a lo expresado se desprende que el demandante, en su rol de operador de la Estación de Servicio procedió a ejecutar los contratos objeto de este pleito; no obstante lo cual ahora pretende restarles valor, aduciendo que aquellos adolecen de un vicio de nulidad. Lo dicho evidentemente contraría la postura que dicha

45 Corte Suprema. Rol 8.332-2009. Sentencia de 19 de abril de 2011.


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rina parte tuvo frente a los antedichos actos jurídicos, que ahora pre-

tende desconocer”.

Pero lo sostenido es errado. Los actos propios no debe encontrar aplicación en los casos en que las normas que regulan la nulidad deben ser empleadas. En el juicio se solicita declarar la nulidad absoluta de los contratos, y en subsidio, la nulidad relativa. La Corte expresa que, debido a la cognición del vicio, la nulidad absoluta no puede prosperar, lo que es correcto, de conformidad al artículo 1683 del Código Civil. Sin perjuicio de ello, y de forma literal en su considerando séptimo, indica:

“que no obstante ser suficiente lo expresado (...) no puede dejar de anotarse que a nadie le es lícito valer un derecho civil o procesal en contradicción con su anterior conducta jurídica”.

Como se ve, la Corte Suprema ya habría resuelto la contienda, pero a pesar de ello, y para fundamentar su decisión, cree aplicable a la doctrina de los actos propios, lo que claramente incumple –y constituye sólo un mayor abundamiento– el requisito de residualidad.

En el caso de la nulidad relativa la conclusión es la misma. Los actos propios no pueden encontrar aplicación en los casos de confirmación tácita de un negocio jurídico irregular. Cierto es que, en un sentido am-plio, quien ejercita una pretensión de impugnación, después de haber confirmado el negocio, puede ir contra sus propios actos. Pero, en defini-tiva, la confirmación de una declaración de voluntad constitutiva de un negocio jurídico se traduce en una renuncia a la acción de impugnación. La inimpugnabilidad del negocio confirmado es una consecuencia de la declaración de voluntad de la confirmación46. Lo que se desprende de manera inequí voca de los artículos 1693 y 1695 de nuestro Código Civil.

Manríquez Castillo, Bertacon Inmobiliaria Lomas de San Andrés Ltda.47

Frente a la celebración de un contrato de promesa de compraventa de bien raíz entre las partes, se procedió en distintas ocasiones, por parte de la demandante, a efectuar tanto el pago de los gastos operacionales para la adquisición del inmueble como el del pie del precio del inmueble y el saldo del precio, a la sociedad Casa Propia S.A., la que fue contratada por la inmobiliaria demandada, para realizar labores de corretaje.

46 díEz-picazo (1963) p. 176.47 Corte Suprema. Rol 4.275-2009. Sentencia de 20 de febrero de 2011.



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Tras efectuar los pagos, la sociedad demandada no hizo reparo alguno, llegando, en efecto, a su poder el pago del pie del precio del inmueble, situación que no se replicaría en el caso del saldo del precio mencionado, puesto que por determinadas circunstancias, dichos saldos nunca fueron entregados a la inmobiliaria por la persona que ejercía como intermediario por la sociedad Casa Propia S.A., la que terminó siendo procesada por apropiación indebida.

La demandante exige en juicio ordinario el cumplimiento del contrato de promesa, ante lo cual la demandada desconoce los pagos hechos a Casa Propia S.A., la que según la inmobiliaria, sólo efectuaba labores de corretaje y, por lo tanto, no podía percibir pago alguno.

La Corte Suprema, conociendo de recurso de casación en el fondo interpuesto por la demandante, tras el rechazo de la demanda en primera instancia y siendo confirmado esto por la Corte de Apelaciones de Con-cepción, indica en su sentencia de reemplazo:

“podrá observarse que el actuar de Inmobiliaria San Andrés Ltda., se encuadra exactamente en los requisitos recién enunciados (refiriéndose a los requisitos de la doctrina de los actos propios). Primeramente permitió que Berta Manríquez se entendiera precontractual y luego contractualmente con Casa Propia S.A. y luego desconoció los pagos que la señora Manríquez hizo del saldo de precio a Casa Propia S.A. (...) Que por otro lado, la lectura exegética que la demandada promitente vendedora, Inmobiliaria Lomas de San Andrés Ltda., ha querido darle al contrato, no se condice con la aplicación práctica que se ha dado, con su propia anuencia, lo cual queda claro al observar el elemento esencial del contrato, como era permitir que un tercero recibiera parte del precio, tercero que también recibió otros dineros al momento de llevar las negocia-ciones precontractuales”.

En el fallo en cuestión, la Corte argumenta la procedencia de los actos propios para resolver el caso basándose en los argumentos de Alejandro Borda48. De la apreciación de esta sentencia, se da cuenta una aparente aplicación correcta del Venire. En efecto, se protege la confianza creada por la conducta de la inmobiliaria que permite que su corredora aceptara el pago del pie, el que, en efecto, llegó a su poder sin observación alguna. De esta manera, no puede ahora, una vez que ya han sido pagados a la misma corredora los saldos de precio pactados, y que por hechos ajenos a la voluntad de las partes no llegaron a ella, desconocerlos.

48 borda (2000) pp. 35-55.


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rina De ahí que la Corte Suprema concluya:

“teniendo en consideración una cuestión básica a que apunta el principio de la buena fe, cual es que no se puede ir contra los actos propios, en el presente caso no puede exigirse que un particular desarrolle especiales deberes de control de la información, frente a una empresa que se presenta al mercado a través de una empresa de corretaje, Casa Propia S.A, la que en este caso recibe el pago de gastos operacionales y nada menos que la parte de contado o inicial del precio, lo que consta en la escritura pública de promesa de compraventa, con la anuencia de la inmobiliaria, no pudiendo no menos (sic) que comprenderse la existencia de un mandato y que no obstante estos actos propios desarrollados por la demandada, que generan una comprensión de la realidad para la promitente compradora, que es lícita y sin reproche alguno, terminan por ser obligada a tolerar su disminución patrimonial”.

A pesar de dicho planteamiento, es extraño que la Corte Suprema no recurriera a las normas del pago, específicamente al artículo 1577 del Código Civil, el que prescribe en sus incisos (i):

“el pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el ar-tículo precedente es válido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo; o si el que ha recibido el pago en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro título cualquiera”

y, (ii)

“Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirará como válido desde el principio”.

El precepto transcrito es el que encuadra para subsumir los hechos del juicio. La Corte Suprema no recurre a aquél cuando debía hacerlo49,

49 En otros caso, y como he venido exponiendo, la Corte Suprema a pesar de resolver con la normativa aplicable, siendo, además, establecido en el fallo que el demandante carece de un derecho subjetivo a ejercer, igualmente recurre a los actos propios para darle más fundamento a su decisión. Lo que circunscribe a este litigio, es que la demandante solicita la indemnización de daños por incumplimiento del contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes. La Corte Suprema establece: “el Banco no incurrió en infracción legal ni cometió hecho ilícito alguno, sino que por el contrario, dio cumplimiento a las exigencias que sobre la materia impone la normativa sobre cuenta corrientes y cheques”.



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sino que prefiere escapar de la normativa aplicable para hacer uso de los actos propios. Esto nuevamente, y a todas luces, es lo que con precisión, el profesor Enrique Barros advierte con el “vulgarismo” del Derecho Civil Patrimonial. El activismo judicial de la Corte, por dar aplicación al “venire” es tal, que deja de lado las normas que el propio Código Civil reguló para resolver el litigio en cuestión, renunciando a un razonamiento jurídico entorno a las mismas.

Este error también es cometido por la Corte Suprema en el primer fallo analizado. Recordemos por un momento el caso de la empresa que presta servicios para Chilevisión50. El profesor Enrique Barros se refiere a estos mismos hechos, y considera que resulta

“interesante indagar si el fallo necesitaba recurrir a la doctrina de los actos propios en este caso. Bien podría haber simplemen-te haber dado por establecida una voluntad tácita de tener por terminado el contrato, que se muestra inequívocamente en el comportamiento del demandante”51.

Como se ve, en opinión del profesor Enrique Barros, y en afinidad con la posición que fue señalada en las primeras páginas de esta investigación, la Corte debió resolver aplicando el Derecho vigente, sobre la base de las normas de la declaración de voluntad, siendo improcedente la aplicación de los actos propios, al no cumplirse con su carácter residual.

Pero el desapego al requisito de subsidiariedad no termina con lo anterior. Si se observa con cuidado el caso que se refiere –como adelanté en su momento– a la solicitud exequátur52, la Corte vuelve a olvidar que

De esta forma, el Venire pierde cabida, por no cumplir con la exigencia de residualidad o subsidiariedad en su aplicación. Sin perjuicio de ello, la sentencia nos es útil para otra discusión doctrinaria, puesto que en ella se reconoce la autonomía de la indemnización de daños, cualquiera fuere la naturaleza del objeto de la prestación. Asociación gremial de productos de huevos de Chile con Banco de Chile. Rol 1.061-2010. Sentencia de 31 de agosto de 2011.

50 Véase n. 37.51 El mercurio legal. El profesor Enrique Barros cree que el descubrimiento del Derecho

Privado es más bien analógico, porque tiene su punto de partida en reglas conocidas, e indaga si éstas son aplicables a situaciones no previstas porque están sujetas a la misma razón; o a la inversa, una regla aparentemente subsumtiva debe ser revisada, si atendiendo al sentido que tiene la respectiva institución su alcance debe ser calificado. barroS (2011) p. 32. Para el profesor Víctor Vial del Río, se manifiesta la voluntad en forma tácita “a tra vés de un comportamiento que, a diferencia de la declaración, no va dirigido a un des tinatario. Existe, simplemente, una conducta de la cual, a través de un proceso de de ducción lógica, se hace posible extraer una conclusión inequívoca, y desprender una ma nifestación de voluntad implícita o indirecta”. vial dEl río (2007) p. 49.

52 Véase n. 44.


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rina el Venire tiene aplicación de forma residual, puesto que si nuestro máximo

tribunal desestimó la pretensión del solicitante, lo hizo de acuerdo con lo establecido en la ley N° 19.971, en su artículo 36 N° 1, letra a), acápite v, siendo de esta forma inaplicable los actos propios e innecesario su invocación53.

c) Identidad de las partes

Aseguradora Magallanes S.A.con Jhonny Alejandro Asparren Barrera y Otro”54

En un accidente de tránsito colisionan tres autos, iniciándose por ello un proceso indemnizatorio en contra de la dueña del vehículo causante del choque, en calidad de tercero civilmente responsable. En dicho proceso, la demanda alega para eximirse de dicha responsabilidad, que su automóvil habría sido tomado por su hijo sin su consentimiento.

La demanda fue desestimada, recurriéndose de apelación. La Corte de Apelaciones de Concepción, teniendo a la vista otro proceso judicial iniciado por los mismos hechos, donde la demandada en esos autos llegó a un avenimiento con uno de los otros dos conductores partícipes del accidente, razona:

53 En forma similar, la Corte Suprema, conociendo de recursos de casación en la forma y fondo en que la demandante solicita la resolución de un contrato de confección de obra material, reconoce que “el actor vuelve a incurrir en la imprecisión que se ha advertido, denunciando vulnerado el artículo 1489 en atención a los razonamientos que se vierten en el basamento noveno del fallo cuestionado, los que se han referido, como se dijo, al contrato de colocación de moldajes de 29 de abril de 2009, respecto del cual, la sentencia de primera instancia, que no impugnó, no hizo extensiva la acción de resolución; (...) Que en estos términos, sólo cabe concluir que la tesis a la que acude para denunciar una infracción de derecho que en definitiva acarrea el rechazo de su demanda constituye una nueva alegación que no fue sostenida al momento de formular su acción; (...) Que, no obstante ser suficiente la antedicha conclusión para desestimar el recurso impetrado, conviene anotar además que, en oposición a los planteamientos del actor, resulta plenamente aplicable en el caso sub judice la teoría de los actos propios (...)”. A riesgo de ser majadero, reitero que la Corte no puede hacer uso del “venire” sí, de conformidad al derecho sustantivo, su pretensión ha sido resuelta en consecuencia de la aplicación de la normativa vigente, lo que viene a ser dada en el fallo en cuestión conforme a los arts. 1489 y 1553 de nuestro Código Civil, y de las normas del Código de Procedimiento Civil que encuadran la competencia del Juez para conocer y resolver las acciones deducidas al proceso, lo que es de carácter imperativo según lo previsto por el artículo 160 del CPC. Es imperioso volver a señalar que “el mayor abundamiento” no hace que esta institución sea “plenamente aplicable”, como lo indica de forma reiterada la Excma. Corte. Corte Suprema. “Cáceres Cruces, Mario H. c/ Comercial Succeso Limitada.” Rol 4.912-2012. Sentencia del 30 de agosto de 2012.

54 Corte de Apelaciones de Concepción. Rol 1.071-2010. Sentencia del 10 de enero de 2011.



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“la más elemental lógica concuerda en esta parte con lo que en doctrina se denomina teoría de los actos propios, desde que no re sulta posible aceptar responsabilidad respecto de los daños causados a uno de los participantes en los hechos y, al mismo tiem po, negar esa responsabilidad respecto del otro partícipe, en circunstancias que los hechos que originan los resultados dañosos son los mismos ya que, en el caso en estudio, ello equivaldría a sos-tener que respecto de uno de los afectados por el acto imprudente, negligente y culpable del conductor Asperren Barrera, éste habría actuado conduciendo el móvil con el consentimiento de su dueña (la demandada como tercero civil responsable) , o al menos con el conocimiento de ella y, en cambio, tratándose del otro afectado, no habría existido tal conocimiento ni consentimiento”.

El razonamiento de la Corte impide que la demandada cambie su actuar en un proceso y en otro, ya que entiende que la conducta en el juicio donde llego al avenimiento es vinculante, objetivamente, puesto que suscita en el adversario la confianza de que esta conducta sea índice o definición de una actitud frente a esta situación jurídica55.

Ahora bien, el reparo se encuentra en el requisito de aplicación del Venire, que consiste en la identidad de sujetos. No se aprecia que el sujeto pasivo de la conducta sea el mismo en una u otra situación. Más bien, la Corte de Apelaciones aplica la teoría anglosajona denominada Estoppel by fact in pais56. Lo cierto es que la conducta en el primer juicio es un factum

55 díEz-picazo (1967) p. 208.56 En términos generales, el Estoppel es una doctrina jurídica anglosajona, que tiene

por finalidad decretar la inadmisibilidad procesal de una alegación y, por ello, decidir únicamente el resultado del proceso, conduciendo al rechazo de la demanda o de la oposición a ella. Es una idea semejante a nuestros actos propios, que protege en su caso, por sobre todo, la apariencia jurídica. El “estoppel in pais” es el derivado de actos ejecutados de manera notoria en cierto lugar. díEz-picazo (1967) pp. 61-85. Stephen Smith, enseña que la visión ortodoxa del Estoppel –que cree no es una visión universal– surge cuando: “one person (‘the speaker’) makes a representation of intent or a promise of such a nature that it is intented to affect legal relations and to be relied upon –and then is, indeed relied upon. The effect of an estoppels, in broad terms, is that the speaker is prevented (‘stopped’) in law from retracting or denying his statement– regardless of whether consideration was provided in exchange by the relying person (‘the listener’)”. En este sentido, el mismo autor nos dice que existen tres puntos de vista del “Estoppel.” El propósito del primero, es proteger la confianza que ha sido defraudada. En el segundo, el objeto del Estoppel es el mismo que en la teoría general del contrato: hacer cumplir las promesas. La única diferencia sería que en este caso el Estoppel no requiere “the consideration.” Por último, el tercer punto de vista o “mixto”, el Estoppel se aplica para hacer cumplir la confianza suscitada en las promesas. Desde este punto de vista, se requiere tanto que la confianza haya sido defraudada como que exista una promesa a cumplir por el speaker. Smith (2004) pp. 233-244.


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rina proprium de la demanda respecto al ejercicio y a la medida de su propia

defensa y, por tanto, acarrea una autolimitación de este derecho en su relación con el demandante, pero es posible concluir este razonamiento no sobre la base de el “venire”, sino, más bien, por haber aportado el demandante al proceso una confesión extrajudicial57.

Semejante error se comete en dos sentencias ya examinadas. En la primera, la parte demandada alegaba la nulidad absoluta del contrato de compraventa por carecer de objeto58. Lo que hace razonar a la Corte acerca de la conducta contradictoria de la recurrente, se basa en que ésta habría entablado una demanda de comodato precario en contra del fisco de Chile. Si bien el razonamiento es correcto, puesto que ahora se está desconociendo la existencia del predio materia de este juicio, tampoco se está dando cumplimiento al requisito de aplicación del Venire que exige una identidad de las partes en relación con la conducta vinculante y con la posterior contradictoria. La conducta vinculante se realizó contra el fisco de Chile y no contra la parte de este litigio. Aquí, el objetivo de la demandada es desconocer el contrato argumentando su inexistencia para que no fuese posible configurar su incumplimiento y, en consecuencia, responder de él. Con todo, lo que en realidad utiliza la Corte, es nueva-mente el Estoppel by fact in pais.

La misma consideración es sostenida por el profesor Hernán Corral para el caso de Chilevisión59. Señala, en su opinión, que:

“el razonamiento de la Corte es plausible, pero podría discutirse si en el caso se cumplió el requisito de la identidad de sujetos, puesto que todos los hechos se imputan al comentarista como persona natural, mientras que el demandante, que es la parte del contrato, es una persona jurídica. Al parecer, de manera implícita, la Corte hizo uso de otra teoría moderna: la del ‘levantamiento del velo’ para estimar que, tratándose de una sociedad funcional a la prestación de servicios de un periodista, quien además es su representante legal, debe descartarse la cobertura de la personalidad jurídica y descubrir la persona natural que la utiliza y controla”60.

57 Como su nombre lo indica, es la que se produce fuera del juicio en que se invoca. rodríguEz (2006) p. 205.

58 Véase n. 38.59 Véase n. 37.60 El Mercurio Legal. Para un análisis jurisprudencial de la aplicación del abuso de

la personalidad jurídica véase, aguad y pizarro (2008) pp. 161-167; aguad y pizarro (2010) pp. 197-205.



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2. La correcta aplicación

A pesar de la descuidada aplicación del Venire, que en las páginas ante-riores he pretendido demostrar, es posible encontrar fallos –aunque con mayor dificultad– en que la doctrina en estudio es aplicada de forma correcta. Se aprecia en los casos que siguen cómo los sentenciadores se apegan a los requisitos enunciados a lo largo de este trabajo, debiendo hacer hincapié una vez más, en que si sólo uno de ellos faltara –como fue visto en el apartado anterior– los actos propios se tornan imposibles de invocar. Los fallos que a continuación se analizan dan cuenta de la procedencia de esta teoría como principio derivado de la buena fe que protege la confianza suscitada.

Melo Soto, Juan Israel con Melo Abarzúa, Raúl61

Frente a compraventas sucesivas entre padre e hijo que recaen sobre un bien inmueble, el primero pide se rescinda el contrato por adolecer de lesión enorme. El tribunal de primer grado acogió la solicitud. La Cor-te de Apelaciones de Santiago revocó la sentencia sobre la base de los actos propios y el principio que nadie puede aprovecharse de su propio dolo62. La Corte Suprema, conociendo del recurso de casación incoado, sigue la misma línea, pero sólo se pronuncia acerca del Venire. Esta última establece lo siguiente:

“Que, como es fácilmente advertible (...) los precios de ambas ventas celebradas entre las partes de este juicio, referidas al mismo inmueble –3.500.000, aquélla convenida el 10 de mayo de 1995; $4.000.000, la que se pactó el 24 de agosto de 2001– guardan entre sí, considerando la valorización levemente superior del bien raíz de la segunda, explicable por el transcurso del tiempo- una notable

61 Corte Suprema. Rol 3.602-2009. Sentencia de 13 de diciembre de 2010.62 Corte de Apelaciones de Santiago. Rol 2.124-2006. Sentencia dictada el 7 de abril

de 2009. En este fallo de segunda instancia, se analizan de forma somera los requisitos de procedencia de los actos propios. Sin perjuicio de ello, señala a su vez que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, lo que se traduciría en este caso, a que nadie puede invocar la propia torpeza para solicitar la nulidad del negocio jurídico. Es importante anotar que ambos principios son diferentes. Como nos señala borda (2000) p. 123, “quien invoca la propia torpeza hace expresa referencia a un primer acto y lo intenta desconocer, pero se lo priva de impugnarlo debido a su responsabilidad en la irregularidad del negocio, en cambio, cuando se aplica la teoría de los actos propios se tiene en cuenta la conducta contradictoria sin importar la buena o mala fe del declarante: éste ha podido impugnar, pero dicha impugnación es frenada por la actitud que el mismo ha tenido frente al negocio. Quien invoca la propia torpeza actúa de mala fe, en la regla del venire contra factum proprium se protege la buena fe de quien recepcionó la declaración”.


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rina equivalencia en los montos fijados para cada caso por las partes

contratantes. (...) Que, a este respecto, la sentencia recurrida, señaló que, encontrándose establecido que el actor Juan Israel Melo Soto compró al demandado, su hijo Raúl Edgardo Melo Abarzúa (...) sin reparos, no puede ahora en este pleito contradecir su posición jurídica anterior, alegando rescisión enorme del contrato de com-praventa de 24 de agosto de 2001, en el cual la parte demandante vende a la parte demandada el mismo inmueble (...). Que esta pretensión del actor resulta inaceptable, con arreglo a la teoría de los actos propios, esto es, aquel principio general del derecho fundado en la buena fe que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente”.

En consecuencia, si bien existe en este proceso constancia que la nulidad por vicio de lesión enorme es ejercitable –el avalúo fiscal de la propiedad alcanzaba a la cantidad de $11.550.836–, la Corte considera que la pretensión del actor resulta “inaceptable”. En otras palabras, nuestro máximo tribunal desestima el actuar del demandante ante una evidente contradicción en sus actos, los que han generado una confianza en la persona del demandado, sin que pueda ahora modificar su conducta. La pretensión contradictoria que el demandante ejecuta no tiene asidero, puesto que se vulnera a la buena fe objetiva que los contratantes deben observar, la que ordena no defraudar deslealmente a la confianza que un tercero ha podido de forma legítima depositar en un determinado estado de hecho, provocado voluntariamente por las palabras o actuaciones de una persona. En otros términos, es una lesión injustificada a la buena fe la que proporciona una razón suficientemente fuerte para poner de cargo del que se contradice, el riesgo de su inconsistencia63.

Labra S.A. con Bata Chile S.A.64

En juicio sumario sobre terminación de contrato de arrendamiento por falta de pago de rentas, se establecen como hechos no controvertidos de la causa, los siguientes a saber: que las partes mediante instrumento privado modificaron el anterior contrato de arrendamiento que habían suscrito, aumentando a partir de cierta fecha, la renta a pagar por la parte demandada de 180 UF mensuales a 250 UF mensuales. Asimismo, la parte arrendadora aceptó durante casi tres años posteriores a la modificación

63 Considerando undécimo. Citando a corral (2010).64 Corte de Apelaciones de Santiago. Rol 5.958-2006. Sentencia de 13 de mayo de 2008.



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del contrato, que la arrendataria pagara 180 UF, siendo el saldo de 70 UF por renta mensual, el que ahora en este proceso viene a cobrar.

El tribunal de primera instancia acogió la demanda, y la Corte de Apelaciones la confirmó. Sin embargo, el ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz, es de la opinión de rechazar la demanda, sobre la base de la consensualidad de la nueva modificación del contrato, recurriendo a la doctrina de los actos propios.

Así las cosas, el ministro señor Mera, razona:

“desde luego, debe entenderse que la arrendadora, cuyo giro es precisamente el negocio inmobiliario, al aceptar que la arrendata-ria pagara durante casi tres años a título de renta 180 unidades de fomento mensuales, en vez de las 250 unidades de fomento (...), ha prestado su consentimiento para la modificación del acto jurídico original en lo que a la cláusula de la renta se refiere, de suerte que al demandar el 24 de noviembre de 2005 el pago de las supuestas diferencias de rentas adeudadas ha vulnerado el principio de los actos propios (venire contra proprium factum nulli conceditur), que constituye un principio general del derecho que, evidente-mente , informa todo nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, como se ha dicho por esta Corte y por la Excma. Corte Suprema de Justicia, tal doctrina se traduce en que se debe mantener en el derecho una conducta leal y honesta y, desde luego, es la inspira-ción de la regla por la cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo o fraude65, encontrando en materia contractual su base legal en el referido artículo 1546 del Código Civil. Son requisitos de procedencia de esta teoría: a) una conducta anterior, que revela una determinada posición jurídica de parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio; b) una conducta posterior por parte del mismo sujeto, contradictoria con la anterior; y c) que el derecho o pretensión que hace valer la persona a quien incide el actor perjudique a la contraparte jurídica”.

65 El Ministro citado yerra –como ya se señaló– al asimilar los actos propios con el principio nemo auditur, consagrado en el artículo 1683 del Código Civil, puesto que el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o torpeza supone la ilicitud del primer comportamiento y la mala fe o al menos negligencia del que así obra. Esto último, como muestra Hernán Corral, ya ha sido distinguido por la Corte Suprema, al establecer: “en efecto, en la aplicación de la teoría de los actos propios el sujeto pasivo no necesita invocar o atribuir mala fe al sujeto activo, sino que le basta demostrar la contradicción de la pretensión de este último”. Corte Suprema. Sentencia del 10 de noviembre de 2008, GJ, N° 341, Santiago, 2009, p. 127. corral (2010) pp. 104-105.


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rina Similar es el caso que Luis Díez-Picazo da cuenta en su publicación66,

siendo la diferencia con los hechos analizados, en que la arrendadora habría aceptado modificar a petición de su arrendataria la fecha en que se pagaría la renta. Sin una renovación de la petición, al segundo año, pagó en la misma fecha en que se había aceptado la modificación del pago de la renta. Esta situación se repitió en los años sucesivos. En el último, en cambio, el arrendador ejercitó la acción de desahucio por falta de pago en los días inmediatos al que figuraba señalado en el contrato.

Estos mismos hechos fueron conocidos por los tribunales alemanes y españoles, donde los primeros desestimaron la acción de arrendador, en cambio, los segundos, decretaron la terminación del contrato. A juicio del profesor citado, la inadmisibilidad de la acción de desahucio, en el caso relatado, se funda en que constituye el planteamiento de esta acción un venire contra factum proprium67.

Lo mismo es posible entender en el caso conocido por nuestra Corte de Apelaciones, puesto que el arrendador, al intentar cobrar las rentas de arrendamiento por un monto de 250 UF, tras haber aceptado por casi tres años el monto estipulado en el primer contrato –180 UF–, contradice el sentido que, objetivamente y conforme a la buena fe, cabía atribuir a su conducta y a la confianza que éste suscitó: que las rentas de arrendamientos ascendían a la suma de 180 UF mensuales, y que el cambio en el valor de la renta no se tendrían en cuenta. Por esto, la facultad del arrendador de hacer el cobro del saldo de las rentas mensuales (70 UF), debiere quedar limitada y la acción de cobro ser desestimada68.

Por su parte, la Corte Suprema –en causa rol 4.548 de 2008– no pudo pronunciarse sobre el fondo del asunto, ya que los recurrentes interpu-sieron un recurso de casación que fue desestimado por adolecer de una manifiesta falta de fundamentos.

Sin perjuicio de ello, puede ser discutible la aplicación de los actos propios, si planteamos –como lo hace el ministro Juan C. Mera Muñoz– la existencia de un consensualismo en la modificación del contrato. Puesto que en ese caso, sería la voluntad tácita de las partes la que habría modi-ficado el contrato de arrendamiento, no existiendo para la parte deman-dante de un derecho subjetivo a ejercer, puesto que con su voluntad, se habría vuelto al valor de la renta estipulada en el contrato primitivo, y la contienda se hubiere resuelto por las normas que regulan el contrato en cuestión y aquéllas que se refieren a la formación del consentimiento. Con todo, si esto fuere desestimado, claramente nos encontramos en una

66 díEz-picazo (1967) p. 189.67 Op. cit., p. 191.68 Ibid.



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situación donde se ha generado una confianza razonable en el arrenda-tario, la que debe ser protegida, debiendo ser rechazada la pretensión de la parte arrendadora.

Comité Habitacional La Libertad con Celedón Burgos Luis69

Se demanda la resolución de un contrato de promesa de compraventa por encontrarse la parte demandada en mora de cumplir. El tribunal de primera instancia acoge la demanda, cuestión que la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó.

La Corte Suprema, conociendo del recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la decisión del tribunal de alzada, estimó que el demandado incumplió el contrato de promesa de compraventa suscrito, atendido a que a pesar de haber declarado el recurrente que el inmueble objeto del contrato prometido se encontraba libre de todo gravamen y prohibición, éste mantuvo varias deudas impagas, que contrajo antes y después de la suscripción del instrumento que contiene la promesa en examen, lo que condujo al ejercicio de las respectivas acciones ejecutivas por parte de sus acreedores, quienes obtuvieron la traba de embargos sobre el inmueble objeto del contrato prometido.

En su defensa, el demandado da cuenta que la condición pactada –con-dición suspensiva, consistente en celebrar la compraventa prometida den-tro de los noventa días siguientes a que el Servicio Agrícola y Ganadero apruebe la subdivisión del retazo materia de la presente promesa– se en-cuentra pendiente, por lo que difícilmente puede haber incumplimiento del contrato. Lo anterior, es reconocido por la Corte Suprema, al estable cer:

“aún cuando la condición pactada se encuentre pendiente ante la situación planteada el demandado no puede invocar su propio in-cumplimiento para efectos de mantener pendiente su obligación”.

Según se observa, la Corte Suprema da cuenta de la existencia de un derecho subjetivo de la parte demandada, el cual es posible entablar como una excepción a la solicitud de resolución del contrato, puesto que la condición se encuentra pendiente, lo que se traduce en que Luis Celedón, no se encontraba en mora de cumplir.

A pesar de ello, la Corte recurre a la doctrina de los actos propios para limitar el derecho subjetivo de la parte demandada, al desestimar el argumento de la no procedencia de la resolución por encontrarse la condición del contrato de promesa pendiente, puesto que habría una extra-limitación de ese derecho, al contradecir su conducta anterior, declarando

69 Corte Suprema. Rol 7.278-2009. Sentencia de 4 de abril de 2011.


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rina en una primera fase, que la propiedad se encuentra libre de gravámenes

y prohibición y a pesar de eso, en una segunda, mantener deudas y dejar que se trabaran embargos sobre el bien inmueble.

Claramente se está siendo incoherente frente a la confianza suscitada en la otra parte contratante. Para la Corte Suprema

“si bien lo colegido precedentemente podría llevar a anotar que se ha incurrido en algún yerro de derecho en la sentencia objetada, como postula el recurrente, por haber concluido ésta que el deman-dado no cumplió la obligación de celebrar el contrato prometido al haber omitido realizar las gestiones tendientes a obtener la autorización de subdivisión del Servicio Agrícola y Ganadero, lo cierto es que tal infracción no ha podido tener la aptitud de influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo, toda vez que a la luz de la teoría de los actos propios igualmente se habría arribado a la misma determinación a la que llegó la sentencia recurrida, esto es, que procedía rechazar (se refiere a acoger) la demanda, no resultando posible a esta Corte variar tal decisión según se dirá70.

La Corte Suprema establece que los actos propios pro tegen la con-fianza en una apariencia jurídica creada, en nuestro caso, el cumplimiento del contrato prometido al tenor de lo pactado en la promesa; de modo que, a pesar de que no se ha hecho exigible el contrato preparatorio, se estima que no hay motivos para la parte demandante de confiar en el cumplimiento de éste, concluyendo que –y haciendo uso de los dichos de Luis Díez-Picazo–

“el hecho de que una persona trate en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria en un litigio, poniéndose en contra-dicción con su conducta anterior, constituye un proceder injusto y falto de lealtad”.

Montenegro Pedreros, Juan A. c/ Urrutia Gamboa, María A.71

En el presente proceso las partes, con fecha 17 de noviembre de 2005, celebraron por escritura pública un contrato de promesa de compraventa

70 La Corte, en el cuerpo de su fallo, hace suyo los planteamientos de Alejandro Borda, al citar de manera expresa: “debe exigirse a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda ac tuación que implique un obrar con la confianza que merced a tales actos an te riores, se ha suscitado en otro sujeto”. borda (2010) pp. 35-36.

71 Corte Suprema. Rol 3.965-2011. Sentencia del 2 de mayo de 2012.



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sobre inmueble, en el que el actor prometió vender, ceder y transferir a la promitente compradora la propiedad raíz mencionada, fijándose el precio de la compraventa prometida en la suma única y total de $9.800.000, pagaderos con $1.400.000 de contado en dicho acto y el saldo restante de $8.400.000, haciendo cargo la promitente compradora a un crédito hipotecario.

Las partes del litigio, además, estipularon en la cláusula séptima del contrato en cuestión que:

“el atraso en uno o más de los dividendos a cuyo pago se compro-metió la promitente compradora, facultará al promitente vendedor para pedir la resolución del contrato, y la promitente compradora, perderá, a título de indemnización de perjuicios, las sumas que hubiese pagado en virtud del presente contrato”.

En efecto, y como parte de los hechos del juicio, se estableció que la parte demandada no cumplió con la obligación de pagar en la fecha acordada los dividendos correspondientes a los meses de junio y julio del año 2008; sin embargo, el demandante aceptó los pagos efectuados por la demandada, con sus respectivos intereses, posteriormente al retraso, continuando esta última con el pago de las mensualidades siguientes.

El tribunal de primera instancia rechazó la demanda, siendo esto revo-cado por la Ilma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, la que estimó que, al encontrarse demostrado que la parte demandante pagó los dividendos de la propiedad en cuestión, correspondiente a los meses de junio y julio de 2008 –en consecuencia del retraso de la demandada–, incumplió con ello la el señalado contrato, naciendo el derecho del actor para hacer efectivo lo acordado en la cláusula séptima.

La postura de la Corte de Apelaciones, como la de los ministros disi-dentes del fallo de casación, tienen relación con la discusión doctrinaria acerca de la aplicación del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que establece la excepción de pago72, de la cual me considero partidario,

72 Como lo ha sostenido nuestro máximo tribunal, “la norma adjetiva referida alude a las llamadas excepciones anómalas, que son aquéllas perentorias que por excepción pueden oponerse en cualquier estado de la causa, siempre que se aleguen por escrito antes de la citación para sentencia, o de la vista de la causa en segunda. Se las califica como anómalas porque, a diferencia de las demás de su naturaleza, pueden hacerse valer después de la contestación de la demanda. Entre ellas figura la de pago efectivo de la deuda, que es exactamente la que, en el decir de la recurrente, le permitiría enervar la acción deducida en su contra, en cuanto ésta fue presentada en un momento procesal oportuno. Obsta sin embargo, al éxito de esta pretensión, la tesis defendida en doctrina por Peñailillo (...), en el sentido que, perteneciendo la opción de instar por la resolución o el cumplimiento del


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rina pero la que en este caso merece ciertos reparos que son hechos de manera

implícita por la Corte Suprema, al conocer de los recursos de casación en el fonda y forma que entabla la parte demandada. En efecto, y tras acoger el recurso de casación en la forma, la Excma. Corte en su fallo de reemplazo estable:

“en la especie, atento a las reflexiones que anteceden concernien-tes a lo preceptuado en el artículo 1489 del Código Civil, no sólo es posible verificar que la demandada pagó antes de contestar la demanda efectuó, sin objeción de la contraria, la suma que, dado los restantes comprobantes de pago de los dividendos, correspon-den al monto total supuestamente adeudado, en exceso incluso, sino que además, según se concluye de la documental (...), pagó -aunque con retraso el 6 de agosto de 2008- los dividendos de los meses de junio y julio del mismo año (...) lo que resulta plenamente concordante con el certificado emitido por el banco (...) que da cuenta que respecto de esos meses no ha existido un doble pago, resultando aquí más relevante la propia documental acompañada por el actor (...) que permite acreditar que su parte dio satisfacción únicamente al dividendo del mes de mayo del 2008 por $67.462, más no a aquellos que configuran la hipótesis de incumplimiento que atribuye a la promitente compradora”.

En este orden de ideas, no cabe duda que las partes del contrato de promesa de compraventa en cuestión pactaron en su cláusula séptima que el atraso en uno o más de los dividendos a cuyo pago se comprometió la promitente compradora, facultaba al promitente vendedor para pedir la resolución, hipótesis, que a la luz de los antecedentes asentados en el juicio ocurrió, desde que la demandada no pagó en la fecha estipulada los divi-

contrato al contratante diligente, la posibilidad reconocida al incumplidor para neutralizar la demanda, mediante el pago de la deuda en cualquier momento del juicio, invertiría el derecho de opción, traspasándolo a este último y contrariando así el sentido de la institución consagrada en el artículo 1.489 del código sustantivo. Haciéndose cargo de la objeción en orden a que esta solución contradice el artículo 310, apunta el autor citado que ello no es así. ‘Lo que el artículo 310 dispone es que la excepción de pago puede oponerse en cualquier estado del juicio, no que se pueda pagar en cualquier estado del juicio’. Para luego agregar: ‘Esto significa simplemente que si el deudor había pagado (antes de la demanda), puede oponer la excepción de pago durante todo el litigio, pero no significa que pueda pagar después de la demanda, porque entonces la opción, como se dijo, la tendría él, lo que es contrario al texto legal; él es el incumplidor, y habiéndose optado por la resolución por quien tenía la opción, ya no es tiempo de que pague”. Corte Suprema. Gallardo L. Roberto con Roa T. Carlos. Rol 6.676-2009. Sentencia del 25 de abril de 2011. Véase pEñailillo (2003) p. 409.



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dendos de los meses de junio y julio del año 2008; sin embargo, y tal como lo concluye el tribunal de primera instancia y nuestro máximo tribunal,

“el demandante permitió el pago posterior de las mensualidades por parte de la demandada, no sólo antes de la presentación de la demanda, sino que durante la secuela del juicio, en que el mismo solicitó la resolución del contrato y la imputación de lo pagado a título de indemnización de perjuicio, esto es, pretende la pérdida del pago efectuado por la contraria y que él aceptó. Tal reflexión no es un mero baladí, sino que viene, también, a alumbrar la re so lución del asunto controvertido, puesto que se construye en relación al escenario en que se situó el demandante dentro del contexto de la relación contractual que liga a las partes. Dicho en otras palabras, la sentencia, discurre sobre un hecho sustancial, cual es, la existencia de pagos no cuestionados por parte de la demandada en la época posterior al incumplimiento que sustenta la pretensión del demandante”.

Tras dicho razonamiento, la Corte Suprema vuelve a hacer uso de los actos propios, el que, a mi juicio, en este sigue siendo correcto73. La explicación viene dada en razón de que, sin perjuicio que la Excma. Corte no lo menciona de forma explícita, el demandante efectivamente estaba facultado para pedir la resolución del contrato de promesa, pero que dicho derecho se ha tornado inadmisible sobre la base de su comportamiento posterior, esto es, y como es explicado en el fallo, la aceptación de los pagos que el mismo actor realizó, y que vino a desconocer de forma ulte-rior con la incoación de su acción resolutoria. No puede el demandante después de haber generado una confianza razonable con la aprobación de los pagos –que, si bien se habían realizado con retraso–, alegar de manera subsiguiente su invalidez, ya que fue su propia aquiescencia la que permitió que el contrato en cuestión siguiera su normal desarrollo, más aún reprochable, solicitar que las cuotas pagadas se imputaran como indemnización de perjuicios, cuando ellas habían sido en efecto conside-radas como solución de la deuda.

73 Otros podrían argumentar que se trata simplemente de una renuncia tácita del remedio resolutorio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de nuestro Código Civil. Pero en el caso en estudio es cuestionable, puesto que la acción es entablada en el proceso, lo que induce a que el argumento de un “perdón de la causal de incumplimiento”, puede ser destruido. Más segura parece la defensa en razón de la doctrina en comento.


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rina iv. concluSionES

Existen buenas razones para dar paso a una consagración de la doctrina de los actos propios. Pero haciendo un balance de lo expuesto, se desprende –a pesar de que nuestras Cortes han pretendido establecer lo contrario– que ésta tiene una esfera de aplicación extremadamente limitada, cues-tión que no debiese sorprender, puesto que sus requisitos han quedado anquilosados en nuestro derecho, los cuales en efecto, la establecen de esa manera desde antaño.

He ahí la razón por lo que no he podido hacer un análisis de más fallos en que se aplique de forma correcta al “venire”, dada mi dificultad de considerar la inexistencia de aplicación de otras instituciones como, asi mismo, encuadrar de forma rigurosa los requisitos que dan paso a su pro ce dencia.

Las Cortes de nuestro país yerran con creces al desarrollar en sus fallos la teoría en estudio74, puesto que en la mayoría de los casos que conocen, no se encuadra con los supuestos fácticos de aplicación, o carecen, dere-chamente, de la necesidad de recurrir a ella para una solución. Sólo en este trabajo di cuenta de tres errores frecuentes, a saber:

1) quién interpone la conducta contradictoria carece del derecho subjetivo para hacerlo;

2) existe una institución jurídica que resuelve la controversia, no siendo su aplicación de forma residualidad o subsidiariedad;

3) no existe identidad de sujetos. Estos errores sin duda no deben ser los únicos, pero dada la extensión

y el objetivo de este trabajo, los restantes, no me fueron posible dilucidar.Pareciese ser que nuestros tribunales olvidan que muchas de las

controversias jurídicas que son sometidas a su conocimiento poseen un régimen jurídico particular, que evidentemente están fundamentados en la idea de la ilicitud de venir contra los actos propios, pero que conside-rando el desarrollo de nuestro ordenamiento jurídico, están revestidos de un carácter institucional. De nuestros tribunales superiores se echa en falta un estudio pormenorizado de los actos propios, siendo necesario que puedan dilucidar el sentido y el significado que éstos tienen, debiendo delimitar el campo de su aplicación, determinando sus fundamentos y sus consecuencias.

Pero parte de la tarea está realizada. Se concibe al Venire contra factum proprium non valet, como una concreción de la buena fe objetiva, el que

74 Hay casos en que las cortes ni siquiera desarrollan al Venire, sino que sólo lo men-cionan en una de las líneas de sus fallos. Santiago Leasing S.A. con Koster y Compañía Ltda. Corte de Apelaciones de Santiago. Rol 10.638-2005. Sentencia de 15 de abril de 2009.



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tiene como bien jurídico protegido a la confianza suscitada en el otro sujeto partícipe del negocio jurídico. Lo mismo es posible decir con sus conse-cuencias, la que es entendida como la inadmisibilidad de la pretensión contradictoria. Pero como esta inadmisibilidad es mucho más amplia que la pura prohibición de contradecirse, es que surgen los problemas. Dada aquella amplitud, es que de forma tangencial, los actos propios tocan con otras instituciones ya dotadas de normas jurídicas positivas, y es en este punto donde la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones confunden en su aplicación.

Existe doctrina autorizada75 que ha realizado un ejercicio de delimi-tación, estableciendo sus diferencias con figuras que podrían entenderse venir contra sus propios actos. Así, por ejemplo, se ha excluido la aplica-ción del Venire, cuando concurra juntamente con las siguientes instituciones –algunas ya señaladas en el desarrollo de este trabajo–, a saber:

– la eficacia vinculante del negocio o la fuerza obligatoria del con-trato;

– las declaraciones tácitas de voluntad; – la interpretación contractual; – la renuncia; – la Exceptio Doli; – la nulidad; – la confesión extrajudicial; – la preclusión y– todas aquellas instituciones jurídicas que vayan siendo consagradas

de forma expresa, puesto que en la medida que aquello ocurra, el campo de aplicación del “venire” se verá disminuido.

Aunque parezca redundante señalarlo, los tribunales de justicia de-berán entender e internalizar, al momento de decidir las controversias ventiladas ante ellos, que la figura de contrariar las conductas pasadas alberga una serie de supuestos que poseen una institución jurídica apli-cable, y que, en su momento, fueron recogidos por la doctrina de los actos propios, puesto que se encuadraban con su carácter residualidad, siendo ella –en esos casos– una verdadera razón para decidir los litigios. Esto ha venido cambiando con el trabajo codificador76 de los supuestos en que se circunscriben aquellas instituciones, quedando excluidas de la teoría en estudio, no permitiéndoseles en este sentido, mencionarla en

75 Por todos, díEz-picazo (1967) pp. 144-182. borda (2000) pp. 117-139.76 Al respecto, Luis Díez-Picazo afirma: “La regla de derecho según la cual a nadie es

lícito venir contra sus propios actos, no debe encontrar un adecuado funcionamiento más que allí donde no exista una institución o conjunto de normas específicas que subvengan a la necesidad práctica planteada”. díEz-picazo (1967) p. 176.


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rina sus fundamentos, ni menos, fallar conforme a ella. Se debe temer un uso

de esta institución en que los tribunales hagan una aplicación de forma poca rigurosa, esto es, no considerando sus limitaciones y requisitos, lo que puede conducir tal como se señaló más atrás en palabras del profesor Enrique Barros, a una vulgarización del Derecho Privado, al convertirse en un salvoconducto que puede ser utilizado para esconder lo que no es más que una decisión no fundamentada en criterios propiamente jurídicos, siendo sólo un mecanismo para resolver los litigios de forma intuitiva.

Considero adecuada la incorporación del “venire”a nuestro ordena-miento jurídico, ya sea por un posible establecimiento legislativo expreso o manteniendo su aplicación jurisprudencial, pero, y como se señaló, deben deslindarse de forma nítida la manera en que esta se utilizará, puesto que al ser aún el concepto de esta doctrina impreciso y vago, puede dar a los jueces un poder de arbitrariedad en sus decisiones, lo que se puede traducir en un desajuste para el tráfico jurídico; desajuste que precisamente se quiere evitar. A los jueces les está permitido resolver y fallar de conformidad al Venire77 –sobre la base del principio de la buena fe objetiva, sin olvidar, para el caso de algunos autores y jurisprudencia, el artículo 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil78–, pero sin duda, como en la aplicación de cualquier otro precepto o principio legal, debe

77 Los jueces podrían proceder no sólo a petición de parte sino que, también, de oficio. El principio iura novit curia es el que permite al sentenciador no quedar vinculado con el derecho alegado por las partes, pudiendo fundamentar con los principios o normas jurídicas que estime pertinentes, de conformidad a la causa de pedir en la demanda (así no caerá en vicio de Ultra Petita o en decisiones contradictorias, que acarrearían la nulidad del fallo). De esta manera, cualquiera que haya sido el fundamento invocado por las partes, el juez puede, de oficio, fundar una desestimación de las pretensiones contradictorias, aunque este problema no haya sido abordado.

78 El artículo señala: “Las sentencias definitivas de primera y única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: 5°. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”. En este sentido, para cierta jurisprudencia, los actos propios vendría dada por normas de equidad. En este sentido, Curinao Arias, Herardo J. con Paleo Monreal, Juan A. Corte de Apelaciones de Antofagasta. Sentencia del 9 de enero de 2009. Rol 2036-2008. Microjuris: Cita MJJ19266. Señala: “con su actual negativa a otorgar el contrato prometido el demandado va en contra de actos propios ejecutados en el sentido contrario, vulnerando así, además, principios generales de derecho y la equidad natural, por lo que la demanda será acogida”. Asimismo, Corte de Apelaciones de Valparaíso. Rol 669-1994.Sentencia del 6 de enero de 1995. La demandada esgrime que la parte demandante habría venido contra sus propios actos, pero la Corte la desestima, argumentando: “esta alegación se rechazará, por contener una contradicción en cuanto al fundamento jurídico y de equidad en que se sustenta la doctrina de los actos propios, que es el de la buena fe”. También en esta línea la Corte Suprema. Corporación de Fomento de la Producción con Administradora Sintra Ltda. Sentencia del 27 de julio de 1998. Microjuris: Cita MJCH_MJJ813.



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hacerse uso de él en vista a la esfera de aplicación y protección para la cual fue instaurada, puesto que las consecuencias de no atender a ello no son menores sólo para nuestro derecho sustantivo, sino que, también, para nuestro ordenamiento procesal que regula el recurso de casación en el fondo79, cuestión que, sin duda, es de interés para toda parte litigante, y que debiera ser parte de un estudio de la dogmatica procedimental de nuestro sistema civil.

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79 Como lo ha señalado reiteradamente la Corte Suprema, “el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que el recurso de casación en el fondo procede sólo contra las sentencias definitivas dictadas con infracción de ley, es decir, cuando los sentenciadores han incurrido en errores de derecho, sea por haber dado un alcance diferente a una norma legal de aquél otorgado por el legislador, por aplicar un precepto a una situación no prevista por este último, ó, por último, dejando de hacerlo en un caso que sí está regulado, todo ello siempre que los errores constatados hayan influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado”. En este sentido, entre otras, Corte Suprema: Eulogio Gordo y Cía. con Gordo Macuada, Manuel. Rol 49-2012. Sentencia del 7 de noviembre de 2012; Zurita rubio, Carlos c/ Instituto de Seguridad del Trabajo. Rol 297-2012. Sentencia del 23 de octubre de 2012 y Salinas Fuentes, Ramón c/ Empresa de Servicios Eléctricos. Rol 6.407-2009. Sentencia del 21 de diciembre de 2011.


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Alegría Finardi, Jovita con Jorquera Alcaíno, Asterio y otros. Rol 1.116-2010. Sentencia Corte de 13 de julio de 2011.

Asociación gremial de productos de huevos de Chile con Banco de Chile. Rol 1.061-2010. Sentencia de 31 de agosto de 2011.

Banco de Crédito e Inversiones con Palma Lobos, Víctor y otra. Sentencia de 20 de Septiembre de 2004. Microjuris: MJJ9107.

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Cáceres Cruces, Mario H. c/ Comercial Succeso Limitada. Rol 4.912-2012. Sen-tencia del 30 de agosto de 2012.

Celulosa Arauco y Constitución S.A. Sentencia de 23 de enero de 1991. Micro-juris: RDJ2995, MJJ2995.


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rina Comité Habitacional La Libertad con Celedón Burgos Luis. Rol 7278-2009.

Sentencia de 4 de abril de 2011.Compañía Minera Doña Isabel Ltda. con Sociedad Legal Minera San Miguel.

Rol 7.792-2009. Sentencia de 19 de mayo de 2010. Construcciones e inversiones CPM Ltda. con Banco Santander Chile. Rol 2.236-

2009. Sentencia de 19 de octubre de 2010.Cooperativa de Servicios de Agua de Pichidangui Ltda. con Director de Obras

(s) de la Municipalidad de Los Vilos. Sentencia de 14 de septiembre de 2004. Microjuris: MJJ9135.

Corporación de Fomento de la Producción con Administradora Sintra Ltda. Sentencia de 27 de julio de 1998 Microjuris: RDJ813, MJJ813.

Corporación de Fomento de la Producción con Administradora Sintra Ltda. Sentencia del 27 de julio de 1998. Microjuris: cita MJCH_MJJ813.

Cremaschi Rubio, Carlos Alberto con Esso Chile Petrolera Ltda. Rol 8.332-2009. Sentencia de 19 de abril de 2011.

EDFI Internacional Sociedad Energética Francesa S.A. Rol 4.390-2010. Sentencia de 8 de septiembre de 2011.

E.M Producciones Limitada con Red de Televisión Chilevisión S.A. Rol 9.430-2009. Sentencia de 22 de junio de 2011.

Eulogio Gordo y Cía. con Gordo Macuada, Manuel. Rol 49-2012. Sentencia del 7 de noviembre de 2012.

Gallardo L. Roberto con Roa T. Carlos. Rol 6.676-2009. Sentencia del 25 de abril de 2011.

Hirmas Bormann Leyla y Hirmas Bormann Bárbara con Inmobiliaria HB Ltda. y Banco Bice. Rol 4636-2010 (acumulada con causa rol 2.089-2010). Sentencia de 30 de enero de 2012.

Hirmas Bormann, Leila y otro c/ Inmobiliaria HB Ltda. y otro. Rol 4.636-2012. Sentencia del 30 de enero de 2012.

Inmobiliaria Alameda de Antofagasta con Vergara Álvarez Adolfo. Rol 4.689-2005. Sentencia de 31 de mayo de 2007.

Marín San Martín, María E., con Donoso Godoy, Ricardo O. Sentencia de 14 de mayo de 2011. Microjuris: RDJ7139, MJJ7139.

Montenegro Pedreros, Juan A. c/ Urrutia Gamboa, María A. Rol 3.965-2011. Sentencia del 02 de mayo de 2012.

Melo Soto Juan con Melo Abarzua Raúl. Rol 3.602-2009. Sentencia de 13 de diciembre de 2010.

Manríquez Castillo Berta con Inmobiliaria Lomas de San Andrés Ltda. Rol 4.275-2009. Sentencia de reemplazo de 20 de enero de 2011.

Palacios Krogh Jorge Eduardo y otros con Stone Cereceda Lionel. Rol 430-2010. Sentencia de 07 de junio de 2011.

Recabarren Morgado, Cristina de L. y otros con Bosselin Achsenius, Carlos y otros. Rol 386-2009. Sentencia de 18 de agosto de 2010.



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Salinas Fuentes, Ramón c/ Empresa de Servicios Eléctricos. Rol 6.407-2009. Sentencia del 21 de diciembre de 2011.

Servigen Ltda. con Corrupac S.A. Rol 6.307-2011. Sentencia de 10 de noviembre de 2011.

Sociedad de deporte palestina S.A. con Municipalidad de las Condes. Rol 1.696-2005. Sentencia de 05 de octubre de 2006.

Urzúa Herrera, Leonardo con Sindicato de empresa N° 1 Compañía Minera Zaldívar. Rol 2.411-2010. Sentencia de 22 de agosto de 2011.

Vergara Klickman con Sociedad de Inversiones Cenit Ltda. Rol 3.450-2009. Sentencia de 26 de enero de 2011.

Zurita rubio, Carlos c/ Instituto de Seguridad del Trabajo. Rol 297-2012. Sentencia del 23 de octubre de 2012.

Cortes de ApelacionesAseguradora Magallanes S.A. con Jhonny Alejandro Asparren Barrera Y Otro.

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Curinao Arias, Herardo J. con Paleo Monreal, Juan A. Corte de Apelaciones de Antofagasta. Sentencia de 9 de enero de 2009. Rol 2036-2008. Microjuris: Cita MJJ19266.

Labra S.A. con Bata Chile S.A.”. Rol 5.958-2006. Corte de Apelaciones de San-tiago. Sentencia de 13 de mayo de 2008.

Ortiz Acevedo, Alfonso del C. Rol 264-2010. Corte de Apelaciones de San Miguel. Sentencia de 8 de julio de 2010.

Roumeau Godoy, Luis con Director del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del BíoBío. Corte de Apelaciones de Concepción. Sentencia de 27 de abril de 1992. Microjuris: RDJ2253, MJJ2253.

Servigen Ltda. con Corrupac S.A. Rol 229-2010. Corte de Apelaciones de San Miguel. Sentencia de 13 de julio de 2010.



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Julio 2013 El concEpto lEgal dE EmprEsa y El dErEcho laboral: cómo salir dEl labErinto

EL CONCEPTO LEGAL DE EMPRESAY EL DERECHO LABORAL:CÓMO SALIR DEL LABERINTO

THE LEGAL CONCEPT OF BUSINESSAND LABOR LAW:HOW TO GET OUT OF THE MAZE

LE CONCEPT JURIDIQUE D’ENTREPRISE DANS LE DROIT DU TRAVAIL CHILIEN:LE LABYRINTHE ET SON ISSUE

José Luis Ugarte Cataldo*

rESumEn

A casi una década de iniciada la discusión sobre el concepto de empresa en material laboral –el popularmente conocido problema del “multirut”–, no parece existir claridad en la dogmática sobre una distinción conceptual fundamental en la materia: la idea de empleador aparente y la de grupo de empresas. En este artículo, a partir de esa distinción, se analiza la problemática señalada y se proponen alternativas de solución por la vía de una reforma legal, en especial en cuestiones referidas a derechos del trabajo de carácter colectivo.

Palabras clave: grupo de empresas, empleador aparente, derechos labo-rales colectivos, levantamiento del velo.

Summary

Almost a decade after the start of the discussion on the concept of work –material company popularly known as the problem of “multirut”– there

* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho del Trabajo en las universidades Diego Portales y Alberto Hurtado. Correo electrónico [email protected]. Dirección postal avenida República Nº 112, Santiago. Artículo recibido el 20 de marzo de 2013 y aceptado para su publicación el 17 de abril de 2013.



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rina seems to be clearly in the Dogmatic Constitution on fundamental con-

ceptual distinction in the field: the idea apparent employer and the group of companies. In this article, based on this distinction, we analyze the problems noted and alternatives proposed solution through legal reform, especially in matters relating to labor rights collective character.

Keywords: group of companies, employer apparent collective labor rights, lifting the veil.

réSumé

Pratiquement dix ans après les premières discussions sur le concept d’entreprise en matière de travail, connu de façon plus familière comme le problème du “multirut”1 , la situation reste peu claire sur le plan dog-matique quant à la distinction conceptuelle fondamentale entre l’idée d’employeur apparent et celle du groupe d’entreprises. Sur la base de cette distinction, cet article se penche sur la problématique en question et propose plusieurs solutions possibles par le biais d’une réforme juridique, notamment en ce qui concerne les droits du travail à caractère collectif.

Mots-clés: groupe d’entreprises, employeur apparent, droits collectifs du travail, levée du voile dissimulant l’entité (“disregard of legal entity”).

i. introducción:la EmprESa rEd y la lEgiSlación laboral

El tránsito en las últimas décadas desde la empresa centralizada y vertical, del período denominado fordista, a la empresa en red y horizontal, del innominado período de especialización flexible o posfordista, ha generado un complejo panorama para la organización jurídica de la vida económica dentro de las sociedades capitalistas2.

La antigua gran empresa, unidad centralizada de ordenación de los factores productivos, ha dado paso a nueva modalidad de organización que se constituye por múltiples unidades económicas; dichas unidades, que se encuentran ligadas por la propiedad o control financiero, pueden establecer tanto relaciones de coordinación horizontal como de control vertical.

1 NDT: structuration de grandes entreprises sous de multiples raisons sociales.2 Véase artilES (1995).



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Esta empresa en red, considerada la actual forma empresarial domi-nante, supone diversos aspectos de organización legal en distintos planos o dimensiones jurídicas:

1. La dimensión jurídica comercial

Puede decidir operar bajo la estructura de unidad o pluralidad, según se trate de una o varias personas jurídicas, cuestión permitida por el ordena-miento civil y amparada por el denominado principio de libre constitución de este tipo de organizaciones.

2. La dimensión jurídica económica

Puede decidir operar bajo el control directivo de una de ellas por sobre el resto (grupo de empresa), o bajo una forma de coordinación igualitaria (empresa red horizontal), decisión amparada por la libertad económica y el derecho de propiedad reconocidas constitucionalmente3.

3. La dimensión jurídica laboral

Puede constituir una sola estructura de mando y subordinación (un em-pleador) o distintas estructuras de subordinación (pluralidad de empleado-res), cuestión permitida al amparo de la libertad de trabajo constitucional (artículo 19, número 16 de la Constitución).

En principio, la forma o estructura que adoptará la empresa red en cada una de estas dimensiones es independiente entre sí, y se encuentra amparada dentro de la libertad de personalidad jurídica, económica y la de trabajo, respectivamente.

Ahora, la existencia de estos principios legales no impide que su ejercicio pueda, en determinados supuestos, generar problemas y situa-ciones de conflicto, al entrar en pugna con la regulación de la legislación laboral. Dentro de aquéllos resultan de especial relevancia el problema de los denominados “grupos de empresas” y el del uso fraudulento de la personalidad jurídica o del “empleador aparente”:

a. La empresa puede adoptar una forma plural en lo referido a su organización jurídico-comercial (múltiples razones sociales), pero existir, al mismo tiempo, control económico o dirección unitaria de una de esas unidades por sobre las restantes, generándose el problema denominado de los “grupo de empresas”4.

3 ugartE vial (2012) pp. 701-702.4 Para la revisión de la problemática de los grupos de empresas véase baz (2002). En

Chile, véase roJaS y aylWin (2005).


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rina b. La empresa red puede adoptar una forma plural en lo jurídico (plu-

ralidad de razones sociales), pero tener una sola estructura laboral de mando y subordinación respecto de los trabajadores (único empleador), situación constitutiva del problema del “empleador aparente”.

Esta distinción es relevante en cuanto ambas problemáticas se han visto confundidas con frecuencia el debate político nacional sobre el con cepto de empresa. En rigor, sólo la segunda –el uso fraudulento de la personalidad jurídica o empleador aparente–, corresponde a lo que pú blicamente se ha dado en conocer como el problema de las “cientos de razones sociales”.

Como es posible advertir, existe una clara diferencia entre la proble-mática del grupo de empresas –pluralidad jurídica con unidad de control económico–, con la del uso fraudulento de la personalidad jurídica –plu-ralidad jurídica con una estructura única de subordinación laboral–.

En efecto, de la literatura comparada sobre el grupo de empresas, que maneja un verdadero festín de conceptos, se seguiría que lo que liga a las diversas personas jurídicas es el control económico de una de ellas por sobre las restantes, ya sea que se verifique por un control financiero o societal5 o ya sea que se verifique por una dirección económica unitaria, cuestiones manifestadas por un conjunto diverso de indicios económicos (propiedad común, plantilla única, comunicación efectiva de patrimo-nios, control de políticas de venta o de personal, etc). Mientras que en el caso del empleador aparente lo que vincula a las personas jurídicas es la existencia de un vínculo de subordinación laboral, manifestado a través de los indicios laborales tradicionales, entre una de esas empresas y los trabajadores formalmente contratados por todas ellas.

En el grupo de empresas, no existe problema de evasión de la con-dición de empleador, porque cada una de ellas es una estructura de mando y subordinación genuina; el problema es, en rigor, el del control o dirección económica de una de las sociedades respecto de las restantes personas jurídicas, y cómo encontrar un centro de imputación jurídica que opere en sustitución total o parcial del empleador. Es decir, el problema central es cómo superar la figura jurídica de empleador, para encontrar una unidad jurídica superior –la empresa de grupo– , a la que convertir en un nuevo centro de imputación laboral6.

5 tErradilloS (2000a) p. 64.6 Precisamente la complejidad para construir esa noción legal de grupo de empresa,

se deriva la escasa regulación legal de dicho fenómeno, salvo Brasil y Argentina, no existe legislaciones laborales que se refieran a esta figura. En el caso brasileño, la CLT señala en su artículo 2, número 2, que existe un grupo de empresas cuando “una o más empresas, teniendo incluso, cada una de ellas, personalidad jurídica propia, se encuentran bajo la dirección,



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En el caso del empleador aparente (uso fraudulento de la personalidad jurídica), por el contrario, el problema es bastante más simple y tradicio-nal: superar las formas jurídicas para identificar al verdadero empleador como centro tradicional de imputación jurídica laboral.

Para enfrentar este último problema, hace entrada al escenario la idea de modificar el concepto de empresa del artículo 3 del Código del Trabajo. En efecto, un paso para la solución sería la reforma de los términos en que se le define en dicho artículo, de modo que, manteniendo sus notas actuales de una organización de medios ordenadas bajo una dirección común y para el logro de ciertos fines, reemplazará el equívoco térmi-no “una individualidad legal determinada”, por la mención directa del empleador, bajo una fórmula que podría ser, utilizando las palabras del antiguo Código del Trabajo de 1931, de “explotada por un empleador” o “cuya explotación esté a cargo de un empleador” o, derechamente, su eliminación, propuesta por la reforma laboral del 1999 y que se ha rees-trenado en el debate actual en la Cámara de Diputados.

En lo que sigue nos referiremos al problema del uso fraudulento de la personalidad jurídica para efectos laborales y no a la problemática del grupo de empresas. En ese sentido, revisaremos la problemática respectiva en dos pasos:

– primero, la explicación del problema desde el punto de vista jurídico-laboral, particularmente en su dimensión de las relaciones colectivas de trabajo (ii y iii) y

– segundo, la revisión de posibles alternativas de modificaciones legislativas que permitirían resolverlo (iv).

ii. El problEma Jurídico dEtráS dEl concEpto dE EmprESa contEmplado En El artículo 3 dEl Código del trabajo:

El EmplEador aparEntE

El núcleo del problema englobado bajo la expresión “del concepto de empresa” tiene relación con la inadecuada solución judicial al problema de la tensión entre la pluralidad jurídica en una empresa red, con la noción unitaria de empleador en el ejercicio de los derechos laborales, pero parti-cularmente en el ámbito de los derechos colectivos del trabajo. De hecho, como explicaremos en adelante, el problema se suscita, precisamente, por la falta de coherencia de la jurisprudencia judicial, en especial, de la Corte Suprema, en la aplicación del principio de primacía de la realidad.

control o administración de otra”. De hecho, es casi ya un ritual de la doctrina laboral com-parada quejarse de la inexistencia de regulación legal. Véase pérEz dE loS coboS (1998).


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rina El problema puede ser expuesto en las siguientes tres puntos:

A. Tensión entre el principio de la personalidad jurídica y la noción legal de empleador, para los efectos de la imputación normativa de derechos laborales tanto individuales como colectivos.

B. Resolución judicial de la tensión señalada (personalidad jurídica vs. empleador) en el ámbito de los derechos individuales a favor de la noción de empleador, por la vía del principio de primacía de la realidad y la noción de unidad económica.

C. Resolución judicial de la tensión señalada en el ámbito de los de-rechos colectivos a favor del principio de la personalidad jurídica, por la vía de la utilización del concepto de empresa contemplado en el Código del Trabajo.

A. Tensión entre el principio de la personalidad jurídica y la noción legalde empleador, para los efectos de la imputación normativa de derechos laborales

tanto individuales como colectivos

La idea de persona jurídica entendida como la atribución por el sistema jurídico a un ente ficticio –en los términos de nuestro Código Civil– de la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, con prescindencia de las personas naturales que la originen o la compongan, es una pieza clave en la concepción formalista que guía la normativa que regula desde el Derecho Privado las actividades empresariales en el contexto de una economía capitalista7.

Y especialmente, la constitución de sociedades mercantiles –forma por excelencia de las personas jurídicas en el ámbito económico– como ac to formal que permite mantener incomunicados los patrimonios de la per-sona jurídica con la de los dueños o socios de la misma, y que se mues tra como el modo paradigmático de organización de la ac tividad económica.

Desde el siglo xix se construyó en torno a esta ficción jurídica, de gran éxito para aprovechar los beneficios económicos de las nacientes eco nómicas industriales, el dogma del hermetismo jurídico, esto es, la to tal insensibilidad entre la persona jurídica y sus titulares o miembros, me diando una relación de total extrañeza entre ellos para efectos legales8.

Ese hermetismo se tradujo en una construcción exageradamente formalista, que sólo exigió para la existencia de una persona jurídica la

7 A diferencia del Code Civil francés, el Código Civil chileno regula y define a la persona jurídica en su artículo 545 y ss. De este modo, se señala: “Se llama persona ju rí-dica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

8 lópEz díaz (2003) p. 17.



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manifestación de la voluntad de los particulares, concentrando el control público en el acto fundacional o constitutivo. Y por causa de ese forma-lismo se forjó la posibilidad de que la persona jurídica se utilizara para fines jurídicamente reprochables, como defraudar a terceros o eludir el cumplimiento de las leyes.

Por ello, desde hace ya varias décadas se viene imponiendo la idea de que:

“reducido el concepto de persona jurídica a una mera figura formal, un recurso técnico, se presta su utilización para unos objetivos que no son los propios de la realidad social para la que nació dicha figura, sino otros muy distintos privativos de los individuos que lo integran. Los socios podrán valerse de la sociedad para eludir el cumplimiento de las leyes, para desligarse de las obligaciones contraídas con terceros y, en general, para defraudar los intereses de éstos”9.

Cabe apuntar que el dogma del hermetismo de la persona jurídica carece de consagración constitucional, por lo que fácilmente puede ceder o ser superado si se pone en conflicto con diversos bienes o instituciones jurídicas en situaciones concretas; de este modo, se dará satisfacción a estos intereses, a través de la regulación específica que otorgan otras disciplinas ante dichas situaciones. Desde antiguo la doctrina comparada sostiene:

“si la cuestión a resolver es propia de la disciplina abreviada que supone la persona jurídica, se aplica la normativa de la persona jurídica, pero si la cuestión corresponde a la esfera de acción de otra disciplina distinta, entonces la normativa aplicable será la que corresponde a cada caso dado: aquella que el derecho ha estable-cido teniendo en vista la situación específica de que se trate. La prescindencia de un concepto hipostático de la persona jurídica se impone cuando tras ella pretendida esconderse una conducta ilegal”10.

La utilización abusiva de la personalidad jurídica puede corresponder a distintas situaciones, pero de especial relevancia es el fraude a la ley, esto es, emplearla como un modo de obtener un resultado legalmente prohibido. En esos casos:

9 boldó (2000) p. 43. 10 dobSon (1985) p. 87.


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rina “una ley puede quedar burlada con la utilización de la figura de

la persona jurídica cuando los individuos a quienes la norma se dirige se ocultan tras de aquélla, tanto si ya existía como si sólo fue creada para tal fin, con lo que logran sustraerse al mandato legal. El mandato o la prohibición de la norma no aparece de esta forma formalmente infringido por el sujeto afectado porque sólo realiza los actos que le están prohibidos por medio de la persona jurídica”11.

En caso del fraude a la ley laboral se elude una regla o un principio imperativo en este ámbito, por la vía de utilizar una norma de cobertura de carácter civil o mercantil. Y ésa es, en rigor, la situación que se produce, en determinados casos, entre la persona jurídica y la noción de empleador propia del Derecho del Trabajo. Específicamente cuando, utilizando la libre constitución de las personas jurídicas al amparo de las normas civiles y mercantiles, se logra el resultado de evitar la condición de empleador, atribuyéndosela a una persona jurídica distinta, evadiendo el cumplimiento de los derechos laborales de los respectivos trabajadores.

En efecto, la noción legal de empleador, centro de imputación de los derechos laborales, tanto individuales como colectivos, no es necesa ria-mente coincidente con la noción de persona jurídica, en cuanto la primera exige que la segunda ejerza el mando y subordinación de los trabajadores respectivos.

En ese sentido, la noción de empleador establecida en el artículo 3 del Código del Trabajo, supone un elemento real que supera a la persona jurídica: el ejercicio efectivo de la potestad de mando propia de la idea de subordinación jurídica. No hay, por tanto, para la legislación laboral, empleador si la persona jurídica de que se trata no ejerce dicho mando y subordinación.

Atendido lo anterior, es posible y jurídicamente líci to, que una empresa decida, desde la perspectiva jurídico-mercantil, or ganizarse en torno a un conjunto de personas jurídicas distintas y, al mis mo tiempo, constituya, desde el punto de vista jurídico-laboral, una plu ralidad de empleadores. El problema, sin embargo, se presenta cuando esa pluralidad jurídico-mercantil corresponde a una única unidad de mando y subordinación constituido por un sólo empleador.

En este último caso, la multiplicidad de personas jurídicas que suscri-ben formalmente los contratos de trabajo, permiten lograr un resultado prohibido por la ley laboral: que se utilice como centro de imputación normativa, y lugar de ejercicio de derechos laborales, a quien no tiene la calidad de empleador para efectos de las normas laborales. Es en este

11 boldó (2000) p. 74.



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caso que se puede hablar de uso fraudulento de la personalidad jurídica en el ámbito laboral.

Y en ese caso, el uso fraudulento en el ámbito laboral puede afectar tanto derechos individuales –por ejemplo, si la persona jurídica que firma los contratos es la menos solvente para responder de las utilidades o si se hace rotar a los trabajadores entre las distintas personas jurídicas para afectar el monto de su indemnización en caso de despido– o derechos co-lectivos –como si la empresa se dividiera artificialmente ha ciendo imposible el ejercicio efectivo del derecho a la negociación colectiva–.

La forma en que el Derecho Comparado ha respondido al uso frau-dulento de la personalidad jurídica corresponde a la creación de diversos mecanismos de penetración del velo corporativo o societario, permitiendo sortear la persona jurídica para llegar al sustrato personal de sus titulares o miembros.

Se da lugar, así, a lo que la jurisprudencia estadounidense denominó en su momento la doctrina del disregard of legal entity12, o en su traducción del Derecho continental como la doctrina del “levantamiento del velo”, que consiste en un

“remedio jurídico mediante el cual resulta posible pres cindir de la forma de sociedad o asociación con que se haya revestido un grupo de personas o bienes, negando su existencia autónoma como su jeto de derecho frente a una situación jurídica particular”13.

Y en el caso de la legislación laboral, en el Derecho Comparado es usual penetrar el velo de las personas jurídicas que simulan contratar trabajado-res, pero que ocultan el verdadero empleador, mediante el fundamento –a esta altura universal– del principio de supremacía de la realidad14. Principio de primacía de máxima importancia para que la legislación laboral puede fundamentar jurídicamente dicho levantamiento15. Por eso, se ha señalado:

12 Fundada en la “equidad” la jurisprudencia judicial de Estados Unidos dio lugar desde la década de 1930 a la penetración de la persona jurídica (piercing the veil), descorriendo el velo corporativo en diversas circunstancias. Especialmente importante será la doctrina del alter ego: debe levantarse el velo cuando entre dos personas jurídicas existe tal dominio y control de una sobre la otra, que esta última no es sino un alter ego de la dominante utilizada para obtener resultados antijurídicos.

13 dobSon (2000) p 11. Para un pormenorizado estudio en Chile, véase lópEz (2003).14 En el Derecho Privado, Civil o Mercantil, a falta de la potente herramienta del

principio de primacía realidad, se han tenido que utilizar diversos fundamentos para el levantamiento del velo: al abuso del derecho, el fraude a la ley, la doctrina de los actos propios o la buena fe. ugartE vial (2012) pp. 699-723; lópEz (2011) pp. 9-52.

15 En algunos casos con reconocimiento constitucional, como ocurre en Colombia (art. 53), y con profuso reconocimiento a nivel legal: artículo 14 de la Ley de Contrato de


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rina “cuando el sujeto interpuesto o testaferro, unipersonal o no, carece

de visos de organización, la teoría de la primacía de la realidad lleva a desestimar a esa persona aparente, a ese sujeto que se in-terpone vistiendo los ropajes que lo hacen parecer, sin serlo, una verdadera empresa, para dejar al descubierto la autentica relación que se tiene entre el trabajador y la empresa que lo inserta en su organización, y aprovecha su trabajo”16.

Aunque no suele usarse entre laboralistas la denominación levanta-miento del velo, ésa es la técnica usada en los diversos ordenamientos laborales para reprimir el uso fraudulento de la personalidad jurídica, incluido, como veremos a continuación, el chileno17.

Precisamente, a revisar cómo ha enfrentado nuestro Derecho Laboral el levantamiento del velo corporativo en los casos de abuso de personali-dad jurídica en la forma de empleador aparente, y cómo en ello ha incidido el concepto de empresa, dedicaremos los puntos que siguen.

B. Resolución judicial de la tensión señalada (personalidad jurídica vs. empleador) en el ámbito de los derechos individuales a favor de la noción

de empleador, por la vía del principio de primacía de la realidad y la nociónde unidad económica

En nuestro país, cuando se ha planteado judicialmente el problema del empleador aparente, entendido como uso de una pluralidad jurídica (multiplicidad de razones sociales) que corresponde a un sólo empleador y que afecta el ejercicio de derechos laborales individuales, la jurisprudencia ha actuado levantando el velo corporativo, sosteniendo sus fallos en dos ideas combinadas: la unidad económica y la aplicación del principio de primacía de la realidad.

Trabajo en Argentina, artículo 9 de CLT en Brasil, artículo 17 del Código del Trabajo de El Salvador, etc. En el resto de los países, como el caso chileno, de amplia recepción judicial.

16 hiErrEnzuElo y núñEz (20039 p. 101.17 Así, por ejemplo, en el caso español se ha sostenido que la “jurisprudencia trata de

poner de relieve la antinomia entre la realidad formal y la realidad material o el fraude a la ley, criterio que igualmente ha sido puesto de relieve y que avala la declaración de unidad empresarial. Nos percataremos de que la praxis empresarial ensaya la elusión de reglas del Derecho, no infringiéndolas frontalmente, bien que buscando un medio artificioso que consiga hacerlas vanas y sustraerse a ellas”. En esos casos, “el levantamiento del velo permite la confirmación de una realidad distinta conformada por la diversificación de sociedades, tal y como ocurre en supuestos de sociedades pantallas que no tienen otro cometido que el de eludir responsabilidades, entre otras las laborales”.tErradilloS (2000 b) p. 78 y ss.



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A partir de la apreciación de una serie de indicios –patrimonio y di-rección común, unidad de administración, identidad de representantes, unidad de gerencia y mando– la jurisprudencia judicial chilena ha cons-truido un régimen de responsabilidad laboral solidaria, que tiene como fundamento la unidad económica que constituyen las diversas personas jurídicas afectas a dichos indicios, y que utiliza disimuladamente y sin aspavientos la técnica del levantamiento del velo18.

En ese sentido, cuando se ha tratado del ejercicio de derechos laborales individuales, en particular, de indemnización, nuestra jurisprudencia ha actuado con solvencia dogmática, aplicando el principio de primacía de la realidad y levantando los velos corporativos o razones sociales involu-cradas en el uso abusivo de la personalidad jurídica19.

Y precisamente por lo anterior, es que el debate público y político sobre la reforma del concepto de empresa, no alcanza a esta dimensión individual de los derechos laborales, ya que la jurisprudencia judicial, inclu-yendo la Corte Suprema, no ha permitido en esta parte del problema que las formas sociales impongan fraudulentamente un empleador aparente.

Dicho de otro modo, en el ámbito de las relaciones laborales indivi-duales, la reforma del concepto de empresa, entendido como el proble-ma del uso fraudulento de la persona jurídica, casi podría calificarse de innecesaria: la jurisprudencia judicial ha levantado el velo de las razones sociales, deteniendo el fraude laboral del uso de múltiples razones sociales que encubren un sólo empleador.

C. Resolución judicial de la tensión señalada en el ámbito de los derechos colectivos a favor del principio de la personalidad jurídica,

por la vía de la utilización del concepto de empresa contemplado en el Código del Trabajo

Debería preverse la situación del empleador aparente, cuando se trata del ejercicio de los derechos colectivos, especialmente el derecho a la sin dicación y la negociación colectiva, fuera resuelta del mismo modo que la de los derechos individuales, esto es, que la jurisprudencia judicial pro cediera a levantar el velo corporativo en aplicación del principio de primacía de la realidad.

Sin embargo, ello no ha sido así. La Corte Suprema ha resuelto el pro-blema de la tensión entre la multiplicidad de personas jurídicas (razones

18 Para revisar jurisprudencia de levantamiento del velo por empleador aparente en casos concretos de relaciones laborales individuales, véase roJaS y aylWin (2005) p. 93-100.

19 Esta aseveración se ve confirmada por la propia dogmática comercial chilena, que, sobre la base de estudios jurisprudenciales, detecta esta regularidad en los fallos de los tribunales laborales. Para un análisis empírico en este sentido, véase varEla (2011) pp. 96-105.


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rina sociales), y la existencia de una sola estructura de mando y subordinación

(un empleador), a favor de las primeras, validando la práctica de que la división societal se traduzca en una seria afectación de los derechos colectivos del trabajo.

En ese sentido, esta jurisprudencia ha sostenido:

“Que para comprender el sentido de la ‘unidad económica’, en los términos descritos en el artículo 3º del Código laboral, en forma reiterada la Excma. Corte Suprema ha señalado que, en aquellos casos en que las empresas tienen diversidad de rubros, personali-dad jurídica distinta y un rut diferenciado, aun cuando funcionen en la misma propiedad o inmueble, no procederá considerarlas como una unidad económica”20.

En este punto, cabe preguntarse: ¿sobre la base de qué argumento jurídico la Corte Suprema soslaya en materia colectiva el principio de primacía de la realidad y de la unidad económica que ha utilizado fre-cuentemente en materia de derechos laborales individuales, y en vez de levantar el velo corporativo, decide más bien protegerlo o reforzarlo?

Aquí, precisamente, hace su entrada el concepto legal de empresa del artículo 3 del Código del Trabajo. Y lo hace para que la Corte Suprema resuel-va el problema del empleador aparente en sentido inverso a lo hecho en materia derechos individuales: para reforzar el hermetismo de las personas jurídicas en perjuicio de la primacía de la realidad y el levantamiento del velo, alejando los derechos colectivos del verdadero empleador.

Nuestra legislación ha dedicado una disposición expresa para definir que se va a entender por empresa, contenida en el inciso tercero del ar-tículo 3 del Código del Trabajo:

“Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o beneficios, dotada de una individualidad legal determinada”.

De este modo, podemos partir señalando que se trata de una noción compuesta, que debería exigir la concurrencia de todos y cada uno de los elementos señalados en una organización económica determinada para ser considerada “empresa”, pues todos forman parte de una noción única e integrada de la misma:

20 Corte Suprema, 16 de noviembre de 1999, LexisNexis 16.373.



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a) Una organización de medios personales, materiales e inmateriales

La amplitud de la fórmula legal es máxima, en el sentido de que todo me dio sea de carácter humano como de carácter patrimonial, puede con-for mar parte de una empresa, siempre que se encuentre inserto en una organización.

b) Bajo una dirección común

Según la ley laboral, no basta un conjunto desordenado o meramente yuxtapuesto de medios personales o patrimoniales, sino que se requiere una organización que los integre, la que está dada extrínsecamente por un control o dirección común, que corresponde a la figura del empleador.

c) Para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos

La nota de amplitud que el legislador pretendió atribuir a la noción de empresa, queda de manifiesto con absoluta claridad en no restringir sus finalidades al “lucro”, sino ampliarlas a la persecución de cualquier beneficio posible de ser conseguido con la respectiva organización. Pre-cisamente, por no tratarse del concepto económico de empresa, sino de uno jurídico laboral, es que una persona natural que sólo tiene a cargo un sólo trabajador y sin fines de lucro (como el empleador de casa particular), reúne en torno a sí todos los elementos constitutivos que de acuerdo con el legislador componen una empresa laboral.

d) Dotada de una individualidad legal determinada

Se trata, quizá, del elemento más problemático de la definición del Código del Trabajo, en especial, por la inusual expresión elegida por el legislador, que no se encuentra recogida en ningún otro texto legal de nuestro or-denamiento jurídico.

¿Qué se quiso decir con “individualidad legal determinada”?La doctrina ha señalado:

“por individualidad legal determinada no debe entenderse el atri-buto de la personería jurídica, basta con un ser jurídico”.

Dicho de otro modo, lo que el legislador exigiría es que alguien que tenga la calidad de sujeto de derecho (todo ente a quien el ordenamiento jurídico le reconoce la capacidad para ser titular de derechos y de obligaciones), opere como el soporte de la empresa, y no necesariamente que se trate


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rina de una persona jurídica constituida de acuerdo con los procedimientos

establecidos en la ley. El problema, sin embargo, es que la imprecisa expresión legal ya

anotada, ha permitido la construcción de una concepción fuertemente formalista del concepto, induciendo a poner acento en la idea de que basta con tener la calidad de sujeto de derecho, esto es, una persona ju-rídica, para poder ser considerado como el soporte de una organización de medios a la que se refiere el artículo 3 de la ley laboral.

Vincular la exigencia de una “individualidad legal determinada” sólo a la idea de personalidad jurídica, esto es, a un ente que tenga la calidad de sujeto del derecho, vacía el concepto de empresa a efectos laborales, ya que le ha permitido a cierta jurisprudencia judicial entender que se podría tener dicha calidad sin tener necesariamente la de empleador. Así, bastaría que una empresa madre se divida en forma artificiosa por la vía de consti-tuir varias personas jurídicas o razones sociales, para que se entienda que estamos frente a varias empresas en términos laborales, aunque paradóji-camente la realidad indique lo contrario, esto es, que se trata de una sola organización material bajo un único mando y sólo exista un empleador.

iii. El concEpto lEgal dE EmprESa

y Su papEl En la rESolución dEl problEma dEl EmplEador aparEntE

En loS dErEchoS colEctivoS dEl trabaJo

Una de las situaciones más problemáticas para el ejercicio de los derechos laborales en casos de empleador aparente, y que en rigor dio origen a la primera propuesta sobre el tema en la reforma laboral de la ley Nº 19.759 de 2001, y al confuso debate sobre el concepto de empresa, corresponde a lo que podríamos denominar la fragmentación sindical derivada de procesos de filialización y división societal dentro del marco de la des-centralización productiva.

En efecto, frente a procesos como la división y la filialización de una empresa en Chile, y ante la interrogante de qué ocurre con el respectivo sindicato con los trabajadores traspasados a la nueva sociedad filial o li-gada, la respuesta debería plantear que por existir dos empresas distintas, entonces, la afiliación de dichos trabajadores no podría sobrevivir, como por lo demás lo ha sostenido la Dirección del Trabajo, pues se encuentran en una empresa distinta a la del sindicato.

Así lo explica con meridiana claridad este servicio al señalar:

“cada una de las nuevas sociedades constituye una nueva empresa, dotada de identidad legal propia, motivo por el cual sus trabajado-



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res no pueden formar parte del sindicato constituido en la empresa de origen, quedando automáticamente desafiliados al instante de su traspaso a las nuevas entidades, de acuerdo a lo expresado antes en cuanto a la base de los sindicatos de empresa”21.

En consecuencia, el problema central a resolver en esa materia se presenta cuando la realidad indica algo distinto: las empresas ahora di-vididas o filializadas siguen operando tan estrechamente ligadas, que los trabajadores traspasados continúan, en los hechos, prestando servicios en la misma estructura productiva. En dicho caso, ¿debe entenderse que se extingue la afiliación sindical de dichos trabajadores, ahora incorporados formalmente a una nueva empresa, aun cuando en la práctica siguen some-tidos a la misma organización material previa a la división o filialización?

Como es fácil de advertir, aquí la posible interpretación de la noción legal de empresa puede generar un importante problema para la pro-tección del sindicato y para la afiliación sindical de ciertos trabajadores (los traspasados a las nuevas filiales o las ligadas).Y en este caso, precisa-mente, a propósito de la definición de empresa contenida en el artículo 3 del Código, en particular, en su referencia a una “individualidad legal determinada”, se producen varias posiciones interpretativas:

a) Tesis formalista

Expuesta de forma sintética esta tesis sostiene que si una entidad se divide o filializa, por el hecho de que el resultado de tales operaciones desem-boque en entes con personalidad jurídica distinta, da origen a empresas diversas a efectos laborales y, en esas condiciones, los trabajadores han sido traspasados a una nueva, más allá de la realidad material en que se vayan a prestar los servicios, lo que impide mantener su afiliación al sindicato de su antigua empresa.

Dicho de otro modo, la existencia de una pluralidad jurídica es el elemento central y preeminente para considerar que no existe una sola empresa para efectos laborales, con prioridad interpretativa sobre la realidad material de los servicios. Esa idea se desprende de alguna juris-prudencia de la Corte Suprema que señala:

“Que según se ha asentado en la sentencia en estudio, las deman-dadas de autos, si bien presentan elementos de vinculación muy marcados tanto en lo que dice relación a su propiedad como a quien ejerce el control y su representación, estos no resultan suficientes,

21 Ordinario 1117-32, 4 de febrero de 1991.


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rina como para que puedan ser calificadas como una sola empresa,

desde que no se ha establecido que desarrollen un mismo giro, que sus actividades se hayan coordinado para el logro de objetivos comunes y, en fin, que constituyan una sola identidad jurídica”22 .

Para esta tesis la existencia de diversas razones sociales implica la existencia de diversas empresas, aunque en la realidad no se trate sino de una sola organización productiva. El argumento central corresponde a la expresión “dotada de una individualidad legal determinada” utiliza-da por el artículo 3 del Código del Trabajo. Si existen varias identidades legales o razones sociales, aunque en la realidad se trate de una unidad de mando y dirección de los trabajadores, estamos, sostiene esta visión, ante varias empresas.

b) Tesis del vínculo de dependencia

La Dirección del Trabajo, en pronunciamientos disonantes con la tesis anterior, ha intentado resolver el problema de la afiliación sindical en los procesos de fragmentación empresarial, desentendiéndose del concepto de empresa, para utilizar derechamente la idea de empleador.

De este modo, la Dirección del Trabajo ha sostenido que frente a los procesos de división o filialización, lo relevante, más que determinar si se trata de entidades distintas al tenor de lo establecido en el artículo 3 del Código del Trabajo, es determinar quién es el empleador, definido en ese mismo precepto legal como aquella persona natural o jurídica que utiliza los servicios subordinados de otro.

De este modo, la tesis ya antigua de este servicio logra, evadiendo el complejo e impreciso concepto legal de empresa, el objetivo de impedir que por medios de simples ejercicios de diseño legal se afecte la afiliación de trabajadores con la empresa real (empleador) en la que se encuentran insertos:

“Atendido a los diversos factores que conforman la realidad de hecho precedente, necesario es concluir que los trabajadores que aparecen contratados por la empresa Inhumar Lida., prestan ser-vicios personales a la empresa Inhamar S.A., la que efectivamente los recibe y utiliza para sus fines sociales, bajo subordinación y dependencia, en el marco diario de jornada de trabajo. La indi-cada realidad, que determina vínculos de dependencia respecto

22 Zúñiga y otros con Comercial Magno y Distribuidora Magallanes, rol N° 6070-2009, de 11 de noviembre de 2009.



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de la empresa que organiza y administra la respectiva actividad laboral, no resulta alterada por la sola circunstancia de que los mismos trabajadores puedan aparecer formalmente vinculados a otra empresa, y ello porque, en todo caso, dicho acuerdo en cuanto expresión de voluntad, resulta jurídicamente ajeno y, por lo mismo, ineficaz para configurar una situación contractual respecto a la relaciones laborales que efectivamente se producen día a día con la empresa Inhamar S.A.

En consecuencia, de conformidad con lo expuesto y disposi-ciones legales citadas, cúmpleme en informar a Ud. que los traba-jadores formalmente contratados por la Empresa Inhamar Ltda., prestan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la Empresa Inhamar S.A., por lo que no existe impedimento jurídico para que se afilien al sindicato constituido en esta última”23.

Sirve, como es fácil de advertir, de apoyo a esta tesis interpretativa el principio de primacía de la realidad, y la noción de subordinación jurídica, que como ya señalamos, es la doctrina de la propia Corte Suprema en materia de derechos individuales.

c) Tesis de la empresa como ente compuesto

En esta tesis, que la doctrina laboral entiende como la correcta, la res-puesta pasar por sostener que la empresa es un conjunto de elementos constituidos por la existencia de una organización de medios personales y patrimoniales bajo una dirección común, más el soporte legal construido por el empleador, de modo tal, que más allá de situaciones de pluralidad jurídica (“varias razones sociales”), la existencia de una unidad material (una organización de medios bajo una dirección común), determinaría la existencia para efectos laborales de una sola empresa.

De esta forma, aquellos procesos de filialización o división que termi-nan en una pluralidad de empresas, que en el plano jurídico no laboral sean distintas, pueden ser consideradas como una sola una desde el pun-to de vista laboral, si constituyen una sola organización de medios bajo una dirección común, como lo preceptúa el ya tan citado artículo 3 del Código del Trabajo, permaneciendo en esos casos perfectamente vigente la afiliación al sindicato de la empresa de origen de aquellos trabajadores traspasados a las filiales, o permitiendo a futuro la afiliación a dicho sin-dicato de los incorporados a esta últimas.

23 Ordinario 6604/395, 1 de diciembre de 1993.


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rina La jurisprudencia judicial que acoge esta idea ha señalado

“que si bien, formalmente cada una de las demandadas son empre-sas distintas, aunque con importantes vínculos societarios, lo cierto es que en la realidad, en la práctica, actúan de forma concertada como una sola unidad o empresa, valiéndose de los medios ma-teriales e inmateriales, con miras a obtener un objetivo común, el que se consigue con el trabajo coordinado de cada una de estas empresas, las que realizan labores complementarias, cumpliendo así un ciclo único que tiene por objeto maximizar el rendimiento y las utilidades de la empresa, conformando así una sola empresa o unidad económica, en los términos del artículo 3 del Código del Trabajo”24.

De estas distintas formas de lectura del artículo 3 del Código del Trabajo, ha tendido a tener cierta preeminencia la tesis formalista que confunde empresa con persona jurídica y genera todos los problemas derivados del empleador aparente en el ámbito laboral colectivo.

En ese sentido, el riesgo para la protección del sindicato es evidente: cada vez que una empresa decida emprender alguno de los procesos de filialización ya señalados no quedará, entonces, más que irremedia-blemente entender que el resultado es la existencia de varias empresas distintas desde el punto de vista laboral y, por ende, los trabajadores de cada una deberán construir en ellas su respectiva afiliación sindical, con prescindencia del hecho de que la realidad productiva indique que se trata de una y no de varias empresas.

En pocas palabras, el dominio de la lectura formalista del concepto del artículo 3 del Código del Trabajo, que confunde empresa con la idea de ser titular de una personalidad jurídica, necesaria e indefectiblemente determina que la fragmentación empresarial desembocará en la fragmen-tación sindical, aunque dicha división sólo se verifique en el papel –y no en la realidad–.

En fin, como ha quedado explicado, el núcleo del problema de la definición de empresa del artículo 3 y su referencia a “una individualidad legal determinada”, es que ha permitido sostener frente al problema del “empleador aparente” una tesis que aquí llamaremos formalista, que ha resuelto el problema de la tensión entre la multiplicidad de personerías jurídicas (razones sociales) y la existencia de una sola estructura de man-do y subordinación (un empleador), a favor de las primeras, validando la práctica de que la división societal se traduzca en una seria afectación

24 Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT 0-2017-2012.



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de los derechos colectivos del trabajo, especialmente la sindicalización y la negociación colectiva.

En la afiliación sindical en los procesos de división y filialización, la actual definición de empresa provoca, por su referencia a “una indivi-dualidad legal determinada“, problemas interpretativos, que tienen como resultado la falta de una adecuada protección a los derechos colectivos o sindicales, en especial, el mantenimiento de la afiliación sindical y, en consecuencia, la negociación colectiva con el verdadero empleador.

En este último caso, la multiplicidad de personas jurídicas que suscri-ben formalmente los contratos de trabajo, permiten a la empresa lograr un resultado que contraviene la ley laboral: que se utilice como centro de imputación normativa, y lugar de ejercicio de derechos de sindicación y negociación colectiva, a quien no tiene la calidad de empleador para efectos de las normas laborales, impidiendo, de paso, negociar colectiva-mente con el empleador efectivo.

iv. altErnativaS dE Solución vía rEForma lEgal al problEma

dEl uSo FraudulEnto dE la pErSonalidad Jurídica

En El ámbito laboral

En rigor, como ya explicamos, el centro del debate legal aquí analizado corresponde al inadecuado trato que alguna jurisprudencia –la que deno-minamos formalista- viene dando al problema del uso fraudulento de la personalidad jurídica en materia de derechos laborales colectivos, y que hemos denominado el problema del empleador aparente. Todo fundado en una peculiar interpretación del concepto de empresa previsto en el artículo 3 del Código del Trabajo.

En ese sentido, “la razón social como empresa” corresponde a una doctrina judicial. Y por eso, quizá cabe plantearse, al menos en términos especulativos, si antes de ir a la intervención o a la modificación legal, es posible un cambio jurisprudencial desde la propia Corte Suprema que, como lo han hecho ya en esta materia algunas de las Cortes de Apelacio-nes y Juzgados del Trabajo, acoja la idea de empleador como unidad de sindicalización y negociación colectiva, aplicando las diversas técnicas argumentativas que permitirían sostener ese resultado: el principio de primacía de la realidad, la unidad económica y la subordinación laboral.

Dicho de otro modo, ¿es posible pensar que la jurisprudencia formalista –incluida la de la Corte Suprema– sea coherente y decida aplicar la misma fundamentación para solucionar los problemas del uso fraudulento de la persona jurídica, a saber, primacía de la realidad y levantamiento de velo, tanto para el ámbito de relaciones laborales individuales como colectivas?


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rina Esto es altamente improbable. Lo anterior, atendido la fuer te carga

ideológica que esa jurisprudencia formalista –incluida la Cor te Supre-ma– exhibe en materias de negociación colectiva, tal como lo acredita la diferencia de trato ya explicada que en esta materia le ha da do dicho tribunal al problema del empleador aparente, dependiendo de la natura-leza colectiva o individual de la relación laboral.

En rigor, la única opción en el corto plazo es, entonces, una reforma normativa en el plano legal. Esta reforma debe ser evaluada, como ha apuntado la teoría de la legislación, desde los diversos tipos de racionalidad jurídica exigibles en la producción de normas jurídicas. Una reforma legal:

– debe tener objetivos claros y precisos (racionalidad jurídico-po lí-ti ca),

– debe redactarse de modo que se reduzcan los problemas de va-guedad (racionalidad jurídico-formal) y

– debe lograrse efectivamente el resultado buscado por la ratio legis u objetivo del legislador (racionalidad jurídico-pragmática)25.

Las diversas propuestas de reforma legal que se construyan para la solución del problema del empleador aparente deberían ser aquéllas que presenten mejor combinación de las racionalidades señaladas. Revisemos, en ese sentido, estas dimensiones de la racionalidad:

– En primer lugar, desde el punto de vista de la racionalidad jurídi-co política, la propuesta de reforma a la legislación laboral debe tener un objetivo legislativo (ratio legis) preciso y determinado: la solución al problema del empleador aparente en materia de derechos laborales colectivos. En ese sentido, existen, a partir de las finalidades de la reforma legal, dos restricciones claves: – en primer lugar, no se busca solucionar el problema del grupo

de empresas, sino el del uso fraudulento de la personalidad jurídica en materia laboral, como ya se explicó en la primera parte de este artículo.

– En segundo lugar, dicho problema tiene alta relevancia político legislativa en el ámbito de los derechos colectivos del trabajo (sindicación y negociación colectiva), no así en el ámbito de los derechos individuales, en particular, de las indemnizaciones, ya que esta última cuestión ha sido razonablemente resuelta por la jurisprudencia judicial sobre la base de la primacía de la realidad, como ya se explicó.

Por lo anterior, debe ser considerada con poca o escasa ra-cionalidad jurídico-política en esta específica materia, aquellas propuestas de reforma legal que para solucionar el problema

25 Véase calSamiglia (1999).



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del empleador aparente en las relaciones colectivas (uso frau-dulento de la personalidad jurídica), pretenden dar cabida a la compleja regulación del denominado grupo de empresas26. Se trata de problemas distintos, como ya explicamos, que deben tener una solución político-legislativa distinta.

– En segundo lugar, desde la perspectiva de la racionalidad jurídico-formal, es necesario que la reforma legal para solucionar el problema del empleador aparente en materia colectiva, exhiba una alta rigu-rosidad lingüística para lograr el objetivo deseado legislativamente (ratio legis). La racionalidad formal en la comunicación entre legis-lador y juez es clave para evitar un típico defecto de la regulación legal laboral en nuestro país como es la vaguedad, esto es, la inde-terminación semántica de las normas jurídicas contenidas en una ley, provocan un espacio de discreción judicial que puede terminar frustrando el objetivo o ratio legis perseguido por el legislador.

La reforma del concepto de empresa no puede derivar en una sus-titución normativa más compleja e indeterminada que la anterior, que genere mayores espacios para la discrecionalidad judicial, porque eso comporta un alto riesgo que frustre el objetivo legislativo buscado. Tal como ha advertido la literatura

“estas definiciones, a costa de eliminar el definiendum, se utilizan otros términos que, en ocasiones, son de comprensión más ardua que aquél”27.

Por ello, debe considerarse como regla de racionalidad formal-lingüís-tica de esta política legislativa que la eficacia dependerá de la intensidad de la intervención normativa que en definitiva se adopte, debiendo bus-carse aquélla que logre mejor combinación entre menor intensidad de intervención normativa, con menor espacio de discreción argumentativa para los tribunales de justicia.

La peor opción, en términos de racionalidad jurídico-formal es pro-poner una reforma de alta intensidad normativa –como algunas de las

26 El problema jurídico que plantea el “grupo de empresas” es de mucha mayor complejidad que el del empleador aparente. De hecho, el debate sobre el grupo en materia laboral es especialmente confuso e, incluye, el problema de la regulación de los grupos empresariales fisiológicos y los patológicos, estos últimos equivalen a lo que aquí hemos denominado “empleador aparente”. Véase pérEz dE loS coboS (1998). Quizá por esa misma complejidad, es que, salvo Brasil (Ley Consolidada de Trabajo) y Argentina (Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 de 1974), no existen regulaciones legales en el Derecho Comparado del grupo de empresas.

27 iturraldE (1989) p. 39 y ss.


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rina pro puestas parlamentarias existentes– que no garanticen una mínima

re ducción del espacio argumentativo en esta materia respecto de las de-cisiones judiciales.

En ese sentido, presentan baja racionalidad formal-jurídica, por pre-sentar alta indeterminación semántica:

a) Las propuestas que buscan reemplazar el actual concepto de empresa del artículo 3 del Código del Trabajo, por nuevas definiciones que presentan

componentes de alta indeterminación semántica o de significado

“Para todos los efectos de legislación laboral se entenderá por empresa aquel capital o conjunto de capital perteneciente a una persona natural o jurídica, o bien, a un grupo de personas naturales o jurídicas que se dediquen a una misma actividad comercial o a actividades comerciales relacionadas entre sí, esté o no el capital subdividido en una o más sociedades de cualquier clase, y de-biendo estar destinado a producir algún tipo de utilidad a través de la prestación de servicios personales de personas ajenas a la propiedad de dicho capital”.

En general, estas propuestas, además de poca racionalidad jurídico-política, en cuanto buscan regular más bien el problema del grupo de empresas, y no el del empleador aparente, tiene poca racionalidad jurídico formal, en cuanto utilizan conceptos tales como “unidad económica”, “capi-tal”, “control económico”, etc. Dichos conceptos jurídicos indeterminados, combinados con culturas argumentativas altamente contingentes como la nuestra, no garantizan en absoluto el logro del objetivo de política legislativa buscado, pues lejos de reducir el ámbito de discreción judicial lo expanden.

b) Eliminar o modificar el elemento normativo(individualidad legal determinada), en el que se funda

la jurisprudencia formalista de “razón social= empresa laboral”

Ha sido la propuesta del gobierno desde 1999, cuando se presentó dentro de la iniciativa de la reforma laboral que culminó en la ley Nº 19.759, pero fue rechazada en el Congreso Nacional, obteniéndose a cambio, en la negociación parlamentaria, la reforma del artículo 478 del Código del Trabajo que incorporó la figura del subterfugio, la cual, cabe precisar, tal como se adelantó en su momento, no tuvo ninguna utilidad28.

28 ugartE cataldo (2001). Y esa propuesta se ha repetido en el proyecto de ley de subcontratación por iniciativa parlamentaria. En este caso, la propuesta tenía muy poca



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Cabe señalar que, aunque esta propuesta tienen mayor racionalidad jurídico-formal, en cuanto no agrega un nuevo y potencialmente problemá-tico término o concepto (definiens) en sustitución del definido (definiendum), sino que, más bien, todo lo contrario, se lo resta o elimina, persiste en ella un problema de vaguedad relevante, en cuanto no logra cerrar de modo significativo el espacio de discreción argumentativa judicial y asegurar efectivamente el resultado de política legislativa buscado.

En efecto, nada impide que eliminada la expresión “individualidad legal determinada”, la Corte Suprema siga sosteniendo que la existencia de multiplicidad de personas jurídicas equivalga a multiplicidad de empresas para efectos laborales colectivos, atendido diversos argumentos jurídicos de uso corriente, por ejemplo, que la personalidad jurídica está implícita en el concepto reducido, que no pueden existir obligaciones jurídicas sin un sustrato que la soporte, que la personalidad jurídica es un principio general para todo el derecho, etcétera.

En este punto, es especialmente relevante recordar, como ya se expli-có, que la Corte Suprema exhibe una clara diferencia argumentativa ante el mismo problema del empleador aparente, según se trate de derechos individuales o colectivos. De ese modo, debe asumirse como máxima en este punto, a nuestro juicio, el alto riesgo que la o las modificaciones normativas que se realicen sean ineficaces, en cuanto no logren el objetivo de política laboral buscado, atendido el alto grado de discreción argu-mentativa con la que se mueve en ámbitos laborales la Corte Suprema y su hostil recepción al fenómeno colectivo en materia de derechos de los trabajadores29.

racionalidad jurídico política, porque buscaba solucionar el problema del empleador aparente dentro de un ámbito equivocado, como era el de las relaciones triangulares de trabajo. En efecto, esta propuesta considerada necesaria para el ámbito general de la legislación laboral, no parecía razonable dentro de un proyecto de alcance específico como era el de la subcontratación y suministro de empleo. Tanto por razones políticas (sólo solucionaría un porcentaje menor de los casos problemáticos de grupos de empresas), como jurídicas (reforzaría la idea de que en el resto de los casos, fuera del ámbito de esta específica ley, operará sin reparos el criticado concepto del artículo 3 del Código del Trabajo) la reforma al concepto de empresa en el proyecto de subcontratación es una buena idea en un lugar equivocado. Al final, la decisión del TC ha dejado fuera, por razones formales, esta norma de la ley Nº 20.123 sobre subcontratación.

29 Un caso paradigmático de la hostilidad de la cuarta sala de la Corte Suprema con el fenómeno colectivo del trabajo, es la jurisprudencia que sostiene desde hace unos años sobre la interpretación del “reemplazo de trabajadores en huelga” del artículo 381 del Código del Trabajo. En contraposición a lo que la propia Organización Internacional del Trabajo le ha exigido a Chile, y a la interpretación que tanto la Dirección del Trabajo, como prácticamente toda la doctrina laboral han sostenido en la materia, véase caamaño y ugartE cataldo (2009).


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rina Cabe recordar, que la jurisprudencia laboral de la Corte Suprema

no ha tenido problemas, ante reformas legales explícitas, en manejar discrecionalmente la argumentación jurídica, en defensa de sus posturas interpretativas previas a dichas reformas, frustrando significativamente la ratio legis de las reformas en cuestión30.

Se hace necesario, entonces, por la baja racionalidad formal y político-jurídica que exhiben estas propuestas, explorar otras opciones de modi-ficaciones legales:

c) Mantención del actual concepto de empresa con una norma adicionalque descarte el elemento formal de persona jurídica como constitutivo

por sí mismo de empresa laboral

Esta propuesta admite dos versiones:

1. Versión simple o estrictamente negativa

La idea de esta propuesta es no forzar, dentro de las diversas posibles lec-turas, la interpretación deseada por el legislador del concepto de empresa del artículo 3 del Código del Trabajo, sino que, más bien, establecer un veto negativo a la interpretación que no se desea:

“No constituyen empresa en los términos anteriores, la sola con-currencia de la condición de persona jurídica”

Esta propuesta exhibe, a nuestro juicio, un mayor nivel de racionalidad jurídico-político que las propuestas anteriores, en cuanto no confunde los problemas de grupos de empresas con el de empleador aparente, y apunta su esfuerzo legislativo con un enfoque preciso: resolver el uso de múltiples personas jurídicas por parte de un mismo empleador, que entorpezca o dificulte el ejercicio de derechos laborales colectivos.

Junto a lo anterior, cabe señalar, que esta propuesta presenta una mayor racionalidad jurídico-formal que las anteriores, porque no aumenta, sino que disminuye significativamente el ámbito de espacio argumentativo judicial.

Dicho de otro modo, se trata de una propuesta de reforma legal de menor vaguedad que las anteriores: no introduce al momento de fijar la interpretación deseada por el legislador, nuevos y potenciales elementos

30 Pese a dos reformas legales, la de la ley Nº 19.759 de 2001 y la de la ley interpretativa Nº 19.945 de 2004, que buscaban aplicar el principio de continuidad en la empresa a las notarías, la Corte Suprema siguió sosteniendo por mucho tiempo en sus fallos que no se les aplicaba dicho principio, lo que obligó a proponer otra reforma legal, que por la vía de la ley N° 20.510, publicada el 28 de abril de 2011, intenta por tercera vez cambiar la jurisprudencia suprema.



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o conceptos susceptibles de ser interpretados, sino que, lisa y llanamente, veta la interpretación específica no deseada por el legislador. Reduce, de este modo, el espacio de discrecionalidad interpretativa.

Reduce el espacio de discreción interpretativa, pero no lo elimina, persistiendo un problema de vaguedad semántica relevante. Al solucionar el problema de modo negativo, señalando la interpretación no deseada, no asegura que se llegue a la solución deseada legislativamente, al existir un marco abierto para la decisión, pudiendo, una vez más, ponerse acento en cuestiones formales, tales como que esas razones sociales se dediquen a un mismo giro comercial, o cuestiones materiales irrelevantes, como que trabajen en actividades económicas complementarias o conexas.

2. Versión compuesta o positiva

Una segunda opción en este plano es mantener la actual redacción del concepto, pero se agrega una fórmula adicional que señale, ante el proble-ma del empleador aparente, la interpretación deseada por el legislador en términos positivos: la identificación de empresa con empleador.

“Es una empresa para efectos laborales, la concurrencia de varias personas jurídicas, vinculadas por un mismo titular o propietario, que constituyan un sólo empleador”.

Esta propuesta mejora los niveles de racionalidad jurídico-formal que la versión simple o negativa, porque no sólo reduce el espacio interpre-tativo de la decisión judicial sino que da un paso más allá en términos de recorte de la vaguedad: simplemente cierra el espacio interpretativo al señalar la única interpretación deseada por el legislador frente al problema del empleador aparente, exigiendo de modo positivo que considere en la interpretación del artículo 3 la condición de empleador.

Esta propuesta presenta la mejor combinación de racionalidad jurí-dico-política, porque tiene claro el problema al que apunta la ratio legis: la concurrencia simultánea de múltiples personas jurídicas y de un sólo empleador, con racionalidad jurídico-formal, porque señala una solución específica y no ambigua para la interpretación normativa: la de vincular empresa con empleador.

En ese sentido, esta propuesta no genera un problema de vaguedad semántica, al modo de las propuestas anteriores, en cuanto no agrega un concepto potencialmente complejo o novedoso a la interpretación del artículo 3 del Código del Trabajo, sino que utiliza como elemento central de interpretación la idea consolidada en nuestro medio jurídico de empleador.

Cabe señalar en esta materia, por último, que las propuestas de re-forma legal de las aquí analizadas o cualesquiera otras análogas, tienen


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rina un evidente déficit de racionalidad jurídico-pragmática al que es preciso

poner especial atención. Lo anterior, atendida la alta posibilidad de que los objetivos políticos legislativos buscados terminen siendo frustrados por el problema específico del órgano estatal encargado de resolver el problema del empleador aparente aplicando la normativa legal modificada.

Dicho de otro modo, tiene poco sentido legislativo efectuar una re-forma de la norma del artículo 3 del Código del Trabajo para resolver el problema del empleador aparente en materia de derechos colectivos del trabajo, si dicha solución, dotada de un objetivo político-jurídico preciso y sin problemas de vaguedad interpretativa, no se hace cargo del problema acerca de quién debe aplicar dicha normativa de modo razonablemente eficiente. De no hacerse cargo de este problema, existen altas posibilidades que la nueva normativa termine siendo inútil por falta de órgano público que la aplique, como ocurriría, por ejemplo, si los tribunales decidieran que la Inspección del Trabajo carece de competencia para aplicar el con-cepto de empresa reformada.

Atendido lo anterior, es que es imprescindible que cualquiera sea la alternativa de reforma que se elija, se aborde como propuesta complemen-taria necesaria la identificación del órgano encargado de su aplicación. Y como el problema que se busca resolver es el del empleador aparente en el ejercicio de derechos laborales colectivos, las posibles soluciones pasan por fijar la oportunidad y el órgano encargado de decidir el punto.

Ahí, y sin entrar en detalle en este punto, cabe señalar que las opciones no son muchas: por una parte, otorgarle expresamente esa competencia a la Inspección del Trabajo, por ejemplo, en el momento de la objeción de legalidad, o entender esa cuestión como de competencia exclusiva de los tribunales del trabajo. Ambas propuestas solucionan, una más que otra, el eterno problema del recurso de protección por incompetencia del Inspector del Trabajo.

v. concluSionES

De las líneas anteriores es posible efectuar las siguientes consideraciones a modo conclusivo:

1. El núcleo del problema englobado bajo la expresión “del concepto de empresa”, tiene relación con la inadecuada solución judicial al problema de la tensión entre la pluralidad jurídica en una en-tidad red con la noción unitaria de empleador en el ejercicio de los derechos laborales, pero particularmente en el ámbito de los derechos colectivos del trabajo. El problema se suscita, en rigor, por la falta de coherencia de la jurisprudencia judicial, en especial,



211


de la Corte Suprema, en la aplicación del principio de primacía de la realidad.

2. En nuestro país, cuando se ha planteado judicialmente el problema del empleador aparente, entendido como uso de una pluralidad jurídica (multiplicidad de razones sociales) que corresponde a un sólo empleador, y que afecta el ejercicio de derechos laborales individuales, la jurisprudencia ha actuado levantado el velo corpo-rativo, sosteniendo sus fallos en dos ideas combinadas: la unidad económica y la aplicación del principio de primacía de la realidad.

3. Se debería esperar que la situación del empleador aparente cuando se trata del ejercicio de los derechos colectivos, especialmente el derecho a la sindicación y la negociación colectiva, hubiera sido resuelta del mismo modo que la de los derechos individuales, esto es, que la jurisprudencia judicial procediera a levantar el velo corporativo en aplicación del principio de primacía de la realidad.

Sin embargo, ello no ha sido así. Un tipo de jurisprudencia que aquí llamamos formalista, que incluye fallos de la Corte Suprema ha resuelto el problema de la tensión entre la multiplicidad de personas jurídicas (razones sociales), y la existencia de una sola estructura de mando y subordinación (un empleador), a favor de las primeras, validando la práctica de que la división societal se traduzca en una seria afectación de los derechos colectivos del trabajo.

4. En rigor, como ya explicamos, el centro del debate legal aquí ana lizado corresponde al inadecuado trato que la jurisprudencia for malista viene dando al problema del uso fraudulento de la personalidad jurídica en materia de derechos laborales colectivos, y que hemos denominado el problema del empleador aparente. Todo fundado en una peculiar interpretación del concepto de empresa previsto en el artículo 3 del Código del Trabajo, que pone acento exclusivo en la expresión “identidad legal determinada”.

Salvo fallos excepcionales, y a falta de expectativas reales de cambio jurisprudencial del problema del empleador aparente en materia colectiva, una opción viable a corto plazo corresponde a la de una modificación legal al artículo 3 del Código del Trabajo.

5. Una reforma legal debe tener objetivo claros y precisos (raciona-lidad jurídico-política), debe redactarse de modo que se reduzcan los problemas de vaguedad (racionalidad jurídico-formal), y debe lograrse efectivamente el resultado buscado por la ratio legis u objetivo del legislador (racionalidad jurídico-pragmática).

La opción que aparece con la mejor evaluación desde las distintas racionalidades legislativas analizadas, corresponde a la de mante-ner la actual redacción del concepto de empresa, pero agregando


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rina una fórmula adicional que señale, ante el problema del empleador

aparente, la interpretación deseada por el legislador en términos positivos: la identificación de empresa con empleador.

“Es una empresa para efectos laborales, la concurrencia de varias personas jurídicas, vinculadas por un mismo titular o propietario, que constituyan un sólo empleador”.

Esta propuesta tiene un alto nivel de racionalidad jurídico-formal porque no sólo reduce el espacio interpretativo de la decisión judi-cial sino que cierra el espacio interpretativo al señalar el elemento positivo que debe ser considerado en la interpretación del artículo 3 del Código del Trabajo, como es la condición de empleador.

En ese sentido esta propuesta presenta la mejor combinación de racionalidad jurídico-política –tiene claro el problema al que apunta la ratio legis: la concurrencia simultánea de múltiples personas jurídicas y de un sólo empleador–, con racionalidad ju rídico-formal –señala una solución específica y no ambigua– la de vincular empresa con empleador.

6. Cabe señalar en esta materia, por último, que las propuestas de reforma legal de las aquí analizadas o cualesquiera otras análogas, tienen un evidente déficit de racionalidad jurídico-pragmática a la que es preciso poner especial atención. Lo anterior, atendida la alta posibilidad de que los objetivos político-legislativos buscados terminen siendo frustrados por el problema especifico del órgano estatal encargado de resolver el problema del empleador aparente aplicando la normativa legal modificada.

En ese sentido, existen dos vías posibles para resolver este pro-blema: o radicar la competencia en la Inspección del Trabajo, y para evitar el tradicional debate sobre su competencia, sería ne-cesario reconocerle en forma expresa en el artículo 331 del Código del Trabajo esta facultad, o radicar la competencia exclusivamente en los tribunales de justicia, mediante una gestión declarativa o de mera certeza acerca de la aplicación del concepto de empresa establecida en el artículo 3 del Código del Trabajo, y, en particular, de estar o no la empresa en la situación prevista por la modificación que aquí hemos propuesto.

En fin, y en cualquiera caso, de intentarse la vía judicial como órgano competente es especialmente importante que se considere el carácter temporal y urgente de la negociación colectiva, debiendo establecer una gestión judicial que asegure total rapidez y efectividad en la protección de los derechos colectivos involucrados



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Comentarios de jurisprudencia

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ObligaciOnes y respOnsabilidad civilJulio 2013

obligacionES y rESponSabilidad civil

Carlos Pizarro WilsonProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales y de Chile


daño colEctivo. daño moral. con-taminación por maloS olorES. rol 10.156-2010. cortE SuprEma, 7 dE mayo 2013.

En este caso se condenó al fisco, la mu nicipalidad de Puente Alto y a la in mobiliaria, quienes permitieron que un grupo de personas instalara sus vi-viendas en terrenos co lindantes con un ex vertedero ce rrado sin apego a la normativa im perante, dejándolos ex puestos a ema naciones de gases y malos olo res, afec tando su vida coti-diana, lo que se re fle jó en la entrega de indemnización por el daño moral ocasionado.

Los problemas asociados a malos olores suelen estar vinculados con la protección ambiental. Sin embargo, las vías para el resguardo del am-biente no es propio del Derecho de Daños, sino sólo de manera bastante marginal. Es bien sabido que la res-ponsabilidad civil es un instrumento muy mediocre para alcanzar la reparación del ambiente, existiendo instrumentos propios al Derecho Ambiental más eficientes para la re-paración del mismo o, al menos, en

la idea de cesar la actividad nociva1.Despejado que la responsabili-

dad extracontractual no permite la reparación del ambiente, sino en forma bastante menor, su utilidad coincide con su función primordial, la reparación de los daños ocasiona-dos o, tratándose del daño moral, la satisfacción alternativa respectiva.

Pareciera que la ciudadanía ha ido mutando y hoy existe una menor tolerancia al daño, buscando a todo evento un responsable, alguien que pague por esa desgracia. Ese impul-so hacia la responsabilidad civil, ya tantas veces visto en otros derechos, queda ratificado en el ámbito de la indemnización por malos olores.

Como se dijo, se trató de casas cons truidas en un terreno colindan te a un vertedero abandonado que genera malos olores y gases. La sen tencia de pri mera instancia conde nó a la entrega de nueve millones, desglosados en ocho por el daño emer gente y uno por el daño moral, por cada demandante. La Cort e de Ape laciones revocó la sen-tencia en lo que refiere al daño emer-gente y aumentó la indemnización por el da ño moral a cinco millones.

1 banFi dEl río (2004) p. 19 y ss.


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Carlos Pizarro Wilson

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En contra de la sentencia del tri-bunal de alzada, las demandadas, mu-nicipalidad de Puente Alto, el fis co y la inmobiliaria interpusieron, las dos primeras, casación en el fondo y la segunda ambos recursos de nulidad.

En lo que refiere a la forma, la Corte Suprema lo rechazó en forma enfática, pues no hubo ultrapetita al conceder indemnización por el daño moral, siendo que los demandantes sí accionaron por los perjuicios ma-teriales y extrapatrimoniales; tam poco hubo falta de fundamentos, los que aparecen en la sentencia de primera instancia reproducida por aquélla de segunda en esos conside ran dos.

El asunto interesante en perspec-tiva sustantiva es la prueba del daño moral. En este tipo de casos colecti-vos en que existe un número impor-tante de demandantes es compleja la prueba de ese rubro de daños.

Se estimaba por la municipalidad que no se probó el daño moral, lo que infringiría los artículos 2314 y 2329 del Código Civil. También asevera que no hay ilícito o culpa, pues sólo se limitó a ejercer sus facultades previs-tas en la ley relativa al otorgamiento de los permisos de construcción. Así se desprendería de la ley orgánica constitucional de municipalidades, de la ley de bases de la administración del Estado y de la ley de urbanismo y construcciones. El Director de Obras se encontraría obligado, conforme al artículo 144, a recibir la obra si cuenta con la información favorable del revi-sor externo, el arquitecto o calculista.

El fisco de Chile alegó que hay error al “suponer” el daño moral in-

fringiendo los artículos 19, 47 inciso 1º, 1712, 1437, 2284, 1698, 2314 y 2329 del CC.

Agregan que los jueces dieron por probado el daño con la sola cir-cunstancia de los certificados de resi-dencia de los demandantes. No habría presunción aplicable al estar ausentes elementos fácticos de los cuales emane el hecho del daño a los ciento cincuenta y ocho demandantes.

Sin embargo, en forma correcta, la sentencia rechaza las alegaciones de los recurrentes. La apreciación del daño debe realizarse en abstracto. No podemos exigir que cada uno de los demandantes pruebe en forma directa un daño individual, siendo que podemos concluir de hechos co-nocidos que esas personas estuvieron expuestas a malos olores al tener su residencia colindante al vertedero, cuya existencia, pestilencia y efectos nocivos fueron también acreditados. No se trata, en las hipótesis de daños colectivos, del daño moral tradicional entendido sólo como una afectación sicológica o subjetiva, debiendo avan-zarse a entender este rubro de daños en forma más amplia, vinculándolo con la afectación del plan de vida de las personas. La sentencia que se intentó casar recurrió a las presuncio-nes para dar por acreditado el daño moral, teniendo en cuenta, en lo que refiere a ese específico daño, que los demandantes acreditaron su residen-cia colindante con el ex vertedero.

Así lo falló:

“Que en cuanto al daño moral o extrapatrimonial, sólo sus-



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tituyéndose intelectualmente esta Corte en la persona de los demandantes puede pre-sumirse –y las presunciones son un medio de prueba– la existencia de un evidente per-juicio de índole psicológi co derivado del hecho de vivir al lado de lo que fue el vertedero La Cañamera, con malos olo-res en verano, con emanacio-nes de gas por las alcantarillas, existiendo en la actualidad chimeneas cons truidas para evacuar los gases...”.

Y agregó:

“Esta Corte Suprema ha sos-tenido invariablemente que la construcción y determinación de la fuerza probatoria de las presunciones queda entregada a los magistrados de la instan-cia, pues la convicción de éstos ha de fundarse en la gravedad, precisión y concordancia que derive de las mismas. Y dado que la facultad para calificar ta-les atributos corresponde a un proceso racional de los jueces del grado, no puede quedar sujeta al control de este recurso de derecho estricto. Lo usual, de acuerdo a la experiencia, es que se afecte el estado síquico de una persona, siendo en consecuencia una excepcio-nalidad que ello no suceda”.

A través de las presunciones se estableció no sólo el daño moral de

los demandantes, también la causa-lidad. El hecho de vivir al costado, hizo presumir que padecen los malos olores. La expresión “sustitución intelectual” que utilizó la Corte de Apelaciones es interesante, pues ratifica la idea que el daño moral se aprecia in abstracto. No es necesario que cada víctima pruebe su daño específico, pues el juez puede, en for-ma abstracta, entender que padece un daño una persona normal si está expuesta a malos olores. Así ocurre, también, tratándose de personas que a propósito de un accidente o por su escasa edad, carecen de conciencia, resultando imposible introducirse en la siquis de la víctima, sin embargo, es posible, a través de las presuncio-nes, entender que su vida se ha visto afectada en forma profunda por el daño ocasionado.

Sin perjuicio de esta vía abstracta de apreciación del daño, sumada a las presunciones como medio de prueba idóneo, es momento de in-terrogarse si la condición de daño individual en las hipótesis en que una comunidad o un gran número de personas se ve afectada no estará entrando en crisis. Es posible avizo-rar en Chile un aumento del litigio colectivo a pesar de la ausencia de instrumentos procesales adaptados para ello, y estos casos colocarán en el tapete la necesidad de entender el daño más allá de la persona espe-cífica, sin que sea una exigencia que cada demandante, con la inmensa va riedad en que pueden resentir el perjuicio, lo acredite en esos térmi-nos tan particulares. La apreciación


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del daño en ese tipo de casos es ne-cesario realizarla en términos intelec-tuales en que el juez se sustituye a la víctima para entender, asumiéndolo como una persona normal o común, que debió haber padecido un daño de índole moral. No sería necesario que acredite en forma concreta que esa persona, de tal edad, o con esa susceptibilidad a los olores, padeció el daño moral, sino que asumiéndola como una persona corriente debió haberlo padecido. Esto permitirá cumplir en mejor medida la función de reparación de la responsabilidad extracontractual.

Otro asunto interesante, aunque ya bastante consolidado, es que las autorizaciones para funcionar no pueden esgrimirse como excusa del daño ocasionado. Una cosa es estar autorizado para producir o funcionar y otra muy distinta es hacerlo de manera negligente.

La Corte falló:

“[N]o basta esgrimir el cum-plimiento formal de las car-gas que impone un deter-minado estatuto legal a las autoridades municipales para eximirlas de toda responsa-bilidad, puesto que el objeto primordial que les ha sido encargado en la ejecución de sus funciones es el de ‘satisfa-cer las necesidades de la co-munidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas’ (artículo 1° de la Ley Orgá-

nica Constitucional de Mu-nicipalidades), aspecto que implica en la especie que su obligación era llevar a cabo una diligente aplicación de las disposiciones sobre cons-trucción y urbanización, a fin de evitar que cientos de per-sonas tuvieran que enfrentar los graves riesgos sanitarios de vivir en las proximidades de un terreno que sirvió de vertedero y cuyo cierre no fue objeto de tratamiento al-gu no, circunstancias que no eran desconocidas por dicha au toridad”.

Lo mismo debe ocurrir en el ámbito de la empresa privada. Es usual que las empresas demandadas aleguen la autorización para funcio-nar a partir del estudio de impacto ambiental que les ha sido aprobado. Esa autorización nunca puede ser una excusa si la empresa con culpa ha ocasionado un daño, el que me-rece indemnización.


banFi dEl río, Cristián (2004). “De la responsabilidad civil como instru-mento de protección ambiental”. Revista Chilena de Derecho Privado. Nº 2. Santiago.



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Falta dE SErvicio. aprEciación in abstraCto. técnica ExigiblE. cortE SuprEma. 16 dE mayo dE 2013, rol 7930-2012.

Las atrocidades cometidas durante la dictadura militar han tenido conse-cuencias también en el ámbito de la responsabilidad civil. No sólo la pres-cripción de la acción civil ha sido un tema discutido, que seguro aún dará que hablar ante la jurisprudencia de la Corte Suprema de entender en ge-neral prescritas las reclamaciones de familiares de detenidos-desaparecidos o ejecutados políticos, aunque con variantes acerca del momento en que comienza a devengarse el plazo de prescripción de la acción indem-nizatoria. Pero una arista es pe cial es la que se vislumbra en este fallo que comentamos. Las dificultades para identificar los cuerpos de los detenidos-desaparecidos luego de exhumaciones realizadas tuvo un des-graciado evento al existir pro blemas de identificación por el Ser vicio Mé-dico Legal. Su defensa, para excluir la indemnización, fue que la técnica a la época en que se practicaron los exámenes respectivos no era infalible, ni menos exacta, lo que justificaría los errores de identificación de los cuer-pos. La falta de identificación correcta dio lugar a demandas indemnizatorias de los familiares, lo que abrió una nueva arista, pues se soslayaba así el asunto de la prescripción de la acción civil por el crimen de lesa humanidad, trasladándose el debate acerca de la indemnización del daño moral por la negligente identificación del cuerpo

del ser querido, procediéndose a una nueva exhumación, y haberle dado entierro a una persona con la cual no existían los lazos de afectividad que se creían.

La demanda se fundó en la falta de servicio del Instituto Médico Legal, lo que determinó que fuere condenado el fisco al pago de ciento sesenta millones luego que se reba-jara la indemnización por la Corte de Apelaciones de Santiago, con un voto de minoría que estuvo por re-chazar la demanda.

El debate interesante en perspec-tiva civil radica en que la excusa del Estado consistió en un error del de-recho por no existir falta de servicio imputable, pues no podía el órgano específico actuar sino conforme a los medios técnicos de que disponía. A esa época, afirmó el recurrente, no era exigible una conducta más diligente que la que ejecutó, pues se ignoraba el método mitocondrial de identificación.

Sin embargo, la Corte Suprema afirmó que existió falta de servicio, pues éste fue defectuoso al no con-siderar el informe elaborado por la Universidad de Glasgow, que daba cuenta de inconsistencias en la iden-tificación y, aun más, haber omitido informarlo al tribunal respectivo, sin exigir, por lo demás, su pronta en-trega, a pesar de que existía retardo, considerando la importante inver-sión realizada para su elaboración. La sentencia de la Corte Suprema exige para establecer la culpa en el servicio, un ejercicio comparativo in abstracto con aquella conducta que


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le era exigible al Estado. Lo notable de la sentencia es que el modelo de comparación no refiere a las circuns-tancias específicas del órgano del Es-tado, ya sea en medios económicos e infraestructura, sino que la exigencia de comportamiento se realiza sobre la base del

“exigido a un servicio moder-no para su época, conforme a los recursos técnicos y hu-manos con que debe contar. Es así que para el estableci-miento de la falta de servicio, la jurisprudencia en forma concurrente ha procedido a efectuar una comparación entre la gestión efectiva del servicio y un estándar legal de cumplimiento de la función pública”.

Y se rechaza el recurso en el pri-mer planteamiento del recurrente, pues la falta de servicio ahí no refirió al uso de una técnica inexigible a la época en que se practicaron los exá-menes, sino a desatender informes que daban cuenta de los errores, omitiendo informarlos y desprecian-do las alertas que éstos generaban. Así lo afirmó:

“no ha establecido que la falta de servicio se configure porque el Servicio Médico Legal no utilizó métodos científicos más certeros como el ADN mitocondrial; tampo-co establece el factor de im-putación de responsabilidad

a partir de una mala praxis por parte del Servicio, sino que el reproche formulado por los sentenciadores está dado porque la institución, a pesar de contar con infor-mación que evidenciaba que los métodos de identificación carecían de rigor científico, igualmente siguió adelante con tal labor, desatendiendo las alertas dadas por informes extranjeros, omitiendo inclu-so ponerlos en conocimiento de los jueces que llevaban a cabo la in vestigación crimi-nal. En este mismo orden de ideas, los sentenciadores con-cluyen que además existió falta de servicio en el envío de mues tras a la Universidad de Glas gow, que impidieron que esta institución cumpliera con la labor encomendada, en la cual se habían invertido 23.000 libras esterlinas”.

Y terminó señalando:

“No es que al Servicio se le exija un estándar extraordi-nario de conducta, sino que la labor se realizara con el mí-nimo de diligencia y cuidado, actuación que no sólo implica-ba reconocer la existencia de las propias falencias sino que llevar a cabo una labor coor-dinada y planificada, desarro-llando las pericias científicas y técnicas disponibles al efecto”.



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El criterio, entonces, de la Corte Suprema para la construcción de la noción de falta de servicio de un órgano del Estado no difiere de aquélla que se ocupa para establecer la culpa por la vía de la apreciación in abstracto en el ámbito de la res-ponsabilidad civil extracontractual. Ya sea que la persona jurídica sea de

Derecho Público o Privado, la exi-gencia es una diligencia acorde con estándares normales. En este caso la Corte falló con justicia y corrección, dejando bien asentada la carencia de fundamentos del recurrente que intentó desvirtuar la falta de servicio que le era imputable.



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Contratos espeCialesJulio 2012

obligacionES y rESponSabilidad civil

Juan Ignacio Contardo GonzálezProfesor de Derecho Civil Universidad Andrés Bello y Diego Portales

tos de financiamiento a propósito de una actividad de extracción de un ya-cimiento de carbonato de calcio. En un primer momento se celebró un contrato de cuentas en participación, sin embargo, la parte demandada no pudo dar cumplimiento a sus obliga-ciones de devolución de la cantidad de dinero entregada. Por esta razón, se suscribieron nuevos contratos, ce-lebrados entre los años 2005 y 2006. Uno principal, denominado Acuerdo Marco, y otras convenciones depen-dientes de aquél: una escritura de reconocimiento, consolidación de deuda y facilidades, una escritura de recibo de abono y una de rendi-ción de cuenta, pago de utilidades y aceptación, entre las fundamentales. En virtud de estas convenciones la demandada recibiría determinadas cantidades de dinero, con distintos plazos para su devolución. El último de ellos estuvo pactado para el mes de abril del año 2011.

En el año 2007 el demandante di rige las acciones descritas (de cum -plimiento y en subsidio de re so lución), entendiendo que la demandada se encontraría en notoria insolvencia. Sostiene la demandante que este hecho habría producido la caduci-

rESolución por incumplimiEnto. conStitución En mora dEl dEu-dor. caducidad lEgal dEl plazo. rESolución por incumplimiEnto prEviSiblE. rESolución por pérdi-da dE conFianza. cortE SuprEma, primEra Sala (civil), 17 dE EnEro dE 2012, rol n° 424-2010, cita mi-croJuriS: mJJ30743.

El caso en comento (Meduña con García) trató de ciertos contratos de financiamiento que la demandante estimó por incumplidos y por tanto, demandó de cobro de pesos y en sub sidio de resolución por incumpli-miento. En primera instancia todas las acciones fueron rechazadas, y lo mismo sucedió por vía de apelación. Por lo anterior, la demandante recu-rrió de casación en el fondo, por va-rias causales. No es del caso analizar todos los capítulos de casación, sino solamente trataremos aquéllos que se refieren a la operatividad de la reso-lución por incumplimiento, los que contienen en propiedad la doctrina de la Corte Suprema en esta causa.

En los hechos, tal como se ade-lantó, las partes en este juicio cele-braron sucesivamente varios contra-



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dad legal del plazo (art. 1496 N° 1 del Código Civil), y por ello, ten drían lugar las acciones de cobro de pesos o subsidiaria de resolución (de tal suerte que tendrían lugar las restitu-ciones pre vistas por ley, ex art. 1487 del mismo cuerpo).

El punto central de la cuestión estriba en lo siguiente: antes de la llegada del plazo, ¿podría el acreedor solicitar el cumplimiento (cobro de pesos) o la resolución del contrato o, bien, debería esperar a su llegada para demandar cualquiera de estas dos cosas a su arbitrio (o una en sub-sidio de la otra)? La Corte Supre ma determinó que el deudor no se en-contraba en mora de cumplir lo pac-tado (art. 1551 N° 1 del Código Ci vil) y, por lo tanto, no tendrían operatividad los remedios del cumpli miento o la resolución (considerando 9°).

Lo interesante del caso es que aparece que el demandante alegó que el mentado yacimiento se en-contraba a la fecha de la demanda abandonado (el dinero había sido entregado para su explotación, de ahí los contratos de financiamiento), de tal suerte que cabía presumir de alguna manera que el demandado no podría haber dado cumplimiento a lo pactado en el plazo establecido (la restitución del dinero), ya que no ten-dría medios para producir el dinero a restituir (véase el considerando 9° de la sentencia de casación).

La regla general en materia de obligaciones que contienen un tiem-po para su cumplimiento, es que an-tes de la llegada del plazo el deudor no está obligado a cumplir. Es decir,

en las obligaciones a plazo, antes de la llegada del mismo, si bien la obli-gación ha nacido, ella no es exigible (aunque el deudor podría renunciar al plazo si éste está en su exclusivo beneficio individual, arts. 12 y 1497 del Código Civil). El momento de la exigibilidad de la obligación, enton-ces, es la bisagra entre la oportunidad del deudor para cumplir y el hecho del incumplimiento en aquellas obli-gaciones en que el tiempo integra la obligación1.

En el sistema del Código en las obligaciones a plazo se genera, por la llegada del mismo, un efecto adicio-nal: el deudor se constituye en mo ra de conformidad al art. 1551 N°s 1 y 2 (dependiendo si el plazo es expreso o tácito). Es decir, con la lle gada del plazo se producen tres con secuencias:

a) la obligación es exigible por el acreedor;

b) el deudor retrasa el cumpli-miento y

c) el deudor, además, se consti-tuye en mora.

De aquí que la doctrina ha estimado que la constitución en mora es re-quisito no sólo de la indemnización de perjuicios sino de otros remedios, por lo menos la resolución del con-trato (principalmente a partir del art. 1873 a propósito de la compraventa, pues el art. 1489 nada dice sobre el particular).

Empero, hay casos en que antes de la llegada del plazo puede hacer-se exigible una obligación. Son los

1 Sobre el particular véase baraona (2009) pp. 369-384.



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casos de caducidad del mismo, ya legal, ya convencional. El artículo 1496 del Código Civil permite la exi-gibilidad anticipada de la deuda en los casos establecidos en el mismo, dentro de las cuales se encuentra la notoria insolvencia del deudor. Esto es, la obligación se tiene como de plazo vencido y, por tanto, exigible y retrasada (asimismo, incumplida) si es que el deudor se encuentra en no-toria insolvencia (los otros casos son la quiebra del deudor y la disminu-ción considerable de sus cauciones).

La demandante en este caso, pre-cisamente, arguyó que la obligación restitutoria del dinero entregado se encontraba incumplida porque el deudor se encontraría en notoria insolvencia. De esta manera intentó configurar el incumplimiento antes de la llegada del plazo, teniendo la obligación como de plazo vencido. Todos los tribunales, incluyendo la Corte Suprema, rechazaron este argu-mento, ya que la notoria insol vencia del deudor no se tuvo por pro bada. Todo, a pesar de que la de man dante trató de probar este hecho a través de sucesivos cheques protestados de la demandada.

En esto, el fallo de la Corte pa-rece ser correcto. La notoria insol-vencia del deudor es una situación muy excepcional que permite tener la deuda como de plazo vencido (e incumplida) y, por lo mismo, de calificación muy estricta.

A pesar de lo dicho, cabe explorar en casos distintos de los men cio nados la posibilidad de que el acree dor pue-da dar por resuelto el contrato antes

de la llegada del plazo en aquellas situaciones en que tenga un justo temor, fundado, por cierto, de que su obligación será incumplida. Si existe una relativa certeza que el deudor no cumplirá la obligación dentro de plazo, ¿debe el acreedor esperar de forma necesaria a la llegada del mismo para solicitar la resolución con el temor que el deudor no tendrá medios para responder?

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito anglosajón y en los instrumentos de Derecho Contrac-tual uniforme, nuestro Código no contempla, por lo menos de forma expresa, esta posibilidad. En los órdenes normativos aludidos se es-tablece la figura del anticipatory breach o resolución por anticipación o por incumplimiento previsible (artículos 72 de la CVCIM; 7.3.3. de los PICC; 9:304 de los PECL; iii.-3:504 del DCFR y 116 de la reciente Propuesta de Reglamento del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo Relativo a una Normativa Común de Compraventa Europea del año 2011)2.

Esta modalidad especial de ejer-cicio de la resolución por incumpli-miento permite al acreedor dar por resuelto el contrato, antes de la llegada del plazo, cuando no haya dudas que el deudor no ejecutará la prestación en el tiempo debido o, bien, que su inejecución aparezca como muy probable, cuestión que obviamente deberá calificar el juez atendidas las

2 Sobre el particular, véase San miguEl (2004) p. 36 y ss. y la obra monográfica de liu (2011) passim.


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circunstancias. Se trata de una me-dida bastante excepcional en que el justo temor de ver incumplida la prestación se asemeja de cierta mane-ra al de la caducidad legal del plazo. Sin embargo, no se exige la notoria insolvencia del acreedor. Bas ta con un temor justo o temor cla ro o pa-tente de la pérdida de la contrapres-tación para incoar la re so lución por incumplimiento. En es tructura, este remedio es similar a la suspensión del cumplimiento consagrada en el art. 1826[4] del Código Civil, por lo menos en sus requisitos de operatividad.

De vuelta al Derecho nacional, tal como se señaló, esta medida no está contemplada expresamente ni en el Código Civil ni en el Código de Comercio. En efecto, la institución de la resolución por anticipación nace bajo la órbita del Common Law a par-tir del caso inglés Hochster v. de La Tour3 y, por tanto, parece ser un tan-to extraña a nuestra tradición. En un momento en que los instrumentos de Derecho Contractual uniforme son estudiados con amplitud para buscar interpretaciones que adecuen ciertos aspectos de nuestro Código Civil a las actuales realidades del tráfico, bien cabría explorar la posibilidad de introducir una institución como la de la resolución por anticipación para solucionar problemas como el mencionado.

3 (1853) E. & B. 678. Q. B. Sobre la historia de la resolución por anticipación véase roWlEy (2001) p. 565 y ss., especialmente pp. 572-591. Cabe anotar que su denominación (anticipatory breach) es en todo caso discutida: liu (2011) pp. 39-43.

Otra vía para llegar a un resul-tado similar, sería la de la resolución por pérdida de confianza4. Acá el su-puesto de hecho es diverso. Se trata de situaciones en que los incumpli-mientos reiterados y contumaces del deudor, aunque no son resolutorios en sí mismos individualmente con-siderados, de su sumatoria imponen una pérdida de la esperanza en que los resultados prácticos del negocio terminarán por cumplirse con satis-facción para el acreedor. Si hubiesen sido efectivos los hechos reclamados por la demandante, hubiese sido po-sible, quizá, configurar una medida de este carácter.

A partir de estas dos instituciones, una ajena (por lo menos aparente-mente) y la otra más cercana a nues-tra tradición sobre la resolución por incumplimiento, debemos, entonces, cuestionarnos sobre la verdadera necesidad de exigir la constitución en mora del deudor como un requi-sitos sine qua non de toda resolución contractual. La doctrina de la Corte, por lo menos, lo sugiere así.

Sin embargo, cuando se pone atención a la diversidad de hipótesis que pueden cubrir el concepto de incumplimiento resolutorio (como en las instituciones descritas), puede llegarse a la conclusión de que ello no siempre sucede. Cabe sólo pensar en aquellos casos en que se solicita la resolución contractual por tratarse de un cumplimiento defectuoso. Aquí el cumplimiento es oportuno (en conse-cuencia, no hay mora, o si la hay no

4 mEJíaS alonSo (2011) pp. 264-267.



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tiene relevancia), no obstante, parece no ser discutible que la resolución contractual pueda ser demandada, cuando el incumplimiento es de im-portancia. Por lo tanto, sobre el par-ticular, quizá haya que hacer algunas correcciones dogmáticas sobre el requisito de la mora del deudor para toda resolución contractual.

rESolución por incumplimiEnto. in-dEmnización dE pErJuicioS. incumpli-miEntoS rEcíprocoS. incumplimiEnto rESolutorio. intEréS dEl acrEEdor. prEviSibilidad dEl daño. cortE Su-prEma, primEra Sala (civil), 10 dE diciEmbrE dE 2012, rol n° 3320-2012, cita microJuriS: mJJ34056.

En el caso en comento, caratulado Gonzalo Romero Acuña Diseño E.I.R.L con Italmod S.A., la Corte Suprema, conociendo a través de un recurso de casación en la forma y en el fondo (el primero fue estimado improcedente), anula de oficio la sentencia de segun-da instancia de la Corte de Apelacio-nes de Santiago por estimar que ella carecía de los fundamentos de Dere-cho aplicables al caso. El juicio trataba de una acción resolutoria intentada por la demandante más perjuicios; y en que la demandada reconvino a la demandante de cumplimiento de contrato. La sentencia de segunda ins tancia rechazaba la demanda prin-ci pal y acogía la reconvencional.

Al dictar sentencia de remplazo, determina que los hechos de la causa fueron, resumidamente, los si guientes:

a) Las partes celebraron un con-trato en las que el demandan-te se obligaba a confeccionar ciertas prendas de vestir las que serían adquiridas por la demandada, y éste se obli-gaba a suministrar material para la confección de dichas prendas, todo por un plazo de dos años;

b) las partes en el pleito no die-ron cumplimiento cabal a sus obligaciones;

c) sin embargo, determina que la demandante no dio cumpli-miento a sus obligaciones en el contrato, porque la de man-dada no realizó, a su vez, las cargas mínimas de entrega de ma teriales establecidas en el contrato;

d) esto se habría acreditado por la prueba prestada en juicio que daría a entender que la de mandante siempre tuvo vo luntad de cumplir;

e) no obstante lo anterior, da por acreditado que la deman-dante no había dado cumpli-miento por su parte al pago del precio de una maquinaria que fue entregada por la de-mandada al demandante.

Por estas consideraciones de hecho, y las de derecho que comenta remos a continuación, acoge la de manda prin-cipal de resolución y de perjuicios y, asimismo, la reconven cional.

La sentencia es interesante por varias razones, fuera de la anulación de oficio que es un tema más bien procesal, que no comentaremos.


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Lo primero que es destacable de esta sentencia es que se trata de un caso de incumplimientos recíprocos toda vez que ambas partes alegan en el juicio de resolución que el incum-plimiento de cada una de ellas fue provocado por la falta de ejecución de la contraria. Ante la demanda de resolución de contrato, se estimó en los tribunales de la instancia que debía aplicarse el art. 1552 del Código Civil. Y, por tanto, el incumplimiento recíproco impediría que ambos se constituyeran en mora, en especial la demandante, lo que acarreó la des-estimación de la demanda de resolu-ción y, en consecuencia, la demanda de perjuicios. En esto, los tribunales de la instancia siguieron la doctrina más clásica sobre la materia en Chi-le, esto es, que el incumplimiento recíproco impide la resolución del contrato por aplicación del art. 1552.

Sin embargo, la Corte Suprema no siguió esta tesis, ni aun la pos-tura, hasta entonces, más moderna que sostiene la aplicabilidad de la resolución, pero sin perjuicios en caso de incumplimiento recíproco5. Al aceptar la Corte la resolución con perjuicios, sostuvo ahora una tesis más bien novedosa: tendrá lu-gar a la resolución del contrato con indemnización de perjuicios a pesar del incumplimiento recíproco, cuando

5 Esta tesis tiene inicio en una anti gua sentencia de la Corte Suprema con co-mentario favorable de alESSandri rodríguEz (1931) p. 694. La doctrina posterior, en general es favorable a esta postura. Para un resumen de las posturas doctrinales véase contardo (2010) pp. 543-544, en particular n. 8.

la infracción de una de las partes es provocada por el incumplimiento de la otra. Lo que hizo, fue calificar se-paradamente los incumplimientos, lo que permitió que fue la parte deman-dada la que por su incumplimiento produjo el de la contraria. De esta manera, la falta de ejecución de la demandante, en definitiva, se encon-traba de alguna manera justificada, lo que permitiría la resolución del con-trato y la demanda de perjuicios. Y, en consecuencia, la no aplicabilidad del art. 1552 al caso6.

Para calificar el incumplimiento relevante para la resolución del con-trato, la Corte atiende al concep to del “interés del acreedor o de las partes”, entendiendo que el incumplimiento tomará la calidad de resolutorio

“cuando termina frustrando el fin de contrato, es decir, cuando el perjuicio causado a la contraparte sea tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato” (con-siderando 1 6°).

La Corte, en esto, nuevamente asume una tesis novedosa. Señaló el tribunal máximo que lo importante para calificar el incumplimiento con el carácter de resolutorio es que se

6 En un trabajo anterior, habíamos sos-te nido la misma tesis, esto es, que cuando el incumplimiento es provocado por una de las partes en obligaciones estrechamente in ter-de pendientes debe tener lugar la resolución con perjuicios, a pesar del incumplimiento recíproco: contardo (2010) pp. 546-551.



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caracterice por ser “esencial” (o “fun-da mental”, si se sigue la terminología de los PECL). Si bien el máximo tribunal ya en algunos casos había adoptado la doctrina de que no cualquier incumplimiento sirve para la resolución del contrato, sino sólo aquéllos considerados como de im-portancia7, adopta la nomenclatura y definición propia de los instrumentos de derecho contractual uniforme para aquél resolutorio (“incumpli-miento esencial”)8, que la doctrina venía postulando hace al gún tiempo9.

Explican los comentarios oficiales al art. 8:103(b) de los PECL que la gravedad de las consecuencias que apareja el incumplimiento debe ana-lizarse según un test de acuerdo con el cual una persona en la misma situa-ción que el contratante incumplidor debió haber conocido o previsto las consecuencias de su incumplimien-to. De tal manera que, a partir de él (el incumplimiento), la otra parte perdería el interés en mantenerse en el contrato10. Es esta calificación la que llevó a la Corte a resolver dicho instrumento.

El hecho de que existan incum-plimientos recíprocos, eventualmen-te por sí solo no es suficiente para dar lugar a la resolución. Sin embargo, a nuestro entender de forma correcta,

7 Sobre el particular, resulta indispen-sa ble revisar la obra monográfica de mEJíaS (2011) passim.

8 Artículo 25 de la de la CVCIM; 7.3.1. de los PICC; 8:103(b) de los PECL.

9 Además del trabajo de mEJíaS (2011), véase vidal (2009) pp. 221-258.

10 lando & bEalE (2000) p. 365.

la Corte valoró las dos inejecuciones, pon derando los intereses en juego y de ter minando que aquél sufrido por la demandante principal fue de ma-yor entidad que el de la demandada.

No sólo eso. Determinó que era de tal calibre que incluso permitía la resolución del contrato y la indemni-zación de perjuicios, atendido que se frustraba el interés del demandante. Y esta magnitud se veía reflejada por la circunstancia que la deman-dada era la propia suministradora de los materiales. De tal suerte que podría haber previsto o conocido las consecuencias que aparejaría su incumplimiento para la otra parte (aunque no lo señala de esta manera el tribunal).

La anterior calificación no deja de ser relevante para el cálculo de los perjuicios. Es bien sabido que los perjuicios contractuales encuentran una limitación en el artículo 1558, que establece que cuando el in cum-plimiento es no doloso (la re gla gene-ral), se de berán sólo los per jui cios que se pre vieron al tiempo del contrato o que pu dieran haberse pre visto. Pues bien, la calificación del incumpli-miento de acuerdo con el régimen ex puesto sirve, asimismo, de base para la determinación del per juicio in demnizable.

Según la regla del art. 1558 del Código Civil, cuando las partes no han previsto expresamente los riesgos contractuales, entonces cabe al juez determinar si dichos riesgos eran previsibles al tiempo de contratar.

Dijo la Corte sobre el particular (considerando 10°):


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“Que al momento de fijar el quantum de la indemniza-ción a que tiene derecho el demandante Gonzalo Rome-ro Acuña Diseño E.I.R.L. se hace necesario fijarlo desde la perspectiva de los montos de prendas que mensualmente de jaron de ser entregados por Italmod S.A. en el período en que se efectuaron dichas en tregas, esto es, octubre de 2006 a diciembre de 2007, monto que asciende a la suma de $41.383.500, no siendo pre visible el modo en que se comportaría dicha empresa en el período que restaba para el cumplimiento del contrato, lo que impiden [sic] entonces determinar el per juicio”.

Si interpretamos bien las palabras del máximo tribunal, podemos enten-der que imputó el conocimiento de las circunstancias del contrato al demanda-do de acuerdo con la posición de ambas partes en el mismo, de tal manera que los daños reclamados se encuadren dentro del régimen de causalidad y previsibilidad que la responsabilidad contractual exige (art. 1558). Por lo tanto, determinó que era previsible al tiempo del contrato, que si no se efectua-ron tales entregas de materiales por la demandada, por la otra se sufriría un perjuicio, lo que en definitiva deter-minó su condena. Este daño parece encuadrarse dentro de la categoría del daño emergente sufrido por la actora.

Por el contrario, lo que la deman-dada dejó de percibir con posterio-

ridad al año 2007 (en el caso, hasta el año 2008 fecha de término del contrato), y que fue demandado por la actora, fue estimado por el tribunal como imprevisible (estos daños com-prenderían el lucro cesante del actor).

Esto nos lleva a cuestionarnos el por qué del rechazo del lucro cesante del actor, versus la aceptación de su daño emergente, entendiendo que lo segundo fue estimado como previsi-ble al tiempo del contrato, en cambio el primero parece ser que no (por lo menos según lo señalado por el tribu-nal: “no siendo previsible el modo en que se comportaría dicha empresa en el período que restaba para el cumplimiento del contrato, lo que impiden entonces de-terminar el perjuicio”, considerando 10° de la sentencia en comento).

Conjeturamos que lo que hay de-trás de la argumentación del tribunal, más que un problema de previsibili-dad, es uno de equilibrio contractual. Del modo en que fueron reclamados los daños por lucro cesante11, se in -clu yeron los beneficios brutos que hubiese percibido la demandante en caso en que se le hubiese cum-plido el contrato, hasta su término. Y frente la resolución contractual, y consecuente extinción de la relación obligatoria, probablemente el tribu-nal entendió que el equilibrio con-tractual no se mantendría. En efecto, la demandante no estaría obligada a cumplir después de la resolución.

11 Véase la parte expositiva de la sen-tencia de primera instancia: Primer Juzgado Civil de Santiago, 30 de septiembre de 2009, rol 1743-2008).



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Sin embargo, creemos que en esto la sentencia de la Corte no es correc-ta. Al incluir el daño emergente, de la forma en que lo hizo como daño previsible, la misma razón podría haberse aplicado al lucro cesante. En consecuencia, creemos que la cuestión estaba más en determinar la efectividad del lucro cesante (cer-tidumbre y futureidad) en relación con el verdadero beneficio líquido (no bruto, puesto que éste no consi-dera el sacrificio que debe emplear el actor en la ejecución de su propia prestación) de que se vio privado el demandante. Reconocemos, de todas maneras, que la determinación del lucro cesante y su relación con la previsibilidad del daño al tiempo del contrato es una cuestión difícil de determinar en el caso a caso.


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contratoS ESpEcialES

Iñigo de la Maza GazmuriProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

obligación dE EntrEga, cumpli-miEnto impErFEcto y rESolución dEl contrato. cortE SuprEma, 16 dE abril dE 2013, rol nº 3.967-2.010.

El dESaFío

El desafío –señala la Corte Suprema en el considerando 8º de la sentencia que acogió el recurso de casación interpuesto por el demandante– con-sis te en:

“especificar cuál sería ‘la cosa’ objeto de la compraventa que causa esta contienda”.

Y la Corte lleva razón, en éste y en otros muchos casos de incumplimien-tos del vendedor; el desafío consiste, ante todo, en saber “qué”, exactamen-te, se obligó a entregar el comprador.

doS nocionES dE EntrEga

Ése es un desafío cuya importancia no es aconsejable desatender, porque cuando se piensa con cuidado se advierte que la obligación de entrega

pue de entenderse de dos maneras di versas. A la primera de ellas la de nominaré “entrega como simple tra dición”. A la segunda “entrega como conformidad al contrato”. Se-gún la primera, el vendedor cumple con la obligación de entrega cuando tras pasa material y jurídicamente la cosa. De acuerdo con la segunda, cum ple cuando traspasa material y ju rídicamente una cosa conforme al contrato.

loS hEchoS

Se trata de un contrato de compraven-ta en el que el vendedor se obligó a construir y entregar un inmueble. En lo que importa aquí, la cláusula primera del contrato, bajo el título otroS, identificaba como una carac-terística del inmueble que la

“Electricidad será embutida con conduit PVC de 20 mm con 19 centros eléctricos”.

Por su parte, la cláusula segunda ex-presaba:



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“Que por este acto ‘el com-prador’ adquiere para sí el bien antes señalado, con to-das las características antes es pecificadas”.

Más adelante, el mismo contrato dis-pone que la entrega tendría lugar sie te semanas después de la firma del con trato. Sin embargo, transcurridas las siete semanas, la vendedora puso a disposición del comprador el inmue-ble sin instalaciones eléctricas y sin re cepción definitiva.

la prEtEnSión dEl dEmandantE

y laS SEntEnciaS dE inStancia

y alzada

El comprador demanda la resolu-ción del contrato de compraventa y una indemnización de perjuicios. La resolución, habrá que entender ex artículo 1826. Frente a esta so li citud, la sentencia de primera ins tancia tuvo por establecido que no se había cum-plido propiamente con la obligación de entrega y, por lo tanto, tuvo por incumplida la obligación de la vende-dora, declarando resuelto el contrato y concediendo, parcialmente, la indem-nización de daños y perjuicios. Cono-ciendo de esta sentencia, la Corte de Apelaciones de Rancagua consideró que lo único que había reclamado el comprador era el incumplimiento de la obligación de entrega. No había añadido ninguna reclamación respec-to de alguna deficiencia en la construc-ción o la falta de trámites jurídicos.

Tampoco se había referido al tema del atraso en la entrega. De manera que, continuaba el segundo considerando de la sentencia de alzada:

“el tribunal queda limitado por esa petición, y lo único que podía establecerse en el fallo, era si el edificio se cons-truyó o no. Excluido quedaba todo otro punto relativo a la calidad, o a la oportunidad así como al cumplimiento de trá-mites posteriores habilitantes para su ocupación legítima”.

Por otra parte, señala la Corte, el pro-pio demandante, en un instrumento acompañado a los autos, sostiene haber recibido la construcción, por lo mismo, esa confesión

“contradice la afirmación ro-tunda del libelo en cuanto a que ‘la demandada a la fecha no ha cumplido con la obliga-ción de entregarme el inmue-ble que le compré’”.

Por lo tanto, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua revoca la sentencia de primera instancia.

la SEntEncia

dE la cortE SuprEma

La sentencia merece un tratamiento aparte. Convendrá comenzarlo re-produciendo su razonamiento. En primer lugar –nos indica– el ar tículo 1546 dispone que los contratos deben



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cumplirse de buena fe y esto supone que la fisonomía de la obligación no queda determinada únicamente por la literalidad del contrato. Se pregun-ta, entonces, el tribunal:

“A qué se obligó Madrid y M a-drid Compañía Limitada [la de mandada]”.

Y responde:

“A lo que se expresó en la es-tipulación. A lo que emana de la naturaleza del contrato. A lo que por la ley o la costum-bre pertenecen a [sic] ésa”.

En segundo lugar, indaga qué es aquello que emana de la naturale-za del contrato o pertenece a ella según la ley o la costumbre. La res-puesta, en opinión de la Corte, ha de buscarse en el artículo 1444. En tercer lugar, se sirve de las reglas de interpretación contractual del Código Civil. En particular a las disposiciones contenidas en los artículos 1560 y 1563. Finalmente, nos recuerda que en un caso como éste siempre debe tenerse a la vista lo dispuesto en la regulación propia de la compraven ta. En los siguientes términos:

“En la solución de lo pendien-te no debe hacerse abstracción de ciertos lineamientos básicos del contrato de compra venta. El deber primario del ven-dedor reside en entregar ‘la cosa vendida’ (ar tículos 1824 y 1826), por lo que le ‘tocan

naturalmente los costos’ de ‘poner ‘la cosa’ en disposición de entregarla” (ar tículo 1825).

La Corte, luego, se pregunta “¿Qué cosa?” Y responde:

“A juicio de esta Corte no pue de ponerse en duda que aquello a que se sometió la de mandada fue a lo que se ex presó en el contrato, esto es, a vender un inmueble con las especificacio-nes detalladas, en tre las cuales la instalación eléc trica, dentro del término de siete semanas”.

Tampoco duda el tribunal que la re gularización administrativa del in mueble resulta necesaria para una en trega conforme del inmueble.

De manera tal que, como se ve, con cargo a diversos expedientes, la Corte se ha ocupado de precisar el objeto que debe ser entregado, con-cluyendo que no es sencillamente la casa, sino que la casa en condiciones adecuadas. Y así la sentencia señala:

“no merece dudas a estos juz-gadores que la obligación que contrajo el vendedor no está cumplida por mientras no se entregue al comprador el in mueble como un todo, tal cual reza el contrato –especie o cuerpo cierto– en estado de ser utilizado para el propósito que ambas partes entendie-ron al consentir, es decir, de vivienda”.


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El propóSito práctico

dEl contrato

Conviene detenernos en esta noción de “propósito que ambas partes en-ten dieron al consentir”. En un tra-bajo especialmente lúcido Antonio Manuel Morales Moreno1, nos señala la importancia de concebir el nego-cio jurídico de manera que permita capturar “todo el interés de las partes que objetivamente él organiza”2. La idea de propósito práctico, que An-tonio Morales Moreno toma de su maestro, Federico de Castro y Bravo, se utiliza para designar el resultado que los intervinientes se proponen alcanzar a través del contrato y es en torno a ese propósito que debe entenderse la totalidad del acuerdo. Desde luego, como nos señala el profesor Antonio Morales3, el propó-sito práctico no equivale a las mo ti-vaciones individuales de las partes que lo celebran, sino a aquellas moti-v aciones que, de alguna manera, se in corporaron al contrato. Es decir, co rresponde a las motivaciones pro-tegidas por el contrato.

La Corte Suprema acierta, en-tonces, cuando observa el incum-plimiento a través del prisma del pro pósito de las partes. Lo que am -bas entendieron es que el in mueble se dedicaría a vivienda, por lo tanto, esa motivación del vendedor ha de entenderse protegida por el contrato. Y es en torno a ella que debe ende-

1 moralES morEno (2006) pp. 323-348.2 Op. cit., p. 329.3 Op. cit., p. 332.

rezarse la idea de incumplimiento. Si el inmueble no fue entregado en condiciones de dedicarlo a la vivien-da resulta evidente que se frustró el propósito práctico del contrato o, en otras palabras, que el vendedor incumplió con su obligación.

¿qué obligación?

Ahora bien, llegados a este punto, ha-brá que advertir que, en su sentencia, la Corte de Apelaciones de Rancagua no indica que la vendedora haya cumplido con su obligación. Más bien señala que el comprador en-causó incorrectamente su pretensión. Estima la Corte que la obligación de entrega se encontraba cumplida; lo que podía discutirse eran las deficien-cias en la construcción, la falta de trámites jurídicos o el tema del atraso. En otras palabras, la diferencia de opinión entre la Corte Suprema y la Corte de Apelaciones no se encuen-tra en que la primera haya estimado que existía incumplimiento y la segunda no. Apa rentemente, ambas consideraron que existía. La diferen-cia está en que la Corte Suprema estimó que había incumplimiento de la obligación de entrega y la Corte de Apelaciones consideró que esa obligación al menos se encontraba cumplida.

Desde luego, no cabe duda de que se trata de una entrega defectuo-sa, lo que aparece menos evidente es cuál es el régimen de los cumpli-



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mientos imperfectos como éste4. Y se trata de una pregunta interesante porque, como resulta bien sabido, el título xxiii del Código Civil regula un régimen general de incumplimiento (ex artículos 1826 y 1873) y otros es peciales (así el de la cabida, de la evic ción y de los vicios redhibitorios). Cuando se presta atención al lenguaje empleado por la Corte de Apelacio-nes de Rancagua (particularmente a la expresión “deficiencia en la construcción”) podríamos lle gar a la conclusión de que el Tribunal de Al-zada estima que lo que, en realidad, se había configurado era el supuesto de las acciones edilicias propias de los vicios redhibitorios y no el supuesto de hecho de la acción resolutoria.

La idea según la cual unas mis-mas circunstancias pueden confi-gurar el supuesto de hecho de dos medios de tutela diversos entraña dos cuestiones que son de difícil solución.

La primera de ellas es si, como nos preguntamos en este caso, efectiva-mente se produce concurso, por ejem-plo entre el supuesto de hecho de la acción resolutoria y el de las edilicias o bien entre el supuesto de hecho de la acción de cumplimiento forzado5. Pero el alcance de la pregunta puede extenderse, y podemos cuestionarnos, por ejemplo, si existe concurso entre los vicios del consentimiento (el error, por ejemplo) y la acción resolutoria6.

4 Sobre el tema puede consultarse dE la maza (2012a) pp. 629-663.

5 Sobre esto último puede con sul tarse dE la maza (2012b) pp. 95-114.

6 Sobre el tema véase dE la maza (2011) pp. 213-234.

Asumiendo que el concurso se presente, la siguiente cuestión que debe ser planteada es cómo ha de resolverse. Y las opciones pueden ser múltiples. En primer lugar, podrá concederse la opción al comprador de encausar su pretensión por el régimen que desee. Así, por ejemplo, sucede en la importante sentencia de la Corte Suprema de fecha 27 de julio de 20057, en la cual parece aceptar no sólo el concurso entre el error substancial y la acción resolu-toria sino que, además, asume que el comprador puede elegir cualquiera de las dos vías para encausar su pretensión. En segundo lugar, sin embargo, puede considerarse que la ley especial deroga a la general y estimar el régimen especial desplaza al general, en términos tales que el comprador tendrá necesariamente que servirse de la tutela que le pro-diga el régimen especial. Así, por ejemplo, en un caso, en el cual se solicitaba indemnización de perjui-cios por la presencia en un predio de terceros con derechos incompatibles con los del comprador, la Corte de Apelaciones de Valdivia con fecha 16 de noviembre de 2009 (Toro Man-cilla, Rodrigo c/ Banco Santander) resolvió que este último únicamente podía acudir a los medios de tutela propios de la evicción y no a la in-demnización de daños y perjuicios.

7 Cecinas La Preferida S.A. con sociedad Comercial Salinak Limitada (2006). Con comentario en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 6, Santiago, 2006, pp. 155-162.


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EntrEga como SimplE tradición

y EntrEga como conFormidad

al contrato

La innecesaria sutileza de las distin-ciones entre el supuesto de hecho de las acciones generales y el propio de las especiales y la incertidumbre que generan, aconseja, hasta donde sea posible, desprenderse de ellas. Eso es lo que, en algún sentido, hace la Cor-te Suprema al configurar la obliga-ción de entrega de la manera en que ha quedado expuesta. En realidad, la amplitud de los regímenes especiales depende directamente de la amplitud que se confiera a la obligación de entrega. Si esta última obligación se concibe de manera estrecha, como lo hace la Corte de Apelaciones de Rancagua, es decir, como simple entrega material y jurídica queda un amplio margen para la cabida, los vicios redhibitorios y la evicción. Si, en cambio, se concibe como con-formidad con el contrato, el espacio de las acciones especiales se reduce hasta prácticamente desaparecer.

En fin, el camino de la Corte Su-prema es el correcto, se trata de una sen tencia que nos aproxima a una no ción de incumplimiento amplio y unitario; de una decisión que, con algo de suerte, acelerará la lenta e im perceptible retirada de los sis temas

de responsabilidad especial en el con-trato de compraventa.


dE la maza gazmuri, Iñigo. (2012b). “Configuración de la obligación de entregar a través de la autonomía privada: derechos de terceros”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. xxxix Valparaíso, 2º semestre.

dE la maza gazmuri, Iñigo (2011). “El concurso entre el error con trascen-dencia anulatoria y el incumplimien-to resolutorio”. En Iñigo dE la maza gazmuri (coord.) (2011). Cuadernos de Análisis Jurídicos. Incumplimiento contractual: nuevas perspectivas, vol. vii, Colección de Derecho Privado. Santiago: Universidad Diego Porta-les, Santiago.

dE la maza gazmuri, Iñigo (2012a). “El régimen de los cumplimientos de fectuosos en la compraventa”. Revista Chilena de Derecho, vol. 39, Nº 3, Santiago.

moralES morEno, Antonio Manuel. (2006). “El ‘propósito práctico’ y la idea de negocio jurídico en Federico de Castro [Notas en torno a la signi-ficación de la utilidad de la cosa en los negocios de tráfico]. En Antonio Manuel moralES morEno. La modernización del derecho de obligaciones. Cizúr Menor [Navarra]: Thomson Civitas.



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Derecho De Familia, SuceSorio y regímeneS matrimonialeSJulio 2013Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 20, pp. 241-244 [julio 2013]

dErEcho dE Familia, SucESorio

y rEgímEnES matrimonialES

Leonor Etcheberry CourtProfesora de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

miento judicial seguido en contra de la constituyente de la hipoteca.

El Primer Juzgado de Puerto Montt en primera instancia rechazó la demanda y no decla ró ni la nuli-dad absoluta ni la relativa.

La Iltma. Corte de Apelaciones de Puer to Montt revocó la sentencia, decidiendo que se acogía la nulidad relativa de dicho contrato, deján dose sin efecto la adjudicación al Ba nco del Desarrollo.

En contra de esta sentencia la parte demandada deduce el recurso de casación en el fondo por infrac-ción a los artículos 1682 y 1691.

Al respecto es necesario referirse a los siguientes temas;

la titularidad dE la acción

dE nulidad rElativa

El bien inmueble fue adquirido por la mujer con autorización del marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, por lo que de acuerdo con el artículo 1725 N° 5 queda radicado en el haber social absoluto de la so-ciedad conyugal. Quien administra dicho bien y, por ende, tiene posibi-

SancionES En la SociEdad conyu-gal. cortE SuprEma, 17 dE octubrE dE 2006, rol 5227-04

Don J.A.H demandante y doña K.B.L. demandada contrajeron matrimonio bajo el régimen de sociedad conyu-gal. Con fecha 19 de diciembre de 1989, la demandada autorizada por su marido (demandante) adquiere un inmueble en Pasaje Río Ainco 241, Puerto Montt y lo inscribe en el CBR. Con fecha 29 de febrero de 1996 la demandada constituyó hipoteca sobre la referida propiedad a favor del Banco del Desarrollo, donde dice actuar de conformidad al artículo 150 del CC.La controversia jurídica a resolver radica en dilucidar si el contrato de hipoteca que celebró la demandada con el Banco del Desarrollo, en la época que se encontraba casada en sociedad conyugal con el demandan-te y sin patrimonio reservado, es nulo absoluta o relativamente y si procede dejar sin efecto tanto la hipoteca como la inscripción de do-minio existente en favor del Banco del Desarrollo, quien se adjudicó el referido inmueble en un procedi-


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lidad de celebrar contratos sobre él es el administrador de la sociedad con yugal, esto es, el marido como je fe de la misma, como señala el ar-tículo 1749 inciso primero.

El que la mujer tenga o no, un pa trimonio reservado a la época de ce lebrar el contrato de hipoteca so-bre el bien, carece de importancia, pues el bien no pertenece a su haber del patrimonio reservado, sino al ha-ber social absoluto, donde la mujer no está, por regla general, habilitada para actuar ni, por lo tanto, puede gravar dicho bien.

Es necesario citar tal como lo hace la Corte que de acuerdo con los artículos 1750 y 1752 del CC, donde se estipula que el marido es respecto de terceros dueño de los bienes so-ciales y el segundo establece que la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales du-rante la sociedad conyugal, salvo en los casos del artículo 138.

Asimismo, el artículo 137 del CC establece que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad con-yugal sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.

Y entonces debemos preguntar-nos, ¿qué posibilidad tiene que el acto realizado por la mujer en estos autos adolezca de nulidad relativa como sostiene la Corte en segunda instancia y la Corte Suprema poste-riormente?; si bien es claro que el artículo 1682 contiene la regla gene-ral como causal de nulidad relativa al señalar:

“cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relati-va y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

Sin embargo, en este ámbito debe mos situarnos en las normas del De recho de Familia y de la adminis tración ordinaria de la sociedad con yugal, el artículo 1749 señala que es el marido quien administra ordinariamente la sociedad y que para gravar los bienes inmuebles sociales se requiere del consentimiento de la mujer, es este escenario en que nos debemos situar, el matrimonio estaba casado en so-ciedad conyugal y es el marido quien estaba administrando la sociedad y, por lo tanto, era él, con consentimien-to de la mujer, quien debía celebrar el contrato de hipoteca con el banco. Para esto la ley es clara y señala que en caso de no pedir la autorización de la mujer, de acuerdo con el artículo 1757 del CC, los actos adolecerán de nulidad relativa, y es la mujer, sus herederos o cesionarios quienes tie-nen la titularidad de la acción en un plazo de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cese la incapa cidad de la mujer o sus herederos.

En el caso de autos, la mujer ce-le bra el contrato de hipoteca sobre un bien social, señalando que lo ha ce bajo las normas del patrimo-nio reservado.Pues bien, ¿por qué dicho acto va a adolecer de nulidad re lativa, si el artículo 137 del CC es claro en señalar que los actos y con-tratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la obliga en los bienes



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Derecho De Familia, SuceSorio y regímeneS matrimonialeSJulio 2013

que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167? Quien contrata con la mujer, en este caso, el Banco del Desarrollo, sabe que sólo podrá hacer efectivo sus créditos en dichos “patrimonios”, que quien de-bió celebrar el acto, en este caso, fue el marido y que, por lo tanto, dicho contrato le es inoponible al marido, pero no adolece de nulidad relativa. Si fuera así, podríamos entender que la mujer que celebró el acto, tendría la capacidad de ratificarlo (una de las formas de saneamiento de la nulidad relativa) y que con ello el acto que-daría saneado o es el marido que sin ser parte en el acto podría concurrir a su ratificación, si fuera así tendríamos que, necesariamente, preguntarnos, ¿en qué condición concurriría, ya que no ha sido parte en el acto y tampoco es ahora el representante legal de la mujer casada en sociedad conyugal?. Por lo cual la conclusión es que éste sería un acto que adole-cería de un vicio de nulidad relativa según la Corte, pero que no podría ser ratificado por las partes, ya que el problema de la mujer de no tener derecho sobre los bienes sociales no se soluciona ni con el transcurso del tiempo.

Otra forma quizá de ver el pro-blema, es dilucidar que estamos fren te a una hipoteca de cosa ajena, pues el artículo 1750, señala que respecto de terceros, el marido es dueño de los bienes sociales, por lo cual la mujer gravó un bien que no le pertenecía; si bien esto puede ser factible, es claro que los bienes sociales, en definitiva, serán de los

dos a través de la institución de los gananciales, pero apegándonos a la norma durante el funcionamiento de la sociedad, el marido es dueño y la mujer no tiene derecho alguno sobre ellos, por lo cual el cónyuge podría haber atacado el acto señalando que al ser él el dueño la hipoteca, está mal constituida y se tendría que aplicar los artículos 2414 y 2417 del CC, donde se establece:

“no podrá constituir hipotec a sobre sus bienes, sino la per-sona que sea capaz de enaje-narlo...”

y que:

“la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raí-ces que se posean en propie-dad...”;

si establecemos que son actos que la ley prohíbe, entonces la sanción debería ser la nulidad absoluta y no la relativa, aunque esto signifique va riar la regla general que establece nuestro Código que señala que los actos o contratos sobre bienes ajenos son válidos.

En el caso de la sociedad conyugal es claro que la nulidad relativa debe proteger a la mujer, sus herederos o cesionarios, pues son ellos quienes no administran, ni tienen in jerencia alguna en los bienes y es por eso que son ellos los titulares de la nulidad relativa cuando el marido no obtiene el consentimiento, tal como lo señala el artículo 1757. ¿Por qué debemos


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aplicar esta misma norma y proteger al marido con la nulidad relativa? Es cierto que el acto debe ser atacado, pero creemos que la sanción de la inoponibilidad es la más adecuada, ya que existen los artículos 137, 1750 y 1752.

plazo para hacEr valEr la nulidad

Para estos efectos, creo que la solu-ción de la Corte en este punto es ade cuada, ya que al determinar que

el marido es titular de la acción de nu lidad relativa, y al no estar en nin guna de las situaciones especiales que regula el Código para contar los cuatro años en que dicha acción pres-cribe, no queda más que remitirse a la norma general contenida en el artículo 2514, en que se entiende que los cuatro años se cuentan desde que la obligación se ha hecho exigible y para estos efectos, entonces, es correcto señalar que la acción se encuentra prescrita y no es posible anular el acto como se pedía por la parte demandante.



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Derecho Del consumoJulio 2013Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 20, pp. 245-253 [julio 2013]

dErEcho dEl conSumo

Rodrigo Monberg U.Profesor de Derecho CivilUniversidad Austral de Chile

Sólo a modo de resumen, para una adecuada información del lector, la circunstancia esencial en que se fundó el libelo fue el alza unila te ral del monto fijo por comisión men sual de la tarjeta, de $460 a $990, a partir de marzo de 2006, para los usuarios cuyos promedios de compra no su-peraran los $50.000. Para efectuar el alza descrita, la empresa hizo valer la cláusula 16 del reglamento anexo al contrato, que disponía:

“Cualquier cambio de las con-diciones de uso y privile gios de la tarjeta deberá ser informado por escrito al usuario enten-diéndose que éste las acepta si mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedi-da la comunicación respectiva. Si el usuario de ci diere no aceptar las variaciones podrá poner término de inmediato al contrato median te el aviso a la empresa y ha ciéndole entrega material de las tarjetas que hubiere reci bido”.

Además, se alegó la abusividad de la cláusula 9 del citado reglamen-

primEra Sala dE la cor tE SuprEma, 24 dE abril dE 2013, rol 12.355-11

La sentencia que se comenta es la pri mera en que la Corte Suprema se pro nuncia en cuanto al fondo de una de manda colectiva, interpuesta por el SERNAC en contra de Cencosud Administradora de Tarjetas S.A., para obtener la nulidad, por ser abusivas, de dos cláusulas contenidas en el con trato de tarjeta comercial Jumbo Más, la cesación de los cobros inde-bidos derivados de dichas cláusulas, la devolución de lo pagado en exceso por el mismo motivo, las indemni-zaciones o reparaciones correspon-dientes y la imposición de una multa a beneficio fiscal por la infracción a diversas normas de la LPDC.

Los hechos fundantes de la de-man da ya han sido relatados en esta revista, a propósito del comentario de la sentencia de segunda instancia, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago que revocando el fallo de primera instancia, rechazó la ac-ción al acoger la excepción de pres-cripción interpuesta por la empresa demandada1.

1 barriEntoS (2011) pp. 265-275.


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Rodrigo Momberg U.

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to, por la cual el consumidor otorga-ba un mandato especial e irrevocable al proveedor, con el objeto, princi-pal mente, que el mandante aceptase letras de cambio, suscribiese pagarés y reconociese las deudas, según las liquidaciones he chas por el mismo mandante, sin la obligación de rendir cuenta de su gestión.

La sentencia de la Corte de Ape-laciones de Santiago fue recurrida de casación en la forma y en el fondo por el SERNAC. La Corte Suprema acogió el recurso de casación en la forma por la causal cuarta del artí-culo 768 del CPC, esto es, haberse dictado el fallo ultrapetita, en razón de haber declarado el tribunal de segunda instancia la prescripción de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas, cuando la empresa sólo había alegado la prescripción basada en el artículo 26 de la misma ley, norma que únicamente se refiere a la responsabilidad contravencional y no a la civil. Aspecto que será analizado más adelante en este comentario. En la sentencia de reemplazo, la Corte Suprema acogió la demanda, de-clarando abusivas y por tanto nulas dos cláusulas del contrato de Tarjeta Jumbo Más, ordenando la restitución de los dineros cobrados en exceso por su aplicación, más reajustes e intereses a título de indemnización para los consumidores afectados. Además, se condenó a la empresa al pago de una multa a beneficio fiscal por infracción a distintas normas de la LPDC.

La sentencia, sin duda, presenta variados temas de interés, de los cua-les el presente comentario abor dará

tres: el reconocimiento del Derecho del Consumo como una disciplina jurídica regida por prin cipios particu-lares, el papel del si lencio como ma-nifestación válida del consentimiento por parte del consumidor, y la distin-ción de la na turaleza de las diversas acciones con templadas en la LPDC. A continua ción, se efectuará un aná-lisis, en el marco del comentario del fallo, de cada uno de esos temas.

1. loS principioS

dEl dErEcho dEl conSumo

Los considerandos primero y segun-do de la sentencia de reemplazo, si bien no se refieren en particular a las cuestiones debatidas en el caso, pue den considerarse los de mayor tras cendencia jurídica del fallo que se co menta, ya que establecen con clari-dad que el Derecho del Consumo se encuentra regido por principios especiales, distintos de los que tra-dicionalmente se ha entendido rigen en el Derecho Civil y Comercial. Se ñala la Corte:

“Que la legislación introduci-da por la Ley de Protección a los Derechos de los Consumi-dores N° 19.496 y sus modifi-caciones posteriores, especial-mente la Ley 19.955, de 2004, ha supuesto la moderación de ciertos principios recogidos en los Códigos Ci vil y Comercial, respecto de los actos y conven-ciones sujetos a la ley, tanto en lo referido a la formación



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Derecho Del consumoJulio 2013

del consentimiento, la libertad contractual –en su dimensión libertad de contratar por parte del pro veedor como de la libre de terminación del contenido de lo que las partes acuerden– como de los bienes jurídicos pro tegidos, que superan la me-ra protección de la libertad e igualdad de los contratantes, y también de las consecuencias que trae aparejado para el in-cumplidor una determinada in fracción contractual”2.

Agregando a continuación:

“Que lo anterior tiene impor-tan cia, puesto que para re sol-ver las controversias suscita-das en relaciones re gu ladas por la Ley 19.496 debe aten-derse a la peculiaridad de sus principios”3.

La Corte deja claro que ello no se agota en un simple reconocimiento de tales principios, sino que tiene efe ctos jurídicos: implica la mode-ración de los principios clásicos del Derecho Civil y Comercial y, ade-más, que la resolución de las contro-versias en Derecho del Consumo deba efectuarse atendiendo a sus ca racterísticas particulares.

El reconocimiento de principios especiales en el Derecho del Con-

2 Considerando primero de la sentencia de reemplazo.

3 Considerando segundo de la sentencia de reemplazo.

sumo no es un tema debatido en doctrina. Hay acuerdo en que el con-sumidor, en tanto parte débil o des-ventajada frente al proveedor, debe ser sujeto de protección especial. Las asimetrías económicas, de poder negociador y de información que fa-vorecen a los proveedores, requieren ser corregidas por la normativa de consumo, lo cual a su turno implica que la aplicación de dicha normativa por los tribunales se realice tomando en consideración la referida posición como parte débil. Los principios de libertad contractual y de la fuerza obligatoria del contrato, diseñados para una contratación entre iguales, deben también ser calificados si en la relación contractual interviene un consumidor.

El fallo es una manifestación de lo que se ha denominado como la fuerza innovadora del Derecho del Consumo, por la cual el Derecho de Contratos moderno ha incorporado instituciones que alteran sus principios tradicionales y que encuentran su origen en la pro-tección del consumidor en tanto parte débil4. Un ejemplo de lo anterior es la extensión del control de las cláusulas abusivas a los contratos celebrados entre particulares o comerciantes5. Paradójicamente, las características de la contratación moderna implican que los dogmas clásicos de la contratación deban ser corregidos para que funcio-

4 hondiuS (2012) pp.165-173.5 Así se plantea, por ejemplo, en la reciente

propuesta para un reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea, COM (2011) 635 final.


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Rodrigo Momberg U.

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nen como tales. Así, la corrección del desequilibrio entre los contratantes es justamente lo que permite que el consentimiento refleje de manera más efectiva la verdadera voluntad de ambas partes. En este sentido, lo que el Derecho debe perseguir es evitar y corregir los abusos que, por su po-sición dominante, una de las partes puede cometer respecto de la otra. Se trata, entonces, de limitar las ventajas indebidamente obtenidas por medio de esta posición privilegiada, dando preferencia a criterios de justicia, equidad y razonabilidad por sobre la libertad contractual (en su formulación clásica) y la seguridad jurídica formal.

Esto no carece de importancia práctica. A partir de sentencias como la de la Corte Suprema, y basados en los principios particulares del Derecho del Consumo, los tribunales podrán comenzar a aplicar, por ejemplo, la regla de la interpretación del con-trato de la manera más favorable al consumidor, aun a falta de norma expresa que la consagre legalmente6. Es más, creo que la consideración del Derecho del Consumo como una

6 Se trata de la denominada regla de interpretación contra proferentem. El Código de Defensa del Consumidor brasilero consagra expresamente esta regla en su art. 47: “Las cláusulas contractuales serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor”. La directiva europea 93/13 CEE sobre cláusulas abusivas la contempla de forma ligeramente más restringida en el art. 5: “En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor”. Por su parte, el inciso segundo artículo 1566 del Código Civil la establece sólo con carácter subsidiario y de manera imperfecta.

rama del Derecho sujeta a principios propios, influyó notablemente, como se verá a continuación, en la decisión de acoger la demanda por parte de la Corte Suprema.

2. El SilEncio dEl conSumidor

y la modiFicación dEl contrato

Una de las defensas alegadas por la empresa para desvirtuar el carácter abusivo de la cláusula que permitía la modificación en las condiciones del contrato, fue que ésta no constituía un caso de modificación unilateral sancionado en la letra a) del artículo 16 de la LPDC, sino que regulaba la aceptación tácita del consumidor frente a modificaciones contractuales propuestas por el proveedor. Según la cláusula im pugnada, esta acepta-ción tácita estaría constituida por la mantención o utilización de la tarjeta después de expedida la comunicación que informaba de la modificación. No había entonces, según la empresa, modificación unilateral del contrato, como tampoco se estaría otorgando valor de manifestación de voluntad al silencio, ya que dicha mo dificación ha-bría sido acordada con la concurrencia de la voluntad (tácita) del consumidor, quien en todo caso podría haber op-tado por poner término al contrato.

La Corte Suprema desechó tal ar gumentación, señalando acer ta-da men te:

“En efecto, para esta Corte cons tituye una alteración uni-lateral a los contratos, cual-



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quier notificación que se haga a los clientes, si como con-se cuencia de ella se procede a modificar los términos del mis mo, dejándoles la opción de aceptar la modificación o de poner término al contrato, des conociendo así el derecho que les asiste a mantener la con vención en los términos ini cialmente pactados, sin la modificación propuesta. Una cláusula que autoriza este pro-cedimiento, supone darle le-gi timación a la empresa para modificar la convención unila-teralmente, desde el momento que niega al consumidor su derecho a mantener la opera-ción del contrato, tal cual se había inicialmente pactado”7.

La Corte agregó, además, que el uso de la tarjeta no podía ser conside-rado como aceptación tácita, ya que la mera notificación al consumidor no acredita el conocimiento real de la modificación propuesta, de manera que, en definitiva, derivar del uso de la tarjeta una aceptación, supondría darle al silencio valor de manifestación de voluntad, cuestión prohibida por el artículo 3 letra a) de la LPDC.

El razonamiento de la Corte Su-prema es correcto. Efectivamente, el no conceder al consumidor la al ter-nativa de mantener vigente el contrato en sus términos originales, supone en

7 Considerando quinto de la sentencia de reemplazo.

el hecho dejar al arbitrio del predis-ponente la modificación del acuerdo, lo cual, además de ser contrario al art. 1545 del Código Civil, implica una infracción a los artículos 12 y 16 a) de la LPDC.

En cuanto al silencio, es sabido que la regla general en nuestro Dere-cho es que no implica manifestación de voluntad, salvo que la ley o las partes le otorguen valor en dicho sentido. Al mismo tiempo, no hay duda que la voluntad puede, como regla general, ma nifestarse de mane-ra expresa o tác tica, produciendo en principio si milares efectos8.

Sin embargo, en materia de Dere-cho del Consumo, la calidad de parte débil del consumidor impone una ma-yor cautela en lo que se refiere a decla-raciones fictas o tácitas de voluntad. Así, se ha sostenido que las especiales circunstancias de la contratación de consumo exigen en la mayoría de los casos, la ma ni festación expresa de vo-luntad del consumidor, ya que sólo de esa for ma puede asegurarse que éste ha si do informado adecuadamente9. Lo es tablecido en el artículo 3 letra a) de la LPDC, que señala que el silencio no constituye aceptación en los actos de consumo, puede interpretarse en este sentido. En Derecho Comparado, la legislación alemana presume como abusivas, aunque sometidas a la eva-luación judicial del caso particular, las cláusulas sobre declara ciones ficticias, que establezcan como emitida o no emitida una declaración de la parte

8 En general, véase lEón hurtado (1991).9 lima marquES (2011) p. 1120.


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que no redactó el contrato, en virtud de una acción u omisión de dicha parte, a menos que se le conceda un plazo adecuado para emitir una declaración expresa de voluntad, y el predisponente se obligue a llamar la atención de la contraparte al comien-zo del plazo, respecto del significado previsto para su comportamiento (parágrafo 308 n. 5 del Código Civil alemán).

El tema se relaciona directamente con el Derecho del consumidor a la información veraz y oportuna sobre las condiciones de contratación (art. 3 letra b de la LPDC), derecho que ha sido reforzado para el consumidor de productos o servicios financieros a partir de la vigencia de la ley Nº 20.555. La obligación del proveedor de entregar información no se agota en la etapa precontractual ni al mo-mento de la celebración del contrato, sino que se mantiene durante toda la vigencia del mismo, y particular-mente cuando pretenden introducirse modificaciones al contrato. Las asi-metrías informativas y la racionalidad imperfecta, causas de la desigualdad entre proveedor y consumidor, y fundamentos para la protección de este último, se encuentran también presentes en la etapa de vigencia y ejecución del contrato10. En este sen-tido, la sentencia hace aplicable ex-presamente lo dispuesto en el artículo 17 de la LPDC a las mo dificaciones

10 Para un análisis exhaustivo de los de beres precontractuales de información en materia de consumo, véase dE la maza, (2010) pp. 21-52.

que el proveedor pre tenda introducir en el contrato.

Por último, hay una cuestión que la sentencia no examina, pero que debe destacarse. La cláusula im pugnada hacía referencia a la noti ficación al consumidor de

“cualquier cambio de las con-diciones de uso y privilegios de la tarjeta”.

Cabe preguntarse si un aumento en la comisión mensual por mantención de más de un 100% puede entenderse razonablemente comprendido en los supuestos que ahí se señalan. La res-puesta lógica parece ser que no. Las expectativas legítimas del con sumidor se ven defraudadas por la aplicación de la cláusula, si dicha aplicación im-plica una ventaja despro porcionada e injustificada para el proveedor. Se tra-ta de lo que se ha denominado como “abuso de una prerrogativa contrac-tual”, esto es, el uso de una cláusula contractual contra la confianza de la otra parte o contra la fi nalidad econó-mica o teleológica del contrato11. En el mismo sentido, se puede decir que su utilización para justificar un alza como la descrita, es contraria a la buena fe, entendida como la ob servancia de las exigencias que im ponen las convicciones éticas im perantes en el tráfico comercial12.

Asimismo, al carecer de justifi-cación, el aumento señalado es tam-bién arbitrario, cuestión que en la

11 StoFFEl-munck (2000) p. 469 y ss. 12 Cfr. dE la maza (2004).



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actualidad se encuentra prohibida por el inciso final del art. 17B de la LPDC, que establece que en los contratos de productos o servicios financieros, los mecanismos de rea-juste de cargos, comisiones, costos o tarifas por uso, mantención u otros fines, deberán basarse siempre en condiciones objetivas que no depen-dan del solo criterio del proveedor y que sean directamente verificables por el consumidor13.

Todas estas consideraciones per-miten concluir que la adecuada pro-tección del consumidor exige que su voluntad se manifieste de ma nera inequívoca, sin dejar dudas respecto de su sentido y alcance14. Ello im-plica que la mayoría de las veces se requiera una manifestación expresa por su parte, en particular cuando se trata de modificaciones al contrato que agravan sus obligaciones o dis-minuyen sus derechos. Si ello no es así, se configurará una modificación unilateral del contrato, sancionada en los arts. 12 y 16 a) de la LPDC.

3. la prEScripción En la lpdc

Tal como se indicó, la Corte Suprema acogió el recurso de casación en la forma por el vicio de ultrapetita (art.

13 Los artículos 17D inc. 2 y 17H letra b) inc. 2 sancionan también la arbitrariedad del proveedor en la modificación de los términos del contrato.

14 Así, por lo demás, lo ha exigido la jurisprudencia en materias civiles. Véase RDJ, t. xliii, segunda parte, Santiago, 1946, p. 120, lEón hurtado (1991) p. 28.

768 N°4), por haber acogido la sen-tencia de segunda instancia la excep-ción de prescripción sin dis tinguir las diversas acciones inter puestas por el SERNAC. La Corte Su prema pone término a una tendencia jurispruden-cial que ha entendido que el plazo de prescripción de seis meses contem-plado en el art. 26 de la LPDC para la responsabilidad infraccional del proveedor, se extiende, también, a las demás acciones (especialmente civiles) que pueden nacer de la nor-mativa de la LPDC15. Ello ha produ-cido como consecuencia la confusión de los dos estatutos jurídicos insertos en la LPDC, esto es, el estatuto de responsabilidad civil y el de respon-sabilidad infraccional16.

En efecto, la Corte Suprema se-ña la

“Que el artículo 50 de la Ley 19.496 dispone que el incum-plimiento de las normas con-tenidas en dicha ley dará lugar a ‘las acciones’ que allí se in-dican, destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación

15 Un análisis crítico de esta tendencia en contardo (2011). En contra, barcia (2012), que concluye: “la doctrina que dis tin gue estatutos regulatorios en la LPDC, aunque interesante, es artificial y demasiado com-ple ja”, p. 158.

16 Una referencia a la doctrina y juris pru-dencia en esta materia, en barriEntoS (2011) pp. 272-274.


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incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumi-dores, a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que correspon-da. Esto significa que no es necesariamente único el objeto del juicio, sino que puede ser diverso, dependiendo de las infracciones cometidas y de las acciones ejercidas, por ello, no puede entenderse que el artícu-lo 26 esté referido a todas estas acciones, sino únicamente a las que derivan estrictamente de la responsabilidad infraccio-nal, es decir las que conllevan infracciones a la ley misma y estén asociadas a sanciones pecuniarias: multas. Luego, no pueden considerarse como es-trictamente contravencionales las acciones que tienen como presupuesto el incumplimiento del contrato mismo, como las acciones de nulidad, de resti-tución, de cesación, de repa-ración o de indemnización”17.

En la sentencia de reemplazo, la Corte reitera que las acciones para obtener la nulidad de una cláusula abusiva no se rigen por lo dispuesto en el art. 26 de la LPDC, ya que no tienen naturaleza contravencional, sino civil, al pretender dejarlas sin efecto. Lamentablemente, la Corte no indica la naturaleza de la nuli-

17 Considerando duodécimo de la sen-ten cia de casación.

dad de las cláusulas abusivas bajo el régimen de la LPDC, cuestión que ha sido discutida en doctrina, la cual parece inclinarse por la nulidad ab-soluta por objeto ilícito (art. 1466 del Código Civil)18. Si ello es así, el plazo de prescripción sería de diez años contados desde la celebración del contrato (art. 1683 del Código Civil). Por cierto, la restitución de las sumas pagadas en exceso y la indemniza-ción de perjuicios se sujetarán tam-bién al estatuto de responsabilidad civil común y no al contravencional establecido en la LPDC.

En relación con la prescripción de la acción derivada de la respon-sabilidad contravencional, la Corte estableció, además, que existían varias infracciones denunciadas, a normas diversas de la ley y basadas en hechos distintos. Aunque aquí la sentencia es un poco confusa (con-siderandos 13° y 14° de la sentencia de reemplazo), finalmente distingue como dos ilícitos distintos a la noti-ficación ilegal del aumento del costo de mantención y al hecho de mante-ner el cobro y percibir el dinero, los cuales según el tribunal transgreden de manera autónoma los arts. 3 letra a) y 12 de la LPDC. Agrega la Corte que la ilicitud de la conducta se ha producido mes a mes, al exigir y per-cibir el pago por el proveedor, por lo que, en definitiva, la responsabilidad infraccional no se encontraba pres-crita al momento de la notificación de la demanda. Se descartan así otros acontecimientos para el inicio del

18 Véase tapia y valdivia (2002) p. 161 y ss.



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cómputo del plazo, como podrían ser la fecha de celebración del contrato o la de modificación del mismo.

La distinción efectuada por la Corte Suprema entre los diversos estatutos de responsabilidad contem-plados en la LPDC debe ser bienve-nida. No es lógico ni acorde con una adecuada protección al consumidor que la norma del art. 26 de la LPDC, expresamente establecida para la responsabilidad contravencional derivada de infracciones a la ley, con un plazo de prescripción muy breve, se extienda indiscriminadamente a las acciones civiles que la ley conce-de al consumidor. En esta materia, a falta de norma especial, debe regir el Derecho Común.

En definitiva, la sentencia de la Corte Suprema constituye, sin duda, un avance importante y sustancial en la defensa de los intereses de los consumidores, resolviendo, de paso, temas en los cuales había contradic-ciones jurisprudenciales y disputas doctrinarias. Por ello, debería servir como guía para los demás tribunales del país en la resolución de este tipo de controversias.


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Derecho De consumoJulio 2013

SilEncio y acEptación tácita. au-mEn to unilatEral. prEScripción. cor tE SuprEma (SErnac con cEn-coSud, tErcEra Sala dE la cortE Su prEma, 24 dE abril dE 2013, rol nº 12.355-11)1

La sentencia Cencosud, que conde-na a la empresa con restituciones e indemnizaciones millonarias, ha ge-nerado un gran impacto en diversas instituciones de la LPDC.

Desde ahora, habrá que repensar los diversos los plazos de prescrip-ción de las acciones que emanan de la LPDC. Igualmente, se propone un límite entre el silencio y la aceptación tácita del consumidor. Y junto con ello, se reabrió el debate sobre la ca lificación de las cláusulas insertas en las condiciones generales de la con tratación (en el contrato mismo o en los reglamentos redactados por el proveedor) que facultan a la auto-con tratación en las cobranzas, los man datos en blanco para aceptar le tras de cambio, suscribir pagarés y reconocer deudas sin que constitu-

1 Este comentario se basa, en parte, en barriEntoS (2013) p. 3.

yan novación, sin rendir cuentas que no se extinguen con la muerte del man dante consumidor, algunas de las cuales han sido reguladas con la re forma a la LPDC conocida como SERNAC Financiero.

En las páginas que siguen, sólo se comen tará la relación entre el silen-cio y la aceptación, y la importancia de la interpretación del plazo de prescripción. Así comenzaré con la tensión que existiría con el silencio y la aquies cencia no expresa.

1. El SilEncio versus

la acEptación tácita

En laS vEntaS con conSumidorES

Hoy por hoy, el consentimiento del consumidor, en los contratos por adhe-sión, se encuentra limitado a la posi-bilidad de aceptar o rechazar la con-tratación, sin que pueda negociar los términos o condiciones con tractuales. Dicho de otra forma, el consumidor no tendría libertad de configuración de las condiciones generales de la contratación.

Por esta razón, la modificación unilateral que formule el empresario en el contexto de las condiciones


dErEcho dEl conSumo

Francisca Barrientos CamusProfesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales


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tipo, por lo general, es mal vista, y da-ría lugar a la calificación de nu lidad.

Esto fue lo que demandó el SER-NAC a través de una acción colec tiva. Se adujo que la empresa había reali-zado modificaciones no consen tidas con el consumidor, contrarian do la regla que prohíbe mirar al silencio como aceptación. Por su parte, el de-mandado en el juicio se defendió, con-testando que no se ha bía produ cido una modificación uni lateral, sino que una aceptación tácita de par te de los miles de tarjetahabientes in volucrados.

De este modo, se observa una ten sión entre la aceptación tácita y el valor jurídico del silencio, que fue obj eto de cuestionamiento por parte de la Corte Suprema, y que en estas lí neas se comentará.

Entonces, para comenzar, vale la pena recordar que el silencio está prohibido como aceptación, esto es literal, la regla establece:

“El silencio no constituye acep-ta ción en los actos de con su-mo” (artículo 3 letra a) de la LPDC),

norma que fue incorporada con la re forma de 2004. Se trata de una dis-posición de carácter imperativa, que, además, se enmarca dentro de los derechos irrenunciables del consu-midor (artículo 4 de la LPDC). Por esta razón, si el proveedor modifica de forma unilateral las estipulaciones contractuales que él mismo redactó en perjuicio del consumidor, no es de extrañar que ley las califique co-mo abusivas (artículo 16 letra a de

la LPDC), sin que produzcan efecto alguno, nulas de ningún valor.

Por otra parte, no hay reglas en la LPDC que regulen el consenti-miento tácito. Así, habría que acudir a las reglas generales del Derecho de Obligaciones y Contratos, que am-paran esta figura, siempre y cuando conste de manera inequívoca (en términos claros e indubitativos) que se está manifestando la voluntad.

Para determinar hasta qué punto sería válido defender la aquiescencia no expresa del consumidor y cuándo se estaría incumpliendo la regla que prohíbe atribuirle valor al silencio, hay que hacer una serie de observa-ciones. La primera, ya expuesta, que está en el contexto de la contratación por adhesión. Segundo, que dicho consentimiento (expreso del provee-dor y tácito del consumidor) nacería por dos partes. El primero del pro-veedor, a través de una facultad que él mismo redactó con antelación a la celebración del contrato, preim-puesta y con una remisión a uno de sus reglamentos que autorizaba el aumento y, luego, por parte del consumidor leer el recuadro en las cartolas de los estados de pago donde se avisaba el aumento de la comisión.

Más allá de la redacción, que po cas dudas genera respecto de su ile galidad, es posible observar la re-da cción imperativa formulada por el proveedor. Fue este sujeto el que re-dactó la expresión “entendiéndose”, en los siguientes términos:

“cualquier cambio de las con-diciones de uso y privilegios de



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la tarjeta deberá ser informado por escrito al usuario, entendiéndose que éste acepta si mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la comunicación respectiva. Si el usuario decidiere no aceptar las variaciones po-drá poner término de inmedia-to al con trato mediante el aviso a la em presa y haciéndole entrega ma terial de las tarjetas que hubiere recibido” (énfasis agre gado).

Frente a esto, es posible sostener que se trata de un supuesto conocido como aumento unilateral sanciona-ble con lo dispuesto en el artículo 16 letra a) de la LPDC. Aquí, el provee-dor fuerza los términos y condiciones que producen la mala calificación de la cláusula. Y junto con ello, es ta blece que tales modificaciones se entienden aceptadas, incluso con anterioridad, a su propia existencia. Esto es abusivo.

La Corte Suprema resolvió que la modificación unilateral, por sí sola ha generado la nulidad parcial del au-mento de las comisiones. Entonces, si se configura el aumento leonino no sería necesario estudiar el consenti-miento del consumidor, porque se entiende que no hay tal, ni expreso o tácito, sólo silencio prohibido.

Más allá de la cláusula abusiva –sobre todo por su redacción– resulta interesante preguntarse si a falta de ella podría invocarse la aquiescencia tácita del cliente.

Y tal como se expuso, la voluntad tácita, a diferencia de la expresa, supone que inequívocamente de los

hechos o circunstancias hay pleno conocimiento de los efectos de la con ducta. Por ese motivo, comienzan a ejecutarse una serie de actos que suponen la aceptación.

No se trata de simples actos con-servativos, como los de inspección (artículo 1243 del Código Civil), por lo que no que podría asimilarse a la observación de la notificación por el medio destinado por el proveedor (cartola del estado de cuenta) o la mera mantención de la tarjeta. Por este motivo, estas conductas no po-drían caber dentro del consentimien-to del consumidor, sino que todo indica que se trataba de un silencio. El hecho de continuar con ella sin realizar ningún tipo de conducta, por sí sola no justifica la validez de la modificación contractual, con o sin la existencia de la cláusula.

Y si el consumidor usara la tarje-ta, ¿debe entenderse que acepta el au-mento? Habría que verificar para qué la usa, bien podría ser para adquirir puntos, canje o para comprar a crédi-to. Aquí, el supuesto cambia, porque el consumidor ha dejado la pasividad para realizar conductas tendientes a comprar o adquirir be neficios a tra-vés de compra a cré dito con la tarjeta del proveedor. Parece que tampoco debe va riar la respuesta, ya sea por la existencia de la cláusula impuesta que sólo permitía dejar aceptarla o sin efecto el contrato (artículo 16 letra g de la LPDC), o sin ella porque se ha causado un perjuicio al consumidor (artículo 3 letra e y 12 de la LPDC).

Así ha quedado sentado por la Corte Suprema:


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“...el uso de la tarjeta no necesariamente supone, de manera inequívoca, que se ha aceptado la modificación, pues, para ello es indispensable acreditar que cada cliente ha conocido de manera real la modificación propuesta unilateralmente por la empresa (y no sólo pre-sunta al haber recibido la no-tificación) [...] la circunstancia que hayan usado una tarjeta no es signo inequívoco o concluyente de aceptación a la modificación propuesta; por lo mismo, de-rivar de ello una aceptación, supone darle al silencio un sentido de manifestación de voluntad, que se encuentra expresamente prohibido” (én-fasis agregado, considerando 6º sentencia de reemplazo).

Aquí está la esencia del consenti-miento tácito, es decir, los signos que permitan considerar que ha acepta-do. Esto no quiere decir, como se ha propuesto ahora, que el consumidor deba aceptar de forma expresa la modificación, tratando de buscar soluciones por medios electrónicos, que supondrían un aumento de los costos. Tampoco significa que los precios por los servicios deban man-te nerse inalterables durante toda la ejecución contractual. Se trata de otra de buscar un mecanismo ade-cuado de equilibrio entre las posicio-nes de las partes, una que impone los términos del contrato, y la otra que sólo acepta (o se tiene por aceptada).

En definitiva, el supuesto fáctico del caso se acerca al silencio, que

se encuentra prohibido como una for ma de aceptación en sede de con-su mo. Esto quiere decir, que habría aquiescencia tácita cuando una serie conductas permiten deducir la con-formidad con la actuación, lo que no sería el caso comentado.

Por las consideraciones expues-tas, se considera que se trata de un supuesto de silencio, no de aceptación tácita del consumidor. Y como tal, calificable de abusivo por lo dispues-to en el artículo 16 a). De no existir tal cláusula, de todas formas podría perseguirse la ineficacia del aumento unilateral, porque es necesario decir que se trató de un aumento, consi-derado de forma arbitraria por el proveedor, segmentado por grupos de cliente, sin darlo a co nocer de forma oportuna, lo que podría atentar contra el suministro de la información básica comercial (artículo 1 Nº 3 de la LPDC), cuando se afecta un elemento tan importante como el precio por los servicios, que de ser gratuito desde aho ra en adelante paso a ser –por vo luntad del proveedor– oneroso.

Dicho esto, corresponde decir al gunas palabras sobre las diferen-cias entre la prescripción civil y la infraccional en la LPDC.

2. la prEScripción dE la acción civil

y la prEScripción inFraccional

En un comentario pasado2, se adver-tía que por el impacto del tema pese a no encontrarse firme la sentencia, los

2 barriEntoS camuS (2011) pp. 265-275.



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ministros de la Corte de Apelaciones3 efectuaron una interpretación inade-cuada sobre el campo de aplicación de la regla del artículo 26, que trata la prescripción, y su forma de cómputo.

Si se recuerda, la sentencia de la Corte de Santiago invalidada por la Tercera Sala de la Corte Suprema, estimó que el plazo de prescripción de la acción de nulidad (de las cláu-sulas abusivas) era el mismo que el infraccional, de tan sólo seis meses, contados desde la infracción. En efecto, la Corte de Apelaciones de San tiago sentenció:

“...los hechos que se le impu-tan a la demanda como cons-titutivos de infracción a dicha ley se encontraban vencidos en exceso, sin que haya exis-tido de por medio ningún hecho o acto jurídico que lo haya suspendido o interrum-pido. Así, es forzoso concluir que las acciones intentadas en autos por el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) y los actores coadyuvantes se en-cuentran prescritas a la fecha de la demanda, lo que debe ser declarado por este tribunal” (considerando 12º Corte de Apelaciones de Santiago).

Para arribar a esta solución, agregó:

“Además, se debe tener pre-sente que si la demandada

3 Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de octubre de 2011, rol Nº 976-2011.

hizo uso de la cláusula que se ca lifica como abusiva en enero de 2006, comunicándolo a sus clientes en las boletas de pago de febrero de ese año, se debe necesariamente concluir que fue incorporada en los contra-tos o reglamentos respectivos con anterioridad a esas datas, lo que abona la conclusión de esta Corte en orden a que las acciones ejercidas se extin-guieron por la prescripción” (considerando 12º Corte de Apelaciones de Santiago).

De este modo, se revocó la sen-tencia de primera instancia y se declaró que se encontraba prescrita la acción destinada a obtener que se declare que es abusiva la cláusula 16 del reglamen-to de uso de la Tarjeta Jumbo Más.

Ello, porque hay una tendencia mayoritaria expuesta en otras par-tes4, que considera:

“la responsabilidad civil es una consecuencia inmediata y directa de la responsabilidad infraccional”.

No está demás señalar que por es-tas interpretaciones, a solicitud de los jueces de Policía Local se incorporó en la reforma a la LPDC conocida como SERNAC Financiero, la ley Nº 20.555 de 2011, un nuevo inciso 2º al artículo 26 que concede una in-

4 barriEntoS camuS (2011a) pp. 683-696; barriEntoS camuS (2011b) pp. 55-80 y barriEntoS camuS (2011c) pp. 7-15.


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terrupción “suspensión” en términos de la ley, cuando conoce el conflicto primero el SERNAC o un servicio de atención al cliente. Esto, con la finalidado de prevenir la prescripción de lo infra ccional, por el cortísimo plazo que establece la ley. De forma literal, ahora se dice:

“El plazo contemplado en el inciso precedente se suspen-derá cuando, dentro de éste, el consumidor interponga un reclamo ante el servicio de atención al cliente, el media-dor o el Servicio Nacional del Consumidor, según sea el caso. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluida la tramita-ción del reclamo respectivo”.

El sistema de responsabilidad contemplado en la LPDC no emana del régimen infraccional. Es cierto, que de ella puede surgir, pero las instituciones civiles reguladas en la ley que ampara al consumidor cuen-tan con una fisonomía particular y autónoma frente a la normativa que tiene por finalidad amparar bienes jurídicos estatales, que condenan con multas a beneficio fiscal (o munici-pal) al infractor. Por ello, no cabría reconducir una acción civil, como es la nulidad, al estrecho plazo infrac-cional de seis meses, que, además, no se contaría desde la celebración del acto como se había estimado, sino desde que cesa el daño5.

5 Como fuerza reconocer que el plazo de prescripción de la acción infraccional es

En este sentido, la sentencia de la Corte Suprema fue clara al esta-blecer:

“Que la excepción de pres-cripción opuesta por la de-mandada está basada en el artículo 26 de la ley 19.496, norma que únicamente se refiere a la responsabilidad contravencional, es decir la responsabilidad en que pudiera haber incurri-do la demandada por haber contravenido la Ley 19.496, y conforme con ello, pudiera serle aplicable una multa, que es una de las consecuencias que se de-rivan de la infracción a la Ley aludida. No puede entenderse, entonces, aplicable el artículo 26 en análisis para estimar prescrita la acción por la cual se pretende se declare abusiva una determinada cláusula, pues, esta sanción la estatuye directamente la ley en su artículo 16, y la acción correspondiente se regula en lo dispuesto en los artículos 16 B y 50 A, inciso segundo. Por lo mismo, aunque se pudiera entender prescrita la respon-sabilidad contravencional que corresponda, para los efectos

breve, los jueces de Policía Local y cortes de Apelaciones han ideado una serie de tendencias para ampliarlo. Se ha hablado del “conocimiento del deudor” en las causas sobre publicidad engañosa de las carreras de perito forense; “de la fecha del contrato”; en “cada cuota devengada” que contiene un interés excesivo, entre otras, en contardo gonzálEz (2011) pp. 89-107.



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de condenar a la infractora al pago de una multa, conforme la ley lo establece, de ninguna manera este hecho obligaría a estimar prescrita la acción destinada a que se declare nula la respectiva cláusula, pues se trata de acciones distintas” (énfasis agregado, considerando 11º Corte Suprema).

En definitiva, no cabe más que aplaudir la decisión de nuestro Máxi-mo Tribunal. No puede estimarse que la acción civil que persigue dejar sin efecto modificaciones unilatera-les se sujete al mismo plazo que las infracciones. No está demás advertir que de lege ferendae podría conside-rarse un aumento de dicho plazo, y regular de forma expresa el régimen de prescripción de las demás accio-nes civiles que emanan de esta ley.


barriEntoS camuS, Francisca, (2011b). “Algunas reflexiones sobre el des-bordamiento de la responsabilidad

infraccional en la Ley N° 19.496”. Revista de derecho de la empresa. N° 25, Santiago.

barriEntoS camuS, Francisca, “Comen-tario aumento de comisión”, Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 17, Santiago.

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Derecho Mercantil y De la libre coMpetenciaJulio 2013

prEScripción adquiSitiva y cESión dEl dErEcho dE participación En una SociEdad dE rESponSabilidad limitada. SEntEncia cortE Su-prEma, 12 dE marzo dE 2012, rol 9373-2011, cita WEStlaW chilE cl/Jur/561/2012; SEntEncia cortE dE apElacionES dE antoFagaSta, dE diEciocho dE agoSto dE doS mil oncE, rol 324-2011 y SEntEncia tErcEr Juzgado dE lEtraS dE ca-lama, dE 21 dE diciEmbrE dE 2010, rol c-27261-2010.

En lo sustancial, los hechos del pleito son los siguientes: el año 1982, trein ta y cuatro personas constituye ron In-mobiliaria de Rentas y Construccio-nes Círculo 44 Limitada o Cominco Ltda., cumpliendo con todas las for-malidades legales. Los socios pacta-ron la facultad de ceder libremente sus derechos en ella, en beneficio de uno o más de los socios restantes o de un tercero extraño a la sociedad (cláusula 34ª).

En 1984, María Angélica Herrera Coca y Grover Ayala Paca, ambos socios fundadores, celebraron por ins trumento privado un contrato de-

nominado Compromiso y Reci bo, por medio del cual Grover Ayala Paca cedió a María Angélica He-rre ra Coca todos sus derechos en Co minco Ltda., siendo la cesión au torizada por el directorio, aunque sin reforma del estatuto social. No obs tante lo anterior, desde esa fecha, la cesionaria sustituye al cedente en la explotación de un local comercial (supuestamente) de Cominco Ltda., pagando las respectivas contribucio-nes y patente comercial, así como arrendándolo a terceros, todo ello en forma ininterrumpida por un lapso de, al menos, once años (1999-2010), según se acreditó en autos.

El año 2010, la cesionaria deman-da se declare a su favor la prescrip-ción adquisitiva de los derechos ce-didos, alegando haberlos poseído con ánimo de señor y dueño desde 1984, cumpliéndose el plazo de dos años, aplicable al tratarse los derechos ce didos de bienes muebles que ha poseído regularmente o, en subsidio, la prescripción extraordinaria de los mismos, y que se inscriba la senten-cia, una vez ejecutoriada, al margen de la inscripción social. El demanda-do se opone a todo lo solicitado.

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Guillermo Caballero GermainProfesor de Derecho ComercialUniversidad Adolfo Ibáñez



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La sentencia de primera instan-cia –confirmada íntegramente y sin modificaciones por la Corte de Ape-laciones– rechaza con costas la de-manda, fundándose en dos ideas:

i) los derechos cedidos son de-rechos personales y no pue-den adquirirse por prescrip-ción:

“Que, hablar de un derecho real de dominio sobre la cuo ta del socio, es extender abu si-vamente la teoría de la pro-piedad, según la cual podemos ejercer un derecho real de dominio sobre todas las cosas, incluso sobre derechos perso-nales, lo que evidentemente lleva a confusión (consideran-do 10º).

Que, la prescripción ad-quisitiva opera, únicamente res pecto de los derechos rea-les, salvo las servidumbres dis continuas o inaparentes. Que, el derecho social en una so ciedad de responsabilidad li mitada es un derecho de na-turaleza personal” (consideran-do 11º);

yii) la cesión de la participación

requiere la concurrencia de todos los socios y está sujeta a solem nidades:

“que (en la sociedad de respon-sabilidad limitada) no es indi-ferente la persona del socio, y por ende la ley ha pre visto

que para que un socio pueda ceder sus derechos sociales, deben concurrir todos los so-cios con su firma y aceptación (considerando 7º).

En el caso de marras, a los requisitos generales de la ce sión de contrato, esto es, la aquies cencia de las partes, se agre ga en virtud de la ley, las for malidades por vía de Solem ni dad, consistentes en la reducción a Escritura Pú-blica de la Cesión con la con-currencia y firma de todos los socios, la com petente inscrip-ción y poste rior publicación del extracto en el Diario Ofi-cial, para que ésta sea válida y oponible a todos los socios” (considerando 10º).

A su turno, la Corte Suprema rechaza por defectos procesales el recurso de casación en el fondo de-ducido por la demandante. No obs-tante lo cual –obiter dictum– explicita ciertas ideas:

“A. El porcentaje que en una sociedad de personas asume uno de sus integrantes es par-te esencial del ente grupal; es capital suyo; es cuota so cial de dominio de la nueva per-sona que surge con la integra-tio societatis; constituye un patrimonio de la sociedad, indisponible por parte de los individuos que la conforman.

Por ello es que el artículo 350 inciso segundo del Có-



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digo de Comercio somete la reforma de una sociedad a la obligación de concretizársela por escritura pública y aca-tar las demás solemnidades de su artículo 354, normas totalmente obviadas por la recurrente.

B. La persona jurídica que según el artículo 2053 del Código Civil ausente en la acusación surge de un pacto social, naturalmente porta interés directo en el retiro y/o variación del porcentaje par-ticipativo de sus miembros, lo que lleva a preguntarse si habría de ser una vía como la aquí intentada, la pertinente, en la que la directa afectada, la sociedad, se ha visto total-mente privada de audiencia” (considerando 7º).

comEntario

Las sentencias antes reseñadas abor-dan diversos aspectos del régimen jurídico de la sociedad de respon-sabilidad limitada, de los cuales en esta ocasión abordaré solamente los siguientes:

1. La imposibilidad de adquirirpor prescripción los derechos de socio en una sociedad de responsabilidad

limitada

Según antes se indicó, la sentencia de primer grado –que hace propia la Corte de Apelaciones– califica el

derecho social (sic) como derecho personal y, por consiguiente, rechaza la pretensión de la parte demandante de haberlo adquirido por prescrip-ción adquisitiva.

Si bien en la doctrina y jurispru-dencia es pacífica la improcedencia de la prescripción adquisitiva respec-to de los derechos personales1, no existe la misma claridad respecto a la naturaleza personal del derecho social, aunque la doctrina se inclinan mayoritaria y correctamente en el sentido indicado2.

La posición de socio –cuyo origen es contractual, pero se inserta en una persona jurídica distinta a los so cios individualmente considera dos– com-prende el conjunto de los de rechos, deberes y obligaciones na cidos de la ley y los estatutos so cia les para cada partícipe (de allí que coloquialmente se hable de “de rechos sociales”)3. Esa

1 alESSandri, Somarriva y vodanovic (2001) p. 18; pEñailillo (2006) p. 406 (manifestando dudas) y p. 336 (adhiriendo a la improcedencia de la posesión de derechos personales); guzmán brito (1995) p. 194. La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido. Véaae Banco del Estado con Rosa Inés Sauterel Sandoval (1991); Pesquera Bío Bío S.A. e Inversiones Icalma S.A. con Rafael Crisólogo Vallejos Mellado (2010).

2 A favor del carácter de derecho per-so nal, puElma accorSi (2006) p. 391. En contra, calificándolo como una universalidad, Silva baScuñan (1933) p. 66; álvarEz y roJaS (1992) p. 180.

3 Así, por ejemplo, un socio tiene la obligación de realizar el aporte com pro-me tido (artículo 378 del CdC.), el deber de lealtad para con la sociedad y los demás socios (ex artículos 1546 del CC. y 404 Nº 4 del CdC.) y el derecho a realizar retiros para


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posición jurídica compleja (derechos y obliga ciones de contenido econó-mico y ad ministrativo) se configura para cada socio como un (único) derecho subjetivo –derecho de par-ticipación, también denominado “interés” en el artículo 404 Nº 3.I del CdC –, objeto de tráfico jurídico independiente de las participacio-nes correspondientes a los demás socios, poniéndose de esa forma de manifiesto la preeminencia de la faz organizacional (persona jurídica) por sobre la dimensión puramente obli-gacional del contrato de sociedad a los efectos de la transferencia4.

Probablemente el hecho de ser-vir el aporte como medida de los derechos económicos de cada socio, salvo pacto en contrario (artículo 382 del CdC)5, ha contribuido a identifi-car la participación social (o “interés” en la dicción del artículo 464 Nº 3.I) con la cuota de capital o partici-pa ción en el capital. Sin embargo, la cesión de la posición jurídica de socio o derecho de participación no recae sobre el aporte, sino sobre los derechos y obligaciones de conteni-do económico y administrativo del

sus gastos personales (artículos 352 Nº 8 y 404 Nº 1 del CdC), si así se hubiere pactado (todos ellos, ejemplos de los denominados “derechos económicos” de socio) o a votar en la decisiones que conciernen a los socios (artículo 2054 del CC., que forma parte de los “derechos administrativos”).

4 Por todos, paz-arES (1993a) p. 1327.5 El aporte no sirve de medida de los

de rechos administrativos, concedidos “por ca-be za”, salvo pacto en contrario (artículo 2054.I del CC.).

socio-cedente6. Un ejemplo puede ilustrar esta idea: S1 y S2 aportan cada uno la mitad del capital social, pero acuerdan repartir a S2 el sesenta y a S1 el cuarenta por ciento de las utilidades. Si S2 cede la participación en la sociedad, el cesionario tendrá derecho a recibir el referido sesenta por ciento de las utilidades.

Por lo anterior, yerra la sentencia de casación al señalar:

“el objeto último de la acción (de la demandante) es la cuota social (de la deman dada); es es-to lo que (la de man dante) quie-re para sí” (consideran do 6º),

para luego afirmar que la cuota social

“constituye un patrimonio de la sociedad, indisponible por parte de los individuos que la conforman”

y, por último, añadir que ésa es la ra zón del carácter solemne de la re forma del estatuto social (conside-ran do 7º A). El error consiste en con fundir el aporte de capital con la po sición de so cio. El aporte efectiva-mente pasa a formar parte del fondo social (“es ca pital suyo” como reza la sentencia) y, por esa razón, ni es dis-ponible por parte del socio (artículos 381 y 404 Nº 1 del CdC.) ni puede ser atacado por los acreedores personales del socio (artículo 380.I del CdC.). En

6 Conforme Silva baScuñán (1933) p. 65. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia: Silva con Labbé.



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cambio, el derecho de participación forma parte del patrimonio del socio, quien lo puede disponer si concurre la autorización previa de los demás socios. La contienda de autos versa sobre el derecho de participación del demandado; eso es lo que el deman-dante quiere para sí.

2. Los pactos entre los sociossobre autorización para ceder

el interés en la sociedad

Otra de las materias relevantes tra-ta das en las sentencias se refiere al de recho de los socios de una sociedad colectiva mercantil de ceder su inte-rés en la sociedad siempre y cuando obtengan la autorización pre via de los demás socios (artículo 404 Nº 3.II del CdC.). En efecto, la cesión de la posi-ción de socio no es tá prohibida, no obstante el tenor li teral de la regla pue-de inducir a una conclusión contraria, sino que la eficacia de la cesión está sujeta a unos requisitos adicionales: la autori zación de los demás socios.

La forma cómo esa autorización debe manifestarse carece de regula-ción expresa. A pesar de ello, la sen-tencia de primer grado sostiene que la cesión se sujeta a las solemni da des de

“reducción a Escritura Pública de la Cesión con la concurren-cia y firma de todos los socios, la competente inscripción y pos terior publicación del ex-tracto en el Diario Oficial, pa ra que ésta sea válida y opo ni ble a todos los socios” (consideran-do 10º).

Esta afirmación es poco convincente, pues confunde dos negocios jurídicos distintos: la cesión del derecho de participación y la reforma de los estatutos sociales. Es esta última –y no la primera- la sujeta a las solem-nidades aludidas en el considerando antes transcrito7.

Aun cuando no existe un pronun-ciamiento expreso, las sentencias comentadas dan por supuesta la licitud de los pactos entre socios a fin de autorizar de forma previa y ge neral la enajenación de los dere-chos sociales y en ello aciertan. La re ferida autorización previa de los demás socios puede otorgarse para un caso particular o con carácter general e, incluso, como una cláusula del estatuto social, pues en todos esos supuestos queda tutelado el interés ju rídico protegido por la norma8.

Conviene dejar apuntado que, en los casos de autorización previa con-tenida en el estatuto social, es usual conferir poder de representa ción a los administradores para con currir en nombre de los demás so c ios a la reforma del contrato de sociedad9. Esa previsión –conforme a los hechos

7 Sobre la distinción entre el negocio de cesión y la modificación del contrato de sociedad, véase álvarEz y roJaS (1992) pp. 185-189.

8 Conforme, puElma accorSi (2006) t. i, p. 398; SiErra hErrEro (2011) p. 217. En contra, olavarría (1969) p. 284, quien sostiene que debe resolverse caso a caso. La Corte Suprema ya había declarado la validez de la autorización contenida en el pacto so-cial, véase Llanos Bonilla, Lidia y otros c. Troncoso Castillo, Tomás y otra (2001).

9 puElma accorSi (2006) t. i, p. 398.


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reseñados– faltó en los estatutos socia-les de Cominco Ltda., no obstante la manifiesta utilidad que habría tenido, en especial, atendiendo a la necesaria concurrencia de los treinta y cuatro so cios para modificar el pacto social.

3. La participación de la sociedaden la cesión de los derechos sociales

Según antes se indicó, la sentencia de la Corte Suprema entiende que la sociedad

“tiene interés directo en el re tiro y/o variación del por-centaje participativo de sus miem bros”,

debiendo ser oída en el respectivo liti-gio. Esa opinión no se puede com partir.

La vertiente organizacional del contrato de sociedad refleja la volun-tad de los contratantes de crear un centro (o mecanismo) de imputación distinto a los socios individualmente considerados (personalidad jurídica), dotado de una estructura organiza-tiva propia, cuya complejidad de-pende del tipo social: mayor en las so ciedades de capital, menor en las so ciedades de personas (variando tam bién al interior de ambos grupos).

La personificación de la socie-dad, si bien resalta la relación jurídica entre la sociedad y los socios, no excluye la existencia de derechos y obligaciones entre estos últimos. La sociedad –en cuanto persona ju rídica dotada de capacidad, represen ta ción, responsabilidad, naciona lidad, do mi-cilio, etc.– in terviene en el tráfico,

pe ro no en la esfera de las relaciones jurídicas entre los socios. Un ejemplo de esa vinculación estrictamente contractual entre los miembros de la sociedad nos la ofrece el ingreso de un nuevo socio. La admisión de un nuevo partícipe se articula mer ced un contrato en virtud del cual el entrante acuerda con los anti guos socios adhe-rir al contrato de sociedad en curso, con los reajustes ne cesarios deriva-dos del nuevo apor te (modificación del contrato de sociedad)10. Como se aprecia, la so ciedad no participa ni debe participar en esta operación. Asimismo, dado que el aumento o la cesión de la participación de un socio en una sociedad colectiva mercantil o de responsabilidad limitada se sujeta a unanimidad, no es una materia sobre la cual la sociedad pueda tener un interés distinto a los socios y, por consiguiente, deba pronunciarse.

4. Los efectos de la cesión autorizada por los demás socios antes

del cumplimiento de las solemnidades legales para la modificación

del estatuto social

Aunque las sentencias no se pronun-cian sobre este punto, es interesante plantearnos si el hecho que la cesión haya sido autorizada por todos los so-cios –como ocurre en los hechos del caso– podría hacerla oponible a ellos.

A este respecto, conviene dese char inmediatamente la objeción de rivada del carácter intuito personae, al menos por dos razones. En primer lugar,

10 paz-arES (1993b) p. 1469.



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el carácter personalista de la socie-dad de responsabilidad limitada no constituye un obstáculo al ingreso de nuevos socios a consecuencia de la continuación de la sociedad con los herederos del socio fallecido, quienes pasan a formar parte de la sociedad como socios individuales en la res-pectiva proporción en la herencia del socio-causante (artícu lo 4 de la LSRL y 2104 del CC)11. De lo anterior, se desprende que el propio tipo social admite la relajación del vínculo per-sonal hasta el extremo de permitirse la incorporación de un sujeto extraño sin consentimiento de los socios.

Adicionalmente, en nuestro caso, la autorización general y previa a los socios para ceder el derecho de parti-cipación en la sociedad a otros socios o terceros pactada en los estatutos (cláusula 34ª), es una manifestación elocuente de la voluntad de los socios de disminuir –sino desaparecer– el carácter personalista de la sociedad, no obstante el tipo social escogido12.

A pesar de lo anterior, el obstácu-lo insalvable para hacer oponible en forma directa la cesión, debidamente autorizada a los demás socios, radica en la necesidad de reformar el esta-

11 puElma accorSi (2006) t. i, p. 421, con abundante cita doctrinal. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia: Silva con Labbé.

12 La libertad contractual de los socios de una sociedad de responsabilidad es am-plí sima, pues: “en lo no previsto por esta (la ley sobre sociedades de responsabilidad li-mi tada)” rige el estatuto social, aun por sobre lo establecido para las sociedades colectivas (artículo 4.II ley Nº 3.918).

tuto social para el ingreso del cesio-nario como miembro de la sociedad. La modificación del estatuto encierra el acuerdo de los demás socios con la sustitución del cedente por el cesio-nario. Solamente una vez cumplidas las solemnidades establecidas para la modificación del estatuto social, la sustitución produce efectos respecto de los demás socios y terceros; esto es, sólo con la reforma del estatuto social el cesionario adquiere la cali-dad de socio, ocupando la posición del cedente (artículo 3.I-II LSRL y artículos 355A.I y 361.I del CdC.).


alESSandri, Arturo, Manuel Somarriva y Antonio vodanovic (2001). Tratado de los derechos reales. t. ii. Santiago, Jurídica.

álvarEz cid, Carlos y Mario roJaS SEpúlvEda (1992). “Admisibilidad y efectos del embargo y la enajenación forzada de la cuota de interés del so cio de una sociedad comercial de per sonas”. Revista de Derecho. Universidad de Concepción, julio-diciembre.

guzmán brito, Alejandro (1995). Las cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho positivo. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

olavarría, Julio (1969). Manual de Derecho Comercial. Barcelona: Clarasó.

paz-arES, Cándido (1993). “Artículo 1665”. en Cándido paz-arES et al. (dir.). Comentario del Código Civil. t. ii. Ma drid: Ministerio de Justicia.

paz-arES, Cándido (1993). “Artículo 1696”, en Cándido paz-arES et al.


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(dir.). Comentario del Código Civil. t. ii. Madrid: Ministerio de Justicia.

pEñailillo, Daniel (2006). Los bienes. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

puElma accorSi, Álvaro (2006). Sociedades. t. i. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

SiErra hErrEro, Alfredo (2011). “Ar-tículo 404”, en AA.VV. Código de Comercio comentado. t. i. Santiago: Abeledo Perrot

Silva baScuñan, Alejandro (1933). De la cesión de derechos. Santiago: Universo.

Jurisprudencia citada

Banco del Estado con Rosa Inés Sauterel Sandoval (1991) Corte Suprema, 4

de septiembre de 1991 (casación en el fondo). Fallos del Mes. Nº 394, Santiago.

Llanos Bonilla, Lidia y otros c. Tronco so Castillo, Tomás y otra: Corte Su-prema, 29 de agosto de 2001. Gaceta Jurídica. Nº 254. año 2001, cita Westlaw Chile CL/JUR/ 3026/2001

Pesquera Bío Bío S.A. e Inversiones Ical-ma S.A. con Rafael Crisólogo Valle-jos Mellado (2010), Corte Su prema, 16 de diciembre de 2010 (casación en el fondo), cita Westlaw Chile CL/JUR/12018/2010.

Valdés con Labbé. Corte Suprema, 8 de abril de 1929 (casación en el fondo). RDJ. t. xxvii, Santiago, 1930, sec. 1.



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dErEcho mErcantil

y dE la librE compEtEncia

Fernando Araya JasmaProfesor de Derecho ComercialUniversidad Diego Portales


El problEma dEl oligopolio y loS EFEctoS coordinadoS. cortE Su prE-ma, 2 dE EnEro dE 2013, rol 3993- 2012

Este comentario se centra en la sen-tencia de la CS recaída en las re cla-maciones en contra de la resolu ción 39/2012 del TDLC, referida a la con sulta sobre la adquisición de Qui-ñenco S.A.(Shell) de los activos de Ter pel Chile, ambos, actores en los mercados de la distribución de com-bustibles en Chile, caso conocido co mo Shell/Terpel. En este procedi-miento no contencioso, el TDLC, en resolución dividida, declaró que la operación consultada era contraria a las normas del DL N° 211, impidiendo que los activos de Terpel Chile fueran adquiridos por Shell. La CS, en cam-bio, acogiendo las reclamaciones de las empresas parte de la operación, accedió a la misma, imponiendo me-didas de mitigación.

Un oligopolio es un mercado con pocos oferentes. En microeconomía, en los extremos de mercados de competencia perfecta y de mercados monopólicos, los supuestos y los re-sultados son conocidos y uniformes. A diferencia de dichos extremos teóricos,

los resultados en mercados oligopóli-cos –medidos en niveles de precios, cantidades producidas, calidad de los productos, grados de innovación, alternativas para los consumidores, etc.– no son uniformes en abstracto, sino que dependen de las calificacio-nes que aporten los supuestos o la evidencia que se considere para algún mercado oligopólico en particular que se estudie.

En un extremo, es posible que en un oligopolio exista un acuerdo expre-so entre competidores que haga que el mercado se comporte, en los hechos, como un monopolio. Es lo que hoy todos conocemos como colusión. En este mismo extremo, sin acuerdo expreso, también es posible que se verifiquen resultados próximos a mo-nopolio, según se expondrá. En el otro extremo, sin embargo, un oligopolio con una fuerte intensidad competitiva también es concebible. La teoría del oligopolio, por tanto, ofrece distintos modelos que, a partir de diferentes supuestos, permiten mostrar que los resultados estarán más cercanos a competencia perfecta, o bien, más cer-canos a monopolio. Tal como sostuvo George Stigler, “con el oligopolio, virtualmente, todo es posible”.


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En todo oligopolio existe lo que la literatura denomina ‘interdependen-cia oligopolística’, esto es, las em-presas de un mercado como éste toman sus decisiones influidas por su interdependencia mutua. Siendo po-cos, cualquier cambio en los precios o productos de un actor tendrá una influencia directa en los resultados de sus rivales lo que hará que éstos ajusten sus estrategias de precios y otras. De este modo, la empresa de un mercado oligopólico considera tanto la demanda de mercado por su producto como la reacción de sus rivales frente a sus estrategias co-merciales. Ninguna empresa puede librarse de esta última consideración.

Con lo anterior, entonces, que los resultados de un mercado oligopóli-co sean más cercanos a monopolio, no depende exclusivamente de un acuerdo expreso, esto es, de una co lu-sión entre los competidores de dicho mercado sino, independientemente de lo anterior, de la decisión indi-vidual de cada empresa de actuar en cooperación con sus rivales (por oposición a competir intensamente entre ellos) y de los niveles de efica-cia de la referida interdependencia. Como señala Nicolás Petit:

“Bajo ciertas condiciones, los oli gopolistas pueden coordi-nar sus precios (y/o cualquier otra variable) y alcanzar con-jun ta mente beneficios su pra-com pe titivos, pero sin es ta-ble cer un arreglo ins titu cio nal para ello (es de cir, sin con-trato, acuerdo, joint-ventu re,

asociación gre mial, etc.). En términos de efectos, el mer-cado funciona tal como si hubiera colusión. En términos de las formas (o pro cesos), sin embargo, no habrá algo como una colusión en el mercado. De allí el conocido oxímoron ‘colusión tácita’”1, 2.

1 pEtit (2012) p. 2.2 La CS ha sido categórica en el pasado

en rechazar una idea de colusión tácita. CS, 26 de octubre de 2005, en causa con ten ciosa rol N° 3327-05 (Distribuidoras de Com bustibles I), expresa: “El mencionado artículo [...] establece una serie de actuaciones que deben ser voluntarias o dolosas, esto es, que tengan la intención de provocar determinado resultado. Por lo tanto, no puede comprender figuras en que la voluntad esté ajena, o sea el producto de actuaciones meramente coin cidentes entre las distintas compañías, pues no puede sancionárseles por supuestas o pres un tas colusiones tácitas como fue calificada la ac tuación de éstas por la propia [FNE]. En efecto, la lectura y análisis de los diversos an tecedentes y probanzas del expediente, sólo permite formular hipótesis de colusiones tácitas entre las denunciadas, pero en ningún caso extraer conclusiones definitivas, que es lo que se necesitaría para poder tipificar un hecho descrito en la norma legal y producto de ello imponer sanciones” (considerando 11°). En sentido similar CS, 28 de diciembre de 2006, en causa contenciosa rol N° 3395-06 (Navieras DUS), (considerando 9°).

Sin embargo, en la redacción vigente a la fecha de dichos pronunciamientos y más aún en la actual redacción, las conductas ejem plares del art. 3 inciso 2° del DL 211 in cluyen a lo menos tres conceptos que cons tituyen alternativas en las cuales se ha sub sumido la colusión tácita en De re cho Com-pa rado: ‘acuerdos tácitos entre com petidores’, ‘prácticas concertadas entre competidores’ y, ‘explotación abusiva por parte de un conjunto de agentes económicos de una posición dominante en el mercado’.



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Es decir, se trata de una decisión in-di vidual, influida por la estructura y características del mercado, pero, en todo caso, de una estrategia deli be-radamente escogida por cada em pre sa del oligopolio: una empresa siem pre puede escoger desviarse de un equili-brio cooperativo alcanzado de modo tá cito, sin acuerdo expreso, y bus car quitarle participaciones de mer cado a las demás empresas, por medio de una competencia más in ten sa3.

En el caso que comentamos, esta idea de coordinación por interdepen-dencia oligopolística, sin acuerdos expresos mediante, fue expuesta por la FNE y reconocida por el TDLC en la resolución que fue revisada por la CS, en los siguientes términos:

“Una operación de concen tra-ción en un mercado oligopó-lico incrementa el riesgo de ac ciones coordinadas en tre los com petidores, el cual también se puede ver afec tado por otras características del mer cado o de los productos. / Este riesgo no sólo se refiere a la posibilidad de co lusión entre las empresas que se manten drán en el mercado, sino tam bién, el de coordinación por inter dependencia de sus deci s iones co merciales, esto es, sin me diar acuerdos entre ellas”4.

3 Richard Posner, en un artículo clásico en la materia ha consignado esta circunstancia, proponiendo incluso la imposición de multas a los miembros de un oligopolio por esta ‘colusión tácita’. poSnEr (1969).

4 TDLC, 26 de abril de 2012, resolu ción N° 39/2012 (Shell/Terpel), párrafos 9.2 y 9.3, parte considerativa.

Existe abundante literatura sobre colusión tácita y, desarrollos más recientes sobre lo que se ha dado en llamar el ‘problema del oligopolio’, que respaldaban el consenso concep-tual sobre efectos coordinados de las autoridades administrativa y jurisdic-cional especializadas. Sin embargo, dichas razones teóricas y empíricas no fueron comprendidas por la sala de la CS encargada de resolver estos asuntos, ya que, tal como veremos en la primera sección de este comenta-rio, la CS incurre, precisamente, en el error de confundir colusión expresa entre competidores con efectos coor-dinados. A partir de esta debilidad de la sentencia, aprovechamos de exten-dernos sobre otras consideraciones de los efectos coordinados, más allá del caso en comento.

Antes de concluir, otro capítulo del comentario mostrará que los fundamentos de la sentencia de la CS van en sentido opuesto a justificar la imposición de medidas de mitigación, medidas que termina imponiendo. En otros términos, sostenemos que existe una falta de coherencia entre las partes considerativa y resolutiva de la sentencia de la CS. Esto es, si bien podemos compartir los resulta-dos de la sentencia, los operadores jurídicos nos vemos privados de las razones de la CS para haber llegado a ellos.

A modo de conclusión, conjetu-ramos acerca de lo que puede ser el tratamiento de la colusión tácita y los efectos coordinados en el futuro pró-ximo.


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Primero, es importante descartar que sea la medida en sí misma de prohibir la operación lo que consti-tuye el problema para la CS. En efec-to, desestimando una alegación de nulidad de Derecho Público en otra sección de la sentencia comen ta da, la CS fue suficientemente categórica en cuanto a que el TDLC sí está faculta-do y tiene la alternativa de denegar la aprobación de una operación de concentración, lo que es otro modo de decir que puede prohibir su mate-rialización5. Para la CS, entonces, el problema radica en las razones por las cuales el TDLC adoptó dicha medida. Es en ello, o lo que es lo mismo, su compresión acerca de los riesgos que se busca prever y el sentido que tiene el control de operaciones de concen-tración donde radica el error de la CS. En efecto, el máximo tribunal estaría dejando fuera del control pre-ventivo el problema del oligopolio, la

5 En efecto, la CS sostiene que el TDLC se encuentra facultado, entre otras alternativas, para ‘denegar la solicitud que le fuese hecha’ y que en el ejercicio de su facultad consultiva, el TDLC ‘incluso puede pronunciarse ne-gativamente respecto de la operación sometida a consulta’ (considerando 9°). Luego, la CS agrega: “Una sentencia dictada en un pro ce dimiento no contencioso en ejercicio de la denominada potestad consultiva-pre ven tiva del tribunal para resolver consultas con du centes a otorgar certeza mínima a los ac to res del mercado al calificar o determinar la eventual contradicción entre un hecho, acto o convención singular y la libre competencia apreciada en un mercado relevante concreto [...] no tiene por finalidad sancionar un in jus to monopólico específico a través de los mo mentos jurisdiccionales, sino que se trata de medidas correctivas o prohibitivas dispuestas según las particularidades de cada caso” (con si derando 11°).

1. loS EFEctoS coordinadoS y la coluSión ExprESa EntrE

compEtidorES Son coSaS diStintaS

Tal como afirmamos, estimamos que la CS en este caso ha confundido efec-tos coordinados con colusión ex presa entre competidores. Parece cla ro que la CS está hablando de un acuerdo explícito entre competido res, en espe-cial, en los siguientes con siderandos:

“Al no existir evidencia con-creta de que la fusión pueda aumentar los riesgos de la co-ordinación entre los acto res, no es posible ex ante pre sumir una conducta que finalmente de rive en el ilícito colusorio que se ha establecido en el fallo re currido (considerando 17°).

Al no encontrarse acredi-tado de forma clara y precisa que uno de los efectos de la pretendida fusión será la coor-dinación futura de empresas que operan en el mercado de la distribución de los combus-tibles, y no estando facultado el tribunal para hacer un juicio ex ante, porque como se ha señalado involucra presumir sin antecedentes concretos el ánimo de coludirse, y al estar en esta instancia cum pliendo con la función con sultiva, no corresponde que el tribunal ejerza en ésta su potestad sancionatoria, extraña a un procedimiento no contencioso co-mo el conocido, toda vez que no existe conducta que por esta vía deba ser reprimida” (considerando 19°).



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interdependencia oligopolística, los efectos coordinados puros, es decir, todo aquello que, a pesar de poseer un potencial nocivo para el mercado equivalente al de la colusión expresa, al no tratarse de este ilícito, no sería sancionable ex post, según se entiende mayoritariamente6. Para la CS, por tanto, el control preventivo de fusio-nes trataría sólo de pre venir ilícitos, no así de evitar re sul tados adversos para el mercado al margen de ilícitos anticompetitivos y, lamentablemente, es en ello donde radica buena parte del problema del oligopolio. Con todo, digamos que, eventualmente, es posible dar una lectura más amplia al siguiente considerando:

“La potestad consultiva busca prevenir o evitar la comisión de un

6 En el párrafo pertinente de la resolución 39/2012 del TDLC, de 26 de abril de 2012 (Shell/Terpel), se lee lo siguiente: “Como seña la la FNE en su informe de fojas 320 ‘[...]Pa ra efectos de este análisis, el término ‘co or-dinación’ involucra ámbitos más amplios de comportamiento e interacción entre em pre sas, no todas san cio na bles ex post por la le gislación de defensa de la libre competencia. No obstante lo anterior, aún cuando muchos de estos comportamientos no puedan considerarse abusivos o ilegítimos ex post, igualmente reducen el vigor competitivo de los mercados y por lo mismo deben ser considerados al momento de evaluar los efectos de una fusión, en términos de evitar o mitigar los elementos estructurales que propicien dichas conductas’. En la nota al pie que acompaña a esta cita, la Fiscalía menciona que tal concepción respecto al alcance de los riesgos coordinados es compartida por autoridades de competencia en otras partes del mundo, citando ejemplos de Estados Unidos y la Unión Europea” (párrafo 9.3).

injusto monopólico por la vía de pro nunciarse sobre un hecho, ac to o convención que no se ha ejecutado o celebrado, o ad vertir sobre las consecuencias no civas para la libre competencia de la persistencia en un he cho, acto o contrato ya eje-cu tado o celebrado, solicitán-do se que aquél cese o estos sean terminados, o bien, de per severarse en los mismos, éstos sean ajustados a ciertas con diciones que establecerá el propio Tribunal Antimono pó-li co” (considerando 11º).

Sin embargo, el análisis de la CS sobre los efectos coordinados, que se manifiesta en especial en las conside-raciones de la sentencia con las que abrimos esta sección, parece dejar en claro que éstos estarían referidos, únicamente, a los riesgos de que se cometa un ilícito de colusión expre-sa. Sentencias anteriores de la CS sobre acuerdos entre competidores, en que el máximo tribunal ha hecho referencias a la expresión ‘colusión tácita’, para descartarla, apuntarían en el mismo sentido7.

2. ¿quién dEFinE En último término qué SE EntiEndE por EFEctoS coordinadoS y quién

EStá En mEJorES condicionES para Evaluar Su ExiStEncia En un caSo?

Sobre la base de lo expuesto en la sección anterior, resulta evidente la

7 Véase supra, n. 2.


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discrepancia conceptual entre lo que la FNE y el TDLC entienden por efectos coordinados, por una parte, y lo que la CS entiende por los mismos, por la otra. Brota naturalmente una pregunta: ¿en qué órgano recae la atribución de definir en último tér-mino un concepto técnico como éste, en un escenario con autoridad ad-ministrativa y órgano jurisdiccional especializados, y un tribunal superior generalista encargado de la última revisión? Es verdad que ‘efectos coordinados’ no es una expresión que haya recogido el legislador, pero dada la cantidad considerable de instrumen-tos que la recogen a nivel comparado, y lo diseminado de su utilización en la práctica, parece indudable que cae bajo el criterio de interpretación de las palabras técnicas de toda ciencia o arte del artículo 21 del Código Civil.

Un razonable reparto de compe-tencias parecería inclinarse en favor de limitar la revisión de la CS sobre definiciones de conceptos técnicos, particularmente, cuando las autori-dades especializadas –administrativa y jurisdiccional– concuerdan en las mismas, como fue en este caso. De otro modo, la inversión pública en especialización pierde sentido.

Enseguida, es la literatura eco-nómica la que sostiene que existen ciertos mercados más proclives a uno u otro tipo de riesgo anticompetitivo, consideraciones teóricas propias de la formación de economistas y que, cuando es posible –dadas las restric-ciones de tiempo e información dis-po nible– suelen estar respaldadas en evidencia empírica que muestra la

existencia de determinados efectos en el caso en análisis. Ni una particu-lar familiaridad con la literatura eco-nómica ni una formación en métodos cuantitativos son requisitos exigidos en la formación de nuestros jueces de la CS encargados de efectuar la revi-sión de las resoluciones del TDLC, y no parece que esto sea algo que deba serles exigido. Pero este estado de co-sas implica reconocer que el margen que tienen los revisores para apreciar adecuadamente si se verifican o no determinados efectos económico en un caso concreto, también es limita-do en los hechos.

Con lo anterior y, con lo extraño a la actividad jurisdiccional que re-sulta el ejercicio prospectivo –casi de futurología– que implica identificar los riesgos para la competencia en un mercado como consecuencia de una operación de concentración, ¿no sería más razonable que la CS se au-tocontuviera en su revisión de resolu-ciones del TDLC recaídas en opera-ciones de concentración, y enfocara sus esfuerzos sólo en las medidas o condiciones impuestas, esto es, en la coherencia de las medidas impuestas con los riesgos identificados, en la ca-pacidad efectiva de dichas medidas para conseguir la mitigación de los riesgos, en la proporcionalidad de las mismas, su idoneidad y facilidad de implementación práctica y en las posibilidades reales de fiscalización de su cumplimiento?

Estimamos que un razonable re-parto de competencias aconseja esta autocontención de la CS. Si asumi-mos que la identificación de riesgos



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contra la competencia es un aspecto técnico que debería agotarse en la resolución del TDLC, descontados los errores manifiestos que siempre podrá advertir y remediar la CS en este ámbito, el máximo tribunal de-bería volcar sus esfuerzos al estudio de las medidas de mi tigación, no sólo de aquellas me di das efectivamente impuestas en la resolución del TDLC sino, también, en su caso, en el aná-lisis de las medidas que debieron imponerse8.

Es en las medidas de mitigación donde se juega la conjugación fina de derechos que permite definir un equilibrio para el desenvolvimiento de las libertades de las empresas parte de la operación en análisis, de sus rivales, de sus clientes y de sus proveedores. Es en las medidas de mitigación donde falta bastante por trabajar en Chile. Y es en este ámbito donde la CS podría hacer un mejor aporte. En un caso como el presen-te, por ejemplo, creemos que se ha perdido una importante oportunidad para imponer obligatoriamente a las empresas del sector la implementa-ción de programas de cumplimiento

8 Para que la CS se convenza de ello, evi dentemente, en nada ayuda que las re so-lu ciones del TDLC sean divididas en con-cep tos tan esenciales como el de efi cien cias productivas o sobre el estándar para acreditar éstas o los riesgos para la com petencia. Quizá sea éste un problema inadvertido por el TDLC en su disidencia en Shell/Terpel, que va en contra de las pretensiones manifestadas públicamente por algunos de sus miembros actuales y pasados en orden a limitar el alcance de la revisión en reclamación que practica la CS en estos casos.

efectivo con la legislación de compe-tencia, fundamentales en mercados que quedarán estructurados en Chile con dos o tres actores en el segmento minorista en ciertas localidades, en una industria con alta incidencia en la economía del país y de preocupa-ción permanente a nivel comparado.

En el caso comentado, entonces, la CS adopta su propia concepción de efectos coordinados, entendiéndolos como limitados al riesgo de que se pro-duzca una colusión expresa. Con ello, sacó los efectos coordinados puros, los problemas de interdependencia estra-tégica en el oligopolio, del único ám-bito donde están siendo controlados a nivel comparado. Se ha defendido, en efecto, que este control ex ante de los efectos coordinados representa un mínimo, que hace proliferar absolu-ciones indebidas (falsos negativos o errores tipo ii en términos estadísticos) y que, por tanto, la aplicación de las leyes de competencia y la promoción de la competencia deberían y podrían hacer mucho más que aquél mínimo. La Excma. CS, con la concepción de efectos coordinados adoptada en esta sentencia, de mantenerla en sen-tencias futuras, ni siquiera admitiría como legítimo ese mínimo control de riesgos, al menos conceptualmente.

3. ¿ES El control prEvEntivo

dE loS EFEctoS coordinadoS la única hErramiEnta idónEa FrEntE

al problEma dEl oligopolio?

Es evidente que en nuestro país los mer cados oligopólicos abundan. Exa -


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minar en cuántos de ellos los resul-tados se acercan a monopolio y en cuántos de ellos se da una intensidad competitiva suficiente, constituye un área de investigación inagotable.

En los principales sistemas de libre competencia, el control preven-tivo con ocasión de operaciones de concentración –particularmente en mercados oligopólicos de productos homogéneos– se ha transformado en el mecanismo de control por antono-masia de los riesgos de coordinación en los oligopolios, más allá de la co lusión expresa. Sin embargo, tal como indicábamos anteriormente, se ha sostenido que dicho mecanismo es in suficiente y presenta un conjunto de de bilidades9. Según esta posición, se

9 Entre las limitaciones que se le atribuye a un sistema que controla los efectos de coordinación tácita sólo mediante un con trol preventivo o ex ante, Nicolas Petit men ciona los siguientes: (i) oligopolios esta bles en que no se verifican operaciones de con cen tra ción, y otras situaciones que no gatillan la obligación de notificar quedan fuera del examen de competencia: en el extremo, el en ten dimiento implícito de las empresas podría consistir en evitar fusionarse con el fin de evitar los riesgos regulatorios de las autoridades de competencia; (ii) la teoría del oligopolio tiene una limitada capacidad pre dictiva, lo que implica que, en un en fo que prospectivo, la capacidad de hacer predicciones robustas sobre la probabilidad de colusión tácita post-operación, es también restringida; (iii) la relativamente breve du-ra c ión del procedimiento y las fuentes de in formación disponibles con ocasión de la revisión de una operación de concentración no se compara con lo que se puede obtener por medio de una investigación conductual; (iv) las medidas que se acostumbra imponer para mitigar los riesgos coordinados tienen ciertas dificultades que les resta eficacia; (v)

haría necesaria la implementación de medidas de control ex post para los oli-gopolios donde no se verifican opera-ciones de concentración que permitan un análisis preventivo, donde tampo-co se ha detectado ni perseguido una colusión expresa entre competidores, y donde, no obstante, se tienen ante-cedentes de que los actores mantienen una co or dinación tácita que los inhibe de competir intensamente.

Con todo, no es fácil definir có-mo hacer para que los mercados oli gopólicos en la situación descrita sean más competitivos. Nicolás Petit iden tifica propuestas de herramientas que se encuentran fuera del derecho de la competencia tradicional y he-rramientas dentro de él. Entre las primeras, considera la imposición de medidas ad hoc al oligopolio en cues tión, posteriores a un estudio del mercado. Entre éstas, podrían con siderarse la desinversión de ac-tivos (normalmente, propias de una investigación y no de un estudio de mercado), la eliminación de prácticas facilitadoras de la colusión que se hayan identificado, mecanismos de regulación directa de precios, órde-nes de congelamiento de precios, fo-

el sistema actual estaría arrojando muchas absoluciones indebidas; (vi) en un escenario con una eficaz política anticarteles, las em-pre sas incrementan el uso de mecanismos tácitos para coordinarse, con el fin de evitar el rigor de la ley y (vii) en un escenario hi-po tético en que una empresa postula a la de lación compensada autodenunciando su par ticipación en una situación de colusión tácita, la autoridad de competencia tendría dificultades para excusarse de investigarla. pEtit (2012) pp. 49-55.



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mentar financiamiento público para nuevos entrantes interesados en com-petir efectivamente, etc.10. En cuanto a herramientas den tro del derecho de la competencia tradicional, el autor evalúa las diferentes propuestas en torno a fortalecer la aplicación de las disposiciones legales sobre acuerdos y sobre abusos de posición dominan-te, sin sostener que todas ellas sean alternativas igualmente viables.

En efecto, de todas las propuestas revisadas, la más plausible parece ser la de fundarse en las disposiciones legales sobre abuso, recurrir a la idea de posición dominante colectiva –de la cual puede abusarse con conductas individuales o con conductas conjun-tas– y enfocarse en aquellos casos en que las conductas se orientan a ejecutar estrategias o prácticas ‘antieventos dis-ruptivos’. Los oligopolios en un equili-brio cooperativo de coordinación me-ramente tácita se ven desestabilizados por dos tipos de eventos disruptivos:

10 Entendemos que, si bien no es men-cionada literalmente por Nicolas Petit, aquí se insertaría, entendida como una medida para fomentar la competencia, la idea de promover la creación de un actor de propiedad estatal en el mercado oligopólico de que se trate, siguiendo un enfoque técnico. En este plano –y no en el plano dogmático-constitucional con el que suele abordarse esta discusión en Chile– lo importante en el diseño será asegurar estándares mínimos de neutralidad competitiva (entre la regulación y cargas que afectan a la empresa pública y las que afectan a las empresas privadas) y una buena estructura de gobierno corporativo de la empresa pública, pudiendo, incluso, concebirse la empresa de propiedad estatal con áreas de administración a cargo de pri va dos.

i) la entrada de una nueva em-presa y

ii) shocks externos tales como cambios regulatorios y tribu-tarios, cambios repentinos y significativos en la demanda, introducción de nuevas tecno-logías, cambios en los precios de los insumos y, re formas de apertura de mer ca dos.

Con el fin de evitar o minimizar los efectos desestabilizadores de estos even tos disruptivos, los miembros del oligopolio, actuando en forma indivi-dual o conjunta, pueden desarrollar prác ticas para retardar, dificultar o im pedir su materialización.

Así, respecto de la entrada de una nueva empresa, aquéllas ya estable-cidas podrán desarrollar prác ticas que disuadan la entrada del nuevo competidor11, prácticas de exclusión propiamente tales o, bien, prácticas de acomodación que in citen al nuevo entrante a adherir al equilibrio de coordinación tácita y le inhiban de competir intensamente.

Respecto de los shocks externos, di versas estrategias de adaptación tales como señalizaciones de precios, pu blicación de listas de precios, otros in tercambios de información co-mer cialmente sensible o, bien, una es trategia orientada a mantener las ren tas económicas y cabildear ante las autoridades, con dicho propósito,

11 Las estrategias de precio límite, el des-arrollo de una agresiva campaña pu bli ci taria, promocional o de fidelización y la in tegración vertical, por ejemplo, con un pro veedor de un insumo importante en la pro ducción, son algunos mecanismos que di suaden la entrada.


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problemas de falsas absoluciones o errores tipo ii que mantiene a muchos mercados con oligopolios estables por muchos años; permitiría no descan-sar tanto en el ejercicio prospectivo que implica el intervención ex ante y preventiva de los efectos coordinados y confiar en la mayor certeza que brin da un control ex post con con-duc tas efectivamente ejecutadas y su peraría la inconsistencia conceptual que estaría dada porque hoy todas las prác ticas anticompetitivas tendrían me canismos de control ex ante y ex post, salvo en el caso de la colusión, to da vez que la colusión expresa sólo tiene un control efectivo ex post y no ex ante y la colusión tácita sólo tiene un control ex ante y no ex post13.

De mantenerse el criterio de la CS sobre los efectos coordinados, el máximo tribunal nos mantendría en un escenario aún peor, sin control ni ex ante ni ex post de la colusión tácita.

4. With a littlE conSiStEncy

From my FriEndS

En esta sección volvemos sobre la sentencia de la CS, esta vez en su parte dispositiva, la que ordena la desinversión de estaciones de servi-cio en determinadas localidades y el finiquito de contratos referidos a la capacidad de almacenamiento de combustible. Se trata de medidas sig-nificativas desde el punto de vista de los intereses de las compañías parte de la operación. Y, sin embargo, la

13 pEtit (2012) pp. 76-77.

son estrategias que pueden concebirse por parte de uno o más miembros del oligopolio.

Nicolás Petit sostiene que las nor-mas sobre abuso tendrían un impor-tante papel que desempeñar frente a prácticas ‘antieventos disruptivos’ como las mencionadas, en la medida que la definición de los requisitos para la configuración del abuso y el están-dar para su acreditación se en cuentren establecidos con claridad y no sean fuentes de incertidumbre adi cional12.

Al complementar el control ex ante que se hace vía efectos coordi-nados con un control ex post como el sugerido por Nicolás Petit, los oligo-polios en equilibrio coopera tivo me-ramente tácito tendrían un esquema coherente y completo de tratamiento. Sin desconocer las im portantes di-ficultades y desafíos que implicaría avanzar en la implementación de algo semejante, el autor sostiene que, de hacerse, se conseguirían las siguientes ventajas: contribuiría a superar los

12 En efecto, para el caso de las estrategias antientrada, Nicolas Petit sostiene que deben acreditarse seis elementos: (i) que existe coordinación tácita; (ii) entrada plausible o real; (iii) evidencia sobre la intención de la conducta anti-entrada; (iv) vínculo entre la coordinación tácita y la conducta antientrada; (v) ausencia de explicación pro-competitiva alternativa y (vi) evidencia de el regreso real o probable a la situación de colusión tácita después de la entrada. pEtit (2012) p. 73. En el caso de las estrategias antishocks externos, sostiene que la investigación académica y los desarrollos en la aplicación de la ley tienen el desafío de identificar con suficiente certeza los elementos que permiten considerarlas abusivas, op. cit., p. 76.



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parte considerativa de la sentencia de la CS no brinda claridad respecto de cuáles fundamentos tuvo a la vista para su imposición.

Recordemos que el TDLC, en resolución dividida, había prohibi do la compra de los activos de Ter pel Chile por parte de Shell. Y la solución menos radical de la CS pa rece intuiti-vamente la correcta: la re solución del TDLC era dividida; ninguno de los intervinientes en el procedimiento, ni siquiera la FNE, había abogado porque la compra de Shell no fuera autorizada, sin perjuicio de la impo-sición de medidas de mitigación; con la operación se fortalecía la posición de la segunda cadena de distribución de combustibles en Chile, con una participación aún muy por debajo de la cadena líder del mercado; y la CS había dado por acreditadas eficiencias productivas alegadas y su probabilidad de traspaso a consumidores finales14.

Aun cuando haya sido una sen-tencia inspirada en la intuición ju-

14 “De lo expuesto fluye que, a diferencia de lo expresado en el fallo impugnado, exis ten eficiencias importantes asociadas a la operación que permiten sostener, en es ta etapa previa a la materialización de la pre tendida fusión, que la misma puede im pli car beneficios que serán traspasados a los consumidores finales y que se verán reflejados en los precios de los combustibles” (considerando 26°) Adicionalmente, cabe considerar que la prohibición de operaciones de concentración por autoridades de com-pe tencia suelen ser excepcionales a nivel comparado. Para tomar el caso del sistema europeo, por ejemplo, la Comisión no ha prohibido una operación de concentración debido a sus efectos coordinados desde el año 2001. pEtit (2012) p. 51.

dicial, en los años de experiencia administrando justicia que suman quienes integraron la Tercera Sala en esta ocasión, sentimos que esta sentencia cojea en sus fundamentos, porque la sensación que genera poco antes de concluir la lectura de la parte considerativa, es que la operación iba a ser aprobada pura y simplemente. Quizá, de modo más ilustrativo, el siguiente razonamiento de la CS:

“Que luego de analizar los factores de riesgo de la opera-ción consultada, así como las posibles eficiencias que ge neraría la fusión entre dos em presas del mercado de los combustibles, es posible a jui cio de esta Corte determi-nar –en esta etapa prelimi-nar– que no existen fundamentos con cretos que permitan arribar a la convicción de que la operación consultada tendrá efectos negativos o perniciosos para la libre competencia. [...] La pro-hibición de la operación no es proporcional al eventual riesgo que se trata de evitar” (considerando 31º).

Hay entonces un salto lógico cuando, luego de tan categórica con-clusión, la CS evalúa la pertinencia de imponer medidas de mitigación

‘a la luz de lo expresado en el informe evacuado por la [FNE] y de lo expresado por su repre-sentante en estrados’,


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evaluación que se limita a revisar que en el pasado el TDLC ha impuesto medidas de desinversión de activos que han sido ratificadas por la CS.

Sin riesgos claramente identifica-dos, la CS no debió imponer medi-das de mitigación. Y la parte resolu-tiva de una sentencia ha de guardar coherencia con la parte con si derativa de la misma. Los prin cipios recogi-dos en las disposiciones legales sobre requisitos de las sentencias judiciales y las causales de nulidad formal de las mismas parecen vulnerados aquí, del mismo modo que las recomen-daciones de buenas prácticas sobre imposición de medidas de mitigación en operaciones de concentración.

5. rEFlExionES FinalES

y lo quE ES ESpErablE En EFEctoS coordinadoS y coordinación tácita En El Futuro próximo

La sentencia de la CS en Shell/Ter-pel ha fijado los siguientes criterios principales:

i) Sin perjuicio de aclaraciones o cambios jurisprudenciales futuros, el análisis de los efec-tos coordinados evaluados en el control preven tivo de operaciones de concentración en mercados oligopólicos está limitado a analizar el riesgo de colusión expresa entre competidores, no así el riesgo de equilibrios cooperativos de coordinación meramente tácita entre los actores. Con ello, la CS tras lada al control

ex ante criterios equivalentes a aquéllos que en el pasado ha-bía consignado en el control ex post para la colusión tácita (considerandos 17° a 20°);

ii) El TDLC está legalmente fa-cultado para prohibir una ope ración de concentración cuando ‘existan antecedentes se rios que permitan arribar a la conclusión de que una ope-ración de concentración de-terminada producirá efectos contrarios a la libre compe-tencia’. Queda pendiente de-finir en qué circunstancias se estará ante estos ‘antecedente serios’, ya que en el caso en comento, la prohibición impuesta por el TDLC fue considerada por la CS como no proporcional al eventual riesgo que se trataba de evitar (considerandos 9°, 13°, 31°);

iii) El TDLC está legalmente fa cultado para ordenar desin-versiones en procedimientos no contenciosos (consideran-do 32°);

iv) Recogiendo algo que la CS ya había sostenido anterior-mente, tanto la FNE como el TDLC están facultados para, una vez concretada la operación de concentración, efectuar un análisis para evaluar el funcionamiento y efectividad de las medidas de mitigación aplicadas, pudien-do, en caso de que cambien las circunstancias de hecho, modificar el alcance de las



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medidas (considerando 34°); v) Una operación que aún no se

ha materializado no puede ser calificada de ‘contraria a la li-bre competencia’, calificación que estaría reservada para las infracciones conductuales. En el análisis prospectivo del pro-cedimiento no contencioso, preventivo-consultivo, se con-sideran los ‘riesgos’ aparejados a la concentración en análisis o, bien, la operación puede producir ‘efectos’ contrarios a la libre competencia, pero la operación en sí misma no puede recibir dicha califica-ción (considerandos 13°, 15°);

vi) Las resoluciones del TDLC dictadas como término del procedimiento no contencio-so, tienen la naturaleza jurídica de ‘sentencias’ y, contra las sen-tencias judiciales no procede la nulidad de Derecho Público (considerandos 9° a 11°);

En este comentario hemos utili-zado esta sentencia de la CS como pretexto para extendernos, especial-mente, sobre aspectos significativos de los mercados oligopólicos y en las opciones para corregir los problemas de competencia asociados a ellos, sobre el reparto de atribuciones en la institucionalidad chilena del derecho de la libre competencia y sobre la necesidad de coherencia entre los riesgos identificados y las medidas de mitigación impuestas. Más allá de las críticas que podamos formular a esta sentencia, uno de los aportes fundamentales de la misma es, en

definitiva, permitir que se abra la discusión sobre temas tan centrales en el diseño y funcionamiento de un sistema de derecho de la libre com-petencia que pretenda eficacia frente a los problemas de competencia en los mercados oligopólicos.

Respecto de mercados oligopóli-cos en equilibrio cooperativo de co-ordinación meramente tácita en el fu-turo próximo en Chile, cabe con signar lo siguiente.

Primero, el TDLC y la FNE han hecho recientemente un extens o y detallado análisis de efectos coordi-nados en relación con una operación de concentración en el sector de supermercados15. Esta resolución del TDLC está pendiente de revisión por la CS al momento en que escri-bimos estas líneas16. El criterio que adopte la CS respecto de los efectos coordinados en este caso es crucial para proyectar qué ocurrirá con este tipo de riesgo para la competencia en el futuro próximo. La CS tiene la oportunidad para ya sea, incorporar al control preventivo el equilibrio cooperativo de coordinación mera-mente tácita o, bien, para mantenerlo al margen como, a lo menos concep-

15 TDLC, resolución N° 43/2012, de 12 de diciembre de 2012 (SMU/Supermercados del Sur), los efectos coordinados son tratados bajo el epígrafe ‘riesgos de conductas coor-di nadas’, sección 12, parte considerativa. En el informe de la FNE presentado en este procedimiento, el 20 de diciembre de 2011, la materia fue tratada bajo el epígrafe ‘riesgos de coor di nación’ entre los párrafos 105 y 184.

16 CS, rol N° 346-2013, Consulta SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Super-mercados del Sur S.A.


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tualmente, ha hecho hasta ahora. Segundo, la FNE viene traba-

jando desde hace un tiempo sobre restricciones verticales, otra de las prácticas con escaso desarrollo en la experiencia nacional, y es probable que en los próximos meses publique algún material sobre la materia. Algunas restricciones verticales son reconocidas en la literatura como prác ticas facilitadoras de colusión. De modo que, con mayor claridad respecto de estas prácticas, acompa-ñada de una estrategia de aplicación efectiva de la ley en industrias oli-gopólicas en que dichas prácticas se encuentren generalizadas, se podría abrir una herramienta de control ex post de los equilibrios cooperativos de coordinación meramente tácita en mercados oligopólicos.

Finalmente, a casi cuatro años de entrada en vigencia de la modi-ficación legal encaminada a hacer más eficaz el sistema chileno de libre competencia contra los carteles duros, hay que reconocer ciertos ma-tices en los éxitos que se han difun-dido. Si bien no se espera que las au-toridades de competencia resuelvan todos los problemas de competencia de los oligopolios, pudiendo hacer más que centrarse en los casos de colusión expresa, deberían intentar-lo. Podrían, en efecto, destinar algo de esfuerzos a la aplicación efectiva de la ley de competencia respecto de prácticas facilitadoras y conductas antieventos disruptivos y también,

potenciar labores de fomento de la competencia en mercados oligopó-licos que se han mantenido estables por años. En efecto, parece urgente que, evitando sacrificios en certeza jurídica, se le asigne algún contenido a las expresiones legales ‘acuerdos tá-citos entre competidores’, ‘prácticas concertadas entre competidores’ y ‘explotación abusiva por parte de un conjunto de agentes económicos de una posición dominante en el merca-do’, so pena que estas disposiciones caigan en desuetudo.

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Derecho Procesal civilJulio 2013Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 20, pp. 285-294 [julio 2013]

El 26 de marzo de 2013 el TC resol-vió un requerimiento de inaplica bi-lidad en materia de Derecho de Fa-milia. Aquél solicitaba pro nunciarse acerca de la limitación pro batoria respecto de la acreditación del cese de la convivencia en aquellos matri-monios celebrados con posterioridad a la entrada en vi gencia de la ley Nº 19.947, limita ción que ha sido objeto de debate en doctrina y también en el ámbito ju risprudencial.

En las siguientes líneas revisaré el fallo en extenso.

1. hiStoria procESal

En la causa caratulada Valverde con Ruiz Tagle, de divorcio de mutuo acuerdo, RIT C-7198-2011, la jueza Francisca Rosselot Mora, haciendo uso del art. 93 de la Constitución requirió al TC su pronunciamiento respecto del posible conflicto entre los artículos 22, 25 y 2 transitorio de la ley Nº 19.947 y la Constitución. El requerimiento de inaplicabilidad fue recepcionado con fecha 13 de abril de 20121 y fue resuelto mediante la

1 Tribunal Constitucional de Chile, re que rimiento de inaplicabilidad rol Nº

sentencia que se va a comentar en el mes de marzo de 2013.

Argumenta la magistrada que, derivado de la aplicación conjunta de los artículos mencio nados, se pro duce una limitación pro batoria no sólo respecto de aquellas perso-nas que contrajeron ma tri monio de forma posterior a la mencionada ley sino que ésta lo reduce

“(...)la libertad del juez de la causa para persuadirse racio-nalmente con el mérito de lo probatorio de otros elementos no contemplados en las nor-mas referidas(...)”2.

Asimismo, sostiene que aquella restricción probatoria entre los ma-trimonios celebrados previo a la ley y aquéllos posteriores constituye una afectación a diversas garantías consa-gradas en nuestra carta fundamental.

En particular afirma que se trans-gre de el derecho a la igualdad con sa-gra do en el artículo 1 de la Constitu-

2207-12-INA, sentencia de 26 de marzo de 2013, p. 1.

2 Tribunal Constitucional, rol Nº 2207-12-INA, op. cit., p. 2.

DERECHO PROCESAL CIVIL

Claudio Fuentes MaureiraProfesora de Derecho Procesal y LitigaciónUniversidad Diego Portales


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ción, indicando que se vulnera el derecho a rendir prueba de igual for-ma en los mismos tipos de juicios3. Asimismo, señala que se viola el ar tículo 19 Nº 2, el que prohíbe la exis tencia de grupos privilegiados, ar gumentando que aquellas personas que contrajeron matrimonio previo a la ley caerían en dicha categoría4. Adi cionalmente sostiene se infringe el inciso primero del artículo 19 Nº 3, igualdad en la protección de los derechos, dado que sólo algunas per sonas podrían usar ciertos medios de prueba, mientras que aquéllos que contrajeron nupcias de forma posterior al 17 de mayo de 2004 ten-drían restricciones a este respecto, lo que constituiría una discriminación arbitraria5. Finaliza argumentando que existiría una infracción al debido proceso, al vincular el artículo 19 Nº 3 inciso quinto con el artículo 19 Nº 26, al sostener que se establece una condición o requerimiento que afecta la esencia del derecho, en este caso la mencionada limitación probatoria6.

El tribunal con fecha 26 de mar-zo de 2013 rechaza la inaplicabilidad, estimando que

“una limitación de esa na-turaleza no compromete la garantía específica del debido proceso, porque no se perfila como arbitraria o injusta, ni tampoco transgrede la garantía

3 Tribunal Constitucional, rol Nº 2207-12-INA, op. cit., p. 3.

4 Ibid.5 Ibid. 6 Ibid.

de igualdad ante la ley, desde que impone un tratamiento dis-tinto a quienes se encuentran en situación también diversa”7.

2. SobrE El SigniFicado dEl dEbido procESo, El dErEcho a la pruEba

y loS SiStEmaS probatorioS

Previo al análisis de las consideracio-nes específicas del fallo respecto de la posible violación a las garantías constitucionales derivadas de los lí mites que el legislador en esta mate-ria impuso a la libertad probatoria, vale la pena detenerse en algunas consideraciones referidas al derecho a la prueba y al significado de la garantía del debido proceso.

Con relación al derecho a la prue-ba, el TC realiza importantes acla-raciones sobre sus límites, al hacer aplicable su jurispru dencia sobre los alcances de éste a la materia de familia.

Al respecto, ha sostenido en diver-sos fallos (en materia penal y civil, por ejemplo) que el derecho a la prueba no es uno absoluto, pues se encuentra supeditado a dos limitaciones:

1) la pertinencia de la prueba y2) su producción en conformi-

dad a la ley8. Respecto de la pertinencia de la

prueba indica que el derecho a pre-sentarla

7 Tribunal Constitucional, rol Nº 2207-12-INA, op. cit., considerando 15º, segundo pá rrafo.

8 Op. cit., considerando 10°, segundo pá-rra fo.



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“sólo se verifica cuando ella es pertinente o necesaria para el concreto tipo o especie de jui cio que se verifica en un ca so determinado”9.

Si bien su lenguaje no es del todo claro cuando habla de “tipo o especie de juicio”, sí es posible deducir que el derecho a la prueba no permite la presentación de cualquier medio de prueba por el solo capricho o deseo de la parte. Lo decisivo para que el derecho se vuelva exigible es otro factor, su relevancia o necesidad para el juicio concreto, es decir, la existen-cia de una relación o conexión entre el medio de prueba que se pretende incorporar y el caso particular que se está conociendo.

Esta aclaración no es menor, dada la constante incorporación por parte del legislador chileno en ma teria de reformas judiciales de la pertinencia de la prueba como un re quisito de admisibilidad (véanse artículos 28 y 32 de Ley de Tribunales de Familia). Lamentablemente el TC no provee en el fallo de una de finición más espe-cífica acerca de la pertinencia, criterio cuyo uso en la práctica presenta una serie de di ficultades.

La segunda limitación a este de-re cho se refiere a la forma de rendir la prueba. El tribunal indica

“Pero con igual intensidad ha señalado este Tribunal que,


como la Constitución no es-timó necesario ‘señalar con precisión en el propio texto cons titucional cuáles se rían los presupuestos mínimos del debido proceso’, se conformó con exigir al le gislador que éste garantizara que fuera ‘ra cional y justo’, asegurando –en lo que interesa– la pro-ducción libre de prueba con-forme a la ley, y el examen y objeción de la evidencia rendida (...)”10.

De lo anterior se desprende que el derecho a la prueba no puede ejercerse de cualquier manera, sino que debe ser encausado según los mecanismos y oportunidades proce-sales que contempla el legislador, los cuales se encuentran definidos en la ley, bajo la premisa de que el legis-lador ha diseñado un procedimiento “racional y justo”.

Esta forma de razonar, respalda la opción del legislador de establecer una audiencia preparatoria donde la prueba debe ser anunciada de una forma determinada y en un momento determinado, validando la imposibi-lidad de presentarla en la audiencia de juicio en el evento de no haber cumplido con estos requisitos legales, ya que el derecho a la prueba no es absoluto.

Asimismo, esto también avala las restricciones que el legislador ha



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establecido a los medios de prueba y su forma de incorporación en el juicio oral. En otras palabras, no existe una violación al derecho a la prueba por el hecho de que no se me permi tió, por ejemplo, incorporar una declaración escrita de un testigo en la audiencia de juicio, pues el legislador permite la prueba testimo-nial según una determinada forma de proceder, su declaración en persona en contexto de inmediación.

Este razonamiento concluye con el reconocimiento explícito respecto de la facultad que tiene el legislador para escoger el sistema probatorio de su elección (legal, libre o sana críti-ca) al momento de diseñar sistemas procesales11, de lo cual es posible concluir que el TC no observa una correlación necesaria entre un de-terminado sistema probatorio y el cumplimiento del debido proceso, en otras palabras, a priori no existe por parte del debido proceso una exigen-cia acerca de establecer un sistema de libertad de prueba por sobre uno de prueba legal o tasada. Es, por tanto, el legislador libre de escoger.

Si bien las reflexiones del TC en esta materia no son innovadoras, si tienen el mérito de clarificar y re-solver dudas respecto de la vigencia de ciertos principios probatorios en el Derecho Procesal de Familia y su conexión con el debido proceso.

Con todo, es necesario detenerse en una afirmación realizada por el TC en el primer párrafo del consi-

11 Tribunal Constitucional, rol Nº 2207-12-INA, op. cit., considerando 11°.

de rando 10º. Dicha afirmación, pro nunciada al momento de definir la garantía del debido proceso, me parece problemática y creo comple-jiza el desarrollo jurisprudencial de la garantía fundamental.

Indica el TC:

“Que el debido proceso (...), representa un principio en-caminado a la efectiva pro-tección de los derechos de las partes en juicio, que se bi furca en dos dimensiones, una sustantiva y otra formal o adjetiva. En la primera, su objeto es asegurar que la de cisión jurisdiccional que di rima la controversia, sea racional y justa en sí misma, vale decir, proporcional, adecuada, fun-dada y motivada, con sustento en el derecho vigente. En tanto que, en su vertiente formal, la garantía significa que toda sen-tencia de un órgano que ejerza jurisdicción, debe basarse en un proceso previo ante tribu-nal competente, legalmente tramitado, como explícita-mente lo puntualiza el citado artículo 19, N° 3, inciso sexto, de nuestra Constitución” (el destacado es propio)12.

No existe duda alguna respecto de la segunda dimensión del debido proceso que identifica el tribunal, la llamada adjetiva, procesal o formal,




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pues es aquélla que responde a la no-ción vigente, al referirse al conjunto de requisitos procesales y orgánicos que toda entidad que ejerza jurisdicción debe cumplir. Si bien nuestra Consti-tución no utiliza la expresión “de bido proceso” sino que “proceso jus to y racional”, existe un cierto con senso de que se está refiriendo a lo mismo.

Con todo, no puede decirse lo mismo respecto de la primera di-mensión identificada por el TC, la llamada dimensión sustantiva. Con esta dimensión pareciera referirse a un ámbito del debido proceso que se materializa al momento de tomar la decisión por parte del juez de la causa, al exigir que ésta sea racional, proporcional, adecuada, fundada, motivada, acorde al derecho vigente y justa. En este sentido, esta dimensión va más allá de la obligación de entregar un fundamento al ciudadano cuando el Estado, mediante la decisión del juez, está limitando sus derechos; sino que todas estas expresiones parecen apuntar a determinadas exi-gencias en materia de razonamiento judicial y a determinados criterios a los cuales el juez deberá echar mano para pronunciar la decisión, todos los cuales apuntan a que la decisión sea justa. Ésta parece ser la única conclusión posible dado el lenguaje utilizado.

Los problemas de esta concep-ción del debido proceso, respecto de la cual el TC hace suya sin argu-mentación o cita alguna a doctrina o jurisprudencia comparada (que per mitan comprenderla a cabalidad), saltan a la vista, y es posible cues-

tionar el aporte que esta dimensión realiza al desarrollo de la garantía misma.

En primer lugar, para definir esta dimensión el TC alude a la necesidad de que los fallos sean “motivados” y “fundados”. Puede afirmarse que estas finalidades se encuentran ya protegidas en la dimensión formal del debido proceso, cuando se considera el derecho a la fundamentación. La pregunta que surge es, si la necesidad de contar con una decisión fundada es una arista del debido proceso tan im-portante, en comparación al derecho a la defensa o a la imparcialidad del tribunal por ejemplo, que es necesa-rio calificarla como una de los “dos” principales dimensiones del debido proceso, su dimensión “sustantiva”, de contenido. A nuestro juicio, el actual significado de la garantía ya la resguarda adecuadamente, al enten-derla como un requisito más dentro del entramado de exigencias que el debido proceso formal establece.

En segundo lugar, en relación con que la decisión deba ser pro-porcional, esto pareciera tener por objetivo impedir la existencia de decisiones judiciales excesivas o abu-sivas. A este respecto surgen diversas pre guntas: ¿De qué forma puede evi-tarse que un fallo sea excesivo? ¿Me-diante una labor de ponderación? El fallo no es explícito en esto.

Asimismo, ¿exige el debido pro-ceso que los jueces utilicen criterios de proporcionalidad en su decisión, incluso cuando la ley indique una respuesta que no suponga aquél? De ser esto lo que el TC indica, entonces


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podría existir una contradicción en-tre la exigencia del debido proceso y la obligación de hacer aplicación del Derecho vigente, cuando este mismo no llama a la ponderación. Surgen diversas dudas derivadas de la va-guedad de los términos utilizados.

También se sostiene que este de-bido proceso sustantivo exigiría un fallo racional y conforme a derecho. Puede afirmarse que para asegurar lo anterior, el debido proceso en su ver tiente pro-cedimental ya asegura una herramien-ta con dicho fin: el derecho a recurrir frente a tribunal superior. Al recurrirse la sentencia, ésta puede ser objeto de revisión tanto en su conformidad con el derecho vi gente como en su “racionalidad”, por ejemplo, cuando la recurrente al ega la infracción a las reglas de la sa na crítica.

En tercer lugar, y esto es lo ver-daderamente problemático de esta construcción, pareciera sostener el tribunal que el debido proceso exi-ge que las sentencias sean justas. Lo cierto es que esta noción de debido proceso no tiene mucho sentido por su impracticabilidad.

¿De qué forma podemos saber que la decisión es justa? De esto se ha escrito ríos de tinta y aún no hay acuerdo, distinto es que la exigencia sea que se falle conforme a derecho.

Más aún, si lo que se sostiene es que el debido proceso “sustantivo” exige el uso por parte del juez de cier-tos criterios de decisión que aseguren una solución “justa”, está la dificultad de identificar cuáles son esos criterios.

Ahora bien, si lo que realmen-te se busca es evitar que el juez al

momento de fallar ignore ciertos valores fundamentales, entre ellos los derechos humanos, por ejemplo, para evitar aquello no es necesario que el TC proponga una nueva di-mensión del debido proceso, sino que se limite a recordar que existen otras garantías fundamentales que inciden en los criterios a los cuales los jueces pueden echar mano al momento de fallar, entre ellos, la prohibición de discriminación, la privacidad, la auto-nomía de las personas, todo lo cual ha quedado demostrado en la reciente condena en el caso de Karen Atala, en la cual el Estado fue condenado debido a que la Corte Suprema resol-vió una cuestión de cuidado personal, basada en criterios discriminatorios.

El debido proceso sólo puede ga-rantizar la “justicia” y “razonabilidad” de la decisión de forma indirec ta, me-diante el aseguramiento de un proceso judicial que cumpla con unas mínimas garantías orgánicas y procedimentales, di mensión del debido proceso ya acep tada.

Si el TC desea continuar haciendo uso de esta dimensión “sustantiva”, es fundamental, dada la vaguedad de sus términos, que la desarrolle con mu-cho más detalle y, por sobre todo, que justifique su relevancia y necesidad. De lo contrario, podría sostenerse que un juez, a pesar de haber fallado en afinidad con las exigencias legales y respetando el debido proceso formal o adjetivo, igualmente ha violado el debido proceso sustantivo, ya que su fallo no fue proporcional o justo, sin existir una meridiana claridad sobre qué significa esto.



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3. ¿puEdE probarSE El cESE

dE la convivEncia por cualquiEr mEdio dE pruEba

con indEpEndEncia dE la FEcha dEl matrimonio?

En el fondo del asunto el TC debe decidir si efectivamente la limitación probatoria establecida en el artículo 2 transitorio de la ley de matrimonio civil, leído junto con los artículos 22 y 25 de la misma, constituye o no una violación a la Constitución. Como se verá en las siguientes líneas, el razo-namiento del TC en esta materia es muy complejo y oscuro.

El TC sostiene dos grandes argu-mentos en esta materia:

– En primer lugar afirma que no existe diferencia entre los me-dios de prueba con los cuales puede probarse el cese de con-vivencia en los matrimonios celebrados antes y después de la ley de matrimonio civil, es decir, en ambos escenarios puede usarse cualquier tipo de prueba para acreditar el cese.

– En segundo lugar, el TC sos-tiene que sí existe una di fe-ren cia en materia probatoria res pecto de ambos tipos de ma trimonios y que ésta se en-cuen tra justificada, surgiendo la pregunta acerca de, ¿cuál es dicha diferencia probatoria?

Para el TC la diferencia probatoria queda demostrada en el considerando decimotercero del fallo en comento. Sostiene que el fundamento de la distinción entre ambos tipos de ma-trimonio se reduce a evitar el fraude

o la simulación. Para ello es que el le-gislador ha establecido que en el caso de aquellos matrimonios celebrados de forma previa a la ley Nº 19.947, cuando se presenten como medios de prueba destinados a probar el cese de la convivencia aquellos instrumentos enumerados en los artículos 22 y 25, el legislador ha autorizado al juez a apartarse de ellos cuando existan otros medios de prueba que afirmen una fecha de cese de la convivencia distinta13.

Esto supone que en el caso de aquellos matrimonios celebrados con posterioridad a la ley, cuando las par-tes presentan los medios de prueba contemplados en los artículos 22 y 25, el juez en este escenario no tiene dicha facultad y, por tanto, no puede desconocerlos, aunque existan otros medios. Se observa que la limitación probatoria que identifica el TC no pasa por cuáles medios probatorios pueden usarse para probar el cese de la convivencia, sino si el tribunal, habiendo sido presentados aquellos medios contemplados en los artículos mencionados, puede o no ignorarlos.

Ésta parece ser, dada la confusa redacción del considerando decimo-tercero, la única forma de compren-der el sentido de las palabras del TC. Si, por el contrario, el tribunal

13 Dice el segundo párrafo del con si de-rando 13:° “De lo cual se deduce que el juez natural conserva la posibilidad-no obstante el valor fijado a los instrumentos y actuaciones dotados de plena efectividad para tener por determinada la fecha de cese de la convivencia entre cónyuges –para revisar la certeza de la respectiva probanza”.


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sostuviese que de igual forma es po-sible desconocer por parte del juez que conoce de la causa los medios de prueba incluidos en los artículos 22 y 25 en aquellos matrimonios pos-teriores a la ley Nº 19.947, la distin-ción establecida por el legislador no tendría sentido y los propios dichos del TC, al reconocer que existe una diferencia probatoria, tampoco.

Así el TC indica:

“Que, como natural corolario de lo expuesto, parece claro que el límite probatorio im-puesto en los artículos 22 y 25 de la ley del ramo respecto de los cónyuges que contrajeron matrimonio después de su vi-gencia, por remisión del inciso tercero del artículo 2° transito-rio, no importa crear una dife-renciación arbitraria respecto de personas que se encuentran en similar situa ción. El distin-go, por el contrario, deviene en lógico y razonable, en la me dida que procura evitar que, por la vía de la simulación, se vulneren los objetivos de la norma, como podría suceder en el caso de producirse un consenso fraudulento entre los cónyuges respecto de la fe cha del cese de la convivencia, al-ternativa que no podría dar se en el caso de quienes se casa-ron con anterioridad a la ley”14.


Según lo anterior el TC entiende que el riesgo de fraude, que sería la ratio legis de la distinción, solo podría darse en el caso de los matrimonios ocurridos con posterioridad a la en-trada en vigencia de la ley y no en aquellos anteriores. El razonamiento pareciera ser que en aquellos casos previos a la ley, la existencia de una escritura o acta o transacción con una fecha de cese diversa a la soste ni da por otros medios de prueba no permi-tirían suponer un intento de fraude, ya que es posible que no se habría hecho con la finalidad de acre ditar el cese necesariamente, por lo cual se auto-rizaría a darle valor a otros medios de prueba. En cambio, en aquellos matrimonios posteriores, donde el legislador autoriza el di vor cio y es explícito en esta materia, las partes saben que hay ciertos instru mentos que dan fecha cierta del cese, en cuyo caso se debe prevenir que éstos sean pasados a llevar por otros medios.

Lo cierto es que todo este razona-miento elaborado por el TC, el cual como se puede observar supone un alto nivel de especulación por parte de quién escribe, parece ser incorrec-to e ir en contra del sentido natural de las palabras de la ley.

Esto se debe a que hace suya, sin mayor reflexión, las consideraciones de la Corte de Apelaciones de Val-divia, la que señala en un fallo del año 2010, que es posible probar por cualquier medio de prueba, y no sólo los regulados en los artículos 22 y 25, la fecha de cese de la convivencia. El TC transcribe literalmente las con-si deraciones elaboradas por la res-



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pectiva Corte de Apelaciones, donde da cuenta que los principales funda-mentos detrás de esta conclusión son, por un lado, los artículos 28 y 29 de la LTF, que se refiere a la libertad de prueba y el ofrecimiento de todos los medios que las partes tengan en su poder y, por otro, las facultades del juez para ordenar prueba de oficio y valorar la prueba conforme a la sana crítica. Concluye el TC, citando a la Corte de Apelaciones:

“para probar el hecho del cese de la convivencia no se exige perentoriamente que sólo se acompañen los inst rumentos a que se refiere el artículo 22 de la Ley N° 19.947, como lo menciona el fallo apelado, ya que no existe disposición ex-presa en la ley mencionada que limite las probanzas sólo a determinados medios, lo cual sería atentatorio al principio de libertad probatoria en ma-te ria de familia, pugnando igual mente con la facultad de los jueces de familia de apre-ciar la prueba conforme a las re glas de la sana crítica (...)”15.

Al aceptar esta interpretación, ignora el propio lenguaje de la ley en cuestión. La ley es clara en su lengua-je, cuando indica que no es posible probar por aquellos medios distintos a los contemplados en los artículos 22 y 25 el cese de la convivencia.


Para ello basta observar el inciso tercero del artículo 2° transitorio, el cual indica:

“Además, no regirán las limi-ta ciones señaladas en los ar-tículos 22 y 25 de la Ley de Ma-trimonio civil para com pro bar la fecha de cese de la con vi vencia entre los cónyuges” (el des tacado es mío).

Es claro que el lenguaje literal de los artículos 22 y 25 no habla de que “solo podrán probar” el cese de la convivencia, sin embargo, ese ca rácter deriva de la propia norma tran sitoria, la cual es explícita en el hecho de que la función de dichos artículos está en establecer la forma de acreditar el cese.

A mayor abundamiento, la rela-ción entre los artículos 22 y 25 va en el mismo sentido. El artículo 22 indi-ca que otorgará “fecha cierta” al cese de la convivencia los tres instrumen-tos contenidos en las letras a), b) y c). Posteriormente, el artículo 25 opera sobre la premisa de que ninguno de los instrumentos mencionados en el artículo 22 está disponibles, indican-do que tendrán la misma capacidad de dar cuenta de la fecha de cese la notificación de la demanda o cual-quier otra manifestación unilateral de voluntad en esta materia a través de una escritura pública, acta ante oficial o una gestión no contenciosa ante un juzgado.

La intención del legislador emer-ge con total claridad de ambas dispo-siciones, estableciendo un orden en


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aquellas vías que tiene a su disposi-ción la parte para establecer la fecha cierta del cese.

Nada de esto tiene sentido si aque-llo que sostiene el tribunal es cierto, el lenguaje explícito del artículo 2° tran sitorio inciso tercero, carecería de todo significado.

Es correcto que el sistema de la sana crítica es el que predomina en la LTF, no obstante, esto no significa

que toda norma probatoria que esta-blece alguna limitación a su respecto pue da ser simplemente ignorada. Aquí el legislador ha tomado una de cisión específica, la cual por un cri-terio de especialidad debe preva lecer.

El razonamiento del TC puede resultar conveniente, ya que facilita el divorcio en aquellos matrimonios posteriores a la ley Nº 19.947, sin embargo, en mi opinión es errado.



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Derecho Procesal civilJulio 2013Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 20, pp. 295-308 [julio 2013]


Maite Aguirrézabal GrünsteinProfesora de Derecho ProcesalUniversidad de Los Andes

mEdiación prEvia obligatoria y accESo a la JuSticia En El procESo dE Familia

i. introducción

En el presente trabajo se analiza la sentencia pronunciada por el TC con fecha 10 de julio de 2012, en la causa rol N° 2042-11-INA, referida a la cons titucionalidad del procedimiento de mediación como trámite previo y obligatorio para poder acceder a los tribunales de justicia.

La relevancia del fallo no es me-nor por cuanto que sin perjuicio que discurre en torno a la norma conteni-da en el artículo 43 de la ley Nº 19.966 sobre Régimen de Garantías de Sa-lud, lo resuelto resulta plenamente apli cable a las normas que regulan la mediación en la ley Nº 19.968, que también establece un proceso previo y obligatorio de mediación.

Constituye, además, un fallo de gran interés puesto que permite el análisis de una institución que se ha ido incorporando en los nuevos procesos como una alternativa a la decisión jurisdiccional.

Especial importancia reviste por encontrarse actualmente en dis cusión el proyecto que reforma el proceso civil, y en que también se ha plantea-do el problema de la am plitud que debe reconocerse a los me canismos alternativos de solución de conflictos, y su incorporación en ca rácter de previos u obligatorios.

ii. hEchoS rElEvantES

quE motivan El Fallo

En la causa sobre indemnización de perjuicios por negligencia médica, rol N° 5195-2011, encontrándose la Corte Suprema conociendo de un recurso de casación en el fondo interpuesto por la demandante, Pa-me la Bahamondes Moreno, interpo-ne, además, un recurso solicitando se de clare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los incisos pri mero y segundo del artículo 43 de la ley Nº 19.966, que establece el régimen de garantías de salud, como consecuencia del recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia que confirma el fallo dictado por el 11° Juzgado Civil


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de Santiago, que declara la nulidad de todo lo obrado en el proceso, por haberse omitido el trámite de me diación previa a la interposición de la demanda, establecida en el ya reseñado artículo 43.

Alega como fundamentos del re-curso de inaplicabilidad, el que dicho artículo atenta contra las garantías constitucionales contenidas en el ar tículo 19 N° 2, 3, 24 y 26, esto es, igual dad ante la ley, debido proceso, derecho de propiedad y afectación de los derechos en su esencia.

El TC, con fecha 5 de septiembre de 2011, declara admisible el reque-rimiento, para ser resuelto en el fallo que se comenta, de fecha 10 de julio de 2012, y en que se rechaza el recur-so de inaplicabilidad interpuesto, con voto de minoría.

iii. la mEdiación como trámitE prEvio y obligatorio En la lEy nº 19.966

y En El procEdimiEnto dE Familia

Al igual que en materia de garantías en la salud, la ley Nº 19.968 ha in-corporado en su actual artículo 106 un proceso de mediación previo y obligatorio.

Dicha norma dispone:

“Las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los pa dres e hijos e hijas que vi van separa-dos a mantener una relación directa y regu lar, aun cuando se deban tra tar en el marco de

una ac ción de divorcio o sepa-ración ju dicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las normas de esta ley y su regla mento”.

Así, el razonamiento efectuado por el TC resulta pertinente a la ho ra de determinar si el proceso de me diación familiar se ajuste o no a los cánones constitucionales puesto que mucho se ha discutido sobre las ven tajas y desventajas de establecer un proceso previo y obligatorio de este tipo en la legislación de familia.

La introducción de la mediación como proceso obligatorio en nuestra legislación se debe, principalmente, al colapso que sufrieron los tribuna-les de familia poco tiempo después de su entrada en vigencia y su impo-sibilidad de gestionar el alto número de demandas.

De ahí, entonces, que la ley Nº 20.286, de 15 de septiembre de 2008, in trodujo importantes reformas, en-tre las que se establece la mediación obligatoria, que ya se había encon-trado contenida y luego desechada, en el proyecto original de la ley Nº 19.968.

Así, se ordena la derivación obli-gatoria y previa a la interposición de la demanda, de todos aquellos asun-tos relativos al derecho de alimentos, cuidado de los hijos y relación directa y regular1.

1 Sobre las ventajas y desventajas de la mediación obligatoria, véase vargaS (2008) pp. 183-202 y FiEgEliSt (2008) pp. 95-116.



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La ley Nº 19.968, en su artículo 103, define la mediación como

“aquel sistema de resolución de conflictos en el que un ter cero imparcial sin poder de cisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, me dian-te acuerdos”.

Su institucionalización obedece a la búsqueda de un objetivo definido: alcanzar acuerdos efectivos entre las partes y con un mayor alcance en el tiempo, protegiendo, además, a la parte más débil a través de un pro cedimiento más accesible y desfor malizado, evitando con ello su judicialización, a la vez que se descon-gestiona el sistema ju dicial a través de la derivación de cau sas a mediación2.

iv.- mEdiación prEvia,dEbido procESo

y accESo a la JuSticia

1. Generalidades

La protección de una situación jurí-dica debe desarrollarse en un plano sustantivo, pero también en un plano procesal. En el ámbito del Derecho Material se han realizado grandes pro gresos que no han venido acom-pañados de la creación de un sistema

2 Idea que se refleja tanto en el mensaje del proyecto de las leyes Nºs 19.968, 20.086 y 19.966.

de protección jurisdiccional que per-mi ta el ejercicio eficaz de algunos in tereses3.

La preocupación por garantizar el acceso a la justicia a todas las per-sonas no ha estado ausente de los procesos de reforma judicial. Dentro del conjunto de medidas dirigidas a corregir las condiciones de tiempo, modo o lugar que han limitado el acceso a la justicia, la lentitud de los procesos, el excesivo formalismo o su carácter excesivamente adversa-rial, se encuentran los mecanismos en la negociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje como ins trumentos complementarios de la justicia formal para la resolución de conflictos.

El acceso a la justicia como méto-do de reforma del Derecho Procesal ha ido evolucionando en sucesivas “olas de reforma”, identificándose tres etapas importantes:

1) La primera ola se concentra en los problemas que plantea la asistencia jurídica a los ne ce sitados, proponiéndose sis temas que la provean y el be neficio de la justicia gratuita.

2) La segunda ola se relacio-na con los problemas que plantea la defensa procesal de los in tereses difusos y colectivos. Las reformas se refieren a la legitimación pro-

3 Señalaba couturE (1989) p. 274, que “mientras el derecho material, por su parte, fue creando todo un sistema jurídico de ex-cepción, el Derecho Procesal permaneció es tacionario sobre las bases y fundamentos del sistema individualista”.


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cesal activa de los organismos y aso ciaciones privadas y a otros derechos y mecanismos pro cesales. Las propuestas plantean un enfoque emi-nentemente público, que se manifiesta a través de la inter-vención del Ministerio Fiscal, las acciones populares o la institución del Defensor de los Consumidores, existen te en Suecia, y cuya función consiste en representar los intereses fragmentados o di-fusos de los mismos. Los or-ganismos internacionales han organizado diversas confe-rencias y adoptado muchos acuerdos que se reflejan en nu merosos programas cada vez más especializados y com-ple jos, y los ordenamientos jurídicos no se han quedado atrás en este sentido.

3) La tercera ola, conocida co-mo “método de acceso a la jus ticia”, incluye propuestas de reformas más globales que trastoquen el sistema pro cesal para asegurar la efica cia de los nuevos derechos surgidos en el Estado Social de Derecho.

A estas tres olas registradas hasta mediados de la década de 1980, se suma una cuarta ola, dentro de la cual se han adoptado medidas para co rregir problemas específicos de acceso a la justicia para remover ba-rre ras concretas4.

4 Figuras tales como los jueces itinerantes –para garantizar el acceso a la justicia en

2. Obstáculos en el accesoa la justicia

Nos referiremos ahora a los obstácu-los que alejan al justiciable de la justi-cia, que impiden su efectivo acceso a la misma, y que constituyen barreras o condicionamientos que atentan contra el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo, estas barreras se encuen-tran interrelacionadas, por lo que el problema tampoco se soluciona eli-mi nándolas una a una.

Los obstáculos son numerosos, y pueden clasificarse en aquéllos que presentan un origen fáctico y aquéllos que son de carácter jurídico. En el campo del consumo obtie-nen demostraciones especialmente evidentes, puesto que el modelo tradicional de acceso al derecho a la tutela judicial y a obtener una re-solución del litigio, caracterizado por su individualismo sólo ofrece a los consumidores una protección fic ticia.

Una de las cuestiones más tras-cendentes se encuentra constituida por los elevados costos que supone un proceso, puesto que en esta ma-

lugares remotos; la administración judicial de los tiempos de un proceso–para garantizar un acceso a la justicia más expedito al permitir la reducción de los tiempos procesales de común acuerdo con las partes; la evaluación neutral previa del proceso –para restringir el litigio a los asuntos esenciales– o la pro vi-sión de asesores legales neutrales –para que sectores débiles o marginados de la po bla-ción superen sus temores a negociar y sus des ventajas frente a organizaciones privadas par ticularmente poderosas–, son algunos ejem plos de este tipo de medidas.



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te ria los perjuicios sufridos por el particular suelen ser de pequeña cuan-tía, produciéndose, por tanto, una desproporción entre los gastos que genera un proceso5 y el monto de lo que puede reclamarse, lo que mo tiva la inactividad del afectado.

Para su superación, se han esta-blecido incentivos de carácter pecu-niario, como las normas de previsión de indemnizaciones superiores al perjuicio sufrido o la exoneración de las costas judiciales. Existe, también, el beneficio de la justicia gratuita, que se limita a los sectores más pobres de la sociedad. El ordenamiento es-pañol, en materia de protección de consumidores, concede a las asocia-ciones de los mismos este beneficio6.

También puede ser considerado como obstáculo de carácter eco nó mi-co la exigencia de cuantías mí nimas para poder acceder a la jus ticia, que tiene como principal fi nalidad evitar un número excesivo de litigios7.

Como ya se señaló, los montos individuales que podrán reclamarse

5 Entre los que se cuentan los honorarios profesionales de abogados, peritos, etcétera.

6 Cfr. el artículo 20 de la ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consu-mi dores y usuarios, que dispone que las aso ciaciones de consumidores y usuarios dis frutarán del beneficio de justicia gratuita en los casos a que se refiere el artículo 2°.2, que, a su vez, dispone que los derechos de los consumidores y usuarios serán protegidos prioritariamente cuando tengan relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado.

7 Con esta finalidad la directiva comu-ni ta ria 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, fija en su artículo 9 b) una cuantía mínima de 500 ECUS en lo relativo a daños materiales.

serán generalmente exiguos, aun-que considerados en su conjunto su pongan una cantidad mucho más ele vada. Parte de la doctrina propo-ne como solución a esta barrera el per mitir el acceso a los tribunales a las víctimas que reclamen de modo acumulado cuando superen en su conjunto la cuantía mínima exigida, tomando en consideración el monto global de los perjuicios y no los da-ños individualmente considerados8.

Los obstáculos de carácter cultu-ral se refieren principalmente a la fal-ta de educación e información de los ciudadanos acerca de sus de rechos y obligaciones, la complejidad del lenguaje jurídico, etc. Junto a ellos se mencionan entre las barreras, la duración de los procesos, puesto que la justicia se torna inaccesible cuando resulta extremadamente lenta, ya sea por inactividad de las partes o por la falta de actuación del juez en su calidad de director del proceso.

Se señalan, asimismo, como un obstáculo las ventajas que pueden tener ciertas partes que poseen re-cursos económicos que les permiten sobrellevar los gastos que supone un juicio y que muchas veces se transforman en litigantes habituales, teniendo a su servicio toda una orga-nización que les permite una mayor eficacia frente al litigante ocasional9.

8 Cfr. bErcovitz (1987) pp. 282-283. En el mismo sentido, gutiérrEz dE cabiEdES (1999) p. 124.

9 Términos acuñados por galantEr (1975) pp. 347 y 360, citado por cappEllEti y garth (1996) p. 19.


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3. La mediación y los distintos mecanismos alternativosde solución de conflictos

Parte importante de la doctrina sobre resolución de conflictos reconoce dos grandes sistemas de respuesta10.

El primero, denominado de auto-composición, integrado por aquellos medios en los cuales son las propias partes confrontadas las que resuelven sus desavenencias, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea de manera directa o asistidos por terceros neutrales que facilitan el diálogo y la búsqueda de soluciones al conflicto. Dentro de este primer grupo se en-cuentran mecanismos como la nego-ciación, la mediación y conciliación.

El segundo grupo, denominado de heterocomposición, está com-puesto por aquellos medios en los cuales las partes someten la solución de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos indepen-dientemente de la de la voluntad de las partes. En este segundo grupo se ubican tanto los mecanismos de justicia formal como el arbitraje11.

La intervención de terceros neu-trales dentro de estos dos sistemas

10 Cfr. en este sentido, SingEr (1994) grEEn y SandEr (1985) FolbErg y taylor, (1992), monroy (1997).

11 Sin embargo, parte de la doctrina obs-erva con preocupación la existencia de las cada vez más vías alternativas para la solución de los conflictos, puesto que han considerado que no deberían aplicarse en materias no disponibles por las partes, y que estos mecanismos no cuentan con las garantías que ofrece el proceso jurisdiccional. Véase en este sentido, bordalí (2004) pp. 165-186.

puede variar según el grado de su intervención y control del proceso, siendo más dispositiva o inquisitiva según el grado de control que las partes tengan sobre el proceso.

Se ha discutido en la doctrina si el derecho a acceder a la justicia cumple su finalidad con la sola consagración formal de recursos y proce dimientos, o si se requiere también que éstos re-sulten realmente idóneos y eficaces.

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido:

“(...) la inexistencia de un re-curso efectivo contra las vio-laciones a los derechos reco-nocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido de-be subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Cons-titución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea real-mente idóneo para establecer si se ha incurrido en una viola-ción a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”12.

En este mismo sentido se ha pronunciado al interpretar el artículo

12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, serie A Nº. 9, párr. 24.



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25.1 de la Convención Americana de Derechos Civiles y Políticos para definir cuándo no existe recurso judicial efectivo, señalando:

“...no pueden considerarse efec-tivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circuns-tancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya que-dado demostrada por la prác-tica, porque el Po der Judicial carezca de la in dependencia necesaria para de cidir con imparcialidad o por que fal-ten los medios pa ra ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injusti-ficado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial”13.

Así, y siguiendo los fallos citados, puede señalarse que para la Corte resulta claro que la justicia estatal

13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, serie A Nº 9, párr. 24.). Esta opinión ha sido reiterada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz.

formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficien-tes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la com-plejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador res-tringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales, y que

“los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos forma-les y alternativas de justicia au-tocompositiva complementan las opciones a las cuales pue-den acudir las per sonas pa ra resolver sus dis putas. Por ello, mecanismos como la media-ción y la concilia ción, más que medios para la descongestión judicial, son ins trumentos pa-ra garantizar el acceso efecti-vo a la justicia y promover la resolución pacífi ca de los conflictos”14.

Los mecanismos alternativos de so-lución de conflictos son una de las solu-ciones propuestas para la su peración de los obstáculos antes descritos.

14 Sentencia C-1195/01, de la Corte Cons titucional de Colombia, disponible en www.corteconstitucional.gov.co/re la to ria -/2001/c-1195-01.htm.


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Entre los muy diversos proble-mas que demandan una solución ju-rídica y medios eficaces para resolver las controversias se encuentran, por ejemplo, la complejidad cada vez mayor de las relaciones jurídicas, y la necesidad de tratar con situacio-nes especialmente dinámicas, como consecuencia de nuevas tecnologías, nuevos campos de actividad y nue-vas formas de hacer negocios, lo que muchas veces se traduce también en la búsqueda de soluciones urgentes que den respuesta oportuna en deter-minadas condiciones.

A lo anterior debe agregarse que la realidad parece mostrar órga nos jurisdiccionales casi siempre sa turados por el número de asuntos pen dientes, y que por razones de espe cialización en ocasiones resultan poco idóneos para resolver ciertas controversias, en función de la complejidad o de la natu-raleza de la situación jurídica planteada o de las partes que en ella intervienen.

Actualmente el debate está plan-teado en la oposición de la utilidad de los mecanismos jurisdiccionales para la resolución de todos los pro-blemas de la ciudadanía en su con-junto o, bien, si es posible encontrar otras formas de hacerlo.

De ahí entonces que haya sur-gido la necesidad de plantearse el contar con procedimientos flexibles, que superen problemas inherentes a la jurisdicción ordinaria; de medios e instrumentos capaces de resolver las controversias en función de las características del objeto del proceso y de las partes que intervienen, con mayor celeridad y a un costo menor,

y que permitan llegar a soluciones funcionales y satisfactorias15.

La mediación es tal vez el más in-formal, expedito y económico de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y puede señalarse que forma parte de las actuales políticas encaminadas a promover el acceso a la justicia.

4. Mediación previa obligatoriay acceso a la justicia

a) La mediación como mecanismo de superación de los obstáculosen el acceso a la justicia

Cabe plantearse si la mediación de carácter previo atentaría contra la ga rantía constitucional establecida en el artículo 19 Nº 3 de nuestra Cons titución Política. Ello porque la obligatoriedad del procedimiento obs-taculizaría el acceso al órgano jurisdic-cional, derecho consagrado en el texto constitucional y que confiere a toda persona la posibilidad real de acceder igualitariamente a la justicia no siendo sus derechos limitados con exigencias de actuaciones prejudiciales.

El fallo se pronuncia sobre este punto en el considerando vigésimo noveno y siguientes, señalando que la igualdad en el ejercicio de los de rechos supone, además, el derecho de acceso a la jurisdicción, sin impedimentos de ningún tipo que coarten ese derecho16.

15 Así, la mediación es más dispositiva que la conciliación, porque el tercero (mediador) no actúa como amigable componedor.

16 Ya se había pronunciado el TC, en este sentido, cuando en el considerando Nº 9 de



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A pesar de lo anterior, sostiene el tribunal que no puede entenderse que la exigencia de una mediación previa obstaculice el libre acceso a la justicia, puesto que el proceso no impide que luego se pueda recurrir efec t ivamente a los tribunales de jus ticia en el even-to que la mediación fracase.

Señala la sentencia, que debe tenerse presente que el acuerdo de mediación ha sido elevado a la ca-tegoría de equivalente jurisdiccional, es decir, resuelve un conflicto de ca-rácter jurídico con efectos equivalen-tes a los que produce una sentencia y con efecto de cosa juzgada, lo que permitiría su cumplimiento forzado.

Así, el artículo 111 de la ley Nº 19.968 dispone que el acta de me-diación

“deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a dere-cho, pudiendo el juez en todo caso subsanar los defectos for-males que tuviera, respetando en todo momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta. Aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia ejecutoriada”.

La sentencia pronunciada por el TC considera que no existe un aten-

la STC N° 25, señalaba: “toda persona tiene derecho a recurrir al juez en demanda de justicia, pues es la compensación por haberse prohibido la autotutela como solución para los conflictos”.

tado contra la igualdad ante la ley cuando se establece un proceso de este tipo de modo previo al ejercicio de acciones jurisdiccionales puesto que no existiría una diferencia arbi-traria, y porque, paulatinamente, las reformas procesales han ido estable-ciendo sistemas alternativos de solu-ción de conflictos, que permitirían

“acuerdos por una vía confia-ble, rápida, económica y ajus-tada a los cambios sociales, tec nológicos y económicos en curso...”17.

Agrega en los considerandos vi-gésimo quinto y vigésimo sexto que no se estima que exista razón para considerar que el procedimiento de mediación previa no es adecuado.

Además, considera el sentencia-dor que la diferencia que se efectúa en estos procedimientos es necesaria, puesto que el proceso de mediación resulta más accesible, simplificado y de más bajo costo que el procedi-miento judicial18.

Se trataría, asimismo, de un pro ce-dimiento idóneo puesto que pro pende a que las partes logren la solu ción

17 Orden de servicio N° 1, de 20 de enero de 2002, Dirección del Trabajo.

18 El TC, en diversos fallos, ha señalado que la prohibición de discriminación arbi-traria es una dimensión de la igualdad que no significa que toda diferencia exija un tra to legal diferenciado, pues ello haría im-po sible establecer reglas generales. Lo que la Constitución prohíbe no es hacer di fe-ren cias, sino hacer diferencias arbitra rias”. Con siderando Nº 22 de la STC rol N° 807, de 4 de octubre de 2007.


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extrajudicial de una controversia, pe ro con los efectos propios de una tran sacción.

Es decir, el acuerdo alcanzado en la mediación alcanza la categoría de equivalente jurisdiccional y, por lo tanto, produce los efectos pro pios de la cosa juzgada, lo que re sulta de-terminante al momento de lograr el cumplimiento del acuerdo alcanzado.

Se señala en la sentencia que la mediación no impide el acceso a la justicia, puesto que de fracasar este proceso previo, siempre podrá recu-rrirse al órgano jurisdiccional para alcanzar la solución del conflicto mediante una sentencia judicial.

Para los detractores de este tipo de soluciones alternativas al pro-ceso, en especial cuando tienen el carácter de previas y obligatorias, no tiene fundamento pretender que la mediación pueda sustituir la juris-dicción ordinaria de manera absoluta e indefinida en el tiempo, bajo el pretexto de obtener una definición pronta del conflicto.

Destacan que lo que debe primar en la gestión de estos mecanismos es la voluntad de las partes, que debe estar presente en la libertad de ini-ciativa de someterse al proceso, y en la actividad orientada a solicitar la participación de un tercero ajeno al aparato de la justicia para que dirima determinada controversia19.

19 Así, se ha señalado: “La voluntad de con ciliar es una sola y comprende, onto-ló gicamente, la decisión de optar por ella. Por ello en esta materia no es admisible es-tablecer una dicotomía entre la conciliación co mo procedimiento y la conciliación como

Interesante en este punto resulta el voto de minoría emitido por los mi-nistros Hernán Vodanovic, Enrique Navarro e Iván Aróstica, quienes es-tuvieron por acoger la inaplicabilidad solicitada por cuanto consideran que el trámite de la mediación previa y obligatoria sí atenta contra el derecho contenido en el artículo 19 N° 3 de nuestra Constitución.

Señalan en este sentido, que in-fringiría el precepto constitucional una mediación obligatoria que cons-tituya un presupuesto para el libre acceso a la justicia, puesto que se trata de un procedimiento que tiene lugar fuera del Poder Judicial vulnerando con ello también el artículo 76 de la Constitución, que dispone expresa-mente:

“la facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado

posibilidad de disponer de un derecho subjetivo, a fin de sostener que en el primer caso el legislador puede imponerla como requisito de procedibilidad, en tanto y en cuanto desde esa óptica tiene un sentido meramente instrumental o mediático”, agregando: “Así pues, ha de concluirse que dada la naturaleza facultativa de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, el legislador no puede establecer la conciliación como requisito obligatorio de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción, porque al hacerlo está desconociendo el núcleo esencial del derecho de acceder a la administración de justicia, del cual también forma parte la decisión libre y espontánea de los asociados de escoger la vía adecuada –judicial o extrajudicial–, para la solución de sus controversias. Sentencia C-1195/01, de la Corte Constitucional de Colombia, disponible en www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-1195-01.htm.



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corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia”

Así, el voto disidente se manifies-ta en contra del objetivo que persi-guen las reformas procesales para “evitar la judicialización injustificada y excesiva” y “propender a que las par tes lleguen a un acuerdo extraju-dicial”, lo que, en definitiva, implica que cierto tipo de asuntos que hasta ahora han sido de naturaleza litigio-sa y conocidos directamente por los tribunales, pierdan esa calidad mediante la introducción forzada de un proceso desarrollado ya sea en ámbitos privados o administrativos, y en los que se llega a una solución extrajudicial que produce los efectos de una transacción,

“todo lo cual supone, obvia-mente, predisponer al afecta-do a que decline algunas de sus re clamaciones y haga cier tas con cesiones”20.

Además, el artículo 19 N° 3 ase-gura el acceso a la jurisdicción sin tra bas, garantizado el derecho al juez natural, es decir, el ser juzgado por un el órgano jurisdiccional que co rresponde en aplicación de las nor-mas de competencia, y que haya sido pre viamente establecido por la ley21.

20 N° 2 del voto disidente de la STC de fecha 10 de julio de 2012.

21 Idea consagrada en las STC rol N° 792, 946, 1386, entre otras. Agregan palomo y valEnzuEla (2012) p. 402: “la igualdad en el ejercicio de los derechos supone el derecho a acceder a la jurisdicción para satisfacer

Por último, si la Constitución ga-rantiza a todas las personas igual pro-tección de la ley en el ejercicio de sus derechos, esta protección comienza, ne cesariamente, por la garantía de ac ceder a los órganos encargados de la protección de los derechos.

En consecuencia, debe entender-se que el artículo 19 número 3 de la Constitución Política asegura a toda persona el derecho a acceder a los órganos jurisdiccionales22.

De modo reiterado el mismo tri-bunal constitucional ha señalado tam-bién que el acceso a la justicia es una garantía insustituible e irrempla zable porque de ella depende la pro tección real de los derechos23.

Considera el voto de minoría que:

“asumir a priori que la sola in terposición de unas acciones re paratorias puede generar alguna judicialización injustifi-cada y excesiva, aparte de con figurar una predicción sin fun damento, no puede justifi-car que al sospechado se lo in-duzca a despreciar un derecho claro e incuestionable, porque en tal caso no se le estaría

la pretensión que sustenta un justiciable. Desde ese punto de vista, la satisfacción de esa pretensión a través del proceso no debe experimentar impedimentos u obstáculos que, en definitiva, coarten el acceso a la jus ticia”.

22 STC rol N° 792, de 3 de enero de 2008.23 Así, en las STC 792 de fecha 3 de enero

de 2008, 968 de fecha 10 de julio de 2008, ha confirmado este criterio de exclusividad de la jurisdicción para el conocimiento de asuntos de carácter contencioso.


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ase gurando la constitucional-mente debida protección de la ley en el ejercicio de sus de rechos”24.

En opinión de este voto, para evi tar que mecanismos alternativos for zados de solución de conflictos sólo podrían tener lugar bajo el alero del Poder Judicial puesto que constitu cionalmente sólo a éstos les corresponde resolver de modo exclu-sivo to dos los asuntos contenciosos de cual quier naturaleza e indepen-diente de la calidad de las personas que intervengan en el litigio.

De ahí que un proceso de media-ción como el que actualmente con-templa el proceso de familia podría representar un obstáculo para acceder a la justicia, y que, además, se trata de una diligencia que se realiza fuera del ámbito judicial, lo que podría provocar un problema de injerencia en las funciones del Poder Judicial, afectando con ello su independencia, consagrada constitucionalmente.

En esta misma línea de pensa-miento, destacan Diego Palomo Vé-lez y Williams Valenzuela Villalobos señalan:

“los disidentes ponen de ma-nifiesto una serie de inconsti-tucionalidades que adolece la norma, la más importante a nuestro juicio, es aquella que vulnera abiertamente el derecho a la igual protección

24 N°4 del voto disidente de la STC de fecha 10 de julio de 2012.

de la ley en el ejercicio de los derechos, con expreso recono-cimiento en el numeral 3° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental. En consecuen-cia, no se pueden establecer mecanismos que inhiban a la jurisdicción estatal de cono-cer y resolver determinados conflictos”25.

Se ha señalado que el proceso de mediación tal como está ahora regulado en la ley Nº 19.968, no ha arrojado tampoco los resultados esperados26.

Así, el sistema mixto de pres-tación del servicio de mediación arroja una serie de problemas, tales como los incentivos por los acuerdos alcanzados en los distintos procesos de mediación, la desinformación de los usuarios del servicio o el conflicto entre mediación gratuita y pagada, pues de no calificar el justiciable para el sistema de mediadores licitados en atención a sus ingresos, necesaria-mente deberá costear un mediador privado, lo que podría observarse como un obstáculo claro en el acceso a la justicia27.

25 palomo y valEnzuEla (2012) p. 410.26 Sobre este punto en particular, las

estadísticas en materia de mediación están disponibles en los distintos informes pre-parados al respecto por el Ministerio de Jus ticia.

27 Sobre este aspecto en particular, pa-rE dES (2012) p. 203, señala: “en ocasiones se ha destacado el supuesto bajo costo de la mediación como sistema general, pero no es posible desconocer los mecanismos jurídicos y administrativos existentes en los Estados, así como también en nuestro sistema jurídico,



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v. concluSionES

1) El derecho de acceso a la justicia es una garantía consagrada cons-ti tucionalmente que permite a los justiciables recurrir para la so lución de sus conflictos a ór ga-nos jurisdiccionales que se carac-terizan por su independencia e im parcialidad.

2) Ante los numerosos obstáculos que parece plantear en la realidad el acceso a la justicia, la búsqueda de mecanismos alternativos de solución de conflictos se ha trans-formado en un tema de relevancia y actualidad.

3) La mediación surge como un pro-cedimiento alternativo, desfor-malizado y de menor costo que el proceso judicial, que busca so-luciones más efectivas en el tiem-po, con alcance de equivalente jurisdiccional, estableciéndose de modo previo y obligatorio para descongestionar los tribunales de justicia.

4) El fallo del TC en su mayoría considera que el establecimiento de sistemas alternativos obli-gatorios y previos al acceso al órgano jurisdiccional no atenta-rían contra el debido proceso y la igualdad ante la ley sino que, además, beneficiarían el acceso del ciudadano a la justicia.

encaminados a garantizar la atención y servicios jurídicos gratuitos a quienes no pue-den proveérselos por sí mismos. Lo que se complementa en el antecedente que re currir al tribunal, o someter a la decisión de un juez un tema controvertido no tiene costo para la parte”.

5) Sin perjuicio de lo señalado en el numeral anterior y de este criterio mayoritario, creemos que no debe perderse de vista que procedi-mientos de este tipo presentan en nuestra legislación varias debilidades que deben ser supe-radas para alcanzar un verdadero resultado práctico.

6) Debe considerarse que se trata de mecanismos ajenos al Poder Judicial, por lo que las garantías de legalidad, independen cia e imparcialidad como requisitos mínimos de cualquier debido pro ceso, son de muy difícil con-trol. Por ello, su aplicación debe ser acotada y para materias muy es pecíficas.

7) Además, creemos que, de una u otra forma, suponen una poster-gación en el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 19 n° 3 de nuestra Carta Fundamental y ello debe ser siempre considera-do como un obstáculo más.

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Derecho a la tutela juDicial y meDiación obligatoriaJulio 2013

caSo pamEla dE laS mErcEdES baha-mondES morEno. tribunal conS ti-tu cional. SEntEncia dE 10 dE Julio dE 2012.

Pamela Bahamondes Moreno deman-dó de indemnización de perjui cios por negligencia médica a un prestador pri-vado de salud por las les iones sufridas como consecuencia de la mala praxis médica e incumplimiento de deberes de diligencia y cuidado durante el parto de su hija.

Durante la tramitación del juicio civil uno de los demandados solicitó la nulidad de todo lo obrado fundado en haberse omitido el trámite de la media-ción antes de deducir la demanda, in-cidente que fue acogido por el tribunal de primera instancia y confirmado por la Corte de Apelaciones respectiva. La actora interpuso un recurso de casación en el fondo ante la Excelentísima Corte Suprema en contra de la sentencia del tribunal de segunda instancia. Estando pendiente la tramitación del referido recurso, con fecha 28 de julio de 2011 Pamela Bahamondes Moreno recurre ante el Tribunal Constitucional solici-tan do se declare la inaplicabilidad por in constitucionalidad de los incisos



Macarena Vargas PavezProfesora de Derecho ProcesalUniversidad Diego Portales

primero y segundo del artículo 43 de la ley Nº 19.966 que establece el Régi-men de Garantías en Salud.

Dichas normas exigen la partici-pación en un proceso de mediación en forma previa a la interposición de una demanda de reparación de da-ños ocasionados en el otorgamiento de prestaciones de carácter asisten-cial, tanto de prestadores públicos como privados. En el primer caso, el proceso de mediación es llevado a cabo por mediadores del Consejo de Defensa del Estado y, en el segundo, por mediadores acreditados ante la Superintendencia de Salud.

A juicio de la recurrente esta obli-gación vulnera las garantías consagra-das en el artículo 19 N° 2, 3, 24 y 26 de la Constitución Política de la Re-pública. En relación con el derecho a la igual protección en el ejercicio de los derechos –garantía que interesa para los efectos de este comentario– la recurrente sostiene que para que ésta no tenga un carácter meramente declarativo, las personas tienen que tener la posibilidad real de acceder en forma igualitaria a la justicia y no ver limitados sus derechos con requisitos de actuaciones prejudiciales previas. Considera que exigencia de media-


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ción obligatoria en materia de daños en salud constituye una “cortapisa a la libertad” de las personas a demandar por negligencia médica vulnerando el libre e igualitario acceso a la justicia.

Con fecha 10 de julio de 2012 el TC rechaza el requerimiento de in-aplicabilidad pues, en primer lugar, con sidera que no se traba el acceso a la justicia o tutela judicial, ya que el plazo de prescripción de las acciones civiles y criminales se suspende por expresa disposición de la ley Nº 19.966 en el artículo 45 inciso final. De este modo, sostiene el fallo la re currente

“no queda impedida de acce-der a los tribunales ordinarios para obtener la satisfacción de su pretensión”1.

En segundo lugar, esta magistra-tura considera que la mediación cons-tituye un equivalente jurisdiccional, en el entendido que aun cuando no se trate de un acto que ha emanado de la jurisdicción –como es el caso– dicho acto resuelve un conflicto al que la ley Nº 19.966 en su artículo 53 atribuye expresamente los efectos de un contrato de transacción2.

En tercer lugar, el fallo sostiene que en el caso de autos, la recurrida con posterioridad a la presentación de la demanda solicitó la realización de un proceso de mediación ante la Superintendencia de Salud, con lo

1 Tribunal Constitucional. Pamela Baha-mondes Moreno. Rol 2042-11. Sentencia de 10 de julio de 2011, considerando trigésimo.

2 Artículo 53, ley Nº 19.966.

cual se demuestra –pese a la falta de oportunidad de la solicitud– el interés inequívoco de participar en este proceso y señala que este hecho

“...no puede sino llamar la atención de este sentenciador constitucional en un proceso como la inaplicabilidad, don-de las circunstancias que ro-dean el caso concreto cobran particular importancia a la hora de acoger o rechazar la acción deducida”3.

Por estas razones, el TC conside-ra que no puede sostenerse que hay una vulneración del derecho al igual ejercicio de los derechos, toda vez que pese a la exigencia previa de par-ticipar en un proceso de mediación,

“queda a salvo la posibilidad de deducir las acciones civiles y cri minales respectivas en ca-so que la mediación fracase”4.

Los ministros Hernán Vodano vic, Enrique Navarro e Iván Arós tica, en cambio, estuvieron por aco ger el re-curso de inaplicabilidad interpuesto y declarar que el inciso segundo del ar-tículo 43 de la ley Nº 19.966 no pue-de ser aplicado al caso concreto, por resultar contrario a la Consti tu ción Política de la República. Con sidera el voto de minoría que la me diación obligatoria

3 Tribunal Constitucional. Rol 2041-11, considerando trigésimo primero.

4 Op. cit., considerando trigésimo segundo.



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“...como presupuesto del li bre acceso a la justicia vulnera abiertamente el derecho ase-gurado en el artículo 19 n° 3 de la Constitución, además de que establecer que esa mediación tenga lugar fuera del Poder Judicial infringe el artículo 76 inciso primero”5

de la Carta Fundamental.Los disidentes fundan sus reparos

en los siguientes argumentos. En pri-mer lugar, consideran que los objeti-vos perseguidos por el legislador al regular la mediación obligatoria, esto es, “evitar la desjudicialización injus-tificada y excesiva” y “propender a que las partes lleguen a un acuerdo extrajudicial”, alteran el statu quo y predisponen

“al afectado a que decline al-gunas de sus reclamaciones y haga ciertas concesiones”6.

Señalan que –como ya se ha manifestado en numerosos fallos de esta magistratura– el derecho con-sagrado en el artículo 19 N° 3 de la Carta Magna constituye una garantía insustituible e irreemplazable que tiene como correlato el artículo 76 del mismo texto, el cual establece que conocer y resolver conflictos de relevancia jurídica corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia. Por ello, consideran:

5 Tribunal Constitucional. Rol 2041-11, voto disidente, p. 32.

6 Op. cit., voto disidente, punto primero.

“para que nadie sea estimu-lado a devaluar sus legítimos derechos, es que los mecanis-mos alternativos de solución de controversias, en cuanto son forzados, incluso para los casos más evidentes y menos dudosos, no pueden sino te ner lugar dentro y bajo el am paro de los tribunales del Po der Judicial, desde que exclu si-vamente les corresponde re-sol ver´”7.

En esta misma línea, sostienen que esta mediación que se lleva ade lante al margen del Poder Judicial y a cargo de la Superintendencia de Salud constitu-ye una segunda in cons titucionalidad. Consideran que de admitirse la legi-timidad de la mediación prejudicial obligatoria- ella “debe llevarse a cabo dentro del Po der Judicial”8.

Por otra parte, argumentan que la norma impugnada, por mandato del artículo 77 inciso primero de la Constitución Política, debió trami-tarse en la forma de una ley orgánica constitucional, aplicando el criterio utilizado para el establecimiento de arbitrajes forzosos, según dan cuentan varios fallos del respectivo tribunal. Por último, sostienen que durante el proceso de tramitación de esta ley, la Corte Suprema no fue oída ni se sometió al control preventivo de constitucionalidad ante este tribunal9.

7 Tribunal Constitucional. Rol 2041-11, voto disidente, punto cuarto.

8 Op. cit., voto disidente, punto sexto.9 Op. cit., voto disidente, punto séptimo.


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A mi juicio, este fallo resulta es-pe cialmente interesante por varias ra zones: porque permite conocer el contenido y alcance que esta magis-tratura otorga al derecho al acceso a la justicia, o, como bien señala, a la tutela judicial efectiva como, asimis-mo, porque permite “tomar el pulso” a la discusión sobre la incorporación obligatoria de mecanismos alterna-tivos de resolución de conflictos en sede judicial. Esto último adquiere particular atención de cara a la refor-ma procesal civil en curso, toda vez que en la actualidad el Ejecutivo se encuentra elaborando una propuesta de incluir los llamados mecanismos preferentes en el diseño global de los nuevos procedimientos.

Una de las primeras cuestiones que llama la atención es la utilización de la expresión del derecho a la tutela judicial efectiva que, recogiendo ten-dencias procesales modernas, el TC hace suya en éste y otros fallos10. Lla-ma la atención porque esta nomencla-tura no se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento; es más, existe una variedad de denominaciones que se utilizan indistintamente para referirse a este derecho, que no hacen sino generar confusiones conceptua-les que afectan su aplicación práctica.

El fallo comienza reafirmando la postura jurisprudencial que hasta ahora ha seguido el TC en relación con el contenido y alcance del de-recho de las personas a acceder li-bremente a un tribunal de justicia o

10 Tribunal Constitucional. Rol 2042-11, considerando vigésimo noveno.

–como se señala expresamente– res-pecto del derecho a la tutela judicial efectiva. A juicio de esta magistratura, éste se encuentra asegurado por el artículo 19 N° 3, pues de otro modo:

“carecería de sentido que la Carta Fundamental se hubie-re esmerado en asegurar la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, el derecho a la defensa jurídica, el derecho a ser juzgado por un juez natural, el derecho a un justo y racional procedi-miento, si no partiera de la base de la existencia de un derecho anterior a todos los demás y que es presupuesto básico para su vigencia, esto es, el derecho de toda persona a ser juzgada, a pre-sentarse ante el juez, a ocurrir al juez sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo di-ficulten, retarden o impidan arbitraria o ilegítimamente”11. (Lo destacado es nuestro).

En efecto, la tutela judicial cons-tituye el presupuesto de los demás derechos, tanto los sustantivos como los de contenido procesal. Su objetivo no es otro que los individuos puedan contar con la potestad jurisdiccional del Estado para obtener tutela para los derechos o intereses que invocan. Su fundamento se encuentra en la pro-hibición de la autotutela, de la cual nace la obligación positiva de los es-

11 Tribunal Constitucional, considerando vigésimo primero.



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tados de proveer de cauces ade cuados para proteger y tutelar los de rechos de los ciudadanos. Así, la tutela judicial asegura a los ciudadanos el derecho a concurrir a un tribunal y a obtener una respuesta por parte de éste, y que ella pueda ser efectivamente cumplida. Desde esta perspectiva, tie ne un alcance mayor que la sola po sibilidad de “tocar la puerta” del tri bunal e ingresar al sistema (lo que en tenderemos como derecho de acce-so a la justicia)12.

Por otra parte, cabe destacar el uso de la expresión derecho a la tute-la judicial permite abandonar una in terpretación más bien restringida que tradicionalmente le hemos dado como una garantía li gada al deber del Estado de proveer de mecanismos de asistencia jurídica gratuita a los más pobres de cara a su adecuada defensa13. Así, se dice que las cor-poraciones de asistencia judicial, el abogado de turno o el privilegio de pobreza son mecanismos destinados a remover aquellos obstáculos, prin-cipalmente de carácter económico, que restringen (y en algunos casos derechamente impiden) el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. Ello, pues, el primero forma parte integrante del segundo, pero no son lo mismo.

Por ello, a mi juicio, el TC lleva razón cuando afirma que no se ve vulnerada la garantía del artículo 19

12 bordalí (2011) pp. 311-337.13 cEntro dE dErEchoS humanoS (2008);

vandErSchuErEn y oviEdo (1995); batES (2005); comiSión intEramEricana dE dErE-choS humanoS (2007) pp. 9-20.

Nº 3 de la Carta Fundamental en el caso de la mediación obligatoria que exige la ley Nº 19.966, ar gumentando, además, que ello resulta razonable en función de los objetivos y fundamentos tenidos por el legislador y porque no importa un impedimento al acceso, pues éste se mantiene a salvo. Ello se desprende, por ejemplo, del conside-rando décimo cuarto, cuando se sostie-ne que la introducción de la mediación se ha realizado teniendo presente

“la necesidad de proteger a la parte más débil en la re lación que genera el otorga miento de una prestación de salud a tra-vés de un proce dimiento más accesible y sim plificado”14.

En esta misma línea, el fallo sos-tiene:

“en la doctrina existe amplio consenso en el sentido de que la mediación, como mecanis-mo alternativo de resolución de conflictos, importa un pro ceso que acerca la justicia a los ciudadanos, democrati-zándola, pues son las mismas partes las que superan sus di-vergencias y convergen a una solución con la colaboración de un tercero imparcial”15.

Lo dicho anteriormente es cohe-rente con uno de los objetivos de po-

14 Tribunal Constitucional, considerando décimo cuar to.

15 Ibid.


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lítica pública esgrimido por las auto-ridades para incorporar la mediación en nuestro ordenamiento ju rídico, esto es, aumentar y mejorar el acceso a la justicia para aquellos ca sos que de otra manera no tendrían respuesta, en particular de las personas de menos ingresos16, am pliando de este modo la oferta de tutela jurisdiccional17. El PNUD se ñala que el derecho de ac ceso a la justicia (o tutela judicial efec tiva) debe ser entendido de una ma nera am plia, de modo tal que el Es tado debe proveer a los justiciables de una

“oferta integral e integrada de mecanismos de acceso a la jus ticia”,

entre los cuales se cuenta los meca-nismos alternativos que pueden ser insertados en el sistema,

“como audiencias obligatorias de conciliación, mediación o arbitraje previas al ini cio del proceso formal”18.

Desde esta perspectiva, distintos cuerpos legales incluyen la media-ción, tanto facultativa como obliga-toria, en este último caso, como un requisito de procesabilidad de la de-manda. Ello se observa no sólo en las acciones indemnizatorias por daños en salud, como el caso en comento, sino que en la ley Nº 19.968 de Tri-

16 vargaS (2002).17 pEña (1996). 18 PNUD (2005).

bunales de Familia (modificada en 2008) la que contempla una idéntica exigencia para casos de alimentos, régimen comunicacional y cuidado personal19. Algo similar se observa en el procedimiento laboral de tutela de derechos fundamentales creado por la ley Nº 20.087 de 2006 que contempla una etapa de mediación prejudicial obligatoria20. Lo que varía son los agentes encargados de ofrecer los servi cios de mediación, en el fa-milia ello está a cargo de me diadores licitados y supervisados por el Esta-do, mientras que en materia laboral, por mediadores de la Dirección del Trabajo.

Lo anterior se enmarca dentro de una corriente mundial, no sólo latinoamericana, destinada tanto a incorporar como fortalecer las so-luciones acordadas entre las partes, a través de la negociación, media-ción, conciliación o arbitraje. Ello se observa con fuerza, por ejemplo, en la legislación inglesa que, bajo la concepción de un sistema de justicia global y plural, donde la litigación ante los tribunales y los mecanismos alternativos de solución de contro-versias se encuentran interconecta-dos y son complementarios21.

Otra cosa es la discusión acerca de la obligatoriedad o voluntariedad de estos mecanismos, tema no exen-to de debate. La literatura especiali-

19 Artículo 106. Ley Nº 19.968 de Tri bu-nales de Familia.

20 Artículo 486 inciso sexto del Código del Trabajo.

21 andrEWS (2013).



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zada denomina “mediación obliga-toria o involuntaria”, todos aquellos casos en que las partes acceden a la mediación por mandato legal, por una cláusula contractual o por orden del juez22. En estos casos, las partes tienen la obligación de concurrir a una sesión de mediación a fin de manifestar su interés de dialogar y buscar posibles vías de acuerdo. Si no hay interés o habiéndolo intenta-do ello no fructifica, se dará cumplida la obligación legal sin consecuencia alguna para los participantes23

Así, la obligatoriedad “empieza y termina” en la primera sesión de me-diación a la que son convocadas las partes. Si ellas no asisten (al primer o segundo llamado, según disponga la ley) o asistiendo, uno o ambos mani-fiestan su desinterés en la mediación, ésta se entenderá frustrada, dando pie al inicio del proceso judicial, según sea el caso. Bajo ningún aspecto se obliga a las partes a permanecer en el proceso completo de mediación ni menos llegar a acuerdos.

Por ello, llama la atención el voto disidente que rechaza de manera categórica la introducción de la me-diación obligatoria en salud, pues denota una mirada muy limitada del derecho a la tutela judicial efectiva, centrándola exclusivamente en la vía jurisdiccional, aproximación que parece estar en franca retirada.

22 brEtt, barSnESS y goldbErg (1997) pp. 1-9.

23 moorE (2008) pp. 183-202.


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Libros_y_Publicaciones/Ma nual_de_Politicas_Justicia.pdf. Pá gina visitada el 4 de junio de 2013.

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Fallos citados y consultados

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Revista de revistasJulio 2012Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 20, pp. 319-330 [julio 2013]

REVISTADE REVISTAS1

Francisca Musalem BlajtrachPablo Ulloa Valenzuela

Ius et Praxis, volumEn 18, n° 2, talca, 2012

por una rEparación intEgral

dEl daño Extracontractual limitada a loS hEchoS doloSoS

o gravEmEntE nEgligEntES

El presente artículo propone homo-logar al régimen extracontractual la regla de la previsibilidad en los contratos establecida en el artículo 1558 del Código Civil, de guisa que en caso de dolo o culpa grave se res ponda de los daños directos, y en ca so de incumplimiento contractual o cuasidelito proveniente de culpa leve o levísima, de los perjuicios que pudieron preverse al tiempo de celebrarse el contrato o de reali zar se el hecho, respectivamente. Sin duda, para lograr lo anterior, debe enfrentar la jurisprudencia y doc trina mayori-taria en Chile, según la cual el dolo sería irrelevante en la responsabilidad extracontractual, ya que en virtud del 2329 del CC la víctima puede reclamar la indemnización de “todo daño”. Por ello da cuenta del estado

1 Selección de revistas de Derecho in de-xadas en catálogo Scielo.

del asunto en el Common Law, me-diante el cual pretende demostrar que mientras la doctrina clásica chilena ha señalado que la distinción entre culpa y dolo sólo reviste importancia en el ámbito contractual, en el sistema angloamericano el dolo –directo y eventual– representa un papel crucial en la causalidad y en la extensión de la responsabilidad extracontractual, y con ello el autor finaliza afrontando los distintos supuestos y argumentos planteados por la teoría clásica nacio-nal en virtud de los cuales la tesis que propone se vería entrampada.

criStián banFi dEl río

Revista Chilena de Derecho, volu-mEn 39, n° 2 Santiago, agoSto 2012

rESponSabilidad por productoS dEFEctuoSoS En Europa y EStadoS

unidoS

En el marco del proyecto de inves-tigación “Products Liability in Latin America” y con el propósito de de-


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terminar hacia qué sistema de res-ponsabilidad se tiende en materia de productos defectuosos, en el campo del Derecho de Consumo el autor realiza un análisis comparativo entre Europa y Estados Unidos respecto de tres temas fundamentales: I) en cuanto al tipo de defecto, dis-

tingue entre de fabricación, di-seño y de información,

II) en relación con los defectos de diseño da cuenta de la existencia de dos criterios para determinar su existencia:a) aquél basado en las expecta-

tivas del consumidor (impe-rante en Estados Unidos) y

b) aquél basado en un análisis de riesgo-utilidad (imperante en el resto del mundo), pre-sentando las críticas que se han formulado a ambos.

III) Respecto de la posibilidad de apli-car un régimen objetivo o sub jetivo de responsabilidad, cons tata que tanto la normativa esta dounidense como la europea contemplan un régimen de res ponsabilidad obje-tiva por pro ductos defectuosos.

Concluye que para determinar el ré-gimen aplicable debemos distinguir por el tipo de defecto, así, por defec-tos de fabricación la responsabilidad será objetiva porque el fabricante no puede eximirse de ella probando que desplegó toda la diligencia posible, en cambio por defectos de diseño la mayoría de los Estados han adoptado una evaluación riesgo-utilidad, test que evalúa la decisión del demanda-do, de escoger un diseño sobre otro, con sideraciones idénticas de aquéllas

empleadas para medir la diligencia. Finalmente, respecto de los defectos de información o instrucciones el test adoptado evalúa la posibilidad de reducción o inexistencia del daño si el producto hubiese tenido infor-mación o advertencias razonables, evaluación que considera el compor-tamiento negligente del demandado.

JoEl gonzálEz caStillo

dErEcho dE opción

dEl contratantE vEncido

En Juicio por lESión EnormE. orígEnES E intErprEtación dEl artículo 1890 dEl Código Civil

En el presente trabajo la autora rea-liza un análisis histórico y crítico de la interpretación del artículo 1890 del Código Civil. Para ello comienza dando noticias del origen de la lesión enorme, desde el Derecho Romano hasta su recepción en el Código de Andrés Bello. Posteriormente, señala, a partir de los artículos 1888 y 1889 de nuestro Código Civil, cuáles son los supuestos en que las partes sufren lesión enorme en el contrato de com-praventa, y qué se entiende por justo precio. Luego, junto con analizar las particularidades de la lesión enorme en el Derecho nacional, que la di-ferencian de la regulación que ésta recibe en el Code, se refiere al derecho de opción que en virtud del artículo 1890 del Código Civil tiene el contra-tante contra quien se ha pronunciado la rescisión. Continúa analizando los efectos del ejercicio de la opción por


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Revista de revistasJulio 2012

el contratante vencido tanto para el supuesto en que se consiente en la rescisión, como para aquél en que se restablezca la igualdad perdida. Para finalizar, la autora se detiene en dos problemáticas particulares, a saber: I) aquélla sobre la justificación e

interpretación que se puede dar a la “décima parte” que las partes conservan para sí y no restituyen, en la cual estima que hubiese sido menos conflictivo que se permitie-ra a las partes volver al estado ante-rior sin la posibilidad de conservar la ganancia de la décima parte y

II) aquélla sobre la desigualdad de trato hacia el vendedor y com-prador, problemática que radi-caría en la elección que nuestro Código hace por el criterio de la Laesio ultra duplum, y no el de la laesio ultra dimidium para perfilar la lesión enorme, tomando la au-tora partido por el parecer de que mayor sencillez y justicia habría en el segundo criterio.

nathaliE WalkEr Silva

Revista Chilena de Derecho, vo lu-mEn 39, n° 3, Santiago, di ciEm-brE 2012

loS créditoS SindicadoS

y laS agEnciaS dE créditoS

y garantíaS En la rEgulación

dEl mErcado dE capitalES chilEno

El surgimiento del crédito sindicado es una respuesta natural a las crecien-

temente complejas necesidades de financiamiento por parte de deudo-res de gran tamaño. El crédito sindi-cado, fruto de la libertad de pactos, no tiene un reconocimiento directo por parte de nuestro ordenamiento jurídico, salvo en lo que se refiere a la unidad de gestión mediante las agencias de créditos y garantías, re-guladas en la ley Nº 20.190 de 5 de junio de 2007. Con el fin de dar cuen-ta de su fisonomía y operatividad en el contexto del Derecho chileno, el autor comienza definiéndolos como contratos en los que un grupo más o menos amplio de entidades prestan o se comprometen a prestar dinero a un único deudor, bajo un contra-to de base común que les permite unificar los términos generales del financiamiento y su actuación en la ejecución contractual, a la vez que se limitan los riesgos que cada una de dichas entidades está dispuesta a asumir. Explica que esta estructura ha sido ampliamente utilizada en nuestro país, sin embargo, la doctrina nacional ha dado escaso tratamiento este tema, dando cuenta de un vacío que ha sido llenado por la aplicación de textos contractuales anglosajo-nes. El autor se centra en la tensión existente entre la diversificación del riesgo y la unidad de actuación de las entidades prestamistas, para lo cual sigue la siguiente estructura: I) comienza explicando la lógica

financiera del crédito sindicado, acápite en que se refiere a:a) la limitación del riesgo con-

forme al régimen de la man-comunidad y


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b) la desvinculación del riesgo mediante la cesión del crédi-to y

II) continua refiriéndose a las fórmu-las de actuación conjunta en el crédito sindicado, acápite en que se trata a) el vínculo de cooperación

ma nifestado mediante la uni-dad de actuación y

b) los aspectos relevantes del régimen jurídico de las agen-cias “de crédito” y “de garan-tías” en el Derecho chileno.

Finaliza concluyendo que la referida forma de coordinación supone reco-nocer una tensión entre la indepen-dencia de créditos, la dilución del riesgo comercial de la operación y el vínculo de coordinación entre las entidades crediticias, todos factores que incidirán en la redacción del texto contractual. La forma en que se coordinen todos esos elementos dependerá de las circunstancias es pe-cíficas del financiamiento, aun cuan-do puedan avistarse ciertos pun tos co munes, a los que se hace re ferencia en este traba jo.

Juan luiS goldEnbErg SErrano

El régimEn dE loS cumplimiEntoS dEFEctuoSoS En la compravEnta

En el presente trabajo el autor abor-da el tema de los cumplimientos de fectuosos en la compraventa y có mo la regulación de este contrato pro tege al comprador frente a esta si tuación, entendiendo por cumpli-

mientos defectuosos aquellos en que ha existido una entrega –material y jurídica–, sin embargo, dicha entrega no resulta suficiente para satisfacer el interés del comprador protegido por el contrato. Para lo anterior, a modo de marco conceptual, el autor comienza suministrando algunas ideas respecto a la noción de incum-plimiento, sus manifestaciones, las obligaciones del vendedor (entrega y saneamiento) y los remedios frente a su incumplimiento. Continúa, en una segunda parte, examinando cinco su-puestos de cumplimiento defectuoso, a saber: el aliud pro alio, los defectos de cabida, los vicio redhibitorios, la venta de cosa ajena y la evicción. De esta manera, finaliza concluyendo: I) los cumplimientos defectuosos

pueden incardinarse ya sea en el incumplimiento de la obligación de entrega (cosas con defectos de cabida, vicios jurídicos o con de-rechos de terceros antes de la no-tificación al comprador) o, bien, a propósito de los saneamientos (evicción o vicios redhibitorios),

II) en un sistema ordenado, la incar-dinación de los cumplimientos defectuosos en la obligación de en trega o en la de saneamiento, debiese establecer algún correla-to simétrico respecto de los re-medios, en términos tales que los incumplimientos de la obligación de entrega quedarán sujetos al régimen general de remedios y los de la obligación de sanea-miento a los remedios propios de estos regímenes especiales. Sin embargo, en nuestra realidad


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jurídica lo anterior no sucedería por al menos dos razones: a) ya que al no diferenciarse

ní tidamente los supuestos de hecho de saneamiento, pue-de, en estos casos, presen-tarse un concurso entre ac-ciones generales y especiales o entre cualquiera de ellas y las de la nulidad por vicios del consentimiento, y porque

b) al momento de resolver el con curso, la opinión de los tribunales no resulta consis-tente, al no existir acuerdo acerca de si la obligación de entrega se satisface con la entrega material y jurídica, o, en cambio, ésta debe satisfa-cer el interés del comprador protegido por el contrato; continúa advirtiendo que

III) la cuestión descrita resulta pro-blemática, primero, al tratar de encontrar una justificación al diseño de las normas y qué ex-pli ca la subsistencia de regíme-nes especiales en el título de la compraventa; la única razón que se asoma es lo que se denomina como la “pesada inercia de los siglos”, y segundo, resulta pro-blemático por la falta de certeza jurídica que impone el hecho de que los tribunales no consideren de manera consistente el alcance de la obligación de entrega, así,

IV) termina proponiendo repensar el régimen de los cumplimientos defectuosos, teniendo a la vista el material que otorga la experien-cia comparada en el desarrollo

dogmático y de soft law a partir de la CVCIM.

íñigo dE la maza gazmuri

Revista de Derecho, volumEn 19, n° 1, coquimbo, 2012

rESponSabilidad civil

por incumplimiEnto

dE obligacionES matrimonialES

y por El EJErcicio abuSivo

dEl divorcio unilatEral.un EStudio dE Su admiSibilidad

En chilE

Con el objetivo de defender la ad mi-sibilidad de las acciones de indem-nización de perjuicios por daños causados por I) la infracción grave de deberes

matrimoniales, que causa la se-paración judicial y el divorcio y

II) la pretensión unilateral de divor-cio efectuada con abuso del de-recho, la autora revisa el es tado actual de la cuestión con referen-cia al Derecho Civil chileno.

Muestra que ninguna norma impide la indemnización de perjuicios entre cónyuges, sin embargo, los autores chilenos no se refieren a la aplicabi-lidad del artículo 2314 y siguientes al Derecho de Familia. Luego, examina las razones de las posturas contrarias, basadas en un presunto privilegio de inmunidad, para concluir que estos motivos se caen si se considera la ver-dadera naturaleza de las obligaciones matrimoniales y la admisibilidad que


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tienen las indemnizaciones de per-jui cios por lesiones de derechos de la personalidad. I) Respecto de la admisibilidad de

las acciones de indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligaciones matrimoniales, esta-blece los siguientes argumentos:a) los deberes y derechos ema-

nados del matrimonio son derechos y obligaciones de pleno valor jurídico, con san-ciones jurídicas y no mera-mente morales,

b) las sanciones civiles espe-ciales asociadas al incumpli-miento grave de obligacio nes matrimoniales no ex cluyen otras sanciones, especialmen-te la indemnización de daños y perjuicios y

c) las reparaciones pecuniarias asociadas a la disolución del matrimonio no excluyen la indemnización de daños no cubiertos por ellas, en espe-cial, la indemnización del daño moral.

Posteriormente, la autora se ocupa de determinar los elementos de esta responsabilidad (capacidad delictual o cuasidelictual, dolo o culpa, daño y relación de causalidad).II) Respecto del daño por ejercicio

abusivo de la acción de divorcio unilateral explica que todos los derechos son susceptibles de un ejercicio abusivo, señalando que sus efectos se extienden al De recho de Familia en la “cláusu la de dure-za” cuando debido a an cianidad, enfermedad, precariedad econó-

mica, etc. el efecto negativo del divorcio puede ser en extremo desproporcionado y agrega que un argumento im portante se en-cuentra en la idea de matrimonio para toda la vi da, concluye que a pesar de no estar tipificado como un hecho ilícito el ejercicio abusivo del di vorcio unilateral, principios ge nerales del Derecho permiten fundamentar el ejerci-cio de la acción indemnizatoria.

Posteriormente se refiere a la com-patibilidad de la indemnización de perjuicios con la compensación eco-nó mica, para finalizar con ciertos as-pectos del juicio de responsabilidad civil, tales como la competencia, el procedimiento y la prescripción de la acción.

JimEna valEnzuEla dEl vallE

rESponSabilidad dEl dEudor

En El Código Civil.a propóSito dE la SEntEncia

dE la cortE SuprEma

dE 7 dE SEptiEmbrE dE 2010

Con el fin de analizar la sentencia de la Corte Suprema de 7 de septiembre de 2010, rol 1089-2009, a propósito del incumplimiento de la obligación de cuidado que recae sobre el esta-blecimiento educacional respecto de sus estudiantes en virtud del contrato de educación, los autores desarrollan los hechos del caso, las pretensiones de las partes, las sentencias de prime-ra y segunda instancia, el motivo de la casación en el fondo y la sentencia


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de la Corte Suprema. Posteriormen-te, a propósito de la funcionalidad del régimen de responsabilidad civil contractual, distinguen entre la dili-gencia integradora y promotora para concluir que cualquiera sea la obliga-ción de que se trate, el presupuesto de la responsabilidad será siempre el incumplimiento, que en las obligacio-nes de medios consiste en la falta de la diligencia integradora y en las de resultados en la constatación de su no consecución. Luego, reconocen los dos planos de la responsabilidad civil, I) el incumplimiento yII) la regla de atribución de responsa-

bilidad que impone al deudor la obligación de indemnizar sal vo la prueba del caso fortuito que en vuelve la apreciación de la ob servancia de la diligencia pro-mo tora.

Afirman que al dar una ubicación a las normas sobre carga de la prueba, se advierte que el artículo 1698 se sitúa en el primer plano, el del cum-plimiento e incumplimiento, y las del inciso tercero del artículo 1547 en el segundo, aquél de la responsabilidad o imputación subjetiva del incumpli-miento, ambas rigen ámbitos di ver-sos sin ser la una excepción de la otra. Continúan aplicando la tesis al caso y analizando la sentencia de la Corte Suprema, para finalizar sos-teniendo que el régimen aplicable en materia de atribución de respon-sabilidad y carga de la prueba por incumplimiento de obligaciones de medios no difiere de aquél aplicable al incumplimiento de las obligacio-

nes de resultado. En ambos casos de cumplimientos imperfectos la carga de la prueba recae sobre el acreedor, sin perjuicio de la prueba que ha de rendir el deudor. La trascendencia de la distinción refiere a la fijación del contenido de la prestación, a la forma en que se manifiesta el incum-plimiento y al objeto de la prueba.

álvaro vidal olivarES

maría graciEla brantt zumarán

Revista de Derecho, volumEn 25, n° 2, valdivia, diciEmbrE 2012

El contrato

dE matErnidad Subrogada:la ExpEriEncia EStadounidEnSE

La maternidad subrogada es una realidad, ya desde épocas ancestra-les es posible identificar fenómenos similares, por lo que el Derecho debe asumir una postura frente a ella. En el presente trabajo los autores mues-tran las principales características del contrato de maternidad subrogada en Estados Unidos y las comparan con la experiencia colombiana. Las características de este contrato en Estados Unidos son las siguientes: I) se encuentra regulado por la ley

y la jurisprudencia con el fin de establecer de manera clara los derechos y deberes de las partes y protegerlos. Aclara que en Co-lom bia no existe una regulación particular sobre el contrato de maternidad subrogada;


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II) no existe una postura uniforme entre los Estados frente a la va-lidez jurídica de estos contratos. En efecto, un grupo de Estados (Arizona, Indiana, Nueva York y el distrito de Columbia) re-chazan en forma expresa su va-lidez, mientras otro grupo (New Hampshire, Florida, Illinois, Utah y Virginia) le reconocen validez. En Colombia no se en-cuentra expresamente prohibido, pudiendo, incluso, encontrarle justificación en el artículo 42 de la Constitución Política;

III) la noción de orden público es el criterio alrededor del cual gira el análisis de la validez jurídica del contrato, debido a tres razones dadas por las jurisprudencia;

IV) la validez del contrato de mater-nidad subrogada se determina también a partir de las normas del Derecho de Familia, lo que ri ge también la experiencia en Co lombia,

V) las leyes que regulan la celebra-ción de los contratos de mater-nidad subrogada buscan contra-rrestar los efectos negativos del contrato, lo que se manifiesta en ciertos elementos comunes en las legislaciones de los distintos Es-tados tales como la existencia de una aprobación judicial del con-trato, la exigencia de que las par-tes presten su consentimiento por escrito, la gratuidad del contrato, entre otras que el texto desarrolla en forma particular. Los autores concluyen que es posible iden-tificar aspectos comunes entre la

postura estadounidense y la visión colombiana. En este sentido, se acepta la celebración de contratos de maternidad subrogada, aun-que sometida al cumplimiento de ciertos requisitos encaminados a la protección del recién nacido y evitar la explotación de la madre gestante. La aproximación esta-dounidense puede servir como fuente inspiradora para aquellos países que carecen de un trata-miento legislativo y jurispruden-cia frente a esta materia.

camilo a. rodríguEz yong

karol ximEna martínEz muñoz

Revista de Derecho, n° 39, val-pa raíSo, diciEmbrE 2012

la ExpoSición

dE la víctima al daño:dESdE la culpabilidad

a la cauSalidad

En el presente estudio los autores analizan el tema de la participación de la víctima en la causación de su propio daño como supuesto de reducción del quantum indemnizato-rio, y la consideración que debemos tener de esta situación en casos en que se vean involucrados incapaces, herederos y víctimas por rebote. Para esto comienzan dando cuenta de la procedencia de la apreciación del daño en virtud del artículo 2330 del Código Civil, explicando el caso como un fenómeno de concausas


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en el cual el daño experimentado encuentra su origen tanto en la acti-vidad del demandado como en la acción u omisión negligente de la propia víctima, siendo esta última la acción u omisión negligente de la víctima, fundada en la construcción de un deber de autocuidado, la que habilita en estos casos la apreciación del daño por el juez. Posteriormente, dan paso al complejo punto de cómo cuantificar la reducción; para ello presentan tres sistemas de cuantifi-cación: I) uno fundado en la gravedad de

la culpa, II) otro basado en la causalidad yIII) finalmente un sistema ecléctico. Toman parte en el asunto, señalando que el presente se trataría sólo de un problema de causalidad, de lo que se seguiría como consecuencia que:a) la culpa de la víctima sólo refiere

a un elemento de aplicación del art. 2330 y

b) que el quantum de la rebaja se cir-cunscribe a un análisis del pro-blema de la causalidad.

Finalizan analizando dos situaciones particulares en torno a la exposición de la víctima al daño, aquélla del hecho de las víctimas incapaces, y la del hecho y la culpa de la víctima res-pecto de los herederos y las víctimas por repercusión. En relación con el primer caso concluyen que, si bien el incapaz no puede actuar de manera culpable, ni está sometido al deber de autocuidado, no pu diendo, por tanto, encasillársele en el supuesto del artículo 2330, sí pro cedería la rebaja en virtud de la causalidad

conforme con el artículo 2314. En relación al segundo caso, respecto de quienes concurran como herederos, concluyen que la acción que corres-pondería al afectado se transmitirá a ellos con la misma deducción que podría haberle opuesto el tercero a la víctima directa en vida y en rela-ción con las víctimas por rebote que reclaman un daño propio, si bien la procedencia del 2330 es discutida toda vez que éstas no se expusieron en forma negligente al daño, los au-tores concluyen que del menoscabo total que pueden reclamar, sólo se podría exigir una parte al victimario, aquélla que éste les causó, mas no el perjuicio que tiene su origen causal en el hecho de la víctima directa. Como vemos, en suma, un asunto de causalidad.

claudia bahamondES

carloS pizarro

algunoS problEmaS oFrEcidoS por la ExcEpción dE contrato

no cumplido y, En ESpEcial,El dE Su invocación para ataJar

la acción rESolutoria En El caSo dE incumplimiEnto rEcíproco

dE loS contratantES

El autor, mediante la elaboración de un catálogo de las principales dificultades que ocasiona la excep-ción de contrato no cumplido, a saber: su ámbito de aplicación; el tipo de incumplimiento exigido para configurarla; la forma de apreciar si el contratante está o no llano a


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cumplir lo pactado; el onus probandi; la posibilidad de invocarla por incumplimiento de otro contrato ce lebrado entre las mismas partes; la forma y oportunidad en que desapa-rece esta suspensión transitoria de la exigibilidad de las obligaciones; la posibilidad de invocar la excepción en el juicio ejecutivo y el problema de si existe una excepción ante el solo riesgo de incumplimiento, co-mienza su estudio sobre la referida ins titución, dando luces sobre lo que se discute en cada uno de los temas recién planteados; mas el problema en el cual ahonda en razón de las in certidumbres que sobre él se gene-ran, es aquél sobre la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en caso de incumplimiento recíproco de los contratantes. Al respecto, el autor se centra en el análisis de la armonización de la excepción de inejecución y la resolución en el caso de incumplimiento re cíproco, pues estima que esta di fi cultad concierne a la forma de ar ticular la acción de cumplimiento forzado, la acción resolutoria y la de in demnización de perjuicios con la excepción de con-trato no cumplido. Sobre este punto, efectúa un análisis a la jurisprudencia y doctrina, para continuar determi-nando qué supuesto debe entenderse por incumplimiento recíproco. Fina-liza analizando la procedencia de la excepción de inejecución frente a la acción de cumplimiento, la acción resolutoria y a la acción de indem-nización de perjuicios. Concluye que, sin lugar a dudas, la excepción de inejecución permite atajar la de-

manda de cumplimiento de contrato, incluso cuando en los hechos se han producido incumplimientos recípro-cos. Precisa que la doctrina chilena ha debatido acerca de si se autoriza al demandado a contestar “no resuelvo mientras incumplas”, en particular sobre los casos de incumplimientos recíprocos. Señalando que ésta –la doctrina chilena– le permite respon-der “no indemnizo mientras incum-plas”, acotando dicha respuesta sólo a los perjuicios moratorios, quedan-do abierta la interrogante –por no haberse planteado aún– acerca de los demás daños derivados de los incumplimientos recíprocos.

bruno caprilE biErmann

conFiguración dE la obligación dE EntrEgar a travéS

dE la autonomía privada: dErEchoS dE tErcEroS

Con el objetivo de responder a la pre gunta acerca de si el vendedor que traspasa material y jurídicamen-te una cosa sobre la cual existen dere-chos de terceros cumple o no con su obligación de entrega, el autor revisa una selección de fallos nacionales recientes, en los cuales los tribuna-les superiores se han pronunciado acerca del tema. Concluye que al abrigo de las sentencias revisadas y de la opinión de la doctrina, parece ser que el vendedor no está obligado a entregar la cosa libre de derechos de terceros y, por lo tanto, si lo hace no incumple con la obligación de en-


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trega. Sin embargo, el comprador no queda desprotegido sino, más bien, su protección es aquélla que franquea la disciplina de la evicción. Luego, revisa otro grupo de fallos en que ya no se exige simplemente el traspaso material y jurídico de la cosa, sino el traspaso libre de derechos de ter-ceros. Explica que una mirada a las sentencias presentadas muestra que a pesar de que se sirvan de formas distintas de entender la obligación de entrega (como tradición y como conformidad al contrato), son com-patibles. Agrega que el punto no es exactamente que se sirvan de formas distintas de entender la obligación de entrega, sino por qué lo hacen. Más adelante, da cuenta de que los tribunales han entendido que mien-tras el tercero no ha notificado la presencia de derechos de terceros ha de entenderse como incumplimiento de la obligación de entrega que au-toriza a recurrir al régimen general de los remedios del incumplimiento contractual; sin embargo, después de la notificación esto no es posible y sólo puede buscar tutela en el régi-men de la evicción, pese a lo an terior expresa su desacuerdo con esta tesis debido a cuatro razones que desarro-lla. Luego, explica que en los casos en que los tribunales entien den que la obligación de entrega de la cosa exige que ésta se encuentre libre de de rechos de terceros, lo que ocurre no es que la obligación de entrega, na tu ralmente exigiera el traspaso de la cosa sin estos derechos, sino que el acuerdo de las partes le concedió tal virtualidad. Por último, el autor con-

cluye que la aplicación de estas dos formas de entender la obligación de entregar no resultan inconsistentes, y que el criterio que permite determi-nar cuándo se ha entendido de una u otra forma es la autonomía privada. Sos tiene, además, que la voluntad no es lo único que puede modelar la obligación de entrega exigiendo el tras paso de la cosa libre de derechos de terceros, sino también el principio ge neral de la buena fe.

iñigo dE la maza gazmur

laS garantíaS En El contrato

dE préStamo dE valorES

El objetivo que se plantea el autor en el presente trabajo es el de estudiar la regulación aplicable a las garantías en las obligaciones que emanan del contrato de préstamo de valores. Así, comienza describiendo el Derecho aplicable a las garantías en este tipo de contrato para, posteriormente, establecer el régimen al que están sometidas dichas garantías. Hecho lo anterior aborda: las reglas para determinar el monto mínimo garan-tizable; la legitimación dada a los “dueños de los valores respectivos” en el inciso final del artículo 40 de la ley N° 20.345 y el principio de firmeza de las garantías otorgadas. Continúa analizando los casos de garantías que recaen sobre valores entregados a la custodia de una empresa de depósi-to de valores, y aquél de garantías consistentes en la transferencia de la titularidad de activos. Finaliza el


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estudio analizando la nulidad de los actos relativos a garantías celebrados o ejecutados después de notificada la emisión de sentencias o actos ad-

ministrativos, y la realización de las garantías del préstamo de valores.

alEJando guzmán brito


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RecensionesJulio 2013

JorgE baraona gonzálEz, la nulidad de los aCtos jurídiCos, bogotá, pon tiFicia univErSidad JavEriana- ibañEz, 2012, 184 pp.

Los modernos instrumentos de De-re cho Contractual uniforme, tan exa minados hoy día, imponen la necesidad de volver a estudiar, den-tro de otras cosas, las reglas sobre perfeccionamiento y nulidad de los contratos, y más en general de los ac-tos jurídicos. Si bien a partir de ellos la doctrina, por lo menos nacional, se ha abocado con preferencia al ámbito de los remedios contractua-les, es necesario recordar que estos textos contienen normas sobre la formación y vicios de los contratos y sus consecuencias. Sobre todo, la tarea se tornará más demandante si estamos a las vísperas de la entrega de los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, que también contendrán (según se ha observado en los borradores parcia-les puestos a disposición del público y en los informes nacionales que se

han elaborado con ocasión de ellos) reglas sobre formación y nulidad de los contratos. Sin embargo, mientras que a partir de éstos no se conciban propuestas concretas de reforma a los textos legales vigentes, bien vale la pena seguir estudiando nuestra legislación vigente.

Sobre la materia, nuestros tex-tos legales han generado no poca discusión doctrinaria y jurispruden-cial. Las visiones en algunos puntos son bastante encontradas, al punto de generar escuelas como la de la inexistencia y nulidad, disputas que se mantienen hasta nuestros días. Los planteamientos y consecuencias dogmáticas que se adopten en cada caso influyen sustancialmente en la estructuración del régimen de per-fección de la gran mayoría de actos jurídicos, en especial en el orden patrimonial.

La obra en comento, La nulidad de los actos jurídicos de autoría del profesor de la Universidad de los An des Jorge Baraona González, trata pre cisamente de uno de los aspectos más importantes de la teoría general del acto jurídico, tal como su título lo sugiere. El trabajo contiene algunas



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reflexiones del autor ya conocidas pre viamente sobre el régimen de la nulidad en el Código Civil, pero, ade más, contempla algunos puntos iné ditos hasta la fecha. Este trabajo se publicó para el público colombiano, sin embargo, su redacción se funda en el Código Civil chileno. Es bien sabido que el código de dicho país es prácticamente el mismo que el nuestro, por lo que el estudio sirve para la dogmática de ambos países, y no sólo para efectos comparativos.

Tal como señalamos, y lo hace ver el autor en la introducción, al-gunas de sus reflexiones ya nos eran conocidas. En efecto, es uno de los profesores contemporáneos que más dedicación le ha dado al tema de la nulidad y la rescisión en el último tiempo. Con todo, el hecho que se hayan estructurado estos trabajos bajo la forma de libro nos ofrece en forma sistemática su pensamiento sobre la materia. Estas ideas que se encontraban en trabajos dispersos hasta antes de la obra, había que juntarlas para comprender su teoría sobre la nulidad. Hoy, este trabajo se ha hecho más fácil sobre todo para el lector no investigador.

A nuestro entender, hay dos pun-tos sumamente fuertes en su plan-teamiento sobre la nulidad:

– Uno, es la idea del manteni-miento de la inexistencia como forma de ineficacia de los actos jurídicos y

– El otro es la función que cum-ple la nulidad absoluta y rela-tiva en el sistema anulatorio del Código Civil.

Sobre la inexistencia, el autor se desmarca de la doctrina tradicional en Chile que sostiene que operaría por falta de los requisitos de exis-tencia de los actos jurídicos. Jorge Baraona opina que la inexistencia, al no estar sistematizada en el Código Civil, no puede considerarse como una categoría rígida sobre la base de la ausencia de ciertos requisitos, sino que debe analizarse a la luz de la regularidad del acto en función de su apariencia formal u ostensibilidad. Por lo tanto, acto inexistente será el que no tiene esta apariencia o no es ostensible, y nulo, por el contrario, el que sí la tiene. Esta diferencia permi-tiría distinguir con claridad los actos que son inexistentes de los nulos. Si tomamos la postura tradicional en Chile, la verdad es que no es clara la diferencia entre un acto inexistente, por ejemplo, que no tenga objeto o causa, que si se declarara la nulidad por objeto o causa ilícita.

Así, por ejemplo, podemos traer a colación un reciente fallo de la Cor te Suprema en que se plantea la cuestión: Agrícola Pecuaria S.A. con Agrícola Super Limitada1. En este caso sobre cumplimiento de con trato, se discutió si una venta de una servidumbre de tránsito sobre un camino público era nula de nulidad absoluta o, bien, inexistente, puesto que se trata de la venta de una cosa incomerciable. El tribunal de segun-da instancia declaró la inexistencia

1 Corte Suprema, 28 de noviembre de 2012, rol N° 4537-10,cita microiuris: MJJ-33941.


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del contrato, puesto que faltaría uno de los requisitos del objeto, cual es su comerciabilidad, no obstante, la Corte Suprema declaró en este caso que en propiedad debía procederse a la nulidad absoluta de la servidum-bre toda vez que habría enajenación de una cosa incomerciable2. En el considerando 18°, la Corte rechaza el recurso de casación:

“Que, sin perjuicio de lo an-terior, la ineficacia del contrato, sea por inexistencia o por la declaración de nulidad absoluta es prácticamente equivalente, pues en ambos casos se supone que el contrato nunca existió ni llegó a producir efecto al-guno, por lo que la sentencia que rechazó la demanda y que declaró la inexistencia produce los mismos efectos que si hubiera rechazado la demanda declarando la nuli-dad absoluta del contrato, lo que determina que el error antes mencionado no tiene influencia en lo dispositivo de la sentencia y, por consiguien-te que el recurso deba ser rechazado” (énfasis añadido).

La diferencia importante en este ca-so está en que si fuera la nulidad la sanción, se podría aplicar la restric-ción para alegarla al que sabía o debía saber el vicio que lo invalidaba (obviamente no en la inexistencia), cuestión que en considerandos pos-

2 Art. 1464 N° 1 del Código Civil.

teriores rechaza la Corte Suprema porque no fue objeto de discusión en el juicio.

Si interpretamos bien el pen-samiento de Jorge Baraona, el cri-terio de la apariencia parece dejar relegados a la inexistencia aquellos actos que ostensiblemente no lo son, de aquéllos que sí lo son, que serían sancionados con nulidad. Así, en el caso, si aplicamos de forma correcta la tesis del autor, el fallo debió haberse resuelto por vía de nu lidad, como lo hizo la Corte, pero por una razón distinta: existía un sus trato contractual ostensible. Esta interpretación dejaría como ociosa aquélla que estima que la falta de los requisitos del objeto, como lo era la comercialidad del mismo en el caso, se sancione con inexistencia, pero si hay enajenación de una cosa incomerciable (o compraventa en el caso, por aplicación del art. 1810) la sanción será la nulidad.

Volviendo al comentario de la obra, la nulidad, ya absoluta ya re-la tiva, es considerada por Jorge Ba-raona como una sanción legal

“cuya función básica es pri-var de efecto a un acto; todo ello en servicio a la majestad u obligatoriedad de la ley” (p. 45, énfasis añadido).

La función primordial de toda nuli-dad es salvaguardar la legalidad de los actos, función que se desprende-ría de lo dispuesto en los arts. 1681, 10 y 11 del Código Civil, sumado al régimen de obligatoriedad de la ley


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de los arts. 6 y 7 del mismo cuerpo. De esto se desprenden dos cosas:

– En primer lugar, la nulidad siempre opera por vulnera-ción de una norma legal, in-cluso la nulidad relativa que la doctrina deja supeditada al interés particular.

– En segundo lugar, la nulidad siempre sirve al interés ge-ne ral, incluso nuevamente la nulidad relativa, como es co mún que se explique la nu-lidad relativa.

De hecho, no parece coherente sos-tener que la nulidad relativa, dentro de otras cosas, proteja a ciertos inca-paces y la vez sirva al interés privado. Este interés general es, precisamente, el cumplimiento de la ley, lo que pa-rece ser una explicación unitaria y más convincente que la tradicional.

Por esta razón nos parecen acer-tadas las dos subfunciones que Jorge Baraona detecta de la nulidad:

– por un lado, contiene una función sancionatoria que tiene por objetivo reprimir los actos que no se ejecutan de conformidad a la ley y

– por otro, hay una función preventiva de actos que no se ejecuten de acuerdo con la normativa vigente.

Esta visión de la nulidad sobre la base de sus funciones, a nuestro entender, hace más comprensible el estudio del régimen anulatorio.

El recurso habitual al estudio de las normas precisas más que a su funda-mento, a veces nubla la idea de que se encuentra implícito en el sistema de nulidad, es decir, el por qué cier-tos actos deben ser anulados. Como afirma el mismo autor, hay detrás de todo esto una política legislativa de nulidades, que sobre la base de sus funciones se hace más entendible con esta explicación.

Luego de explicar el fundamento común de la nulidad, el autor dedica dos capítulos consecutivos al estudio, primero de la nulidad absoluta y luego de la relativa.

Sobre la nulidad absoluta, asu-me una postura que se encontraba desterrada hace bastante tiempo en la doctrina (la asumió originalmente José Clemente Fabres y luego fue atacada con contundencia por Luis Claro): la nulidad absoluta opera de pleno derecho. Esto diferenciaría aún más los dos tipos de nulidades. El punto sobre la operatividad de la nulidad absoluta y la función de la sentencia tiene consecuencias prácticas: la situación de los pagos efectuados por una de las partes a la otra con fundamento en un acto nulo de nulidad absoluta. Porque claro, cuando las obligaciones no se han cumplido la sentencia hace inexi-gible las obligaciones en apariencia válidas. El problema dogmático es la conexión entre las acciones resti-tutorias previstas en los arts. 1687 y 1689 y la sentencia de nulidad. La explicación tradicional señala que la sentencia del juez es declarativa y ello daría lugar a las acciones resti-


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tutorias. Pero esto no se condice con la idea que un acto que era válido ab initio (por lo menos presumible-mente) pase luego, por la sentencia, a ser nulo. En realidad, sucede que el acto siempre fue nulo (o por lo menos anulable). Y, por tanto, cabe determinar porqué, por una parte, antes de la sentencia hay derecho para retener el pago, y después de la sentencia se activa el régimen resti-tutorio establecido a propósito de la nulidad. La idea del autor es que hay pago de lo no debido, y los deberes de restitución se activan con la decla-ración de nulidad. Esto, según Jorge Baraona, confirmaría que la nulidad absoluta opera de pleno derecho y sería afín con el régimen restitutorio del Código, y con el régimen común en el Derecho extranjero.

Un segundo punto de interés es el saneamiento de la nulidad por el transcurso del tiempo, que hoy es de diez años. La solución del Código es original, porque la nulidad ab-soluta en Derecho Comparado no prescribe (o la sanción equivalente). Sostiene el autor que este plazo, más que de prescripción extintiva es de caducidad. La diferencia parece ser sutil. Jorge Baraona apunta que más que sanear el acto, lo que sucede es que transcurrido el plazo consolida los traspasos patrimoniales efectua-dos entre las partes, rescatando el planteamiento de Alfredo Barros Errázuriz.

Luego, el autor conecta la nuli-dad absoluta (ipso jure) con la eficacia de la nulidad relativa, que sí requiere de sentencia judicial, que tal como

lo apunta, se desprende del mensaje del Código (§36 mensaje). Explica que la nulidad en ciertos casos toma el nombre de relativa, ya que en sólo algunos pueden valerse de ella y en otros no, a diferencia de la absoluta, que en general cualquiera puede aprovecharse de ella siempre que tenga interés. Nos interesa desta-car la conexión y coherencia que plantea Jorge Baraona entre este trabajo y otros que ha desarrollado, especialmente en el ámbito de la exigibilidad de las obligaciones. El cabal entendimiento de la figura de la nulidad relativa pasa por enten-der que la obligación que nace del contrato rescindible es inexigible al deudor beneficiado con la causal de nulidad relativa, a menos que ratifi-que el acto.

El planteamiento sobre la efica-cia de la nulidad, judicial o de pleno derecho, es un tema que es necesario revisar, sobre todo teniendo a la vis ta la situación de los instrumentos de Derecho Contractual uniforme. Así, en los PECL la nulidad se produce por notificación extrajudicial (art. 4:112 de los PECL, y lo sigue el art. 3.15 de los PICC y el art. ii.- 7:209 del DCFR. En todos estos instru-mentos la nulidad tiene efectos res-titutorios a pesar de su régimen ex-trajudicial (art. 4:115 de los PECL). Aunque somos conscientes, por lo menos en los PECL, que sus normas más bien están reducidas a los vicios de la voluntad como expresa el co-mentario oficial al art. 4:101 PECL3,

3 lando y bEalE (2000) p. 227.


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y por expresa disposición excluyen la aplicación de las normas sobre ilegalidad, inmoralidad e incapaci-dad (igual que los PICC, art. 3.1. Sin embargo, el DCFR hace aplicable el estatuto de la nulidad a la infracción de normas de orden imperativas [mandatory rules], art. ii.-7:101). Es decir, el régimen está estructurado para lo que nosotros entendemos co mo causales de nulidad relativa, aunque incorpora dentro de este ré-gimen algunos casos de inexistencia o nulidad como el del error esencial, impediente u obstáculo. Empero, ésta parece ser la tendencia, por lo que cabe estudiar nuevamente el sis-tema nacional atendido las actuales exigencias del tráfico.

Hay un punto que nos hubiera gustado ver tratado en la obra, que es el régimen general de la rescisión en el Código, más allá de la nulidad relativa. Aunque el mismo autor ya lo ha tratado en otra oportunidad, si bien a propósito de los vicios redhi-bitorios4, hubiese complementado más aún su trabajo.

Hay otras cuestiones muy intere-santes de destacar de la obra, como el problema de la conversión del acto nulo, la nulidad parcial y la nulidad de los actos administrativos. Sin embargo, sólo dedicaremos algunas pa labras para comentar el problema de la indemnización de daños y la nu lidad.

Como es sabido, el tema de la indemnización de daños con ocasión de la nulidad de un contrato se viene

4 Véase baraona gonzálEz (2008) pp. 659-668.

estudiando a partir de la configu-ración de la culpa in contrahendo de Rudolph von Ihering. Sin embargo, en doctrina nacional son pocos los autores que se refieren al tema con alguna detención. El tema ofrece dificultades dogmáticas, no sólo por la compatibilidad de las acciones de nulidad e indemnizatoria sino porque pueden tener lugar, además, ciertas acciones restitutorias con oca sión de la nulidad del contrato, por lo que cabe diferenciarlas. Por otra parte, los intereses en juego tam bién son diversos y complejos. Como apunta el autor, en algunas oca siones hay ciertas personas que pueden verse arrastradas a la cele-bración del contrato, como en el caso del dolo, y que por la sola causa de las restituciones puede no quedar indemne. En otras situaciones una parte puede verse perjudicada ya no por la conducta de la otra parte, sino por las consecuencias que la nulidad apareja. Para estos efectos, Jorge Baraona se propone detectar varias hipótesis legales en las que se puede considerar bases suficientes para establecer un régimen general de daños con ocasión de la nulidad, sobre las que construye una respon-sabilidad de corte aquiliana, con base especial en las normas sobre vicios redhibitorios (que el autor considera de nulidad).

Esto nos obliga también a ob-servar los instrumentos de Derecho Contractual uniforme en los que sí está tipificada la acción indemnizato-ria en caso de nulidad con caracteres generales. Así, el art. 4:117 de los


Recensiones

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PECL (con similar redacción en los PICC, art. 3.18 y en el DCFR, art. ii.-7:213) permite la acción de perjuicios según el prisma del interés negativo, en contra del contratante que sabía o debía saber del error, dolo o ame-naza o que tomó beneficio excesivo o posición injustamente ventajosa en el contrato. Las notas oficiales al artículo5 nos informan que se trata de una materia ampliamente aceptada en el Derecho Comparado, lo que da origen a la redacción del precepto. Es probable que en la mayoría de los casos estemos frente a problemas de infracción deberes precontractuales de información como sucede con los vicios redhibitorios6. Más proble-mático parece ser la situación, como propone Jorge Baraona, de la parte que se ve perjudicada con la nulidad del contrato, independiente de la con ducta anterior de las partes. Los casos más comunes es probable que incluyan la figura del dolo como fac-tor de atribución; con todo, no cabe descartar la figura de la negligencia.

En suma, se trata de una obra muy interesante, aguda y original que da cuenta que los estudios sobre la nulidad no se agotan en las clási-cas obras que tratan sobre el acto jurídico, como las de Luis Claro, los Arturo Alessandri, Víctor Vial o Ramón Domínguez, sino que es posible volver a estudiar y dogmati-

5 lando y bEalE (2000) pp. 283-284.6 Véanse las ilustraciones en el comen-

tario oficial a los PECL, op. cit., pp. 281-282.

zar el contenido de las instituciones clásicas del Derecho Civil. Incluso, la obra, además, presenta un gran aporte para otras áreas del Dere-cho, incluso, Público (sobre todo el capítulo noveno que trata sobre la nulidad civil y de Derecho Público). Con seguridad, las interpretaciones que propone el autor provocarán en el lector un cuestionamiento más profundo sobre los temas relativos al acto jurídico. Asimismo, el desarro-llo dogmático contenido en la obra permite abocarse con nuevo espíritu crítico al estudio tanto de la normati-va vigente como de los instrumentos de Derecho Contractual uniforme y de las futuras propuestas de reforma a los textos legales que con seguridad nacerán a partir de ellos. Por estas razones, sería muy deseable que esta obra llegue a comercializarse en Chile o publicarse en una editorial nacional, y así, sea posible tenerla a disposición en nuestro medio.

Juan ignacio contardo gonzálEz


baraona gonzálEz, Jorge (2008). “La acción redhibitoria como acción de nulidad”, en Alejandro guzmán brito (edit.) Estudios de Derecho Civil III. Santiago: Legal Publishing.

lando, Ole & bEalE, Hugh (2000). Principles of European Contract Law. The Hague: Kluwe.


Índice

de m

ate

rias


Índice de materias

343

Índice de materiasJulio 2013

Aceptación tácita, 245-261Actos propios, 135 y ss.Acuerdo, acreedores, 9 y ss. contractual, 60-61Affectio maritalis, 109-112, 128-131Analogía, 115-119Autonomía privada, 11 y ss., 72, 328-

329Análisis económico del derecho,

33-37Buena fe, 139-144, 168-171Cese de la convivencia, 285-294Cesión de derechos, 263-269Cláusula, abusiva, 245-261 resolutoria, 60-63Compensación económica, 105 y ss. cuantía, 125-127Contrato, 51 y ss. cumplimiento defectuoso del,

322-323 cumplimiento imperfecto del,

235-240 de compraventa, 235-240, 322- 323 de construcción, 235-240 de maternidad subrogada, 325-

326 de préstamo de valores, 329- 330 frustración del fin, 88-95 modificación unilateral, 245-261 propósito práctico, 238-240

Conviviente, 105 y ss.Créditos, 321, 322Culpa, apreciación, 221-223Daño, colectivo, 217-220, 245-261 extracontractual, 319 moral, 217-220, 221-223 apreciación, 218-220 previsible, 229-233Deber de convivencia y fidelidad, 111-

112Debido proceso, 285-294, 297-299Derecho a la prueba, 285-294 Ambiental, 217-220 colectivo del trabajo, 185 y ss. Concursal, 9 y ss. finalidad conservativa, 21-27, 29, 31,

35 sancionatoria, 17-21, 29, 31 de acceso a la justicia, 295-315 de familia, 105 y ss., 241-244,

285-315 de la Libre Competencia, 271-

284 de opción del acreedor, 80-87, 89-93 del contratante vencido, 320 de prenda general, 36-37 del consumo, 245-261

ÍNDICE DE MATERIAS(loS númEroS rEmitEn a laS páginaS rESpEctivaS)



344

Índice de materias

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RChDP Nº 20

francés, 15, 22, 23 Laboral, 185 y ss. Mercantil, 28 y ss., 263-284, 321-

322 Procesal Civil, 285-315 subjetivo, 150-159 Societario, 263-269, 321-322 Sucesorio, 105 y ss.Desjudicialización, 16, 27-28Divorcio unilateral, 323-324Dolo, 319Efectos coordinados, 271-284Empleador, aparente, 194-196 concepto, 189-195, 200-201Empresa, colusión, 271-284 concepto, 185 y ss. grupos de, 187-189, 203-206 red, 185 y ss.Enriquecimiento injusto, 122-125Equidad, 112-125Estoppel, 135 y ss.Excepción de contrato no cumplido,

327-328Falta de servicio, 221-223Fraude a la ley, 191-194Igualdad en la protección de dere-

chos, 309-315Incumplimiento contractual, 51 y ss. esencial, 69 recíproco, 229-233, 327-328 resolutorio, 69, 77-80, 229-233,

235-240Indemnización, 55 y ss., 119-122,

229-233, 235-240, 245-261, 295, 309, 324-325

autónoma, 80-87, 89-93 función satisfactiva, 51 y ss., 217 reducción, 326-327Insolvencia, 12 y ss.

Interés del acreedor, 51 y ss., 229-233 público, 9 y ss.Lesión enorme, 320Levantamiento del velo, 191-194Manifestación de voluntad, 245-261Mecanismos alternativos de resolu-

ción de conflictos, 300-302Mediación, 295-315Monopolio, 271-284Mora, 55 y ss., 225-229Negocio jurídico, confianza en el, 138 y ss., 225-229 de fecha fija, 59 plurilateral, 41Nulidad, 245-261 de los actos jurídicos, 333-339 relativa, 241-244Obligación, de entrega, 235-240, 328-329 matrimonial, 323-324Oligopolio, 271-284Pago, 160-163, 172-175, 225-229Par condictio creditorum, 20-21Patrimonio reservado, 241-244Persona jurídica, 185 y ss.Plazo, caducidad, 225-229 esencial, 57 y ss.Prescripción, adquisitiva, 263-269 extintiva, 251-253, 258-261Pretensión de cumplimiento especí-

fico, 74-77Principio autoritario, 13-27 de conservación de la empresa, 22 de libertad contractual, 245-248 de primacía de la realidad, 194-

196, 200-201 de reparación integral, 319 del Derecho Civil, 245-248


Índice de materias

345


Privatización, 9 y ss.Productos defectuosos, 319Quiebra, 9 y ss.Remedios, 51 y ss., 225-233Resolución, 60-63, 77-80, 225-233,

235-240, 327-328Separación de hecho, 105 y ss. judicial, 105 y ss.Silencio, 245-261

Sociedad, de responsabilidad limitada 263-

269 conyugal, 241-244Término esencial, 51 y ss.Tutela específica, 75-77 judicial efectiva, 312-315Uniones de hecho, 105 y ss.Víctima, 326-327


Índice de materias

347


Índice

de a

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res


Índice de autores

349

Índice de autoresJulio 2013

Abeliuk Manasevich, René, 117Adams, Charles W., 39Aguad Deik, Alejandra, 166Aguirrézabal Grünstein, Maite, 295Alcalde Silva, Jaime, 53-54, 74, 81, 83Alessandri Rodríguez, Arturo, 81, 91,

130, 230, 265Álvarez Cid, Carlos, 265, 267Álvarez Vigaray, Rafael, 53, 56, 63,

71, 79Andrews, Neil, 314Araya Jasma, Fernando, 271Aubert, Jean-Luc, 92Aylwin, Andrés, 187, 195Bahamondes Oyarzún, Claudia, 91,

327Bahamondez, Luis Felipe, 36Baird, Douglas G., 37Banfi del Río, Cristián, 217, 319Baraona González, Jorge, 53, 60, 70,

80-82, 88, 226, 333, 338Barcia Lehmann, Rodrigo, 41, 81,

119, 251Barrientos Camus, Francisca, 245,

251, 255, 258-259Barrientos Grandon, Javier, 109Barros Bourie, Enrique, 92, 121, 130,

137, 139, 144, 147, 163Barsness, Zoe, 315Bascuñán, Antonio, 113Bates, Luis, 313Baz Rodríguez, Jesús, 187

Beale, Hugh, 231, 337, 339Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo,

299Bernal, Mariana, 146Betti, Emilio, 114Bisbal Méndez, Joaquim, 21, 40 Boetsch, Cristián, 139Boldó, Carmen, 191-192Borda, Alejandro, 141, 144-145, 161,

167, 172, 177Bordalí Salamanca, Andrés, 300, 313 Borgioli, Alessandro, 13Brantt Zumarán, María Graciela, 53,

74, 81, 325Braun, Eberhard, 33Brett, Jeane, 315Bustamante Salazar, Luis, 80Caamaño, Eduardo, 207Caballero Germain, Guillermo, 263Calsamiglia, Albert, 204Calvo-Caravaca, Alfonso Luis, 85Cappelleti, Mauro, 299Capilla Roncero, Francisco, 65-66Caprile Biermann, Bruno, 69, 328Carbonnier, Jean, 92Cardenal Fernández, Jesús, 53, 56,

58-60, 62-64, 71-73, 77Carrasco Delgado, Nicolás, 15, 18,

34-35, 42Carrasco Perera, Ángel, 66, 80, 83Castilla Barea, Margarita, 80Castro y Bravo, Federico de 41, 88

ÍNDICE DE AUTORES(loS númEroS rEmitEn a laS páginaS rESpEctivaS)



350

Índice de autores

Índi

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sRChDP Nº 20

Clemente Meoro, Mario, 80Coase, Ronald, 39Contardo González, Juan Ignacio,

225, 230, 251, 260, 339Contreras Strauch, Osvaldo, 20Corral Talciani, Hernán, 80, 111, 119,

136, 145-146, 168-169Court Murasso, Eduardo, 111, 125Couture, Eduardo, 297Cristóbal Montes, Ángel, 66Chacón Cogler, Paola, 23De la Iglesia Prados, Eduardo, 129De la Maza Gazmuri, Iñigo, 54, 77,

239, 250, 323, 329Di Marzio, Fabricio, 13, 28-29Díaz Pardo, Gloria, 53, 56, 59, 71,

80, 83Díez-Picazo, Luis, 88, 121, 139-141,

144-146, 148-149, 160, 165, 170, 177

Díez-Picazo Giménez, Gema, 80Díez-Picazo y Ponce de León, Luis

María, 53, 56-57, 59-60, 62, 69, 71, 75, 77-79, 81, 88

Dobson, Juan, 191, 193Donoso Vergara, Florencia, 109,

122, 125Eger, Thomas, 29, 35, 44Ekdahl, María Fernanda, 142, 145-

147Elorriaga de Bonis, Fabián, 129Enneccerus, Ludwig, 59Espada Mallorquín, Susana, 105,

109, 124Espert Sanz, Vicente, 56, 60, 88Esquiaga Ganuzas, Francisco Javier,

86Etcheberry Court, Leonor, 115-116,

119, 241Eyzaguirre Smart, Gonzalo, 14, 26,

34, 42-43Fabiani, Massimo, 16

Farenga, Luigi, 16Feijoo Sánchez, Bernardo José, 18Fenoy Picón, Nieves, 76Fernández Rodríguez, Carlos, 53, 56,

58-59, 63, 71, 80, 83Fernández Urzainqui, Francisco Ja-

vier, 59Ferrara Jr., Francesco, 13 Ferrari, Franco, 85Ferro, Massimo, 16Fiale, Aldo, 23Fiegelist Venturelli, Rodrigo, 296Finch, Vanessa, 32Flour, Jacques, 92Flour, Yvonne, 92Folberg, Jay, 300 Forno Florez, Hugo, 53, 62Fuentes Maureira, Claudio, 285Fueyo Laneri, Fernando, 53, 74, 91,

111, 140Galanter, Marc, 299Gallego Domínguez, Ignacio, 126García González, Alejandro, 82García-Posada Gómez, Elda, 109Garth, Bryant, 299Gatica Pacheco, Sergio, 53, 74, 80,

83, 91Gavidia Sánchez, Julio, 126Gianfelici, Mario César, 88Giorgianni, Michele, 66Goldberg, Stephen, 315Goldenberg Serrano, Juan Luis, 9,

18, 34, 38, 322Gómez Balmaceda, Rafael, 14, 26,

34, 42-43González Castillo, Joel, 320Goode, Roy, 37Green, Eric, 300Guerrero Bécar, José Luis, 120Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, 299Guzmán Brito, Alejandro, 113, 265,

330


Índice de autores

351


Hierrenzuelo, Ricardo, 194Hondius, Ewoud, 247Hopt, Klaus J., 29Illanes, Claudio, 143Infante Ruiz, Francisco José, 53, 56,

58-59, 62-64, 69, 71-73, 77, 80, 83Iturralde, Victoria, 205Jackson, Thomas H., 27, 29, 33,

36-37Jacquemont, André, 17, 23Kipp, Theodor, 59Lacruz Berdejo, José Luis, 53, 56, 71Laithier, Yves-Marie, 92Lamarca Marqués, Albert, 56-57, 62,

71, 74, 77, 80Lando, Ole, 231, 337, 339Larenz, Karl, 69, 115, 118León Hurtado, Avelino, 249, 251Lequette, Yves, 92Lima Marques, Claudia, 249Liu, Qiao, 227-228Llamas Pombo, Eugenio, 66, 75, 80López Díaz, Patricia, 51, 54, 65-66,

82, 89-93, 190, 193López Santa María, Jorge, 81, 139,

141López y López, Ángel, 69Luminoso, Angelo, 74, 76, 78, 80, 86Lyon-Caen, Charles, 15, 19Macario, Francesco, 12, 28Manresa y Navarro, José María, 129Marinoni, Luiz Guilherme, 74, 76Martínez Muñoz, Karol, 326Mejías Alonzo, Claudia, 53, 74, 78,

89, 92, 228, 231Mélich Orsini, José, 62Meza Barros, Ramón, 81, 91Miquel González, José María, 114,

121-122Momberg Uribe, Rodrigo, 141, 245 Monroy Cabra, Marco Gerardo, 300Moore, Christopher, 315

Morales Moreno, Antonio, 76, 81, 88, 238

Mosco, Luigi, 53, 56, 59, 62-63, 71, 79

Musalem Blajtrach, Francisca, 319Natoli, Ugo, 53, 58-59, 62-63Navarrini, Humberto, 17Novales Alquézar, Aránzazu, 109Núñez, Pedro, 194 Núñez Ojeda, Raúl, 15, 18, 34-35, 42Olavarría, Julio, 267Ortiz Rojo, Francisco, 15Oviedo, Enrique, 313Oviedo Albán, Jorge, 85Padilla Parot, Ricardo, 135Pajardi, Piero, 19, 42Palomo Vélez, Diego, 305-306Pantaleón Prieto, Fernando, 75, 80,

83Paredes Zieballe, Alejandro, 306Paz-Ares, Cándido, 266, 268Peña, Carlos, 314Peñailillo Arévalo, Daniel, 69, 80,

83, 92, 122, 174, 265Pérez Escolar, Marta, 129Pérez de los Cobos, Francisco, 189,

205Petit, Nicolas, 272, 278-281Pizarro Wilson, Carlos, 54, 69, 75-76,

81-83, 92, 120, 125, 166, 217, 327Portale, Giuseppe B., 16Posner, Richard, 273Proto, Massimo, 53, 63Provinciali, Renzo, 15, 19Puelma Accorsi, Álvaro, 18, 20-21,

265, 267, 268Puga Vial, Juan Esteban, 15, 18, 21,

38, 42Puig Brutau, José, 145, 148Quintanilla Pérez, Álvaro, 111Ramos Pazos, René, 91, 117Rémy-Corlay, Pauline, 80


352

Índice de autores

Índi

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sRChDP Nº 20

Renault, Louis, 15, 19Rioseco López, Andrés, 109, 122, 125Ripert, Georges, 14, 19Riveros Ferrada, Carolina, 119Roca Trías, Encarna, 118Rocco di Torrepadula, Nicola, 16Rodríguez, Ambrosio, 137Rodríguez, Ignacio, 166Rodríguez Pinto, María Sara, 116,

119, 123Rodríguez Yong, Camilo, 326Rojas, Irene, 187, 195Rojas Sepúlveda, Mario, 265, 267Román Rodríguez, Juan Pablo, 27Rosende Álvarez, Hugo, 113Rowley, Keith, 228Ruggiero, Roberto de, 53, 56, 64San Miguel Pradera, Lis, 53, 56-57,

59, 63, 71, 75, 79-81, 83, 227Sánchez Castro, David, 81Sander, Frank, 300Sandoval López, Ricardo, 17, 21, 26,

34, 38Satta, Salvatore, 14, 16Savaux, Éric, 92Schwartz, Alan, 30, 33Sempere Rodríguez, César, 71Sierra Herrero, Alfredo, 267Silva Bascuñán, Alejandro, 265-266Simler, Philippe, 92Simonetto, Ernesto, 53, 56, 59, 62, 64Singer, Linda, 300Smiroldo, Antonino, 60, 62Smith, Stephen A., 165Somarriva Undurraga, Manuel, 81,

91, 130, 265Soto Coáguila, Carlos, 69Stoffel-Munck, Philippe, 250Tapia, Mauricio, 252Taylor, Alison, 300Terradillos, Edurne, 188, 194Terré, François, 92

Tirado Martí, Ignacio, 30, 32-34, 36Troncoso Larronde, Hernán, 81Turner Saelzer, Susan, 117, 126Ulloa Valenzuela, Pablo, 319Ugarte Cataldo, José Luis, 185, 206-

207Ugarte Vial, Jorge, 187, 193Urrejola Santa María, 83Valdivia, José Miguel, 252Valenzuela del Valle, Jimena, 324Valenzuela Villalobos, Williams,

305-306Vanderschueren, Franz, 313Varas Braun, Juan Andrés, 126Varela Fleckenstein, Andrés, 195Vargas Pavez, Macarena, 296, 309,

314Vásquez Lépinette, Tomás, 83Verda y Beamonte, Ramón de, 77Verdera Server, Rafael, 66, 74, 76,

78, 80, 86, 92Vial del Río, Víctor, 81, 163Vicente y Gella, Agustín, 53, 56, 59-

60, 71, 73, 77Vidal Olivares, Álvaro, 53-54, 69,

74-76, 78, 81-82, 89-92, 120, 231, 325

Viney, Geneviève, 92Vío Vásquez, Efraín, 81Vodanovic Haklicka, Antonio, 81,

91, 130, 265Volante, Raffaele, 17Wagemann Farfán, Alex, 23, 26Walker Silva, Nathalie, 321Warren, Elizabeth, 25, 31-32, 36, 39Westbrook, Jay Lawrence, 39Whittaker, Simon, 148Wolf, Martin, 59Zabaleta Díaz, Marta, 19, 22-23 Zalaquett Daher, José, 15, 21Zagrebelsky, Gusavo, 115Zimmermann, Reinhard, 148


Índice de autores

353


Sig

las y

abre

via

tura

s


Siglas y abreviaturas

355

Siglas y abreviaturasJulio 2013

SIGLAS Y ABREVIATURAS

AA.VV.ADN

al.art.

arts.BGB

c. a veces c/CBR

CC CdCCEE

cfr.CLT

COMcoord.

coords.CPC

CSCVCIM

DCFR

dir.dirs.DL

E.ECUS

ed.edits.

etc. Excma.

autores variosácido desoxirribonucleicoalii (otros)artículoartículos Código Civil alemáncon Conservador de Bienes RaícesCódigo CivilCódigo de ComercioComunidad Económica Europea confróntese a veces confrontarConsolidación de Leyes del TrabajoComunicación (Comisión Europea)coordinadorcoordinadores a veces coordinadorasCódigo de Procedimiento CivilCorte SupremaConvención de Viena sobre Compra-venta Internacional de Mercaderías Draft Common Frame of Reference (Bo-rrador para un Marco Común de Re ferencia)directordirectoresdecreto leyEllisEuropean Currency Unitsedición a veces editoreditoresetcéteraExcelentísima



356


Sigl

as y

abr

evia

tura

sRChDP Nº 20

fas.FNE

FONDECYT

Ibid. Ilma. a veces Iltma.

INALMC

LPDC

LSRL

Ltda.LTFmm

n.Nº

OCop. cit.

p. PACS

párr.PECLPICC

PNUD

pp. PVC

Q.BRDJ

reimp.RITl

RJS.A.sec.

SERNAC STC

ss. t.

fascículoFiscalía Nacional EconómicaFondo Nacional de Desarrollo Cien-tífico y TecnológicoIbidemIlustrísimainaplicabilidadLey de Matrimonio Civil Ley N° 19.496 de 1997, sobre Protec-ción de los Derechos de los Consumi-doresLey de Sociedades de Responsabili-dad LimitadalimitadaLey de Tribunales de Familiamilímetrosnotanúmeroopinión consultivaobra citadapáginaPacte Civil de SolidaritépárrafoPrinciples of European Contract Law Principles of International Commer-cial Con tracts Programa de Naciones Unidas para el DesarrollopáginasPolicloruro de viniloEnglish Repertory Queen’s BenchRevista de Derecho y Jurisprudenciareimpresiónrol interno de tribunalRevista Repertorio Jurisprudencia Aranzadisociedad anónimasecciónServicio Nacional del ConsumidorSentencia del Tribunal Constitucionalsiguientestomo



357

Siglas y abreviaturasJulio 2013

Tribunal ConstitucionalTribunal de Defensa de la Libre Com-petenciatraducciónunidad de fomentoversusverbi grtia (por ejemplo)volumen

TClTDLC

trad.UF

v. a veces vs. verbi grtia (por ejemplo)

vol.


Instru

cciones

a lo

s auto

res


Instrucciones a los autores

361

Instrucciones a los autoresJulio 2013

INSTRUCCIONESA LOS AUTORES

Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirán un ejemplar de ella y veinte separatas de su artículo. Los trabajos deben ser enviados a la Secretaría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientes instrucciones:

1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una pu-blicación especializada en el área del Derecho Privado, que tiene por finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta área, intentando fomentar el debate crítico sobre problemas relevantes que permitan un diálogo entre académicos y prácticos. La revista contiene seis secciones, en la primera “Artículos de doctrina”, se publican trabajos inéditos resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluación por el Consejo Editorial; la segunda parte “Doctrina y Jurisprudencia Extranjera”, que recibirá artículos científicos y co-mentarios de sentencias foráneas, debidamente traducidos a partir de sus originales, cuya publicación decide el director de la revista; en la tercera sección dedicada a “Comentarios de Jurisprudencia”, se publican análisis breves y críticos de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabilidad Civil, Contra-tos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio, Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regímenes Patrimoniales. Cada subsección está a cargo de un especialista, sin perjuicio que pueden enviarse comentarios para su publicación que serán sometidos al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la sección específica. El objetivo consiste en entregar al público lector un estudio crítico de la jurisprudencia relevante con un método de síntesis inspirado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta sección está dedicada a la “Actualidad Jurídica”, cuya finalidad es difundir comentarios breves sobre leyes de reciente publicación o proyectos de ley en trámite. Los trabajos son sometidos al Consejo Editorial. La quinta sección “Revista de revistas”, está abocada a dar noticia de las últi-mas publicaciones relevantes en revistas científicas similares. Y, por



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último, la parte de “Recensiones” está abierta a las contribuciones de autores externos bajo aprobación del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia de las publicaciones en el área del Derecho Privado, tanto en el ámbito nacional como extranjero.

2. Los trabajos a ser publicados en los números de julio y diciembre de cada año se recibirán hasta los días 5 de mayo y 5 de octubre, respectivamente. Aquéllos deberán ser dirigidos a la Dirección de la Revista, sin compromiso de devolución. El trabajo debe ser remitido en originales, mecanografiados a interlineado 1,5 sin espacio entre párrafo y párrafo (o sea, después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografía Times New Roman, tamaño 12 para el texto y 10 para las notas, en hoja tamaño carta a Revista Chilena de Derecho Privado, República 112, acompañado de respaldo electrónico en versión Word o al correo electrónico fundació[email protected]

3. La Dirección de la Revista remitirá el trabajo sometido para su pu-blicación a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto exterior. Los resultados serán comunicados a más tardar el 30 de mayo y el 30 de octubre de cada año, respectivamente. El arbitraje se llevará a cabo según una pauta que determine: análisis original, calidad de los argumentos, redacción, bibliografía y, el o los evaluadores deberán indicar si se acepta la publicación, se acepta con correcciones o si se rechaza.

4. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos, abriendo también la posibilidad de que una misma investigación sea publicada en dos partes, en números sucesivos. El idioma oficial de la revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés, italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditos aquéllos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por primera vez al español.

5. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de doscientas palabras, en español, inglés y francés, palabras claves en español, inglés y francés.

6. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la uni-versidad o institución a la cual pertenezca.

7. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la dirección postal de la universidad, centro de investigación o institución a la cual está incorporado y correo electrónico institucional.

8. El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas con romanos.

Cada párrafo podrá ser nuevamente subdividido en parágrafos señalados con números arábigos, seguidos de un punto (1.). Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los parágrafos,



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cada una de ellas será señalada con letras con paréntesis final [a), b), c), etcétera].

9. Se requiere, como condtio sine qua non, que cada autor desarrolle cada abreviatura y sigla que utilice en su texto, para incorporarlas al proceso de edición en la sección correspondiente.

10. Las referencias bibliográficas, de normas y jurisprudencia se harán conforme a las siguientes normas:

NCh1143.Of1999 Documentación, Referencias bibliográficas, Contenido, forma y estructura. Equivalente a norma ISO 690.

NCh1143/2.Of2003 Información y documentación, Referencias bibliográficas, Parte 2: Documentos electrónicos o partes de ellos. Equivalente a norma ISO 690-2.

11. Bibliografía citada. Las referencias completas de la bibliografía citada se incluirán al final del trabajo, bajo el título “Bibliografía citada”. Se deberán incluir todas las referencias a libros, capítulos de libros, artículos de revistas o publicaciones en formato electrónico, y se ordenará alfabéticamente según el primer apellido del autor.

Ejemplos de referencia completa:– Libro: barroS bouriE, Enrique (2006). Tratado de responsabilidad

extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.– Capítulo de libro o escritos reunidos: guzmán brito, Alejandro

(2008). “Las prendas ordinaria y sin desplazamiento de la ley N° 20.190, recaídas en cosa ajena”, en Fabricio mantilla y Carlos pizarro (coords), Estudios de Derecho Privado en homenaje al profesor Christian Larroumet. Santiago: Ediciones de la fundación Fernando Fueyo Laneri.

– Artículos de revista: rEmy, Phillippe (2002). “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”. Revue Trimestrielle de Droit Civil. Nº 1. Paris. Janvier-Mars.

– Traducciones: zimmErmann, Reinhard (2008). El nuevo derecho alemán de obligaciones. Un análisis desde la Historia y el Derecho comparado. (trad.) Esther Arroyo i Amayuelas. Barcelona: Editorial Bosch.

– Documentos en formato electrónico: pizarro WilSon, Carlos (2007). ¿Puede el acreedor poner término unilateral al contrato?. Ius et Praxis, vol. 13, N° 1, pp. 11-28. Disponible en www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid= S0718-00122007000100002&lng=es&nrm=iso. [Fecha de consulta: 11 de marzo de 2013].

Las referencias abreviadas de las respectivas obras citadas se utilizarán en la nota al pie de la forma que se señalará a continua-ción. Apellido del autor en vErSalES, año de publicación (entre paréntesis) y el número de páginas a las que se hace referencia.


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El lector podrá obtener los datos completos de la referencia en la sección “Bibliografía citada”.

Ejemplos de referencia abreviada: – Obras con un autor: barroS (2006) pp. 222-240.– Obras con dos autores: mantilla y pizarro (2008) pp. 401-422.– Obras con más de dos autores: díEz-picazo et al. (2002) p. 54.– Dos o más obras del mismo autor y año de publicación: corral

(2008a) y corral (2008b).12. Normas citadas. Las referencias completas de las normas citadas

se incluirán al final del trabajo, bajo el título “Normas citadas”. Se deberá incluir todas las todas las referencias legales o normativas y, en el caso de una ley, el número de ella, su denominación oficial, el título de la publicación en que aparece oficialmente, y la fecha de publicación (día, mes, año). Se exceptúan de las especificaciones anteriormente dadas, la Constitución Política de la República y los códigos nacionales, para los cuales bastará mencionarlas según su denominación oficial.– Ejemplo de referencia completa: Ley Nº 19.496, Normas sobre

Protección de los Derechos de los Consumidores. Diario Oficial, 7 de marzo de 1997.

La referencia abreviada de las respectivas normas citadas se uti-lizará en la nota al pie de la forma que se señalará a continuación. Se deberá indicar la norma citada, o el número de la ley, y su año de publicación.

El lector podrá obtener los datos completos de la referencia en la sección “Normas citadas”.– Ejemplo de referencia abreviada: Ley Nº 19.496, de 1997.

13. Jurisprudencia citada. Las referencias completas de las sentencias utilizadas incluirán al final del trabajo, bajo el título “Jurisprudencia citada”. Se ordenarán cronológica y alfabéticamente por el nombre de las partes. Se hará indicación de las partes, el tribunal, fecha, y lugar de publicación.

Las sentencias se indicarán según el nombre de las partes y el año de la sentencia (entre paréntesis y en redondas), seguido de dos puntos (:), la referencia del tribunal que la haya dictado, la fecha en que se dictó la sentencia (día, mes, año), rol de la causa, y lugar en que fue publicada la sentencia según referencia completa o abreviada, indicando volumen, año, secciones y página. – Ejemplo de referencia completa: Rozas Vial con Párroco de San

Roque (1984): Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de agosto de 1984 (acción de protección), Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 81 (1984), sec. 5ª., p. 161.



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– Aldo Rojas Riobo con Aguas del Altiplano S.A. (2008): Corte de Apelaciones de Iquique, 10 de marzo de 2008 (casación en la forma), Legal Publishing Nº 38471.

La referencia abreviada de las sentencias utilizadas se efectuará en la nota al pie de la forma que se señalará a continuación. Se deberá indicar el nombre de las partes en cursiva y el año en que se dictó la sentencia (entre paréntesis).

El lector podrá obtener los datos completos de la referencia en la sección “Jurisprudencia citada”.– Ejemplo de referencia abreviada: Rozas Vial con párroco de San

Roque (sin cursiva) (1984).


Se terminó de imprimiren el mes de julio de 2013

en Versión Producciones GráficasSantiago de Chile


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