Buenas noches señores miembros del jurado, agradezco su gentil asistencia a este examen de grado.

A continuación realizaré la presentación de los principales puntos desarrollados en el informe sobre el Proceso de Amparo incoado por la empresa Shougang Hierro Perú S.A.A., contra la Municipalidad Provincial de Nazca, al dar ésta la Ordenanza Municipal Provincial N° 006-2007-A/MPN, de fecha 5 de marzo del 2008. Al respecto, dividiremos la presente exposición en 4 partes, las cuales son: Hechos y Problemas de Fondo, Hechos y Problemas Procesales, el Análisis sobre cada uno los problemas, tanto de fondo como procesales, y las conclusiones al respecto.

ANTECEDENTES

El pueblo de Marcona es un distrito que pertenece a la provincia de Nazca del departamento de Ica. El aparato productivo del distrito se encuentra localizado en el Centro Poblado de San Nicolás (Únicamente funciona como puerto exclusivo para la exportación de productos mineros), siendo que la actividad comercial de bienes y servicios se lleva propiamente en la ciudad de Marcona.

En 1953, la empresa Marcona Mining Company de nacionalidad estado unidense, llegó a la caleta de pescadores San Juan de Marcona, para explotar los yacimientos de hierro. Sin embargo, en 1975, durante el gobierno militar, la mina fue nacionalizada, conformándose Hierro Perú S.A.

De acuerdo al diagnóstico de la Actualización del Plan de Desarrollo Urbano de la ciudad de Marcona (Volumen A), el progreso de la ciudad de Marcona, observado desde el enfoque integral, se encuentra estrechamente vinculado a los diversos procesos sociales, económicos, políticos institucionales y urbano ambientales. Al respecto, y en base al distrito de San Juan de Marcona, se han establecido distintas variables que explicarían y sustentarían el Desarrollo Urbano distrital de Marcona. Al respecto, se tiene lo siguiente: a) Socio Cultural (Dinámica Poblacional, Seguridad Ciudadana, Ingresos y Gastos) b) Político Institucional y Gestión del Desarrollo (Normatividad Local, Gestión, Recursos presupuestales), c) Físico Espacial (Expansión Urbana, Infraestructura, Estructura Urbana, Servicios Básicos), d) Geográfico Ambiental.

Cómo se observa, uno de los aspectos fundamentales que sustentaron la Actualización del Plan de Desarrollo Urbano antes aludido, se basa en el ordenamiento y adecuación del espacio físico de Marcona, con lo cual se delimitan y crean áreas urbanas y de expansión urbana, las cuales contendrían espacios en torno y superpuestos a las concesiones que Shougang Hierro Perú S.A.A. posee en dicho distrito, con lo cual se impediría, en los hechos que la misma realice su actividad económica.

En base a ello, y en vista a resguardar los derechos que le son inherentes, SHOUGANG HIERRO PERÚ S.A.A. interpone Demanda de Amparo contra la Ordenanza Municipal Nº 006-2007-A/MPN, ya que considera que ésta estaría vulnerando sus derechos a la libertad de empresa e industria, así como el derecho a la propiedad, al trabajo, al debido proceso y a la defensa, la misma que es declarada improcedente mediante resolución de fecha 04 de junio de 2007 por 45º Juzgado Civil de Lima por considerar que existían otras vías para dirimir la controversia, al amparo del artículo 5º del Código Procesal Constitucional y en vista de que los hechos y el petitorio de la demanda no se encuentran referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de dichos derechos.

La Tercera Sala Civil de Lima confirmó la resolución del Juzgado por considerar que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso del demandante no se encontraba ligado a los hechos y al petitorio formulado por la minera, por considerar que dicho derecho no tenía alcances jurídicos respecto de las competencias establecidas por los artículos 194° y 195°

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de la Constitución para los gobiernos locales (entiéndase, la emisión de Ordenanzas Municipales). Asimismo, no advierte inminencia ni la certeza de la afectación de la amenaza alegada en cuanto a la vulneración de los derechos antes indicados.

Ante estos hechos, la demandante presenta Recurso de Agravio Constitucional contra la sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, por lo que, en consecuencia, el Tribunal Constitucional entra a conocer el presente caso.

HECHOS DE FONDO: a) La dación de la Ordenanza N° 0006-2007-A/MPN y la Superposición Minera

El Volumen A del diagnóstico de la Actualización del Plan de Desarrollo Urbano de la ciudad de Marcona, señala y cataloga como problemas del Nivel Territorial Distrital y de la ciudad de Marcona los siguientes factores:

a) Superposición de áreas con aptitud agrícola y concesiones mineras. (El área con aptitud agrícola establecida se refiere al Proyecto Hidroenergético e Irrigación Pampas Verdes en una extensión de 51, 946 Ha, de las cuales 31, 476 Ha se encuentra localizado sobre concesiones mineras otorgadas a la empresa Shougang y la empresa minera Mar Cobre S.A.) (…)

b) Superposición de área urbana con concesiones mineras como limitante para su crecimiento.

Dentro de sus objetivos, se buscaría orientar y facilitar un aprovechamiento sustentable del espacio distrital y sus recursos, según especialidades y oportunidades en beneficio de la población local, sobre la base de un sistema eficiente de asentamientos y una infraestructura económica y de servicios. Asimismo, se proponen en base a proyecciones del crecimiento poblacional, requerimientos para las áreas de expansión urbana, generando un total de 104,924 hectáreas (fojas 264 del expediente), ubicadas al sur de asentamientos humanos.

En virtud de ello, la Municipalidad Provincial de Nazca aprueba la Actualización del Plan de Desarrollo Urbano mediante Ordenanza Municipal Provincial N° 006-2007-A/MPN, la cual delimita nuevas zonas urbanas y de expansión urbanas sobre áreas en donde la demandante posee, actualmente, concesiones mineras. Cabe recalcar que la Ordenanza Municipal N° 006-2007-A/MPN, actualiza el Plan de Desarrollo Urbano emitido anteriormente por la Municipalidad Distrital de San Juan de Marcona, aprobado mediante Ordenanza Municipal N° 021-2006-MDM).

b) Sobre el Debido Proceso

La Municipalidad Distrital de Marcona habría emitido la ordenanza N° 21-2006-MDM (la cual aprueba de manera previa, el Plan de Desarrollo Urbano Distrital de San Juan de Marco), de fecha 13 de diciembre del 2006, sin que se hubiese aprobado el Plan de Acondicionamiento y Ordenamiento Territorial ni el de Desarrollo Urbano a nivel Provincial.

La Municipalidad Provincial de Nazca tampoco habría cumplido con lo señalado en los dispositivos antes indicados en tanto habría emitido la Ordenanza Municipal N° 0006-2007-A/MPN, aprobando la Actualización del Plan de Desarrollo Urbano del distrito de San Juan de Marcona 2006-2016, sin que ésta haya aprobado previamente su Plan de Acondicionamiento Territorial y el Plan de Desarrollo Urbano a nivel Provincial. El procedimiento para la dación de estas normas se encuentra en el artículo 24° del Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA.

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c) Libertad de Comercio e Industria

Al emitir la ordenanza impugnada estaría violentando el derecho a la Libertad de Empresa y a la Libertad de Industria, al no poder ejercer adecuadamente los atributos que se les confirieron mediante el contrato de concesión y los derechos otorgados en base al mismo, tales como la exploración y explotación los recursos minerales concedidos

d) Derecho de Propiedad

e) Libertad de Trabajo

HECHOS PROCESALES

Los hechos procesales presentes en el expediente son los siguientes.

a) Con fecha 29 de mayo del 2007, la empresa minera SHOUGANG HIERRO PERÚ S.A.A., presenta demanda de Amparo contra la Municipalidad Provincial de Nazca al haber vulnerado esta última sus derechos a la libertad de empresa, industria, trabajo y a la propiedad.

b) Mediante Resolución Número 1 de fecha 4 de junio del 2007, el 45º Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, declara improcedente la demanda en vista de que los derechos invocados por la demandante no cumplen con lo estipulado en los artículos 5º y 47º del Código Procesal Constitucional al argumentando que, de los fundamentos expuestos por la demandante, se concluye que los mismos no se encuentran directamente referidos al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.

c) Con fecha 15 de junio del 2007 la demandante presenta Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 1 de fecha 4 de junio del 2007 que declara improcedente la demanda.

d) Mediante Resolución Número 2 se concede con efecto suspensivo la apelación interpuesta por la demandante.

e) Asimismo, mediante escrito de fecha 10 de enero del 2008, la Municipalidad Provincial de Nazca presenta sus alegatos a la Vista de la Causa programada el 17 de enero del año 2008. (Al respecto, la demandada alega que no existe una vulneración al derecho de propiedad pues la demandante no es propietaria de los yacimientos otorgados en concesión, tampoco hay una vulneración al debido proceso, pues la Municipalidad Provincial de Nazca tiene la potestad de aprobar la Actualización del Plan de Desarrollo Urbano Distrital. Asimismo, no hay una amenaza a los derechos incoados por la demandante pues aún no se han cancelado las concesiones respectivas. Por otro lado, la norma cuestionada no resulta en autoaplicativa).

f) Mediante Resolución de fecha 28 de enero del 2008 la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara la improcedencia liminar de la demanda al señalar que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso no tiene alcances jurídicos respecto la facultad constitucional reconocida a los gobiernos locales conforme a los artículos 194º y 195º de la Constitución. Asimismo, indican que no hay una amenaza cierta e inminente respecto a los derechos constitucionalmente alegados por la demandante en tanto existe solamente un posible proceso de cancelación de las concesiones mineras.

g) Mediante escrito de fecha 27 de febrero del 2008, SHOUGANG HIERRO PERÚ S.A.A, interpone Recurso de Agravio Constitucional contra la Resolución de fecha 28 de enero del 2008 de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

h) El Tribunal Constitucional, mediante Resolución de Fecha 20 de mayo del 2008, declara fundada la demanda, por haberse vulnerado el derecho a la libertad contractual de la demandante.

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PROBLEMAS DE FONDO:

a) Uno de los problemas centrales en el presente expediente radica en la Superposición Minera de las concesiones de la demandante con las zonas urbanas y de expansión urbana delimitadas por la Municipalidad Provincial de Nazca en la ordenanza impugnada.

b) El segundo problema de fondo, versa sobre la afectación del Derecho al Debido Proceso en tanto no se respetó el procedimiento establecido en la normativa pertinente, es decir, el Decreto Supremo 27-2003-VIVIENDA.

c) Finalmente, y en cuanto a la alusión al derecho de propiedad y el voto singular del magistrado César Landa Arroyo en la sentencia 01735-2008-PA/TC, se tratará de dilucidar si la afectación del derecho de propiedad encaja en lo que la doctrina ha denominado “Expropiación Indirecta.”

ANÁLISIS DE LOS MISMOS

a) La municipalidad provincial de Nazca se basa en que, de acorde con las funciones otorgadas a las municipalidades y en mérito a las competencias que la Constitución le delegan (en cuanto a la planificación del desarrollo urbano de sus circunscripciones), el facultar el bienestar a la población, delimitar el espacio físico necesario para generar residencias, puestos de trabajo, y ordenamiento del suelo en base a determinadas estructuras, serían considerados un interés prioritario, por lo que en aplicación del artículo 64° del TUO de la Ley de Minería podría impulsar las mismas.

Objeciones:

De la interpretación del artículo 64° se puede colegir que:

-El acto de cancelación estaría referido solamente a aquellos “derechos prioritarios” o pre-existentes a una concesión minera. Por consiguiente, ante la dación de la misma y en tanto ésta haya sido concedida sin respetar “derechos prioritarios”, como los explicados anteriormente, sí corresponde la cancelación de tales derechos administrativos de una petición. En consecuencia, si después del otorgamiento de la concesión, se decide crear un área que entre en conflicto con el territorio otorgado, no se podrá cancelar la misma, por mandato legal. Es por ello que por derechos prioritarios debe entenderse, sólo a aquellos derechos anteriores al derecho materia de la cancelación, en la medida en que tales derechos anteriores se mantengan en vigencia.

-Asimismo, conforme a los artículos 120° del TUO de Minería y el artículo 97° del Reglamento de Procedimientos Mineros, los intereses prioritarios a los que aludiría el artículo 64° son netamente mineros.

-Tercera Disposición Final y Transitoria de la Ley N° 27560, que modifica la Ley 27015 (Ley especial que regula el otorgamiento de concesiones mineras en Áreas Urbanas y de Expansión Urbana, promulgada en diciembre de 1998). “Los derechos anteriores otorgados se respetan”. (Derechos adquiridos), pero el ambiente son normas de orden público”. Numeral 14 del artículo 2° de la Constitución.

-Irrevocabilidad de la concesión, a no ser que sea revocación-sanción. (Caducidad de la concesión.

Sobre el particular, se observa que el Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, contempla, tanto para la aprobación del Plan de Desarrollo Urbano Provincial como el Distrital y sus actualizaciones, pasos a seguir, dentro de los cuales se encuentran la exhibición del proyecto de Actualización del

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Plan de Desarrollo Urbano, los cuales debió poner en conocimiento de personas naturales y jurídicas de la jurisdicción, realización de audiencias públicas, ni tampoco otorgó plazo alguno a las personas naturales y jurídicas involucradas para que formulen observaciones. Vulneración de las Competencias de la MPN y la MDM

El artículo 26º del Decreto Supremo N° 027-2003-VIVIENDA, estipula lo siguiente:

El Concejo Distrital podrá aprobar modificaciones al Plan Urbano Distrital en un plazo menor al establecido en el artículo anterior, las mismas que se someterán al procedimiento señalado en el artículo 24° del presente Reglamento, cuando:

a) Se aprueben Planes Específicos.b) Se dicten normas municipales que alteren los aspectos señalados en el artículo 22º

del presente Reglamento.

b) Debido Proceso

Sobre el particular, se observa que el Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, contempla, tanto para la aprobación del Plan de Desarrollo Urbano Provincial como el Distrital y sus actualizaciones, pasos a seguir, dentro de los cuales se encuentran la exhibición del proyecto de Actualización del Plan de Desarrollo Urbano, los cuales debió poner en conocimiento de personas naturales y jurídicas de la jurisdicción, realización de audiencias públicas, ni tampoco otorgó plazo alguno a las personas naturales y jurídicas involucradas para que formulen observaciones.

c) Expropiación Indirecta

La expropiación es una potestad ablativa por la cual la administración suprime y/o sacrifica el derecho de propiedad por razones de necesidad pública o interés nacional, y por lo tanto el título sobre dicho derecho “pasa” al Estado, previa indemnización.

Ahora bien, se le denomina expropiación en el sentido de que aun cuando no se está expropiando en sentido estricto, en la práctica se está realizando tal acto en la medida en que se menoscaba de tal manera el derecho de propiedad, que hace imposible el ejercicio del mismo.

Pasos para ver si hay expro1:

1) esto es el carácter de los actos de gobierno, lo que se debe tomar en cuenta es ahondar en los fines que persigue El Estado y el propósito detrás de su actuar. (Proporcionalidad, Normas de Orden Público. (CITAR CASOS EN DONDE SE PREFIERA EL MEDIO AMBIENTE)

Cuestiones similares se han suscitado en cuanto a la protección de la salud y el medio ambiente. La jurisprudencia internacional ha recalcado que, para la justificación de una no compensación se lleve a cabo, se necesitan analizar ciertos aspectos como el posible riesgo causado a la salud o al medio ambiente (valoración del riesgo, probado de acuerdo a parámetros científicos), el nexo causal entre la medida tomada y el riesgo a evitar, y el análisis de otra medidas menos levosas que persigan el mismo fin en cuanto al riesgo

1 cláusula establecida en el protocolo 1° de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedom) y de la jurisprudencia desarrollada por la Corte Europea de Derechos Humanos en base a tal cláusula y del principio de proporcionalidad derivado de la misma.

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2) deriva del impacto económico de la medida. Este análisis no hace sino manifestar y ejemplificar una vez más el concepto del que ya habíamos tenido oportunidad de describir en cuanto a la expropiación indirecta. De esta manera, la intromisión en el derecho de propiedad, tiene que ser de tal manera que tenga consecuencias similares a las de una expropiación tradicional, en el sentido de que deje el derecho de propiedad inutilizable.

3) El tercer punto por el cual la jurisprudencia internacional analiza la proporcionalidad de las medidas expropiatorias del Estado para la consecuente dación de la indemnización, está dada por las legítimas expectativas del inversionista. En ese sentido se menciona que dichas expectativas han de basarse en un estado de cosas en el cual no se han incluido el cambio del régimen regulatorio y no basados enteramente en las expectativas subjetivas del inversor.

En el caso se cumplen las tres.

PROBLEMAS PROCESALES:

a) En cuanto a los problemas procesales, el tema versará sobre la improcedencia liminar de la demanda, sustentada tanto en las resoluciones de primera y segunda instancia, en vista que de los argumentos expuestos por la demandante, se deduciría que no se encontrarían referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos involucrados (artículo 5°, inciso 1 y artículo 38° del Código Procesal Constitucional).

b) Por otro lado, se tendrá en cuenta la procedencia de la demanda en torno a la amenaza cierta e inminente que la ordenanza impugnada genere en torno a los derechos incoados por la demandante (artículo 2° del Código Procesal Constitucional).

c) Finalmente, se analizará si la ordenanza es o no autoaplicativa (Artículo 3° del Código Procesal Constitucional).

Análisis:

a) Sobre el Derecho al Debido Proceso, el contenido esencial de dicho derecho está delimitado por el Derecho de Defensa, esto es, su contenido formal, junto a otras garantías.

No se respetó los pasos estipulados por la normativa pertinente en el Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA. Finalmente, y en tanto se omitió acatar el numeral 2.5 del artículo 2° de la Ley 27015, Ley Especial que Regula el Otorgamiento de Concesiones Mineras en Áreas Urbanas y de Expansión Urbana2. (Poner que normativa)

Al respecto, el derecho de defensa ha sido descrito por el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, describiendo su “doble dimensión.” En efecto, dicho órgano colegiado ha establecido que éste tiene tanto una dimensión material referida al derecho que tiene el imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra formal, la que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor

2 2.5.- Cuando se proyecte un nuevo Plan de Desarrollo Urbano, el Concejo Provincial respectivo oficiará al Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero, para que éste informe de los derechos mineros existentes a la fecha en dichas áreas a efectos de ser respetados y considerados como tales dentro del Plan objeto del Proyecto de Desarrollo Urbano."

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durante todo el tiempo que dure el proceso, siendo que ambas forman parte del contenido constitucionalmente protegido (contenido esencial)3.

El derecho de defensa ha sido vulnerado de manera directa pues no se le permitió a la demandante oponer sus respectivos derechos, materializados en las concesiones mineras existentes sobre las áreas urbanas y de expansión urbana de Shougang Hierro Perú S.A.A.

Sobre el Derecho a la Propiedad

Sobre el Derecho a la Libertad de Empresa e Industria: El contenido esencial está delimitado por:

Libertad de crear una empresa y de acceder al mercado (emprender una actividad económica, en el sentido de libre fundación); la libertad de organización consistente en la libre elección del giro u objeto social, nombre, denominación, etc; la libertad de competencia en el sentido de acceder al mercado en libertad de condiciones y la libertad para cesar las actividades empresariales

Derecho al Trabajo (Contenido esencial está delimitado por el Derecho de Acceso a un trabajo y a no ser despedido sino por causa justa), La libertad de trabajo está relacionada a poder elegir un trabajo y el derecho al mismo.

Libertad Contractual

Asimismo, es importante recalcar que en el presente caso el TC entro a dilucidar el fondo del asunto en base a que existían los medios probatorios suficientes, no se ha afectado el derecho del demandado, importancia de caso y lesión manifiesta de los derechos incoados.

b) Amenaza Cierta e Inminente

3 Sentencia del Tribunal Constitucional. 2. N° 649-2002-AA/TC. Fundamentos 1 y 2.

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