Serie Etica 17 -...

Primera edición: octubre de 2008D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAv. José María Pino Suárez, Núm. 2C.P. 06065, México, D.F.

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

La edición y diseño de esta obra estuvieron a cargo de la Dirección General de la Coordinación deCompilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación

Atienza, ManuelReflexiones sobre Ética Judicial / Doctor Manuel Atienza. - - México :

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dirección General de laCoordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2008.

64 p. - - (Ética Judicial ; 17)

ISBN 978-970-712-913-9

I. t. II. ser.

1. Ética judicial – Conferencias 2. Código de ética judicial – principioséticos 3. Virtudes judiciales – Independencia – Imparcialidad4. Motivación 5. Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial6. Jueces 7. Deontología jurídica 8. Filosofia del Derecho I. t. II. ser.

POFOC156A843r

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaPresidente

Primera SalaMinistro Sergio A. Valls Hernández

Presidente

Ministro José Ramón Cossío DíazMinistro José de Jesús Gudiño Pelayo

Ministra Olga Sánchez Cordero de García VillegasMinistro Juan N. Silva Meza

Segunda SalaMinistro José Fernando Franco González Salas

Presidente

Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Mariano Azuela Güitrón

Ministro Genaro David Góngora PimentelMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Comité de Publicaciones y Promoción Educativa

Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaMinistro Mariano Azuela Güitrón

Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos

Comité EditorialMtro. Alfonso Oñate Laborde

Secretario Ejecutivo Jurídico Administrativo

Mtra. Cielito Bolívar GalindoDirectora General de la Coordinación deCompilación y Sistematización de Tesis

Lic. Gustavo Addad SantiagoDirector General de Difusión

Dr. César de Jesús Molina SuárezDirector General de Casas de la Cultura Jurídica

y Estudios Históricos

Dr. Salvador Cárdenas GutiérrezDirector de Análisis e Investigación Histórico Documental

Manuel Atienza*

REFLEXIONES SOBRE

ÉTICA JUDICIAL

* El autor es profesor de filosofía del derecho en la Universidad de Alicante.

Especialista en argumentación jurídica, en bioética y en derechos humanos.

Es director de la revista Doxa y miembro de la Comisión Nacional de

Reproducción Humana Asistida. Ha sido vicepresidente de la Asociación

mundial de filosofía jurídica y social. Dirige un curso de especialista en

argumentación jurídica que se celebra anualmente en la Universidad de

Alicante.

Fue miembro de la Comisión redactora del Código Modelo de Ética Judicial,

dentro de la Cumbre Judicial Iberoamericana, y entre las obras que ha publicado

pueden mencionarse: Las razones del derecho; Tras la justicia; Las piezas

del derecho; El sentido del derecho; El derecho como argumentación,

y Cuestiones Judiciales, entre otras.

7

CONTENIDO

Presentación.......................................................................................... 9

Prólogo ................................................................................................... 11

¿Por qué no un código deontológico para jueces? ....................... 13

Un código modél(ic)o ......................................................................... 27

La imparcialidad y el Código Modelo Iberoamericano de

Ética Judicial ......................................................................................... 41

PRESENTACIÓN

9

A partir de la expedición del Código de Ética del Poder Judicial de la

Federación, la Suprema Corte de Justicia de la Nación promovió

la publicación de la Serie Ética Judicial, que ha reunido participaciones

de juristas nacionales y extranjeros para analizar la ética del juzgador

como presupuesto esencial para la correcta marcha de los Poderes

Judiciales del mundo. En esta ocasión, el número 17 de la Serie, titulado

Reflexiones sobre ética judicial, ofrece tres ensayos del jurista español

Manuel Atienza.

Los textos son reelaboraciones de conferencias que tuvieron lugar

en distintos foros judiciales. Su tópico central son los códigos deontoló-

gicos para Jueces. El trabajo titulado "¿Por qué no un código deontológico

para Jueces?" se expuso originalmente en la Ciudad de México, en la

sede del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, mientras

que "Un código modél(ic)o" se pronunció en Lisboa. El tercer texto,

10 PRESENTACIÓN

"La imparcialidad y el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judi-

cial", fue expuesto en Madrid en 2008.

El pensamiento deontológico de Atienza se manifiesta en estas

colaboraciones, escritas con sencillez no exentas de rigor, y dirigidas no

sólo a quienes realizan funciones jurisdiccionales, sino también a liti-

gantes, investigadores y, al público en general, principal interesado en

contar con juzgadores virtuosos que sirvan a la justicia con cada uno

de sus fallos. En estas reflexiones, el autor da elementos para considerar

la conveniencia de regulaciones éticas para Jueces, tomando en cuenta

que los principios rectores de su función (independencia, imparcialidad

y motivación) se ven continuamente amenazados por factores externos

a la actividad propiamente jurisdiccional.

No obstante su brevedad, esta obra aborda con gran suficiencia

académica temas actuales en las judicaturas del mundo. La Suprema

Corte de Justicia de la Nación se complace en presentar esta obra con

la finalidad de fomentar la cultura de la legalidad entre quienes forman

parte del Poder Judicial de la Federación y el público en general, espe-

rando sea de utilidad en el desempeño de sus actividades.

Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacióny del Consejo de la Judicatura Federal

PRÓLOGO

11

Empecé a interesarme por la ética judicial hace un poco más de una

década. Me llevó a ello una invitación para participar en unas

jornadas sobre selección y formación de los jueces en el Estado de

derecho organizadas, en Madrid, por el Consejo General del Poder

Judicial. Se me pidió entonces que desarrollara el tema "desde la pers-

pectiva de la filosofía del Derecho", y me vi en la necesidad de aclarar

qué había que entender por "buen juez". Partí de la idea —bastante

obvia— de que un buen juez no es sólo quien aplica el Derecho vigen-

te sin incurrir, en el ejercicio de esa actividad, en la comisión de delitos

o de faltas sancionables disciplinarmente —quien no es corrupto—,

sino quien es capaz de ir "más allá" del estricto cumplimiento de las

normas jurídicas. Y me encontré así con la problemática de las virtu-

des judiciales y con la conveniencia —o la necesidad— de trasladar los

rasgos característicos del concepto de "buen juez" —o algunos de ellos—

a un código de conducta de tipo moral.

Los tres textos que siguen son reelaboraciones de conferencias que

tuvieron lugar en diversos foros judiciales y giran en torno a la cuestión

de los códigos deontológicos para jueces: la primera tuvo lugar en la

Ciudad de México, en la sede del TRIFE, en el año 2003; la segunda en

Lisboa, en 2006, en el contexto de la XIII Cumbre Judicial Iberoame-

ricana que aprobó el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial;

y la última en 2008, en ocasión de un curso sobre imparcialidad

judicial, organizado en Madrid por el Consejo General del Poder Judi-

cial. Son, como el lector podrá comprobar, textos "encabalgados", de

manera que hay cierta superposición entre el final de uno y el comienzo

de otro. Tiene el obvio inconveniente (para el lector; no —o no necesa-

riamente— para el asistente a una conferencia) de la repetición, pero

me ha parecido que ello reforzaba —aunque sea retóricamente— su carác-

ter unitario y le daba incluso un cierto aire de frescura que podría no

venir mal. En todo caso, el lector juzgará.

Agradezco a Cielito Bolívar su amable y persuasiva insistencia para

incorporarme a esta colección de escritos sobre ética judicial. Muchos

de mis trabajos sobre cuestiones judiciales y, en general, sobre teoría del

Derecho, están vinculados a México y me siento, en consecuencia, suma-

mente honrado por esta nueva oportunidad que se me brinda para publi-

car en un país que, desde hace ya mucho tiempo, no puedo considerar

ajeno.

Alicante, septiembre de 2008

12 PRÓLOGO

13

I. INTRODUCCIÓN

Hace algunos años escribí un pequeño texto para preparar un

seminario, con jueces españoles, sobre ética judicial. Trataba

de ser, simplemente, una propuesta de trabajo, un esquema para ser

discutido y, si acaso, desarrollado en las direcciones que allí se indica-

ban. La idea, redactar un código de conducta judicial, un código deonto-

lógico, no constituye, obviamente, ninguna novedad, pero parece

(o parecía) contar con bastante más predicamento en los países de common

law (particularmente, en los norteamericanos) que en los de Derecho

continental. En Estados Unidos, por ejemplo, existe desde 1973, y luego

ha sido revisado en diversas ocasiones, un código de ética judicial de

gran importancia práctica. Y el Consejo Judicial Canadiense publicó,

en 1998, unos Principios éticos para jueces que me parecen de particular

interés; no los conocía en el momento en que preparé aquel seminario

¿POR QUÉ NO UN CÓDIGO

DEONTOLÓGICO PARA JUECES?

14 MANUEL ATIENZA

(que se debió celebrar por esas mismas fechas), pero la metodología que

yo sugería se asemejaba mucho a la seguida por los jueces canadienses.

Por lo demás, mi propuesta se enmarcaba en el contexto español que

era —y creo que sigue siendo— bastante reacio ante la idea de un código

deontológico. Muchos jueces piensan que las únicas normas que deben

regir su conducta son las del ordenamiento jurídico, digamos general

(desde el punto de vista de las que ellos deben aplicar) y las de régi-

men disciplinario (desde el punto de vista de las que a ellos se les pueden

aplicar). Todo lo demás les parece "música celestial" o, aun peor, moralina

contraproducente. Diría que esa opinión es —o era— más intensa entre

los jueces con una ideología de izquierda, precisamente por la vincula-

ción que se cree percibir entre el discurso sobre la moral y sobre las

virtudes, por un lado, y la religión , en particular el catolicismo, por el

otro. Por supuesto, no faltan motivos para establecer esa conexión

(un juez amigo me habló en alguna ocasión de la existencia —que no he

podido comprobar— de folletos sobre virtudes judiciales, inspirados

en el nacional-catolicismo, editados por el Ministerio de Justicia en

los peores años de la dictadura franquista), pero no por ello esa acti-

tud deja de parecerme equivocada; y, en cierto modo, el objetivo central

de mi propuesta no era otro que combatirla. Debo añadir también que

esas reticencias —por lo que he podido observar— son menores entre los

jueces latinoamericanos (y, como antes sugería, entre los jueces españo-

les de talante más conservador) y, de hecho, existe desde 2001 un Estatuto

del juez iberoamericano, aprobado en la VI Cumbre Iberoamericana de

Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Superiores de Justicia.

15REFLEXIONES SOBRE ÉTICA JUDICIAL

Ese documento contiene diversas normas deontológicas, pero se trata

esencialmente de un texto de mínimos que, por lo demás, quizás vaya

a ser desarrollado en los próximos años en el marco de cada uno de los

países allí representados. En cualquier caso, me parece que la propuesta

metodológica que hacía entonces sigue teniendo algún sentido. Era

como sigue.

II. ÉTICA JUDICIAL

En los últimos tiempos ha adquirido una gran importancia la ética

aplicada (a problemas ecológicos, económicos, de política internacio-

nal, de medicina ... ) y la ética de las profesiones (de los médicos, de los

científicos, de los periodistas, de los empresarios, de los jueces...). Hay

diversas razones que explican esta orientación de la ética. Una es el prag-

matismo (que no hay por qué entender necesariamente como un término

peyorativo) que impregna nuestra cultura y forma de vida: importa

que las cosas funcionen, que sirvan para algo, que resuelvan problemas;

y la ética no se libra de esa exigencia. Otra es la complejidad creciente

de las profesiones y que afecta no solamente a cuestiones técnicas, sino

también éticas: el ejercicio de una profesión implica no sólo el manejo

de conocimientos de tipo instrumental, sino ciertos criterios sobre la

justificación o no de los fines (y de los medios para alcanzar ciertos

fines); la técnica no se basta a sí misma. Y una tercera es la desorien-

tación que la complejidad de la sociedad contemporánea y el cambio

acelerado que estamos viviendo en los últimos tiempos genera en el

16 MANUEL ATIENZA

mundo de las profesiones: parecería que hemos dejado de saber con

alguna precisión qué significa ser un buen médico, un buen profesor o

un buen juez.

En el caso de la ética judicial, a los anteriores factores se unen, al

menos, los dos siguientes. Uno es de carácter, por así decirlo, subje-

tivo: el mundo judicial (en particular el español) ha perdido en los

últimos tiempos la homogeneidad (en cuanto a origen social, ideología,

etcétera) que le caracterizaba; ello hace que los conflictos (también

los de tipo ético) que tiene que encarar la profesión ocupen un papel

más destacado, más visible, simplemente porque no hay acuerdo en

cuanto a cómo resolverlos. El otro es de carácter objetivo, y tiene que

ver con el aumento del poder judicial; esto último es una consecuencia

del desarrollo de nuestros sistemas jurídicos (del Estado constitu-

cional de Derecho) que lleva a que los jueces intervengan (controlen)

actuaciones que en el pasado pertenecían en exclusiva al mundo de la

política en sentido amplio (por ejemplo, el control de la discrecionalidad

administrativa) y a que usen en su labor de aplicación del Derecho

instrumentos normativos —principios y valores— que, inevitablemente,

suponen cierto grado de indeterminación.

La ética judicial no puede, sin embargo, ser distinta a las otras

éticas, puesto que la ética es única y es última. Que sea última quiere

decir que, en un razonamiento práctico, no puede haber razones que

estén más allá de la ética; por ejemplo, un individuo —pongamos, un


juez— puede tener razones de diverso tipo (prudenciales, jurídicas,

morales) para hacer algo, pero esas razones están estructuradas, de

manera que no tendría sentido que alguien adujera razones de tipo

prudencial o jurídico para justificar hacer (o no hacer) lo moralmente

correcto. Y que es única significa que los principios de la moral son los

mismos para todos los campos de actividad. Lo que hay es una modula-

ción de esos mismos principios, de manera que, por ejemplo en el campo

de la ética médica, adquiere una gran importancia el principio de autono-

mía y el de paternalismo justificado (dada la asimetría de la relación

entre médico y enfermo), en el de la ética periodística, el de libertad de

expresión y el de respeto de la intimidad (la profesión del periodista

debe estar encaminada a generar una opinión pública libre), etcétera.

En el caso de la ética judicial, los tres principios rectores parecen

ser los de independencia, imparcialidad y motivación. El primero implica

que las decisiones de los jueces tienen que estar basadas exclusivamente

en el Derecho y viene a ser una consecuencia del papel institucional

del juez: en particular, del hecho de que tenga el poder de dar la última

respuesta a un conflicto social. El de imparcialidad supone que el juez

debe aplicar el Derecho sin sesgo de ningún tipo y deriva de la posi-

ción del juez como tercero frente a las partes, ajeno al conflicto. Y el de

motivación establece la obligación del juez de fundamentar su decisión,

pues ese es el principal mecanismo de control de su poder.

La ética judicial no se agota, sin embargo, en el plano de las normas.

El concepto de "buen juez" no se deja definir exclusivamente en términos

18 MANUEL ATIENZA

normativos. El buen juez no es simplemente el que cumple ciertas nor-

mas de conducta (y no incurre en responsabilidad penal, civil o disci-

plinaria), sino el que ha desarrollado profesionalmente ciertos rasgos

de carácter que constituyen las virtudes judiciales. También aquí, las

virtudes de los jueces no pueden ser muy distintas de las que carac-

terizan a otras profesiones o prácticas sociales. Digamos que las virtudes

básicas (las virtudes cardinales de origen griego) reciben una cierta

modulación en razón de las peculiaridades de la práctica judicial. Así,

el principio de independencia exige sobre todo autorrestricción,

modestia y valentía; el de imparcialidad, sentido de la justicia y hones-

tidad personal; y el de motivación se conecta especialmente con la virtud

de la prudencia que, en términos aristotélicos, implica una capaci-

dad (tanto intelectual como moral) para aplicar los principios a los

casos concretos.

Una forma usual de negar la ética judicial consiste en postular su

no necesidad. El argumento (una forma de formalismo ético o positi-

vismo ideológico) viene a ser el siguiente: el juez no necesita preo-

cuparse por la ética, pues lo que tiene que hacer, en cuanto juez, es

exclusivamente aplicar el Derecho; en eso consiste su moral, en seguir

el Derecho. Ese planteamiento es equivocado, por varias razones: Una es

que, como se acaba de ver, el comportamiento ético no está determinado

exclusivamente por normas (del tipo que sea): ser un buen juez significa

algo más que cumplir unas normas. Otra razón es que no se puede des-

cartar la existencia de casos en los que el juez se enfrente al dilema de


hacer lo que le dice el Derecho o lo que le dicta su moral. Y una tercera

es que si el juez resolviera que lo que debe hacer siempre es obedecer

al Derecho (incluso aunque eso signifique realizar acciones que él juzga

moralmente incorrectas), esa opción es necesariamente, por definición,

de tipo moral.

Otra posibilidad de negar la ética judicial, igualmente usual, es

el escepticismo, el relativismo moral. Lo que se viene a decir en este

caso es que la construcción de una ética judicial es imposible, pues

el mundo de la ética es el mundo de lo irracional o de lo arracional.

Es imposible saber lo que significa "ética judicial"; cada uno —cada juez—

tiene la suya, y no hay criterios racionales que permitan optar a favor

de una o de otra. Quien pretende "tener razón", desde el punto de vista

moral, es simplemente un fanático. La racionalidad en este caso con-

siste en relativizar el propio juicio: en ser escéptico y, por lo tanto,

tolerante. También este punto de vista sobre la moral es equivocado, a

pesar de su popularidad. El relativismo moral en sentido fuerte (que

consiste no en reconocer, como cuestión de hecho, que existen diversas

opiniones morales sobre una misma cuestión, sino que uno es escéptico

con respecto a sus propios juicios morales, esto es, que no emite juicios

morales con pretensión de que sean objetivamente correctos) es una

concepción inconsistente e infrecuente en la práctica. En el caso de un

juez supondría, por ejemplo, que no puede justificar sus decisiones: si

—como me parece que ha de aceptarse— la justificación jurídica tiene

siempre un aspecto moral y la moral no es racional, entonces tampoco

la justificación jurídica (judicial) podrá serlo.

20 MANUEL ATIENZA

Un método para construir una ética judicial (o una parte de la

misma) podría consistir en partir, por un lado, de los principios y de

las virtudes judiciales de que hemos hablado y, por otro lado, de los

casos controvertidos, esto es de los ejemplos de problemas éticos que

el juez encuentra en su práctica profesional, entendida en un sentido

amplio; esto último incluye tanto la práctica jurisdiccional en sen-

tido estricto, como la actividad ciudadana del juez, en la medida en que

tenga que ver con su profesión. La idea es que, a pesar de todo, hay un

cierto consenso básico entre los jueces, a la hora de decidir de una cierta

forma los problemas éticos de su profesión. Lo que habría que hacer es

confrontar esa práctica social (esa moral social) con los principios éticos

y las virtudes éticas a que me he referido y proceder a un ajuste mu-

tuo del que pudiera resultar algo parecido a un código ético, un código

deontológico.

Un ejemplo de lo anterior (referido no a la actividad puramente

jurisdiccional) es el problema de los límites a la libertad de expresión

de los jueces. Por supuesto, un juez puede incurrir aquí en responsa-

bilidad penal, civil o disciplinaria. Lo que se trata de ver es si se pueden

establecer también comportamientos que, sin incurrir en ninguno de los

anteriores tipos de responsabilidad, son incorrectos; o sea, cómo debería

comportarse un buen juez, más allá de lo que le ordena el Derecho posi-

tivo ¿Deben, por ejemplo, los jueces criticar las decisiones de otros

jueces? ¿Pueden hacerlo de la misma manera que cualquier otro ciuda-

dano? Si utilizáramos el método antes sugerido, mi opinión es que se


podría llegar a esta doble conclusión: 1) es lícito e incluso conveniente

que exista ese tipo de críticas, pues de esa manera se contribuye a

la conformación de una opinión crítica libre; 2) pero es reprobable

una crítica que no se centre en el contenido de la motivación y que se

dirija fundamentalmente a suscitar reacciones emotivas, en lugar de a

favorecer una discusión racional de la decisión.

Muchos parecen pensar que un código sin sanciones (como tendría

que ser un código de ética judicial) es inútil; o, como decía lhering a

propósito de un Derecho sin coacción: un fuego que no quema, una luz

que no alumbra. Pero no tiene por qué ser así. Podría servir, entre otras

cosas: 1) para hacer que los jueces tuviesen que reflexionar sobre su

propia práctica; 2) para explicitar ciertos criterios que, de hecho, inspi-

ran su práctica y, en consecuencia, para orientar la misma; 3) para

facilitar (a otros) la crítica justificada de su profesión.

III. SOBRE EL MÉTODO DE ELABORACIÓN DEL CÓDIGO

La anterior propuesta puede, me parece, concretarse todavía en diver-

sos aspectos. Para ello, un método adecuado puede consistir en plan-

tearse simplemente las clásicas preguntas de quién debería redactar

ese código, qué aspectos debería incluir, a quién debería dirigirse, con

qué finalidad y de qué manera. Veámoslo.

Que los llamados a elaborar un código deontológico deben ser los

profesionales del campo de que se trate parece indiscutible (o, si se quiere,

22 MANUEL ATIENZA

inevitable). Muchas actitudes críticas en relación con un código de

conducta judicial vienen precisamente por ese lado: no es aceptable —se

dice— que una profesión tan cerrada en sí misma —tan corporativista—

como la de los jueces establezca además las normas de comportamiento

moral de sus miembros. Pues bien, sin entrar a discutir aquí sobre el

corporativismo de los jueces —que, por lo demás, quizás sea menor de

lo que muchas veces se piensa—, me parece que sería perfectamente

viable —y recomendable— que en la tarea de elaboración de esas normas

participaran no sólo jueces, sino también miembros de otras profesio-

nes jurídicas, quizás alguna gente lega en Derecho y, desde luego, algún

filósofo de la moral. Mi impresión, de todas formas, es que la principal

dificultad en cuanto al quiénes no está del lado de los no jueces, sino

del de los jueces. Quiero decir que la elaboración de esas normas parece

requerir un grado de organización interna (y de homogeneidad) de la

profesión judicial que, en el caso de algunos países, podría no existir.

En España, por ejemplo, no es fácilmente imaginable que miembros de

las diversas organizaciones judiciales existentes estuvieran dispues-

tos a colaborar en una empresa de ese tipo. En cuyo caso, lo único que

cabría es proponerse elaborar un código cuya vigencia se redujera

al ámbito de una determinada asociación judicial: no es la situación

ideal, pero no por ello habría que considerar la empresa sin sentido.

El contenido del código, como antes se ha dicho, debería girar en

torno a los principios de independencia, de imparcialidad y de moti-

vación de las decisiones, que constituyen los tres grandes núcleos de


la ética judicial. Más en concreto, parecería que la ética judicial debería

dar respuestas a preguntas como las siguientes: 1) ¿Debe estable-

cerse o no una separación tajante entre la vida privada y la vida pública

—profesional— de un juez? Si se admite cierta conexión, ¿a qué aspectos

de la vida privada podría atribuírsele relevancia profesional? 2) ¿Tiene

el juez el deber de procurar que aumente la confianza de la gente en (el

prestigio de) la administración de justicia? ¿Debe el juez prestar una

especial obediencia al Derecho? ¿En qué se traduciría? 3) ¿Hasta dónde

llega la obligación de abstenerse? ¿Qué significa, y en qué se debe tradu-

cir, la autorrestricción judicial? ¿Qué intereses (económicos, ideoló-

gicos, etcétera) puede legítimamente tener un juez? 4) ¿Cuáles son las

responsabilidades de los jueces en la organización de la oficina judicial?

5) ¿Qué actividades externas al ejercicio de la función judicial —como,

por ejemplo, la enseñanza— son éticamente admisibles? 6) ¿Qué tipo

de participación es aceptable que tengan los jueces en los medios de

comunicación? ¿Existen límites específicos a la libertad de expre-

sión de los jueces? 7) ¿Cómo debe comportarse un juez en sus relaciones

con otros colegas? ¿Qué trato debe darse a los abogados? ¿Y a los

justiciables? 8) ¿En qué sentido es aplicable a la conducta judicial la

máxima de que "las apariencias importan"? ¿Importan realmente?

9) ¿Tiene el juez una especial responsabilidad en la lucha contra la

discriminación por razón de sexo, raza, etcétera? ¿Cómo debe actuar

en materias particularmente sensibles como la violencia contra las

mujeres, los comportamientos xenófobos y, en general, en la aplicación

24 MANUEL ATIENZA

de las normas que regulan la inmigración? 10) ¿Qué reglas especí-

ficas se derivan de la obligación general de motivación de las decisio-

nes? ¿Cómo deben tener lugar las deliberaciones en los tribunales

colegiados? 11) ¿Cuáles son los deberes de diligencia del juez hacia

su profesión? ¿Qué significa, y hasta dónde llega, la obligación de for-

mación? ¿Qué actitud debe adoptar frente a la evaluación de su activi-

dad? ¿Y sobre el sistema de retribuciones? 12) ¿Qué uso de la equidad

puede hacer un juez? ¿Está justificado en algún caso apartarse del

"Derecho estricto"? ¿Cuándo?

Los destinatarios directos de las normas de ese código son, natu-

ralmente, los jueces pero, como antes se ha visto, ellos no son —ob-

viamente— los únicos afectados (existen también destinatarios

indirectos). Un código deontológico ha de tener como objetivo regular

una profesión con el objetivo de fomentar la excelencia entre quienes

la ejercen, porque (y en la medida en que) de esa forma se incrementan

también los beneficios de los usuarios de la administración de justi-

cia y mejora en su conjunto el funcionamiento del sistema jurídico.

La búsqueda de un modelo de juez no es, por tanto, un ejercicio de

autocomplacencia, sino de responsabilidad social y jurídica. En cierto

modo, se trata de hacer compatible un ejercicio satisfactorio de la

profesión con el desarrollo de bienes relativamente externos a la misma.

El principal inconveniente del modelo de "juez funcionario", caracte-

rístico de los Derechos de tipo continental, es que se aparta de la concep-


ción de la judicatura como una profesión, no regulada exclusivamente

por normas de tipo disciplinario, sino también por normas —las de un

código deontológico— que buscan la excelencia de la profesión, el desa-

rrollo o el fomento de las virtudes judiciales.

El procedimiento de redacción del código podría seguir un mé-

todo típicamente judicial, consistente en distinguir los siguientes niveles:

el de las reglas que dan respuesta suficientemente detallada a las

preguntas del tipo de las antes señaladas; el de los principios y los pos-

tulados básicos en que se apoyan tales reglas; el de los ejemplos que

sirvan para ilustrar cómo se aplicarían esas normas a casos concretos.

Pero además del problema de encontrar el nivel (o los niveles) de abstrac-

ción adecuado(s), el cómo de la elaboración de un código deontológico

supone un procedimiento para decidir acerca del texto mismo. Es de supo-

ner que en muchos casos no ha de ser difícil lograr un consenso y, sin

duda, ese ha de ser el fin esencial del procedimiento (por eso, en sentido

estricto, un código deontológico no puede ser objeto de legislación) ,

pero algunas cuestiones podrían ser consideradas como "cuestiones

abiertas": no necesariamente cuestiones insolubles, sino problemas para

los que, de momento, no se ha llegado a un acuerdo y sobre los que la

deliberación debe continuar en el futuro.

Finalmente, cabría pensar en un procedimiento de aplicación (y

revisión) del código que se pareciera en cierto modo al funcionamiento

26 MANUEL ATIENZA

de una comisión de ética: el comité judicial se reuniría ocasionalmente

para dar solución a las cuestiones planteadas por los propios jueces y

su cometido no sería dictar medidas disciplinarias, sino deliberar sobre

cuál tendría que ser, o debería haber sido, la actuación adecuada en la

situación que se somete a examen.

27

UN CÓDIGO MODEL(IC)O

Hace cosa de un año, un letrado del Consejo General del Poder

Judicial español se puso en contacto conmigo para invitarme a

participar, como experto por parte de España, en la redacción de un

proyecto de código modelo de ética judicial para Iberoamérica. Me explicó

que la elaboración y aprobación de ese código era uno de los objetivos

asumidos recientemente por la Cumbre Judicial Iberoamericana, y me

informó de que el grupo encargado de redactar el proyecto estaría inte-

grado por diversos jueces de Iberoamérica, entre los que se encontraba,

también en calidad de experto, Rodolfo Vigo.

Conocía a Vigo, aunque no mucho, desde hacía algún tiempo, pues

a su condición de magistrado de un tribunal argentino une la circuns-

tancia de ser un destacado representante de la filosofía del Derecho de

orientación iusnaturalista. En una ocasión había estado en Alicante,

28 MANUEL ATIENZA

en mi universidad, participando en un seminario, y habíamos tenido

una discusión franca, y creo que satisfactoria por ambas partes, preci-

samente sobre el Derecho natural. Al letrado español —que acabó por

convertirse en un buen amigo— le contesté que agradecía y aceptaba

la invitación; que mi orientación iusfilosófica no era precisamente coin-

cidente con la de Vigo; pero que me parecía que ello no tenía por qué

hacer imposible un trabajo conjunto.

Yo me había ocupado en varias ocasiones de la ética judicial y

me había planteado incluso el problema práctico de cómo elaborar un

código deontológico en la materia: quiénes deberían redactarlo, qué

aspectos debería incluir, a quiénes debería dirigirse, con qué finalidad

y de qué manera debería redactarse. En relación con el primero de esos

extremos, me parecía que los llamados a redactarlo deberían ser esen-

cialmente —por razones obvias— jueces, pero juzgaba también conve-

niente alguna presencia extrajudicial, aunque sólo fuera para evitar

cualquier tentación corporativista; en cuanto a los jueces, parecía obvio

que tendrían que estar representadas las diversas tendencias de la judi-

catura, lo que planteaba un serio problema, pues no me resultaba fácil

imaginar que miembros de diversas organizaciones judiciales (estaba

pensando obviamente en el caso español) estuviesen dispuestos a

colaborar —y lograran hacerlo fructíferamente— en una empresa de

ese tipo. El contenido debería girar en torno a los principios de indepen-

dencia, imparcialidad y motivación y ofrecer una respuesta a cuestiones

a las que el ordenamiento jurídico no atendía o no lo hacía en forma


plenamente satisfactoria, no por defecto del orden jurídico, sino porque

se trataba de cuestiones que rebasaban en cierto modo el marco del

Derecho positivo; por ejemplo: ¿debe establecerse o no una separación

tajante entre la vida privada y la vida pública —profesional— de un

juez?, ¿qué significa y en qué debe traducirse la autorrestricción judi-

cial?, ¿existen límites específicos —aparte de los jurídicos— a la libertad

de expresión de los jueces?, ¿cómo debe comportarse un juez en relación

con otros jueces, con los abogados y con los justiciables?, ¿qué uso de

la equidad debe hacer un juez?, ¿cuáles son las exigencias de una buena

motivación? etcétera. El objetivo del código debería ser el de fomen-

tar la excelencia entre quienes ejercen la función jurisdiccional, porque

de esa manera se incrementarían también los beneficios para los

usuarios de la administración de justicia y mejoraría en su conjunto el

sistema jurídico; de manera que los destinatarios del código no serían

exclusivamente los propios jueces. Y, en cuanto al procedimiento de

redacción, sugería un método consistente en distinguir diversos niveles

de concreción normativa y un procedimiento para lograr el mayor con-

senso posible (un código deontológico no puede ser objeto de legisla-

ción y, por tanto, tampoco de negociación) con la posibilidad de dejar

algunas cuestiones abiertas, no por considerarlas exactamente inso-

lubles, sino más bien por entender que suscitan problemas respecto de

los cuales es preferible seguir deliberando: de ahí también la conve-

niencia de que existiera una comisión de ética cuyos cometidos habrían

de ser no disciplinarios, sino orientativos y deliberativos.

30 MANUEL ATIENZA

Desde la primera reunión me resultó claro que a esas conclusio-

nes —seguramente obvias— habían llegado también los otros miembros

de la Comisión (entre otros, Francisco Távara, de la Corte Suprema pe-

ruana) y, en particular, el propio Vigo, el cual, además de experiencia

teórica, tenía una experiencia práctica en la materia en cuanto redactor

del código deontológico de su provincia, de Santa Fe. De manera que

mis reticencias iniciales quedaron eliminadas muy pronto. Las dife-

rencias de fondo no supusieron ninguna gran dificultad para llegar a

un acuerdo básico sobre cuál debería ser el método para elaborar el

código y cuál el contenido del mismo. En realidad, el único punto en

el que parecía haber una discrepancia profunda (aunque no sólo con Vigo)

fue el de la manera de regular —o de no regular— la vida no estricta-

mente profesional de los jueces; pero tampoco en este caso fue muy

difícil llegar a un acuerdo que se plasmó en lo que ahora es el art. 54:

"El juez íntegro no debe comportarse de una manera que un observador

razonable considere gravemente atentatoria contra los valores y sen-

timientos predominantes en la sociedad en la que presta su función".

Durante las diversas reuniones que tuvimos hasta concluir la redac-

ción del proyecto pensé muchas veces en algo que, recordaba, había

escrito Toulmin acerca de su experiencia como miembro de la Comisión

del Congreso de los Estados Unidos que elaboró, a comienzos de los

años 70 del pasado siglo, el llamado "Informe Belmont" con el que, en

cierto modo, comienza la bioética. Según él, a pesar de que los miembros


de la Comisión tuviesen concepciones muy distintas (opuestas entre

sí) de la filosofía, la religión, etcétera, sin embargo, estaban amplia-

mente de acuerdo acerca de las recomendaciones prácticas de carácter

específico; lo cual —dicho sea de paso— le llevó, en un libro famoso, a

defender un "nuevo casuismo" en ética y a precaverse contra "la tira-

nía de los principios". Se comparta o no la posición de fondo de Toulmin

sobre la ética y su método, lo que sí parece cierto es que, por fortuna,

el mismo fenómeno que él observaba en relación con la bioética parece

darse en los otros campos de la ética aplicada y, en particular, en la

judicial: llegar a consensos razonables es un objetivo más fácil de lograr

de lo que suele imaginarse.

Como antes he dicho, mi participación en el grupo de trabajo fue

en calidad de experto. Pero un experto en ética no es alguien que sepa

realmente más acerca de ética substantiva, acerca de lo que está bien o

mal, que los no expertos. Incluso cabe decir que, por lo menos en ocasio-

nes, sabe menos que los que, sin ser "expertos", tienen sin embargo la

"experiencia" de trabajar profesionalmente en el ámbito de que se

trate ¿En qué son entonces expertos? Pues bien, su experticia (permíta-

seme el neologismo) tiene que referirse a otra cosa, a otra dimensión

de la ética: a cierto conocimiento en el manejo de los conceptos y en la

teoría (o teorías) de la ética. Lo que puede aportar un experto en este

campo, en definitiva, es cierta capacidad de ordenación, de sistema-

tización; algo así como un método de trabajo.

32 MANUEL ATIENZA

Aunque los otros miembros del grupo encargado de redactar el

borrador fueran jueces profesionales (Vigo reunía las dos condiciones

de juez y de experto), ello no quiere decir que jugaran algo así como el

papel de suministrar la materia prima para que luego, transformada por

los expertos, se convirtiera, como producto de la operación, en el

proyecto de código. Hubo, lógicamente, cierta división del trabajo, pero

no consistió en eso; entre otras razones, porque la materia estaba ya, en

cierta manera, disponible: existían muchos códigos de ética judicial

en el ámbito iberoamericano y existía también el Estatuto del Juez

Iberoamericano y muchas otras normas de carácter jurídico-positivo

(constitucionales o no) que recogían principios o estándares éticos. Por

ello, el objetivo que nos planteamos, expertos y no expertos, fue el

de cómo hacer con todo ese material (con alguna que otra agregación

—personalmente tuve muy en cuenta un reciente artículo de Perfecto

Andrés Ibáñez en la revista española Claves sobre la materia—)1 para

transformarlo en un conjunto de artículos, de estándares, que fueran

al mismo tiempo: indiscutibles, esto es, aceptables para cualquier buen

juez con independencia de cuál fuese su concepción del Derecho, su

ideología política, etcétera; y no triviales, o sea, que supusieran conte-

nidos significativos que no pudiesen ser tomados como un puro ejer-

cicio de retórica. Además, se aceptó por todos, prácticamente desde el

comienzo, la propuesta de Vigo de que el código contuviera una amplia

y fundamentada exposición de motivos.

1 "Para una ética positiva del juez", nº 152, 2005.


Para lograr el anterior objetivo se necesitaba un tipo de método

que, en la teoría de la ética contemporánea, suele llamarse "equilibrio

reflexivo". La idea es que las reglas éticas —las de la deontología

judicial— deben ajustar bien, ser coherentes, con un conjunto de princi-

pios racionalmente justificados y, al mismo tiempo, no deben chocar

con las intuiciones fundadas de los que viven la práctica, de los jue-

ces. Como en ocasiones es posible que ese ajuste no se dé de manera,

digamos, espontánea, es necesario proceder a alguna corrección de los

principios o de la práctica o, más frecuentemente, de los principios y

de la práctica. De manera que la tarea de redacción del código podía

verse esencialmente como un ejercicio en el que se trataba de articular,

de unir, la teoría con la práctica.

Más en concreto, el método se desarrolló en dos pasos: el primero

consistió en identificar los grandes principios de la ética judicial, para

luego, en un segundo paso, proceder a su desarrollo en los 13 capítulos

de que consta la parte primera del código: independencia, imparcia-

lidad, motivación, conocimiento y capacitación, justicia y equidad,

responsabilidad institucional, cortesía, integridad, transparencia, secreto

profesional, prudencia, diligencia, y honestidad profesional; si se añade

a ello que su aprobación tuvo lugar también en la XIII (ahora con roma-

nos) Cumbre Judicial Iberoamericana, quizás pueda llegarse a la conclu-

sión de que se trata de un código para no supersticiosos.

En todo caso, la tarea de identificación de los principios resultó

extraordinariamente facilitada por la existencia de un documento com-

34 MANUEL ATIENZA

parativo de normas éticas elaborado por los dos coordinadores del

grupo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor (de México) y Eduardo Orio (de

Argentina). Se trata de un utilísimo estudio que contiene una serie

de tablas y gráficas que ofrecen una guía sumamente completa sobre los

principios de ética judicial que cabe encontrar tanto en los orde-

namientos (jurídicos o deontológicos) de los diversos países iberoame-

ricanos, como también en otros ajenos a ese ámbito pero que los

coordinadores, con buen criterio, pensaron que merecía la pena tomar

en consideración (Canadá, Estados Unidos, Italia o Naciones Unidas).

La articulación, el desarrollo, de cada principio (para lo que tam-

bién fue fundamental el anterior documento) se hizo siguiendo una cierta

lógica interna, que puede verse reflejada en cada uno de los principios,

y que básicamente consiste en lo siguiente:

a) Se comienza señalando la finalidad, lo que sirve de justificación

para el principio en cuestión. Por ejemplo, a propósito de la indepen-

dencia: "el derecho de los ciudadanos a ser juzgados con paráme-

tros exclusivamente jurídicos"; "evitar la arbitrariedad" (art. 1)

b) Luego se procede a dar una definición del principio. Por ejemplo,

del de motivación: "expresar, de manera ordenada y clara, razones

jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión" (art. 19)

c) Se incluyen a continuación algunas reglas o estándares específicos

que resultan significativos. Por ejemplo, a propósito de la imparcia-


lidad: "el juez debe procurar evitar las situaciones que directa o

indirectamente justifiquen apartarse de la causa" (art. 12)

d) Y, finalmente, se señalan ciertas actitudes, ciertos rasgos de carác-

ter o virtudes, que favorecen el cumplimiento del principio en

cuestión. Así, en relación con el principio de cortesía: "el juez debe

mostrar una actitud tolerante y respetuosa hacia las críticas diri-

gidas a sus decisiones y comportamientos" (art. 52). O con el principio

de prudencia: "el juicio prudente exige al juez capacidad de com-

prensión y esfuerzo por ser objetivo".

Ese método nos pareció que tenía algunos inconvenientes, pero

también ventajas que eran realmente muy superiores y justificaban su

adopción.

Seguramente el mayor de los inconvenientes es la redundancia que

genera. Hay, inevitablemente, cierto solapamiento entre los diver-

sos principios; los límites entre ellos no son —no pueden ser— precisos:

piénsese, por ejemplo, en el principio de prudencia en relación con el

de justicia y equidad y el de independencia. Además, algunas de las

normas del código coinciden con normas de Derecho positivo, es decir,

con normas en vigor en no pocos ordenamientos de países iberoame-

ricanos y sus infracciones, en consecuencia, son objeto (por lo menos, en

ciertos casos) de sanciones (jurídicas) disciplinarias. Pero esto es muy

probablemente un riesgo menor. También en la cadena de ADN hay

36 MANUEL ATIENZA

mucha información repetida, y eso no parece constituir un proble-

ma, sino que incluso puede verse como una ventaja. El verdadero

problema, como los juristas sabemos bien, es cuando falta informa-

ción y —quizás sobre todo— cuando la información es contradictoria,

no simplemente redundante. Los redactores del código modelo nos

esforzamos por lograr que el mismo fuera coherente y razonablemente

completo, pero no cerrado; de hecho está, en diversos aspectos, abierto:

por ejemplo, cuando hace uso de conceptos como el de "observador

razonable" (en el art. 15 o en el art. 54).

En cuanto a las ventajas, consideramos que ese método, esa técnica

de construcción, daba claridad y dotaba al código de ciertas señas de

identidad en relación con los vigentes en otros ámbitos culturales,

aunque no pretendimos en absoluto que fuera un texto original; al con-

trario, nos pareció importante subrayar las coincidencias y la continuidad

con otros productos de otras cumbres judiciales iberoamericanas (como

el Estatuto del Juez Iberoamericano) y con los códigos ya existentes en

diversos países. Pero, en todo caso:

a) Empezar señalando la finalidad del principio parece ser una guía

importante para su adecuada interpretación. Subrayar ese ele-

mento puede permitir descubrir sentidos que no son evidentes a

primera vista: por ejemplo, que la prudencia (art. 68) está orientada

al autocontrol del poder de decisión de los jueces (puesto que no

siempre los otros controles, los controles externos, son suficientes).


b) Definir, como se lee en un famoso texto del Digesto, es siempre

peligroso, pero es también una operación necesaria (o al menos,

muy conveniente), especialmente cuando no hay más remedio que

utilizar un lenguaje que, de otra manera, pudiera resultar excesi-

vamente impreciso.

c) La inclusión de reglas de conducta que, en ocasiones, son bastante

específicas da viveza al articulado: hace que el código no pueda verse

simplemente como una exposición de principios abstractos.

d) Y con la referencia a actitudes —virtudes— se incorpora una dimen-

sión imprescindible de la ética judicial, a la que últimamente se ha

prestado considerable atención. Como se recoge en el art. 29 a pro-

pósito del principio de conocimiento y capacitación: "El juez bien

formado es el que conoce el Derecho vigente y ha desarrollado las

capacidades técnicas y las actitudes éticas adecuadas para aplicarlo

correctamente".

Como ya antes he dicho, los que formamos el grupo de trabajo no

pensamos el código como un texto cerrado, prácticamente en ningún

sentido. No podía serlo, y el último artículo, el 95, es un reconocimien-

to de que su "aplicación" por parte de la Comisión Iberoamericana

de Ética Judicial no tendrá un carácter vinculante; digamos que este

órgano —como las comisiones de bioética que son sus primas herma-

nas— tiene competencias doblemente opcionales: aparte de que sus

38 MANUEL ATIENZA

pronunciamientos no tengan fuerza vinculante, no puede actuar tam-

poco de oficio, sino a instancia de determinadas instituciones.

Lo anterior significa aceptar que la función esencial de un código

modelo es precisamente la de servir de orientación: por supuesto, de

la conducta de los jueces; pero también de la conducta de las autori-

dades políticas a la hora de diseñar instituciones y de establecer normas;

y de la de los ciudadanos, de manera que puedan enjuiciar con fundamento

—lo que no siempre ocurre— las actuaciones judiciales.

La aprobación definitiva del código modelo (sin que práctica-

mente sufriera ninguna modificación con respecto al documento entregado

por el grupo de trabajo) tuvo lugar en la reunión de la XIII Cumbre Judi-

cial Iberoamericana, a comienzos de mayo de 2006, en Lisboa. Hay un

fado de la gran cantante portuguesa Amalia Rodrigues que siempre

me ha dado que pensar y que dice aproximadamente lo siguiente: "O fado

quando é triste é que é verdade". Argumentando a contrario: cuando es

alegre es que es mentira, es que es falso. O sea, lo que se dice, o es triste

o es falso. ¿Será de aplicación el pesimista contenido del fado a otros

ámbitos? Por ejemplo, ¿podría decirse de un código modelo de ética

que, si resulta de fácil elaboración y aceptación, es que es falso, que sus

contenidos son triviales o destinados a la ineficacia? No lo sé. O mejor

dicho: no me parece que sus contenidos puedan calificarse de triviales

(aunque sí de obvios: cualquier buen juez debería de estar de acuerdo

con ellos) y sobre su eficacia no creo que pueda hacerse otra cosa que


esperar y confiar en el trabajo de la Comisión Iberoamericana de Ética

Judicial recién constituida y de la que va a depender de manera decisiva

que este código modelo pueda ser también modélico: que no se quede

en el nivel de las meras palabras y que contribuya en alguna medida

—por modesta y mínima que sea— a mejorar el funcionamiento de los

sistemas jurídicos y, de esa manera, a construir sociedades más decentes

—más igualitarias— en nuestros mundos iberoamericanos. Quizás no

tenga razón Amalia Rodrigues al equiparar la verdad con la tristeza pero,

desde luego, las desigualdades extremas —tan frecuentes en Iberoamé-

rica— sí que son incompatibles con la alegría.

41

LA IMPARCIALIDAD Y EL CÓDIGO MODELO

IBEROAMERICANO DE ÉTICA JUDICIAL

Cuando se comenzaron los trabajos para la redacción del Código

Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, se elaboró un "Documento

comparativo de normas éticas" con el que se trataba de conocer cuál

era la situación de la ética judicial en el mundo y, en particular, en

el mundo iberoamericano. Como era de suponer, en todos los códigos

deontológicos existentes, la imparcialidad (y la independencia) apare-

cían como principios básicos, mientras que, por ejemplo, no existía prácti-

camente ninguna referencia al principio de motivación. Además, en los

países en los que no había (y no hay) un código deontológico (como en

España) existían (existen) diversas normas jurídicas que hacen referencia

a la imparcialidad judicial.

A partir de ese material (y, naturalmente, de diversos trabajos doc-

trinales sobre ética judicial: no hay tantos) se trató de transformarlo en

un conjunto de artículos, de estándares, que fueran al mismo tiempo

42 MANUEL ATIENZA

indiscutibles (aceptables para cualquier buen juez con independencia

de cuál fuese su concepción del Derecho, su ideología política, etcétera) y

no triviales (que supusieran contenidos significativos que no pudiesen ser

tomados como un puro ejercicio de retórica). Se optó por seguir un método

que en la teoría ética contemporánea suele llamarse "equilibrio reflexi-

vo": las reglas éticas —las de deontología judicial— tienen que ser cohe-

rentes con un conjunto de principios racionalmente justificados pero, al

mismo tiempo (de ahí la necesidad de un ajuste mutuo), no deben chocar

con las intuiciones fundadas de los que viven la práctica (de los jueces).

Más en concreto, el método se desarrolló en dos pasos. En el primero

se trató de identificar los grandes principios de la ética judicial. La lista

a la que se llegó es la siguiente: independencia, imparcialidad, moti-

vación, conocimiento y capacitación, justicia y equidad, responsabilidad

institucional, cortesía, integridad, transparencia, secreto profesional,

prudencia, diligencia, honestidad profesional. El segundo paso consis-

tió en desarrollar cada uno de esos principios, siguiendo una cierta lógica

interna que, básicamente, resultó en lo siguiente: a) se comenzó señalan-

do la finalidad, lo que sirve de justificación para el principio en cuestión,

b) luego se procedió a dar una definición del principio; c) se incluyeron a

continuación algunas reglas o estándares específicos que resultan signi-

ficativos; d) y finalmente se señalaron ciertas actitudes, ciertos rasgos

de carácter o virtudes que —se pensó— favorecerían el cumplimiento del

principio en cuestión.

En relación con la imparcialidad, el Código Modelo Iberoamericano

de Ética Judicial (CMIEJ), en su capítulo II, establece lo siguiente:


Art. 9.- La imparcialidad judicial tiene su fundamento en el derecho de losjusticiables a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser discriminados enlo que respecta al desarrollo de la función judicial.

Art. 10.- El juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y confundamento en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largode todo el proceso una equivalente distancia con las partes y con sus aboga-dos, y evita todo tipo de comportamiento que pueda reflejar favoritismo,predisposición o prejuicio.

Art. 11.- El juez está obligado a abstenerse de intervenir en aquellas causasen las que se vea comprometida su imparcialidad o en las que un observadorrazonable pueda entender que hay motivo para pensar así.

Art. 12.- El juez debe procurar evitar las situaciones que directa o indirec-tamente justifiquen apartarse de la causa.

Art. 13.- El juez debe evitar toda apariencia de trato preferencial o especialcon los abogados y con los justiciables, proveniente de su propia conducta ode la de los otros integrantes de la oficina judicial.

Art. 14.- Al juez y a los otros miembros de la oficina judicial les estáprohibido recibir regalos o beneficios de toda índole que resulten injusti-ficados desde la perspectiva de un observador razonable.

Art. 15.- El juez debe procurar no mantener reuniones con una de las parteso sus abogados (en su despacho o, con mayor razón, fuera del mismo) quelas contrapartes y sus abogados puedan razonablemente considerarinjustificadas.

Art. 16.- El juez debe respetar el derecho de las partes a afirmar y contradeciren el marco del debido proceso.

Art. 17.- La imparcialidad de juicio obliga al juez a generar hábitos rigurososde honestidad intelectual y de autocrítica.

44 MANUEL ATIENZA

La anterior regulación es, me parece, básicamente aceptable pero,

sin duda, plantea algunos problemas interpretativos, necesitaría quizás

de algún añadido en lo que se refiere a la definición de imparcialidad

que incorpora2 y, sobre todo (como es natural), deja abiertas muchas

cuestiones que no pueden resolverse en un código. El lector de ese

documento podría, entre otras, plantearse las siguientes cuestiones (o

grupos de cuestiones):

1. La justificación de la imparcialidad en la igualdad quizás no

sea discutible, pero podría haber diversas maneras de entender la

igualdad (como no discriminación). Si lo que la justifica es la igualdad,

¿puede identificarse la imparcialidad con la neutralidad? Dado que de

imparcialidad se habla no solamente en contextos jurídicos, sino

también en la moral y en la política, ¿tiene en los tres casos la misma

justificación, o hay alguna peculiaridad en relación con el Derecho, en

relación con los jueces? ¿La imparcialidad se orienta exclusivamente

hacia las partes y sus abogados (hacia el proceso)?

2. El concepto de imparcialidad plantea problemas cuando se

trata de deslindar de otros conceptos, especialmente del de indepen-

2 Una redacción preferible del art. 10 podría ser: "El juez imparcial es aquel que persigue conobjetividad y con fundamento en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largo detodo el proceso una equivalente distancia con las partes y con sus abogados [aplica e interpreta lasnormas sin sesgo de ningún tipo], y evita todo tipo de comportamiento que pueda reflejarfavoritismo, predisposición o prejuicio.


dencia. ¿Es aceptable entender la imparcialidad como independencia

frente a las partes y al objeto del proceso? ¿La imparcialidad se refiere

únicamente a los hechos o hay también una imparcialidad en relación

con las normas? ¿Qué relación existe entre la imparcialidad y otros

principios de deontología judicial (además del de independencia)?

3. ¿Cómo hay que entender las virtudes de honestidad intelectual

y de autocrítica? ¿Son las únicas virtudes judiciales ligadas a la impar-

cialidad? ¿Se aprende a ser imparcial?

Trataré de dar respuesta ahora a los anteriores interrogantes, pero

no de una manera directa, sino a través de una elucidación del con-

cepto de imparcialidad que tenga muy en cuenta las analogías y las

diferencias de la imparcialidad con otras nociones más o menos

próximas.

1. A pesar de su estrecha conexión con la igualdad y con la no

discriminación, comportarse de manera imparcial no es exactamente

lo mismo que hacerlo de manera igualitaria (de manera "justa", si se

acepta que la justicia es la igualdad de trato: tratar igual a los seres

pertenecientes a la misma categoría). Y no lo es, por lo menos en el caso

de la imparcialidad judicial, porque la justicia o igualdad que aquí se

tiene en cuenta es la referida a la aplicación de las normas, no a las normas

mismas. Dicho en términos crudos, la aplicación imparcial de nor-

mas injustas no produce (o puede no producir) resultados justos (no

46 MANUEL ATIENZA

discriminatorios). Por ejemplo, si se piensa que el trato que nuestras

normas de extranjería (pero no sólo las nuestras) dispensan a los inmi-

grantes no es un trato justo, entonces el juez que tiene que aplicar,

pongamos, una medida de expulsión contra un extranjero en situación

de ilegalidad, puede hacerlo de una manera exquisitamente imparcial,

pero no por ello va a dejar de contribuir a una discriminación difícilmente

justificable en términos éticos. Quiero decir que si uno parte de una teoría

de la justicia como la de Rawls (basada precisamente en la idea de impar-

cialidad; pero no —o no sólo— de la imparcialidad en la aplicación de

las normas), no me parece que pudiera decirse que los seres de la situa-

ción originaria y bajo el velo de la ignorancia (que no supieran si iban

a nacer en Europa, en Latinoamérica o en el África subsahariana) fuesen,

tras una discusión racional, a aceptar por consenso una regulación de la

extranjería como la que contiene nuestro Derecho (o cualquier otro de

los países ricos). Esas normas no parece que pudieran ser el fruto de un

juicio de imparcialidad. Para poner otro ejemplo más discutible: la aplica-

ción imparcial de la ley integral de violencia de género es dudoso que

no vaya a producir nunca (que no haya producido ya) resultados discrimi-

natorios, a pesar de que el tribunal constitucional acaba de desestimar

una cuestión de inconstitucionalidad referida al primer inciso del párrafo

1º del art. 153 del código penal (modificado por esa ley) que, como se

sabe, agrava la pena para los supuestos de malos tratos cuando la víc-

tima es una mujer y el agresor un hombre.


Todo lo anterior puede resultar muy obvio, pero es bueno no per-

derlo de vista, aunque sólo sea para comprender que la imparcialidad

no puede ser la única nota definitoria del buen juez.

2. Imparcialidad no es tampoco lo mismo que independencia.

En el CMIEJ, el juez independiente se define como "aquel que determina

desde el Derecho vigente la decisión justa, sin dejarse influir real o

aparentemente por factores ajenos al Derecho mismo" (art. 2) y se señala

que la razón de ser de la independencia es "garantizar a los ciudada-

nos el derecho a ser juzgados con parámetros jurídicos, como forma de

evitar la arbitrariedad y de realizar los valores constitucionales y salva-

guardar los derechos fundamentales" (art. 1). Cabría decir entonces

que entre independencia e imparcialidad habría un cierto solapamiento

y que la independencia vendría a ser algo así como un presupuesto, una

condición, de la imparcialidad. Un juez puede ser independiente, esto es,

autónomo a la hora de tomar sus decisiones ("que no recibe influencias

—directas o indirectas— de ningún otro poder público o privado, bien

sea externo o interno al orden judicial" –art. 3 CMDEJ), pero eso no asegura

su imparcialidad; pues aunque la autonomía no significa, obviamente,

que el juez sea totalmente libre, que no tenga ninguna vinculación a la

hora de tomar sus decisiones (sino que sólo está vinculado por el Dere-

cho), la aplicación del Derecho (al interpretar las normas o determinar

la prueba) puede ser parcial, esto es, contener algún sesgo a favor de

un individuo, un grupo, etcétera. Eso es típicamente lo que ocurre con

el juez machista (que, por ejemplo, no considera "particularmente veja-

48 MANUEL ATIENZA

torio" "atar, amordazar y violar vaginal y bocalmente" a una mujer) o con

el juez que no hace abstracción —como debiera— de sus creencias religio-

sas al aplicar el Derecho (y se niega a casar a una pareja de lesbianas

utilizando cualquier pretexto que le "permita" presentar su decisión

como no violatoria del Derecho).

Lo que puede resultar más discutible es si un juez dependiente

puede, sin embargo, ser imparcial o, dicho de otra manera, qué tipo de

condición supone la independencia en relación con la imparciali-

dad. Está claro, como acabamos de ver, que la independencia no es una

condición suficiente de la imparcialidad. ¿Pero es una condición necesa-

ria? La respuesta probablemente tendría que ser que si la no independen-

cia se entiende referida a las decisiones del juez (el juez que no determina

desde el Derecho sus decisiones, que es arbitrario), entonces se trata de

una condición necesaria: si no es independiente no puede ser imparcial.

Pero si se habla de no independencia en un sentido más amplio, esto

es, en un sentido en el que no se consideraría independiente al juez

que no tiene garantizado el ser inamovible, el que su nombramiento y

promoción no dependa del poder político, etcétera, entonces habría

quizás que considerarla como una condición fuertemente contribu-

yente, pero no estrictamente necesaria. Si no fuera así, habría que pensar

que, por ejemplo en sistemas como el de Estados Unidos, los jueces care-

cerían de imparcialidad, puesto que, salvo los jueces de más bajo nivel

que son nombrados mediante elecciones locales, los otros son nombra-

dos por el Poder Ejecutivo. Y lo que, por cierto, ocurre en el ordenamiento


de este país3 es que, debido precisamente a esa circunstancia, no hay

una clara distinción entre independencia e imparcialidad; lo que el

sistema trata de tutelar (de manera analítica y eficiente) es la impar-

cialidad del juez en relación con la controversia concreta en la que se

ve envuelto.

3. Si se compara la noción de imparcialidad con la de neutralidad,

lo que habría que decir es que hay un sentido de neutralidad que no

forma parte del concepto de imparcialidad (al contrario, el juez

imparcial no puede ser "neutral" en esa acepción del término),4 pero

hay otro en el que sí, en el que los jueces deben ser neutrales y esa

neutralidad del juez forma parte del núcleo de significado de su

imparcialidad.

En el primero de esos significados, "neutral" quiere decir "avalo-

rativo"; un discurso neutral sería un discurso que no contiene juicios

de valor, sino únicamente juicios que describen hechos y juicios que

constatan la existencia de normas válidas y aplicables a tales hechos.

Se trata del modelo de juez del formalismo, para el cual, el único as-

pecto si se quiere valorativo que podría encontrarse en el discurso

3 Vid. la ponencia de M. Taruffo, "La cultura de la imparcialidad en los países de Derechoanglosajón y de Derecho continental". La referencia, como en el caso de los textos de J. Aguiló y deC. Gómez luego citados, es a las ponencias en el curso La imparcialidad judicial, organizado por elCGPJ, en Madrid, en la primavera de 2008.

4 Vid. la ponencia de J. Aguiló, "Imparcialidad y aplicación de la ley".

50 MANUEL ATIENZA

(justificativo) judicial sería su adhesión al Derecho positivo; acep-

tado que el juez debe obedecer las normas válidas de su sistema, todo

lo que habría hasta llegar a la decisión sería un conjunto de enunciados

neutrales, no comprometidos. Quizás merezca la pena aclarar que el ideal

de la neutralidad, del descriptivismo, no se refiere (en el esquema kelse-

niano y, en general, de los autores positivistas) al Derecho positivo (por

ejemplo, a la aplicación judicial del Derecho), sino a la construcción de

la ciencia del Derecho. Dicho de otra manera: positivismo no es lo mismo

que formalismo.

En todo caso, esa manera de entender la neutralidad y la impar-

cialidad judicial parece inviable. Los juicios de valor no están siempre

ausentes de los textos legales y la densidad de juicios valorativos es

precisamente uno de los rasgos más característicos de nuestras Consti-

tuciones. El juez que se toma en serio la Constitución (que asume, por

ejemplo, la obligación de interpretar todas las normas jurídicas en

concordancia con la misma) no podría ser, entonces, un juez neutral.

Frente a ese argumento, a veces se replica diciendo que en tales casos

(o sea, en las situaciones en las que tiene que recurrir a juicios de valor

para aplicar el Derecho) el juez no tiene tampoco propiamente que

valorar, sino que basta conque describa las valoraciones sociales exis-

tentes; o sea, una cosa sería describir un juicio de valor ("la sociedad S

considera que X es un acto discriminatorio") que no habría problema en

calificar como neutral (si es verdadero), y otra cosa expresar un juicio

de valor ("X es un acto discriminatorio") que no podría ser considerado


como verdadero o falso y, por tanto, como neutral, pues no está descri-

biendo nada, sino (suele decirse) mostrando la aprobación o desa-

probación de un sujeto en relación con un estado de cosas, un

comportamiento, etcétera. Ahora bien (y aunque el problema de fondo

—en el que no cabe entrar aquí— sea extremadamente complejo), esta

última opinión no parece satisfactoria por diversas razones. Una de

ellas es que presupone un juicio de valor (en relación con cómo deben

interpretarse esos enunciados), de manera que ella misma no es —en el

sentido que ahora nos está interesando— neutral. Otra razón es que,

aunque se aceptara esa propuesta (describir neutralmente los juicios

de valor), la misma resulta, en muchos casos, inviable: esas valoracio-

nes pueden no ser conocidas (o no ser conocidas en todos sus detalles:

puede estar claro, en términos genéricos, qué significa para los miembros

de una sociedad el juicio de valor "el mayor bienestar del menor", pero

eso no significa que el juez conozca también el significado de "el mayor

bienestar del menor X en las circunstancias C") o, simplemente, puede

que no exista un juicio de valor dominante. Finalmente, no es nada

obvio que el juez deba seguir (o deba seguir siempre) ese criterio; basta

con pensar en los juicios de valor subyacentes al garantismo penal y

que no siempre son aceptados por la opinión social dominante; para

operar con esos juicios de valor, el juez necesariamente tiene que dispo-

ner de alguna teoría moral y política (más o menos sofisticada) sobre

la Constitución y el Derecho que, naturalmente, no podrá ser una teoría

meramente descriptiva.

52 MANUEL ATIENZA

El otro sentido de neutralidad que sí hay que considerar que forma

parte de la imparcialidad judicial es la idea de la filosofía política y

moral liberal (entendida la expresión "liberal" en un sentido amplio)

de que el Estado, los poderes públicos, deben respetar las diversas

formas de vida o concepciones de lo bueno existentes en una sociedad.

En este sentido, neutralidad vendría a significar algo así como respeto

del pluralismo. Un juez imparcial es aquel que, en relación con la deter-

minación de los hechos, la interpretación de las normas y la toma

de decisiones, no pone su propia concepción de lo bueno (sus juicios de

valor) por encima de las demás. Entiéndase bien. No quiere decir que

todas las concepciones de lo bueno, todas las formas de vida existentes

en la sociedad, deban respetarse por igual y que el juez no deba adhe-

rirse a ninguna. El respeto del pluralismo y la práctica de la tolerancia

están justificados en la medida en que no afecten a lo que se ha llamado

el "coto vedado"5 de los principios y valores fundamentales; digamos,

de los derechos humanos plasmados en la Constitución. Pero la idea es

que, dentro de esos límites, nuestras Constituciones son neutrales, no

toman partido por una u otra forma de vida (por ejemplo, hay diversos

tipos de familia constitucionalmente admisibles) y lo mismo deben hacer

los jueces al aplicar el Derecho. La Constitución no le pide al juez ni

que sea ni que deje de ser católico, agnóstico o ateo; lo que le requiere

5 Como el lector seguramente sabe, se trata de un concepto introducido por Ernesto GarzónValdés. Vid. Ernesto Garzón Valdés, Derecho, ética y política, Centro de Estudios Constitucionales,Madrid, 1993


es que no utilice los juicios de valor propios de una determinada con-

cepción del mundo (por ejemplo, la fe católica) a la hora de interpretar

y aplicar las normas del Derecho matrimonial. Esa aplicación neutral

(imparcial) de las normas es una exigencia central del Estado de Dere-

cho y condición necesaria para que los individuos puedan ser autónomos.

4. Imparcialidad no es exactamente lo mismo que objetividad, aun-

que la aspiración a la objetividad sea un ingrediente fundamental de

la imparcialidad judicial. Pero si no coinciden, es por lo siguiente.

En relación con los hechos, la objetividad puede entenderse como

una virtud epistemológica. El buen juez debe evidentemente esforzarse

para que lo que él considera como hechos probados coincida con lo que

han sido los hechos reales, o sea, para que su narración de los hechos

sea una narración verdadera. Lo que debe guiar al juez no es la coheren-

cia narrativa, sino la verdad objetiva. Los criterios de coherencia (de

coherencia narrativa) pueden ser valiosos, pero precisamente porque

son indicios de que la narración es verdadera; dicho todavía de otra

manera, la coherencia es un medio, no un fin en sí misma. En este sen-

tido, la tarea del juez puede asemejarse (como muchas veces se ha hecho)

a la del historiador (o a la del detective) volcado a la constatación de

hechos del pasado (por eso también, tanto en relación con los historia-

dores como con los jueces, el paradigma "narrativista" pretende despla-

zar al de la objetividad, al de la correspondencia con los hechos). Sin

embargo, esa analogía tiene un límite, que viene marcado por el rol institu-

54 MANUEL ATIENZA

cional del juez. A diferencia del científico (o del detective), cuya labor

está guiada exclusivamente por valores epistemológicos, los valores que

presiden la prueba judicial de los hechos no son sólo de naturaleza episte-

mológica, sino también práctica; en la ciencia, por ejemplo, no hay nada

parecido al principio que rige en el Derecho penal moderno, según el

cual es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente,

es decir, se trata de minimizar la posibilidad de que un inocente resul-

te condenado, y no de optimizar simplemente el resultado de que los

culpables sean condenados y los inocentes absueltos. Las garantías del

proceso penal no son, por tanto, exclusivamente, garantías epistemoló-

gicas, dirigidas simplemente a obtener la verdad. Por eso, la justicia (a

diferencia de la ciencia) se representa con una venda y una balanza: en

relación con algunos hechos, el juez puede tener que considerar (pense-

mos en la institución de la prueba prohibida) que no han existido,

aunque pueda ser perfectamente razonable (desde la perspectiva de la

racionalidad epistemológica) pensar lo contrario; o, dicho de otra

manera, el juez tiene que balancear razones epistemológicas y razones

prácticas.6

Y con respecto a la objetividad entendida como corrección de la

decisión, lo que el sistema jurídico le pide al juez en cuanto órgano

aplicador del Derecho (que sea imparcial), no es exactamente que per-

6 Sobre la imparcialidad vista en términos epistemológicos o como factor de equilibrio puede

verse Isabel Trujillo, Imparcialità, Giappichelli, Turín, 2003.


siga sin más la corrección moral. Como a veces se ha dicho, la raciona-

lidad jurídica (la racionalidad judicial) es una racionalidad de "lo

segundo mejor".7 El juez no puede tomar la decisión que, en abstracto,

pudiera considerarse como la más correcta, la más objetiva, sino que

tiene que contar con los límites que le impone el Derecho. Por ejem-

plo, es perfectamente posible que un juez que condena a alguien a una

pena de —pongamos— un año y un día esté convencido de que esa no

sería exactamente la pena que impondría si pudiera decidir con criterios

puros de justicia. Esto es así porque lo que él debe hacer es procurar

alcanzar la justicia, la decisión correcta, pero por medio del Derecho,

no sin límite institucional alguno. En los Derechos del Estado constitu-

cional son probablemente muy raros los supuestos en los que el sistema

jurídico impone, por así decirlo, una solución incorrecta, injustificable

en términos morales; pero frecuentes los casos en los que la solución (o las

soluciones) jurídicamente admisible(s) no coincide(n) con la más correcta

desde el punto de vista moral, si bien pueden existir razones morales

que justifiquen ese apartamiento (cuando el contraste entre "lo primero

mejor" y "lo segundo mejor" no es muy acusado): el problema de si existe

o no una obligación moral de obedecer el Derecho es sumamente com-

plejo, pero parece claro que el respeto del rule of law, del imperio de la

ley, contribuye de manera decisiva a hacer posible la autonomía de los

individuos y la autonomía, qué duda cabe, constituye un valor moral.

7 La expresión ha sido utilizada por Carlos Nino en varias de sus obras.

56 MANUEL ATIENZA

5. La noción de imparcialidad puede entenderse (según habíamos

visto) como referida a la creación o a la aplicación de normas. La acción

de establecer normas supone, naturalmente, una cierta distribución de

cargas y de beneficios y la imparcialidad apunta a un reparto equitativo

de los mismos. Para conocer qué distribución es equitativa (impar-

cial) no basta con preguntar a los afectados, simplemente porque sus

respuestas pueden estar sesgadas a favor de sus intereses. Para evitar

esas distorsiones, se puede optar por alguna "idealización" como la posi-

ción originaria y el velo de la ignorancia de Rawls (que trata de lograr

que quienes deciden no sepan cómo les va a afectar a ellos esa decisión)

o bien como la situación ideal de diálogo de Habermas (basada en que

la decisión sea fruto de una argumentación siguiendo las reglas de la

discusión racional): normas justas, imparciales, serían aquellas que esta-

blecerían por consenso los individuos que deliberaran bajo alguno de

los anteriores supuestos (o bajo algún otro por el estilo).

La imparcialidad judicial tiene, sin embargo, que ver únicamente

con la aplicación de normas. El equilibrio que debe perseguir el juez,

el aplicador, se refiere únicamente a intereses de las partes y tal y como

han quedado fijados en las normas que debe aplicar; la idea es que el

juez no tiene (no debe tener) fines, intereses, distintos a los del orde-

namiento jurídico. Por eso, la imparcialidad judicial se distingue neta-

mente de la del legislador o de los órganos administrativos: la de estos

últimos se refiere al establecimiento de normas, y los legisladores y la

administración —cuando la actividad administrativa no tiene un carácter


puramente aplicativo— consideran el Derecho —por así decirlo— como

un medio para lograr ciertas finalidades (lícitas, conformes con la Consti-

tución). Para asegurar la imparcialidad judicial (respecto de los intereses

de las partes) se exige, por ello, que el juez esté realmente separado de

las partes (imparcialidad "subjetiva") y también del objeto sobre el

que ha de decidir (imparcialidad "objetiva"), precisamente porque —se

piensa— el haber intervenido en el proceso o tener algún tipo de interés

en el mismo podría perjudicar a alguna de las partes; además, el sistema

jurídico trata de asegurar no sólo la imparcialidad efectiva del juez

(imparcialidad material), sino también la apariencia de imparciali-

dad (imparcialidad formal).8

La imparcialidad en este último sentido (referida a la aplicación

de normas) es, por tanto, una virtud típicamente judicial: se refiere a

la posición de un tercero frente a los intereses de las partes. Eso no

quiere decir únicamente que no rige para los abogados ni, obviamente,

para los científicos: en relación con los primeros, porque ellos no tienen

que cuidar de los intereses de las partes, sino de los de una de las partes

(aunque, naturalmente, dentro de ciertos límites); y en relación con los

segundos, porque los resultados de la ciencia se orientan exclusivamente

hacia la verdad y no pretenden satisfacer o equilibrar los intereses de

parte alguna. Significa también que, cuando se trata de juzgar causas abs-

8 Sobre la clasificación y el examen de las causas de abstención y recusación en el Derechoespañol, remito a la ponencia de Carlos Gómez, "Abstención y recusación del juez como garantíade su imparcialidad".

58 MANUEL ATIENZA

tractas (por ejemplo, un recurso de inconstitucionalidad), no tiene sentido

interpretar las causas de abstención y recusación de los jueces como si

se tratara de procesos ordinarios.9 En el control abstracto de las normas

no hay intereses subjetivos de las partes y, por eso, quienes pueden

interponer el recurso de inconstitucionalidad no lo hacen por su calidad

de "partes", sino porque ocupan una determinada posición institucional.

Esta es la razón de fondo por la que resulta tan equivocada la decisión

reciente del Tribunal Constitucional español (Auto 26/2007 de 5 de

febrero) aceptando la recusación del magistrado Pérez Tremps, en rela-

ción con el recurso de inconstitucionalidad contra la ley orgánica de

reforma del Estatuto de Cataluña, por haber este magistrado elaborado,

por encargo de una institución de la Generalitat catalana, un dictamen

en relación con uno de los puntos del Estatuto.

6. Un medio, quizás el más importante, de asegurar la imparcia-

lidad del juez consiste en establecer la obligación de que tenga que

motivar sus decisiones (las más importantes).10 Es cierto que motivar

no significa exactamente explicar las causas (los "motivos" en una de

las acepciones de esa expresión) que le han llevado al juez a tomar una

determinada decisión; no consiste en exponer el proceso psicológico

—como a veces se dice— conducente a la toma de decisión. En sentido

9 El problema se plantea en el Derecho español, porque aquí (a diferencia de lo que ocurre enotros sistemas semejantes; por ejemplo, en el alemán) no hay una regulación específica para losmagistrados del Tribunal Constitucional; a ellos se les aplica el régimen general.

10 Vid. Trujillo, op. cit., pp. 242 y ss.


estricto, motivar significa justificar, esto es —como se lee en el art. 19 del

CMIEJ— "expresar, de manera ordenada y clara, razones jurídicamente

válidas, aptas para justificar la decisión". O sea, en principio es posible

que un juez parcial, predispuesto a favor o en contra de alguna de las

partes, ofrezca sin embargo una justificación adecuada: el motivo

psicológico que le lleva a tomar determinada decisión puede ser la

aversión que siente por una de las partes, pero eso no le impide

construir una fundamentación impecable, esto es, ofrecer razones que

puedan considerarse como jurídicamente válidas y aptas para justificar

la decisión. Ahora bien, aunque este tipo de escisión pueda darse en la

práctica11 lo cierto, como bien dice Aguiló,12 es que el ideal de la moti-

vación consiste en que las razones explicativas y las razones justificativas

coincidan, y las reglas jurídicas o deontológicas dirigidas a asegurar la

independencia e imparcialidad de los jueces tienen precisamente esa

finalidad. Dicho de otra manera, el principio de motivación, por un

lado, y los de independencia e imparcialidad, por el otro, se solapan al

menos parcialmente o, si se quiere, actúan de manera conjunta para

controlar que la decisión del juez es la adecuada: las exigencias de

independencia e imparcialidad operan, como dice Taruffo (op. cit.),

ex ante, y las de la motivación, ex post.

11 La distinción entre el contexto de descubrimiento y el contexto de la justificación es uno de lospresupuestos de lo que suele llamarse "teoría estándar de la argumentación jurídica". Siguiendoesta distinción proveniente de la filosofía de la ciencia, muchos autores han considerado queel estudio (filosófico o teórico; frente al psicológico o sociológico) de la argumentación jurídica(judicial) se circunscribe a la justificación de las decisiones.

12 J. Aguiló, "De nuevo sobre independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica",en Jueces para la democracia, nº 46, 2003; y su ponencia en este curso: "Imparcialidad y aplicación de la ley".

60 MANUEL ATIENZA

7. La imparcialidad que debe caracterizar la aplicación del

Derecho por parte de los jueces no tiene nada que ver con el formalismo

jurídico sino que, en cierto modo, es su contrafigura.13 La actitud im-

parcial no supone ninguna propensión hacia la interpretación literal

frente a la teleológica o valorativa, la tendencia a configurar la labor

judicial en términos mecánicos, a no tomar en consideración factores

sociológicos, culturales etcétera. Supone ver todos esos factores de

manera "equilibrada" y no usarlos para dar una ventaja —ilegítima— a

una de las partes frente a la otra. Por eso, la imparcialidad, en cuanto

vehículo de la justicia y de la equidad, se alinea inequívocamente del

lado del antiformalismo, pues el equilibrio sólo puede lograrlo el juez

que toma en consideración no solamente el tenor literal de las normas,

sino también sus razones subyacentes. El CMIEJ, en el capítulo referido

al principio de justicia y equidad, establece, en su art. 40, que "el juez

debe sentirse vinculado no sólo por el texto de las normas jurídicas

vigentes, sino también por las razones en las que ellas se fundamentan".

8. Tampoco debe considerarse la imparcialidad como una actitud,

una virtud, pasiva y que, por tanto, pueda definirse negativamente.14

Como antes se ha señalado, imparcialidad no significa neutralidad en el

sentido de que el juez —en su función de aplicar el Derecho— deba ser

indiferente con respecto a cualquier valoración. El juez imparcial es,

13 Vid. la ponencia de J. Aguiló, "Imparcialidad y aplicación de la ley".14 Vid. de nuevo Trujillo, op. cit.


precisamente, el que toma partido en favor de los valores constitu-

cionales y —como hemos visto— no pretende imponer los valores

peculiares de su forma de vida, cuando hay otras formas de vida

compatibles con la Constitución. Pero además, la imparcialidad judicial

no supone que el juez deba carecer de poderes de instrucción como

pudiera ser el disponer de oficio la práctica de una prueba. Como muy

bien lo señala Taruffo, la imparcialidad del juez "no se asegura relegando

al juez al papel de un espectador pasivo de la contienda que se

desarrolla entre las partes, sino haciendo valer de manera efectiva las

garantías fundamentales del proceso, o sea, el derecho de defensa en

todas sus manifestaciones (incluido el derecho de las partes a aportar

pruebas contrarias y a poner en discusión las adoptadas de oficio) y la

obligación de motivación".15

9. La imparcialidad como virtud está, obviamente, ligada —como

lo señala el art. 17 del CMIEJ— a la adquisición de hábitos rigurosos de

honestidad intelectual y de autocrítica. Pero parece también claro que

difícilmente puede ser imparcial el juez que no ejerza su poder con modera-

ción y prudencia (rasgos de carácter que el CMIEJ vincula con la inde-

pendencia —art. 8—); que no muestre una actitud tolerante y respetuosa

hacia la crítica de sus decisiones y comportamientos (art. 52, en relación

con el principio de cortesía); que no actúe, en relación con los medios

de comunicación, de manera equitativa y prudente, cuidando de que no

15 M. Taruffo, op. cit.

62 MANUEL ATIENZA

resulten perjudicados los derechos e intereses legítimos de las partes y

de los abogados, y que no trate de evitar comportamientos o actitudes

que puedan entenderse como búsqueda injustificada o desmesurada de

reconocimiento social (art. 59 y 60, en relación con el principio de trans-

parencia); que no muestre capacidad de comprensión y un esfuerzo

por ser —y parecer— objetivo (art. 72, en relación con el principio de pru-

dencia); o, en fin, que no tenga el valor suficiente para resistir todas

las presiones que puedan venirle de las partes, del propio Poder Judi-

cial, de los poderes políticos, de los poderes económicos o del poder de

los medios de comunicación. Los rasgos de carácter que constituyen las

virtudes judiciales tienen un sentido unitario, puesto que todos ellos

están dirigidos a un mismo propósito; son, conjuntamente conside-

rados, definitorios del buen juez, esto es, rasgos de carácter que favore-

cen el comportarse de determinada manera: respetando los principios

de la ética judicial.

Si, a partir de aquí, uno se hiciera la pregunta de si —y cómo—

pueden adquirirse semejantes rasgos de carácter, la respuesta sería que

lo que se requiere fundamentalmente es un tipo de aprendizaje práctico

en el que juega un papel fundamental la existencia de modelos a imitar,

esto es, de jueces que encarnen las virtudes del buen juez. Podría decirse

que se puede aprender a ser un buen juez —a comportarse de manera

imparcial— si se poseen ciertas capacidades y actitudes básicas y se

ejerce la función judicial en un contexto institucional adecuado en el que

abunda —o por o menos, no es rara— la figura del buen juez, del juez


objetivo e imparcial. Por eso mismo, la presencia de antimodelos juega,

lógicamente, un papel muy negativo, que puede llegar a ser devastador

cuando la ausencia de esas virtudes resulta manifiesta en los cargos

judiciales de mayor significación y en relación con decisiones que afec-

tan a los otros jueces. Dicho en términos más claros: pocas cosas pueden

ser más contraproducentes para la imparcialidad judicial que un siste-

ma de nombramiento de los altos cargos judiciales en el que la —nece-

saria— discrecionalidad se ejerza (la ejerzan otros jueces) de manera

arbitraria. ¿Cómo va a confiarse en que se comporte de manera impar-

cial en el ejercicio de su función el juez que ha accedido a la misma no

por su mérito y capacidad, sino por su pertenencia a determinada

asociación, su ideología política o sus relaciones personales con otros

jueces o, en general, con quienes detentan el poder de decisión en el

nombramiento y promoción de los jueces?

10. Precisamente, y en relación con lo anterior, parece importante

remarcar que el comportamiento imparcial no es incompatible con el

comportamiento discrecional. A lo que se opone la imparcialidad (y

la independencia) es a la arbitrariedad, esto es, a un uso —un uso ilegí-

timo— de la discrecionalidad. La discrecionalidad es un fenómeno inevi-

table, al menos cada vez que se tiene que aplicar una norma de fin,16 esto

es, una norma que establece la deseabilidad o la obligación de alcanzar

16 Vid. Isabel Lifante, "Poderes discrecionales", en el libro colectivo coordinado por A. GarcíaFigueroa, Racionalidad y Derecho, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006.

64 MANUEL ATIENZA

un determinado fin (un estado de cosas) considerado valioso. La manera

de alcanzar ese fin no puede fijarse de antemano (o no se considera con-

veniente hacerlo, o no siempre) y por eso se deja cierta libertad al apli-

cador a la hora de elegir los medios e, incluso, en ocasiones, de moldear

los fines (puede haber varios objetivos que han de ajustarse entre sí).

El comportamiento discrecional es el que realiza quien ha de seguir

esas normas finales y estará justificado (y no será arbitrario) cuando se

eligen los medios adecuados y, en su caso, se efectúa la adecuada pon-

deración de los fines, sin incurrir en sesgo de ningún tipo.

Es cierto que la aplicación de reglas de acción, esto es, normas que

establecen que si se dan determinadas circunstancias, entonces alguien

debe, no debe o puede realizar tal acción, facilita en mayor grado la impar-

cialidad del aplicador, puesto que el procedimiento es, en este caso,

más simple y más fácilmente controlable. Esta es una razón importante

que explica, y justifica, que, en los Estados de Derecho, lo que tienen que

aplicar los jueces sea, fundamentalmente, reglas de acción. Pero, al menos

residualmente, es inevitable la presencia de esas normas de fin, y tam-

bién de principios en sentido estricto que requieren, respectivamente,

de discrecionalidad y de ponderación. El poder de los jueces en estos

últimos casos (cuando su argumentación no puede ser puramente clasifi-

catoria, subsuntiva) aumenta considerablemente, pero eso no quiere decir

que pueda ejercerse abandonando la imparcialidad. Más bien al contra-

rio, la imparcialidad (y la motivación) adquieren precisamente en estas

situaciones su mayor relevancia.

Esta obra se terminó de imprimir y en-cuadernar en octubre de 2008 en lostalleres de GVG Grupo Gráfico, S.A. deC.V., Calle Leandro Valle núm. 14-C, Col.Centro, Delegación Cuauhtémoc, C.P. 06010,México, D.F. Se utilizaron tipos BookAntiqua de 8, 10, 11 y 15 puntos. La ediciónconsta de 1,000 ejemplares impresos enpapel couché mate dos caras de 100 grs.

Serie Etica 17 -...

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