SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA - Principio de la contratación estatal

 

El Estatuto de Contratación Administrativa se funda en  principios generales, dentro de los cualesse destacan el de transparencia, economía y el responsabilidad, contenidos en los artículos 24, 25,26 y 27 de la Ley con el objeto de garantizar el derecho a la  igualdad de los oferentes y el cabalcumplimiento de los fines estatales. El principio de transparencia, previsto en el artículo 24 prevéla imparcialidad y la escogencia objetiva de contratistas, a cuyo efecto establece procedimientosde selección con actuaciones motivadas, públicas y controvertibles por los interesados. Endesarrollo del anterior principio se reguló el deber de selección objetiva del contratista en elartículo 29. Se tiene así que la intención del legislador fue regular la escogencia del mejoroferente mediante una selección en la que prime la transparencia y la igualdad de oportunidades,ajena a consideraciones subjetivas. El referido deber de selección objetiva rige sin consideraciónal procedimiento o trámite que se utilice para elegir al contratista, de manera que están sometidosa él no sólo la licitación pública y el concurso de méritos, sino también la contratación directa.En efecto, por tratarse de uno de los mecanismos dispuestos en la ley para la celebración delcontrato estatal, está sometida a todas las reglas y principios que el estatuto contiene, dentro delos cuales está el principio de selección objetiva.  Nota de Relatoría:  Ver sentencias C-949/01 yC-508/02 de la Corte Constitucional

 

SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES - Clasificación. Prestación en forma directa oindirecta / SERVICIO BASICO DE TELECOMUNICACIONES - Selección del contratista /CONTRATACIÓN DIRECTA - Servicio de Telecomunicaciones

 

Por medio de la ley 72 de 1989 se definieron conceptos y principios sobre la organización de lastelecomunicaciones en Colombia; allí se dispuso que “las telecomunicaciones son un serviciopúblico que el Estado prestará directamente  o a través de concesiones” (art. 5).  Posteriormentese expidió el decreto ley 1.900 de 1990, en uso de facultades extraordinarias conferidas alPresidente de la República en el artículo 4 de la ley 72 de 1989, que clasificó los servicios detelecomunicaciones, dispuso que la prestación de estos servicios corresponde al Estado en formadirecta por conducto de sus entidades públicas o, en forma indirecta, mediante concesiónotorgada por el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o jurídicas privadas o asociedades de economía mixta y en su artículo 41 estableció que los contratos referentes a losdenominados servicios básicos “son contratos administrativos que se rigen por las normas deldecreto-ley 222 de 1983 o por las disposiciones que lo sustituyan, modifiquen o adicionen o porel presente decreto.”  El decreto ley 222 de 1983 sometió la selección del contratista a laescogencia del que “proponga las mejores condiciones” (art. 27), previos los estudios y elanálisis comparativo realizado con fundamento en precisos criterios de adjudicación, tales como“el precio, el plazo, la calidad, el cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica,capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes” (art. 33). Enconsideración a que el decreto 222 de 1993 fue derogado por la ley 80 de 1993, tales contratosquedaron sometidos a esta ley. La ley dispuso así que los servicios y las actividades detelecomunicaciones serían prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a

través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. Respecto de lacontratación directa la referida ley 80 determinó su reglamentación por el Gobierno Nacionalmediante disposiciones que “garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia yselección objetiva previstos en ella.”(artículo 24, parágrafo 2). El 13 de mayo de 1994, entró envigencia la reglamentación de la contratación directa adoptada mediante decreto 855, en el cualse reguló así el procedimiento para la contratación directa de los servicios y actividades detelecomunicaciones.

 

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA - Inaplicación del procedimiento. Decreto 855de 1994 / SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES - Peticiones relacionadas con nuevasconcesiones

 

Afirma el demandante que la norma acusada viola la prohibición de contratar sin sujeción a unprocedimiento de selección objetiva regulado en la ley 80 de 1993 y en el decreto 855 de 1994,aplicables por indicación del artículo 41 del decreto ley 1900 de 1990, porque dispone lainaplicación del decreto 855 de 1994 durante el período de tiempo comprendido entre la vigenciade la ley 80 de 1993 - 1 de enero de 1994 - y la vigencia del decreto 855 de 1994 - 13 de mayo de1994. Al respecto la Sala considera que la circunstancia de que se excluya la aplicación de lodispuesto en el decreto 855 de 1994 cuando se trate de peticiones presentadas durante el aludidolapso de tiempo, no traduce en la violación de las normas que consagran la selección objetiva delcontratista, simplemente obedece a la aplicación del principio de irretroactividad de las normas.No resulta procedente exigirle a los sujetos el cumplimiento de lo dispuesto en una norma quedesconocían porque no estaba vigente a la fecha en que formularon la petición “relativa alotorgamiento de nuevas concesiones”. Lo anterior no significa que la norma acusada autorice eldesconocimiento de las normas superiores que consagran la selección objetiva del contratista, enacatamiento de las reglas y principios contenidos en la ley 80 de 1993. Pues ello conllevaría aconsiderar que sólo con el decreto 855 de 1994 se garantizó la objetividad y la transparencia en laselección de los contratista. Antes de la vigencia del decreto 855 de 1994, la contratación debíarealizarse con el sujeto que hubiere presentado la propuesta más favorable, en consideración a losfactores de escogencia dispuestos por la entidad y a la ponderación y comparación de losofrecimientos recibidos, en acatamiento de las correspondientes disposiciones de decreto ley1900 de 1990 y de la ley 80 de 1993. La norma demandada simplemente desarrolló lo dispuestoen la propia ley 80 de 1993, en cuyo artículo 78, dispuso que las normas aplicables a unprocedimiento en curso eran las vigentes en el momento de su iniciación. Cuando el legislador oel ejecutivo excluyen la aplicación de requisitos no patrocinan la violación automática de losprincipios que rigen la contratación estatal, como lo deduce el actor; así lo precisó la CorteConstitucional al declarar exequible la norma que excluyó de la inscripción, clasificación ycalificación en el registro de proponentes para los contratos de menor cuantía, realizados para eldesarrollo de actividades científicas y tecnológicas, la prestación de servicios, la concesión decualquier índole, la adquisición de bienes cuyo precio sea regulado por el Gobierno Nacional yaquellos contratos suscritos previa declaración de urgencia manifiesta. En igual sentido considerala Sala que la circunstancia de que la norma acusada permita la inaplicación del procedimientoprevisto en el decreto 855 de 1994 no implica el desconocimiento de los principios y reglas quegarantizan la transparencia en la contratación y la selección objetiva, pues como bien lo dice la

Corte la inobservancia de este principio traduciría en un incumplimiento de lo dispuesto en la ley80 de 1993 y no en un vicio de ilegalidad de la norma demandada. Finalmente la Sala advierte,tal como lo hace el demandante, que la petición de que trata la norma acusada no es unapropuesta, oferta o contrato; la disposición acusada refiere simplemente a una petición “relativaal otorgamiento de nuevas concesiones”, lo cual indica que puede consistir en solicitudes que noconduzcan a la celebración de un contrato. Lo anteriormente expuesto cobra mayor sustento, si setiene en cuenta que el propio decreto 855 de 1994 dispuso la inaplicación de sus normas por elperíodo de tiempo anterior a la fecha de su vigencia, esto es, anterior al 13 de mayo de 1994.Aunque la norma acusada no hubiese reiterado el sometimiento de la contratación directa a losprincipios de economía, transparencia y selección objetivo, como lo hace el precitado artículotransitorio, ellos eran aplicables por virtud de lo dispuesto en el decreto ley 1900 de 1990 y en  laley 80 de 1993. Lo precedente permite afirmar que de la norma acusada disponga elincumplimiento de los fines de la contratación estatal (art. 3 de la ley 80 de 1993), cuando elinciso tercero del mismo artículo, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 38 de la ley 153de 1887 y 78 de la ley 80 de 1993, establece que “las peticiones relacionadas con nuevasconcesiones de los servicios mencionados en este decreto que se hayan presentado al Ministeriode Comunicaciones antes de la vigencia de la citada ley 80, se someterán a lo que disponía eldecreto ley 222 de 1983, pero las cláusulas de los contratos se ajustarán a lo previsto en la ley 80de 1993.” Con fundamento en todo lo anterior la Sala concluye que la norma acusada nocontraría los artículos 2, 3, 24, 29 y 33 de la ley 80 de 1993; 1,2 y 19 del decreto 855 de 1994 y elartículo 41 del decreto ley 1900 de 1990 invocados por el actor. Nota de Relatoría: Ver sentenciaC-949/01 de la Corte Constitucional

 

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO - Contrato se rige por la ley vigente al momento desu celebración / SELECCIÓN DE CONTRATISTA - Vigencia de la ley en el tiempo

 

Los artículos 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993 regulan uno de los aspectos deltema relativo a la aplicación de la ley en el tiempo; señalan como principio general (que admitelas excepciones allí señaladas) que todo contrato está sometido a la norma vigente al momento desu celebración y que los procedimientos de selección de contratistas aún no culminados, se rigenpor la norma vigente al momento de su iniciación, al igual que los procesos judiciales en curso.La norma acusada, como se explicó, dispuso que las peticiones relativas al otorgamiento denuevas concesiones que se hubieren presentado con anterioridad a la expedición del decreto 855de 1995, no debían someterse, obligatoriamente, al procedimiento dispuesto en este decreto.Mediante en análisis comparativo entre el inciso demandado y las precitadas disposicioneslegales no se deduce la violación que alega el demandante, toda vez que la acusada simplementedesarrolla un principio elemental en materia de aplicación de las normas en el tiempo: la vigenciafutura de las mismas, esto es que por regla general, la disposición legal o reglamentaria, sólo rigehacia el futuro. No resulta dable aceptar que los procedimientos de selección de concesionarios,iniciados mediante una petición presentada con anterioridad a la vigencia del decreto 855 de1994, resulten sometidos a éste, toda vez que el mismo artículo 78 que se invoca como violadodispone que los procedimientos de selección en curso - dentro de los que deben entenderseincorporados los trámites dispuestos para la contratación directa - se rigen por las normasvigentes a la fecha de su iniciación. Además de que el propio decreto 855 dispuso que durante elperíodo previo a su vigencia, antes del 13 de mayo de 1994, las entidades podían contratar

directamente “sin que se requiera que las invitaciones a contratar, las solicitudes de oferta ocotización que formulen y las ofertas o cotizaciones que reciban deban cumplir lo dispuesto eneste decreto.”(art. 21 transitorio). Además de que resultaría absurdo exigirle a los interesadoscumplir requisitos que no existían y que por tanto desconocían al momento en que formularonsus peticiones. Tampoco se produce la violación del artículo 38 de la ley 153 de 1887 toda vezque la disposición acusada no excluye la aplicación de las normas correspondientes al momentode la celebración del contrato. Por el contrario, el mismo articulo que contiene el incisodemandado es claro en disponer que todos los contratos celebrados en vigencia de la ley 80 de1993, se someten a este estatuto aunque las peticiones se hayan presentado en vigencia deldecreto ley 222 de 1983, con lo cual no queda duda alguna de que lo dispuesto por el ejecutivodesarrolla lo normado en el artículo 38, en cuanto que el contrato está sometido a la ley vigenteal momento de su celebración.

 

POTESTAD REGLAMENTARIA - Contenido y alcance / DECRETO 855 DE 1994 -Naturaleza jurídica

 

La Sala precisa que el decreto 855 de 1994 tiene carácter reglamentario toda vez que se expidióen uso de las facultades constitucionales (art.189) que consagran el ejercicio de la potestadreglamentaria. No hay razón entonces para concluir que el ejecutivo excedió su poderreglamentario porque “modificó normas legales” contenidas en el decreto 855 de 1994. La normaacusada reglamentó una situación particular y concreta: el trámite de las peticiones relativas alotorgamiento de nuevas concesiones de servicios básicos de telecomunicaciones, durante elperíodo de tiempo comprendido entre la vigencia de la ley 80 de 1993 y la del decreto 855 de1994. Reglamentó un asunto relativo a la contratación directa de esos servicios, que no se regulóen la ley 80 de 1993 y, como se explicó en acápite precedente, no dispuso el desconocimiento delas reglas y principios contenidos en este estatuto. Afirma el actor que el Gobierno Nacionalvioló el artículo 150, ordinal 10 de la Constitución Política y el parágrafo 2 del artículo 24 de laley 80 de 1.993 cuando expidió el decreto 1448 de 1995 por fuera del término de 6 mesesprevisto en la ley 80 y cuando ya la potestad se había agotado con la expedición del decreto 855de 1994. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, aunque con diversosargumentos, son coincidentes en señalar que ese término de 6 meses no condiciona ni limita elejercicio de un poder que no deriva de la ley sino de la propia constitución.  Nota de Relatoría:Ver Exp. 9840 de 2001 y  sentencias C-228/93, C-447/96, C-028 y C-290 de 1997 y C-508/02 de2002

 

Sentencia 02932 del 04/05/20. Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Actor: LUISGUILLERMO DÁVILA VINUESA. Demandado: LA NACIÓN-MINISTERIO DECOMUNICACIONES

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

Bogotá,  D.C, veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004)

 

Radicación número: 11001-03-26-000-1997-02932-01(12932)

 

Actor: LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA

 

Demandado: LA NACIÓN-MINISTERIO DE COMUNICACIONES

 

 

Referencia: ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD

 

 

  Corresponde a la Sala decidir la demanda presentada por el señor Luis Guillermo DávilaVinuesa, el 10 de octubre de 1996, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el art.84 del C.C.A.

 

ANTECEDENTES

 

1.  La demanda

 

  Fue presentada con el objeto de que se declare la nulidad del inciso segundo del artículo 4 deldecreto 1448 del 30 de agosto de 1.995, expedido por el Presidente de la República en ejercicio

de facultades constitucionales y legales "en especial las otorgadas por el numeral 11 del artículo189 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1.993, el Decreto 1.900 de 1. 990 y la ley 72 de 1.989", para reglamentar la forma de otorgar las concesiones de algunos servicios detelecomunicaciones y la normatividad aplicable a algunas peticiones.

 

El artículo que contiene la disposición demandada establece:

 

“ART. 4 Las peticiones relativas al otorgamiento de nuevas concesiones, presentadas a partir de/momento en que entró a regir el procedimiento previsto en el Decreto 855 de 1994, se someterána lo dispuesto en el artículo 2 del presente decreto.

 

Sí la petición se presentó bajo vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes del término establecido en elartículo anterior, no será obligatorio seguir el procedimiento previsto en el artículo 19 delDecreto 855 de 1994.

 

Las peticiones relacionadas con la obtención de nuevas concesiones de los serviciosmencionados en este decreto, que se hayan presentado al Ministerio de Comunicaciones antes dela vigencia de la citada Ley 80, se someterán a lo que disponía el Decreto-Ley 222 de 1983, perolas cláusulas de los contratos se ajustarán a lo previsto en la Ley 80 de 1993.

 

Cuando las condiciones de demanda de frecuencias para determinado servicio, banda defrecuencia o zona geográfica, sobrepasen ostensiblemente la oferta, las peticiones a las que serefiere este inciso se someterán al principio de selección objetiva."  (Se subraya el incisodemandado)

 

2. Fundamentos de la demanda

 

2.1 La norma contraría las disposiciones que consagran la selección objetiva del contratista.

 

El demandante afirma que el inciso segundo del artículo 4, del decreto 1448 de 1995 viola losartículo  2 y 6 de la Constitución Política; 2,3,24,29 y 33 de la ley 80 de 1993; 1,2 y 19 deldecreto 855 de 1994 y el artículo 41 del decreto ley 1900 de 1990.

 

Afirma que la norma demandada excluye del deber de acatar el procedimiento de selecciónobjetiva del contratista, las peticiones presentadas bajo la vigencia de la ley 80 de 1993 y antesde la vigencia del Decreto 855 de 1994, no se someta al procedimiento de selección objetiva.

 

Mediante el análisis de las normas que cita como violadas, explica que el inciso 4 del artículo 33de la ley 80, en concordancia con el artículo 41 del decreto ley 1900 de 1990, prevé lacelebración de contratos para servicios básicos de telecomunicaciones por la modalidadexcepcional de contratación directa, sujeta a los principios de transparencia y de selecciónobjetiva, mediante el desarrollo de procedimientos abreviados de escogencia de contratistas, conparticipación plural y cotejación de diferentes propuestas.

 

Agrega que el Decreto 855 de 1994 consagra diferentes procedimientos de selección según lacausal de contratación directa invocada; que para los servicios y actividades detelecomunicaciones dispuso el trámite correspondiente en su artículo 19, aplicable a partir del 13de mayo de 1994, fecha en que entró en vigencia.

 

En estas condiciones resulta ilegal cualquier disposición que permita la inobservancia de esteprocedimiento de selección objetiva, tal como lo hace el inciso segundo del artículo 4 delDecreto 1448 de 1995.

 

También explicó que el decreto ley 1900 de 1990, clasificó los servicios de telecomunicaciones ydispuso en su artículo 41 que los contratos referentes a los denominados servicios básicos "soncontratos administrativos que se rigen por las normas del decreto-ley 222 de 1983 o por lasdisposiciones que lo sustituyan, modifiquen o adicionen o por el presente decreto”, con lo cualresulta indiscutible su sometimiento a la ley 80 de 1993. Agrega que como la norma demandadase refiere a servicios básicos de telecomunicaciones, los contratos derivados de las peticiones alas cuales se refiere la norma demandada (inciso segundo, artículo 4, del decreto 1448) soncontratos estatales, cuyo proceso de selección debe someterse a la ley 80 de 1993.

 

Con fundamento en los anteriores argumentos concluyó:

 

 

“- Los servicios de telecomunicaciones a los cuales se refiere el Decreto 1448 de 1995,contentivo de la norma demandada, son servicios básicos.

 

- Los servicios básicos de telecomunicaciones se conceden mediante contratos estatalesregulados por la ley 80 de 1993.

 

- La ley 80 de 1993 dispone que los mencionados servicios sean otorgados mediante contratación

directa.

 

- El único procedimiento de contratación directa expresamente previsto para el efecto es elcontenido en el artículo 19 del Decreto 855 de 1994.

 

- Si conforme al artículo 41 del decreto 1900 de 1990 los servicios básicos se otorgan mediantecontratos que tienen el carácter de estatales y estos se rigen por la ley 80 de 1993, el incisosegundo, artículo 4 del decreto 1448, también resulta nulo, pues, al disponer la normademandada que no se aplique el decreto 855 de 1994, se viola también el artículo 41 del decreto1900 de 1990 por cuanto este establece que los contratos de los servicios básicos son contratosestatales sujetos a la ley 80 de 1993 y, por ende, al decreto 855, norma de Ineludiblecumplimiento que contiene en su artículo 19 el procedimiento para otorgar mediante contratacióndirecta los servicios de telecomunicaciones. Procedimiento cuya no aplicación permite la normaobjeto de reproche.”

 

El demandante considera que en materia de concesión de servicios de telecomunicaciones unapetición, como la referida en la norma demandada, no tiene ninguna trascendencia jurídica -distinta de las propias del derecho de petición conforme al código contencioso administrativo- amenos que se trate de una propuesta u oferta presentada según unos términos de referenciaelaborados por la entidad y con las ritualidades propias de un procedimiento de selecciónobjetiva. 

 

 

 

2. 2. Violación de las disposiciones que regulan la vigencia de la ley en el tiempo.

 

El demandante afirma que la norma acusada es violatoria de los artículos 6 de la ConstituciónPolítica, 78 de la ley 80 de 1993 y 38 de la ley 153 de 1887.

 

Explica que el referido inciso excluye la aplicación del principio de selección objetiva delcontratista a condición de que la petición se haya presentado durante el período comprendidoentre el 1 de enero de 1994 (vigencia de ley 80) y el 13 de mayo de 1994 (vigencia del decreto855 de 1994):

 

“Como quedó demostrado anteriormente, bajo cualquier interpretación, es ineludible que duranteese período y en cualquier momento a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993 debía acatarse elprincipio de la selección objetiva.  Llama en este punto poderosamente la atención -y es también

motivo de ilegalidad- el hecho de que un decreto como el 1448 de 1995 se ocupe de regularcircunstancias acaecidas antes de su entrada en vigencia.  Si para el momento en el cual entra aregir el decreto 1448 de 1995 - el 31 de agosto de ese año - debía aplicarse - desde el 13 de mayode 1994 - el procedimiento establecido en el artículo 19 del Decreto 855, cualquier petición noresuelta que fuera a decidir el Ministerio de Comunicaciones - independientemente de su fechade presentación - tendría que someterse a su integridad a la legislación vigente en el momento enel cual se resuelve la petición.”

 

Advierte que la ley aplicable es la vigente a la fecha en que se resuelve la petición, no a la fechade en que se presenta como lo establece la norma acusada; afirma que la ley 153 de 1887 y elartículo 78 de la ley 80 disponen que la norma aplicable es la vigente a la iniciación delprocedimiento de selección del contratista o al momento de la celebración del contrato noobstante lo cual la norma demandada conduce a que se inapliquen estas en violación de lodispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política porque “el funcionario respectivo estaríaomitiendo el cumplimiento de normas legales de carácter imperativo.”

 

 

 

 

2.3 Violación de las disposiciones que regulan la potestad reglamentaria

 

La parte actora invoca como normas violadas los artículos 6, 150, ordinal 10 y 189 de laConstitución Política y el parágrafo segundo del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

 

Afirma que el artículo 150 de la Constitución Política asignó al legislador la reglamentación delo relativo a la contratación estatal y que estas materias sólo pueden ser reguladas por elEjecutivo como legislador extraordinario, evento en el cual los decretos expedidos tendríanfuerza material de ley.

 

Explica que si una materia propia del estatuto de contratación no se regula en la ley, no puede serdesarrollada por el ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria que en todo tiempo leconfiere al presidente de la república el ordinal 11 del artículo 189 de la carta.

 

La reglamentación por el ejecutivo de la contratación directa fue dispuesta en la ley 80 de 1993(parágrafo 2 art. 24) y se produjo con el decreto 855 de 1994, que es extraordinario porquecomporta el ejercicio de facultades extraordinarias y no la potestad reglamentaria:

 

“la naturaleza del decreto no viene dada por la invocación constitucional que se haga cuando seexpide sino del contenido normativo de sus disposiciones. .... Por tanto, con la expedición deldecreto 855 de 1994, dentro del plazo de los 6 meses que le fijó el Congreso, se agotaron lasfacultades conferidas. Cualquier modificación al reglamento de contratación directa previsto enel decreto 855 solamente es posible efectuarla mediante una nueva ley o mediante el ejercicio denuevas facultades extraordinarias.

 

Si al proferirse el decreto 855 de 1994 ya el Gobierno Nacional había hecho uso de las facultadesextraordinarias conferidas por el Congreso y el decreto 1448 en el artículo 4 inciso segundo,dispone sobre la materia objeto de las facultades ya agotadas, con la expedición extemporánea y,por ende, sin competencia de la norma acusada se viola lo dispuesto en el artículo 150, ordinal10, de la Constitución Política. La violación resulta evidente porque es de la esencia del ejerciciode las facultades extraordinarias que regula la citada disposición constitucional, el que éstas seejerzan dentro del plazo preciso y perentorio que le señala al ejecutivo el Congreso de laRepública.”

 

Con la usurpación de facultades, agrega, se transgreden también los artículos 6 y 189 de laConstitución, por cuanto en virtud del principio de legalidad que rige las actuaciones de losfuncionarios públicos, a éstos sólo les es dable ejercer las atribuciones conferidas de maneraexpresa por una norma jurídica.

 

La circunstancia de que la norma demandada excluya la aplicación del procedimiento deselección objetiva, solamente respecto de peticiones sobre unas materias específicas presentadasen un determinado período, no puede distraer la atención de su grave y verdadera implicación ytrascendencia: la modificación por vía reglamentaria de disposiciones con carácter de ley.

 

2. 4 Violación del artículo 13 de la Constitución Política

 

El demandante afirma que la disposición es lesiva del derecho fundamental a la igualdad, todavez que sitúa en posición de privilegio a los que formulen peticiones durante el período señalado.Explica que una muestra de ello es que dos peticiones presentadas el 30 de marzo de 1994pueden ser objeto de un trámite diferente si una de ellas es resuelta antes de la entrada envigencia de la norma acusada y la otra no. Esta última estaría sometida a la norma acusada y porende “el contrato se celebraría directamente”.

 

3. Actuación Procesal

 

La demanda fue admitida mediante providencia del 23 de enero de 1997 en la que se dispuso su

notificación, se negó la suspensión provisional demandada por el actor con fundamento en queno se cumplían los requisitos legales.

 

La parte demandante interpuso recurso de reposición contra la decisión que negó la suspensiónprovisional, que fue resuelta mediante auto de junio 5 de 1997 en el que se dispuso no reponer laprovidencia inicial, con fundamento en que no se demostró una infracción manifiesta de lasdisposiciones invocadas lo que impone un estudio equilibrado al momento de proferir sentencia.

 

4.  Intervención de la parte demandada

 

El Ministerio de Comunicaciones contestó oportunamente la demanda, mediante un breve escritoen el que se opuso a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos:

 

- El procedimiento para la concesión en materia de telecomunicaciones “es aquel expedido alamparo del decreto ley 1900 de 1990”.

 

- El decreto 1448 de 1995 se expidió como reglamentación del decreto ley 1900 de 1990 y endesarrollo de la remisión dispuesta en el inciso 4, artículo 33 de la ley 80 de 1993, por tanto, seprodujo en ejercicio de expresas facultades constitucionales y legales.

 

- El decreto 855 de 1994 se expidió en desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo 2, artículo 24 dela ley 80 de 1993, siendo así un decreto reglamentario susceptible de modificación, aclaración oadición por otra norma de igual o superior jerarquía, por ende “la reglamentación que hizo eldecreto 855 de 1994 del tema de la contratación directa en telecomunicaciones debe entendersevigente hasta tanto otra de idéntico o de superior rango entrara a afectar en alguna forma loestipulado allí. Cuando se expidió el decreto 1448 de 1995, el cual según se ha dicho surgió a lavida jurídica con base en facultades reglamentarias ordinarias, el tema de la contratación directaen telecomunicaciones vino a ser el previsto allí, con lo cual vino a presentarse un fenómenocuyo tratamiento teórico es absolutamente pacífico desde hace mucho tiempo...”

 

- El Gobierno Nacional expidió el decreto 1448 de 1995 en ejercicio de las facultades previstasen la ley 72 de 1989 y de todas sus normas reglamentarias, particularmente del decreto 1900 de1990. (fols. 77 a 81)

 

 

5.  Alegatos de conclusión

 

Las partes alegaron de conclusión mediante escritos en los que reiteraron lo expuesto enanteriores oportunidades procesales.

 

La demandante insiste en que la norma demandada propicia la subjetividad y el favoritismo en laescogencia del contratista y agrega:

 

“La circunstancia de que el texto demandado tenga aparentemente el carácter de transitorio nosanea su nulidad. La norma permite que se contraten ciertos servicios fuera del marco de lalegalidad. La consecuencia y el precepto son funestos: el gobierno burla el deber de observar losprincipios de la contratación estatal. Con la declaratoria de nulidad de la disposición acusada nosólo ésta desaparecería del mundo jurídico, sino que también se proscribiría hacia el futuro laposibilidad de que por vía reglamentaria se soslaye el cumplimiento de los principiosconstitucionales y legales aplicables a la contratación de los servicios de telecomunicaciones.”

 

Afirma que la distinción que hace la norma acusada en cuanto al período de tiempo al que noresulta aplicable el decreto 855 de 1994 es ostensiblemente violatoria de la ley 80 de 1993: parael momento de la expedición del decreto 1448 de 1995 - el 30 de agosto de 1995 - ya regía eldecreto 855 que en su artículo 19 regula el procedimiento aplicable a la contratación directa delos servicios de telecomunicaciones, de manera que una vez vigente este decreto, “todos loscontratos pendientes y susceptibles de celebrarse de manera directa debían someterse a estanorma. El 30 de agosto de 1995 estaba establecido y era de ineludible cumplimiento unprocedimiento para la contratación directa de los servicios de telecomunicaciones - el del artículo19 del decreto 855 de 1994 -. El hecho de que bajo la vigencia de esta norma estuviese pendientede resolver una petición, obligaba al Ministerio de Comunicaciones a aplicar esteprocedimiento.”

 

Además advierte que la norma consagra una situación absurda puesto que regula el trámite quedebe darse a peticiones presentadas 16 meses atrás sin tener en cuenta que las peticiones debenresolverse dentro de los tres meses contados a partir de la petición porque de lo contrario opera elsilencio administrativo negativo, lo cual, señala, “implica que, respecto de cualquier petición noatendida, dieciséis meses después del término establecido en la norma demandada, ya habríaoperado el silencio administrativo negativo. No deja pues, de sorprender la acuciosidad dereglamentar respecto de situaciones jurídicas ya consolidadas ..”

 

Precisa también que no es cierto, como lo afirma la demandada, que el procedimiento para laselección del concesionario esté sujeto a lo previsto en el decreto ley 1900 de 1990, pues lo ciertoes que esta norma remite al estatuto contractual, lo cual implica que cualquier reglamentaciónsobre el tema debe ajustarse a los principios de economía, transparencia y selección objetivaprevistos en la ley 80 de 1993. (fols. 93 a 99)

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

  La Sala es competente decidir el presente asunto por tratarse de la demanda de un decretoreglamentario controlable por esta Corporación en única instancia, de conformidad con lodispuesto en el artículo 237 numeral 2 en armonía con el artículo 241 numerales 5 y 7 de laConstitución Política.

 

I.              La norma acusada

 

Se pretende la nulidad del inciso segundo, artículo 4, del decreto reglamentario 1448 del 31 deagosto de 1995 que establece:

 

Artículo 4. Las peticiones relativas al otorgamiento de nuevas concesiones, presentadas a partirdel momento en que entró a regir el procedimiento previsto en el Decreto 855 de 1994, sesometerán a lo dispuesto en el artículo 2 del presente decreto.

 

Sí la petición se presentó bajo vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes del término establecido en elartículo anterior, no será obligatorio seguir el procedimiento previsto en el artículo 19 delDecreto 855 de 1994.

 

Las peticiones relacionadas con la obtención de nuevas concesiones de los serviciosmencionados en este decreto, que se hayan presentado al Ministerio de Comunicaciones antes dela vigencia de la citada Ley 80, se someterán a lo que disponía el Decreto-Ley 222 de 1983, perolas cláusulas de los contratos se ajustarán a lo previsto en la Ley 80 de 1993.

 

Cuando las condiciones de demanda de frecuencias para determinado servicio, banda defrecuencia o zona geográfica, sobrepasen ostensiblemente la oferta, las peticiones a las que serefiere este inciso se someterán al principio de selección objetiva."  (Se subraya el incisodemandado)

 

El decreto que contiene la precitada disposición se expidió en ejercicio de  facultadesconstitucionales y legales, “en especial las otorgadas por el numeral 11 del artículo 189 de la

Constitución Política, la Ley 80 de 1.993, el Decreto 1.900 de 1. 990 y la ley 72 de 1. 989", parareglamentar la forma de otorgar las concesiones de algunos servicios de telecomunicaciones.

 

De su contenido la Sala destaca las siguientes disposiciones:

 

- Los servicios de telecomunicaciones de buscapersonas, radiolocalización móvil celular,telealarmas, sistemas troncalizados, sistemas monocanales y milticanales de voz y/o datos,constituyen una modalidad de los servicios básicos. (artículo 1º )

 

- Los mencionados servicios “se otorgarán por el Ministerio de Comunicaciones mediantecontratos, de conformidad con el procedimiento previsto en el decreto 855 de 1994.” (art. 2)

 

- La normatividad aplicable a los trámites está determinada por el momento en el cual se presentóla “petición”;  si la petición se presentó después de la vigencia del decreto 855 de 1994, seaplicará el procedimiento de selección previsto en dicho decreto (inciso primer art. 4); en tantoque si la petición se presentó bajo la vigencia de la ley 80 de 1993 y antes del término establecidoen el artículo anterior no será obligatorio seguir el procedimiento establecido en el artículo 19 deldecreto 855 de 1994” (inciso 2°, art. 4, demandado)

 

 

 

II. Análisis de los cargos de la demanda

 

1. La norma viola las disposiciones que consagran el principio de la selección objetiva delcontratista.

 

El demandante adujo que la norma acusada viola los artículos 2, 3, 24, 29 y 33 de la ley 80 de1993; 1,2 y 19 del decreto 855 de 1994 y el artículo 41 del decreto ley 1900 de 1990.

 

Funda su alegación en que el artículo 29 de la ley 80 de 1.993 contiene uno de los pilares yprincipios fundamentales del estatuto contractual: el de selección objetiva, que desarrolla elprincipio de transparencia previsto en el artículo 24 del mismo estatuto, a los cuales debesometerse cualquier procedimiento que tenga por objeto la selección de contratistas, cuyoelemento fundamental es la escogencia del ofrecimiento más favorable, que sólo se logramediante la comparación o cotejación de propuestas. 

 

Agrega que la norma acusada viola ese principio al señalar que las peticiones en curso almomento de entrar en vigencia el decreto 1448 de 1.995 no están sometidas al procedimientoprevisto en el artículo 19 del decreto 855 de 1.994, que precisamente lo desarrolla.

 

Concluye que esa norma viola las disposiciones que regulan los principios de transparencia, deselección objetiva y atenta contra los fines de la contratación estatal porque no sólo establece lainobservancia del procedimiento que los desarrolla, sino que además no determinó unprocedimiento sustituto.

 

A efecto de definir este cargo la Sala se referirá al principio de selección objetiva del contratistay su consagración normativa y al marco jurídico que regula la contratación de servicios básicosen telecomunicaciones.

 

1.1 La selección objetiva del contratista

 

El Estatuto de Contratación Administrativa se funda en  principios generales, dentro de los cualesse destacan el de transparencia, economía y el responsabilidad, contenidos en los artículos 24, 25,26 y 27 de la Ley con el objeto de garantizar el derecho a la  igualdad de los oferentes y el cabalcumplimiento de los fines estatales.

 

El principio de transparencia, previsto en el artículo 24 prevé la imparcialidad y la escogenciaobjetiva de contratistas, a cuyo efecto establece procedimientos de selección con actuacionesmotivadas, públicas y controvertibles por los interesados.

 

En desarrollo del anterior principio se reguló el deber de selección objetiva del contratista así:

 

“ARTICULO 29. La selección de contratistas será objetiva.

 

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a laentidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y,en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

 

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, talescomo cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa,

detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos dereferencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa,resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factoresdiferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o elplazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objetode evaluación. “

 

Se tiene así que la intención del legislador fue regular la escogencia del mejor oferente medianteuna selección en la que prime la transparencia y la igualdad de oportunidades, ajena aconsideraciones subjetivas, como consta en la exposición de motivos del correspondienteproyecto de ley:

 

“el principio contemplado en el artículo 3° del proyecto, según el cual tanto los servidorespúblicos como los particulares que contratan con la administración deben obrar bajo el claro einequívoco entendimiento de que una de las finalidades esenciales de la contratación estatal laconstituye, precisamente, el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, impone partir delcriterio de la buena fe de sus actuaciones e implica, por ello, la simplificación de trámites,requisitos y procedimientos, en el ámbito de un estricto régimen de responsabilidad correlativo.Dicho principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en el deberde escoger al contratista mediante la selección objetiva, aspecto éste que el estatuto anterior nocontemplaba de manera explícita.

 

En ese sentido, los artículos 24 y 29 del proyecto consagran expresamente ese deber de aplicar talcriterio de escogencia del contratista, para resaltar cómo la actividad contractual de laadministración debe ser en un todo ajena a consideraciones caprichosas o subjetivas y que, por lotanto, sus actos deben llevar siempre como única impronta la del interés público.” [1]

 

El referido deber de selección objetiva rige sin consideración al procedimiento o trámite que seutilice para elegir al contratista, de manera que están sometidos a él no sólo la licitación pública yel concurso de méritos, sino también la contratación directa.

 

En efecto, por tratarse de uno de los mecanismos dispuestos en la ley para la celebración delcontrato estatal, está sometida a todas las reglas y principios que el estatuto contiene, dentro delos cuales está el principio de selección objetiva.

 

Así lo señaló la Corte Constitucional, al precisar que la contratación directa no implica laexclusión de las normas y principios que garantizan la escogencia del sujeto que mas convenga alEstado:

 

“...... respecto de la crítica del demandante que tacha la contratación directa de exclusionista y,por esa vía, de contraria a la igualdad de oportunidades, tampoco encuentra la Corte que haya unprincipio de razón suficiente en ese argumento pues, no es cierto que dicha clase de contratación implique que la entidad estatal contratante pueda inobservar los principios de economía,transparencia y de selección objetiva. Por el contrario, en ella también rigen, para asegurar que enesta modalidad de contratación también se haga realidad la igualdad de oportunidades.

Se reitera que la potestad de contratación directa debe ejercerse con estricta sujeción alreglamento de contratación directa, actualmente consignado en el Decreto 855 de  1994,  cuyasdisposiciones, conforme al parágrafo del artículo 24 de la Ley 80, precisamente, buscangarantizar y desarrollar los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber deselección objetiva establecidos en el Estatuto Contractual.

 

Por ello, esta Corte estima que no puede darse validez a la equiparación que el demandante haceentre el régimen de contratación directa y la inexistencia tanto de controles como de deberes paralas autoridades de controlar las conductas de los servidores públicos que hubieren intervenido enel proceso de vinculación contractual hasta su terminación, que es lo que al parecer, tambiénentiende el demandante.” [2]

 

Posición que fue reiterada en sentencia C 508 del 3 de julio de 2002:

 

“...el Congreso de la República, en ejercicio de la atribución que le fue conferida por el artículo150 inciso final, expidió por medio de la Ley 80 de 1993 el ‘Estatuto General de Contratación dela Administración Pública’,  asunto que, como ya se dijo, fue expresamente reservado a la ley.

En ejercicio de tal función, en el artículo 1 de dicha ley expresó el legislador que ella tiene porobjeto ‘Disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales’.

Ello significa, que los principios de la contratación estatal que el legislador enuncia, precisa demanera concreta y regula en los artículos 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993, no son simplesdefiniciones legales, sino normas de contenido específico, de obligatorio acatamiento en toda lacontratación estatal, sea cual fuere la modalidad en que ésta se realice. Es decir, que tanto en elcaso de la contratación mediante licitación pública o concurso de méritos, como en lacontratación directa, son aplicables de manera estricta los principios que orientan la contrataciónpública, cuales son, la transparencia, responsabilidad, selección objetiva, economía, celeridad,imparcialidad y publicidad, en armonía con lo preceptuado por el artículo 209 de la Carta, quelos instituye para el ejercicio de la función administrativa.”(Subraya la Sala)

 

1.2 La selección del contratista en el régimen del servicio básico de telecomunicaciones

 

Por medio de la ley 72 de 1989 se definieron conceptos y principios sobre la organización de lastelecomunicaciones en Colombia; allí se dispuso que “las telecomunicaciones son un servicio

público que el Estado prestará directamente  o a través de concesiones” (art. 5).

 

Posteriormente se expidió el decreto ley 1.900 de 1990, en uso de facultades extraordinariasconferidas al Presidente de la República en el artículo 4 de la ley 72 de 1989, que clasificó losservicios de telecomunicaciones, dispuso que la prestación de estos servicios corresponde alEstado en forma directa por conducto de sus entidades públicas o, en forma indirecta, medianteconcesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o jurídicasprivadas o a sociedades de economía mixta y en su artículo 41 estableció que los contratosreferentes a los denominados servicios básicos “son contratos administrativos que se rigen porlas normas del decreto-ley 222 de 1983 o por las disposiciones que lo sustituyan, modifiquen oadicionen o por el presente decreto.” 

 

El decreto ley 222 de 1983 sometió la selección del contratista a la escogencia del que “propongalas mejores condiciones” (art. 27), previos los estudios y el análisis comparativo realizado confundamento en precisos criterios de adjudicación, tales como “el precio, el plazo, la calidad, elcumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia,organización y equipo de los oferentes” (art. 33).[3]

 

En consideración a que el decreto 222 de 1993 fue derogado por la ley 80 de 1993, talescontratos quedaron sometidos a esta ley, que sobre la materia dispuso:

 

“ART. 33.—De la concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones. Seentiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red detelecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas detelecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas detelecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones seasimilan a servicios privados.

 

Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son  prestados por personasjurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro,con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro delterritorio nacional o en conexión con el exterior.

 

Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades detelecomunicaciones será la establecida en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las demás normasque lo aclaren, modifiquen o deroguen.

 

Los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada

por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lodispuesto en el Decreto-Ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen oadicionen.

 

Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos ycondiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios yactividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos detelecomunicaciones vigentes.

 

PAR.—Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios detelecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto endicha ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión seconcederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especialessobre la materia.”

 

La ley dispuso así que los servicios y las actividades de telecomunicaciones serían prestadosmediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidadescompetentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1900 de 1990 o en las normas que losustituyan, modifiquen o adicionen.

 

Respecto de la contratación directa la referida ley 80 determinó su reglamentación por elGobierno Nacional mediante disposiciones que “garanticen y desarrollen los principios deeconomía, transparencia y selección objetiva previstos en ella.”(artículo 24, parágrafo 2).

 

El 13 de mayo de 1994, entró en vigencia la reglamentación de la contratación directa adoptadamediante decreto 855, en el cual se reguló así el procedimiento para la contratación directa de losservicios y actividades de telecomunicaciones:

 

“Art. 19. - De conformidad con la ley 72 de 1989, el decreto 1900 de 1990, el decreto 2122 de1992, y la ley 80 de 1993 , las concesiones de servicios y actividades de telecomunicacionespodrán otorgarse mediante licencia o mediante contratación directa. Cuando la entidadconcedente, de acuerdo con las normas citadas, disponga que el procedimiento a seguir es el decontratación directa, deberán observarse las siguientes regias de selección objetiva de losconcesionarios.

 

1.  Publicidad.  La entidad concedente hará conocer del público en general que ha iniciado unproceso de selección objetiva, mediante aviso publicado en periódico de amplia circulación.

 

2.  Términos de referencia.  La entidad concedente pondrá a disposición de los interesados loscorrespondientes términos de referencia en los cuales constará, entre otros, los siguientesaspectos: clase de servicio, oportunidad para presentar propuestas, referencia al régimen jurídicoaplicable, criterios, objetivos de contratación y fecha de celebración del contrato.

 

Tanto el plazo determinado para recibir propuestas como para celebrar un contrato podránprorrogarse por una sola vez, por un período que no podrá acceder en total los plazos indicadosen los términos de referencia.

 

3.  Examen de las propuestas.  La entidad concedente evaluará las ofertas formuladas y permitirásu conocimiento a los oferentes interesados, al menos durante tres días hábiles, para que losoferentes presenten las observaciones que consideren del caso; las objeciones formuladas a lasevaluaciones realizadas deberán ser resueltas antes del otorgamiento de la concesión, en cuyocaso la administración dispondrá hasta de diez días hábiles adicionales para dar respuesta a lasmismas.

 

4.  Otorgamiento de la concesión.  Se realizará mediante resolución motivada.

 

5.  Celebración del contrato.  Dentro de los 30 días siguientes al otorgamiento de la concesión sesuscribirá el correspondiente contrato.

 

Parágrafo.- De conformidad con el parágrafo 20 del artículo 30 de la ley 105 de 1993, en lostérminos de la referencia se señalarán los criterios para el otorgamiento de la concesión.'.

 

1.3 La violación alegada

 

Afirma el demandante que la norma acusada viola la prohibición de contratar sin sujeción a unprocedimiento de selección objetiva regulado en la ley 80 de 1993 y en el decreto 855 de 1994,aplicables por indicación del artículo 41 del decreto ley 1900 de 1990, porque dispone lainaplicación del decreto 855 de 1994 durante el período de tiempo comprendido entre la vigenciade la ley 80 de 1993 - 1 de enero de 1994 - y la vigencia del decreto 855 de 1994 - 13 de mayo de1994.

 

Al respecto la Sala considera que la circunstancia de que se excluya la aplicación de lo dispuestoen el decreto 855 de 1994 cuando se trate de peticiones presentadas durante el aludido lapso detiempo, no traduce en la violación de las normas que consagran la selección objetiva del

contratista, simplemente obedece a la aplicación del principio de irretroactividad de las normas.

 

No resulta procedente exigirle a los sujetos el cumplimiento de lo dispuesto en una norma quedesconocían porque no estaba vigente a la fecha en que formularon la petición “relativa alotorgamiento de nuevas concesiones”

 

Lo anterior no significa que la norma acusada autorice el desconocimiento de las normassuperiores que consagran la selección objetiva del contratista, en acatamiento de las reglas yprincipios contenidos en la ley 80 de 1993. Pues ello conllevaría a considerar que sólo con eldecreto 855 de 1994 se garantizó la objetividad y la transparencia en la selección de loscontratista.

 

Antes de la vigencia del decreto 855 de 1994, la contratación debía realizarse con el sujeto quehubiere presentado la propuesta más favorable, en consideración a los factores de escogenciadispuestos por la entidad y a la ponderación y comparación de los ofrecimientos recibidos, enacatamiento de las correspondientes disposiciones de decreto ley 1900 de 1990 y de la ley 80 de1993.

 

La norma demandada simplemente desarrolló lo dispuesto en la propia ley 80 de 1993, en cuyoartículo 78, dispuso que las normas aplicables a un procedimiento en curso eran las vigentes en elmomento de su iniciación.

 

Cuando el legislador o el ejecutivo excluyen la aplicación de requisitos no patrocinan laviolación automática de los principios que rigen la contratación estatal, como lo deduce el actor;así lo precisó la Corte Constitucional al declarar exequible la norma que excluyó de lainscripción, clasificación y calificación en el registro de proponentes para los contratos de menorcuantía, realizados para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, la prestación deservicios, la concesión de cualquier índole, la adquisición de bienes cuyo precio sea regulado porel Gobierno Nacional y aquellos contratos suscritos previa declaración de urgencia manifiesta:

 

“.....la exoneración del registro no acarrea desconocimiento del principio de transparencia y deselección objetiva en la escogencia del contratista, pues para todos los contratos suscritos por elEstado la selección del contratista, con exigencia o no de su inscripción en el registro deproponentes, en licitación o concurso público o mediante el mecanismo de la contratacióndirecta, debe someterse a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209Constitucional, en especial al de transparencia, de donde se deduce el principio de selecciónobjetiva contenido en la Ley 80 de 1993.

 

Lo anterior permite concluir que la mayor amplitud que tiene la administración, para valorar lasofertas o seleccionar al contratista en aquellos negocios jurídicos excluidos del requisito delregistro de proponentes, no constituye una autorización para que se seleccione al contratista demanera arbitraria o con discrecionalidad, pues cualquier inobservancia a los procedimientosestablecidos por la ley o reglamento contractual dará lugar a las respectivas sanciones penal,disciplinaria y fiscal.

 

(...) Por ello, la omisión de la administración de escoger al contratista  sin tener en cuenta elprincipio de selección objetiva, en aquellos contratos donde no se exige este registro, constituyeun incumplimiento de la ley, pero no un vicio de inconstitucionalidad.[4]

 

En igual sentido considera la Sala que la circunstancia de que la norma acusada permita lainaplicación del procedimiento previsto en el artículo 855 de 1994 no implica eldesconocimiento de los principios y reglas que garantizan la transparencia en la contratación y laselección objetiva, pues como bien lo dice la Corte la inobservancia de este principio traduciríaen un incumplimiento de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y no en un vicio de ilegalidad de lanorma demandada.

 

Finalmente la Sala advierte, tal como lo hace el demandante, que la petición de que trata lanorma acusada no es una propuesta, oferta o contrato; la disposición acusada refiere simplementea una petición “relativa al otorgamiento de nuevas concesiones”, lo cual indica que puedeconsistir en solicitudes que no conduzcan a la celebración de un contrato.

 

Lo anteriormente expuesto cobra mayor sustento, si se tiene en cuenta que el propio decreto 855de 1994 dispuso la inaplicación de sus normas por el período de tiempo anterior a la fecha de suvigencia, esto es, anterior al 13 de mayo de 1994:

 

 

 

Artículo 21. Transitorio. Hasta el 13 de mayo de 1994 las entidades estatales podrán contratardirectamente sin que se requiera que las invitaciones a contratar, las solicitudes de oferta ocotización que formulen y las ofertas o cotizaciones que reciban deban cumplir lo dispuesto eneste decreto. En todo caso deberán aplicarse los principios de economía, transparencia yselección objetiva.”

 

Aunque la norma acusada no hubiese reiterado el sometimiento de la contratación directa a losprincipios de economía, transparencia y selección objetivo, como lo hace el precitado artículotransitorio, ellos eran aplicables por virtud de lo dispuesto en el decreto ley 1900 de 1990 y en  la

ley 80 de 1993.

 

Lo precedente permite afirmar que de la norma acusada disponga el incumplimiento de los finesde la contratación estatal (art. 3 de la ley 80 de 1993), cuando el inciso tercero del mismoartículo, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 38 de la ley 153 de 1887 y  78 de la ley 80de 1993, establece que “las peticiones relacionadas con nuevas concesiones de los serviciosmencionados en este decreto que se hayan presentado al Ministerio de Comunicaciones antes dela vigencia de la citada ley 80, se someterán a lo que disponía el decreto ley 222 de 1983, pero lascláusulas de los contratos se ajustarán a lo previsto en la ley 80 de 1993.”

 

Con fundamento en todo lo anterior la Sala concluye que la norma acusada no contraría losartículos 2, 3, 24, 29 y 33 de la ley 80 de 1993; 1,2 y 19 del decreto 855 de 1994 y el artículo 41del decreto ley 1900 de 1990 invocados por el actor.

 

2. Violación de las disposiciones que regulan la vigencia de la ley en el tiempo.

 

El censor afirma que la norma acusada es violatoria de los artículos 38 de la ley 153 de 1.887 y78 de la ley 80 de 1.993.

 

Al efecto explicó que la norma acusada creó una nueva hipótesis para definir la aplicación en eltiempo de una ley contractual: la fecha de presentación de una petición, con lo cual contradice lodispuesto en las referidas normas superiores, toda vez que la primera establece que los contratosse rigen por la ley vigente al momento de su celebración y el artículo 78 que solamente losprocesos de selección que estuvieran en curso al momento de entrar a regir la ley 80 estaríansometidos a las normas anteriores. 

 

Las normas que se invocan como violadas disponen:

 

- Artículo 38 la ley 153 de 1887. “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentesal tiempo de su celebración.

 

Exceptúanse de esta disposición:

 

1° Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren delcontrato, y

 

2° Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la infracción será castigadacon arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”

 

- “Artículo 78 de la ley 80 de 1993. “De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Loscontratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en queentre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de sucelebración o iniciación.”

 

Las disposiciones pretranscritas regulan uno de los aspectos del tema relativo a la aplicación dela ley en el tiempo; señalan como principio general (que admite las excepciones allí señaladas)que todo contrato está sometido a la norma vigente al momento de su celebración y que losprocedimientos de selección de contratistas aún no culminados, se rigen por la norma vigente almomento de su iniciación, al igual que los procesos judiciales en curso.

 

La norma acusada, como se explicó, dispuso que las peticiones relativas al otorgamiento denuevas concesiones que se hubieren presentado con anterioridad a la expedición del decreto 855de 1995, no debían someterse, obligatoriamente, al procedimiento dispuesto en este decreto.

 

Mediante en análisis comparativo entre el inciso demandado y las precitadas disposicioneslegales no se deduce la violación que alega el demandante, toda vez que la acusada simplementedesarrolla un principio elemental en materia de aplicación de las normas en el tiempo: la vigenciafutura de las mismas, esto es que por regla general, la disposición legal o reglamentaria, sólo rigehacia el futuro.

 

No resulta dable aceptar que los procedimientos de selección de concesionarios, iniciadosmediante una petición presentada con anterioridad a la vigencia del decreto 855 de 1994, resultensometidos a éste, toda vez que el mismo artículo 78 que se invoca como violado dispone que losprocedimientos de selección en curso - dentro de los que deben entenderse incorporados lostrámites dispuestos para la contratación directa - se rigen por las normas vigentes a la fecha de suiniciación. Además de que el propio decreto 855 dispuso que durante el período previo a suvigencia, antes del 13 de mayo de 1994, las entidades podían contratar directamente “sin que serequiera que las invitaciones a contratar, las solicitudes de oferta o cotización que formulen y lasofertas o cotizaciones que reciban deban cumplir lo dispuesto en este decreto.”(art. 21transitorio).

 

Además de que resultaría absurdo exigirle a los interesados cumplir requisitos que no existían yque por tanto desconocían al momento en que formularon sus peticiones.

 

Tampoco se produce la violación del artículo 38 de la ley 153 de 1887 toda vez que ladisposición acusada no excluye la aplicación de las normas correspondientes al momento de lacelebración del contrato. Por el contrario, el mismo articulo que contiene el inciso demandado esclaro en disponer que todos los contratos celebrados en vigencia de la ley 80 de 1993, se sometena este estatuto aunque las peticiones se hayan presentado en vigencia del decreto ley 222 de1983, con lo cual no queda duda alguna de que lo dispuesto por el ejecutivo desarrolla lonormado en el artículo 38, en cuanto que el contrato está sometido a la ley vigente al momentode su celebración.

 

Con fundamento en todo lo anterior la Sala concluye que la norma acusada no es violatoria de lasinvocadas disposiciones superiores que regulan la vigencia de la ley contractual en el tiempo.

 

Lo expuesto también permite inferir que la circunstancia de que la norma acusada regule unasituación acaecida en un período anterior a su vigencia, no la torna en ilegal, como lo alega eldemandante.

 

3. Violación de las normas que consagran la potestad reglamentaria

 

El censor afirma que el inciso segundo del artículo 4 del decreto 1448 de 1995 se expidió conviolación de las normas que regulan el ejercicio de la potestad reglamentaria, artículos 6, 150ordinal 10 y 189 de la Constitución, el parágrafo 2, artículo 24 de la ley 80 de 1993 y el decreto855 de 1994 que tiene fuerza de ley.

 

Para el análisis de este cargo la Sala se referirá a la potestad reglamentaria, a la naturaleza deldecreto 855 de 1994 y a la norma reglamentada.

 

3.1 La potestad reglamentaria

 

La norma demandada fue expedida en desarrollo de la potestad reglamentaria prevista en elartículo 189 de la Constitución Política, por virtud de la cual el Presidente de la República expidelos “decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

 

En relación con el contenido y el alcance de la potestad reglamentaria, atribuida por laConstitución al Presidente de la República, la Corte Constitucional se ha pronunciado en variasoportunidades[5]; así en sentencia C-228 del 17 de junio de 1993, se refirió concretamente a las

diferencias que existen entre la función legislativa y la citada facultad, estableciendo los límitesentre una y otra:

 

“La ley por naturaleza prescribe en forma genérica, y ello es precisamente definir, distinto adescribir, por cuanto la definición, propiamente hablando, es una proposición de validezgenérica, apta para ser referida a las circunstancias específicas, y no generales, por la funciónejecutiva, que también representa la voluntad general, pero en una atribución no declarativa, sinode cumplimiento y realización del orden legal.  Como se observa, la ley no agota toda laposibilidad jurídica sino que es el fundamento del proceso en el cual, obviamente, está la funciónejecutiva, la que gira en torno a la ley, ya que requiere autorización legal previa para actuar.

(...)

La potestad reglamentaria... no contradice la naturaleza de la rama ejecutiva del poder público,porque la función es la de reglamentar, como acto administrativo que hace real el enunciadoabstracto de la ley.  Si el legislador hace la ley, el ejecutivo tiene el derecho-deber de encauzarlahacia la operatividad efectiva en el plano de lo real... Y es que no están frente a frente la ley y laconsecuencia de la potestad reglamentaria, porque ambas integran el concepto de norma, con ladiferencia cualitativa de ser norma general la ley y norma particular el efecto de lareglamentación. 

 

El ejecutivo no puede legislar -salvo que se trate de facultades extraordinarias o de los estados deexcepción de acuerdo con los términos de la Constitución- pero sí puede regular, porque todalegislación es normativa, pero no toda normatividad es legislativa, pues la norma es género y laley es especie.”

 

Respecto de la potestad de reglamentar la ley 80 de 1993 dijo la Corte:

 

“En tal virtud, la potestad reglamentaria que el Presidente de la República ejercite para lacumplida ejecución y aplicación de la Ley 80 de 1993, se encuentra específicamente restringidapor la Constitución en primer término, por las leyes como normas de jerarquía superior ynecesariamente ha de ejercerse tomando en consideración como un todo jurídico la propia leymencionada, que fija los parámetros dentro de los cuales debe circunscribirse la reglamentaciónque se dicte por el Ejecutivo, no para sustituir al legislador, ni como legislador paralelo, sinodentro de un ámbito estrictamente administrativo para no exceder las funciones y atribucionesque al Presidente de la República le señala el artículo 189, numeral 11 de la ConstituciónPolítica.”[6]

 

Así también el Consejo de Estado en varias providencias se ha pronunciado sobre la naturalezade esa potestad:

 

“Si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacercumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada endonde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretendersustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través del reglamento. En maneraalguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de ‘arreglar la ley’, paramodificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerleproducir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley, o demodificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso dela República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150,y eventualmente puede ejercerla el Presidente en los excepcionales casos que la misma Cartacontempla, sin que jamás puedan confundirse la facultad de hacer las leyes con la facultad dereglamentarlas.  (…)

 

En consecuencia el órgano administrativo debe reglamentar los textos legales que exijandesarrollo para su cabal realización como norma de derecho. Si el texto es claro no requierereglamentación, y si el ejecutivo la realiza, cuando menos incurre en un ejercicio inocuo delpoder reglamentario. Ahora bien, si modifica su contexto, adicionando o recortando, lo dispuestoen la ley, incurre en violación no solo de la norma legal reglamentada, sino de la normaconstitucional que define el poder reglamentario en los términos referidos."  [7]

 

Posición que reiteró en sentencia proferida el 22 de marzo de 2001:

 

 

“la potestad reglamentaria es conferida al Presidente de la República directamente por la CartaPolítica; sin embargo, en su ejercicio, no está facultado para crear el contenido normativomínimo en una determinada materia, sino para establecer los mecanismos necesarios paraasegurar la ejecución de dicho contenido, bajo las orientaciones de la ley que lo establece.” [8]

 

3.2 La naturaleza del decreto 855 de 1994

 

El demandante afirma que el decreto 855 de 1994 es de naturaleza excepcional y por tantoprevalente frente al decreto 1448 de 1995, que contiene la norma demandada. Al efecto aduceque se expidió en ejercicio de facultades conferidas por el legislador al Gobierno Nacionalmediante la ley 80 de 1993, toda vez que la materia de la contratación estatal es un asunto que laConstitución Nacional le atribuye exclusivamente al poder legislativo. “El ejercicio de lapotestad reglamentaria del Gobierno Nacional no puede apartarse de los principios establecidosen el estatuto contractual. Respecto de la contratación directa, la ley 80 de 1993 ordena que estase adelante con arreglo a los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstosen ella y de acuerdo con el reglamento del Gobierno Nacional.”

 

Explica que el parágrafo segundo del artículo 24 de la ley 80 de 1.993 concedió facultades alGobierno Nacional para que en un plazo máximo de seis (6) meses, contados a partir de lapromulgación, expidiera el reglamento de la contratación directa, como en efecto ocurrió con laexpedición del decreto 855 de 1.994.

 

Al respecto la Sala precisa que el decreto 855 de 1994 tiene carácter reglamentario toda vez quese expidió en uso de las facultades constitucionales (art.189) que consagran el ejercicio de lapotestad reglamentaria.

 

Así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C 508 de 2002, en la que se pronunció sobre lanaturaleza del decreto 855 de 1994 al declarar exequible el parágrafo del artículo 24 de la ley 80de 1993:

 

“Aunque la potestad reglamentaria, como lo tiene establecido esta Corporación, la tiene elPresidente de la República en forma permanente y como atribución constitucional propia, esdecir que no se requiere para su ejercicio de ninguna autorización por parte del legislador, elhecho de que en el parágrafo acusado se haya hecho mención a esa posibilidad de reglamentaciónde la contratación directa, no lo hace inconstitucional, porque el Congreso no se limitó a enunciarel asunto a tratar como lo señala el actor, delegando en el Presidente la labor legislativa que le espropia, sino, se repite, estableció los parámetros generales y básicos de esa forma de contratar.

 

No le asiste entonces razón al demandante cuando afirma que se atribuye al Ejecutivo unacompetencia que es exclusiva del Congreso al regular la contratación directa, pues resulta clara laexistencia de un elemento esencial para ejercer la facultad reglamentaria, como es lapreexistencia de un contenido material legislativo. Con todo, esa potestad reglamentaria delGobierno Nacional se encuentra sujeta a los parámetros establecidos expresamente en elparágrafo referido que no son otros que los de garantizar y desarrollar los principios deeconomía, transparencia, selección objetiva y responsabilidad, definidos plenamente en elEstatuto General de la Contratación Pública, en armonía con los principios que orientan lafunción administrativa consagrados en el artículo 209 de la Carta, pues en ejercicio de dichafacultad, el Presidente no puede ir más allá, sin violar la Constitución, de lo previsto en la ley nide las pautas generales que ella señala.”

 

En igual sentido se había pronunciado la Sala en sentencia 9840 de 2001:

 

“Diferentes posiciones se han adoptado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional enrelación con la naturaleza jurídica del Decreto 855 de 1994 Considera esta Sala, sin embargo,existen suficientes argumentos para concluir, sin lugar a dudas, que la norma citada tiene carácterreglamentario. El Decreto 855 fue expedido por el Presidente de la República, con la firma de los

Ministros de Gobierno, Defensa Nacional, Salud y Transporte, el 28 de abril de 1994.  En suencabezado se expresó: “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia decontratación directa”, y se invocaron las facultades conferidas por “el numeral 11 del artículo 189de la Constitución Política y el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993”. El artículo 189de la Constitución Política dispone que corresponde al Presidente de la República, como Jefe deEstado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, “11. Ejercer la potestadreglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para lacumplida ejecución de las leyes”.  En el caso que ocupa a la Sala, como se advirtióanteriormente, la Ley 80 de 1993, por la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de laAdministración Pública, define y desarrolla, en su artículo 24, el principio de transparencia, unode los que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales.  En primer lugar,dispone -como también se ha expresado- que la escogencia del contratista se hará siempre pormedio de licitación o concurso públicos, salvo en algunos casos, y se ocupa de identificar ydefinir éstos últimos, en trece literales.  En segundo lugar, establece ocho reglas adicionales deimperativo cumplimiento, que constituyen un mandato de ejecución del mencionado principio. En los parágrafos 1º y 3º, establece el artículo dos reglas más; una referida al control delcomportamiento de los servidores públicos por parte de las autoridades en los casos decontratación directa, y otra a la venta de los bienes de entidades estatales por el sistema demartillo.  En el parágrafo 2º, se dispone que el Gobierno debe expedir un reglamento decontratación directa, que garantice y desarrolle los principios transparencia, economía y selecciónobjetiva previstos en la ley.  Estos dos últimos principios, por otra parte, son regulados conamplitud por los artículos 25 y 29, respectivamente, de la misma ley. Considera la Sala que laexpedición del reglamento a que se refiere este último parágrafo, en los términos textuales antescitados, constituye un caso típico de ejercicio de la potestad reglamentaria a que se refiere elartículo 189, numeral 11, de la Constitución.  En efecto, se trata de dictar las normas que regulenel trámite y establezcan las demás disposiciones necesarias para la celebración de los contratosque, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, no requieren de licitación oconcurso públicos. Existen, entonces, un contenido legal mínimo por desarrollar y unas reglasgenerales claras, que constituyen la orientación que requiere el Ejecutivo para expedir las normasque permitan la cumplida ejecución de la ley, y conforman, al mismo tiempo, su límite para eldesarrollo de tal función.”

 

No hay razón entonces para concluir que el ejecutivo excedió su poder reglamentario porque“modificó normas legales” contenidas en el decreto 855 de 1994.

 

La norma acusada reglamentó una situación particular y concreta: el trámite de las peticionesrelativas al otorgamiento de nuevas concesiones de servicios básicos de telecomunicaciones,durante el período de tiempo comprendido entre la vigencia de la ley 80 de 1993 y la del decreto855 de 1994. Reglamentó un asunto relativo a la contratación directa de esos servicios, que no sereguló en la ley 80 de 1993 y, como se explicó en acápite precedente, no dispuso eldesconocimiento de las reglas y principios contenidos en este estatuto.

 

Con la expedición de la norma acusada no se modificaron disposiciones legales superiores, comotampoco las normas constitucionales que regulan la potestad reglamentaria.

 

3.3 El ejercicio del poder reglamentario por fuera de los 6 meses previstos en la ley 80 de 1993

 

Afirma el actor que el Gobierno Nacional violó el artículo 150, ordinal 10 de la ConstituciónPolítica y el parágrafo 2 del artículo 24 de la ley 80 de 1.993 cuando expidió el decreto 1448 de1995 por fuera del término de 6 meses previsto en la ley 80 y cuando ya la potestad se habíaagotado con la expedición del decreto 855 de 1994.

 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, aunque con diversos argumentos, soncoincidentes en señalar que ese término de 6 meses no condiciona ni limita el ejercicio de unpoder que no deriva de la ley sino de la propia constitución.

 

En efecto, la Sala en sentencia 18 de noviembre de 1999, expediente 10.158, consideró que eldecreto reglamentario No. 1584 de 1994 resultaba ajustado a derecho aunque se hubieraexpedido por fuera del término previsto en el artículo 79 de la ley 80 de 1993; afirmó que enestos eventos podía entenderse “o bien que el legislador ha desbordado sus facultades o bien queel término referido no es preclusivo sino impulsorio y por lo tanto, no revela más que el interésdel legislador para que el ejecutivo ejerza a la mayor brevedad su función con el objeto de haceraplicable la ley en forma inmediata” luego de lo cual concluyó que en el caso objeto de análisisese término no era mas que referente.

 

Posteriormente al estudiar la legalidad de algunas disposiciones del decreto 855 de 1994, laSala[9] inaplicó el término de 6 meses contenido en el parágrafo del artículo 24 de la ley 80, alconsiderarlo inconstitucional[10]con referencia a consideraciones de la Corte Constitucional:

 

“en sentencia C-066 del 10 de febrero de 1999, al analizar la constitucionalidad del artículo 11 dela Ley 336 de 1996, que contenía en su parágrafo una disposición similar a la del parágrafosegundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, manifestó la misma Corte:

 

‘Con respecto al parágrafo de la norma..., encuentra la Corte que es inexequible, en razón de lalimitación de carácter temporal que en él se incluye al Gobierno Nacional para el ejercicio de lapotestad reglamentaria, pues, se reitera, ella corresponde al Presidente de la República, comosuprema autoridad administrativa, conforme a lo dispuesto en por el artículo 189, numeral 11, dela Constitución Nacional, quien la conserva durante todo el tiempo de vigencia de la ley sobre lacual pueda recaer el reglamento para su cumplida ejecución, lo que significa que el legislador nopuede someterla a ningún plazo...” ...”.  (Se subraya).

 

Es evidente, entonces, que si bien la mención que la ley haga de la potestad reglamentaria delPresidente de la República resulta inocua, dada su consagración constitucional, cuando aquéllaestablece un plazo para su ejercicio, resulta violada la Carta Fundamental.  Así las cosas, laprevisión en tal sentido contenida en el parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993contraviene la Constitución y debe ser, en consecuencia, inaplicada en este caso concreto.”

 

Mas recientemente la Corte Constitucional manifestó que esa disposición no era inconstitucionaly que el término allí dispuesto debía entenderse como un término impulsor:

 

“De conformidad con lo expuesto, considera la Corte que el plazo fijado por el legislador alPresidente de la República para la expedición de un reglamento de  contratación directa, no violael artículo 189, numeral 11 superior, bajo el entendido de que dicho término no se convierte enuna limitación temporal para el ejercicio de dicha facultad constitucional, pues como ha quedadoestablecido esa potestad no se agota y, en consecuencia puede ser ejercida en cualquiertiempo.”[11]

 

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que el gobierno no violó las disposiciones queregulan el ejercicio de la potestad reglamentaria invocadas por el demandante, toda vez que eltérmino de 6 meses dispuesto en el artículo 24 de la ley 80 de 1993 para reglamentar lacontratación directa no limita el ejercicio de esta potestad que tiene fuente constitucional.

 

 

4. Violación del derecho de igualdad

 

 

El demandante afirma que con la disposición acusada se viola el derecho de igualdad consagradoen el artículo 13 de la Constitución Política porque permite un trato preferencial a sujetos quehayan presentado peticiones que no hayan sido resueltas a la entrada en vigencia del decreto 855de 1994.

 

 

Este derecho de igualdad se manifiesta en desarrollo del principio de transparencia y del deber deselección objetiva del contratista, e impone a la Administración la obligación de garantizarigualdad de oportunidades a los oferentes e interesados en contratar.

 

 

Al respecto la Sala remite a lo expuesto en acápites anteriores según lo cual el trámite de laspeticiones presentadas con anterioridad a la vigencia del decreto 855 de 1994 está sometido a lasreglas y principios que rigen la selección del contratista dispuestos en la ley 80 de 1993, laexclusión del procedimiento previsto en el decreto 855 de 1994 no traduce en la selecciónarbitraria de contratistas y que los procedimientos se someten a las disposiciones vigentes a lafecha en que fueron iniciados.

 

 

Se advierte además que no se produce la violación del referido derecho a la igualdad porque lanorma acusada contiene un supuesto de hecho general: peticiones presentadas dentro de lavigencia de la ley 80 y antes de la vigencia del decreto 855 de 1994 con lo cual dispone un tratoigual para todos los que estén en esa situación.

 

 

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que la norma acusada no viola el derecho deigualdad de los peticionarios.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónTercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

 

 

 

 

F A L L A

 

Niéganse las pretensiones de la demanda.

 

 

 

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA          ALIER E. HERNANDEZ ENRÍQUEZ

Presidente de Sala

 

 

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ        RICARDO HOYOS DUQUE

 

 

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

[1] Proyecto de ley N° 149 de 1992; Gaceta del Congreso, año 1, N° 75, miércoles 23 deseptiembre de 1992, pág. 18.

[2] Sentencia C 949 proferida el 5 de septiembre de 2001

[3] Nótese como el principio de selección objetiva del contratista no entró en vigencia con laexpedición de la ley 80 de 1993, pues los estatutos anteriores desarrollaron disposicionestendientes a la escogencia de mejor proponente.

[4] Sentencia C 949 proferida el 5 de septiembre de 2001

[5] Ver, entre otras, además de las citadas en el texto de esta providencia, las sentencias C-447del 19 de septiembre de 1996, C-028 del 30 de enero de 1997, C-290 del 16 de junio de 1997.

[6] Sentencia C 508 de 2002

[7] Sección Cuarta. Sentencia proferida el día 15 de julio de 1994, expediente No 5393.

[8] Sección Tercera, sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 9840.

[9] Sentencia 9840 del 22 de marzo de 2001.

[10] La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto del 4 de marzo de1994, había manifestado ya que esta norma era inconstitucional:

“El artículo 24, parágrafo 2º, de la Ley 80 de 1993, prescribe que el gobierno debe expedir en elplazo de 6 meses el decreto reglamentario relativo a la contratación directa y que, si ello noocurre, no es posible celebrar “contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de nulidad”.Sin embargo, la Sala considera que la mencionada disposición contraría la Constitución y que, en

el caso específico que ocupa su atención, no debe ser aplicada porque, según el artículo 189,numeral 11, de la Constitución Nacional, corresponde al Presidente “ejercer la potestadreglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para lacumplida ejecución de las leyes”, como una facultad discrecional que puede o no ejercer, encualquier tiempo, según considere o no necesario expedir cualquiera de las medidas quemenciona la transcrita disposición para facilitar la ejecución de una ley. En consecuencia, malpuede la ley, como el artículo 24, parágrafo 2º, de la número 80 de 1993, prescribirle alPresidente de la República un plazo perentorio para el ejercicio de una facultad discrecional quele confiere la Constitución y disponer que sin el decreto reglamentario no es posible ejecutar laley (...)”.

 

 

[11] sentencia C 508 de 2002.

 

 

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.Compilación Juridica MINTICn.d.Última actualización: 31 de julio de 2019