SOCIEDADES febrero 2013.pdf

7/29/2019 SOCIEDADES febrero 2013.pdf

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LA CTEDRA ESCRIBE...

NOTICIA DEL MES

EL GOBIERNO MODIFIC EL REGLAMENTO DE LEY DE MYPE-MYPE DESAMPARADA

ESPECIAL

La Ministra de la Produccin, ha precisado que las

MYPES (Micros y Pequeas empresas) a partir del

mes de julio del 2013 tendrn que pasar al

rgimen laboral general, es decir, tendrn que

dejar el rgimen laboral especial, porque ste

concluir.

Respecto a la regulacin de derechos y benecios

laborales, la norma seala que los trabajadores

Contina en la pg. 02

de las microempresas que a la fecha se encuentren sujetos al rgimen laboral especial, creado por

la Ley N 28015, se mantienen en dicho rgimen hasta el 4 de julio del 2013, luego de lo cual

ingresarn al rgimen laboral general.

MISIN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crtica, investi-gacin y realizacin de proyectos y eventos en materias jurdicas vinculadas a laactividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Est compuesto por un Boletnfsico y virtual de difusin mensual de artculos, inquietudes acadmicas y de un TallerJurdico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el inters por la investigacin jurdicay contribuir con la formacin acadmico-universitaria, capacitacin y actualizacin de lacomunidad jurdica en general.

VISIN: SOCIEDADES aspira a su consolidacin e institucionalizacin a n de asegurar lasostenibilidad del espacio de investigacin, capacitacin y actualizacin al servicio de lacomunidad universitaria y jurdica en general.

La economa social de mercado se consagra en el art.

58 de la Constucin Polca del Estado y se basa en

dos principios: (i) el individualismo, que postula la

libertad del hombre y comprende el derecho de

disponer libremente de su propiedad; y, (ii) la compe-

tencia, como un instrumento rector.

Bajo este modelo econmico, el Estado orienta el

desarrollo del pas, la iniciava privada es libre, y acta

ECONOMA SOCIAL DE MERCADO E INCLUSIN SOCIALAVANCES DEL GOBIERNO PERUANO

Escribe:Dr. Juan Manuel EchevarraDocente en la Universidad de Lima

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principalmente en las reas de promo-

cin del empleo, salud, educacin,

seguridad, servicios pblicos e

infraestructura. Ello implica que el

Estado no debe distorsionar la realidad

del mercado lo cual genera mayores

niveles de riqueza, resultando as un

mayor beneficio para la sociedad en su

conjunto.

Asimismo, para una economa social de

mercado se requiere la observancia y

cumplimiento de los siguientes

principios fundamentales...

Escribe:MARTINEZ SILVA, Daniela Paola.

MARA ELENAGUERRA CERRNDocente

En la entrevista a Alfredo Vizcarra, Gerente deRecursos Humanos & Legal de LG[1] tomamos

conocimiento de la poltica de administracin ygestin denominada creativamente como elJeong-Do Managment que es traducido comoLa manera Correcta[2].

Se trata de una losofa de vida que se aplicadiariamente en cada uno de los procesos de laorganizacin empresarial (para colaboradoresinternos y clientes), y, por lo tanto, es unmodelo de conducta de una administracinbasada en principios para conseguir la excelen-cia a largo plazo.

Sobre un marco axiolgico y los principios:integridad (trabajo transparente basado en

principios); trato justo (proveer igualesoportunidades a todas las transacciones yasegurar un trato justo, y competencia basadaen competencias (construir las capacidadesnecesarias para ganar a travs de la competicinabierta y justa), se buscan resultados sustancia-les para crecer en el mundo competitivo, lo queen paralelo contribuye con la reputacin empre-sarial que es un activo invalorable.

EL JEONG-DO MANAGMENT: ELEMENTO

DE REPUTACIN EMPRESARIAL

[1] EL COMERCIO, Aptitus, Jeong-Do Managment de LG, Cuestin de

principios, 4/09/11.

[2] http://www.experienciaslg.com.pe/prensa-lg/jeong-%E2%80%93-do-

management-losoa-lg/

Lima, Per. Edicin: febrero 2013.

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ociedades

I u s e t I u s t i t i a

Boletn Sanmarquino de Derecho

Escribe:ENRIQUE BARRETO, Jorge DanielEl contenido de esta arculo

constucional es uno con

trasfondo econmico y polco

que lo posiciona como una de las

normas rectoras de la acvidad

econmica del pas...

LIBRE COMPETENCIA

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Escriben:CIENFUEGOS FALCN, Mijail;VLEZ JARA, James MichaelEn la actualidad comprendemos

la importancia de conceptos que

remiten a ideas de nuestra

propia regulacin...

AUTONOMA DE LAVOLUNTAD: LIBERTADDE CONTRATACIN

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CONSTITUCIN ECONMICA DEL PEREN QUECHUA

ART. 58 Phatmi. Hoq sapanchasqa llakay kamay qallariyqa

munayninmantan muchun ruwaqkunaqa qhatu ayllu

musiypi. Suyuqa yanapakunmi...

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Noticia del mes

Escribe: MARTINEZ SILVA, Daniela Paola.

Alumna de 4to ao de la Fac. de Derecho de la UNMSM.

El Poder Ejecutivo public las modificaciones al reglamento de la Ley de Promocin de la Competitividad,

Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente, conocida como

Ley de Mype, con la finalidad de facilitar la implementacin de las medidas de promocin de competitividad

de este sector.

Sin embargo, la Ministra de la Produccin, segn sus ltimas declaraciones, afirma y confirma que no se

renovar la benevolencia que se tena hacia las Mypes con respeto a su regulacin especial.

En cuanto a la regulacin de derechos y beneficios laborales, la norma seala que los trabajadores de las

microempresas que a la fecha se encuentren sujetos al rgimen laboral especial, creado por la Ley N 28015,

se mantienen en dicho rgimen hasta el 4 de julio del 2013, luego de lo cual ingresarn al rgimen laboral

general. Es decir, a partir de julio del presente ao cambiarn su regulacin especial por una general.

Segn la ministra de la produccin, Gladys Triveo, el porqu de esta medida, se explica por el simple hecho

de que la Ley N 28015, no fue pensada ni creada para que sea eterna, sino para que incentive a las Mypes a

regularizarse, citndola textualmente, dice Los beneficios que se den en este sector (mype) tienen que tener

un lmite".

Partiendo de ello, podramos tomar postura, de que lo que comenta la Ministra es cierto ya que la

proteccin por parte del Estado, no puede ser perpetua, pero tambin podramos argir por parte de la

Mypes que este cambio -que si bien ya se saba- tendr un costo alto en su implementacin.

La pregunta que nos hacemos es por qu a las MYPES se les maltrata, pues no se les piensa prorrogar los

beneficios contemplados en el rgimen laboral especial; y, en cambio, a las empresas exportadoras se lespermite continuar aplicando un rgimen laboral (donde no hay estabilidad laboral) de exagerada

explotacin, a pesar que han obtenido grandes utilidades durante muchos aos2.

1GESTION. Mircoles, 20 de febrero del 2013. Ver: http://gestion.pe/economia/produce-no-dara-prorroga-regimen-

especial-laboral-mypes-20595502

Luis Alberto Latnez Carpio. Mypes abandonadas a su suerte.

EL GOBIERNO MODIFIC EL REGLAMENTO DE LEY DEMYPE1- MYPE DESAMPARADA


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EL SUBIBAJA DE LAS MYPES

Comparando noticias

Hay que identificar la problemtica de las MYPES en el contexto de su creacin y desarrollo, para

establecer normas y polticas adecuadas a cada competencia y especialidad.


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Escribe: Dr. Juan Manuel Echevarra Arellano

Docente en la Universidad de Lima

La economa social de mercado se consagra en el art. 58 de la Constitucin Poltica del Estado y se basa endos principios: (i) el individualismo, que postula la libertad del hombre y comprende el derecho de disponer

libremente de su propiedad; y, (ii) la competencia, como un instrumento rector.

Bajo este modelo econmico, el Estado orienta el desarrollo del pas, la iniciativa privada es libre, y acta

principalmente en las reas de promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e

infraestructura. Ello implica que el Estado no debe distorsionar la realidad del mercado lo cual genera

mayores niveles de riqueza, resultando as un mayor beneficio para la sociedad en su conjunto.

Asimismo, para una economa social de mercado se requiere la observancia y cumplimiento de los siguientes

principios fundamentales:

- Sistema de precios cercano a la competencia perfecta;- estabilidad de la moneda;- acceso libre a los mercados;- propiedad privada;- libertad contractual;- plena responsabilidad de polticas fiscales; y,- transparencia econmica.En cuanto a los contratos, se prohben normas que los modifiquen, pues el rgimen econmico se basa en

una contratacin segura, generando condiciones de estabilidad jurdica para que el capital interno no salga

del pas y el externo sea convocado.

Asimismo, compete al Estado facilitar y vigilar la libre competencia, es decir, combatir toda prctica que la

limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas, y encargarse de la defensa de los derechos del

consumidor.

Todo lo anterior slo es posible gracias a la libre iniciativa privada como sustento del mercado, el cual

pertenece a los particulares, no al Estado, pues no corresponde a ste ltimo la creacin de riqueza, ya que

su participacin en la economa es restringida y est privado de intervenir como actor, salvo de manera

subsidiaria.

Ello quiere decir que el Estado debe actuar en el mercado lo menos posible, correspondindole ser el

creador y garante del orden pblico y el soporte de las instituciones. No es su funcin competir contra losparticulares ni sustituirlos, sino, en todo caso, subsidiariamente, suplir las deficiencias que pudiesen surgir

ECONOMA SOCIAL DE MERCADO E INCLUSIN SOCIAL

AVANCES DEL GOBIERNO PERUANO


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como consecuencia de una oferta insuficiente o nula, en reas de la economa cuyo desarrollo debe

fomentar el Estado, por razn de alto inters pblico o manifiesta conveniencia nacional.

Por otro lado, el Estado debe velar por desarrollar polticas sociales orientadas a programas de ayuda a los

ciudadanos ms vulnerables socialmente ante los cambios en el mercado, buscando integrarlos a laeconoma para alcanzar el bienestar general.

Para ello existen mecanismos reguladores tales como el control estatal de los monopolios; polticas

redistributivas de ingresos; garantas jurdicas; entre otros.

Es bajo ese rgimen econmico, que el Gobierno se ha propuesto entre sus polticas sociales ayudar a los

ciudadanos ms vulnerables socialmente ante los cambios en el mercado, buscando integrarlos a la

economa para alcanzar el bienestar general, utilizando como herramienta la inclusin social.

Con tal finalidad, este Gobierno ha creado el Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social (MIDIS), cuyo

objetivo principal es mejorar la calidad de vida de la poblacin en situacin de vulnerabilidad y pobreza,promover el ejercicio de sus derechos, el acceso a oportunidades y al desarrollo de sus propias capacidades.

Su misin es garantizar que las polticas y programas sociales gubernamentales, bajo responsabilidad de los

diferentes rganos y unidades orgnicas del Poder Ejecutivo, se ejecuten de manera coordinada y articulada,

para cerrar las brechas de acceso a servicios pblicos universales de calidad y de acceso a las oportunidades

que abre el crecimiento econmico, buscando as cambiar la inercia, la fragmentacin y la desarticulacin del

Estado frente a la pobreza y la exclusin social.

Adems, para hacer ms efectiva la accin pblica en materia social y atender las tareas pendientes, las

polticas sociales trazadas por el MIDIS deben:

- Tener objetivos claros: los y las ciudadanas.- Tener conocimiento pleno de nuestros usuarios; rurales, dispersos, aquellos que tienen proyectos o

iniciativas.

- Poner en prctica estrategias especficas para cada grupo social a atender.- Ofrecer servicios y productos de calidad: los de siempre y nuevos.- Usar mecanismos innovadores: por ejemplo incentivos por metas cumplidas.- Evaluar, aprender, adaptarnos: adoptar mejores prcticas y dejar de hacer lo que sabemos no ha

resultado.

Siendo las principales tareas:

-La igualdad de oportunidades, para lograr que los hogares en pobreza extrema, o vulnerables, accedan alos servicios pblicos universales, ejerciendo as sus derechos y su ciudadana plenamente a travs de los

programas de alivio temporales y focalizados; y,

- fomentar capacidades para aprovechar oportunidades, contribuyendo a que los usuarios de programassociales logren estrategias sostenidas de generacin de ingresos, seguridad alimentaria, reduccin de

vulnerabilidad y empleo que les permita - en el mediano plazo - superar su condicin de pobreza y

vulnerabilidad a travs de la articulacin de programas de alivio con programas promotores.

Asimismo el modelo de Inclusin Social acta simultneamente en tres ejes:

- Corto plazo: Alivio temporal de la pobreza- Mediano plazo: Ampliacin de oportunidades econmicas para las familias.-

Largo plazo: Aseguramiento de condiciones para que la siguiente generacin no herede la pobreza yexclusin social de sus padres.


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Ello, en la prctica, se ha traducido en 23 principales programas sociales a cargo de diferentes sectores del

gobierno nacional, como el Programa Nacional de Apoyo Directo a los Ms Pobres - JUNTOS, Jvenes a la

Obra, Trabaja Per, Acceso y Uso de la Electrificacin Rural, entre otros; y, programas descentralizados en

los Gobiernos Locales, como el Vaso de Leche, Comedores Populares, PANTBC, entre otros.

Tales programas sociales han significado durante el ao 2012 un gasto social total (incluyendo gastos

previsionales) de S/. 49 701 millones, lo que ha implicado un fuerte incremento en trminos reales de 11,8%

con respecto al registrado en el perodo 2011; es decir, el 44% del presupuesto no financiero ni previsional

del Estado.

Es ms, con respecto al gasto no financiero del Gobierno General, se observa que el gasto social total

representa aproximadamente el 50% de ste; inclusive, se observa un mayor dinamismo del gasto social

respecto del gasto no financiero indicado, el cual se increment en el perodo 2011 - 2012 en 9,2% en

trminos reales.

Es importante sealar que a nivel de Gobierno, son los Gobiernos Regionales y Locales los que han mostradomayor dinamismo, observndose incrementos reales del orden del 14,3% y 39,3%, respectivamente, en

tanto que a nivel del Gobierno Nacional se ha registrado un incremento en trminos reales de 2,8%.

A continuacin se consignan algunos de los ms importantes programas con inclusin social implementados

por este Gobierno con cifras que permiten comparar el gasto social incurrido en el 2012 con el gasto

presupuestado para el 2013.

PROGRAMAS CON INCLUSIN SOCIAL 2012 2013Variacin

Mill. S/. %

I. LUCHA CONTRA LA POBREZA 1 964 2 692 728 37

PENSI N 65 242 454 212 88

JUNTOS 822 1 049 227 28

CUNA MAS 190 241 51 27

QALI WARMA 671 844 173 26

SAMU 1/ 40 105 65 162

II. MEJORA DE OPORTUNIDADES 220 426 206 94

BECA 18 2/ 136 324 188 138

PROGRAMAS DE EMPLEO 3/ 84 102 18 21

III. ATENCIN DE ENFERMEDADES DE ALTA COMPLEJIDAD(PLAN ESPERANZA)

126 741 616 489

TOTAL PROGRAMAS 2 310 3 859 1 549 67

1/ En el 2012 se encuentra en el Programa Presupuestal Salud Materno Neonatal

2/ Programa Nacional de Becas y Crdito Educativo.

3/ Incluye Jvenes a la Obra y Trabaja Per.


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LIBRE COMPETENCIA

Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de

posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecermonopolios.

La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en general, las

empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser

objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de

particulares.

Escribe: Jorge Daniel ENRIQUE BARRETO

Alumno de 4to ao de la Fac. de Derecho de la UNMSM.

El contenido de esta artculo constitucional es uno con trasfondo econmico y poltico que lo posiciona como

una de las normas rectoras de la actividad econmica del pas y del liberalismo del s. XXI, plasmado en

nuestra tan criticada y al mismo tiempo defendida Constitucin del 93.

No podramos comentar el valor o desvalor de este principio sin

antes remontarnos a sus antecedentes. Ello nos permitir entender

la metamorfosis sufrida entre la anterior constitucin poltica

(Constitucin de 1979) y la actual, cuya forma de abordar el tema dela competencia y las desnaturalizaciones del mercado es

evidentemente distinta.

I. Antecedentes

Un 29 de diciembre de 1993 no solo se promulga la dcimo sptima

Constitucin del Per, sino que se da inicio a una nueva etapa econmica, y al mismo tiempo al fin de otra.

Nos introduciremos a partir de este momento en un nuevo y novedoso enfoque poltico-econmico, hacia el

cual ya varios pases del mundo se haban dirigido, desde culminada la Segunda Guerra Mundial: La

Economa Social de Mercado, neutral y moderna, para algunos; indiferente y corrupta, para otros. Pero

tomando distancia de la fatuidad de los adjetivos hacia nuestra actual Carta Magna, podemos afirmar con

firmeza y esperanza que se abre una nueva puerta al cambio en nuestro pas, ya que las reglas de juego setransforman al modernizarse; introducindose de esta manera el Per en el ritmo econmico mundial, al

caer las murallas feudales de una economa cerrada an no invadida por el proceso que sigue cambiando el

mundo: la Globalizacin.

Sin embargo, mentira al decir que la Constitucin de 1979 no se refiri en sus artculos sobre la libre

competencia y; pues por el contrario nos dice Pinkas Flint1que: eran dos, uno referido a la formacin de

monopolios, oligopolios en la actividad comercial y mercantil (art. 133) y el otro referido a los monopolios en

la prensa, radio y televisin (art. 134). Habindose fusionado ambos artculos en uno solo (art. 61), tal como

est en nuestra actual Constitucin Poltica, cuya la versin final es la siguiente:

1Flint, Pinkas: Tratado de Defensa de la Libre Competencia. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2002, pp. 83.


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Artculo 61.- El Estado Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o

monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y de comunicacin no pueden ser

objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estadoni de particulares2.

Podemos plantear diferencias y similitudes entre ambas constituciones al abordar el tema del monopolio.

Asimismo, el art. 133 de dicha constitucin, prohiba los monopolios, algo imposible de prohibir por cierto,

segn la opinin de Alfredo Bullard.

Es as como ambas Constituciones expresamente destierran el monopolio privado. Sin embargo, el artculo

153 de la Constitucin de 1979 permita lo contrario, el monopolio del Estado en la actividad bancaria,

financiera y de seguros3. Asimismo, el Artculo 133 de dicha constitucin, prohiba los monopolios, factor

importante si nos ponemos a repasar la coyuntura que alberg el Per por esos aos.

II. Rol del Estado en la Libre Competencia

Ya que el presente artculo inicia sealando que El Estado facilita y vigila la libre competencia, salta a la

vista una pregunta: De qu manera cumple o debera cumplir esta labor el Estado?

Pues bien, partiendo desde nuestra posicin, es oportuno decir que entendemos a la Libre Competencia

como una situacin en la cual los agentes econmicos interactan libremente en el mercado, compitiendo

por procurar satisfacer la demanda de bienes y servicios, esto en funcin de las normas dadas por el Estado,

que amparan a los consumidores y al mercado, protegiendo derechos y fomentando deberes.

De este modo, el Estado fomenta la competitividad en el mercado y no restringe el ingreso al mismo de

nuevo agentes econmicos. Asimismo, mediante las normas que emite, brinda seguridad a los consumidores

para demandar, y facilidades a las empresas para ofertar; procurando que el mercado arregle sus fallas por smismo ya que aquel sueo de que no existan barreras en el mercado, casi nunca se realizar, pues la propia

competencia controla esa capacidad. Interviniendo solo en caso ste (el mercado) presente imperfecciones

que restrinjan derechos.

Ahora, si bien esta coyuntura se asemeja mucho a la nuestra, es

evidente que existen situaciones en las cuales el rol del Estado se

ve cumplido parcialmente, lo que termina siendo lamentable ya

que si bien a todos nos gustara emprender una actividad

econmica como ofertantes en el mercado, no podemos olvidar

que al mismo tiempo venimos siendo consumidores y por lo

mismo es por el lado ms dbil por donde se rompe la cuerda.Siendo este justamente el escenario de una rama del Derecho,

cada vez ms importante, como lo viene siendo el surgimiento del

Derecho de la Competencia, el cual segn Bernales Ballesteros,

encuentra su explicacin precisamente en la imperfeccin del mercado. Siendo esta disciplina la encargada

hoy en da de Humanizar el mercado, introduciendo correcciones y lmites a la absoluta libertad4.

2El Congreso de la Repblica: La Constitucin Poltica del Per. Congreso de la Repblica. Lima 2012, pp. 44,45.

3

Rubio Correa, Marcial: Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3. Fondo Editorial de la Pontificia Universidadcatlica del Per. Lima 1999, p.241.4

Acosta Iparraguirre, Vicente. La constitucin econmica en el Per y en el Derecho comparado, Tesis Doctoral, Per:

Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima 2003, pp 253.


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III. Monopolio, posicin dominante o posicin monoplica

El art. 61, tambin le adjudica al Estado una responsabilidad adicional: la de combatir toda prctica que

limite la competencia y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas5. Lo que nos motiva a

desmenuzar dicho enunciado, definiendo y diferenciando lo que es monopolio, de prctica monoplica,esto con el objeto de encontrar la direccin hacia la cual el presente artculo apunta, ya que como

recordamos, en la Constitucin de 1979 se mantena una posicin contra los monopolios por ser tales, es

decir per se, en cambio en nuestra actual Constitucin, lo que se combate es el abuso que se haga de una

posicin dominante o monoplica en el mercado, as como toda prctica limitativa de la libre competencia.

Sobre Monopolio, podramos decir que se trata de una situacin de un sector del mercado econmico en la

que un nico vendedor o productor oferta el bien o servicio que la demanda requiere para cubrir sus

necesidades en dicho sector6. Definicin que por cierto, se acerca mucho a la dada por la Real Academia de

la Lengua: Situacin de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor7.

Pero si bien el Monopolio puede ser entendido y concebido desde distintas pticas, vale para estos fines

encontrar la diferencia entre ste y la prctica monoplica, ya que en nuestra actual Constitucin es sta yno aqul, la que es prohibida por el Estado. En ese sentido de manera sencilla brindo un paralelo que quiz

disipe las dudas y afiance los conceptos:

Ahora bien, si las Prcticas Monoplicas son aquellas que realiza

un agente econmico con poder sustancial, con el objeto o

efecto de desplazar indebidamente a otros agentes del mercado,

impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas

exclusivas a favor de una o varias personas8.

Entonces, es como consecuencia de ello el gran desarrollo que en

la doctrina y la legislacin modernas tiene el concepto de abuso

de posicin de dominio, ya que se basa, entre otras razones, en

la creencia que ya no es pertinente condenar a los monopolios u

oligopolios por s mismos, sino las prcticas abusivas al amparo

de una posicin de dominio9.

5El Congreso de la Repblica: La Constitucin Poltica del Per. Congreso de la Repblica. Lima 2012, pp. 44.

6Robert, Frank. Microeconoma y Conducta. McGraw-Hill Interamericana, S. A. de C. V. Mxico D.F. 1992, pp. 649.

7Real Academia Espaola. Disponible en la Web: http://profesoraeugenia.blogspot.com

http://lema.rae.es/drae/?val=MONOPOLIO.8

La Comisin Federal de Competencia (CFC) de Mxico, perteneciente a la Secretara de Economa. Disponible en laWeb: http://www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=60&Itemid=211&lang=es.9

Kresalja Rosell, Baldo. La reserva de actividades econmicas a favor del Estado y el rgimen de los monopolios en las

constituciones de 1979 y 1993. Ius et Veritas, N22. Pontificia Universidad Catlica del Per.

COMPARACIN

MONOPOLIO PRCTICA MONOPLICA

Es la situacin existente en un mercado dondeclaramente no existen competidores y laoferta se concentra en una sola empresa.

Esta prctica se da cuando una empresa dadoel poder de mercado que tiene manipula las

condiciones para que no entren nuevosagentes a ese mercado, por ejemplo.
http://lema.rae.es/drae/?val=MONOPOLIOhttp://www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=60&Itemid=211&lang=eshttp://www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=60&Itemid=211&lang=eshttp://lema.rae.es/drae/?val=MONOPOLIO


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Por lo tanto, hecha la distincin necesaria entre ambos conceptos, de la manera ms didctica posible, viene

a nosotros una pregunta que pretende confundir ms las cosas, pero al mismo tiempo definir posiciones

respecto al monopolio en el mercado: El Monopolio limita la competencia o es parte natural del

mercado?

Sin embargo, por muy obvia que para algunos parezca la respuesta a esta pregunta, existen posiciones

antagnicas igual de interesantes, que preciso compartir, dejando al lector la posibilidad de asumir, si lo

desea, alguna de ellas.

Por un lado entendemos, que si tomamos en cuenta que la labor del Estado peruano, como bien nos

referimos anteriormente, es fomentar la competencia limpia dentro del mercado, ser preciso que se

oponga a todo tipo de prctica que limite dicha situacin que regula y no permita que la dinmica natural se

produzca en el mercado donde interactan los agentes econmicos, como lo es la concentracin de la oferta

que genera el monopolio.

Mientras que por otro lado, tenemos que si el monopolio es producto

de una competencia que caracteriza al mercado. Competencia quetiene como mximo anhelo obtener mayor demanda por los

productos que un agente ofrezca; entonces si el objetivo de la

competencia en el mercado es obtener una buena plaza donde

ofrecer sus productos, sera lgico pensar que la obtencin de una

plaza ptima para los productos del competidor ser el objetivo con

el que compiten da a da en el mercado los agentes econmicos. Por

lo tanto, ser meritorio sancionar alganador de dicha competencia?

Que puso en prctica estrategias de mercado, que fideliz a sus

clientes, que trabaj en su marca, que realiz alianzas estratgicas, entre otras; y que como resultado de ello

logr la cada de sus competidores ofertantes y su solitario posicionamiento en el mercado premi a su

esfuerzo y habilidad Ser justo ello?

Sobre todo tomando en cuenta que el monopolio ms que una conducta viene a ser una situacin. Por lo

que se puede prohibir que una persona haga algo, pero no se puede prohibir que una situacin se presente

como consecuencia de la interaccin de los distintos agentes del mercado10

.

Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios, es una

afirmacin que prohbe al Estado concebir un monopolio mediante la emisin

de leyes con nombre propio, que intenten favorecer a una empresa

adjudicndole el mercado mediante un monopolio legal. Un claro acto de

favorecimiento que pasa por encima las normas que regulan la libre

competencia y que presenta tal peligrosidad en su poder, al no permitir que

los consumidores mnimamente se consuelen con la esperanza que futuros

entrantes al mercado, corrijan el problema, sino por el contrario se impone

una realidad y se institucionaliza un abuso contra el libre mercado,

pisoteando los derechos de los consumidores.

Pues muy por el contrario de generar una situacin mono-ofertante, induce al surgimiento del mercado

negro y la informalidad que saldr como un salvavidas para todas esas personas que no podrn pagar lo que

la empresa monoplica impone pagar como contraprestacin a sus necesidades.

De esta manera, graficando el caos en el que una nacin se vera inmersa al producirse monopolios legales,

es que salta a flote la trascendencia de dicha prohibicin y el cumplimiento por el que debe velar la

sociedad, no permitiendo que el Estado le saque la vuelta a su propia Constitucin, no cumpliendo lo que

10Bullard Gonzlez, Alfredo: La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Lima 2005, p.824.


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pregona, yendo en contra del libre mercado, libertad bien ganada por los productores y consumidores

nacionales.

Finalmente el art. 61 de nuestra Constitucin culmina prohibiendo, de manera especfica, el monopolio,

acaparamiento y la exclusividad por parte de los medios de comunicacin, lo que resulta necesario por elgrado de importancia e influencia que tienen los medios en una sociedad como la nuestra y lo manipulables

que pueden ser polticamente hablando.

Norma, cuya importancia la podemos apreciar sobre todo durante las campaas electorales, donde la

mayora de medios de comunicacin toma partido, en resguardo de sus intereses, por la candidatura que

ms le convenga.

En ese sentido, si bien el tema acerca de los medios de comunicacin en nuestro pas es una tema amplio,

que se convierte en problemtica cuando su mal uso genera la desinformacin y promueve la ignorancia en

nuestra sociedad que la consume; dicho ltimo prrafo del art. 61 nos indica que sin su existencia la

situacin podra presentarse an ms catica, pero tambin desenmascara el recurrente incumplimiento del

mismo por muchos medios de comunicacin, a quienes poco les importa la tica y la verdad, al momento dedefender sus intereses en el mercado y el campo poltico.

Bibliografa

Acosta Iparraguirre, Vicente. La constitucin econmica en el Per y en el Derecho comparado, Tesis

Doctoral, Per: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima 2003.

Bullard Gonzlez, Alfredo: La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Lima 2005.

Flint, Pinkas ,Tratado de Defensa de la Libre Competencia. Pontificia Universidad catlica del Per. Lima

2002.

Kresalja Rosell, Baldo. La reserva de actividades econmicas a favor del Estado y el rgimen de los

monopolios en las constituciones de 1979 y 1993. Ius et Veritas, N22. Pontificia Universidad Catlica del

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principio de autonoma privada como netamente individualista e incluso egosta no deben sobreponerse alpunto de primar sobre los intereses del colectivo. La autonoma privada no debe ponerse en contra delinters general y que no dae de cierto modo la esfera del tercero.

Coincidimos con el profesor Diez-Picazo cuando afirma que, el respeto a la persona y su reconocimientocomo ser de fines hace necesario e indispensable respetar la esfera de la que dispone para el control de susintereses. Suprimir la autonoma privada traera consigo la anulacin de algo esencial en la persona, sulibertad, sera volver al hombre un mero instrumento de la comunidad3.

La autonoma privada es un principio general del Derecho que forma parte del principio deautodeterminacin de las personas, es decir, es un principio que se deriva del derecho a la libertad. Laautonoma privada puede ser vista como un derecho fundamental de libertad y, por tanto, como un derechofundamental de la persona4, de forma que aquella no es una facultad otorgada a las personas, sino esinherente, innata a ellas.

La libertad se muestra como la capacidad inherente al ser humano de decidir5, elegir, valorar y estimar. La

libertad est contenida dentro de la gama de Derechos Fundamentales que junto al derecho a la vida y a laidentidad personal constituyen la triloga bsica de los Derechos Humanos, conforman los derechosfundantes de los dems derechos

6, segn Carlos Fernndez Sessarego.

La Sala N 1 del Tribunal Constitucional, en una de sus resoluciones, precisa que 7.

El periodista cubano Carlos Alberto Montaner, en uno de sus ensayos, indica que la libertad se puede definircomo un modo de relacin con los dems en el que la persona puede tomar la mayor parte de las decisionesque afectan su vida dentro de las limitaciones que dicta la realidad, esto es, trasladando este concepto alcampo jurdico se establece que la libertad se expresa en vida de relacin social, no con un ejercicio absolutosino limitado.

La libertad conforma la esencia de la persona, es a travs de las conductas y actos que aquella se manifiesta.Una de las formas de expresar la libertad es contrayendo matrimonio o asociarse a una persona jurdica ocelebrando contratos, entre otros, siempre dentro de los lmites de las leyes imperativas, el orden pblico ylas buenas costumbres8. Por tanto, libertad no es absoluta, est siempre condicionada, es por esto que en la

intervencin. ALPA, Guido. La autonoma negocial en Observatorio de Derecho Civil. Traduccin por Carlos AugurtoGonzales y Sonia Lidia Quequejana Mamani. Volumen X. Editorial MOTIVENSA. Lima. 2011. p. 38. El siglo de oro de laautonoma privada indudablemente ha sido el siglo diecinueve, cuando estaba de moda el voluntarismo y era difundidala conviccin que el ordenamiento no deba poner lmites, en ningn modo, a la libre determinacin de la iniciativaprivada, incluso en materia contractual; ().GALLO, Paolo. Contrato y negocio en Observatorio de Derecho Civil.Traduccin por Yuri Tornero Cruzatt. Volumen X. Editorial MOTIVENSA. Lima. 2011. p. 1643

Claro que con esto no pretendemos proteger el uso desmesurado e irracional de la Libertad, por lo que, no solo

estimamos necesaria, sino obligatoria la intervencin del Derecho cuando se traspase las fronteras de los derechos de

uno para afectar la esfera de derechos de otro. De lo anterior, se colige que la autonoma privada tiene lmites.

4 BIANCA, Cessare Massimo. Derecho Civil. El Contrato. Traducido por HINESTROZA, Fernando; CORTEZ,Edgar.Departamento de Publicaciones Universidad Externado de Colombia. 2da. edicin. Bogot. 2007. p. 51.5

FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. La Constitucin Comentada. Obra colectiva escrita por 117 juristas destacados delpas. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima. 2005. p. 30.6 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derechos de las personas exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del

Cdigo Civil Peruano. Editorial GRIJLEY. 11 Edicin. Lima. 2009. p. 45.7 Exp. N 2496-2005-PHC, 17/05/05, S1, PV.8

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derechos de las Personas (Concebido y Personas Naturales) . Tomo I. Editorial GRIJLEY. 6ta.Edicin. Lima. 2012. p. 365.


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autonoma privada los particulares pueden realizar cualquier actividad u operacin que deseen, salvo loslmites que el ordenamiento jurdico establece9.

Obviamente la Autonoma Privada tiene lmites, esos lmites deben ser equilibrados; es decir, no tan amplios

al punto de permitir lo desmesurado del uso de la Autonoma Privada, ni tan restringidos como para suprimirla esfera privada.

De todo lo anterior, es preciso entender la importancia de la Autonoma Privada, as como tambin aceptar ycoincidir con su proteccin constitucional. De no ser el caso, nos agobiara la idea siguiente, qu hacer enun lugar donde la autonoma privada qued suprimida al punto de volvernos una pieza del engranaje social?

I. Autonoma Privada

Art. 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normasvigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otrasdisposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual solo se solucionan en la

va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados enla ley.

1.1 Concepto

Como hemos precisado con anterioridad, la autonoma privada conforma parte del derecho a la libertad, esla autorregulacin de intereses en nuestra esfera jurdica. Autorizada doctrina italiana expresa que laautonoma privada es ineliminable de la libertad de la persona, es decir, la libertad negocial10.

1.2 Precisin conceptual

Estimamos conveniente el uso del trmino Autonoma Privada, antes que el de Autonoma de la Voluntad.

Pues la voluntad hace referencia solo a una parte de esa autonoma, necesitndose del despliegue de lasdems potencias para ordenar nuestra esfera de libertad. Al respecto Diez Picazo y Antonio Gulln precisanLa autonoma es un poder de la persona como realidad eminente. Conviene en este punto observar que

cuando se habla, como es usual entre nosotros, de Autonoma de la Voluntad, no deja de incurrirse en unequvoco. Porque el sujeto de la autonoma no es la voluntad, sino la persona como realidad unitaria. Laautonoma no se ejercita queriendo -funcin de la voluntad- sino estableciendo, disponiendo, gobernando.La voluntad o el querer es un requisito indudable del acto de autonoma (que ha de ser siempre libre yvoluntario), pero para ejercitar la autonoma es preciso el despliegue de las dems potencias

11.

1.3 Las leyes dictadas en uso de Autonoma Privada comportan normas de derecho?

Si entendemos a las normas de Derecho como aquellos imperativos que tienen por funcin principal laorganizativa social o el procurar una vida justa, entonces es claro que las normas dictadas en uso deAutonoma Privada no constituyen normas de Derecho, pues su campo de accin se circunscribe a losparticulares que celebraron determinado acto jurdico, claro que ser obligatorio entre ellos.

1.4 Importancia

La Autonoma Privada que debe ser respetada por el ordenamiento jurdico. El respeto a nuestra autonomaprivada implica el respeto a nuestra esfera jurdica; es decir, respeto al poder que tenemos para regularnuestra esfera de intereses con las leyes que estimemos convenientes, respeto a nuestra autarqua personal,al campo de libertad que nos corresponde como sujetos de derecho. Poder para normar nuestras relaciones

9Ms adelante detallaremos cuales son los lmites de la autonoma privada (libertad de contratacin).

10BIANCA, Cessare Massimo. op. cit. p. 53.

11 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. op. cit. p. 373.


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intersubjetivas. La autonoma privada permite que celebremos actos jurdicos, sin que ello signifique unejercicio absoluto y total.

La Autonoma privada debe tener reconocimiento del ordenamiento jurdico para que los actos tomados en

su uso no solo impliquen libertad, sino tambin comporten obligatoriedad, sean vinculantes entre las partescelebrantes de un acto jurdico.

El respeto a nuestra esfera privada comporta que el ordenamiento jurdico no debe intervenir en el uso denuestra libertad para normar nuestra esfera jurdica: Los trminos contractuales no pueden ser modificadospor leyes u otras disposiciones de cualquier clase

12. El ordenamiento jurdico solo podr adentrarse en laesfera normada por los particulares en algunos casos excepcionales.

Tales excepciones podran ser, sin rigor de minuciosidad, cuando se afecta las leyes (normas imperativas, seentiende), orden pblico y las buenas costumbres.

II. Libertad de Contratacin

La libertad de contratacin, tambin llamada autonomacontractual, conforma la libertad negocial o autonoma privada, esaquel principio fundamental, reconocido por el Estado y elordenamiento constitucional, que tienen los particulares pararegular sus propias relaciones, a fin de buscar la satisfaccin de susnecesidades a travs de un vnculo de cooperacin, siempre condeterminados lmites.

2.1 Contenido de la Libertad de contratacin

Autonoma significa que el individuo es libre de contratar y de no

contratar, de determinar libremente el contenido del contrato13

.

La libertad de contratacin est constituida por otras dos libertades: la de contratar y la contractual.

a. Libertad de contratar, conocida tambin como libertad de autodecisin o libertad de conclusin,consiste en la decisin de los privados en celebrar o no un contrato y elegir al contratante.b. Libertad contractual, denominada tambin como libertad de configuracin interna o libertad de

autoconfiguracin, est referida a que los particulares determinen el contenido del contrato. Lalibertad contractual es el contenido que las partes establecen en la celebracin de un negocio

jurdico14 (contrato). Est compuesta a su vez por:

Libertad para decidir el tipo de contrato. Libertad para decidir la forma del contrato. Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones

que asumirn las partes.

Libertad para decidir la jurisdiccin que eventualmente resolver los conflictosgenerados por la ejecucin e interpretacin del contrato (v.g. jurisdiccin arbitral)15.

12

Fragmento del art. 62 de la constitucin poltica del Per.13 GALLO, Paolo. Loc. Cit.14

ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduccin a cura de ARIANO DEHO, Eugenia. Gaceta Jurdica. Lima. 2009. P. 563.15 GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Op. Cit. P. 854.


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La sentencia emitida por el Pleno del Tribunal Constitucional16 que expresa el contenido de libertad negocial,nos dice que tal derecho [a la libertad de contratacin] garantiza, prima facie:

Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al co-celebrante.

Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia de objeto de regulacin contractual.

2.2 Los lmites de la libertad de Contratacin

Todo orden exige un mbito de libertad para poder imponerse por cauces de seguridad y de progreso, ytoda libertad presupone un orden para que pueda ejercerse sin temor a ser desvirtuada y conculcada. Luego,la efectividad de ambos principios est en hallar su equilibrio, ()"17.

Es cierto que la Autonoma de la Privada debe ser respetada por el ordenamiento jurdico; sin embargo, estono se debe confundir con desinters del Derecho cuando del uso de la Autonoma Privada se afecte el

armnico desenvolvimiento social. Coincidimos con la definicin que nos da De Castro y Bravo, la cual indicaque la autonoma privada es el poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades,sea dentro del mbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas deconducta para s y en relacin con los dems, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuacin en lavida social (resaltado nuestro)18.

La autonoma privada no implica una regla de carcter absoluto, mencionar lo contrario sera reconocer unuso desmesurado del arbitrio. La cuestin radica por ella en el sealamiento de los lmites, de tal maneraque no sean tan amplios que otorguen al individuo una libertad desmesurada con la consiguienteperturbacin del orden, ni tan angostos que lleguen a suprimir la propia autonoma. Es una cuestin deequilibrio dependiente de la prudencia de la poltica gobernante19.

Es menester hacer una interpretacin sistemtica a fin de entender en su real dimensin los lmites quenuestro ordenamiento jurdico establece.

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente (): Art. 62 constitucin

Poltica del Per, prrafo primero.

La voluntad privada se expresa de dos maneras, libertad contractual y libertad de contratar. Obviamente, elart. 62 de nuestra Constitucin hace referencia a la libertad contractual o de configuracin interna; por loque, resulta incompleto si no nos remitimos a otras normas. Apoyndonos en Crdenas Quirs: En ese

sentido, el primer prrafo referido debe ser interpretado necesariamente en concordancia con lo prescritopor el inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin, que reconoce como derecho de toda persona el de

contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico; lo que adems ratificalos alcances del artculo 135420del cdigo civil21. Es decir, el artculo 62 de la Constitucin se interpreta a luzde otras normas de nuestro Ordenamiento Jurdico; por tanto, la configuracin del contrato no debe sercontraria a normas imperativas o de orden pblico que estuvieran vigentes al momento de celebrarse elcontrato.

16 Sentencia Exp. N 7320-2005-AA, 23/02/06, P F J. 47.17

CRDENAS QUIRS, Carlos y otros. Autonoma privada, contrato y Constitucin. En: Contrato y Mercado. GacetaJurdica. Lima. 2000. P. 8518DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El Negocio Jurdico. 1era. Reimpresin. Editorial Civitas. Madrid. 1997. P. 12.19

DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Loc. Cit.20 Artculo 1354: Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario anorma legal de carcter imperativo.21 CRDENAS QUIRS, Carlos y otros. Op. Cit. P. 77.


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2.3 Incompatibilidad entre el art. 62 de la Constitucin y el artculo 1355 del Cdigo Civil?

Pareciera que el artculo 62 de la Constitucin derog al art. 1355 del Cdigo Civil. La cuestin no deberaextenderse a mayores, cmo permanecen en un mismo ordenamiento jurdico dos normas que

aparentemente son incompatibles?, la respuesta podra reducirse en algo simple: demostrar que laincompatibilidad lo es solo en apariencia.

La razn central es entender que nuestro ordenamiento considera que el contrato no es solo para cumplirintereses individuales, sino que es un instrumento para la realizacin de la persona en su vida de relacinsocial. Es decir, la persona puede desarrollarse procurando sus intereses, armonizando con los intereses,deseos y aspiraciones de los dems.

El contrato se vuelve en un medio de cooperacin social y se produce lo que cabe calificar como

humanizacin del contrato22.

Es posible la convivencia de dos normas en un mismo ordenamiento jurdico, cuya incompatibilidad resulte

ser solo en apariencia. Con una correcta interpretacin de la ley, y no de la voluntad legislador, podrasolucionarse el problema, sin incurrir en el remedio extremo de la abrogacin. Siguiendo a Walter Gutirrez,la interpretacin lgico-sistemtica ha de ayudarnos a entender el sentido de la ley, hacer una interpretacinde este tipo implica reconocer la objetividad de la ley, adaptarla al medio en el que se encuentra y respectode las dems normas con las que se desarrolla. La ley una vez expedida por el legislador tiene vida propia.

Sostener que el artculo 62 de la constitucin ha derogado el art. 1355 del Cdigo Civil es aceptar laimpenetrabilidad de los contratos. Lo trascendente es entender que el contrato por cuestiones de interssocial o pblico puede ser limitado.

2.4 El lmite legal

Entendamos a las normas legales en dos facetas, por un lado las normas dispositivas, que son supletorias a lavoluntad, que son la mayora, (pueden aplicarse en ausencia o para integrar las lagunas de la manifestacinde voluntad); y por el otro las normas imperativas. Al hacer referencia al lmite Legal, debemos entender quehablamos de normas imperativas, es decir, que son de cumplimiento obligatorio. No pueden ser derogadaspor particulares, existe en este aspecto, equivalencia entre obligatoriedad e inderogabilidad de las normasimperativas, por privados.

En efecto, la ley puede limitar el poder de constitucin de relaciones jurdicas de estas maneras: oprohibindoles, o imponiendo determinadas relaciones jurdicas a los individuos. Nos hallamos en este casoante los actos de constitucin forzada de relaciones, tambin llamados contratos forzosos23. Los primerosson conocidos como lmites negativos, y los segundos como lmites positivos.

Respecto a los contratos forzosos podramos poner como ejemplo los contratos sobre servicios pblicos.Generalmente tales servicios se encuentran en mano de inversiones pblicas, que eventualmente podrandecidir encarecer o no brindar servicios a la gente que lo necesita, para evitar ello el Estado las obliga acontratar y a hacerlo bajo una regulacin legal imperativa24. A las clsicas limitaciones derivadas de la moraly el orden pblico, hoy se suman lmites ms puntuales expresados en leyes basadas en las razones deconvivencia social y eficiencia econmica25, as se establecen los siguientes postulados:

a) Contratos sobre servicios pblicos () existe la obligacin de contratar para las e mpresasconcesionarias, conservndose la libertad de conclusin para los particulares.

22

Idem. P. 67.23 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. op. cit. p. 376.24

Ejemplo tomado de GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Loc. Cit.25 dem. P. 855.


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b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de los mismos: ejemplode ello son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.; en todos estos contratos se halla seriamenteafectada la libertad de configuracin contractual, pero se mantiene la libertad de conclusin, esdecir, la posibilidad de contratar o no.

c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el trfico mercantil, en los que elcontenido se halla predispuesto por una de las partes. Estas figuras han sido reguladas en distintaslegislaciones, e incluso en algunos cdigos civiles, con el propsito de proteger al adherente.

d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusin, ni libertad de configuracin, y sonaquellos contratos que inicialmente nacen de algn dispositivo legal, es el caso del seguroobligatorio para los trabajadoresvida Ley-, () SOAT, entre otros.

e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente limitada la libertad decontratacin, es en las que se realiza a travs de mquinas automticas o por medios telemticos;operaciones en donde las partes no se detienen a negociar y mucho menos a disear el contenido

del contrato26.

Fruto de los contratos en masa y de la intervencin cada vez ms frecuente del Estado, hay quienessostienen la crisis del contrato; esta es una doctrina que no compartimos, pues existe an hoy las partes enuso de su autonoma privada, crean contratos no tpicos, que son fruto de la creatividad y libertad de losprivados para regular sus intereses.

Los contratos en masa y la intervencin del Estado son situaciones necesarias dado el avance de la economay la seguridad que merecemos.

2.5 El orden pblico.-

Art. 2 de la constitucin Poltica del Per toda persona tiene derecho: () Inciso 14, a contratar con fineslcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.

Partamos del enunciado que la Libertad de contratar ha de circunscribirse necesariamente dentro del mbitode lo que est permitido por el ordenamiento jurdico, dentro del mbito de lo lcito. En realidad, el

contrato es el producto de dos poderes: del particular, que se decide a formarlo, y del Estado, que limita elpoder particular para que discurra solamente dentro del campo de la licitud27.

La segunda proposicin est referida al orden pblico. Muchos han sido las opiniones, y lo son en laactualidad, referidas al orden pblico, entre ellas se le relacionaba con la moral, la poltica, el Derecho, entreotras.

Compartimos la idea que nos plantea Manuel de la Puente y Lavalle:

Se pens en encontrar un criterio ms concreto, recurrindose a los principios que encuentran

expresin en la Constitucin (), sin embargo, lo que caracteriza a los principios de orden pblico no

es su reconocimiento por la Constitucin, pues algunos de los preceptos de esta son permisivos ()

sino que las normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares, esto es,

que sean coactivas (...) Las normas que interesan al orden pblico son siempre imperativas () no

todas las normas imperativas son de orden pblico, pues hay normas imperativas que protegen

26dem. P. 856.

27DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y otros. Economa de mercado y Contratacin. En: Contrato y Mercado. Gaceta

Jurdica. Lima. 2000. p. 85.


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intereses privados () de lo que se colige que cuando el inters que se desea proteger no es pblico

sino privado, la norma imperativa no es de orden pblico28

.

2.6 Las buenas costumbres

A diferencia de los lmites anteriores, las buenas costumbres, al no estar positivizadas dejan un margenmucho mayor a la interpretacin. Sin embargo, no puede identificarse con la tica personal, ni con la religinde un determinado grupo.

A criterio de Diez Picazo, moral y buenas costumbres significan lo mismo, una direccin doctrinal que

cuenta con numerosos seguidores se remite al canon de la moral a lo que ordinariamente se practica en lageneralidad de las personas honestas en una determinada comunidad y un determinado momento () El

criterio general de las personas rectas en su proceder29.

III Santidad en los contratos

Art. 62.- () Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones decualquier clase

Una lectura literal del art. 62 nos pueda dar a entender que consagra la santidad de los contratos: () Lostrminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

La santidad de los contratos consiste en que una vez celebrado el contrato este es intangible, es decir, nopodr afectar por normas que sean aprobadas posteriormente a su celebracin y mientras se encuentrevigente30. La doctrina considera que detrs de la santidad de los contratos existe una posicin ideolgica: laautonoma de la voluntad31.

Manuel de la Puente y Lavalle defiende la postura en la cual el dogma de la voluntad, en el campocontractual, ha sufrido diversas modificaciones, entre las cuales se debe mencionar tres:

1. La voluntad particular ha dejado de ser soberana para la conclusin de los contratos.

2. La estabilidad de los contratos no es ya un dogma absoluto.

3. La relatividad de los contratos tiende a ser modificada, admitindose que un contrato pueda tener efectosrespecto de terceros32.

Consideramos que no habra sentido regular los contratos-ley, si afirmamos que los contratos en general sonintangibles. En efecto, como es obvio, todo contrato nace en un contexto legal preexistente compuesto pornormas de diversa naturaleza. Sostener que los contratos son intangibles implica afirmar que los contratosson impenetrables incluso por las normas de orden pblico, e implica adems que los contratos puedencongelar el contexto legal en el que nacieron. De esta manera los contratos-ley careceran de todo sentido,desde que cualquier contrato, podra congelar en su beneficio el ordenamiento jurdico.

Como lo hemos venido explicando, los contratos en curso de ejecucin estaran permitiendo que losprivados congelen los ordenamientos legales que desean que los regulen, y de esta manera el Estadorenunciara, implcitamente, a intervenir en los contratos en curso de ejecucin.

28 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. op. cit. p. 163/164.29

DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. op. cit. p. 377.30GUTIRREZ CAMACHO, Walter. op. cit. p. 862.31

Cfr. Ibidem.32 Citado por GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Ibidem.


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IV. Solucin de conflictos contractuales

La norma constitucional es taxativa y clara al sealar que los conflictos derivados de la relacin contractual

solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el

contrato o contemplados en la ley.

V. Los Contratos Ley

Art. 62.- () Mediante los contratos-ley, el Estado pude establecer garantas y otorgar seguridades. No

pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo

precedente.

Los contratos-ley son las herramientas que utiliza el Estado para generar un clima de confianza en el mbito

de las inversiones, puesto que establece garantas y otorga seguridades a los inversionistas privados

nacionales o extranjeros- promoviendo un ambiente adecuado de contratacin. Mediante el contrato-ley elEstado congela un conjunto de normas que se mantendrn vigentes e inalteradas, y que le sern aplicables

al inversionista en tanto dure el contrato33

, de este modo, si durante la vigencia del contrato dichas normas

fueran modificadas por el Estado, estos nuevos dispositivos no se aplicaran a los inversionistas que

celebraron estos contratos34

, de esta manera las normas que fueron aplicadas en el contrato-ley alcanzarn

una eventual vigencia ultractiva y adoptaran la teora de los derechos adquiridos.

Un tema controversial en los contratos-ley es la naturaleza jurdica de estos tipos de contrato. Existen dos

posturas que explican la esencia del contrato-ley, por un lado la tesis del contrato civil y, por otro extremo, la

tesis del contrato administrativo35

; sin embargo, este problema no ser afrontado aqu. Es importante

recordar que el contrato no es solo una institucin propia del Derecho Privado sino tambin del Derecho

Pblico y, por tanto, significa que en ambas el contrato es obligatorio en cuanto se haya expresado en l36

.

Las seguridades y garantas que otorgan los contratos-ley a los inversionistas son dos, la primera de ellas

consiste en que estos contratos no pueden ser modificados por ley posterior, refirindose con ello a la

intangibilidad del clausulado del contrato, al texto contractual. De esta manera, el contrato se vuelve

intocable por acto legislativo del Estado. La segunda garanta consiste en que el contexto legal que sirvi de

base para la inversin tampoco podr ser modificado para el inversionista o que, en todo caso, si las normas

se modifican, los cambios no alcanzarn a aquel. Son dos garantas distintas pero estrechamente

vinculadas37

. Indicada jurisprudencia del Tribunal Constitucional confirma lo antes mencionado: () [E]ste

Tribunal precisa que no slo gozan de inmodificabilidad las clusulas que compongan el contrato-ley, cuando

as se acuerde, sino tambin el estatuto jurdico particular fijado para su suscripcin. Es decir, tanto la

legislacin a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las clusulas de este ltimo38

.

En sntesis indicamos, como lo establece el Tribunal Constitucional, que: () [E]l contrato-ley es un convenio

que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se

autorice. Por medio de l, el Estado puede crear garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a ambas el

carcter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium,

33GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Op. Cit. P. 870.

34Ibdem.

35El presente trabajo no tiene la finalidad de exponer los fundamentos de una u otra tesis ni adherirse a una de ellas

sino tratar de establecer sucintamente el contenido de los contratos-ley.36

Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general (Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del

Cdigo Civil). Tomo I. Palestra Editores. Segunda edicin. Segunda reimpresin. Lima. 2007. P. 271.37 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Op. Cit. P. 872.38

Sentencia (STC 0005-2003-AI, FJ 35) extrada por LANDA ARROYO, Csar. Los Derechos Fundamentales en la

Jurisprudencia Constitucional. Palestra Editores. Lima. 2010. P. 249.


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crea garantas y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al rgimen jurdicoprevisto en el contratos y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribi ste

39.

Para finalizar, indicamos que no solo podemos encontrar a los contratos-ley en la Constitucin Poltica sino

tambin en el artculo 1357 de nuestro Cdigo Civil

40

, es decir, que adems de estar normados en el textoconstitucional tambin lo estn en el ordenamiento civil.

A diferencia de lo establecido en la Constitucin, el Cdigo Civil notoriamente sustenta la norma en razonesde inters social, nacional o pblico. Se considera que la Constitucin al ser posterior al Cdigo Civil podrainterpretarse que este ha sido derogado por aquel; sin embargo, no podemos dejar de lado unainterpretacin lgico-sistemtico, a favor de la coherencia normativa, de todo el ordenamiento jurdico,puesto que en esta oportunidad se debe interpretar el artculo 62 de la Constitucin a la luz de los valores ylas razones que se sustenten en un inters social, nacional o pblica a pesar de la no exigencia de la ley.

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Jurisprudencia Constitucional. Palestra Editores. Lima. 2010.

ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduccin a cura de ARIANO DEHO,Eugenia. Gaceta Jurdica. Lima. 2009.

39Sentencia STC 0005-2003-AI, FJ 33

40Artculo 1357: Por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecer garantas y

seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.

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Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajoeste rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de

seguridad de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

58 Phatmi. Hoq sapanchasqa llakay kamay qallariyqa munayninmantan muchun ruwaqkunaqaqhatu ayllu musiypi. Suyuqa yanapakunmi ima kanapaqpas tufsisqa, llaqtaq allinkayninwan

tupananpaq, asqantapunin rikun llakay kanapaq, runaq qhali kayninpaq, yachachiy yachay

kananpaq, kallpapi kausaypaq, llaqta kamachisqan imaymanna llutaykuna kananpaq.

Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y lalibertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la

moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los

sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en

todas sus modalidades.

59 Phatmi. Suyu yanapan llaqtapi llankaqninkuna lliu qhapaq kayninta maskhananpaq hinasparantinkan qespiypi llankakuypaq, ayllu qhatu wasikuna llankananpaq utaq qhatupaq kaykuna

ruwaypaqpas. Ichaqa kay llankaykunaqa kausayta, qhali kayta nitaq runa kausaynin ukhu

waqaychasqata sarunchaspa.

Suyu rantinkan llapa runaq kasqan ima kaykunatapas hinaspa akariqkunata hatarinankupaqyanapaspa, chayrankun huchuy runa huuypi imaymana llakaykunata yanapan.

Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en lacoexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,

directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.

1http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-constitucion.htm&vid=Ciclope:CLPdemo

CONSTITUCIN POLTICA DE 1993

Los Principios Econmicos en quechua1

DEL RGIMEN ECONMICOSUYUQ QOLQE KAYNINMANTA

CAPTULO II UMALLI

PRINCIPIOS GENERALESLLAPANPAQ QALLARIYKUMANTA
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-constitucion.htm&vid=Ciclope:CLPdemohttp://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-constitucion.htm&vid=Ciclope:CLPdemo


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La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

60 Phatmi. Suyu sayapakunmi llapanpa musikayninman. Suyunchispa qhapaq kayninmi

teqsichakun llapan llaqta kayniyoq kayninkupi hinaspapas qolqewan ruway llankaqkunawanpas.

Ichataqmi qolqewan ruway llankaqkunallaq munaynillanwanmi suyuqa atin paykunawan atin

llankayta ruwayninpi, hinspa kikinpas, hoqta rantinkaspa utaq karullamantapas, ichaqa suyuq

allin kausayninta qhawarispallapuni.

Suyu llapa llankaqkunata hinan qolqewan ruwayllankaykunaqapas rikun.

Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y

el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni

establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y

comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad

de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni

acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

61 Phatmi. Suyuqa sayapakun llapan qolqewan ruwaq llankaqkuna ama auqanakuspa

llankanaman. Suyu qhatikachan chullalla llankaqta, qhatukuna huuqta. Ichaqa mana chay

ruwaykunata atinkuchu suyupas nitaq sapanchasqa runapas.

Prensa nisqa qelqapi willaqkuna, radio nisqa willaqkuna, televisin nisqa

qawanakunapi hinaspa wakin runaman willaqkukuna; manan atinkuchu sapallankulla llankay

munayta nitaq pi runapas atinchu payllapaq hapiyta huunakuspapas nitaq sapanchasqapas.

Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn

las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados

por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual

slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos

en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden

ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo

precedente.

62 Phatmi. Rimanakuyqa rantinkasqa chaymi ruwaqkunaqa atinku chay ruwayta may kausay

kananpaqpas. Ichaqa rimasqankuqa manan hoq nerayman tijrakunmanchu ima kamachiykuna

kamachiypipas. Sichus ima maqanakuypas kanman cheyqa atinkun paqtay wasimpi utaq hoq

qolqewan ruway llankaqkuna paqtay wasipipas chaykuna qhawachiytaqa, ichaqa kamachiman

hinallapuni.

Suyu qelqa rimanakuypi atinmi allin kausayninpaq rantinkayta hinaspa allin waqaychaypi

hapiyta, ichaqa kay qelqapi nisqaman hina.

Artculo 63.- La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. Laproduccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan


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medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en

defensa de ste, adoptar medidas anlogas.

En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados

consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia

a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de

carcter financiero.

El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas

de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin

someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

63 Phatmi. Hawa llaqtaq hinaspa suyupi llankaq runakuna qolqe churasqanqa hawa llaqtapaq

kamachiykuna kamachiman qespisqan kanku. Sichus mayqen hawa suyupi kay kamachiykunata

sarunchayta munanman cheyqa suyun atin allin chaninchaykunata ruwayta.

Llapa hawa suyu rimaykunaqa suyuq kamachiyninman hinapunin ruwakun hinaspa suyuqpaqtachay wasinkunapin chaytaqa rikukunan. Atillantaqmi qolqewan ruway llankaq

wasinkunapipas atikullantaq kay mana allinkunata qhawachiyta ichaqa kamachiman hina.

Artculo 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera.

64 Phatmi. Suyu rantinkan qolqe hapiy kayninta hinaspa imaynapas hawa suyu qolqe

hapiytapas.

Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto

garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicinen el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

65 Phatmi. Suyu amachan runaq tukurparisqanta hinaspa ruwasqantapas. Chaypaqmi

rantinkan willakuy mastariyta kaykunamanta hinaspa ruwaykunamanta qhatupi kasqanta.

Chaymantapas suyu runaq allin qhali sumaq kausayninta qhawan.

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