LA VALIDEZ DEL ACTO ADMI ISTRATIVO.

1. LA PRESU�CIÓ� DE VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMI�ISTRATIVOS.

Artículo 57.1 “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al

Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la

fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”.

Esta norma establece como presunción que los actos administrativos han satisfechos

todos sus requisitos, es decir, se presumen que son validos y cumplen todos los

extremos exigidos por el ordenamiento.

Ahora, el acto puede ser jurídicamente incorrecto, y haberse dictado con infracción del

ordenamiento jurídico. Por esta razón, la presunción de validez es iuris tantum, hasta

que se declarada nula o sea anulada: hasta que sea formalmente eliminado mediante los

medios de impugnación por parte de los interesados, o los medios de anulación de oficio

por parte de la Administración.

La afectación de la validez de los actos administrativos puede ser de dos tipos:

(*) Invalidez, se trata de un vicio tan importante que le impide la consideración de

válido, y provoca la eliminación del acto una vez constatada la infracción, esto es, en el

momento en que se destruya formalmente la presunción de validez de la que se

beneficia el acto.

(*) Irregularidad: es un vicio de muy escaso de relieve y entidad que no conduce a la

eliminación del AA.

2. LOS GRADOS DE I�VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMI�ISTRATIVOS.

Dentro de la invalidez existen diversos niveles, según la gravedad de la infracción del

ordenamiento jurídico en que haya incurrido el acto. La invalidez más intensa o grave es

la llamada nulidad radical, absoluta o de pleno Derecho; y la más leve la nulidad

relativa, denominada más frecuentemente anulabilidad.

La regla general es que cuando un acto incurre en algún vicio es anulable. Los supuestos

de nulidad (y también las irregularidades) constituyen excepciones a la regla, y por tanto

están expresamente previstos en el ordenamiento jurídico.

El acto administrativo

(B) GRADOS DE INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Invalidez

Nulidad absoluta

Anulabilidad

subsanable en cualquier momentovicio subsanable con arreglo a procedimientos específicos

vicio insubsanable

ha de alegarse por las partes ante el juez

vicio de orden público, apreciable de oficio por el juez aunque las partes no lo señalen

el particular puede solicitar su corrección, sin que ello afecte a la validez del acto

no tiene efectos retroactivos, sino ex nunc (desde que se declara)

efectos retroactivos: conlleva la eliminación de todos los efectos derivados del acto

vicio irrelevantevicio prescriptiblevicio imprescriptible

- vicios formales que no produzcan indefensión (art.63.2)actuaciones extemporáneas en las que el tiempo sea determinante (art.63.3)- errores materiales o de hecho (art.105)

es la regla general cuando el acto incurre en cualquier vicio (art.63)

supuestos tasados; art.62.1 LRJPAC

AnulabilidadNulidadIrregularidad no invalidante

INVALIDEZ

(*) Debe notarse que en este cuadro se agrupa también a las irregularidades, que serán

analizadas más adelante.

2.1 Diferencias entre nulidad de pleno Derecho y anulabilidad del AA

1) La nulidad es un vicio de carácter imprescriptible; mientras que la anulabilidad

prescribe por el transcurso de un determinado plazo del tiempo.

Por tanto, la nulidad puede ser alegada siempre, y el particular que se encuentre

perjudicado por un acto nulo podrá ejercer acciones contra él en cualquier momento

como ha señalado la jurisprudencia.

Aquí, sin embargo, hay que diferenciar y tener presente dos ideas:

(a) En el supuesto de que nos encontremos ante actos nulos, estos también deben

recurrirse a través de los recursos administrativos que sean procedentes, y

posteriormente a través de los recursos judiciales.

(b) Si no se recurren, existe la posibilidad de anulación a través de un

procedimiento específico: la revisión de oficio, que puede ser iniciado a instancia

del particular o por la propia Administración (art. 102 LRJPAC), pero que exige el

cumplimiento de determinadas particularidades, la más importante el dictamen

favorable del Consejo de Estado o del órgano equivalente de las CCAA.

Es a este procedimiento específico al que hacemos referencia cuando señalamos

que el acto afectado de nulidad puede ser atacado en cualquier momento. Los

recursos administrativos y judiciales, siempre están sujetos a plazo. Una vez

transcurridos no se puede acudir a ellos, sin importar que el AA se encuentre

afectado de nulidad absoluta. Si el AA es firme, queda la opción de recurrirlo pero

a través de este procedimiento, cumpliendo con las particularidades que exige.

2) La declaración de nulidad de un acto tiene efectos retroactivos –ex tunc-; La

declaración de nulidad comporta una eliminación radical del acto, llevada hasta el

extremo de considerar que ni siquiera llegó a existir, suprimiendose las consecuencias

asociadas al acto.

En sentido contrario, la anulación provoca efectos ex nunc, es decir, desde el momento

en que se produce tal declaración.

3) La nulidad es un vicio «de orden público», es decir, que puede ser apreciado de oficio

por el tribunal que conozca de del recurso contra el acto; los vicios de mera anulabilidad

han de ser alegados por las partes en el proceso.

4) La nulidad es un vicio insubsanable, que no puede enmendarse mediante una

actuación administrativa posterior, ni en virtud del consentimiento del afectado. Los

actos anulables pueden ser convalidados, subsanándose sus vicios cuando acontezcan

determinadas circunstancias, mediante la técnica de convalidación (véase más abajo).

2.2 Supuestos de nulidad de pleno derecho.

La nulidad radical o de pleno derecho es la máxima sanción. Por ello los vicios que el

ordenamiento contempla son infracciones de especial gravedad, que atentan contra los

principios fundamentales del sistema.

Los actos administrativos nulos de pleno derecho, se recogen en el art. 62.1 LRJPAC:

1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en

los casos siguientes:

a. Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional.

b. Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de

la materia o del territorio.

c. Los que tengan un contenido imposible.

d. Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como

consecuencia de ésta.

e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas

esenciales para la formación de la voluntad de los órganos

colegiados.

f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico

por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de

los requisitos esenciales para su adquisición.

g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición

de rango legal.

(a) Los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional:

Se trata, única y exclusivamente, de los derechos reconocidos en los artículos 14-29 y

30.2 CE (quedan fuera, i.e, la libertad de empresa y propiedad). No se requiere que

afecte al contenido esencial del DDFF, simplemente que afecte al DDFF.

Ejemplos. Actos administrativos que supongan un trato discriminatorio por

parte de la Administración.

(b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del

territorio:

La norma hace referencia a dos requisitos:

(*) Que la incompetencia sea manifiesta, es decir, resulte clara y nítida, sin que

exija esfuerzo interpretativo. La valoración de esta circunstancia ha de hacerse

necesariamente en relación con el caso concreto.

Ejemplo. Una Comunidad Autónoma dicte un acto resolviendo sobre un asunto

de competencia exclusiva del Estado.

(*) Que la incompetencia sea por razón de la materia o del territorio: queda

excluida la incompetencia jerárquica.

Ejemplo. Es nulo de pleno Derecho un acto administrativo del Ayuntamiento de

Pamplona, ordenando a una empresa la reparación de una vía en Barañain. Es

decir, es nulo un AA de un Municipio que deba aplicarse fuera de su término

municipal, porque no sería competente por razón del territorio.

Sin embargo, no sería nulo, sino anulable un AA que debía ser dictado por el

Ministro y fue dictado por el Secretario de Estado del mismo Departamento. Es

decir, no es nulo de pleno Derecho un acto viciado de incompetencia jerárquica.

(c) Los actos de contenido imposible:

La imposibilidad, puede ser de tres tipos:

(*) Contenido imposible propiamente dicho: imposibilidad subjetiva, como el

otorgamiento de una subvención a quien ya ha muerto; material, como la orden

de demolición de un edificio que ya se derribó; y jurídica, como la orden de baja

de un vehículo a quien ya lo vendió (y efectuó la transferencia).

(*) contenido contradictorio o carente de lógica: sucede cuando su contenido es

absurdo, contiene contradicciones en su motivación o decisiones

contradictorias.

AA DE CONTENIDO IMPOSIBLE: CONTENIDO CONTRADICTORIO

(*) Contenido indeterminado, en el que no es posible concretar los efectos del

acto: nadie puede cumplir lo que no conoce.

AA DE CONTENIDO IMPOSIBLE: CONTENIDO INDETERMINADO

(…)

(d) Actos constitutivos de infracción penal o que se dicten como consecuencia de ésta.

Se contienen dos supuestos distintos:

(*) Los actos constitutivos de delito: por ejemplo, los casos de prevaricación (es

decir, dictar una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia)

(*) Los actos que se dictan como consecuencia de infracción: por ejemplo, el

caso de un funcionario que acepta un soborno, dictando un acto injusto no

delictivo: la aceptación del soborno es lo que constituye el cohecho y el acto

dictado consecuencia de este es nulo.

(e) Los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

administrativo.

Supuestos:

(*) La ausencia total de trámites (también denominada vía de hecho).

(*) La tramitación del acto con arreglo a un procedimiento distinto del que le

corresponde;

(*) La vulneración de un trámite absolutamente esencial del procedimiento.

(f) Actos dictados prescindiendo de las reglas esenciales para la formación de la

voluntad de los órganos colegiados.

Ejemplo. Cuando se dicta un AA con falta de quórum del órgano colegiado.

(g) Actos expresos o presuntos por los que se adquieran facultades o derechos cuando se

carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Tiene por finalidad evitar que los particulares consoliden facultades o derechos si no

reúnen los requisitos que el ordenamiento jurídico impone para poder ostentar dichas

facultades o derechos. Sin embargo, como se trata de actos que afectan situaciones

favorables para los ciudadanos, debe interpretarse restrictivamente, admitiéndose

exclusivamente en caso de que se omitan trámites esenciales.

Ejemplo. Una resolución a por la que erróneamente se concede un permiso de

conducir a quien no superó el examen teórico pero pudo celebrar el práctico.

(h) Los que se establezcan expresamente en una norma con rango de Ley.

Ejemplo. La Ley del Suelo prevé como nula de pleno Derecho las licencias

otorgadas con infracción del uso de zonas verdes.

(i) Los actos dictados en aplicación de un reglamento ilegal o de normas legales

declaradas inconstitucionales.

Volvemos aquí al tema del recurso indirecto contra reglamentos, que como ya sabemos

se intenta no contra los reglamentos, sino contra los actos administrativos dictados con

fundamento en los reglamentos ilegales.

2.2.1 Doctrina jurisprudencial de aplicación a los casos de nulidad.

La jurisprudencia ha venido estableciendo algunas reglas generales que resultan de

aplicación a todas las causas de nulidad. Estas pueden resumirse en:

(a) La interpretación restrictiva de las causas determinantes de nulidad absoluta:

Esta interpretación restrictiva esta vinculada con la idea de estabilidad y seguridad

jurídica de los actos administrativos.

Así lo ha señalado el Tribunal Supremo, Sentencia de 24 abril 1993, RJ 1993\2863:

“La jurisprudencia de este Tribunal, ciertamente, como alega la

Administración apelada, se pronuncia por una interpretación restrictiva,

tanto de la aplicación de los supuestos de nulidad de pleno derecho del art.

47 de la LPA, como de su declaración por la vía del art. 109 de la misma,

cauce impugnatorio para el que recomienda la máxima prudencia [SSTS -

antigua Sala 3.ª- de 20-2-1984 ( RJ 1984\973 ); -antigua Sala 4.ª- de 12-3-

1986 ( RJ 1986\4091 ) y de 22-10-1990 -actual Sala 3.ª, Sección 5.ª- ( RJ

1990\8254 )], dada la necesidad, según se indica en las dos últimas, de

«articular un procedimiento de impugnación ordinario con la invocación de

un precepto de aplicación extraordinaria o excepcional, cual el art. 109 de la

Ley de Procedimiento Administrativo..., lo cual requiere al hacerlo de una

cuidadosa ponderación, sobre todo habida cuenta de que la no sujeción

a plazo para efectuarlo, como, en cambio, se prevé para el sistema

general de revisión, entraña un riesgo evidente para la estabilidad o

seguridad jurídica...».

(b) En el examen judicial los vicios de nulidad, tienen preferencia sobre cualquier otra

cuestión que haya sido alegada:

Así, por ejemplo, Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo),

sentencia de 13 mayo 1981, RJ 1981\2813:

“Que en estudio de la mencionada fundamentación jurídica de esta apelación,

y sin desconocer, en absoluto, como igualmente hace de forma acertada la

sentencia apelada, que es viable la impugnación de un acto administrativo

fundado en la nulidad de pleno derecho del mismo, aunque tal impugnación

sea extemporánea, y que, incluso, en la confrontación de un motivo de

nulidad radical con otro opuesto a él de inadmisibilidad, debe prevalecer

el enjuiciamiento prioritario del primero, dada la preferencia del examen

de la acción de nulidad absoluta…”

Esta es una postura que se ha mantenido durante mucho tiempo, pero no esta del todo

admitida, pues existen varias líneas jurisprudenciales. Parece claro que si se analiza un

supuesto de nulidad y uno de anulabilidad, el tribunal primero revisara el supuesto de

nulidad.

Sin embargo, si alguna parte argumenta que el recurso debe inadmitirse (es decir, que

no se puede admitir), la jurisprudencia del Tribunal Supremo es errática, algunas veces

revisa primero los argumentos de inadmisión, mientras que en otros, se encarga en

primer término de la nulidad.

Esto sin embargo, no es una cuestión de mera práctica judicial. Tiene mucho sentido a

efectos de preparar los recursos. Según el orden de revisión de los Tribunales,

convencionalmente se prepara el recurso: normalmente –y por orden lógico- primero se

alegaría la admisión del recurso; posteriormente los vicios de nulidad, que son los que

mayores efectos tendrán, y finalmente los vicios anulables.

(c) La concurrencia de los vicios de nulidad son apreciables de oficio, es decir, sin que

se exija la mediación de parte.

2.3 La anulabilidad de los actos administrativos.

El acto administrativo, como se ha comentado, se construyó en estrecha relación con el

desarrollo de la jurisdicción contencioso-administrativa, y concretamente con el recurso

de anulación (o recurso por exceso de poder francés).

En este Derecho, los supuestos que permitían la anulación recogen básicamente los que

hemos analizado respecto a la actual nulidad de pleno derecho (incompetencia, vicios de

procedimiento, etc). Uno de los últimos supuestos en incorporarse en Francia fue la

violación de la Ley y los derechos adquiridos.

El Derecho administrativo español le debe mucho al derecho francés, sin embargo,

tempranamente (concretamente desde la Ley de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa de 1956), éste se apartó de la construcción francesa. La razón fue

expuesta en la exposición de motivos de esta Ley: los supuestos de ilicitud que la

realidad presenta son mucho más variados que aquellos que se pueden recoger en una

clasificación legal, y en muchas ocasiones, encuadrarlos en uno de ellos, en lugar de

facilitar el control del acto administrativo, puede hacerlo mucho más complejo.

Por tanto, desde esta Ley se estableció una fórmula general, que se recoge en el actual

art. 63 LRJPAC:

“Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier

infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”.

Por tanto, el art. 63 recoge –con carácter general- cualquier tipo de infracción como

supuesto de anulabilidad.

Además, como ha señalado la doctrina, esta construcción ubica la anulabilidad entre dos

niveles. Por arriba, encontramos los vicios de nulidad absoluta, y por debajo, las

irregularidades no invalidantes. La regla –como ya se ha señalado, y recoge con carácter

general el art. 63- es la anulabilidad; las excepciones, son los demás supuestos.

Las infracciones que pueden conllevar la anulabilidad del acto administrativo son muy

variadas. Algunas pueden afectar a los elementos del acto administrativo:

(*) Puede afectar los elementos subjetivos del acto administrativo: por ejemplo, en

el caso de incompetencia jerárquica (la incompetencia por la materia o territorio

afectaría el AA de nulidad de pleno derecho);

(*) Pueden afectar también al objeto o contenido del acto, por infracción o

inaplicación de normas (bien sea comunitarias, españolas, autonómicas, etc. bien

sean leyes, reglamentos, etc).

También puede tratarse de:

(*) Vulneración de principios generales del Derecho (i.e, proporcionalidad,

confianza legítima, etc.);

(*) Inexistencia o incorrecta valoración de los hechos determinantes (i.e, una

multa por violar las ordenanzas sobre ruido, y que en realidad no se haya superado

el nivel de decibelios admitidos. El hecho determinante de la infracción es

«superar el nivel de decibelios permitidos», si no se configuran los “hechos

determinantes” (el equivalente de los fundamento de hecho de las sentencias

judiciales), el acto administrativo sería anulable;

(*) Cualquier otro tipo de infracciones: por ejemplo vulneración de las bases de

una convocatoria (en el caso de Navarra las ayudas predoctorales exigen dos años

de empadronamiento en un Municipio Navarro. Si se concede la ayuda a alguien

que no esté empadronado o que no alcance el plazo de dos años, el acto de

concesión de la ayuda sería anulable).

(*) Infracciones del procedimiento o vicios de forma, aunque aquí se plantean dos

problemas: por una parte, determinar si es un vicio de nulidad o anulabilidad, y

por otra, determinar si el vicio de procedimiento es de suficiente entidad para la

anulación.

2.4 La determinación del motivo de impugnación del acto ¿nulidad o anulación?

Un problema específico que se plantea –en algunos supuestos- es determinar si un vicio

de procedimiento supone la nulidad o la anulación del acto administrativo. El trámite de

audiencia en el procedimiento administrativo, nos permite ilustrar esta cuestión.

Hemos dicho antes que el procedimiento administrativo se configura como una serie de

trámites sucesivos que tiene por objetivo la adopción del acto administrativo,

garantizando –entre otros- los DDFF de los interesados. Dentro del procedimiento

administrativo uno de los trámites concierne a la participación de los interesados, y

dentro de este uno de los más importantes es el trámite de audiencia (recogido en el art.

84 LRJPAC). Este se realiza una vez que se ha instruido el expediente e inmediatamente

antes de redactar la propuesta de resolución, para que los interesados aleguen y

presenten las justificaciones o consideraciones que estimen convenientes.

Bien, respecto al trámite de audiencia la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que

se trata de un trámite esencial, y su ausencia o práctica defectuosa constituye

indefensión material.

Sin embargo, determinar si la ausencia del trámite de audiencia constituye un vicio de

nulidad o anulabilidad, dependerá de las circunstancias y del tipo de procedimiento ante

el cual nos encontremos. Por tanto, la casuística puede ser variada.

Por ejemplo, si se trata de un procedimiento sancionatorio, la jurisprudencia ha

determinado que constituye un vicio de nulidad absoluta, por equipararse a los

supuestos en los que se prescinde del procedimiento. En estos casos, el cumplimiento de

los vicios de forma adquiere mayor relevancia, porque se trata de procedimientos que

pueden culminar con decisiones ablatorias de derechos, es decir, son decisiones que

restringen los derechos de los particulares.

Por el contrario, si nos encontramos ante un procedimiento en el que se incrementa el

patrimonio de los particulares, por ejemplo un procedimiento por el cual se concede una

ayuda pública, probablemente el acto sería anulable.

De manera similar, cuando se vulnera el DDFF a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE),

el vicio se considerará de nulidad absoluta (no de anulabilidad).

Sin embargo, aquí también entran en juego otros preceptos como el art. 63.2 LRJPAC y

algunos principios como la economía procesal.

2.5 El carácter instrumental de las formas y del procedimiento. Indefensión vs. economía procesal, eficacia y celeridad.

El art. 63.2 establece que “el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando

el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar

a la indefensión de los interesados”.

Dos ideas derivan de una primer lectura de la norma. Para que el acto administrativo

pueda considerarse anulable:

(1) Los vicios deben ser indispensables para que el acto administrativo pueda

alcanzar su fin; o,

(2) Que el vicio de procedimiento de lugar a indefensión.

Sin embargo, esta norma establece mucho más. Este artículo recoge lo que se conoce

como el carácter instrumental de las formas. En otras palabras, el Derecho

administrativo es tremendamente antiformalista. Esto se hace evidente en el art. 63.2

LRJPAC que reduce las posibilidades de anulación por violación de las formas o

procedimiento a supuestos excepcionales. En otras palabras, el vicio sólo es admisible

cuando supongan una disminución efectiva, real y trascendente, de forma tal que incida

en la decisión de fondo y altere su sentido en perjuicio del administrado y/o la

Administración.

Este carácter instrumental permite una reducción progresiva de los vicios de

procedimiento, y por tanto, se ha desarrollado una interpretación jurisprudencial

bastante restrictiva de estos supuestos.

La razón de esta construcción puede explicarse en los siguientes términos: el

procedimiento es un conjunto de trámites sucesivos. Además, con posterioridad a la

terminación de éste existen recursos administrativos.

Tanto a través del continuo que constituye el procedimiento, como a través de los

recursos, el particular cuenta con múltiples oportunidades para defenderse y para

exponer sus puntos de vista. Por tanto, las posibilidades de que los vicios de forma

causen indefensión o impidan al acto administrativo alcanzar su fin, son bastante

limitados, pues desde que se inicia el procedimiento hasta que se dicta el acto

administrativo, y hasta que este acto es firme, los vicios de procedimiento pueden

disminuirse progresivamente e incluso eliminarse.

Veámoslo con un ejemplo. Recobremos el trámite de audiencia en el caso de una

subvención (claro procedimiento favorable para los ciudadanos).

Supongamos que terminada la instrucción no se concedió el trámite de audiencia, y

posteriormente se dictó el AA sin que el particular pudiera exponer lo que considerara

conveniente. La posibilidad que tiene el particular para interponer un recurso potestativo

de reposición ante el mismo órgano1, ya actúa como mecanismo para eliminar el vicio

1 Se trata de un recurso potestativo que puede interponerse ante el mismo órgano que dictó el acto

administrativo con la finalidad de que reconsidere su decisión (art. 116.1 LRJPAC).

de procedimiento: mediante el recurso administrativo el particular puede exponer lo

que a bien tenga, que no pudo transmitir en el trámite de audiencia.

Por tanto, la secuencia de trámites que constituye el procedimiento y los posteriores

recursos, permite los vicios de forma se reduzcan (cuando no se eliminen) para el

momento en que el acto administrativo adquiera firmeza.

Dicho esto, sin embargo, pasemos a considerar otro supuesto que también contempla el

art. 63.2 LRJPAC.

Supongamos que efectivamente existe un vicio de procedimiento. Que ha transcurrido

todo el procedimiento, se han interpuesto todos los recursos y finalmente el vicio

persiste. En este caso ¿Debe anularse el acto administrativo?

El mismo art. 63.2 nos da la respuesta, que tiene una explicación jurisprudencial. Una

sentencia de 1963 (que a su vez recoge otra de 1913) vincula la posibilidad de anular el

acto administrativo con la decisión de fondo. Para decidir si el acto administrativo debe

anularse o no, debe considerarse si el resultado final del acto administrativo hubiese

variado de haberse realizado el trámite formal o del procedimiento omitido.

Aquí, por tanto, nos vamos a encontrar con varias posibilidades:

(1) Que la decisión de fondo, es decir, que el acto administrativo fuese la misma si se

hubiese cumplido con el trámite omitido.

En este caso, no tiene ningún sentido anular el acto administrativo y volver a realizar

todo el procedimiento para llegar a la misma decisión. Los principios de economía

procesal, de celeridad y de eficacia de la acción administrativa se verían afectados si se

tramitara nuevamente un procedimiento administrativo que condujera a la misma

decisión;

(2) Que la decisión de fondo hubiese variado si se cumple el trámite omitido.

Si la decisión hubiese variado esto no supone necesariamente que deba anularse el acto

administrativo. Aquí tenemos que analizar algunos supuestos:

(a) Si la decisión es correcta, no tiene sentido anular el AA. Si la decisión es

ajustada a Derecho, el principio de economía procesal, eficacia y celeridad

exigen que la decisión sea convalidada. Tampoco tiene sentido realizar

nuevamente un procedimiento, si la decisión es ajustada a Derecho.

(b) Si la decisión no es ajustada a Derecho, en este caso necesariamente nos vamos

a encontrar frente a dos vicios: el de fondo (que determina que la decisión no

este ajustada a Derecho) y el de forma. En este supuesto, debe declararse la

nulidad de ambos vicios, pero es el vicio de fondo el que determina la anulación

(no el vicio de forma).

(c) Indeterminación de los efectos sobre la decisión de fondo. Un último supuesto es

aquél en el que no es posible determinar si la decisión de fondo es correcta o no,

debido a que el trámite omitido priva de elementos de juicio esenciales para

decidir con acierto.

En aquellos casos en que no puede determinarse si la decisión de fondo es correcta o

no, precisamente porque faltan elementos de juicio esenciales debido al trámite

omitido, entonces el trámite tiene verdadera trascendencia para anular el acto

administrativo. En caso contrario, los principio de economía procesal, celeridad y

eficacia, impiden la anulación y exigen determinar si la decisión de fondo es ajustada a

Derecho (o no), con independencia de los vicios de procedimiento.

Por tanto, la normativa administrativa -apoyada por la doctrina mayoritaria y la

jurisprudencia- establecen una construcción muy restrictiva sobre la anulación de los

actos administrativos derivados de omisiones de formas o de procedimiento.

Un reflejo de esta doctrina en la jurisprudencia lo evidencia un extracto de la siguiente

sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Santander:

2.6. El rearme del procedimiento: los procedimientos administrativos de gestión de riesgos.

Pese a lo expuesto anteriormente, existe un sector doctrinal que promueve la

modificación de los criterios conforme a los cuales se analizan los vicios de forma y

procedimiento.

Este sector, plantea una visión del procedimiento diferente. No es la mera acumulación

de trámites que llevan a una decisión; el procedimiento administrativo constituye en sí

mismo un mecanismo para garantizar los derechos de los particulares, para garantizar el

acierto de las decisiones administrativas y para garantizar que se tomen en

consideración todos los intereses que pueden estar en juego durante un procedimiento

administrativo.

Es decir, el procedimiento también es una garantía del acierto de la decisión

administrativa, especialmente en los supuestos de complejidad. Por tanto, debería

desarrollarse una interpretación menos restrictiva.

Un ejemplo de esto lo constituyen los procedimientos administrativos de gestión de

riesgos. En estos casos, debido a que para los particulares el procedimiento suele ser

más importante que la decisión (pues se invierte la importancia del procedimiento y la

decisión). La vulneración de los trámites procedimentales adquiere una relevancia

especial que exige que sus omisiones conlleven con mayor facilidad la anulación del

acto administrativo.

3. LOS ACTOS ADMI�ISTRATIVOS IRREGULARES: LAS IRREGULARIDADES �O I�VALIDA�TES.

La irregularidad es un vicio de escaso relieve. Por tanto, se le otorga la categoría de

irregularidad no invalidante.

El principal problema que plantea su estudio es que, a diferencia de la nulidad y la

anulación, la LRJPAC no las agrupa de manera coherente. Deben deducirse por

interpretación a contrario de algunas normas o están diseminadas en el ordenamiento.

Buena parte de la doctrina (a efectos didácticos) las agrupa en tres categorías:

(*)Vicios formales: por interpretación a contrario del artículo 63.2 LRJPAC, los vicios

formales que no generen indefensión ni supongan requisitos indispensables para que el

acto alcance su fin, constituyen irregularidades no invalidantes.

Un ejemplo recurrente en los distintos manuales es el de las decisiones adoptadas

por un órgano colegiado, con ausencia de uno de sus miembros (siempre que se

alcance el quórum y la mayoría exigida).

(*) Errores materiales o de hecho: recogida en el art. 105.2 LRJPAC, que permite a las

administraciones públicas, de oficio a instancias de parte, rectificar errores materiales,

de hecho o aritméticos.

Aquí los ejemplos recurrentes son dos: uno es de los errores aritméticos en la

liquidación del impuesto sobre la renta; y el otro, es el error en la suma o también

errores aritméticos en la determinación de la cuantía correspondiente por una

subvención.

Aquí es necesario diferenciar entre la posibilidad de solicitar la anulación del acto

administrativo, y la posibilidad de oponerse a su ejecución.

Por ejemplo, si la subvención que corresponde a una empresa es mayor a la que aparece

reflejada en el AA por un error aritmético el acto administrativo no es anulable, porque

se puede corregir en cualquier momento. Sin embargo, el particular –en este caso la

empresa beneficiaria de la subvención- puede oponerse a su ejecución, pues resultaría

perjudicada (recibiría menos dinero del que le corresponde).

(*) Actuaciones administrativas extemporáneas, el «ejemplo de manual» es la decisión

administrativa dictada fuera de plazo.

En este supuesto, el artículo 63.3 LRJPAC establece que las actuaciones administrativas

extemporáneas son anulables «sí así resulta de la naturaleza del término o plazo».

Para entender esto, tenemos que revisar algunos elementos del procedimiento

administrativo:

Como primera idea, la Administración tiene la obligación de decidir en un plazo

establecido legalmente. Esto es lo que se conoce como el deber de resolver, recogido en

el art. 42 LRJPAC tanto para los procedimientos iniciados a instancia de particulares,

como de oficio.

Sin embargo, se pueden presentar casos en que la Admón. no decida en el plazo

establecido (o no decida nunca). Esto es lo que se denomina inactividad de la

Administración.

En estos casos de inactividad, «no decidir» generaría situaciones de incertidumbre y la

paralización de la actividad de los particulares y de la Admón. Por tanto, es necesario

buscar soluciones para garantizar el respeto de los derechos de los ciudadanos y la

eficacia de la actividad administrativa.

Para evitar estas situaciones, se adoptó la técnica del silencio administrativo. El silencio

administrativo, es una ficción legal que otorga unos efectos en los supuestos en que la

administración no resuelva a tiempo. La Ley puede contemplar que el silencio sea

positivo, en cuyo caso se entiende que en caso de no decidir a tiempo, la resolución se

presume favorable respecto a lo que solicita el particular (por ejemplo, en algunos casos

cuando se solicita una autorización y la Admón. no resuelve a tiempo, se entenderá que

la autorización ha sido concedida). Si el silencio es negativo, se presume que la

solicitud del particular se deniega.

Dicho esto podemos entender lo que establece el artículo 63.3 LRJPAC cuando señala

que las actuaciones administrativas extemporáneas son anulables sí así resulta de la

naturaleza del término o plazo: se refiere a los casos en que se contempla el silencio

positivo para una solicitud de un particular; si la Admón. no resuelve se entiende que lo

solicitado se concedió. Una vez concedido lo solicitado por silencio positivo, la

Administración no puede extemporáneamente dictar una decisión denegándolo. En este

caso la decisión administrativa posterior sería anulable.

4. LAS REGLAS DE RESTRICCIÓ� DE LA I�VALIDEZ.

Toda la construcción de la validez (o invalidez) de los AA, contempla como cláusula de

cierre las reglas de restricción de la invalidez, que tiene como principal manifestación el

principio de conservación de los actos.

El principio de conservación de los actos se concreta en una serie de reglas dirigidas a

evitar el efecto extensivo o expansivo de la presencia de vicios de los actos

administrativos. Dichas reglas se concretan en: la conservación y conversión de los

actos administrativos viciados; la incomunicación de la invalidez; y, la convalidación.

(a) Conservación y, en su caso, conversión de los actos viciados (art. 65 y 66 LRJPAC)

Artículo 65. Conversión de actos viciados. Los actos nulos o anulables que,

sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto

producirán los efectos de éste.

Artículo 66. Conservación de actos y trámites. El órgano que declare la

nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de

aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no

haberse cometido la infracción.

Conforme a los artículos 65 y 66 LRJPAC: La declaración de la nulidad o la anulación

de actos administrativos no supone sin más la de los actos producidos y los trámites

realizados.

Por el contrario, la Administración debe conservar aquellos actos y trámites cuyo

contenido habría permanecido de no haberse producido o cometido la infracción. En

otras palabras, la nulidad o anulación de un acto no necesariamente la completa

inutilidad de la acción administrativa, pues si el acto contiene elementos constitutivos

de otro distinto se produce, por conversión, los efectos propios de ese otro acto.

(b) Incomunicación de la invalidez (art. 64 LRJPAC).

Artículo 64. Transmisibilidad.

1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en

el procedimiento que sean independientes del primero.

2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará

la de las partes del mismo independientes de aquélla salvo que la parte

viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera

sido dictado.

El artículo 64 LRJPAC establece la regla de la intransmisibilidad de los vicios:

- La nulidad o anulabilidad de un acto no implica la de los sucesivos en el mismo

procedimiento, siempre que sean independientes del mismo (ejemplo, informe

preceptivo del Consejo de Estado, en los supuestos en que sea preceptivo).

- La invalidez (en cualquier grado) en parte de un acto no se contagia a las restantes

partes del mismo independientes de la viciada, salvo que la parte viciada sea de tal

importancia que sin ella el acto administrativo no habría sido dictado.

(c) La convalidación de los actos administrativos (art. 67 LRJPAC).

Artículo 67. Convalidación. 1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los

vicios de que adolezcan.

2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo

dispuesto anteriormente para la retroactividad de los actos administrativos.

3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la

convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea

superior jerárquico del que dictó el acto viciado.

4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser

convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano

competente.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 67 LRJPAC, los actos anulables son

convalidables mediante la subsanación de los vicios que padezcan. La convalidación

surte efectos desde su fecha, salvo lo dispuesto para la retroactividad de los actos

administrativos en general.

En todo caso rigen reglas especiales para los casos de: a) incompetencia no

determinante de nulidad (donde cabe la convalidación por el órgano competente cuando

sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado); y b) falta de alguna autorización

(donde resulta posible la convalidación por el órgano competente mediante el

otorgamiento de la autorización en cuestión).