1

Tema I. El acto administrativo, 1: Concepto, clases y elementos (OJO!: la mitad de las preguntas del examen son de este Tema)

1. Concepto y clases. Concepto de acto administrativo. La Administración formaliza su función gestora a través de los actos administrativos, que tienen repercusión directa o indirecta en los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos. Por otra parte, el objeto de la Jurisdicción contencioso-administrativa (JC-A) es el acto administrativo (esto es, el control judicial de la actividad administrativa jurídicamente relevante). Un poco de Historia:

- la Ley de lo C-A de 1888 admitió el recurso C-A contra “resoluciones administrativas” - la Ley Jurisdiccional C-A de 1956 incluyó las pretensiones que se deduzcan contra los “actos de las administraciones públicas” sujetos al Derecho administrativo - la actual Ley JC-A 29/98, igual que la 1956, mantiene que la competencia de la JC-A son “las actuaciones de las AAPP” sujetas al Derecho administrativo; pero, la actual Ley ha ampliado el número de asuntos de que pueden entender estos tribunales:

- la actuación de las AAPP - los actos expresos y presuntos de las AAPP - la inactividad de las AAPP - las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho

- esto es, el acto administrativo ya no es el único objeto de la JC-A, aunque continúa siendo el principal.

El acto administrativo es por tanto, básicamente, una resolución que puede ser impugnada ante la JC-A para que la enjuicie:

- por eso no sirve de mucho la definición de acto administrativo de ZANOBINI (“toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por las AAPP en el ejercicio de una potestad administrativa”)

- ya que no toda “manifestación de voluntad …” es enjuiciable ante la JC-A - solamente son enjuiciables (directamente) las “resoluciones” definitivas que afectan a la situación jurídica de los administrados - el resto de actos y actuaciones que se dan dentro de un procedimiento administrativo no tienen por sí solos entidad suficiente para abrir un proceso ante la JC-A

- en este sentido, el Tribunal Supremo reitera que el acto administrativo ha de ser por sí creador o modificador de situaciones jurídicas (es decir, tiene efectos imperativos o decisorios)

- por lo tanto, el TS no reconoce el calificativo de actos impugnables a los dictámenes e informes, manifestaciones de juicios, que siendo meros actos de trámite provienen de órganos consultivos; ni las contestaciones a las consultas de los administrados, ni a las certificaciones, ni a las propuestas de resolución, aunque todos estos actos provengan de órganos administrativos

- el profesor define el acto administrativo como “resolución de un poder público (en el ejercicio de potestades y funciones administrativas) mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades e intereses de otros sujetos, públicos o privados, bajo el control de la Jurisdicción C-A”.

Dos precisiones sobre los autores y los destinatarios de los AA:

- los autores son los poderes públicos, que incluyen: - a las AAPP propiamente dichas

- incluidos los concesionarios que gestionan servicios públicos, cuando sus decisiones afectan a los derechos de los particulares

- a los órganos constitucionales (Cortes, TC, Defensor del Pueblo) cuando dictan resoluciones para la gestión patrimonial, contractual y de personal - al CGPJ en sus resoluciones relativas a nombramientos y sanciones a los jueces, así como las resoluciones de los órganos de gobierno de los juzgados - todos estos actos administrativos son enjuiciables por la JC-A

2

- los destinatarios históricos de un acto administrativo han sido siempre particulares o administrados

- pero hoy en día (debido al fundamentalismo descentralizador, dice el profesor) también una administración puede ser destinataria de un acto administrativo de otra administración, lo que da origen a los pleitos entre diferentes administraciones (del mismo o diferente nivel).

Zanobini define el acto administrativo como: a.- Algunas manifestaciones de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración Pública en sus relaciones con los particulares. b.- Las manifestaciones de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizadas por la Administración Pública en sus relaciones con los particulares. c.- Toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa.

Son autores de los actos administrativos:

A.- Los poderes públicos. B.- Las Administraciones Públicas. C.- Algunas Administraciones Públicas.

Los actos administrativos:

a) Sólo pueden tener por destinatarios a los particulares. b) Pueden tener a otra administración por destinataria. c) En ningún caso podrán tener a otra administración por destinataria.

Naturaleza o esencia del acto administrativo. El acto administrativo ¿es análogo al acto jurídico privado o a la sentencia judicial?:

- no es análogo al acto privado ni al negocio jurídico-privado porque incorpora dos elementos:

- se exige la impugnabilidad inmediata [en un plazo] del acto administrativo (de lo contrario se convierte en judicialmente inatacable) - el acto administrativo tiene un elemento de coercibilidad [ejecución forzosa] - estos dos elementos lo separan de los actos privados, y lo acercan a las sentencias de los Jueces civiles de primera instancia

- por eso dice el profesor que los actos administrativos son actos cuasi-judiciales: - los actos administrativos se presumen válidos, son ejecutables y se dictan (como las sentencias) siguiendo un procedimiento administrativo.

2. Los actos políticos o de gobierno. Del concepto de acto administrativo se han excluido actividades y resoluciones del poder ejecutivo que, por su contenido, se excluyen del enjuiciamiento C-A:

- son los actos que emanan del Consejo de Ministros (y de los Consejos de Gobierno de las CCAA); estos órganos de gobierno tienen doble naturaleza:

- por una parte tienen naturaleza político-constitucional -> en principio no están sometidos a la JC-A - por otra parte son órganos directivos de la Administración -> plenamente enjuiciables por la JC-A.

Un poco de Historia:

- Ley de la JC-A de 1888: las resoluciones administrativas del Gobierno se podían impugnar ante la JC-A, con ciertas excepciones: las materias que “pertenecen señaladamente a la potestad discrecional”

- “se trata de los actos de orden político o de gobierno, así como las disposiciones de carácter general relativas a la salud e higiene públicas, al orden público y a la defensa, sin perjuicio de las indemnizaciones a las que pudieran dar lugar”

- Ley JC-A de 1956: redujo el concepto de acto de gobierno a las “cuestiones que se

3

susciten en relación con los actos políticos del Gobierno (como defensa, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y militares), sin perjuicio de las indemnizaciones a las que pudieran dar lugar”

- tras la promulgación de la Constitución de 1978 (cuando aún estaba en vigor la ley de 1956) el TS dictaminó que son únicamente los actos del Consejo de Ministros (y de los Consejos de Gobierno de las CCAA), y que materialmente los actos políticos se refieran a las grandes decisiones que afectan al conjunto del Estado, pero no a simples asuntos administrativos [por ejemplo, las sanciones (orden público) o asuntos militares (ascensos, cursos, traslados, ...) son plenamente recurribles] - el TS también excluyó del concepto de acto político a los reglamentos aprobados por el Gobierno - así pues, según el TS no queda más espacio para el acto político que aquel que era expresión de la función gubernamental propiamente dicha (es decir, las referidas a las relaciones internacionales y las de relación con otros poderes públicos) - posteriormente el TS admitió que determinados actos políticos sí pueden ser atacables en vía C-A: los que contienen “elementos reglados fijados por el ordenamiento” o cuando el acto está sometido a un régimen de reglamentación administrativa.

La actual Ley de la JC-A de 1998 ha intentado limitar al máximo el concepto de acto político inatacable ante la JC-A:

- la Ley presupone que sobre determinados actos del Gobierno (o de los Gobiernos de las CCAA), por muy políticos que sean y por muy amplia que sea su discrecionalidad, el control jurisdiccional será siempre posible “sobre los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes” - esto es, la actual Ley de la JC-A sobreentiende que sigue existiendo el acto político puro (es decir, el que no afecta a derechos fundamentales, ni debe adecuarse a elementos reglados, ni da origen a responsabilidad patrimonial del Estado)

- pero también reconoce la existencia del acto cuasi-político (que está limitado por cualesquiera de esas circunstancias) -> este acto cuasi-político sí es enjuiciable por la JC-A.

3. Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos discrecionales. Los actos administrativos discrecionales son aquellos dictados precisamente en ejercicio de potestades discrecionales y con trascendencia a efectos de su exclusión total o parcial del control judicial:

- la legislación confirma la existencia de este poder discrecional cuando dispone que la Administración podrá llevar a cabo dicha actividad, pudiendo optar por diversas soluciones en función de criterios de oportunidad - el acto discrecional esta históricamente vinculado a la exclusión de determinadas materias administrativas del control de la JC-A -> eran inatacables ante la JC-A

- esto ya aparece en el reglamento de lo C-A de 1890 - pero la Ley de la JC-A de 1958 casi eliminó las materias discrecionales - la vigente Ley de la JC-A de 1998 reitera la tesis de la existencia de actos de contenido discrecional, en todo o en parte infiscalizables

- en cualquier caso, hay reglas que todo acto administrativo debe cumplir (p.e. competencia del órgano emisor, procedimiento, fin público) - en este sentido los órganos judiciales pueden extender su control a los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de la Administración al Derecho, mediante el control de los elementos reglados y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad - pero los órganos jurisdiccionales no pueden redactar ex novo los preceptos que anulan, ni determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

De acuerdo con el TS la potestad discrecional es:

4

- la “capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por ser permitidas por la ley” - o también “la concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administración” - a veces el TS ha aludido a la “libertad de apreciación del interés general en cada caso concreto”, lo que suele ser mayor en el caso de potestades reglamentarias organizativas y de planeamiento que cuando se trata de la simple aplicación de normas preestablecidas - finalmente, el TS advierte que la libertad de apreciación no es absoluta; exige un proceso de razonamiento, y la discrecionalidad no implica arbitrariedad.

Finalmente, los jueces de lo C-A suelen evitar enjuiciar la “discrecionalidad técnica” (que requiere de especiales conocimientos técnicos, por ejemplo temarios de oposiciones de ingenieros), aunque a veces lo hacen apoyándose en peritos. Al contrario que la potestad discrecional, la potestad es reglada cuando la norma utiliza el término deberá, o configurando esa vinculación mediante el reconocimiento de un derecho del administrado; todos aquellos elementos del acto que sean reglados son fiscalizables. La legislación confirma la existencia de la potestad discrecional cuando dispone que la Administración:

a.- Tiene libertad de llevar a cabo una determinada actividad y también cuando le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en función de su voluntad. b.- Podrá llevar a cabo determinada actividad y también cuando le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en función de criterios de oportunidad. c.- Podrá llevar a cabo determinada actividad y también cuando le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en función de criterios de legalidad.

La discrecionalidad técnica se refiere a:

A.- A la libertad de apreciación de la que dispone la Administración Pública cuando decide sobre una cuestión de interés general que afecta a la técnica. B.- La dificultad técnica de la valoración de algunos asuntos administrativos requiere del los especiales conocimientos y saberes científicos o técnicos que se suponen en el ámbito de profesionales de la Administración. C.- Las técnicas que ha de utilizar la Administración para resolver los asuntos que le atañen mediante los correspondientes actos administrativos.

Con el término de "discrecionalidad técnica" nos referimos en el Derecho Administrativo a:

a) la especial complejidad de determinados asuntos cuya resolución y entendimiento requiere de especiales conocimientos respecto a los cuales el juez ha de tener formación. b) la especial complejidad de determinados asuntos cuya resolución y entendimiento requiere de especiales conocimientos y saberes científicos o técnicos que se suponen en el ámbito de profesionales de la Administración y que resultan totalmente ajenos a la formación jurídica de los jueces. c) la especial complejidad de determinados asuntos cuya resolución y entendimiento requiere de especiales conocimientos y saberes científicos o técnicos que se suponen en el ámbito de profesionales de la Administración y sobre los que dichos profesionales han de resolver.

a) Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados. Los conceptos jurídicos determinados delimitan el ámbito de la realización de forma concreta (p.e. la mayoría de edad es a los 18 años, el plazo del recurso de alzada es de 15 días); por el contrario, los actos jurídicos indeterminados no están bien definidos en la ley (p.e. jubilación por incapacidad, justo precio). El acto discrecional no es lo mismo que el concepto jurídico indeterminado:

- la discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas (que dependen del juicio subjetivo de la Administración) - en el concepto jurídico indeterminado solo cabe una respuesta (p.e. se cumplen o no se cumplen los requisitos para jubilación por incapacidad) -> no existen varias soluciones legítimas

- para el TS los conceptos jurídicos indeterminados son “aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos” - también dice el TS que en la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados puede distinguirse entre un círculo de certeza positiva (los supuestos que claramente encajan en el precepto), un halo de incertidumbre (los supuestos de

5

encaje dudoso) y un círculo de certeza negativa (los supuestos que no encajan en el concepto)

- es en la zona de incertidumbre donde surge un cierto margen de apreciación, que no de discrecionalidad, que la Administración ha resolver mediante las pruebas y el juicio preciso para justificar su legalidad y el acierto de la decisión

- finalmente, la JC-A puede atacar la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pero no la de los actos discrecionales.

En la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados

a) La administración puede elegir entra varias alternativas igualmente justas. b) El margen de apreciación con el que cuenta la administración le permite optar entre varias respuestas o soluciones, puesto que estos conceptos jurídicos indeterminados no intentan delimitar un supuesto concreto. c) Sólo cabe una única respuesta o solución al caso concreto.

b) Técnicas de control de la discrecionalidad. ¿Como se puede controlar judicialmente la libertad de apreciación de la Administración en los actos discrecionales?

- en primer lugar hay que tener en cuenta que en todo acto discrecional hay elementos reglados: la competencia del órgano, el procedimiento que ha de seguirse para adoptar el acto discrecional, y el fin público del acto discrecional - el TS dice que los Tribunales no son los encargados de valorar las circunstancias que motivan la aplicación de la potestad discrecional

- pero pueden fiscalizar los elementos reglados (la competencia, el procedimiento y el fin público del acto) - también pueden fiscalizar los hechos determinantes y el respeto de los principios generales del Derecho (como el principio de buena fe y el de proporcionalidad)

- el principio de proporcionalidad se aplica especialmente en materia sancionadora: la sanción debe ajustarse a la gravedad de las infracciones cometidas - el principio de buena fe y el de confianza legítima son de necesaria observancia (según el art. 3.1 Ley 30/92).

El control de proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad sólo es posible cuando estos principios se justifican adecuadamente en las motivaciones de las decisiones administrativas discrecionales; de hecho el art. 54 de la Ley 30/92 señala que “los actos que se dictan en el ejercicio de potestades discrecionales han de ser motivados”. c) La polémica en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa. La configuración por el legislador de poderes arbitrarios o exentos del control judicial. Un sector doctrinal sostiene que la JC-A no puede sustituir la decisión discrecional administrativa:

- dicen que el control judicial se basa en última instancia en garantizar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

- pero este principio es demasiado abstracto y general - por otra parte, es aplicable también al poder judicial; esto es, también podría ser arbitraria la resolución del juez

- además, este sector critica la necesidad de la motivación como primer criterio para distinguir lo discrecional de lo arbitrario

- ya que lo discrecional significa libertad de elección para la Administración - el control judicial excesivo es contrario a la división de poderes, y convierte al Juez en un administrador negativo.

Por el contrario, otro sector sostiene que la Constitución de 1978 ha erigido al Juez en guardián

6

del Legislativo y del Ejecutivo, disminuyendo los poderes de estos - esto es, si la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, así como a los fines que la justifican, el Juez puede llegar a criticar y decidir sobre los actos discrecionales de la Administración hasta donde le permita el Derecho.

A este respecto, el profesor dice que el pleno control judicial de las AAPP se está poniendo en riesgo por otras vías pro-Administración: la huida de las AAPP hacia el Derecho privado, las leyes singulares, la atribución a la Administración (mediante ley) de poderes no sólo discrecionales sino libres o arbitrarios (adjudicación de contratos, libres designaciones), y otras materias exentas de control judicial. 4. Actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios. A efectos de su exclusión del control judicial es interesante la distinción entre actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios. a) Actos que causan o no estado. Los actos administrativos que causan estado son los que agotan la vía administrativa (y por tanto pueden ser impugnados judicialmente):

a) Las resoluciones de los recursos de alzada b) Las resoluciones (dictadas por órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas) dictadas en sustitución del recurso de alzada en procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación o arbitraje c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una ley establezca lo contrario d) Las demás resoluciones de órganos administrativos, cuando una disposición legal o reglamentaria lo establezca e) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento.

Los actos que no causan estado son los que no expresan de manera definitiva la voluntad de la Administración, porque contra los mismos se pueden interponer recursos administrativos (antes de acudir a la vía judicial)

- el medio normal para conseguir la recurribilidad judicial de estos actos es agotar la vía administrativa mediante la interposición de un recurso de alzada (que agota de una sola vez la vía administrativa, como se estudia con detalle más adelante).

Agotan la vía administrativa:

a) las resoluciones de los recursos de alzada. b) las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario. c) las dos respuestas anteriores son correctas.

Los actos administrativos que no causan estado

a) son aquellos que agotan la vía administrativa y pueden ser judicialmente impugnados. b) son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen porque contra los mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerárquico del órgano que los dictó o ante otro órgano, antes de acudir a la vía judicial. c) son las resoluciones de los recursos de alzada.

b) Actos consentidos o firmes. Los actos consentidos o firmes son los actos administrativos, hayan o no causado estado, que son manifestaciones indiscutibles de la voluntad de un órgano administrativo (porque ya no se pueden impugnar en vía administrativa o jurisdiccional [por el transcurso de los plazos establecidos sin que el interesado haya interpuesto el correspondiente recurso]):

- en este sentido, no se admite el recurso C-A contra los actos que sean reproducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes, y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma - el TS exige lo siguiente para que un acto sea firme o consentido:

7

- el acto sea declaratorio de derechos - y que el interesado haya prestado su consentimiento

- normalmente mediante su aquietamiento procedimental o procesal (esto es, no se ha recurrido en tiempo) - o que se haya recurrido a través de un medio de impugnación improcedente o inadecuado - o que se haya procedido a su cumplimiento voluntario (evidenciando aquiescencia con su contenido)

- el concepto de firmeza administrativa [“cosa juzgada administrativa”] es equivalente al que se utiliza para las sentencias judiciales que, por no haber sido impugnadas en tiempo y forma, devienen igualmente firmes y no son ya susceptibles de recurso ordinario.

Un acto firme o consentido no impide, sin embargo, la acción de nulidad (que se puede ejercitar en cualquier tiempo contra los actos nulos de pleno derecho):

- a pesar de haber transcurrido los plazos del recurso ordinario o del recurso C-A, si se trata de actos nulos de pleno derecho -> el interesado puede reabrir el debate administrativo mediante una petición de revisión de oficio

- si la Administración autora del acto lo deniega -> se puede, en su caso, impugnar en vía JC-A.

c) Actos reproductorios y confirmatorios. Los actos reproductorios o confirmatorios, que tampoco son recurribles, son los que reiteran (por reproducción o por confirmación) otros actos anteriores firmes y consentidos

- se pretende evitar reabrir un debate judicial sobre lo ya resuelto definitivamente por vía administrativa o judicial; por eso el acto confirmatorio no debe recoger novedades respecto del anterior, siendo simplemente una reproducción o confirmación - el TS dice que el acto no es recurrible:

- aunque cambie el órgano o los recurrentes o los objetos - o aunque cambien las pretensiones - o cambien los fundamentos legales aducidos - o cambie el ordenamiento jurídico aplicable.

Sin embargo, el Tribunal Supremo admite el recurso contra: a) los reglamentos, así como los actos de aplicación singularizada y reiterada de éstos (como el pago de nóminas a funcionarios) b) los actos de interpretación de otros anteriores que supongan una adaptación a circunstancias nuevas c) los actos nulos de pleno derecho son siempre impugnables (aunque haya transcurrido el tiempo) d) los actos que reiteran o confirman otros que no hayan sido notificados o lo fueron de forma defectuosa.

El acto administrativo reproductorio y confirmatorio es aquel:

a.- Que reitera, por reproducción o por confirmación, otros anteriores firmes y consentidos. b.- Que reitera, por reproducción o por confirmación, otros anteriores que no son firmes. c.- Que reitera, por reproducción o por confirmación, otros anteriores que no han sido consentidos por los particulares interesados.

5. Actos favorables y actos de gravamen. Son los que amplían o restringen la esfera jurídica de los particulares (producen regímenes jurídicos diversos)

- en algunos casos, el acto administrativos puede ser favorable para un conjunto de beneficiarios y de gravamen para otros -> son los actos de doble efecto o mixtos (estos actos siempre se producen cuando la Administración realiza alguna actividad arbitral, por ejemplo en las expropiaciones).

a) Actos favorables.

8

Los actos favorables o declarativos de derechos son los que amplían la esfera jurídica de los particulares:

- son fáciles de dictar, pero difíciles de anular o revocar - para su revocación se necesita seguir procedimientos formalizados

- no necesitan motivación respecto de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en normas con rango de ley - excepcionalmente pueden ser retroactivos.

Entre los actos favorables se incluyen:

1. Admisiones: - son actos para incluir a un sujeto en una institución u organización (o en una categoría de personas), para hacerlo participar de algunos derechos o ventajas o del disfrute de determinados servicios administrativos - ejemplos: la admisión de un profesional en su correspondiente Colegio, o admisión en una Universidad pública, o admisión en una convocatoria pública de subvenciones

2. Concesiones: - son resoluciones por las que una Administración transfiere a un sujeto un derecho o poder propio, o que limitan el derecho o poder propios de esta Administración constituyendo un nuevo derecho o poder a favor de otros

- concesiones traslativas son aquellas en las se concede un servicio público, donde el concesionario se subroga exactamente en la misma posición que tenía la Administración cuando lo gestionaba directamente (ejemplo: la “privatización” de las guaguas municipales) - concesiones constitutivas son las que conceden el uso excepcional o privativo de un dominio público (ejemplo: concesiones de labores mineras o de chiringuitos de playa)

3. Autorizaciones: - la Administración confiere al administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho que preexiste en estado potencial

- no se crea por lo tanto el derecho, pero su ejercicio sólo es lícito cuando la Administración constata los límites y requisitos para su ejercicio, o constata que no existen motivos para su denegación - la autorización puede recaer sobre una actividad material o sobre un acto jurídico

- los ejemplos más comunes son en la policía de seguridad (por ejemplo, autorización de industrias peligrosas o contaminantes) o en materia urbanística (licencia de obras), y en general como técnica preventiva

4. Aprobaciones: - la Administración presta eficacia o exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y válidos (esto es, se aprueban actos que ya han sido realizados) - es el campo de los controles administrativos y recae siempre en un acto jurídico

- el control de la aprobación puede ser para verificar la conveniencia u oportunidad del acto controlado, o simplemente su conformidad con el ordenamiento jurídico

- la aprobación no es en sí misma un acto de control, sino el final de un acto más complejo

5. Dispensas: - la Administración exonera a un administrado o a otra Administración del cumplimiento de un deber ya existente - la dispensa sólo puede tener lugar cuando está prevista en la ley (ya que se opone al principio de igualdad de los administrados) - la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos, así como otras prohibiciones legales expresas de dispensas son obstáculos para las dispensas.

Una licencia de obras

9

a) es una concesión administrativa. b) es una autorización. c) es una dispensa.

En la autorización administrativa

a) no existe un derecho preexistente del particular, sino que éste nace justamente del acto autorizatorio. b) existe un derecho preexistente del particular. c) existe un derecho preexistente de la Administración, cuyo uso cede a los particulares por medio del acto autorizatorio.

Las concesiones

a) Son resoluciones en las que una administración transfiere a otros sujetos un derecho o un poder propio. b) Son resoluciones en las que la administración confiere al administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho preexistente. c) Son resoluciones en las que una administración permite a otros sujetos el ejercicio de un derecho o facultad tras haber constatado la existencia y límites del derecho, y que no existen motivos contrarios a su plena efectividad.

b) Actos de gravamen (o restrictivos). Los actos de gravamen son los que limitan la libertad o derechos de los administrados o bien los que imponen sanciones; el ordenamiento jurídico exige para su emisión determinadas garantías a favor del interesado:

- es inexcusable el trámite de audiencia del interesado y la motivación - el efecto retroactivo está prohibido por la Ley 30/92 y por la CE (art. 9.3) - la revocación no tiene tantos trámites procedimentales como los actos favorables, pero si un límite material: que la revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

Un acto administrativo de gravamen puede revocarse cuando:

A.- La revocación constituya un trato favorable para el administrado que pueda ser contrario al ordenamiento jurídico. B.- La revocación no sea de actos que constituyan errores materiales de la Administración. C.- La revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

Entre los actos restrictivos se incluyen:

1. Órdenes: - la Administración impone a un sujeto un deber de conducta (hacer o no hacer) de cuyo incumplimiento puede derivarse una sanción pernal o administrativa, sin perjuicio de su propia ejecución por la Administración - presupone una potestad de supremacía general (propia de las AAPP territoriales) sobre todos los ciudadanos de su territorio o determinadas clases de ellos con una relación jurídica especial con la Administración (por ejemplo, sobre los funcionarios, concesionarios, …)

2. Actos traslativos de derechos: - se transfiere la propiedad o algunas de sus facultades a una Administración o un tercero - un ejemplo es la expropiación forzosa

3. Actos extintivos: - la Administración extingue un derecho o una relación jurídica, actuando directamente sobre el acto origen del derecho o sobre los derechos propiamente dichos

- extinción de un derecho mediante la anulación del acto que lo creó: bien eliminando el acto con efecto retroactivo al momento en que nació (ex tunc) o bien mediante la revocación del acto creador pero sin efectos retroactivos (ex nunc) - ejemplos de actos que actúan directamente sobre derechos: la confiscación de objetos ilícitos o prohibidos (drogas o armas), que no incluirán derecho a indemnización; la caducidad o decadencia de derechos que se origina como sanción de un comportamiento contrario a la finalidad por la que se otorgó el derecho (por ejemplo, la extinción de una concesión sobre dominio público)

10

4. Actos sancionadores: - la Administración impone una sanción como consecuencia de una infracción a lo dispuesto en una norma o en un acto administrativo.

La confiscación de un arma prohibida

a) Es una orden. b) Es un acto extintivo. c) Es un acto sancionador.

6. Actos expresos y actos presuntos por silencio administrativo. Los actos administrativos pueden ser:

- expresos: cuando existe una declaración expresa de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos - presuntos o por silencio administrativo: la Administración resuelve no contestando a una petición

- el silencio de la Administración ante una solicitud o recurso no es un acto, sino un hecho jurídico, pues falta la declaración de voluntad de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos.

En el Derecho privado, se admite en general que el silencio de una parte (cuando tenía obligación de responder) frente a la demanda de otra puede suponer el asentimiento; para ello el TS exige dos condiciones:

- que el que calla pueda contradecir (esto es, ha de tener conocimiento de los hechos) - y que el que calla tuviera obligación de contestar (o al menos que fuera natural y normal que manifieste su disentimiento).

En el Derecho administrativo, se atribuye al silencio de la Administración un significado unas veces negativo o desestimatorio (son los actos presuntos negativos) y otras veces positivo o estimatorio (son los actos presuntos positivos). a) Evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones. La falta de respuesta de la Administración a una petición ha tenido tradicionalmente un significado negativo o desestimatorio de esa petición o recurso

- transcurrido el plazo correspondiente para obtener una respuesta de la Administración se suponía que la desestimación era formal -> se podía acudir a las vías subsiguientes de recurso administrativo o judicial - así fue la primera regulación del silencio en los Estatutos Municipal y Provincial de Calvo Sotelo de 1924 y 1925.

La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 establecía:

- una vez pasados 3 meses de una petición se permitía la denuncia de mora, y tras otros 3 meses de silencio se podía entender desestimada la petición para acudir al recurso administrativo o C-A, según los casos - si se trataba de un recurso se podía entender la desestimación al cabo de 3 meses para el recurso de alzada y 1 mes para el de reposición - como excepción se admitía el silencio positivo en las relaciones interorgánicas o interadministrativas en los supuestos de autorizaciones y aprobaciones (pero para los particulares sólo era positivo en el caso de disposición expresa que así lo estableciera)

- el riesgo del silencio positivo llevó a limitar sus efectos, de tal manera que el TS permitió, con pocos requisitos, anular las autorizaciones o licencias obtenidas mediante actos presuntos positivos cuando su otorgamiento implicara nulidad de pleno derecho.

11

b) La regulación inicial de los actos presuntos en la Ley 30/1992. Dice el profesor que el objetivo principal de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común fue regular el silencio administrativo; esto es, la Ley 30/92 intentó paliar (sin éxito dice el profesor) la inseguridad jurídica de autorizaciones y otros derechos obtenidos mediante silencio positivo:

- se reiteró la obligación de resolver los procedimientos en forma expresa en tres meses; en caso contrario el funcionario podía incurrir en responsabilidad disciplinaria y remoción del puesto de trabajo - su excepcional prórroga de otros 3 meses tenía carácter positivos en unas materias y negativo en otras materias, según hubiera determinado previamente cada AAPP o, en su defecto, las materias que la propia ley dictaba - pero para acreditar el silencio era necesario volver al órgano silente y obtener de él un certificado de que este silencio se había producido (conminando de nuevo al funcionario a su expedición bajo amenaza de infracción disciplinaria grave)

- si era un acto presunto negativo: una vez que se disponía del certificado se podía acceder a los recursos administrativos y judiciales - si era un acto presunto positivo: el administrado podía ejercitar el derecho, en principio

- pero la Administración podía alegar que el acto era nulo de pleno derecho alegando que no se daban en él las condiciones esenciales para la correspondiente adquisición de derechos que en él se reconocen.

La presión sobre los funcionarios era muy alta (pues aunque el expediente estuviese incompleto lo tenía que resolver) y el propio funcionario tenía que certificar su propia falta mediante el certificado de actos presuntos, lo que podía ir en contra del derecho a no confesarse culpable (art. 24 CE). Por eso se modificó mediante la Ley 4/1999. c) La regulación del silencio administrativo y de los actos presuntos por la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992. La Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, introduce una nueva regulación del acto presunto, que parte de la obligación de la Administración de resolver de forma expresa:

- en general, el plazo para resolver será de 3 meses - no obstante, la norma reguladora del procedimiento concreto puede fijar un plazo superior (nunca mayor de 6 meses) - finalmente, una ley o norma comunitaria puede establecer un plazo mayor.

Transcurrido dicho plazo sin resolver la solicitud se puede entender estimada o desestimada por silencio administrativo:

- la regla general es que el silencio es positivo en los procedimientos iniciados a instancia del interesado (esto deriva de la legislación europea y se aplica sobre todo a las autorizaciones) - la excepción es el silencio negativo, en los siguientes casos:

1.º Que una norma con rango de ley o norma comunitario lo establezca. 2.º Los siguientes procedimientos:

a) De ejercicio del derecho de petición de CE 29. b) Cuando se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público. c) De impugnación de actos o disposiciones (salvo recurso de alzada que se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, que se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo).

12

El silencio se produce como consecuencia de no resolver y notificar en el plazo previsto; la ley ha previsto que a los efectos de entender cumplida la obligación de notificación en plazo es suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro del acto, así como el intento de notificación debidamente acreditado. Usted solicita al Ayuntamiento de su municipio que coloque un paso de peatones frente a su vivienda. Si transcurre el plazo máximo que tiene la administración para resolver sin que a usted le hayan notificado resolución expresa

a) Podría entender la solicitud estimada. b) Podría entender su solicitud desestimada. [ya que se trata del derecho de petición] c) En este supuesto concreto, al ser excepcional, habría que esperar la resolución expresa del Ayuntamiento.

Efectos del silencio administrativo:

- la estimación por silencio positivo tiene los efectos de acto administrativo finalizador del procedimiento

- la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse si es confirmatoria del derecho

- por el contrario, la desestimación por silencio negativo produce los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o C-A que resulte procedente

- la resolución expresa que adoptará la Administración no tiene vinculación alguna con el sentido del silencio; puede ser estimatoria o desestimatoria

- esto es, la producción del silencio administrativo puede ser, o no, seguida de la correspondiente resolución expresa.

La estimación por silencio administrativo tiene la consideración de:

a) un acto administrativo que finaliza el procedimiento. b) un acto administrativo de trámite. c) un acto que permite a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

Los actos administrativos que se producen por silencio se pueden hacer valer ante la Administración o ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada:

- producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que deben dictarse y notificarse - ¿cómo se acredita su existencia?

- por cualquier medio de prueba admitido en Derecho (normalmente copias de los documentos dirigidos a la Administración) - por el certificado acreditativo del silencio que puede solicitarse ante el órgano competente para resolver (que se debe emitir en el plazo máximo de 15 días desde que se solicita) -> ¿y si no se emite?: situación kafkiana dice el profesor.

En los procedimientos iniciados de oficio (que normalmente son limitadores de derechos o sancionadores) no se produce acto presunto positivo, sino caducidad del procedimiento:

- el vencimiento del plazo máximo para resolver y notificar no exime a la Administración del cumplimiento legal de resolver

- si se trata de procedimientos en los que pudiera derivarse el reconocimiento o constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieran comparecido pueden entender desestimadas su pretensiones por silencio administrativo - por el contrario, si se trata de procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, o en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.

7. Los elementos del acto administrativo. En la doctrina española, que sigue a la italiana [que utiliza la dogmática privatista de los actos jurídicos], se clasifican los elementos:

- por una parte en subjetivos, objetivos y formales - por otra parte en esenciales (sujeto, objeto, voluntad, causa, contenido y forma) y accidentales (término, condición y modo).

13

Pero dice el profesor que los actos administrativos están más relacionados con los actos judiciales que con los actos privados:

- por eso en los actos administrativos adquieren relevancia elementos como la causa y, sobre todo, el fin (que tienen muy poca o ninguna relevancia en el caso de los actos privados) - mientras que en el acto privado es importante el principio dispositivo, en el acto administrativo es importante el principio de tipicidad (que impide desvirtuar los efectos de los actos a través de los elementos accidentales) - finalmente, en los actos privados no hay generalmente procedimiento formal (rige el principio de libertad de forma), mientras que en el acto administrativo tienen mucha importancia los elementos formales (el procedimiento, la exigencia de escritura y de notificación) para que el acto adquiera eficacia.

8. El titular del órgano y la competencia El acto administrativo emana de un sujeto (que es siempre una AAPP), pero la AAPP actúa siempre a través de una persona física titular del órgano. Vamos a estudiar este elemento subjetivo (el titular: funcionario o autoridad política) del acto administrativo. Nombramiento del titular

- el nombramiento del titular debe ser válido (regularidad de la investidura) - el nombramiento es inválido cuando:

- el titular se hubiera adelantado o haya sido cesado - el órgano esté ocupado fraudulentamente por un impostor - el órgano esté ocupado por una persona ajena a la Administración que en circunstancias excepcionales se ha hecho cargo del cargo, actuando en nombre de ésta - la doctrina califica a todos estos casos como “funcionarios de hecho” -> los actos realizados por estas personas ¿son siempre nulos?

- hay quien dice que en aras de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros de buena fe, debe reconocerse valor a dichos actos siempre que se adecúen al Derecho en todos los demás elementos (según estudia la teoría del órgano).

Abstención y recusación: la imparcialidad

- la LRJ regula la abstención y recusación, técnicas que aseguran la imparcialidad del titular del órgano, principio que la Constitución impone a toda la actividad administrativa (art. 103 CE: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa ...) Abstención:

1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. 2. Son motivos de abstención los siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado. b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato. c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior. d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

14

3. La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. 4. Los órganos superiores podrán ordenar a las personas en quienes se dé alguna de las circunstancias señaladas que se abstengan de toda intervención en el expediente. 5. La no abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad.

- la autoridad o funcionario debe abstenerse (y también ordenar al inferior que se abstenga), incurriendo en responsabilidad en caso contrario - pero no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido

- esta es una regla lógica: no debe anularse un acto administrativo o deshacerse una operación que pudiera ser favorable a los intereses públicos por una simple razón de incompatibilidad formal y de sospecha de parcialidad que puede no haber sido determinante.

Recusación:

1. En los casos previstos en el artículo anterior podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. 2. La recusación se planteará por escrito en el que se expresará la causa o causas en que se funda. 3. En el día siguiente el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no la causa alegada. En el primer caso, el superior podrá acordar su sustitución acto seguido. 4. Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de tres días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos. 5. Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que termine el procedimiento.

- por las mismas causas de abstención, los interesados podrán promover la recusación del titular del órgano en cualquier momento del procedimiento, haciéndolo por escrito ante el inmediato superior, en el que se expresará la causa o causas en que se funda, procediéndose entonces de la siguiente forma:

- en el día siguiente, el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no en él la causa alegada

- en el primer caso, el superior podrá acordar su sustitución acto seguido - si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de 3 días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos

- contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso (administrativo o c-a, según proceda) contra el acto que termine el procedimiento.

La recusación del titular de un órgano administrativo en los casos en los que proceda

a) Podrá realizarse por los interesados, en cualquier momento del procedimiento, siempre que se haga por escrito expresando las causas en que se funda. a) Podrá realizarse por los interesados, al inicio del procedimiento, siempre que se haga por escrito expresando las causas en que se funda. c) Podrá realizarse por el titular del órgano inmediato superior, en cualquier momento del procedimiento, siempre que se haga por escrito, expresando las causas en las que se funda.

La relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, es causa de:

a) Causa de irregularidad de la investidura del titular del órgano administrativo b) Causa de incapacidad c) Causa de abstención y recusación.

Capacidad de obrar y ausencia de vicios en el consentimiento del titular - es el tercer elemento a considerar en cuanto al titular del órgano - la incapacidad del titular (por enajenación mental o la concurrencia de determinados vicios de voluntad, como el dolo o la violencia) no afectan a la validez del acto si éste, desde el punto de vista objetivo, se produce de acuerdo con el ordenamiento jurídico - por el contrario, en el Derecho privado, sí que la validez del acto jurídico se ve afectada por la incapacidad del sujeto.

15

La competencia del titular - la competencia es la aptitud que tiene un órgano de la Administración para emanar actos jurídicos en nombre de la Administración - es el elemento fundamental (y en la práctica mucho más relevante que los vicios anteriores) - la competencia depende de la materia, la jerarquía y el territorio

- el titular es competente para aquellas materias que tiene asignadas (pe industria, educación,...) - estas materias están repartidas dentro de una determinada jerarquía de órganos (los asuntos más importantes son competencia de los órganos superiores) - un órgano solo actúa dentro de un territorio (la provincia, el municipio, ...)

- en general las competencias son establecidas por las normas de manera impersonal (p.e. el Jefe de Servicio tiene tal competencias, sin importar que sea Juanito o Pepita) - las competencias pueden ser modificadas sin que sus titulares o los particulares puedan esgrimir un derecho a su mantenimiento - las competencias no se pueden negociar o renunciar a su ejercicio Competencia (art. 12):

1. La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes. La encomienda de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén. 2. La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos en los términos y con los requisitos que prevean las propias normas de atribución de competencias. 3. Si alguna disposición atribuye competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio, y, de existir varios de éstos, al superior jerárquico común.

- la falta de competencia y el consiguiente vicio de incompetencia es susceptible de originar dos tipos de invalidez en nuestro Derecho:

- la incompetencia manifiesta, por razón de materia o de territorio, da lugar a la nulidad de pleno derecho del acto - la incompetencia no manifiesta o relativa es la que se da por razón de jerarquía, y es convalidable

Convalidación (art. 67): 1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. 2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto anteriormente para la retroactividad de los actos administrativos. 3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado. 4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente.

Si el Ministerio de Educación liquidase un impuesto

a) el acto sería nulo de pleno derecho. b) el acto sería anulable. e) al tratarse de un vicio de competencia, es susceptible de convalidación.

16

9. La causa y los presupuestos de hecho. La doctrina distingue entre causa jurídica o inmediata de los actos administrativos (que es la finalidad para un determinado tipo de actos), y la causa natural o remota (que es el fin particular que el sujeto se propone al realizar un determinado acto)

- en el caso de una concesión, la causa jurídica o inmediata consiste en crear un nuevo derecho para el concesionario, mientras que el motivo o causa natural puede ser muy diverso (p.e. crear un nuevo servicio público, mejorar otro ya existente, aprovechar los bienes de dominio público, …) - el acto administrativo será válido cuando se realiza no sólo de conformidad a un fin típico, sino además de conformidad con un fin particular lícito - la ley se refiere a la causa jurídica (el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico) y a la causa natural (el contenido será determinado y adecuado a los fines de los actos), prohibiendo por tanto los motivos de interés privado como finalidad de los actos administrativos. Producción y contenido de los actos administrativos (art. 53)

1. Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido. 2. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos.

Otra doctrina (francesa) equipara los términos “presupuestos de hecho” y “causa o motivo legal”:

- toda decisión administrativa encuentra su justificación o censura en una cierta situación de hecho existente (porque la norma requiere para el ejercicio de las competencias que tal hecho exista en el momento en el que se dicte el acto)

- por ejemplo, si la norma dice que se sacrificarán animales en caso de epidemia, la existencia de epidemia condiciona la competencia de la administración para ordenar el sacrificio de animales - lo mismo cabe decir sobre una sanción administrativa

- el control del Juez sobre la causa atenderá a la verificación de los hechos que integran la causa

- la jurisprudencia francesa señala que la Administración tiene la obligación de explicitar ante el Juez, en caso de impugnación de un acto, los motivos de su decisión (incluso en los casos en que formalmente no existe obligación legal de motivar) - el Juez puede convalidar un acto viciado (por motivación errónea) cuando concurra otro acto que sirva para justificar el acto administrativo - también nuestra legislación recoge la solución de convalidación de un acto viciado por motivación errónea (o indebidamente invocado por las AAPP) cuando concurre otro acto que sirva para justificar su decisión: “Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste” (art. 65).

Conclusión: El presupuestos de hecho (causa jurídica o inmediata, o motivo legal) constituye la justificación objetiva de la decisión administrativa; mientras que los móviles (causa natural o remota, o motivo específico) expresan el deseo o el fin concreto que se propone el autor del acto. La diferencia entre la causa jurídica y los móviles del acto administrativo está en que:

a.- No existe ninguna diferencia entre una y otros porque son lo mismo. b.- La causa jurídica, presupuestos de hecho o motivo legal constituyen la justificación objetiva de la decisión, mientras que los móviles expresan el fin que se propone el autor del acto cuando ejercita la competencia. c.- La causa jurídica expresa el fin que se propone el autor del acto cuando ejercita la competencia, mientras que los móviles son la justificación objetiva de la decisión.

17

10. Los móviles y la desviación de poder. Los móviles de los actos de las AAPP deben adecuarse a los fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida:

- el ejercicio de una competencia con una finalidad distinta de la que la justifica constituye el vicio conocido como desviación de poder

- “Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder” (art. 63) - “La sentencia estimará el recurso C-A cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder” (art. 70.2 LJCA)

- se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

La desviación de poder es una noción cercana al abuso del derecho (“todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto, o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites del ejercicio de un derecho, con daño para tercero”, art. 7.2 CC):

- en ambos casos se usa de un poder jurídico con una finalidad antisocial y malintencionada, en sentido distinto del querido por el legislador - los efectos derivados de la apreciación de abuso del derecho o de la desviación de poder son análogos:

- el abuso del derecho dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, lo mismo que puede conseguirse con la estimación de un recurso fundado en la desviación de poder.

Para determinar si existe el vicio de la desviación de poder se debe determinar la finalidad o intención del legislador al asignar una potestad o competencia (para averiguar después la finalidad realmente perseguida por el autor del acto y comparar ambas); entre los supuestos clásicos de desviación de poder están:

- actos dirigidos a evitar la ejecución de la cosa juzgada - actos que comportan un fraude de ley - actos dictados a favor un tercero o un grupo - actos que se dictan con motivos electorales - actos que utilizan las multas con fines recaudatorios - actos que se dictan al margen del procedimiento establecido para eludir determinadas garantías a favor de particulares.

¿Cuál de estos vicios podría constituir una desviación de poder?

a) La realización por la administración de graves irregularidades formales para alcanzar un fin distinto al exigido por la norma. b) La adopción de un acto administrativo por un órgano incompetente. c) La adopción de un acto administrativo por una persona que actúa como autoridad o funcionario pero cuyo nombramiento no es válido

Citar, por último, que la propia Constitución obliga a las AAPP a someterse a los fines que la justifican: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican“ (art. 106.1 CE).

11. El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativos. El contenido de los actos administrativos es definido por Zanobini como aquello que con el acto la autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar; este autor distingue entre el contenido natural, el implícito y el accidental o eventual; otros autores distinguen únicamente entre contenido natural y contenido accidental.

18

Contenido natural es el que sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusión con otros:

- el contenido natural consiste en permitir a una persona ejercitar su derecho en el caso de una autorización, y consiste en el traspaso coactivo de una propiedad en el caso de una expropiación; el contenido natural también se le llama el contenido esencial (porque si falta el acto se desvirtúa).

El contenido implícito es aquel que, aunque no esté expresamente recogido por el acto singular, se entiende comprendido en él (por estarlo en la regulación legal)

- por ejemplo, la indemnización o justiprecio en las medidas expropiatorias, o el derecho a sueldo en el nombramiento de un funcionario.

Los contenidos accidentales o eventuales de los actos son el término, la condición y el modo:

a) El término es el momento a partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto (normalmente un día determinado):

- el término inicial es aquel en el que el acto adquiere eficacia [supungo que en general cuando se notifica el acto], aunque también puede ser posterior, el mismo, o anterior al momento en que se dicta el acto - el término final es cuando el acto deja de tener efectos

b) La condición es la cláusula que subordina el comienzo o cesación de efectos de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito (suceso por lo común dañoso, que acontece por azar, sin poder imputar a nadie su origen) o incierto

- en el caso de suceso fortuito la condición será suspensiva, y en el caso de suceso incierto la condición será resolutoria - estas condiciones se distinguen de aquellas condiciones que establece la ley (y a las cuales igualmente se subordina el comienzo o fin de la eficacia de los actos)

c) El modo es una carga específica impuesta a la persona en cuyo interés se ha dictado el acto, exigiéndole un determinado comportamiento del que depende la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto

- no se debe confundir el modo con los deberes que la ley impone directamente como contenido implícito del acto.

Los elementos accidentales de los actos administrativos son:

a) El término, la condición y el modo. b) La condición y el modo. c) La forma, la motivación y la notificación. d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.

.................................... es una carga específica impuesta a la persona en cuyo interés se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento del que depende la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto.

a) El término. b) El modo. c) La condición.

Estas cláusulas accesorias o accidentales sólo se dan cuando la Administración hace uso de sus facultades discrecionales y no hay norma contraria que se oponga a su inclusión en el acto (de otra manera serían ilegales)

- cuando concurren vicios invalidante de la cláusula accesoria, su nulidad no se contagia a todo el acto (salvo que la inclusión de la cláusula haya sido la razón determinante de su emisión) - en este sentido, la nulidad de la condición conlleva de ordinario la invalidez de todo el acto, pero la nulidad del modo sólo comporta la invalidez de dicha cláusula.

19

12. Los elementos formales. Los elementos formales de un acto administrativo son el procedimiento, la forma de la declaración y la motivación cuando es legalmente exigible. a) Procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo es el conjunto de actividades preparatorias y conducentes al acto o resolución final:

- la finalidad del procedimiento administrativo es asegurar el acierto y la eficacia de la Administración, además de garantizar los derechos y libertades de los particulares - el procedimiento es un requisito esencial del acto administrativo, que cumple una función análoga al proceso judicial y al procedimiento legislativo (pero con menores exigencias formales); la esencialidad del procedimiento está impuesta por la Constitución y la Ley 30/92:

- “La ley regulará … c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos” (art. 105 CE) - “Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido” (art. 53.1) - “Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

e) Cuando son dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados” (art. 62.1).

b) Forma de la declaración. Forma (art. 55):

1. Los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia. 2. En los casos en que los órganos administrativo ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido. 3. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente, que especificará las personas u otras circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado.

La regla general es la exigencia de que el acto administrativo tenga forma escrita (lo que contrasta con el principio general de libertad de actos y contratos privados)

- esta exigencia (similar a la de los actos judiciales) se justifica porque los actos administrativos son actos recepticios (que necesitan ser comunicados y recibidos por la otra parte) - por lo tanto, los actos administrativos deben documentarse, notificarse o publicarse (porque son creadores de derechos y deberes, y dotados de fuerza ejecutoria, lo que exige constancia y prueba indubitada) - y también porque en los actos administrativos se integran un conjunto de voluntades a lo largo del procedimiento (y hay que dejar constancia fidedigna de esa participación) - en conclusión, la regla es que los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan otra forma más adecuada de expresión o constancia - pero no es necesario que cada acto administrativo se haga en un escrito diferente; cuando deban dictarse una serie de actos de la misma naturaleza (como nombramientos, concesiones o licencias) pueden refundirse en un único acto.

20

Cuando el órgano administrativo ejerce su competencia de forma verbal: - si se trata de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma una relación de las resoluciones que haya dictado en forma verbal, con indicación de su contenido - si no se trata de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el órgano inferior que lo reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de que proceda.

El contenido de los actos administrativos puede ser muy diverso (p.e. una sanción, un nombramiento, …):

- el acto administrativo deberá recoger siempre algunos datos que permitan la identificación del acto: la autoridad que lo dicta, la decisión (mandato o resolución) y la fecha, así como la motivación cuando sea preceptiva - deberán expresarse además otros extremos cuando estén exigidos por disposiciones concretas (p.e. citar los dictámenes preceptivos del Consejo de Estado) - finalmente es fundamental que el acto administrativo contenga la decisión (que deberá ser motivada en los casos que proceda) y exprese además los recursos que procedan contra esta decisión (esto es, el órgano ante el que haya que presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de los recursos que los interesados puedan considerar oportunos) - Art. 89.3: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el art. 54. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.

La denominación de los actos depende de la autoridad que los dicta: reales decretos del Consejo de Ministro, órdenes de los Ministros, resoluciones o acuerdos en los demás casos (también pueden ser instrucciones). c) Motivación. La motivación de los actos administrativos se introdujo en España en la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo de 1890 (se exigía la motivación en los reglamentos ministeriales)

- la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 exigía la motivación de los actos administrativos que limitaban derechos subjetivos, los que resolvían recursos, los que se apartaran de actuaciones precedentes o del dictamen de los órganos consultivos, los que debieran serlo por ley, y finalmente los de suspensión de actos - el Consejo de Europa recomendó en 1977 que la legislación de los países europeos incluyera la motivación cuando los actos son susceptibles de afectar a los derechos, libertades o intereses de los administrados.

Art. 54:1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:

a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. b) Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje. c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos. d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en los artículos 72 y 136 de esta Ley. e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de ampliación de plazos. f) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

2. La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo en todo caso quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.

21

La “sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho” no puede ser tan breve que pueda ser cumplida con cualquier formulismo:

- la motivación debe ser suficiente para dar razón plena al proceso lógico y jurídico del acto - en este sentido, el Tribunal Supremo:

- exige más la motivación en los actos que extinguen derechos que en los que los crean - exige que no sea una mera invocación de un precepto legal sino que aluda a los hechos concretos - no exige la fundamentación de Derecho si la medida adoptada es evidente - permite la incorporación o cita de informes o dictámenes previos.

13. Notificación y publicación del acto administrativo. Notificación y publicación: definiciones

- la comunicación del acto administrativo al interesado se hace por medio de la notificación o de la publicación (que son una comunicación singular a una persona o personas determinadas)

- la notificación, más solemne y formalizada, incluye la atestiguación de la entrega por ciertos funcionarios - la publicación se dirige a personas en paradero desconocido.

Obligación de la notificación: eficacia y ejecutividad

- la notificación y la publicación no es un acto más, sino la condición para la eficacia del acto administrativo y para proceder a su ejecución

- “La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior” (art. 57.2) - “El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa” (art. 93.2)

- se comunican, además, no sólo los actos finalizadores del procedimiento, sino los simples actos de trámite, aunque los efectos no sean los mismos, ni la regulación tampoco - las formalidades y contenidos de la notificación se contemplaron por primera vez en la LPA de 1889, y después en la LPA de 1958

- la vigente Ley 30/92 impone el deber de notificar a los interesados “las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses”.

Plazo de la notificación

- el plazo para el inicio de la notificación es de 10 días desde que se dicta el acto - pero la superación de este plazo no determina la nulidad (porque es una irregularidad no invalidante según el TS)

- según el TS, la fecha de la notificación es la de recepción de la misma por el interesado.

La notificación de un acto administrativo deberá ser cursada

a) En el plazo de 15 días desde que el acto haya sido dictado. b) Dentro del plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado. c) Dentro del plazo de 1 mes a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado.

Contenido de la notificación - el contenido de la notificación deberá comprender:

- el texto íntegro de la resolución (indicando si es o no definitivo en la vía administrativa) - expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y su plazo de interposición (sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen procedente) - no obstante, a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar, será suficiente la notificación que contenga al menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado

22

- el acto carecerá de eficacia si falta el texto íntegro o los recursos procedentes: - pero el acto es convalidable, es decir, surtirá efecto desde la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de notificación, o interponga el recurso procedente

- de no producirse la subsanación ni darse el interesado por notificado -> el acto incorrectamente notificado no adquiere firmeza (por lo que se mantiene indefinidamente la posibilidad de recurrir contra el mismo).

Toda notificación ha de contener:

a) La sucinta referencia de los hechos y fundamentos de derecho tenidos en cuenta en la resolución del asunto con indicación de si es o no definitivo en vía administrativa, los recursos que procedan, órgano y plazo ante el que ha de interponerse. b) La sucinta referencia de los fundamentos de derecho tenidos en cuenta para la adopción de la resolución. c) El texto íntegro de la resolución con indicación de si es o no definitivo en vía administrativa, los recursos que procedan, órgano y plazo ante el que ha de interponerse.

A Pedro M. le notifican una resolución sin indicarle si es o no definitiva en vía administrativa ni tampoco los recursos que contra ella procedan

a) Sería una notificación nula al producir indefensión. b) Sería una notificación defectuosa pero convalidable. c) La notificación carecería de validez, y sería necesario repetirla para que el acto pudiera tener efectos.

Lugar de la notificación

- en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el lugar de notificación es el que éste haya designado en la solicitud

- si no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin y por cualquier medio - cuando se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse éste presente, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad - si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación se hará constar la circunstancia en el expediente junto con el día y hora en que se intentó, intento que se repetirá por una sola vez más en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

Medios de notificación

- se realizará “por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el interesado o su representante, así como la fecha, identidad y contenido del acto notificado”:

- por tanto se permite una notificación personal (con encuentro ente el agente o funcionario notificador y el destinatario del acto) y una notificación por correo postal (que ha sido la que ha terminado por imponerse con la técnica de los certificados; de hecho, los funcionarios de correos son ahora los agentes notificadores por excelencia)

- a partir de la Ley 24/2001 se permite la notificación empleando medios telemáticos - se requiere que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización, identificando la dirección electrónica, que deberá cumplir los requisitos reglamentariamente establecidos

- esta preferencia o consentimiento puede emitirse y recabarse por medios electrónicos

- la notificación se entenderá practicada, a todos los efectos legales, en el momento en el que se acceda al contenido en la dirección electrónica - cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran 10 días naturales sin que se acceda a su contenido se entenderá que ha sido rechazada, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso - además, cuando existe constancia del acceso electrónico del interesado al contenido de las actuaciones administrativas, producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia.

23

Para que la Administración Pública pueda utilizar medios telemáticos en sus notificaciones es obligatorio que: A.- La Administración previamente notifique al administrado advirtiéndole de que, en lo sucesivo, las notificaciones serán por los medios telemáticos previstos en las normas. B.- El interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización. C.- El interesado notifique por escrito a la Administración señalando su preferencia por estos medios.

Rechazo de la notificación

- el sujeto pasivo de la notificación es el interesado o su representante - si el sujeto pasivo rechaza la notificación -> se tendrá por efectuado el trámite de notificación - en todo caso, lo fundamental es que se acredite fehacientemente la recepción de la notificación por el interesado

- por lo tanto, según el TS no son válidas las notificaciones cuando no consta firma alguna que identifique al receptor y el concepto en que éste se hace cargo de la notificación, o la realizada por correo certificado con entrega al portero de la finca (sin constancia de que éste la entregase en la fecha que en el recibo consta), o cuando el sobre certificado que contiene el traslado de la resolución se devuelva por estar ausente el destinatario

- sin embargo el TS ha dada por válida la notificación realizada con diligencia acreditativa de su práctica y depósito en el buzón de correspondencia del interesado.

Si el interesado rechaza la notificación

a) Se hará constar esta circunstancia en el expediente y se repetirá por una sola vez dentro de los tres días siguientes. b) Se hará constar en el expediente especificándose las circunstancias del intento de notificación, y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento. c) Se hará constar esta circunstancia en el expediente y se repetirá dos veces más dentro de los tres días siguientes.

Notificación por tablón de anuncios

- en caso de dificultades para la notificación personal, la Ley ha arbitrado un sistema subsidiario: la notificación por el tablón de anuncios

- esta notificación se permite “cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación, o cuando se ha iniciado la notificación pero no se hubiere podido practicar”

- en este caso la “notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domicilio y en el BOE, de la CA o de la Provincia (según cuál sea la Administración de que proceda el acto a notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dictó)”

- en el caso de que el último domicilio conocido del interesado radicara en un país extranjero, la notificación se hará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

La notificación del acto administrativo mediante tablón de anuncios, se permite cuando:

a.- Los interesados en un procedimiento son desconocidos, se ignora el lugar de la notificación o el medio, o bien, cuando se intenta la notificación y no se ha podido practicar. b.- Los interesados han designado este medio para ser notificados. c.- Los interesados en un procedimiento son conocidos pero se ignora el lugar en que ha de series notificada la decisión.

Publicación

- es otra forma subsidiaria de notificación, insertando la resolución en el Boletín Oficial correspondiente al ámbito territorial de la Administración - la Ley 30/92 admite la publicación:

a) cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas, o cuando la Administración estime que la notificación a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos (siendo en este segundo caso un medio adicional a la notificación efectuada) b) para comunicar actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo, en cuyo caso la convocatoria deberá indicar el tablón de anuncios, o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se realicen en lugares distintos

24

- tanto la notificación por anuncios como la publicación pueden contener: - el texto íntegro del acto - o una somera indicación del contenido para que después el interesado comparezca en el plazo que se señale para enterarse de su contenido íntegro y dejar constancia de tal conocimiento

- esta fórmula de comunicación deberá utilizarse cuando se aprecie que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos

- finalmente, la Ley 11/2007 permite sustituir o complementar la publicación de actos mediante tablón de anuncios o edictos por la publicación en la sede electrónica del organismo correspondiente (esto es, en la página web).

25

Tema II. El acto administrativo, 2: Eficacia y ejecutoriedad 1. La presunción de validez. El acto administrativo se perfecciona cuando en su producción concurren todos los elementos esenciales (lo que lleva consigo que se le atribuya presunción de validez)

- esto es, los actos administrativos se presumen válidos mientras su nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente - Ley 30/92: “los actos de la Administración serán válidos y producirán efecto desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa” - el TS ha acuñado los términos presunción de validez, presunción de legitimidad, y presunción de legalidad, queriendo significar que la actividad de la Administración se ajusta por principio a Derecho, y reserva el término ejecutividad (para algunos sinónimo de presunción de validez) para identificarlo con el de ejecutoriedad.

Según el TS, la presunción de validez cubre los actos definitivos, pero no todas las actuaciones del procedimiento previo que se documentan en el expediente administrativo:

- la presunción de validez, dice el TS, no desplaza la carga de la prueba (que corresponde a la Administración) - sin embargo, las actas de inspección gozan de presunción de certeza, siempre que el acto refleje la convicción personal del inspector, resultado de su inspección directa y personal in situ de los hechos y se trata de verdaderos servicios de inspección (en otro caso tiene el valor de denuncia) - dentro de los actos internos del expediente (y por tanto no definitivos), la presunción de validez se extiende a los acuerdos o propuestas de organismos técnicos (como los Tribunales de oposiciones), pero no a los informes técnicos de órganos administrativos (que se consideran mediatizados por los contrarios informes privados).

Nótese que también los actos y negocios jurídico-privados también gozan de presunción de validez (según el Código Civil):

- por lo tanto, la presunción de validez o legalidad no es una particularidad exclusiva de los actos administrativos - lo que realmente diferencia los actos administrativos de los actos privados es la ejecutoriedad, acción de oficio o privilegio de decisión ejecutoria -> la potestad de la Administración de llevar a efecto el mandato que el acto incorpora, violentando la posesión y la libertad del administrado, sin intervención judicial alguna.

2. La eficacia de los actos administrativos. Demora en la eficacia e irretroactividad. Por eficacia se entiende, en primer lugar, la producción de los efectos propios de cada uno de los actos administrativos: definiendo derechos y creando obligaciones de manera unilateral; la Jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos:

- la validez supone la concurrencia en el acto de todos los elementos que lo integran - la eficacia hace referencia a la producción temporal de efectos (que puede hallarse supeditada a la notificación, publicación o aprobación posterior del acto válido); con carácter general, los actos administrativos (como las normas o los actos jurídico-privados) producen efectos desde la fecha que se dictan, con dos excepciones:

- la demora del acto (que es el retraso en la producción de sus efectos propios), que puede originarse:

- porque así lo exija la naturaleza del acto (p.e. no es eficaz el nombramiento hasta la toma de posesión del funcionario) - porque el contenido accidental incluya una condición suspensiva o término inicial que así lo establezca - o porque la eficacia quede supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior - además, el acto eficaz puede dejar de producir efectos en los casos de suspensión (como se verá más adelante)

26

- la regla general de la irretroactividad evita la proyección de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado

- esto es así, sin excepción, para los actos de gravamen o limitativos de derechos (lo que es congruente con el principio general de irretroactividad de los reglamentos administrativos, art. 9.3 CE).

La jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos administrativos:

a) la primera supone la concurrencia en el acto de todos los elementos que lo integran y tiene lugar desde el momento que se dictan o acuerdan, mientras que la segunda se refiere a la producción temporal de efectos que puede supeditarse a la notificación, publicación o aprobación posterior de un acto válido. b) la primera se refiere a la producción temporal de efectos que puede supeditarse a la notificación, publicación o aprobación posterior de un acto válido, mientras que la segunda supone la concurrencia en el acto de todos los elementos que lo integran y tiene lugar desde el momento que se dictan o acuerdan. c) la primera supone la concurrencia en el acto de todos los elementos que lo integran y tiene lugar desde que se notifica, pública o aprueba el acto válido, mientras que la segunda se refiere a la producción temporal de efectos que se producen desde el momento que se dictan o acuerdan.

La irretroactividad es también el principio general para los actos favorables o ampliativos: - pero es posible la eficacia retroactiva en dos casos: cuando se dictan en sustitución de actos anulados y cuando producen efectos favorables al interesado

- con dos límites: que los supuestos de hecho existieren ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y que esta eficacia retroactiva no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas

- por otra parte, los actos resolutorios de recursos (o de sentencias judiciales) son en general retroactivos y no se sujetan a esos dos límites (ya que de lo contrario se frustraría la propia funcionalidad de los recursos y sentencias, cuya estimación implica, precisamente la retroactividad de lo acordado; es decir, la corrección hacia el pasado de los efectos del acto anulado y su sustitución por el que hubiera debido dictarse) - el TS también admite la retroactividad sin límites en los supuestos de corrección de errores materiales, así como en las revisiones de los concursos ya resueltos por haberse tenido en cuenta como demérito de un concursante una falta disciplinaria que debió haber sido cancelada con anterioridad - el TS también impone la eficacia retroactiva a los actos dictados tanto en sustitución de actos anulables como de actos nulos de pleno derecho, cuando razones de justicia material así lo exijan

- a favor de esta retroactividad están los principios de buena fe, seguridad jurídica, legalidad y de confianza legítima (para evitar que la infracción del ordenamiento jurídico por la Administración beneficie a ésta demorando el nacimiento de situaciones jurídicas más allá del momento en que debieron nacer).

3. La ejecutoriedad de los actos administrativos. Definición y diferencia con los actos privados

- se han empleado como sinónimos ejecutividad, ejecutoriedad, privilegio de decisión ejecutoria, acción de oficio, autotutela ejecutiva - es la cualidad del acto administrativo de producir todos sus efectos contra la voluntad de los obligados, violentando su propia libertad y propiedad si fuera necesario

- esta es la verdadera diferencia con los actos privados (que necesitan del apoyo judicial para conseguir medidas ejecutorias) - en este sentido, la Administración puede tomarse la “justicia por su mano” (cobrando una multa, expropiando un terreno, …), mientras que los particulares han de acudir al juez para imponer sus derechos sobre terceros.

¿Qué diferencia realmente los actos administrativos en relación con los privados en el Derecho español?

a) Que el acto administrativo está dotado de ejecutoriedad, acción de oficio o privilegio de decisión ejecutoria. b) La eficacia del acto administrativo. c) Los requisitos formales que se exigen a los actos administrativos.

Regulación en la Ley 30/1992

- “Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales” (art. 95).

27

Justificación dudosa, y casos donde no es necesario acudir a dicha potestad - esta potestad es de difícil justificación, al ser los jueces los encargados de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”; además, el juez ha de proteger los derechos y posesiones (y es el único órgano del Estado con poder para desconocerlos o quebrarlos) - a veces la ejecución forzosa no es necesaria:

- porque el acto se cumple sin resistencia por el administrado - o porque el acto no comporta ninguna actuación material de ejecución por la Administración (ya que el acto se limita a definir una situación jurídica de la que no se derivan derechos o deberes inmediatos, p.e. la inscripción en el Padrón municipal) - tampoco puede hablarse de ejecución forzosa del acto en contra de la propia Administración (es decir, cuando el acto reconoce derechos a los particulares y los correlativos deberes a la Administración)

- si la Administración no lo ejecuta voluntariamente, el administrado tendrá que forzar su cumplimiento por la vía judicial (provocando previamente los actos desestimatorios que procedan y presentar, en su caso, los correspondientes recursos en vía administrativa)

- tampoco es necesario recurrir al privilegio de la ejecutoriedad cuando las medidas de ejecución del acto se subsumen en el ejercicio natural de la autodefensa posesoria

- por ejemplo, cuando la Administración ordena la expulsión de un particular de una dependencia de dominio público - en este caso la Administración emplea la potestad de dominio sobre sus bienes y organizaciones (de la misma forma que lo ejercitaría un particular en su casa o finca) - al no quebrantarse la posesión o libertad del particular expulsado, no se puede decir que se usa en estos casos la potestad ejecutoria.

El supuesto necesario para la ejecución forzosa de los actos administrativos es que el acto imponga deberes al administrado y, cuando éste se niega al cumplimiento voluntario, se pueda ejercer una agresión sobre su libertad personal o la alteración de sus posesiones -> la Administración se libera de la necesidad de acudir al Juez (como tendría que hacer un particular para hacer efectivas sus legítimas pretensiones). Regulación en la Ley 30/1992

- el principio de ejecutoriedad se establece con carácter general para los actos administrativos de nuestro Derecho (al contrario que en otros países) - “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley” (art. 56). - “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 (suspensión de la ejecución) y 138 (la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa), y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior” (art. 94). - “Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales” (art. 95).

Regulación en la legislación local y tributaria

- la LBRL se ha sumado a favor de la ejecutoriedad de los actos administrativos, reconociendo a las Entidades Locales, además de la presunción de legitimidad y ejecutividad de sus actos, las “potestades de ejecución forzosa y sancionadora” - la legislación tributaria, desde el siglo pasado, define también la ejecutoriedad de sus actos, atribuyendo a los actos de la Hacienda el valor de sentencias judiciales; el art. 167 de la Ley General Tributaria establece que “la providencia de apremio será título suficiente para iniciar el procedimiento de apremio y tendrá la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para proceder contra los bienes y derechos de los obligados tributarios”.

28

Condiciones para la legitimidad de la ejecutoriedad de los actos - sin perjuicio de la ejecutoriedad de los actos administrativos a la que se refieren otras normas, la regulación general está en la Ley 30/92 que exige para su legitimidad el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1.ª La existencia de un acto administrativo (art. 93): “Las AAPP no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico”. 2.ª Que el acto sea plenamente eficaz (porque su eficacia no esté pendiente de condición, plazo, autorización o aprobación de autoridad superior ni haya sido suspendido administrativa o judicialmente su ejecutoriedad). 3.ª Que la ejecución vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento (para que el obligado no sea sorprendido por aquélla y se le dé la oportunidad de cumplir voluntariamente con el mandato de la Administración (art. 95): “Las AAPP, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos …”

- a resaltar que el requerimiento supone el otorgamiento de un plazo razonable para que el requerido pueda cumplir la prestación a que está obligado; debiendo considerarse que falta ese plazo (y por tanto el requerimiento) cuando se señalan plazos excesivamente perentorios para la actividad demandada (p.e. el plazo de 24 h para el pago de una suma de dinero antes de procederse por la vía de apremio).

4.ª Por último, la ejecución administrativa está condicionada, como dice el último inciso del art. 95, a que la Ley no haya configurado con relación al acto que se pretende ejecutar un régimen de ejecución judicial.

Las Administraciones Públicas, sin perjuicio de la ejecutoriedad de los actos administrativos, ha de cumplir las siguientes condiciones:

A.- Que exista un acto administrativo previo, que sea eficaz y que la ejecución vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento. B.- Que exista un acto administrativo previo que sea eficaz y que la ejecución vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento, siempre y cuando el acto no esté inmerso en una ejecución judicial. C.- Que exista un acto administrativo previo, que sea eficaz y que la ejecución vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento judicial.

4. La configuración histórica del privilegio de decisión ejecutoria en el Derecho español En la evolución histórica de la ejecutoriedad de los actos administrativos coexisten:

- una línea “liberal” (que identifica la ejecutoriedad con un proceso previo judicial) - otra línea “autoritaria” que reconoce la capacidad ejecutoria a la Administración (especialmente a la Hacienda), sin necesidad de intermediación judicial.

Un poco de Historia:

- en la Ley de Toro 1371, dada por el Rey Enrique II, se regulaba “democráticamente” el denominado “juicio de despojo de la propiedad”: se requería proceso, presencia de la persona y juicio - sin embargo, en el Antiguo Régimen (hasta 1800), la Hacienda utilizaba (sin miramientos ni formalidades judiciales) fórmulas expeditivas para la ejecución de las providencias gubernativas - la Constitución de Cádiz introdujo que “la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” corresponde a los Jueces y Tribunales, y “la Administración no puede ser juez en su propia causa”

- de ese modo la Administración tenía que recurrir a la Jurisdicción civil para el caso de impago de tributos o resolver los contratos con la Administración - la orientación judicialista, negadora de la potestad ejecutoria de la Administración, tiene además apoyo doctrinal de determinados administrativistas del siglo XIX que defendían la introducción en España de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (como la que existía en Francia)

29

- pero a lo largo del mismo siglo XIX se manifestó con fuerza la línea autoritaria que defiende el privilegio de ejecución forzosa por la Administración sin intervención del Juez (ni civil ni contencioso), principalmente en materia tributaria

- ya durante el segundo período de vigencia de la Constitución de Cádiz, un Decreto de 1823 estableció un régimen de ejecutoriedad de los actos tributarios, con exclusión de los Tribunales civiles - la Ley Provisional de Administración y Contabilidad de la Hacienda de 1870 reiteró la ejecutoriedad de la cobranza de las contribuciones, sin que se pudieran hacer contenciosos de dichos asuntos - por otra parte, la protección de la acción ejecutiva de la Administración frente a los tribunales ordinarios se estableció ya en 1839 prohibiendo los interdictos contra la Administración (y continúa hasta hoy en día en la Ley 30/92); además, los conflictos planteados por la Administración paralizaban la acción judicial contraria a la ejecución administrativa - otra materia en la que se refleja la ejecutoriedad de los actos administrativos es en el reconocimiento de la facultad de recuperación de oficio de los bienes patrimoniales a la Administración en el plazo de un año, y en cualquier tiempo de los bienes demaniales.

5. La colaboración judicial en la ejecución de los actos administrativos El Derecho español reguló (mal) la ejecución de las providencias administrativas por vía judicial

- en una inversión de los principios liberales, se utilizó a los Jueces como un instrumento de la ejecución de los actos de la Administración: los Tribunales llevaban a ejecución las resoluciones administrativas como si se tratara de sentencias judiciales firmes (sin que hubiera ningún control previo de la regularidad de los actos administrativos) - esta posibilidad está todavía abierta, pues una de las condiciones para la validez de la ejecución directa de la Administración es que justamente la Ley no exija la intervención de los Tribunales (art. 95)

- el ejemplo más importante de ejecuciones judiciales de actos administrativos es la ejecución por la Magistratura de Trabajo de las cuotas impagadas de la Seguridad Social (RD 1637/95)

- estos supuestos constituyen una clara dominación de la Administración sobre el poder judicial (o de otra manera, una inversión de los papeles que corresponden a la Administración y a los Jueces, que en vez de controlar la actividad de aquélla y de sus actos, ponen toda la fuerza del sistema judicial al servicio de la ejecución de actos ajenos, pero sin poderes de control sobre su adecuación con el ordenamiento jurídico)

- dice el profesor que estos supuestos son por tanto claramente inconstitucionales (puesto que los jueces sólo pueden ejecutar lo previamente juzgado o controlado por ellos mismos).

Sin llegar a la ejecución completa de los actos administrativos, hay más supuestos en que los Jueces han de ayudar a la Administración en la ejecución de sus actos:

- el papel de los Jueces como defensores de la libertad y la propiedad privada determinó su intervención en los procedimientos de ejecución administrativa (pero sin que esa intervención fuese acompañada de los correspondientes poderes para controlar la licitud misma de los actos de cuya ejecución se trata) - por ejemplo, la autorización judicial ha sido históricamente requerida en el procedimiento de apremio y embargo para presidir las subastas de los bienes de los deudores de la Administración (que además se celebraban en la sede de los Juzgados), así como para decretar la transferencia de los bienes inmuebles a favor de la Hacienda

- esta intervención, que implicaba una indudable garantía sobre la regularidad de dichos actos, se suprimió por RD 1327/86 sobre recaudación ejecutiva de los derechos económicos de la Hacienda Pública: se sustituyó a los Jueces por los funcionarios de Hacienda para la realización de las subastas (a celebrar ahora en los locales que ésta designe)

30

- también así venía ocurriendo con las autorizaciones de entrada a domicilio que los jueces “debían” otorgar al servicio de las ejecuciones administrativas previa exhibición de los documentos de relación de deudores

- la LOPJ de 1985 prescribe la competencia de los jueces penales de instrucción “para otorgar, en autorización motivada, la entrada en domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares, cuando ello proceda para la ejecución de los actos de la Administración”

- podría entenderse que los jueces tienen un poder de control sobre el acto administrativo que se iba a ejecutar (esto es, el control se extendería tanto a la regularidad formal como a la legalidad de fondo) - pero esta amplia concepción no ha sido admitida por el TC, para el que “no se somete al juicio del juez una valoración de la acción de la Administración, pero sí la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona”

- en la actualidad son los Juzgados de lo C-A los que conocen de las autorizaciones para la entrada en los domicilios y restantes lugares públicos cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la Administración pública, pero ya no se exige que la autorización sea motivada.

6. Cuestionamiento constitucional. La ejecutoriedad de los actos administrativos es mayor que la de las sentencias civiles y penales de primera instancia (pues estas sentencias pueden paralizarse automáticamente mediante los recursos de apelación y casación, mientras que los recursos administrativos y contencioso-administrativos en principio no suspenden la ejecución del acto administrativo)

- el valor ejecutorio de los actos administrativos sólo es menor que el de las sentencias judiciales firmes - esta cualidad de los actos administrativos contradice en principio la definición constitucional de la función judicial (“juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, reservada por el art. 117.3 CE a los Jueces y Tribunales).

La potestad ejecutoria de la Administración constituye una realidad incuestionable al margen de lo que la Constitución dice [y lo mismo pasa en los países europeos]

- pero es que, además, la Constitución (dice el profesor que en evidente contradicción con los principios de reparto de competencias de las funciones judiciales y administrativas) reconoce a la Administración una facultad todavía más poderosa que la ejecución directa de sus actos: la potestad sancionadora (art. 25.3 CE: La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad) - el TC fundamentó el principio de decisión ejecutoria en el principio de eficacia

- pero dice el profesor que la eficacia es simplemente la directriz de la buena organización y funcionamiento de la Administración, pero no la base de una potestad claramente judicial como la ejecutoriedad - en este sentido, el TC ha establecido que el legislador ordinario puede decidir qué normas, medios e instrumentos puede utilizar la Administración para consagrar la eficacia de sus actos - entre estas normas o medios, según el TC, se puede encontrar la potestad de la autotutela, que consiste en emanar actos declaratorios de la existencia y límites de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata, sin otro límite que respetar los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la ejecución.

31

7. Suspensión de efectos del acto administrativo. La rigidez de los principios de eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos se ve suavizada por la posibilidad de que la Administración suspenda una u otra cuando lo impongan circunstancias sobrevenidas o porque, por estar pendiente una reclamación, se suspenda (de oficio o a instancia del interesado) la eficacia del acto administrativo, paralizando su ejecución

- la posibilidad de dejar en suspenso la eficacia de los actos administrativos y sus consecuencias ejecutorias se admite en todos los ordenamientos de los países europeos - los recursos administrativos y los procesos judiciales dejarían de tener sentido si los actos hubiesen sido ejecutados sin posibilidad de vuelta atrás (es decir, si no fuera posible la reconstrucción de la situación anterior a la ejecución, a la que obligaría una resolución o sentencia estimatoria de un recurso)

- por eso la suspensión es un remedio a la lentitud en resolver los recursos que se entablan contra los actos administrativos.

El Derecho español no prevé una potestad genérica de suspensión de los actos administrativos como un poder propio de la Administración

- no obstante, debe reconocerse su existencia en todos los casos de gravamen o desfavorables para los administrados cuando haya razones de interés público que lo justifiquen - estas razones de interés público, así como las situaciones de emergencia o de urgencia, podrán servir también de justificación (aunque no exista una previsión legal al respecto) para poner en cuarentena la eficacia de determinados actos administrativos favorables a los interesados por el tiempo indispensable para afrontar esas situaciones de interés público (sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondieren).

Lo que sí hace nuestro Derecho es contemplar la suspensión:

- como una técnica preventiva en los conflictos entre AAPP territoriales - como una medida a tomar dentro de la tramitación de la revisión de oficio y de los recursos administrativos y contencioso-administrativos

- en vía de revisión de oficio (art. 104) - “Iniciado el procedimiento de revisión de oficio, el órgano competente para resolver podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.”

- en vía de recurso administrativo (art. 111) 1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley.

3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el artículo 42.4, segundo párrafo de esta Ley.

32

4. Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado. Cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos, en los términos establecidos reglamentariamente. La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. 5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnación de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la suspensión de su eficacia habrá de ser publicada en el periódico oficial en que aquél se insertó.

Esto es, se admite la suspensión del acto impugnado, de oficio o a solicitud del recurrente, si se dan los siguientes requisitos:

1. Que el órgano competente proceda a una ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o de terceros y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido

- aunque la Ley no lo diga, parece obvio que no basta con efectuar esa ponderación, sino que el resultado de la misma suponga que el perjuicio para el recurrente es mayor que el se ocasiona al interés público o a terceros

2. Que, además de esa ponderación favorable al recurrente, concurra cualquiera de las dos siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación - se trata de prevenir el riesgo de malograr la pretensión ejercitada si se sigue adelante en la ejecución dando lugar a una situación irreversible (p.e. la orden de derribo de un edificio antes de que el proceso sobre la validez de la licencia de construcción se haya ventilado) - a este mismo requisito se refiere la LJC-A (art. 130.1) para justificar la adopción de medidas cautelares (entre ellas la suspensión de la ejecutoriedad): “La medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la ejecución o la disposición de la ejecución pudieran hacer perder al recurso su finalidad”

b) Que la impugnación se fundamente en una causa de nulidad de pleno derecho prevista en la Ley.

3. El acuerdo de suspensión puede estar condicionado en su eficacia por la exigencia de medidas cautelares que debe prestar el recurrente beneficiario del mismo, siempre que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros o la eficacia del acto o la resolución impugnada, cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza. 4. A pesar de todos los requisitos anteriores para otorgar la suspensión, se produce una suspensión automática que se entiende otorgada si transcurriesen 30 días desde que el recurrente presentó la solicitud de suspensión y la Administración no dictare resolución expresa

- esta aplicación de la técnica del silencio (que produce una suspensión tácita) podría perjudicar no sólo al interés público, sino al de terceros afectados por el acto y que ni siquiera son oídos sobre el particular.

En vía de revisión de oficio

a) El órgano competente para resolver podrá suspender la ejecución del acto, cuando éste pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) No se podrá suspender nunca la ejecución del acto. c) El órgano competente para resolver deberá suspender la ejecución del acto cuando lo solicite el administrado. d) El órgano competente para resolver podrá suspender la ejecución del acto siempre que lo estime conveniente.

33

Un acto administrativo, en vía de revisión de oficio: A.- Se suspende como regla general cuando la ejecución pueda causar perjuicios de imposible o difícil reparación. B.- No se suspende nunca. C.- Se suspende siempre y cuando una disposición no establezca lo contrario.

La regla general de la suspensión de efectos del acto administrativo en vía de revisión de oficio es:

a) Que la interposición de cualquier recurso no suspenda la ejecución del acto impugnado. b) Que el órgano competente para resolver puede suspender la ejecución del acto, cuando ésta pueda causar perjuicios de imposible o difícil reparación. c) Que la interposición de cualquier recurso suspenda la ejecución del acto impugnado.

La regla general al respecto de la suspensión es que la interposición de cualquier recurso administrativo:

a.- A excepción de los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. b.- Suspenda el acto impugnado con medida cautelar. c.- A excepción de los casos en que una disposición establezca lo contrario, suspenda la ejecución del acto impugnado.

Los recurso administrativos y contencioso-administrativos

a) Suspenden la ejecución del acto en la mayoría de los casos. b) No suspenden, en principio, la ejecución del acto. c) Nunca suspenden la ejecución del acto.

La suspensión de la ejecución de un acto administrativo.

a) Ha de acordarse siempre de forma expresa. b) No procede en ningún caso ya que, tal y como señala la Ley 30/92, la interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado. c) Puede acordarse de manera expresa o tácita. [por silencio tras 30 días de solicitada]

La suspensión deja, naturalmente, de tener efecto cuando se resuelve el recurso:

- si el recurso administrativo se estima (lo que es difícil de conseguir) -> digo yo que se anula el acto recurrido - si el recurso se desestima -> se puede imponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación del recurso (y en este recurso c-a se vuelve a solicitar la suspensión del acto administrativo)

- si se interpone recurso c-a se mantiene (si existía y se solicita) la anterior suspensión administrativa (hasta que tenga lugar un pronunciamiento judicial sobre el recurso c-a).

Otros casos de suspensión automática del acto administrativo:

- acabamos de ver que se prorroga la suspensión en el caso de interponer un recurso contencioso-administrativo (cuando ya está suspendido el acto) - también se da en la ejecución de liquidaciones tributarias (dentro del procedimiento económico-administrativo)

- la suspensión debe acordarse siempre y cuando el recurrente afiance el pago del importe de la deuda tributaria - análogamente (aunque la ley no lo dice expresamente) la suspensión se prolonga durante la tramitación del posterior proceso c-a si se prestan las mismas garantías

- en materia de sanciones administrativas, la jurisprudencia ha estimado que, debido a su naturaleza cuasi-penal, no se pueden ejecutar antes de la resolución definitiva de los recursos interpuestos

- pero esta jurisprudencia se ha ido debilitando; actualmente se limita la suspensión temporal al tiempo que tarda en sustanciarse, no todo el proceso, sino únicamente el incidente de suspensión planteado por el recurrente.

Finalmente, como se señaló al principio del epígrafe, la técnica de la suspensión automática está presente en las impugnaciones de los actos de las AAPP territoriales superiores sobre las inferiores:

- el Gobierno de la Nación puede impugnar ante el TC cualesquier disposición o acto de una Comunidad Autónoma (sin justificar la necesidad de la suspensión), lo que suspende la eficacia del acto impugnado (art. 161.2 CE)

34

- el Estado puede suspender la eficacia de los actos de las Entidades locales que atenten gravemente al interés general de España

- el Delegado del Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Corporación y en el caso de no ser atendido, podrá suspender el acto por sí mismo (y adoptar las medidas pertinentes a la protección de dicho interés); además, debe impugnar los actos ante la JC-A en el plazo de diez días desde la suspensión.

8. Los medios de ejecución forzosa. Los medios de ejecución forzosa de los actos administrativos se indican en el art. 96:

1. La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios:

a) Apremio sobre el patrimonio. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva. d) Compulsión sobre las personas.

2. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual. 3. Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial.

- pero la enumeración de los medios es incompleta (no recoge la ocupación directa de bienes) y reiterativa (ya que la multa coercitiva es una modalidad de compulsión) - por otra parte, todos estos medios se someten a la regla de la proporcionalidad y de la no intercambiabilidad en su empleo; no es discrecional la elección del medio de ejecución forzosa: si fuera posible elegir varios se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.

a) La ocupación directa de bienes. Es la forma de ejecución de un acto administrativo que impone a los particulares la entrega de un bien determinado del que están en posesión

- si el particular no lo entrega -> la Administración toma posesión de él por medio de sus funcionarios - esta es la técnica que la Administración emplea para la protección de sus bienes - también dentro de la ocupación cabe incluir los supuestos de interdictum proprium para la recuperación de los bienes de dominio público y patrimoniales (una variedad son los casos de desahucio administrativo que estudiaremos más adelante).

b) El apremio sobre el patrimonio (art. 97).

1. Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva [este procedimiento es el RD 1684/1990: Reglamento General de recaudación]. 2. En cualquier caso no podrá imponerse a los administrados una obligación pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal.

El apremio sobre el patrimonio (o ejecución de bienes mobiliarios o inmobiliarios) es el procedimiento más generalizado de ejecución de los actos administrativos

- se usa para garantizar el cumplimiento de obligaciones de dar que se concretan en una suma de dinero (por causa tributaria u otra), esto es, se aplica al cobro de toda suerte de débitos - una vez dictado un acto que obligue a un pago de cantidad líquida (certificación de descubierto) y transcurrido el plazo de pago voluntario -> el procedimiento se inicia con la providencia de apremio

- trámite fundamental es el aseguramiento del crédito a través de los correspondientes embargos de bienes (que se suele materializar en el embargo de cuentas corrientes) - el embargo ha de hacerse en cantidad suficiente para cubrir el importe total de la deuda, más los recargos y costas que se causen o puedan causarse - el embargo de bienes muebles puede implicar la entrada en domicilio del deudor, siendo necesaria la autorización judicial

35

- para los inmuebles, el embargo se realiza mediante la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad

- el procedimiento termina con la ejecución del crédito sobre las cuentas corrientes embargadas o la subasta pública de los bienes trabados (a no ser que se produzca reclamación por tercería de dominio que se sustancia ante el Juez civil).

c) La ejecución subsidiaria (art. 98).

1. Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado. 2. En este caso, las Administraciones Públicas realizarán el acto, por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado. 3. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior [apremio sobre el patrimonio]. 4. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva.

La ejecución subsidiaria consiste en la realización de la conducta que el acto impone, bien por la misma Administración o a través de personas que se determinen (y en todo caso a costa de lo obligado)

- se aplica a los actos que, por no ser personalísimos, pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado (p.e. se exige al sujeto que demuela una construcción)

- por ello es aplicable en toda suerte de trabajos materiales inespecíficos o demoliciones - pero no es aplicable cuando la obligación que se trata de ejecutar no admite su transferencia a otro sujeto (como en la ejecución de una obra artística)

- en todo caso, la ejecución subsidiaria por persona distinta del obligado comporta que los gastos que ocasione (así como el importe de los daños y perjuicios que se produzcan) han de ser abonados por el destinatario del acto

- estos gastos se pueden exigir incluso con carácter cautelar antes de la ejecución - en el caso de incumplimiento de esta obligación de pago se procederá a su exacción por la vía de apremio.

La ejecución subsidiaria de un acto administrativo se produce cuando:

a.- Por la naturaleza de la acción, el ciudadano ha de llevar a cabo en la ejecución una acción personalísima en la que nadie puede sustituirle. b.- Por la naturaleza de la acción que se precisa llevar a cabo, esta puede ejecutarse, indistintamente, por el ciudadano obligado o por sus herederos y, en este último caso, se le exigirían daños y perjuicios. c.- Por la naturaleza de la acción que se precisa llevar a cabo, esta no es personalísima y puede ser realizada por sujeto distinto al obligado, al que se exigiría el importe de los daños y perjuicios, incluso con carácter cautelar.

d) La multa coercitiva (art. 99).

1. Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, las AAPP pueden, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos:

a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado. b) Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no la estimara conveniente. c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

2. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas.

La multa coercitiva consiste en la imposición de multas reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo:

- esta técnica se estableció en España por primera vez con la LPA de 1958 - la multa coercitiva no tiene carácter penal; de hecho, la multa coercitiva es independiente y compatible con la multa penal (no es de aplicación el principio non bis in idem) - en todo caso, la multa coercitiva se somete al principio de legalidad: no basta que la ley autorice a multar, también es necesario que la ley determine su forma y cuantía.

36

Los supuestos de la multa coercitiva son muy amplios y comprenden: - los actos personalísimos cuando no proceda la compulsión directa sobre las personas - o cuando la Administración no estimara conveniente esta compulsión - e incluso cuando el obligado pueda encargar la ejecución a otra persona

- aunque este último supuesto carece de sentido (ya que si la prestación es fungible, no personalísima, lo lógico es acudir a la ejecución subsidiaria, que garantiza una ejecución rápida y se adapta al principio de proporcionalidad).

La multa coercitiva es aplicable en la fase de ejecución de los actos:

- por lo tanto no debería admitirse la multa coercitiva en actuaciones inspectoras para doblegar la voluntad del inspeccionado (y obligarle a declarar en su contra o a facilitar documentos o pruebas que le comprometan); pero así ocurre en materia fiscal [se multa la falta de aportación de documentos contables]

- en estos casos fiscales se desnaturaliza el derecho constitucional del art. 24 CE de “no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable”.

La imposición de multas coercitivas por la administración

a) Impide imponer otras sanciones al administrado al ser incompatibles con éstas. b) Es independiente de las sanciones que pudieran imponerse al administrado y compatible con ellas. c) No cabe en los supuestos de actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado.

e) La compulsión sobre las personas. (art. 100)

1. Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar podrán ser ejecutados por compulsión directa sobre las personas en los casos en que la Ley expresamente lo autorice, y dentro siempre del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución. 2. Si, tratándose de obligaciones personalísimas de hacer, no se realizase la prestación, el obligado deberá resarcir los daños y perjuicios, a cuya liquidación y cobro se procederá en vía administrativa.

Este medio de ejecución se puede aplicar para la ejecución de actos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar (y por tanto no sirven los medios anteriores); esta forma de ejecución puede ser directa o indirecta

- directa es cuando se actúa físicamente sobre la persona del obligado - indirecta cuando se coacciona al obligado con la amenaza de la imposición de una sanción administrativa o penal - no obstante, la Ley 30/92 alude sólo a la coerción directa, distinguiendo:

- la coerción económica (es decir, la que incide sobre el patrimonio a través de las multas coercitivas que acabamos de analizar) - la coerción física (o compulsión sobre las personas).

Para la compulsión sobre las personas se pueden emplear medidas de coerción muy variadas:

- impedimento de no progresar en un determinado camino - impedimento de entrada en cierto lugar - privación momentánea de la libertad - inmovilización para someter a determinadas operaciones médicas obligatorias (vacunaciones, …) - agresión física con armas de fuego, en casos extremos de violencia.

La compulsión sobre las personas, por la extrema gravedad que puede alcanzar, limita su aplicación a los casos en que no se pueden emplear los demás medios de ejecución (y además, que la ley expresamente lo autorice)

- la Ley 30/92 indica asimismo que sea dentro del debido respeto a la persona humana y a los derechos fundamentales - por lo tanto, gobierna la aplicación de esta técnica el criterio del mínimo indispensable de la medida compulsoria y su proporcionalidad - la compulsión sobre las personas exige, asimismo, un previo acto formal y personal de intimidación para el debido cumplimiento del acto administrativo (p.e. participar en una manifestación ilegal).

37

La compulsión directa sobre las personas a) Se permite para la ejecución de actos administrativos que impongan una obligación personalísima de hacer o soportar. b) Se permite para la ejecución de cualquier acto administrativo. c) Está prohibida por la Ley 30/1992.

9. Límites y control judicial de los actos de ejecución. Su recurribilidad: impugnación contenciosa y tercerías de dominio. La ejecución no puede ir más allá del propio acto administrativo (esto es, el acto de ejecución no puede alterar ni transformar el contenido del acto administrativo):

- por lo tanto, es posible impugnar en vía C-A los actos de ejecución que vayan más allá de lo permitido por el acto administrativo de cuya ejecución se trata.

La ejecución tampoco puede lesionar los derechos de terceros ajenos al acto: - por ejemplo, los embargos y apremios deben limitarse estrictamente a los bienes del ejecutado que consten en el registro de la Propiedad [aunque haya fundadas sospechas de que el ejecutado es el titular real de otros bienes] - para salvaguardar la titularidad de terceros no sujetas al procedimiento de ejecución se ha arbitrado, a semejanza del proceso civil, el incidente de tercería en la fase de ejecución administrativa

- esta reclamación de un tercero (o tercería) provoca la suspensión del procedimiento de apremio en cuanto a los bienes y derechos controvertidos - la sustanciación de la tercería tiene una primera fase en vía administrativa y otra ante el Juez civil, a quien corresponde decidir finalmente

- las tercerías son de dos clases: - las tercerías de dominio, que se fundan en la titularidad de un derecho sobre los bienes embargados al deudor; la interposición del incidente de tercería de dominio lleva consigo la suspensión automática de la ejecución - las tercerías de mejor derecho, fundadas en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crédito con preferencia al perseguido en el expediente de apremio; la interposición del incidente de tercería de mejor derecho exige, para la suspensión de la ejecución, el depósito por el tercerista del débito y costas del procedimiento

- la tercería se interpone por escrito razonado, dirigido a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que conozca del procedimiento de apremio, debiendo resolverse en el plazo de tres meses desde que se promovió (entendiéndose desestimada por silencio si no es resuelta en dicho plazo, a los efectos de promover la correspondiente demanda ante el Juez civil).

38

Tema III. El acto administrativo, 3: Invalidez, anulación y revocación 1. La invalidez del acto administrativo y sus clases. La teoría de la invalidez del acto administrativo aborda los vicios y defectos que éste pueda contener (así como los remedios para los mismos, e incluso los medios para declarar su anulación):

- el acto administrativo solo pierde la presunción de validez cuando hay una declaración forma de la Administración o de los Tribunales en este sentido - la invalidez es una situación patológica del acto administrativo, caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos - la invalidez:

- se puede superar por el simple transcurso de tiempo o por aplicación de una terapia adecuada - o ser de tal entidad que el acto termina siendo inválido en cualquier caso - esto es, algunos defectos originan simplemente una nulidad relativa (o anulabilidad que cura el simple transcurso del tiempo o la subsanación de sus defectos), mientras que otros defectos están aquejados de la nulidad absoluta (o nulidad de pleno derecho que conduce irremediablemente a la anulación del acto.

Tradicionalmente (hasta la LPA de 1958) la invalidez se regía por el Código Civil (que aún hoy en día considera la nulidad absoluta de los actos jurídicos como regla general): los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto contrario para el caso de contravención. Pero actualmente tanto la nulidad como la anulabilidad de los actos administrativos están muy restringidas:

Artículo 62. Nulidad de pleno derecho.

1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. c) Los que tengan un contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal [este inciso permite ampliar la lista de posibilidades por normas de rango de ley estatales y autonómicas].

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Artículo 63. Anulabilidad. 1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. 3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

39

- los apartados 2 y 3 del art. 63 regulan la irregularidad no invalidante (los actos con vicios menores):

- el defecto de forma: - que no prive al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin - y que no de lugar a la indefensión de los interesados

- la realización fuera del tiempo establecido, salvo que el término o plazo sea esencial.

Las razones invocadas para reducir los supuestos de nulidad absoluta y de anulabilidad en caso del Derecho administrativo son:

- la necesidad de preservar la presunción de la validez de los actos administrativos (vinculada a la eficacia de la actividad administrativa) - así como la seguridad jurídica (que resultaría perturbada por la perpetua amenaza de sanciones radicales que la nulidad absoluta o de pleno derecho comporta) - en este sentido, las sentencias del TS son muy tolerantes con los vicios del acto administrativo, y recomiendan prudencia y moderación en el tratamiento de la invalidez de los actos administrativos, dada la complejidad de los intereses que entran en juego en dichos actos.

2. La inexistencia del acto administrativo. El cuadro de categorías de nulidad (que forman la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad y la irregularidad no invalidante) se completa con la inexistencia del acto administrativo. Aparte de su carácter metajurídico (y de que pueda argumentarse que la inexistencia está cubierta por la nulidad absoluta), es casi imposible distinguir entre la inexistencia y la nulidad absoluta:

- la razón de la persistencia de la inexistencia como categoría de invalidez en la doctrina moderna se encuentra en consideraciones prácticas; es un instrumento que permite:

- suplir las deficiencias de la construcción técnica de la nulidad - introducir nuevos supuestos de nulidad a los tasados por la Ley 30/92 - facilitar su ejercicio procesal cuando la acción de nulidad se considera prescriptible

- en la jurisprudencia española hay sentencias: - que afirman la inaceptabilidad del acto inexistente y “su carencia de efectos sin necesidad de declaración administrativa o judicial” - otras parecen asimilar el acto inexistente al acto radicalmente nulo en supuestos de incompetencia manifiesta - pero en ningún caso el TS establece un régimen jurídico diferenciado (es decir, un tercer grado de invalidez superior a la nulidad de pleno derecho).

3. La nulidad de pleno derecho. Análisis de los supuestos legales. El acto nulo de pleno derecho es aquel que no puede producir efecto alguno por estar afectado de un vicio especialmente grave (y, si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento [sin que a esa invalidez pueda oponerse la subsanación del defecto o el transcurso del tiempo]). a) Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Es un supuesto introducido por la Ley 30/92 con la intención de reforzar la protección de los derechos fundamentales:

- con su inclusión la categoría de nulidad de pleno derecho se aleja de la categoría de inexistencia (porque antes de la inclusión de esta causa de nulidad, la nulidad de pleno derecho estaba configurada como una categoría muy cercana a la inexistencia)

40

- además no hay plazo para interponer este recurso (en comparación con el plazo de 10 días para el recurso CA de amparo que establece la LJC-A de 1998)

- no obstante, el TS (aunque reconoce que estos derechos y libertades son permanentes e imprescriptibles) no reconoce la imprescriptibilidad para ejercitar el recurso.

b) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio. Criterio muy claro, inicialmente, pero no tanto para algunos juristas y la jurisprudencia:

- la falta de competencia es manifiesta (por razón de la materia) cuando se invade la competencia de otros poderes del Estado como el judicial o el legislativo - también cuando la competencia ejercida salta a la vista que corresponde (por razón de la materia o del territorio) a otro órgano administrativo.

Pero respecto a la incompetencia jerárquica manifiesta, el TS no la considera en general como causa de nulidad debido a que el vicio puede ser convalidado cuando el órgano competente sea el superior jerárquico de aquel que dictó el acto (art. 67.3: Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado)

- sin embargo este criterio no es aplicable (como señala el TS) en casos de flagrante y grave incompetencia jerárquica

- por ejemplo si un Director de un Instituto de Enseñanza Secundaria expide un título de Doctor

- por tanto, la incompetencia manifiesta no se limita a la materia o territorio, pues también incluye la incompetencia jerárquica en los casos graves con relevancia para el interés público o los administrados.

Los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio son:

A.- Actos anulables. B.- Actos nulos de pleno derecho. C.- Actos inexistentes.

c) Actos de contenido imposible. Estos supuestos son más razonamientos lógicos de la doctrina que experiencias reales resueltas por la jurisprudencia:

- se suponen imposibles aquellos actos en los que falta el sustrato personal (se nombra funcionario a un fallecido), falta de sustrato material (la ejecución es material o técnicamente imposible) y por falta de sustrato jurídico (revocación de un acto administrativo ya anulado) - el TS ha equiparado este supuesto al de las cosas o servicios imposibles (según la regulación de contratos en el Código civil), otras veces se ha referido a actos ambiguos o ininteligibles (y por ello inejecutables).

d) Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de una infracción penal. Este supuesto se refiere a los delitos que pueda cometer la autoridad o funcionario con motivo de la emanación de un acto administrativo (tiene que ser una persona física ya que la Administración, como persona jurídica, no puede ser sujeto activo de conductas delictivas). El concepto de acto constitutivo de delito comprende cualquier incriminación penal de una conducta (y también, por consiguiente, de las faltas)

- se ha de tratar de una conducta tipificada en el Código Penal (no es suficiente que el hecho sea una mera infracción administrativa o disciplinaria).

41

¿Quién califica el acto como delito?: lo más difícil es decidir si la calificación del acto como delictivo debe hacerse:

- por los Tribunales penales - o si cabe que lo haga la propia Administración (al resolver los recursos administrativos) o los Tribunales de lo C-A (como presupuesto de sus sentencias anulatorias del acto) - en este sentido, el profesor opina que debe admitirse la competencia de la Administración y de la JC-A para una calificación prejudicial del presunto delito (pero obviamente sin prejuzgar condena, ni suponer imputación a persona alguna, ni condicionar la actuación de los Tribunales penales)

- sólo si se admite esa competencia prejudicial en el orden CA podrán realmente anularse los actos que, siendo constitutivos de delito, no se puede llegar a una sentencia de condena (bien por falta de los elementos subjetivos del delito [como la culpabilidad o la imputabilidad], bien porque se ha extinguido la acción penal [como en los casos de muerte del reo o prescripción del delito o de la pena]).

En definitiva, la interpretación del profesor es que, ante hechos groseros plenamente probados en el procedimiento y en el proceso CA que sin ninguna duda pueden calificarse de delitos (como por ejemplo una licencia urbanística contra el PGOU vigente otorgada a un concejal):

- la Justicia administrativa puede estimarlos nulos de pleno derecho, en razón a su tipicidad penal - y puede ser plenamente compatible con una sentencia penal absolutoria porque falten los demás elementos subjetivos (como puede ser la enajenación mental del autor) - esta solución, además, no contradice el art. 4 LJCA, que excluye del conocimiento de la J-CA de las cuestiones prejudiciales de carácter penal (porque el Tribunal de lo C-A ni imputa delito ni pronuncia una condena).

e) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El alcance invalidatorio de los vicios de forma. En el Derecho administrativo los efectos invalidatorios de los defectos de forma no son tan graves como en el Derecho procesal:

- o bien el defecto es muy grave (en cuyo caso sí se alcanza la nulidad absoluta), o no lo es tanto (y entonces no se invalida el acto, constituyendo simplemente una irregularidad no invalidante) - con esta interpretación, los dos vicios de forma contemplado en el art. 63.2 (cuando carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados) son realmente vicios de nulidad de pleno derecho.

El defecto de forma se puede referir:

- en primer lugar al procedimiento de producción del acto, siendo nulo de pleno derecho el acto administrativo “dictado prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido”

- así ocurre cuando se ejecuta un procedimiento distinto del procedimiento legalmente establecido (la desviación de procedimiento)

- son ejemplos: la asignación de una plaza de funcionario sin oposición, la adjudicación de un contrato sin concurso, …

- en el caso de actos de gravamen sancionadores y arbitrales, la falta de audiencia del interesado provoca asimismo la nulidad absoluta (ya que la jurisprudencia repite que “nadie puede ser condenado sin ser oído”); este caso es análogo al de nulidad de los actos judiciales debida a la indefensión del acusado - finalmente, la nulidad de pleno derecho comprende asimismo los defectos más graves en la forma de manifestación del acto administrativo (como la constancia escrita y firma del titular de la competencia que dicta la resolución, o del inferior que recibe la orden)

- sin constancia escrita y firma del autor del acto, éste no vale nada - a este vicio de forma lo califica indebidamente de anulabilidad el art. 63.2 (cuando alude a los actos en los que faltan los requisitos indispensables para alcanzar el fin); no obstante, en el proceso judicial análogo, la LOPJ sí califica este mismo vicio como nulo de pleno derecho.

42

Los defectos de forma sólo invalidan el acto administrativo cuando: a.- Son de tal naturaleza, que hacen imposible la comprensión de su contenido. b.- En lugar de provocar la anulabilidad, impiden al administrado conocer el contenido del acto administrativo. c.- Carecen de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o producen indefensión a los interesados.

La selección directa de un contratista por concierto directo cuando lo procedente era convocar una subasta

a) Es nula. b) Es anulable. c) Se trata de una irregularidad no invalidante.

En los actos de gravamen sancionadores la falta de vista y audiencia al interesado

a) Provoca su nulidad.

b) Da lugar a la anulabilidad del acto. c) Sería una irregularidad no invalidante.

Un acto administrativo se dicta prescindiendo del procedimiento legalmente establecido

a) Es válido y produce todos sus efectos. b) Es anulable. c) Es nulo de pleno derecho.

f) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Este supuesto se justifica por la gran importancia que tienen los órganos colegiados en la organización administrativa

- los órganos colegiados se rigen por sus reglas específicas y, a falta de ellas, por la normativa básica de la Ley 30/92 - para la jurisprudencias son reglas esenciales (cuya falta determina la nulidad del acto): la convocatoria, la nulidad de acuerdos sobre cuestiones que no figuran en el orden del día, la composición del órgano (especialmente si el órgano es heterogéneo y acuden sólo los de una parte, piénsese en un órgano bilateral), el quórum de asistencia y votación (que es lo que determina la existencia jurídica misma del acuerdo y la voluntad del órgano; el quorum debe mantenerse durante toda la reunión).

g) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales para su adquisición. El origen de esta causa eran los actos presuntos por silencio positivo que daban origen al reconocimiento de derechos (especialmente en materia urbanística) que eran considerados nulos en la jurisprudencia por ser contrarios a lo establecido en los planes urbanísticos:

- actualmente se considera este vicio como nulidad absoluta: por ejemplo, el nombramiento de un funcionario que no tenía el titulo universitario requerido, aunque haya aprobado las pruebas de selección.

h) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposición legal. Este supuesto fue introducido por la vigente Ley 30/92: tanto para leyes estatales como autonómicas, decretos-leyes y decretos-legislativos cada legislador marcará la frontera en cada ley entre anulabilidad y nulidad. i) La nulidad radical de las disposiciones administrativas. El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es en general la nulidad de pleno derecho:

- por las mismas causas que determinan la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos - pero además también son causas que determinan la nulidad de pleno derecho:

- cuando el reglamento infringe la Constitución, las leyes u otras disposiciones de rango superior - cuando el reglamento regula materias reservadas a la ley - cuando el reglamento establezca la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales

- este rigor especial se explica porque la invalidez de un reglamento puede dar lugar a muchísimos actos administrativos inválidos.

43

4. La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho. De la Ley 30/92 pueden extraerse las siguientes diferencias entre la nulidad y la anulabilidad:

a) El carácter automático de la nulidad, frente al carácter rogado (necesidad de demanda) de la anulabilidad; esto es, el art. 63 dice “son nulos” frente a “son anulables” b) La posibilidad de convalidación, subsanando los defectos de que adolezcan, de los actos anulables (pero no de los actos nulos) c) Los plazos de caducidad para la impugnación de unos y otros es la misma en vía de recurso administrativo

- pero la revisión de los actos nulos puede hacerse en cualquier momento, mientras que los actos anulables declarativos de derechos deben ser recurridos en lesividad en el plazo de 4 años

d) La mayor facilidad para la suspensión de la ejecutividad de los actos nulos cuando son impugnados (al margen de que ocasionen o no perjuicios de imposible o difícil reparación).

Artículo 102. Revisión de disposiciones y actos nulos.

1. Las AAPP, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 (supuestos de nulidad). 2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2 (supuestos de nulidad). 3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. 4. Las Administraciones Públicas al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma. 5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.

La realidad de las cosas, así como la parsimonia y prudencia de la jurisprudencia, hace que las diferencias en la práctica entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad no sean tan pronunciadas, y que se recurra a medidas indemnizatorias cuando ya no es posible volver a la situación inicial

- esto es, el acto administrativo, cuando es firme por el transcurso de los plazos de recursos, aparece revestido de las características de santidad de cosa juzgada que tienen las sentencias judiciales inapelables - por eso dice el profesor que la diferencia entre el régimen administrativo y el judicial es algo relativo, siendo lo más señalado el reconocimiento del carácter imprescriptible de los actos nulos

- art. 102.1: “Las AAPP, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán [no es facultativo] de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 (supuestos de nulidad)”.

44

5. Anulabilidad e irregularidad no invalidante. “Son anulables los actos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder” (art. 63.1); los vicios de la anulabilidad son convalidables:

- por la subsanación de los defectos de que adolecen - y por el transcurso de los plazos para la interposición de los recursos administrativos (o por el transcurso del plazo de 4 años que tiene la Administración para la revisión de oficio).

Pero hay infracciones del ordenamiento jurídico que originan vicios que no dan lugar a la anulabilidad (es la irregularidad no invalidante); en este sentido, hay que tener en cuenta que:

- las actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido sólo implican la anulación del acto:

- cuando así lo impone la naturaleza del término o plazo (y la consiguiente responsabilidad del funcionario causante de la demora) - el TS ha limitado aún más esta causa de anulación: la naturaleza del plazo ha de venir impuesta imperativamente por la norma y, además, ha de ser notorio (o probado) que el tiempo ha influido en la actuación de que se trate

- los defectos de forma solo implican la anulación del acto: - cuando el acto carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin - o cuando el acto produce la indefensión de los interesados - estos dos supuestos son de tal gravedad que, pese a su calificación legal de vicios causantes de anulabilidad, en realidad son vicios que según el profesor originan la inexistencia o nulidad de pleno derecho (y por lo tanto no deberían ser subsanables; aunque sí son subsanables porque lo dice la Ley) - igual que en el caso del tiempo, la jurisprudencia es también muy restrictiva para apreciar la anulabilidad por defectos de forma (fuera de los dos supuestos anteriores): el TS mantiene que la forma tiene un valor estrictamente instrumental (que sólo adquiere importancia cuando realmente incide en la decisión de fondo y además se haya producido indefensión).

Los vicios que originan la anulabilidad de acto administrativo:

A.- No son convalidables. B.- Son convalidables por el transcurso del tiempo establecido para la interposición de recursos administrativos o por el transcurso de cuatro años frente a los poderes de la Administración para la revisión de oficio. C.- Son convalidables por la subsanación de los defectos de que adolecen y por el transcurso del tiempo establecido para la interposición de recursos administrativos o por el paso de cuatro años frente a los poderes de la Administración para la revisión de oficio.

6. El principio de restricción de la invalidez: convalidación, incomunicación y conversión. La Ley 30/92 trata de reducir al mínimo las consecuencias de los vicios de los actos administrativos (y por eso favorece la modificación de los actos anulables para adaptarlos a la legalidad); en concreto, la Ley 30/92 admite la convalidación de los actos anulables cuando se subsanan los vicios de que adolecen:

- Convalidación (art. 67) 1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. 2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto anteriormente para la retroactividad de los actos administrativos. 3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado. 4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente.

- de la convalidación se excluyen la omisión de informes o propuestas preceptivas (pues si el informe está previsto para ilustrar la decisión final, no tiene sentido que el informe se realice se produzca a posteriori)

45

- los efectos de la convalidación se producen sólo desde la fecha del acto convalidatorio (a no ser que se den los supuestos de hecho que justifican con carácter general el otorgamiento de eficacia retroactiva) - la convalidación de la incompetencia jerárquica deberá efectuarse por ratificación del órgano superior

- el TS admite como válida la convalidación que tiene lugar cuando el órgano superior desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acto del órgano inferior incompetente

- en caso de que falten autorizaciones administrativas, el TS dice que el acto se puede convalidar si las autorizaciones administrativas se obtienen con posterioridad (y el otorgamiento de la autorizaciones se hace conforme a la legalidad vigente) - cuando se dicta un nuevo acto que corrige los vicios del anterior (que era nulo o anulable) -> a los efectos del computo de plazos para recursos administrativos y judiciales se toma la fecha del nuevo acto.

Como restricción a la invalidez, el principio de incomunicación de la nulidad evita los contagios entre las partes sanas y las viciadas de un acto o de un procedimiento en aplicación de la regla utile per inutile no vitiatur; el principio de incomunicación se admite:

- tanto de actuación a actuación dentro de un mismo procedimiento (la invalidez de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero) - como de elemento a elemento dentro del mismo acto administrativo (la nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independiente de aquélla, salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no se hubiera dictado) - consecuencia de la incomunicación de la invalidez es el principio de conservación, que obliga al órgano que declare la nulidad a la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido en el mismo de no haberse realizado la infracción origen de la nulidad.

Artículo 64. Transmisibilidad.

1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero. 2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.

Artículo 66. Conservación de actos y trámites. El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

La conversión sirve a la misma finalidad sanadora: un acto inválido puede producir otros efectos válidos distintos de los previstos por su autor

- p.e. el nombramiento nulo de un funcionario en propiedad puede producir los efectos de su mismo nombramiento como interino - Conversión de actos viciados (art. 65): Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste.

Los actos nulos:

A.- No producen nunca efectos jurídicos porque, a diferencia de la anulabilidad, la nulidad no produce efectos. B.- Producen efectos si contienen los elementos constitutivos de otro acto administrativo distinto. C.- Producen efectos si no son objeto de revisión de oficio por parte de la Administración.

46

7. La anulación por la Administración de los actos inválidos. El proceso de lesividad. a) Introducción. Vamos a estudiar el procedimiento para declarar la invalidez de los actos administrativos. Se puede llegar a declarar la invalidez de un acto administrativo bien por iniciativa de los interesados (denuncias y recursos administrativos o c-a), bien de oficio (ya que, por el principio de legalidad, la Administración está obligada a no contradecir el ordenamiento jurídico):

- no se crean graves problemas jurídicos cuando no se limitan los derechos de los administrados (como en aquellos actos que afectan a la propia estructura, organización y funcionamiento de la Administración) - tampoco cuando se trata de actos de gravamen para los particulares:

- la Administración puede y debe en estos casos (lo que no podría hacer un Juez, sin embargo) anular o revocar sus propios actos, sin perjuicio de que el vicio fuera anulabilidad o nulidad radical - el único impedimento es que el acto haya sido confirmado mediante sentencia judicial firme.

Pero sí se crean dificultades jurídicas cuando se trata de revisar o anular actos inválidos que han creado o reconocido derechos a favor de terceros que se encuentran además en posesión y disfrute de esos derechos que el acto administrativo ha reconocido

- en estos casos la Administración puede anular directamente (previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad autónoma) los actos nulos de pleno derecho - pero la Administración no puede anular directamente los actos anulables, sino que debe remitirse al proceso de lesividad:

- la Administración acude a la J-CA para que anule el acto (dictado por la propia Administración) declarativo de derechos o favorable a un interesado - el acto mantiene la validez hasta que una sentencia judicial declare su nulidad.

b) La anulación directa de actos y disposiciones nulos de pleno derecho. Para la anulación directa por la propia Administración de un acto o disposición, la Ley 30/92 exige determinados requisitos:

- que el acto o disposición esté incurso en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho

- no importa que se trate de actos favorables o desfavorables (pues no todos los interesados coincidirán en lo que es o no favorable) - debido a que los actos nulos son imprescriptibles -> no hay limite temporal para que el interesado solicite la acción de nulidad (o la Administración acuerde ponerla en marcha)

- que la nulidad se acuerde previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CA, si lo hay

- esto es una garantía para el beneficiado por el acto favorable -> sin dictamen o con un dictamen desfavorable no se puede llevar a cabo la anulación - no obstante (cuando el procedimiento se inicia a solicitud del interesado y con la finalidad de evitar planteamientos abusivos) la Administración puede acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas sin necesidad de recabar dictamen del órgano consultivo cuando:

- la solicitud de anulación no se funda en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho o carezca manifiestamente de fundamento - o se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales - en estos casos, los interesados pueden recurrir esta inadmisión utilizando los recursos administrativos o c-a que procedan

47

- el procedimiento de anulación termina con una resolución expresa de anulación - además de la anulación del acto o disposición nulos de pleno derecho, la resolución ha de pronunciarse expresamente sobre la indemnización que proceda reconocer a los interesados (en el caso de que se den los requisitos que determinan la responsabilidad extracontractual de la Administración) - si transcurren tres meses sin resolver se producirá la caducidad en los procedimientos iniciados de oficio y la desestimación por silencio negativo en los iniciados a instancia del interesado.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de pleno derecho de una disposición general:

- los actos firmes que hubieren sido dictados en aplicación de la disposición anulada se reputan válidos (y conservan su fuerza mientras no sean anulados de forma expresa).

Artículo 102. Revisión de disposiciones y actos nulos.

1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1. 2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2. 3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. 4. Las Administraciones Públicas al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma. 5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.

Artículo 104. Suspensión. Iniciado el procedimiento de revisión de oficio, el órgano competente para resolver podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

c) La declaración de nulidad de los actos anulables declarativos de derechos o favorables a los interesados. El proceso de lesividad. La Ley 30/92 obliga a la Administración (cuando pretende la anulación de actos anulables que son favorables a los interesados) a acudir a la JC-A a través del proceso de lesividad:

- la Administración puede declarar lesivo para el interés público el acto favorable para un interesado y que sea anulable de acuerdo al art. 63

- históricamente se exigía que la lesión para el interés público tenía que ser a la vez lesiva económicamente para la Administración y lesiva contra el ordenamiento jurídico - pero actualmente no se exige expresamente la lesión económica contra la Administración; el TS entiende que el “interés público” puede ser de cualquier naturaleza, como un interés urbanístico e incluso político

- a continuación se puede impugnar el acto ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativa.

48

La declaración de lesividad ha de ser previa a la impugnación contencioso-administrativa: - el procedimiento para declarar la lesividad exige la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el acto; el plazo para declarar la lesividad es de 6 meses desde la iniciación del procedimiento - la declaración se realiza mediante Orden Ministerial del departamento autor del acto, o acuerdo del Consejo de Ministros; si el acto proviene de las CCAA, la declaración de lesividad se adopta por el órgano competente en la materia y si se trata de la Administración local por el Pleno de la Corporación - la declaración de lesividad no puede adoptarse después de 4 años desde que se dictó el acto administrativo lesivo - según el TS la declaración de lesividad no puede ser recurrida judicialmente por el interesado (ya que la impugnación del acto lesivo por parte de la Administración es precisamente el objeto mismo del proceso).

Artículo 103. Declaración de lesividad de actos anulables.

1. Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. 2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 84 de esta Ley. 3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo. 4. Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las CC AA, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia. 5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad.

d) Límites y efectos de la declaración de nulidad. El que un acto sea inválido, de pleno derecho o anulable, no quiere decir que deba ser necesariamente invalidado (porque es posible que la adecuación del acto al ordenamiento jurídico engendre una situación más injusta que la originada por la ilegalidad que se pretende combatir); por eso hay que moderar la facultad invalidatoria:

- el art. 106 establece unos límites generales a las facultades de anulación y revocación, prohibiéndolas “cuando (por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias) su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”.

Cuando el proceso de anulación se lleva a cabo, los efectos invalidatorios sobre los derechos reconocidos o las prestaciones efectuadas es una cuestión no resuelta por la Ley 30/92 (por ejemplo, devolución de prestaciones recibidas o anulación de autorizaciones); por el contrario, sí recogen estos efectos el CC para los contratos privados y la normativa urbanística. 8. La revocación de los actos administrativos. La anulación o invalidación implican la retirada del acto por motivos de legalidad (por ser el acto contrario a Derecho); la revocación es la eliminación o derogación del acto por motivos de oportunidad o de conveniencia administrativa (esto es, la Administración había dictado un acto perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los intereses públicos y la Administración decide dejarlo sin efecto).

49

La revocación se fundamenta en el principio de que la acción de la Administración debe ser coherente con los intereses públicos (y no sólo cuando el acto nació sino a lo largo de la vida del acto; esto es, el acto puede ser sustituido por otro más idóneo):

- la potestad revocatoria se admite en los términos más amplios cuando afectan únicamente a la organización administrativa, o cuando son perjudiciales o gravosos para los particulares

- Art. 105.1: “Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”

- en estos casos no hay, en principio, impedimento alguno; más bien deben ser revocados cuando dicha revocación es conveniente a los intereses y fines públicos (aunque pudiera ser ilegal si contrariase normas prohibitivas o la revocación lesionase los intereses públicos o de otras personas)

- los problemas más graves de la revocación (como en la anulación) se presentan cuando la Administración pretende la revocación de actos declarativos de derechos (como autorizaciones, concesiones, nombramientos, etc)

- en estos casos hay que tener en cuenta el derecho a indemnización del titular del derecho - el art. 106 establece unos límites generales a las facultades de anulación y revocación, prohibiéndolas “cuando (por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias) su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes” - sin embargo la revocación (incluso contra los derechos de los particulares que el propio acto reconoce) es admisible cuando está prevista en el acto o en la norma que le da soporte

- por ejemplo en los supuestos de rescate o caducidad (o reversión) de concesiones, o sencillamente por surgimiento de circunstancias imprevistas (una de las cuales puede ser precisamente el cambio de legislación) - la apreciación de nuevos criterios (que han de estar sólidamente justificados en el interés público) es la causa común justificadora de las reversiones o rescates de concesiones de bienes o servicios públicos.

El titular del derecho revocado tendrá o no derecho a indemnización en función de las causas que determinan la revocación y de la naturaleza del derecho afectado:

- en principio, no habrá que indemnizar por la revocación: - “cuando se incumplen las condiciones” que en el acto administrativo sujeta el derecho (una autorización o una concesión) que en él se reconoce - tampoco es indemnizable la revocación cuando se trata de autorizaciones sanitarias (o en general las de policía), ya que se trata de concesiones precarias que se concedieron en unas determinadas circunstancias - tampoco la revocación de nombramientos para determinados puestos de la función pública o de altos cargos que, por su propia naturaleza, son discrecionales

- por el contrario, sí es indemnizable la revocación de actos cuando la causa legitimadora de la revocación es la adopción de nuevos criterios de apreciación sobre el interés público (como ocurre con la revocación o rescate de las concesiones de bienes y servicios públicos, o las licencias urbanísticas)

- el TS dice que el propio acto revocatorio tiene que decidir sobre la indemnización - en relación a la indemnización surge un caso curioso: ¿son válidas las cláusulas que exoneran a la Administración de responsabilidad para el caso de revocación de licencias?

- el profesor dice que estas cláusulas no son legítimas. En cuanto al plazo en que la Administración ha de ejercitar la revocación, no se señala un plazo determinado (art. 106: “cuando [por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias] su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes).

50

9. La rectificación de los errores materiales y aritméticos. El acto administrativo puede contener errores:

- el error consiste en un falso conocimiento de la realidad (y en el supuesto doloso ese falso conocimiento es provocado por un tercero)

- las consecuencias tanto si hay dolo como si no lo hay (independientemente de la responsabilidad civil o penal en el caso de que lo haya) son las mismas: la anulación del acto - esto es así porque el error de hecho es precisamente una apreciación defectuosa de los supuestos de hecho sobre los que se ejercita la potestad administrativa

- el mismo efecto anulatorio lo tienen los errores de derecho (por aplicación incorrecta del ordenamiento jurídico: por ejemplo cuando se aplica una norma derogada), siendo irrelevante la intención del funcionario o autoridad que cometa el error - ambos tipos de errores dan lugar a la anulabilidad.

Por otra parte, el error material (por ejemplo un error de redacción del acto) o aritmético legitima una inmediata rectificación de oficio por la Administración:

- art. 105.2: “Las Administraciones Públicas podrán rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos”

- el TS dice que para que la Administración los pueda eliminar de manera mecánica e inmediata (sin procedimiento anulatorio) cuando el error material y el error aritmético son ostensibles, manifiestos e indiscutibles; en el resto de los casos se exige un procedimiento de anulación.

Un acto administrativo que contiene un error aritmético, ¿puede ser rectificado por la Administración?

a) Sólo cuando lo soliciten los interesados. b) Si, la Administración lo podrá rectificar en cualquier momento. c) La Administración está obligada a rectificar de oficio cualquier error aritmético. d) La Administración no podrá rectificar los actos administrativos que haya dictado siguiendo el procedimiento previsto en la Ley.

En cuanto a las correcciones de errores de disposiciones administrativas (que aparecen muy a menudo en el BOE), sólo son lícitas cuando el error se ha producido en la imprenta, durante el proceso de impresión del boletín; dice el profesor que es un abuso la utilización de esta técnica para alterar sustancialmente disposiciones y actos anteriores no afectados por tales errores.

51

Tema IV. El procedimiento administrativo 1. Significado y origen del procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo es la secuencia de actuaciones de las Administraciones Públicas para originar los actos administrativos:

- la jurisprudencia contribuyó a la construcción del concepto del procedimiento administrativo al negar la posibilidad de una impugnación separada de las actuaciones parciales (pruebas, informes, propuestas, etc), por considerar que se trata de actuaciones instrumentales que sirven de soporte a la resolución final; esto es:

- la resolución final (con sus actos preparatorios) es un complejo de carácter unitario; esta resolución final es la única impugnable.

El procedimiento administrativo es un principio fundamental del Derecho administrativo recogido en la Constitución: “la ley regulará el procedimiento a través del cual pueden producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado” (art. 105.3 CE)

- el acto administrativo sin procedimiento es una excepción, ya que el procedimiento administrativo es la forma propia de la función administrativa (como el proceso lo es de la función judicial y el procedimiento parlamentario de la función legislativa).

El procedimiento administrativo, equiparable al proceso judicial, es un conjunto de actividades y actuaciones previas a la emisión de una resolución (esta resolución final puede ser la emisión de un acto, la celebración de un contrato, etc); pero existen diferencias entre el proceso administrativo y el proceso judicial:

- en el procedimiento administrativo hay menos solemnidad y rigor que en el proceso judicial (ya que se desarrolla ante una autoridad que es a la vez juez y parte) - la razón sustancial de las diferencias entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo está en que:

- el proceso supone siempre la existencia clara de un conflicto entre partes sobre la aplicación del Derecho - en el procedimiento no se trata de un conflicto jurídico entre partes, sino un cauce para la buena gestión de los intereses públicos (por ejemplo, procedimientos de selección de obras o de funcionarios)

- la gestión de estos asuntos de interés público, sometida al principio de legalidad, exige el cumplimiento de formalidades que se van incorporando al expediente y que permitirán el control judicial posterior de la actividad administrativa - precisamente, el expediente es el conjunto de documentos generados durante el procedimiento administrativo.

La moderna regulación del procedimiento administrativo es pretenciosamente garantista:

- no se trata tanto de orientar y vigilar para dejar constancia de la actividad de los funcionarios y autoridades en el ejercicio de sus potestades - se trata más bien de evitar que sean conculcados derechos y libertades de los ciudadanos - este afán garantista explica:

- por un lado la mención del procedimiento administrativo en la Constitución - por otro lado la incorporación en la Ley 30/92 de una tabla de derechos de los ciudadanos: conocer el estado de tramitación de los procedimientos y acceder a ellos, obtener copias de los documentos, no presentarlos cuando ya se encuentren en poder de la Administración actuante, utilizar la lengua de su Comunidad Autónoma, identificar a las autoridades y al personal que tramiten los procedimientos y exigirles responsabilidades, hasta el derecho a ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios - pero dice el profesor que todos estos derechos son inútiles sino van acompañados del nivel de diligencia y profesionalidad exigible a las autoridades y funcionarios (y de los jueces que, en último lugar, controlan el funcionamiento de las Administraciones Públicas).

52

2. La regulación del procedimiento administrativo. Antecedentes, contenidos, ámbito de aplicación y desarrollo reglamentario. Primeras leyes de procedimiento administrativo

- la LPA de 1889, la primera sobre procedimiento administrativo en el Derecho español y comparado, estableció las bases para los reglamentos de procedimiento de cada Ministerio para evitar el arbitrio de los funcionarios

- reguló el registro de entrada de documentos, los extractos de los documentos presentados, la elaboración de propuestas de resolución, los informes, la prórroga de los plazos, el efecto ejecutivo de los acuerdos, la duración del procedimiento y la caducidad, el orden de despacho de los asuntos, el principio de audiencia, las notificaciones, los recursos de alzada y los extraordinarios, el recurso de queja y las responsabilidades derivadas de la tramitación de los expedientes

- los reglamentos de los distintos Ministerios comenzaron a dictarse en 1890 (Justicia, Asuntos exteriores) y finalizaron en 1947 (el del Ministerio del Interior) - la nueva Ley de 1958 unificó el procedimiento administrativo para todos los Ministerios (iniciación, ordenación, instrucción, terminación, ejecución, términos y plazos, información, documentación, recepción y registro de documentos)

- pero además reguló el sistema garantizador en vía gubernativa (revisión de oficio, recursos administrativos, y reclamaciones previas en vía civil y laboral) - estableció una ordenación general de los órganos administrativos (irrenunciabilidad de la competencia, delegación, avocación, funcionamiento de órganos colegiados, conflictos de atribuciones, abstención y recusación) - determinó el régimen jurídico de los actos administrativos (requisitos, eficacia, invalidez, ejecución) - y diseñó algunos procedimientos especiales (de elaboración de disposiciones de carácter general, procedimiento sancionador).

La LPA de 1958 pasó a ser también la norma básica a los efectos del Derecho autonómico, a tenor de lo establecido en CE: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre …

- las bases del régimen jurídico de las AAPP y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas, y - el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las CCAA”.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común

- la actual Ley 30/1992 asumió la mayor parte de los contenidos de la anterior Ley de 1958, con algunas novedades no muy afortunadas en aspectos centrales del procedimiento, como la regulación del silencio administrativo o la revisión de actos administrativos; por estos motivos, posteriormente la Ley 4/1999 la modificó - ámbito de aplicación de la Ley 30/92:

- se aplica a todas las AAPP (la AGE, las CCAA y las EELL) - asimismo se aplica a las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquier AAPP cuando ejercen potestades administrativas (el resto de actividades de estas Entidades se someten a lo que dispongan sus normas de creación) - también las Corporaciones Públicas en el ejercicio de las potestades administrativas - también la actividad administrativa o gubernativa de otras organizaciones que no tienen formalmente el carácter de Administración por ser poderes públicos constitucionales (tal es el caso del CGPJ y la Administración electoral) - también se aplica subsidiariamente la ley a los procedimientos tributarios, de seguridad social y desempleo, y al ejercicio de la potestad disciplinaria en las relaciones contractuales de las Corporaciones Públicas.

53

Desarrollo de la LRJ - la Ley 30/92 ha sido desarrollada ampliamente, destacando los Reglamentos de carácter general:

- la finalidad de estos Reglamentos es la adecuación a la Ley 30/92 de normas reguladoras de categorías enteras de procedimientos administrativos susceptibles de un tratamiento jurídico uniforme - ejemplos de procedimientos: de responsabilidad patrimonial, para el ejercicio de la potestad sancionadora, de concesión de ayudas y subvenciones públicas, y de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones.

3. Clases de procedimiento administrativo. La actividad administrativa tiene múltiples variedades y funciones (limitación de actividad de los particulares, prestación de servicios públicos, fomento de la actividad privada, y actividades cuasi-judiciales como la sancionadora y arbitral); pues bien, como los cauces formales a través de los que se desarrollan las distintas actividades también son distintos -> no se puede hablar de un tipo único de procedimiento administrativo. Por eso el Procedimiento administrativo común de la Ley 30/92 no es rígido:

- esto es, la ley no especifica qué trámite debe seguir rigurosamente al que le antecede o preceder al que le sigue, como sí ocurre en los procesos judiciales - al contrario, la Ley 30/92 pone a disposición del instructor del procedimiento y de las partes unos instrumentos y técnicas (prueba, informes, audiencia, etc) de los que se puede hacer uso según los casos y la resolución que haya que dictarse - esto es, en España el procedimiento administrativo común es un procedimiento general, no formalizado o flexible (aunque también existen otros procedimientos formalizados o rígidos, con tramitación escalonada).

Una clasificación importante es la que distingue entre procedimientos lineales y triangulares:

- procedimiento triangular: la Administración se sitúa en una posición de independencia e imparcialidad frente a dos o más administrados con intereses contrapuestos -> este es el caso de la actividad administrativa arbitral - procedimiento lineal (que es el que se da en la mayoría de los casos, estando comprometido en el procedimiento el interés público que la Administración representa): es un procedimiento sumarial en el que la Administración es parte y órgano decisor al mismo tiempo.

GIANINI por otra parte hace una clasificación similar a la de los actos administrativos que producen los procedimientos:

a) Procedimientos declarativos y constitutivos: - los declarativos tienen una finalidad de atribuir cualificaciones jurídicas a personas, cosas o relaciones - los constitutivos producen el efecto jurídico de nacimiento, modificación o extinción de situaciones subjetivas

b) Procedimientos ablatorios o expropiatorios, concesiones y autorizativos: son clases en las que se dividen los procedimientos constitutivos c) Procedimientos simples y complejos:

- son simples los que persiguen un único interés público (por ejemplo la expedición de una licencia de caza) - son complejos los que atienden a varios intereses públicos (por ejemplo la aprobación de los PGOU) - estos procedimientos son clases en las que se dividen los procs constitutivos

d) Procedimientos organizativos (por ejemplo los que tienen por objeto la creación, modificación o extinción de personas jurídicas o de órganos administrativos, la actividad de control, etc) e) Procedimientos sancionadores, que son aquellos a través de los cuales la Administración ejercita la potestad sancionadora f) Procedimientos ejecutivos, en los que se materializan los contenidos de los actos administrativos.

54

4. Los sujetos en el procedimiento administrativo. El titular de la competencia. Abstención y recusación. El sujeto activo de un procedimiento administrativo es un órgano de la Administración; los sujetos pasivos son los interesados o afectados por el procedimiento (que pueden ser particulares o también otras AAPP)

- la LRJ dedica a los órganos que instruyen y resuelven los procedimiento administrativo diversos preceptos que tratan de la creación de órganos administrativos, de la competencia y de las formas de su transferencia, de los medios para su ejercicio, coordinación y solución de conflictos, y del régimen y funcionamiento de los órganos colegiados.

En este punto el profesor vuelve a repetir la abstención y recusación vistos en el Tema 1. 5. Los interesados en el procedimiento administrativo. Capacidad, representación y asistencia técnica. El interesado

- en el procedimiento administrativo se utiliza la expresión interesado (en lugar de las variantes demandante, demandado, denunciante, querellado, procesado, que se emplean en los procesos civiles y penales)

- sin embargo, el interesado en un procedimiento administrativo puede estar en situaciones parecidas: de demandante (en un recurso) o de demandado (por un tercero), o ser denunciante o denunciado, o encausado o inculpado - así se desprende de la LRJ, que considera interesados tanto a quienes instan el procedimiento pretendiendo algún beneficio como a quienes, en general, pueden resultar perjudicados por él

- en este sentido, la LRJ considera interesados a: a) Quienes promuevan un procedimiento administrativo como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos

- las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la ley reconozca

b) Los que sin haber iniciado el procedimiento tengan derechos que puedan resultar directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Derechos subjetivos e intereses legítimos

- la distinción entre derecho público subjetivo e interés legítimo (a los efectos de la legitimación para ser parte en un procedimiento administrativo) ha sido recogida en el art. 24 CE al regular el derecho a la tutela judicial efectiva (esta garantía se reconoce tanto a los titulares de derechos como de intereses): “Todas las personas tienen el derecho a obtener tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún momento pueda producirse indefensión” - a efectos del procedimiento administrativo se utiliza el concepto de derecho subjetivo que se formula en la teoría general del Derecho: el poder de exigencia de una prestación frente a otro sujeto, tenga o no un contenido patrimonial, y cualquiera que sea el título (legal, contractual, extracontractual) en que tenga su origen

- la titularidad de un derecho confiere el grado máximo de legitimación (y por lo tanto los titulares de derechos son siempre interesados necesarios)

- el concepto de interés (legítimo) es aquél, de acuerdo con la jurisprudencia, que de llegar a prosperar la acción entablada originaría un beneficio jurídico o material a favor del actor, sin que sea necesario que ese interés encuentre apoyo en precepto legal concreto y declarativo de derechos

- o bien aquel interés que deriva del eventual perjuicio que pudiera crear al ciudadano el acto combatido en el proceso

55

- después de la Constitución, y con mayor amplitud, el TS ha entendido que el concepto de interés cubre toda clase de interés moral o material que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés a la legalidad

- de no excluirse este último supuesto (esto es, se admitiera la legitimación por el simple deseo de defender el ordenamiento jurídico) se confundiría la legitimación por interés con la acción pública abierta a todos los ciudadanos pertenecientes al ámbito de una Administración territorial.

Capacidad de obrar

- para estar y actuar en el procedimiento administratico, además de la condición de interesado, es necesario tener capacidad de obrar; esta capacidad de obrar la ostentan:

- los que la tienen con arreglo al Derecho civil - y los menores de edad en el ejercicio y defensa de aquellos derechos e intereses cuya actuación permita el ordenamiento jurídico administrativo sin la asistencia de la persona que ostenta la patria potestad, tutela o curatela

- se exceptúa el supuesto de menores incapacitados, cuando la extensión de la incapacidad afecte al ejercicio y defensa de los derechos e intereses de que se trate.

Representación y su acreditación

- en el procedimiento administrativo no es necesaria, pero se admite la representación (en cuyo caso se entenderán con el representante las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado) - se trata (y frente a lo que es regla general en los procesos judiciales con abogados, procuradores, peritos, …) de una representación voluntaria no profesionalizada (esto es, cualquier persona con capacidad de obrar puede actuar en representación de otra ante las AAPP)

- no obstante, la LRJ configura un supuesto de representación legal en el caso de que varios interesados figuran en una solicitud, escrito o comunicación, entendiéndose entonces las actuaciones a que dé lugar con aquel interesado que lo suscriba en primer término, de no expresarse otra cosa en el escrito

- la forma de acreditar la representación es variable en función del alcance de la misma:

- para las gestiones de mero trámite se presume la representación - sin embargo, para formular reclamaciones, desistir de instancias y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna o, mediante poder apud acta (declaración en comparecencia personal del interesado ante el funcionario)

- en todo caso, la falta o insuficiente acreditación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte la acreditación o se subsane el defecto dentro del plazo de 10 días que deberá conceder a este efecto el órgano administrativo (o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran).

En el procedimiento administrativo

a) la representación no es necesaria pero se admite, y la asistencia de un profesional es preceptiva. b) la ley no impone la asistencia de un profesional, pero la permite. c) como regla general es preceptiva la asistencia de un profesional, excepto en los supuestos previstos en la ley.

Asesores profesionales

- la asistencia de un profesional en Derecho u otra especialidad (al margen de aquellos casos donde el abogado lleva simultáneamente la representación y la asistencia técnica, como está previsto en el procedimiento de las reclamaciones económico-administrativas), no es preciso como regla general ante la Administración - la ley no impone esta asistencia profesional, pero la permite: “los interesados podrán actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses”

56

- sin embargo, se dan supuestos especiales en que la asistencia técnica se exige para determinadas actuaciones

- así ocurre cuando se presentan informes técnicos que deben ser avalados por los correspondientes profesionales (proyectos por ingenieros, hojas de apreciación en la expropiación forzosa, …) - asimismo, en base al art. 24 CE (que garantiza la defensa y la asistencia letrada en los prolegómenos policiales del proceso penal y durante la tramitación de éste), debería exigirse, como mantienen los Colegios de Abogados, la obligatoriedad de la asistencia letrada (por lo menos en los procedimiento administrativo sancionadores de los que puedan derivarse responsabilidades penales)

- la actuación de un asesor plantea la cuestión de la imputación de sus actuaciones - en general, y aunque la Ley no diga nada al respecto, hay que entender que los actos del asesor son actos de la parte a la que asisten (salvo que la parte revoque expresamente esas actuaciones).

6. Principios y cuestiones básicas del procedimiento administrativo. La doctrina ha tratado de hallar unos principios aplicables a todos los procedimientos administrativos, lo que no es tarea fácil ante la variedad de procedimientos y formas de la actividad administrativa. Veamos los más significativos. a) Los principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento administrativo. El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa en el procedimiento a las partes (esto es, es a instancia de las partes como se va pasando de una fase a otra y se van practicando las diversas diligencias); en efecto, a instancia de parte:

- se inicia el procedimiento (además de poder iniciarse también de oficio) - se pueden formular alegaciones - se puede tomar vista y audiencia del expediente - y pedir que se practiquen actos de instrucción y proponer pruebas - asimismo, la contradicción e igualdad entre las partes se impone de forma expresa en aquellos casos en que concurran varios interesados en posiciones enfrentadas: “en cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción e igualdad de los interesados en el procedimiento” (art. 85.2) - no obstante el instructor del procedimiento administrativo no es impasible ante la actividad de las partes (ni está vinculado rígidamente por sus peticiones de impulsión del proceso, de petición de pruebas y de rígida congruencia con las pretensiones deducidas):

- por el contrario, el instructor toma toda clase de iniciativas y configura los trámites según las necesidades propias de procedimiento.

Por ello, sin faltar al principio del contradictorio, el procedimiento se conduce ordinariamente por el principio inquisitivo y de impulsión de oficio, que da libertad al instructor para dirigir las actuaciones (como ocurre en la fase sumarial del proceso penal); en efecto, la LRJ atempera el principio del contradictorio con el principio inquisitivo, que prevalece en diversos preceptos como:

- los que establecen la iniciación y la impulsión de oficio del procedimiento en todos sus trámites - el desarrollo, de oficio, de los actos de instrucción adecuados para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos, en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución - la apertura de un periodo de prueba sin necesidad de petición de los interesados - y por último los que permiten que el órgano competente, en aras del interés general, pueda extender el contenido de su decisión a todas las cuestiones planteadas por el expediente y aquellas otras derivadas del mismo (al margen de que hayan sido o no planteadas por los interesados; por el contrario, el principio de congruencia no permite al Juez resolver fuera de las peticiones de las partes).

57

Por otra parte, el principio inquisitivo y la impulsión de oficio tienen como una de sus finalidades conseguir la mayor celeridad y economía en el procedimiento; para ello el instructor dispone de facultades para:

- acordar en un solo acto todos los trámites que por su naturaleza admitan una impulsión simultánea - acumular procedimientos análogos - repudiar las pretensiones de suspensión del procedimiento - y dar por precluidos [dar por finalizados los trámites de una etapa del procedimiento] los trámites establecidos a favor de los interesados cuando éstos no los evacuen en plazo.

b) El principio de publicidad. La publicidad o el secreto de los procedimiento administrativo es un tema complejo; en cualquier caso hay que distinguir entre el derecho de los interesados en conocer las actuaciones y el derecho de los ciudadanos “interesados” por curiosidad democrática en la transparencia de la actividad administrativa. Derechos de los interesados:

- “a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos, y a obtener copias de documentos contenidos en los mismos” (art. 35.a) - derecho al trámite de vista y audiencia: “instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados [el contenido completo del expediente] para que en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, aleguen y presenten los documentos y justificaciones que estimen pertinentes” (art. 84).

Derecho de los ciudadanos a conocer el contenido de los procedimientos administrativos (este es el principio de publicidad o de transparencia):

- la Constitución reconoce el derecho de los ciudadanos, no sólo de los interesados, al acceso a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado y a la averiguación de los delitos (art. 103.b CE) - sin embargo, la LRJ establece que “los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en servicios administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen, o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud” (art. 37)

- dice el profesor que esto es un límite a la establecido por la Constitución: se cambia “archivos y registros administrativos” por “expedientes ya terminados” - además, la LRJ establece una lista de causas para limitar la publicidad de los expedientes ya terminados; por ejemplo:

- cuando la información pueda afectar a la intimidad de las personas - cuando prevalezcan razones de interés público o por intereses de terceros más dignos de protección - cuando así lo disponga una ley (debiendo en estos casos el órgano competente dictar resolución motivada) - además, no se permite el derecho de acceso a ciertos expedientes:

- que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las CCAA en el ejercicio de sus competencias constitucionales - que contengan información sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado - los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudieran ponerse en peligro los derecho y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando - los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial - los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria

58

- por otra parte, hay que tener en cuenta las limitaciones y excepciones previstas por otras regulaciones: materias clasificadas, datos sanitarios personales de los pacientes, archivos de la legislación electoral, archivos estadísticos, Registro Civil y Central de Penados y Rebeldes, de los Diputados y Senadores y miembros de las Asambleas legislativas de las CCAA o de las CCLL y, finalmente, sobre la consulta de los fondos documentales existentes en los Archivos Históricos.

En todo caso el derecho de acceso de los ciudadanos, que conlleva el de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administración, deberá ser ejercitado por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos (para ello se ha de formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo por la Administración, formular una solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias). Pero en algunos sectores no se limita la publicidad a los expedientes terminados; por ejemplo, la Ley 38/1995 de 12 de diciembre, sobre el derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente, que transpone la Directiva 90/313/CEE, reconoce el derecho a acceder a expedientes en tramitación sin que para ello sea obligatorio probar un interés determinado, fijando un plazo máximo de dos meses para que la Administración facilite la información solicitada. c) La gratuidad del procedimiento. La LRJ no contiene ningún precepto sobre la gratuidad del procedimiento administrativo:

- pero ésta gratuidad se desprende, en principio, del carácter inquisitivo predominante (lo que es obvio en los procedimientos sancionadores, limitativos o extintivos de derechos) - no obstante, la LRJ impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas por el interesado (cuyo abono podrá serle exigido, incluso anticipadamente, a reserva de la liquidación definitiva, art. 81) - además, está previsto que determinados procedimientos que terminan en actos favorables o ampliativos de derechos (autorizaciones, concesiones) se sujeten al pago de unas tasas.

7. La iniciación del procedimiento. “Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada” (art. 68):

- en esto se parece al proceso penal (pero no al proceso civil que solamente se inicia a petición de parte).

La iniciación de oficio (art. 69):

1. Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. 2. Con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.

- esto es, la iniciación de oficio comienza por el acuerdo del órgano competente, actuando por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o por denuncia - además, antes del acuerdo de inicio el órgano competente puede abrir un periodo de información previa para conocer las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento administrativo - en cualquier caso, el acuerdo de iniciación de un procedimiento es un acto de trámite y por ello no susceptible de recurso.

59

La solicitud de iniciación a instancia de parte (art. 70): 1. Las solicitudes que se formulen deberán contener:

a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones. b) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud. c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio. e) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.

2. Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas tengan un contenido y fundamento idéntico o sustancialmente similar, podrán ser formuladas en una única solicitud, salvo que las normas reguladoras de los procedimientos específicos dispongan otra cosa. 3. De las solicitudes, comunicaciones y escritos que presenten los interesados en las oficinas de la Administración, podrán éstos exigir el correspondiente recibo que acredite la fecha de presentación, admitiéndose como tal una copia en la que figure la fecha de presentación anotada por la oficina. 4. Las AAPP deberán establecer modelos y sistemas normalizados de solicitudes cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolución numerosa de una serie de procedimientos. Los modelos mencionados estarán a disposición de los ciudadanos en las dependencias administrativas. Los solicitantes podrán acompañar los elementos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del modelo, los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por el órgano al que se dirijan.

- respecto a este artículo, el profesor únicamente hace referencia al apartado 1.

Esto es, el procedimiento se inicia a instancia de parte mediante instancia o solicitud: - la solicitud puede ser colectiva (varias personas en un mismo escrito) si la norma no se opone, y el contenido y fundamento es idéntico o sustancialmente similar - también se prevé que se establezcan modelos o sistemas normalizados para procedimientos que impliquen la resolución de una serie de procedimientos (sin perjuicio de que los solicitantes acompañen los elementos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del modelo; estos datos complementarios deberán ser tenidos en cuenta por el órgano al que se dirigen) - los solicitantes pueden exigir copias selladas y la devolución de los originales, lo que acordará el funcionario que instruya el procedimiento dejando nota o testimonio

- pero si se trata del documento acreditativo de la representación y el poder fuese general para otros asuntos, deberá acordarse el desglose y devolución a petición del interesado en el plazo de 3 días.

En cuanto al lugar de presentación de la solicitud:

- lo normal es su presentación en la sede del órgano que ha de resolverla - pero la LRJ facilita la recepción de las instancias en los Registros de cualquiera de las AAPP (AGE, de las CCAA o de las EELL [en este caso si han suscrito el convenio correspondiente]) - también se pueden presentar en las oficinas de correos - en el caso de españoles en el extranjero pueden cursar ante las Representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes las remitirán al organismo competente - también es posible presentar solicitudes telemáticamente por correo electrónico (cuando se crean los correspondientes registros telemáticos para la recepción [y salida] de solicitudes, escritos y comunicaciones)

- estos registros estarán habilitados para los procedimientos o trámites del órgano o entidad que creó el registro, y permitirán la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los días del año, durante las 24 h - a efectos del cómputo de plazos, la recepción en un día inhábil para el órgano o entidad se entenderá efectuada en el primer día hábil siguiente - la presentación de solicitudes, comunicaciones y documentación complementaria puede ser impuesta obligatoriamente por Orden Ministerial:

- para las empresas de más de 100 trabajadores oque tengan la condición de gran empresa a efectos del IVA - tal obligatoriedad puede extenderse a cualesquiera personas físicas, organizaciones o asociaciones, siempre que la OM vaya precedida de un informe de las AAPP.

60

Recibida la instancia el órgano competente (si el escrito de iniciación no reúne los requisitos anteriores [y además el número del DNI]) requerirá al solicitante que proceda a subsanar la solicitud o acompañar los documentos preceptivos, con la indicación de que, si así no lo hiciere, se archivará el expediente

- Subsanación y mejora de la solicitud (art. 71) 1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42. 2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales. 3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntaria de los términos de aquélla. De ellos se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.

Un efecto inmediato de la presentación de la solicitud es el deber del órgano competente de adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, siempre y cuando existieren suficientes elementos de juicio para ello, y dichas medidas no causen perjuicios irreparables a los interesados, o impliquen violación de los derechos amparados por las leyes. 8. Tramitación e instrucción. Iniciado el procedimiento, la Administración desarrolla los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. Estos actos se realizan de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos:

- Art. 78.1: “Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos”.

Los actos de instrucción tienen que proporcionar al órgano decisorio los elementos de juicio necesarios para una resolución adecuada

- pero esto no implica que en todo procedimiento se den todos los actos de instrucción regulados en la ley (ya que a veces se dicta la resolución directamente como respuesta a la propia instancia de solicitud del interesado) - la constatación de datos y hechos, que es la función de esta fase, se lleva a cabo mediante: alegaciones de los interesados, trámite de información pública, informes, pruebas y trámite de audiencia.

a) Alegaciones escritas y aportación de documentos, vista oral y trámite de información pública. Las alegaciones son afirmaciones de conocimiento de hechos y razonamientos jurídicos que, en su caso, formulan los interesados en cualquier momento del procedimiento, y siempre con anterioridad al trámite de audiencia:

- Alegaciones (art. 69) 1. Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución. 2. En todo momento podrán los interesados alegar los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria.

61

Un caso curioso, pero infrecuente, relacionado con las alegaciones es la alegación oral de varios interesados:

- la LPA de 1958 permitía una vista oral para el supuesto de varios interesados; se permitían las alegaciones simultáneas de todos los interesados en una reunión convocada al efecto (con el fin de reducir al mínimo las discrepancias sobre cuestiones de hecho o de derecho), levantándose acta sucinta - la actual Ley de Procedimiento Económico-Administrativo también contempla una vista oral - pero la LRJ no regula un trámite de vista oral; no obstante, no impide realizarlo al instructor (y a tal efecto reunir a los interesados en un solo acto, a la manera judicial, para contrastar sus puntos de vista sobre los hechos, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos que han de servir de soporte a la resolución).

El trámite de información pública puede considerarse de la misma manera que el trámite de alegaciones: mediante este trámite se llama públicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de ciencia, o de Derecho a cualquier persona, sea o no interesada en el procedimiento (el trámite de información pública se abre cuando la naturaleza del procedimiento así lo requiere)

- Información pública (art. 86) 1. El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá acordar un período de información pública. 2. A tal efecto, se anunciará en el BOE, de la Comunidad Autónoma, o en el de la Provincia respectiva, a fin de que cualquier persona física o jurídica pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se acuerde. El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular alegaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a veinte días. 3. La incomparecencia en este trámite no impedirá a los interesados interponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento. La comparecencia en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado. No obstante, quienes presenten alegaciones u observaciones en este trámite tienen derecho a obtener de la Administración una respuesta razonada, que podrá ser común para todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales. 4. Conforme a lo dispuesto en las Leyes, las AAPP podrán establecer otras formas, medios y cauces de participación de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley en el procedimiento de elaboración de las disposiciones y actos administrativos.

- además, no es infrecuente que las regulaciones administrativas sectoriales impongan el trámite de información pública con carácter imperativo (como ocurre en el procedimiento expropiatorio a propósito del trámite de ocupación, en la legislación urbanística para la aprobación de los planes de urbanismo y en otras muchas materias como medio ambiente, sector energía, etc) - el trámite de información pública se anuncia en el BOE, de la CA o en el de la Provincia, o en varios de estos periódicos oficiales, para que cuantos tengan interés en el asunto puedan examinar el expediente o la parte del mismo que se acuerde - se debe resaltar que la comparecencia en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado en el procedimiento; no obstante, quienes presenten alegaciones u observaciones en este trámite tienen derecho a obtener de la Administración una respuesta razonable, “que podrá ser común para todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales” (art. 86.3).

62

b) Informes. Los informes son actuaciones administrativas a cargo normalmente de órganos especializados que sirven para asesorar al órgano decisor:

- son pues manifestaciones de juicio (jurídico o técnico), pero nunca de voluntad; por ello:

- no se consideran actos administrativos impugnables - únicamente podrán ser valorados como uno más de los presupuestos de la resolución final del procedimiento (esta resolución final es la manifestación de voluntad del órgano administrativo, y el verdadero y único objeto de los recursos administrativos y judiciales)

- la ley autoriza al instructor para pedir, además de los informes que sean preceptivos por cuestiones legales, todos los que se juzguen necesarios para resolver - en principio, el titular de la competencia decide libremente sin tener que atenerse a los términos del informe, salvo que la ley lo califique de vinculante

- en caso de informe vinculante, la voluntad del órgano decisor resulta hipotecada por la del emisor del informe, produciéndose un supuesto de competencia compartida, sin que el informe adquiera, ni siquiera en este caso, la virtualidad propia de los actos administrativos, la presunción de validez y la recurribilidad, dado que el informe vinculante no es nada sin la decisión final del titular de la competencia

- aparte de la distinción entre informes vinculantes y no vinculantes (facultativos), que es la de mayor importancia, la ley los clasifica en preceptivos y no preceptivos

- la LRJ establece que, salvo disposición expresa, los informes serán facultativos y no vinculantes - la LRJ no dice nada de si la falta de un informe preceptivo constituye un vicio convalidable o no; por lo tanto, la validez del acto podrá depender de que el informe preceptivo sea determinante o no para la resolución del procedimiento

- en cuanto a sus aspectos formales, los informes serán evacuados en el plazo que tengan señalado o en el de 10 días

- de no emitirse en plazo se podrán proseguir las actuaciones, cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto cuando sean preceptivos y determinantes para la resolución del procedimiento

- la LRJ no previene (como la anterior LPA 1958) que los informes sean sucintos y que no incorporen a su texto el extracto de las actuaciones anteriores ni de cualquier otro dato que ya figure en el expediente, pero es razonable que se atengan a esta fórmula por evidentes razones de economía procedimental - Petición (art. 82)

1. A efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos. 2. En la petición de informe se concretará el extremo o extremos acerca de los que se solicita.

- Evacuación (art. 83) 1. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes. 2. Los informes serán evacuados en el plazo de diez días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor. 3. De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos. 4. Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones. El informe emitido fuera de plazo podrá no ser

tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución.

63

c) La prueba. Medios y período de prueba (art. 80)

1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. 2. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a 30 días ni inferior a 10, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. 3. El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

Práctica de prueba (art. 81) 1. La Administración comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas. 2. En la notificación se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar técnicos para que le asistan. 3. En los casos en que, a petición del interesado, deban efectuarse pruebas cuya realización implique gastos que no deba soportar la Administración, ésta podrá exigir el anticipo de los mismos, a reserva de la liquidación definitiva, una vez practicada la prueba. La liquidación de los gastos se practicará uniendo los comprobantes que acrediten la realidad y cuantía de los mismos.

La prueba es la actividad que se desarrolla en el procedimiento para acreditar la realidad de los hechos y, en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro constituyen presupuestos ineludibles de la resolución que ha de dictarse:

- el actor debe probar los hechos constitutivos del derecho que reclama - mientras que el demandado debe probar los hechos impeditivos o extintitos (art. 1.214 CC) - en todo caso, como en los procedimientos administrativos los interesados no siempre asumen posiciones formalmente diferenciadas, deberá matizarse esta regla en función de las circunstancias del caso.

En cuanto a los medios de prueba, la LRJ no establece limitación alguna:

- se admite que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento puedan acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho - en consecuencia, ante el silencio de la Ley, y salvo disposiciones especiales:

- son admisibles todos los medios de prueba previstos por el Código Civil (Las pruebas pueden hacerse por instrumentos o documentos, por confesión, por inspección personal del Juez, por peritos, por testigos y por presunciones) - también son admisibles los medios probatorios establecidos en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal

- en principio es el instructor del procedimiento quien deberá acordar la práctica de las pruebas que crea oportunas

- en cuanto a las pruebas propuestas por los interesados, el instructor sólo las podrá rechazar cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

- se debe resaltar que un medio de prueba muy generalizado, específicamente administrativo, lo constituyen las inspecciones a cargo de funcionarios:

- la LRJ impone con rigor el principio de legalidad, obligando a los administrados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación, sólo en la forma y los casos previstos por la Ley, o por disposiciones dictadas en virtud de la misma

- finalmente, a los efectos de la práctica de pruebas u otras diligencias, los ciudadanos sólo están obligados a comparecer ante las oficinas públicas cuando así esté prevista en una norma con rango de ley

- Comparecencia de los ciudadanos (art. 40) 1. La comparecencia de los ciudadanos ante las oficinas públicas sólo será obligatoria cuando así esté previsto en una norma con rango de Ley. 2. En los casos en que proceda la comparecencia, la correspondiente citación hará constar expresamente el lugar, fecha, hora y objeto de la comparecencia, así como los efectos de no atenderla. 3. Las AAPP, a solicitud del interesado, le entregarán certificación haciendo constar la comparecencia.

64

En el Derecho administrativo, respecto a la valoración de la prueba, prevalece el criterio de libertad de apreciación (más propio de los procesos penales, frente al sistema de pruebas tasadas del proceso civil)

- este criterio se conoce jurisprudencialmente como el de apreciación conjunta de la prueba (pero en el bien entendido que, en ningún caso, libre valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada implica estimación de pretensiones o condenas sin base probatoria).

d) El trámite de vista y audiencia. Trámite de audiencia (art. 84)

1. Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5 [expedientes en los que no se puede ejercer el derecho de acceso]. 2. Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. 3. Si antes del vencimiento del plazo los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, se tendrá por realizado el trámite. 4. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.

Esto es, una vez instruidos los procedimiento (e inmediatamente antes de redactar la propuesta) el instructor habrá de poner el expediente de manifiesto a los interesados, para que éstos puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes

- este trámite es “esencialísimo y hasta sagrado” para la jurisprudencia, que considera su omisión causa de nulidad en cuanto produce indefensión de los interesados

- sólo se puede prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado

- la finalidad va más allá de la de permitir la presentación de alegaciones (que se puede hacer en cualquier momento anterior) -> se facilita el conocimiento de la totalidad del expediente para que pueda realizar un defensa eficaz y completa de sus intereses

- por ello tiene lugar al término del período de instrucción, inmediatamente antes de que se redacte la propuesta de resolución (para no sustraer al interesado de ninguna parte del expediente)

- el plazo conjunto para examinar el expediente y formular alegaciones, no puede ser inferior a 10 días ni superior a 15 días

- se puede dar por realizado el trámite si antes del vencimiento los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones.

El trámite de audiencia

a) Es un trámite obligatorio del procedimiento administrativo del que no se puede prescindir en ningún caso, pues su omisión produce indefensión de los interesados. b) Es un trámite obligatorio del que sólo se podrá prescindir cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuanta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. c) Es un trámite del que se puede prescindir cuando lo solicite alguno de los interesados. e) No es obligatorio y se puede prescindir de él cuando la Administración lo estime conveniente.

65

e) Los plazos. Obligatoriedad de términos y plazos (art. 47)

Los términos y plazos establecidos en ésta u otras Leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos.

Cómputo (art. 48) 1. Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos. Cuando los plazos se señalen por días naturales, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones. 2. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. 3. Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente. 4. Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo. 5. Cuando un día fuese hábil en el Municipio o Comunidad Autónoma en que residiese el interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil en todo caso. 6. La declaración de un día como hábil o inhábil a efectos de cómputo de plazos no determina por sí sola el funcionamiento de los centros de trabajo de las Administraciones Públicas, la organización del tiempo de trabajo ni el acceso de los ciudadanos a los registros. 7. La AGE y las Administraciones de las CCAA, con sujeción al calendario laboral oficial, fijarán en su respectivo ámbito el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos. El calendario aprobado por las CCAA comprenderá los días inhábiles de las Entidades que integran la Administración Local correspondiente a su ámbito territorial, a las que será de aplicación. Dicho calendario deberá publicarse antes del comienzo de cada año en el diario oficial que corresponda y en otros medios de difusión que garanticen su conocimiento por los ciudadanos.

Ampliación (art. 49) 1. La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados. 2. La ampliación de los plazos por el tiempo máximo permitido se aplicará en todo caso a los procedimientos tramitados por las misiones diplomáticas y oficinas consulares, así como aquellos que, tramitándose en el interior, exijan cumplimentar algún trámite en el extranjero o en los que intervengan interesados residentes fuera de España. 3. Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. Los acuerdos sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán susceptibles de recursos.

Tramitación de urgencia (art. 50) 1. Cuando razones de interés público lo aconsejen se podrá acordar, de oficio o a petición del interesado, la aplicación al procedimiento de la tramitación de urgencia, por la cual se reducirán a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos. 2. No cabrá recurso alguno contra el acuerdo que declare la aplicación de la tramitación de urgencia al procedimiento.

En la instrucción del procedimiento administrativo, como en los procesos judiciales, resulta fundamental la regulación de los plazos dentro de los cuales deben realizarse la actuaciones:

- la regla general es que los términos y plazos obligan tanto a las autoridades y personal al servicio de las AAPP competentes para la tramitación de los asuntos, como a los interesados en los mismos - no obstante, los interesados podrán solicitar, y serles otorgado, una ampliación de los plazos por tiempo que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y no hay perjuicio de tercero - asimismo, la Administración puede acordar excepcionalmente mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes la ampliación del plazo establecido.

66

Los plazos vienen expresados en las leyes por días, meses y años, lo que exige unas reglas para su computo (días hábiles e inhábiles, día inicial y final)

- si el plazo se expresa en días: 1.º Se entiende referido a días hábiles (inhábiles son los domingos y los días declarados festivos, a cuyo efecto la AGE y las CCAA en su respectivo ámbito territorial fijarán al comienzo de cada año el correspondiente calendario), salvo que en las notificaciones se exprese que son días naturales. 2.º El cómputo se inicia a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto (o desde el siguiente a aquel en que se entienda producida la estimación o desestimación por silencio administrativo). 3.º Si el último día del plazo es inhábil se entiende prorrogado al primer día hábil siguiente.

- si el plazo se expresa en meses o años: - se computan a partir del día siguiente a la notificación o publicación - el cómputo debe hacerse de fecha a fecha, con independencia del número de días que tenga cada mes o año - si el mes del vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comenzó el computo (p.e. si el cómputo comienza un 31), se entenderá que el plazo expira el último día del mes (aunque sea un 30) - si termina en día inhábil debe prorrogarse al siguiente día hábil.

En materia de plazos administrativos, la regla general es:

A.- Que los términos y plazos obligan a los interesados pero no a la Administración ni a su personal competente. B.- Que los términos y plazos obligan a los interesados pero la Administración y su personal siempre pueden ampliarlos por razones de servicio. C.- Que los términos y plazos obligan tanto a la Administración y su personal como a los interesados, si bien estos últimos pueden solicitar ampliación de los plazos.

Cuando un plazo administrativo se expresa en días, esto quiere decir que:

a.- Se entiende referido a días naturales, salvo que en las notificaciones se exprese que son días hábiles. b.- El cómputo se realiza de fecha a fecha, con independencia del número de días que tenga cada mes o año. c.- Se entiende referido a días hábiles, salvo que en la notificación se exprese que son días naturales.

9. La terminación del procedimiento. Terminación (art. 87)

1. Pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el Ordenamiento Jurídico, y la declaración de caducidad. 2. También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolución que se dicte deberá ser motivada en todo caso.

Esto es, la LRJ regula como formas o causas de finalización del procedimiento:

- El desistimiento - La renuncia al derecho en que se funda la solicitud - La declaración de caducidad - La imposibilidad material de continuar el procedimiento por causas sobrevenidas - La resolución - La terminación convencional

Estas formas pueden clasificarse en:

- formas que suponen precisamente la no terminación (esto es, la desaparición jurídica del procedimiento sin dar respuesta a lo que en él se tramitaba): desistimiento, renuncia y caducidad - otras, por el contrario, implican que ha cumplido la finalidad para la que el procedimiento fue iniciado: resolución expresa (o presunta por silencio administrativo) y terminación convencional.

67

a) El desistimiento y la renuncia. Desistimiento y renuncia (art. 90)

1. Todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando ello no esté prohibido por el Ordenamiento Jurídico, renunciar a sus derechos. 2. Si el escrito de iniciación se hubiera formulado por dos o más interesados, el desistimiento o la renuncia sólo afectará a aquellos que la hubiesen formulado.

Medios y efectos (art. 91) 1. Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia. 2. La Administración aceptará de plano el desistimiento o la renuncia, y declarará concluso el procedimiento salvo que, habiéndose personado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento. 3. Si la cuestión suscitada por la incoación del procedimiento entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, la Administración podrá limitar los efectos del desistimiento o la renuncia al interesado y seguirá el procedimiento.

El procedimiento puede terminar, antes de llegar a su fin por desistimiento (el interesado desiste de su petición o instancia), lo que significa el apartamiento del procedimiento pero no la renuncia del derecho ejercitado a través de él. A diferencia del desistimiento, la renuncia va más allá e implica la declaración de abandono del derecho, pretensión o interés en el procedimiento que se había ejercitado (por la que el procedimiento deja de tener sentido). Por lo demás, el régimen de desistimiento y la renuncia tienen los siguientes elementos comunes:

1.º Todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando ello no esté prohibido por el OJ, renunciar a sus derechos. 2.º Si el escrito se hubiera formulado por dos o más interesados, el desistimiento o la renuncia sólo afectará a aquellos que la hubiesen formulado. 3.º Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia. 4.º La Administración aceptará de plano el desistimiento o la renuncia, y declarará concluso el procedimiento, salvo que, habiéndose personado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de 10 días desde que fueron notificados del desistimiento. También continuará el procedimiento si la cuestión suscitada por la incoación entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, en cuyo caso la Administración podrá limitar los efectos de desistimiento al interesado, siguiéndose el procedimiento.

Juan Gómez y Laura Gil solicitan conjuntamente una licencia de obras al Ayuntamiento X. Posteriormente, Juan Gómez desiste de su solicitud.

a) El desistimiento sólo afecta a Juan, y no así a la solicitud de Laura. b) A haber desistido Juan, los efectos del desistimiento se extienden también a la solicitud de Laura. c) Al haber sido formulada la solicitud por Juan y Laura conjuntamente, Juan por su cuenta no podrá desistir de la solicitud. d) Cuando se solicita una licencia, los interesados no pueden desistir.

Tanto el desistimiento como la renuncia al procedimiento administrativo pueden hacerse:

a.- Por escrito y en el plazo previsto por las leyes de procedimiento. b.- Por cualquier medio que permita su constancia. c.- Mediante la personación de los interesados en el procedimiento.

b) La caducidad y las causas sobrevenidas. Caducidad: Requisitos y efectos (art. 92)

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado. Contra la resolución que declare la caducidad procederán los recursos pertinentes. 2. No podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites, siempre que no sean indispensables para dictar resolución. Dicha inactividad no tendrá otro efecto que la pérdida de su derecho al referido trámite.

68

3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción. 4. Podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento.

La caducidad es una causa de terminación por la falta de actividad en el procedimiento administrativo:

- la regulación de la caducidad tiene cierta connotación sancionadora, pues está referida a los procedimientos instados a solicitud del interesado y que se paralizan por causa del propio interesado - en los procedimientos instados a solicitud del interesado la Administración le advertirá, inmediatamente, de que transcurridos tres meses se producirá la caducidad del procedimiento, con archivo de las actuaciones

- no obstante el procedimiento puede seguir, al igual que ocurre en el desistimiento o la renuncia, si hubiese terceros interesados o la cuestión objeto del procedimiento afectase al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento

- la especial gravedad que la caducidad implica lleva a considerar que sólo aquellas omisiones del interesado especialmente calificadas, que determinen la paralización del procedimiento, darán lugar a la declaración de caducidad

- cualquier otra omisión sólo justifica la pérdida del trámite, ya que la LRJ sanciona al que no aporta, en el plazo de 10 días, el documento requerido por la Administración con la pérdida, únicamente, del “referido trámite”, salvo que dicho trámite sea indispensable para dictar resolución.

Otro supuesto regulado de caducidad es el de los procedimientos iniciados de oficio por la Administración:

- art. 44: En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo. 2. En los procedimiento en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92. En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución.

- esto es, en los procedimientos iniciados de oficio en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras (o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen) la caducidad del procedimiento se produce cuando no se dicte resolución expresa en el plazo establecido - pero la LRJ deja sin resolver el supuesto de los procedimientos iniciados de oficio en que puedan producirse efectos favorables a los interesados (como en el caso de los procedimientos de selección de funcionarios o contratista o de otorgamiento de subvenciones, premios, etc)

- en principio estos procedimientos no caducan por el retraso en su resolución, dado el interés tanto público como de los participantes en los mismos - pero la Administración, por razones de interés público (p.e., innecesariedad en la cobertura de las plazas de funcionarios o de los contratos previstos) puede dar por finalizado el procedimiento por causas sobrevenidas

- art. 87.2: También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolución que se dicte deberá ser motivada en todo caso.

69

En cuanto a los efectos de la caducidad, no implica siempre la correlativa pérdida o extinción del derecho que en dicho procedimiento se estaba ejercitando o pretendiendo:

- art. 92.3: La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción

- por eso en los procedimientos iniciados de oficio en que se ejercen facultades sancionadoras o de intervención es posible que la declaración de caducidad pueda ser seguida del inicio de otro procedimiento con la misma finalidad si no ha prescrito la infracción - en cualquier caso, la caducidad no produce efecto alguno “en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general o cuando fuere conveniente sustanciarla para su definición o esclarecimiento” (art. 92.4).

c) La resolución expresa o presunta (por silencio administrativo). Resolución (art. 89)

1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo. Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba. 2. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede. 3. Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 54. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno. 4. En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el artículo 29 de la Constitución. 5. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.

La resolución expresa es el acto administrativo propiamente dicho, que implica una manifestación de voluntad que, según el principio de congruencia, decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo:

- cuando se trata de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a los interesados por un plazo no superior a 15 días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba - la LRJ impone también la prohibición de la reformatio in peius (es decir, que con motivo de una petición o recurso a la Administración se pueda agravar la situación inicial del interesado), sin perjuicio de que la Administración pueda incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.

Las resoluciones contendrán la decisión que será motivada, en los casos a que se refiere el art. 54 LRJ (necesidad de motivación):

- de existir informes o dictámenes, éstos servirán de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma - las resoluciones expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que se hubieran de presentar y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen procedente - finalmente, la LRJ asimila la resolución expresa a la no resolución en los plazos establecidos y le atribuye determinado sentido, positivo o negativo, como se estudió en un tema anterior (actos expresos y presuntos).

70

d) La terminación convencional. Terminación convencional (art. 88)

1. Las AAPP podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al OJ ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimiento administrativo o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin. 2. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados. 3. Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano. 4. Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos.

El procedimiento puede terminar convencionalmente, mediante acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tanto de Derecho público como privado:

- es una técnica del Derecho administrativo “moderno” que sustituye el acto unilateral de la Administración por el negocio jurídico bilateral - sin embargo, la admisión del convenio, acuerdo o pacto, frente al acto administrativo unilateral, es más aparente que real:

- por supuesto, el convenio es inadmisible cuando es contrario al ordenamiento, o versa sobre materias no susceptibles de transacción - además, la posibilidad de convenio ha de estar prevista en una norma, y el alcance del convenio será “el que prevea la disposición que lo regule”

- por lo tanto, la terminación convencional es una norma en blanco: es preciso una regulación sustantiva que haya aceptado esta forma de terminación del procedimiento.

71

Tema V. Las formas de la actividad administrativa: la actividad de policía o limitación

1. Las clases de la actividad administrativa La actividad que realiza la Administración hemos visto que se manifiesta en forma de reglamentos, actos administrativos y contratos administrativos (que veremos el próximo curso); vamos a estudiar ahora las clases o formas de actividad que realiza la Administración, que se pueden agrupar en las siguientes actividades:

- clasificación tradicional: - Limitación o policía: actividades que restringen la libertad, los derechos o la actividad de los particulares - Fomento o incentivación: actividades que estimulan (mediante premios o apoyos) la realización de ciertas actividades de interés general - Prestación o servicio público: actividad que la Administración presta a los particulares (sanidad, educación, seguridad pública, etc)

- además, el profesor añade otras dos clases de actividades que tienen naturaleza cuasi-judicial:

- Sancionadora: que tiene naturaleza garantizadora de cualquier otro tipo de actividad administrativa - Arbitral: es la actividad de mediación entre los intereses y derechos de los particulares.

En la mayoría de las ocasiones se combinan varias clases de actividades para alcanzar el fin previsto (es el denominado principio de intercambiabilidad de las técnicas de intervención administrativa); por ejemplo, para mejorar la sanidad pública se pueden subvencionar los hospitales privados y/o crear hospitales públicos. 2. Los principios que condicionan la actividad administrativa. Toda la actividad administrativa, al contrario de lo que pasa con las actividades de los particulares, está sujeta a determinados principios: legalidad, igualdad, proporcionalidad, buena fe, confianza legítima e interés público. a) El principio de legalidad (o de norma previa). El art. 103 CE establece que “la Administración pública actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”:

- el principio de legalidad de la actividad administrativa implica que la actuación de las AAPP sólo puede hacer lo que indica la ley (vinculación positiva) - sin embargo en la actividad privada se permite hacer todo lo que la ley no prohíbe (vinculación negativa).

La regulación por norma legal es requisito esencial de toda la actividad limitativa o ablatoria [que produce el sacrificio o menoscabo de derechos] que comporte limitación de los derechos y libertades de los ciudadanos, definidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución (art. 53 CE: sólo por ley, que respetará su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades)

- pero las tendencias democráticas hacen que incluso la limitación de derechos fuera del CapítuloII-TítuloI se regula por ley (no se considera habilitante la simple regulación mediante reglamento) - no obstante, no es razonable exigir una previsión legal (incluso para materias que afecten a la libertad o los derechos, como la tributaria o sancionadora); esto es, dice el profesor que siempre hay que dejar un margen a los reglamentos - por el contrario, sólo es exigible un apoderamiento legal para que la Administración pueda regular (mediante reglamentos) las actividades administrativas que se orientan a la ampliación de los derechos (como las actividades de fomento y de servicio público).

72

Conclusión: Se admite la tesis de la vinculación positiva de forma general, pero no parece razonable exigir de la ley una regulación minuciosa de la actividad administrativa; en cualquier caso, para que la actividad de la Administración sea lícita ha de existir una norma previa (que puede ser una ley o un reglamento). b) El principio de igualdad. La sujeción de la Administración al principio de igualdad, así como el resto de los poderes públicos, se impone por el art. 14 CE: “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo o religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. El principio de igualdad ha sido objeto de una numerosa jurisprudencia del TC y supone que “a hechos iguales deben aplicárseles consecuencias iguales”, y que las diferencias de trato necesitan justificar adecuadamente la existencia de los motivos de tales diferencias; este principio de igualdad se aplica a todas las actividades de la Administración. c) Proporcionalidad y favor libertatis. La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin público a que debe responder supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que éstos sobrepasen las necesidades públicas, adoptando la técnica de intervención menos agresiva:

- este principio, que se aplica con carácter general a toda la actividad administrativa, tiene particular aplicación en la actividad de limitación y en la sancionadora

- en el caso de varias alternativas debe escogerse la menos limitadora de los derechos y libertades individuales

- art. 39 bis: “Las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias”.

d) La buena fe y la confianza legítima. El principio de la buena fe rige las relaciones entre la Administración y los administrados, de la misma forma que, como principio general del derecho, rige las relaciones entre los particulares:

- art. 7 CC: Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe - la buena fe remite a la creencia del sujeto sobre la licitud jurídica de su propia actuación, por lo que se aminoran las consecuencias jurídicas de los actos contrarios a Derecho, y se agravan para el obra con mala fe

- “las AAPP deben respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima” (art. 3.1)

- el principio de buena fe se quebranta cuando una de las partes actúa contra sus propios actos, cuando abusa de la nulidad por motivos formales, ejercita un derecho con retraso o abusa de sus prerrogativas.

La confianza legítima es una manifestación de la buena fe:

- esto es, la Administración tiene el deber de no variar su conducta si con ella se ha generado en el administrado expectativas razonables de continuidad

- otra definición: actuación de acuerdo a la ley, sin cambiar de criterio de actuaciones precedentes, y con congruencia y proporcionalidad en sus acciones - la confianza en la continuidad de una conducta limita los poderes revocatorios de la Administración, o la obliga a indemnizar a consecuencia de los cambios de criterio - en definitiva, la confianza legítima está relacionado con el principio más general de seguridad jurídica

73

- el principio de la confianza legítima ha sido introducido por la jurisprudencia comunitaria, y exige determinadas condiciones para su aplicación:

- una acción de la Administración que justifique las legítimas expectativas de los administrados - que, además de la apreciación subjetiva del interesado, las expectativas puedan ser objetivamente reconocidas por un observador neutral - y que los intereses de los afectados no sean contrarios a los intereses públicos preponderantes.

El principio de confianza legítima en la actuación administrativa, significa que:

a.- El administrado confía en que la Administración va a actuar conforme al ordenamiento jurídico que le otorga seguridad jurídica. b.- El administrado confía en que la Administración no va a variar su conducta si con ella ha generado el administrado expectativas razonables. c.- El administrado confía en que la Administración va a actuar de buena fe en base a expectativas que son objetivamente reconocidas por un observador neutral.

e) El interés público. El interés público sirve de justificación a toda la actividad administrativa:

- un interés será público cuando favorezca a una parte importante de la comunidad - por lo tanto, el interés de uno o de algunos individuos no es de naturaleza pública - pero el interés público puede coincidir en ocasiones con el interés privado (por ejemplo en la actividad administrativa de fomento, en que se trata de estimular a los particulares para que cumplan objetivos privados que al tiempo redundan en interés general)

- por otra parte, a veces el interés público puede coincidir con el interés privado de una autoridad o funcionario, sin que necesariamente deba determinar la nulidad del acto (”la actuación de autoridades y personal al servicio de las AAPP en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido”, art. 28.3).

La invocación al interés público tiene, no obstante, determinadas limitaciones; por ejemplo, la Administración no puede en función del interés público proceder a reglamentar la vida privada, ni confundir el interés público con el interés fiscal o recaudatorio (enriqueciéndose a expensas de algunos administrados, con infracción del principio de igualdad). 3. La actividad administrativa de limitación (o de policía). La actividad administrativa de limitación es la forma de intervención mediante la cual la Administración restringe la libertad o derechos de los particulares (pero sin sustituir con su actuación la actividad de éstos):

- la incidencia negativa de la actividad de limitación sobre la libertad y derechos de los particulares es consecuencia del ejercicio concreto de una potestad administrativa (con un acto de por medio y no efecto directo de una norma)

- cuando, por el contrario, la limitación tiene lugar sin el intermedio de un acto administrativo, estamos en presencia de una limitación legal (como es el caso de determinadas nacionalizaciones [aguas subterráneas, recursos mineros, ...] o de la imposición general de deberes [como ocurre con los deberes de información a efectos estadísticos que han de cumplimentar los ciudadanos en determinadas circunstancias, o los deberes fiscales que cumplen directamente los contribuyentes sujetos a cada impuesto])

- cosa distinta es que en unos y otros supuestos la Administración ejerza a posteriori del incumplimiento del deber, una actividad de inspección o incluso represiva o sancionadora, pero que ya no es, por lo dicho, propiamente una actividad de limitación.

74

4. Los grados de limitación en la libertad y derechos de los particulares. La actividad de limitación de la Administración tiene distintos grados:

- grado menor: los deberes o cargas que la Administración puede exigir a los administrados de comunicar determinados comportamientos o actividades (p.e. inscripción en un registro, o aportar determinada información), o la obligación de soportar inspecciones administrativas (inspecciones laboral, sanitaria, tributaria, industrial, etc) - grado intermedio: para la realización de determinadas actividades o derechos es necesaria la autorización de la Administración.

- la Administración constata que se dan las condiciones requeridas para realizar esa actividad (y otorga la correspondiente licencia)

- grado superior: la prohibición formal de hacer (p.e. de abrir un local) o la imposición de una determinada conducta (p.e. cerrar un local, vacunaciones, …)

- incluso se puede llegar a imponer al particular prestaciones de dar o hacer sin abonar por ello compensación alguna (p.e. prestaciones personales ante catástrofes públicas, o requisar los servicios profesionales para combatir las epidemias).

Otra forma de limitar los derechos es su sacrificio o privación a favor de un interés público mediante una indemnización: la actividad que la Administración desarrolla a este efecto es la expropiación forzosa (regulada en el art. 33 CE). 5. Las técnicas de la actividad de limitación. La reglamentación. La LBRL enumera las técnicas administrativas para limitar la actividad de los ciudadanos:

a) Ordenanzas y bandos. b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable. d) Sometimiento a control posterior tras iniciar la actividad (a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la actividad). e) Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo.

Pero dice el profesor que no se trata realmente de técnicas de intervención, sino que se trata más bien de requisitos (además de la correspondiente previsión legal) previos a la propia actividad de limitación; esto es, el reglamento (que exige autorizaciones, prohíbe conductas, etc) se considera más un producto normativo que una técnica de intervención. 6. La autorización. a) El concepto de autorización. La autorización (permiso, licencia, carnet, ...) es la reina de las técnicas de limitación; se han enfrentado dos concepciones, según se considere que el derecho del administrado a desarrollar la determinada actividad existe o no antes de la propia autorización administrativa:

a) el derecho a realizar la actividad existe; lo que hace la autorización es permitir el ejercicio de ese derecho una vez comprobado que se cumplen las condiciones para ejercitar el derecho; la autorización es un acto declarativo (frente a la concesión, que otorga derechos que el concesionario no tenía) b) el derecho a realizar la actividad surge con la autorización - el profesor parte de la existencia previa del derecho o libertad, y considera la autorización como una acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma (por ejemplo en el permiso de conducción: la mayoría de edad, el examen médico preceptivo, y la superación de las pruebas de aptitud y conocimientos) - la potestad autorizatoria de la Administración se limita pues a la simple valoración fáctica, no debiendo reconocerse ningún margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegación de autorizaciones: no existen las autorizaciones o licencias discrecionales.

75

b) Diferencia entre autorización y concesión. La diferencia entre autorización y concesión se basa en que:

- en la autorización existe un derecho previo - pero en la concesión el derecho no es preexistente; es el propio acto concesional el que otorga el derecho - pero en ocasiones la diferencia es difícil de establecer, como cuando la autorización recae sobre actividades que la legislación limita a unos pocos sujetos

- por ejemplo la autorización de farmacias, dada la extraordinaria limitación en número, se parece más a una concesión que a una autorización - la regla de intrasmisibilidad de las concesiones se aplica (o debería aplicarse) también a los casos de autorizaciones en que se limita su número.

Conclusión: el concepto de autorización debería limitarse a los supuestos en que no hay limitación en el número de los beneficiarios del derecho o actividad, ni discrecionalidad en el otorgamiento (esto es, que las autorizaciones sean regladas), remitiendo al concepto de concesión los demás supuestos en que la legislación permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el número de beneficiarios del ejercicio del derecho o actividad en función de condiciones legalmente definidas. La diferencia entre la autorización administrativa y la concesión es que:

a.- En la concesión no existe un derecho preexistente del particular, sino que éste nace justamente del acto concesional. b.- En la concesión existe un derecho subjetivo a realizar la actividad, mientras que en la autorización hay que remover un obstáculo administrativo para poderla realizar. c.- En la concesión se trata de garantizar la igualdad de todos los ciudadanos ante una posible solicitud, mientras que en la autorización existe un derecho previo.

Una licencia de obras es

a) Una concesión administrativa. b) Una autorización administrativa. c) Una comunicación previa. d) Un mandato.

c) Otorgamiento, condicionamiento, transmisión y extinción de las autorizaciones. El Real Decreto 1778/94 adecua a la Ley 30/92 las normas de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de las autorizaciones:

- las autorizaciones administrativas se otorgan a solicitud de los interesados - aunque la regla general es el silencio positivo, en el anexo del Real Decreto se da una lista muy amplia de casos de silencio negativo - además se regula la terminación convencional por acuerdo entre el autorizado y la Administración (pero se trata de una regulación vacía porque se admite únicamente cuando, por naturaleza de la actividad, las normas reguladoras de la autorización así lo prevean) - en caso de limitación de licencias (que podría considerarse más bien una concesión), se impone un procedimiento que garantice de forma competitiva el principio de igualdad entre los solicitantes; la normativa lo resuelve acudiendo a la licitación, y cuando no es posible, al sorteo (esto es, el procedimiento es similar al exigido para el otorgamiento de concesiones) - puesto que la autorización es un acto reglado, las autorizaciones no se pueden modular discrecionalmente a través de determinaciones accesorias (condición, modo y término) pues se incidiría sobre los efectos de la actividad autorizada; sin embargo, estas determinaciones accesorias sí se pueden hacer en el caso de las concesiones

- por lo tanto, cuando se habla de las condiciones de la licencia hay que entender que se refieren a las previstas en la propia normativa que regula el permiso, pero no las que libremente y sin base en la normativa pudiera introducir la autoridad autorizante - esto es, las condiciones para las licencias deben limitarse a las previstas en la propia normativa.

76

No obstante, todas las autorizaciones se suelen otorgar con la cláusula “sin perjuicio de tercero”:

- esta cláusula reduce el efecto de la autorización al ámbito de las relaciones entre la Administración y el sujeto autorizado (sin que suponga alteración alguna en las relaciones jurídico-privadas que subyacen en el otorgamiento de la autorización) - esto es, la autorización:

- no supone reconocimiento de titularidades privadas de unos sujetos frente a otros (por ejemplo, la autorización no tiene efectos en casos de expedir una licencia de construcción a favor de quien no es dueño del solar edificable) - ni es un salvoconducto de irresponsabilidad contra los eventuales fraudes que pudiera envolver u ocasionar la actividad privada.

¿La autorización es transmisible de un sujeto a otro, sin intervención de la Administración?: la transmisibilidad depende del grado de personalización de la actividad autorizada:

- en las autorizaciones otorgadas a una persona concreta no es posible la transmisión (p.e. la licencia de armas o el permiso de conducción) - en otros casos (como en la mayoría de las licencias municipales) la autorización se otorga en razón de una actividad para actuar sobre determinados objetos (como la licencia de construcción sobre una finca urbana) -> cuando se transmite el objeto se transmite la licencia.

La extinción de las autorizaciones puede producirse:

- por ejecución de la actividad autorizada (p.e. una licencia de obra) - por transcurso del plazo para el que fueron otorgadas (p.e. el carné de conducir, si no es renovado) - por su anulación o revocación:

- la licencia queda sin efecto cuando se incumplen las condiciones a que estuvieran subordinadas - la licencia debe ser revocada cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su otorgamiento (o sobrevinieren otras que hubieran justificado la denegación)

- si se revoca una autorización con fundamento en la adopción de nuevos criterios de apreciación o error administrativo -> puede comportar el resarcimiento de daños y perjuicios.

La cláusula autorizatoria "sin perjuicio de tercero" significa que:

A.- Los efectos de la autorización se limitan al ámbito de las relaciones entre la Administración y el sujeto autorizado, sin que ello suponga alteración de las relaciones jurídico-privadas que subyacen el otorgamiento de la autorización. B.- Los efectos de la autorización se limitan al ámbito de las relaciones entre la Administración y el sujeto autorizado, sin que la autorización pueda beneficiar a las relaciones jurídico-privadas que subyacen el otorgamiento de la autorización. C.- Los efectos de la autorización se limitan al ámbito de las relaciones entre administrados, sin que ello suponga alteración de las relaciones jurídico-públicas que subyacen el otorgamiento de la autorización.

d) La desconfianza europea hacia la técnica autorizatoria: el libre acceso a las actividades de servicios. La Directiva 2006/123 y la Ley 17/2009 regulan el libre acceso a las actividades de servicio:

- en general (salvo para los servicios que expresamente señalan estas normativas) únicamente pueden mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general, y sean proporcionados - en general, no está justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación (para facilitar el control de la actividad si fuera necesario) - en general se considera el silencio administrativo como positivo (salvo en determinados casos por razón de interés general) - en general las autorizaciones serán indefinidas - se prohíbe limitar el número de autorizaciones:

- salvo cuando esté justificado por escasez de recursos; en estos casos se abre un procedimiento concurrencial y la autorización será por un tiempo determinado (no indefinida).

77

La Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y la ley española 17/2009, de 23 de diciembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio:

a) Eliminan en todo caso las autorizaciones administrativas en el sector servicios. b) Eliminan como principio general las autorizaciones administrativas salvo que no sean discriminatorias o se justifiquen por el interés general y sean proporcionadas. c) Eliminan la autorización administrativa siempre que no exista una razón que impida el control administrativo de la actividad.

7. Declaración responsable y comunicación previa. La Ley 17/2009 relativa a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios introdujo en nuestro ordenamiento que la declaración responsable y la comunicación previa deben ser preferidas a la licencia o autorización previa cuando a través de la declaración o comunicación puedan alcanzar los objetivos de control administrativo; esta regulación se ha introducido en la LRJ:

Declaración responsable y comunicación previa (art. 71 bis) 1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. 2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación previa aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1. 3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente. 4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar. Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un periodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación. 5. Las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación previa, los cuales se facilitarán de forma clara e inequívoca y que, en todo caso, se podrán presentar a distancia y por vía electrónica.

Tras transcribir el artículo, el profesor añade los siguientes comentarios:

- es previsible, pero no obligado por la LRJ, que la declaración responsable o la comunicación previa lleven a posteriori una inspección administrativa de comprobación - en caso de inexactitud, falsedad u omisión se aplica el punto 4 - finaliza el profesor señalando que estas técnicas que sustituyen a la autorización:

- son menos intrusivas y más respetuosas con el derecho del solicitante - pero menos garantista del interés público y de los terceros que pueden verse afectados por la actividad que estas técnicas legitiman (ya que los terceros no tienen posibilidad de hacerse oír antes del comienzo de la actividad).

78

8. Ordenes, mandatos y prohibiciones. Otras modalidades de la actividad administrativa de limitación son:

- las órdenes positivas: son mandatos que obligan al administrado a realizar una determinada actividad - las órdenes negativas: son prohibiciones absolutas que impiden al sujeto a realizar cierta actividad (frente a las prohibiciones relativas, que necesitan de autorización) - esto es, las órdenes son actos de la Administración, sobre la base de la potestad de supremacía, que obligan al sujeto un deber de conducta positiva (mandato) o negativo (prohibición), y cuya inobservancia expone al obligado a una sanción en caso de desobediencia (o a la ejecución forzosa, digo yo).

Las órdenes pueden venir establecidas:

- de forma general por una norma (sin necesidad de acto administrativo posterior) - o requerir para su efectividad un acto de la Administración - en cualquier caso, las órdenes siempre han de justificarse en una norma legal.

Las órdenes pueden estar legitimadas por:

- una potestad de supremacía general que afecta a todos los ciudadanos (como las previstas en las leyes de orden público, sanitaria, de protección civil, …) - o por una relación de supremacía especial (concesionarios o contratistas de la Administración, usuarios de un servicio, ...) - o por una relación jerárquica (funcionarios, militares), aunque en este caso la orden no tiene efecto limitativo sobre los derechos.

Donde más se manifiesta el carácter limitativo de derechos es en las relaciones de supremacía general; por ejemplo:

- en la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana: disolución de reuniones, manifestaciones y espectáculos públicos - en la Ley General de Sanidad: imponiendo medidas de desinfección y desinsectación, vacunación obligatoria, y la prohibición a los infectados de realizar determinadas actividades o acudir a determinados centros - en la normativa de protección civil: permite imponer obligaciones a ciudadanos y medios de comunicación.

El efecto de la orden de policía debidamente notificada o comunicada consiste en la obligación de obedecer conforme a su contenido; por otra parte, las órdenes (mandatos o prohibiciones) tienen un amplio sistema garantizador:

- normalmente el sistema garantizador es más enérgico en las órdenes dictadas en una relación de supremacía especial y la relación jerárquica

- en estos casos se plantea el problema de los términos y límites de la obediencia debida que, en su caso, exonera al inferior por el cumplimiento de la orden legal del superior

- en el caso de órdenes dictadas en relaciones de supremacía general se puede llegar a sanciones no sólo administrativas, sino penales.

Dentro de qué tipo de actividad administrativa encuadraría una inspección sanitaria

a) Dentro de la actividad administrativa arbitral. b) Dentro de la actividad administrativa de servicio público. c) Dentro de la actividad administrativa de fomento. d) Dentro de la actividad administrativa de limitación.

79

Tema VI. La actividad administrativa de fomento 1. Concepto y evolución de la actividad de fomento. Es la modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de diversos tipos de incentivos:

- se trata de proteger o promover actividades o establecimientos que satisfacen necesidades públicas que se estiman de interés general (pero sin usar la coacción ni crear servicios públicos nuevos).

Historia de la incentivación de la actividad privada:

- es en el Despotismo ilustrado del siglo XVIII donde se comenzó a utilizar más sistemáticamente el fomento de la actividad privada (fábricas de vidrio, loza, seda, tapices, …) y se comenzó a teorizar sobre su interés para el desarrollo de la nación - en el siglo XIX el Ministerio de Fomento centró la intervención de la Administración en la actividad económica

- así ocurrió con el desarrollo del sistema ferroviario, cuyas compañías recibieron estímulos por parte del Estado - pero la intervención estatal también dio lugar a la corrupción y a la competencia desleal entre empresas

- en el siglo XX se extendieron las ayudas económicas a todos los sectores industriales: se crearon polos [zonas] de desarrollo, polígonos industriales, etc; las empresas allí ubicadas gozarían de beneficios económicos

- también se extendieron a todos los sectores productivos (agricultura, minería, construcción naval, etc) e incluso a la cultura (cine, teatro, …) y a las ONG.

Actualmente continuamos con el fomento de la actividad privada:

- la Constitución alude en numerosos preceptos a la actividad administrativa de fomento; por ejemplo, los poderes públicos fomentarán:

- la formación profesional y la seguridad e higiene en el trabajo - la educación sanitaria, la educación física y el deporte - las organizaciones de consumidores y usuarios - las sociedades cooperativas - el desarrollo económico de la Comunidad Autónoma - la investigación científica y técnica

- la Ley 38/2003 General de Subvenciones establece el marco general de regulación de las subvenciones para el fomento de la iniciativa privada.

2. Las modalidades de la actividad de fomento y su naturaleza reglada. Atendiendo a las ventajas que se otorgan a los particulares incentivados, el fomento puede consistir en medidas:

- honoríficas (condecoraciones, títulos nobiliarios, ...) - económicas (primas, subvenciones, desgravaciones fiscales, ...) - jurídicas (beneficiarios de la expropiación forzosa, otorgamiento de concesiones mineras o de aguas subterráneas a sus descubridores, ...).

La actividad administrativa de fomento no puede ser clasificada de reglada o de discrecional, ya que depende de diversas regulaciones y procedimientos:

- a veces es claramente discrecional (como la concesión de títulos honoríficos por el Rey, o de diversas condecoraciones civiles) - a veces es claramente reglada (como las becas para el estudio, que tienen una reglamentación muy precisa) - a veces no es ni discrecional ni reglada (como en los premios científicos o artísticos que otorga un jurado).

80

En cualquier caso, debe descartarse el carácter discrecional de la concesión de subvenciones económicas o el beneficio de la expropiación forzosa

- esto es así porque hay un derecho subjetivo a su reconocimiento y una legitimación para oponerse a su concesión a un tercero invocando mejor derecho o tratamiento desigual (por ejemplo las becas) - aunque sea a veces con dificultad, se pueden valorar las circunstancias de hecho concurrentes y se puede realizar un control judicial sobre los actos de concesión o denegación.

3. Los incentivos económicos. Los principales incentivos para la orientación de los particulares hacia fines de interés general son los económicos (estos incentivos económicos también sirven para orientar y corregir el sistema de mercado en una determinada dirección); los principales incentivos económicos son:

- menores ingresos para la Administración: son las exenciones y desgravaciones fiscales - mayores gastos para la Administración:

- los anticipos (préstamos reintegrables con bajo interés o sin él) - los premios o primas (en función de determinados niveles productivos) - los seguros de beneficios industriales (garantizan un nivel mínimo determinado para sus beneficiarios)

- por otra parte, desde una perspectiva temporal, las ayudas económicas pueden ser: - previas: si se libran antes del cumplimiento de la actividad incentivada (becas, préstamos o anticipos a bajo interés, subvenciones en general) - o posteriores a la actividad desarrollada.

En todo caso, la actividad de fomento económico está sujeta al principio de legalidad:

- Artículo 133 CE: 3. Todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deberá establecerse en virtud de ley. 4. Las administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes.

- Artículo 134 CE: 2. Los Presupuestos Generales del Estado tendrán carácter anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado.

- esto es, las subvenciones deben consignarse expresamente en los presupuestos; si no lo están:

- son nulos de pleno derecho los actos administrativos (y las disposiciones generales con rango inferior a ley) que supongan compromisos de gastos por importe superior a los créditos presupuestados - no se pueden exigir a los entes públicos dichos gastos

- no obstante, el beneficiario de buena fe tiene derecho a una acción de responsabilidad contractual o extracontractual para exigir de la Administración el resarcimiento de los daños producidos.

La actividad de fomento económico también está sujeta al principio de igualdad, que obliga a tratar por igual a los presuntos beneficiarios de la acción de fomento, y a distribuir las ayudas a través de procedimientos basados en las reglas de transparencia, publicidad y libre concurrencia, como se verá más adelante.

81

4. La subvención. a) Concepto amplio y estricto de subvención. Concepto estricto de subvención: las subvenciones se diferencian de otras ayudas económicas en lo siguiente:

a) Es una atribución patrimonial a fondo perdido (se excluyen, por lo tanto, las exenciones fiscales, las devoluciones de impuestos, los avales del tesoro y los créditos subvencionados) b) El otorgante es una Administración pública, a favor de un particular (se excluyen, por lo tanto, las subvenciones presupuestarias a favor de Entidades publicas autónomas, las dotaciones presupuestarias para el funcionamiento de los servicios públicos descentralizados, las subvenciones compensatorias de déficit, las subvenciones a concesionarios de servicios públicos para compensar el equilibrio financiero de la concesión, y las subvenciones usadas en las relaciones interadministrativas y como fuente de financiación de las corporaciones locales) c) Están afectadas al desarrollo de una actividad del beneficiario (se excluyen, por lo tanto del concepto de subvención, los premios y primas cuantificados a posteriori de una actividad, pero incluyéndose las becas que se producen ab initio).

Sin embargo, la legislación española (y la europea) parte de un concepto más amplio de subvención: cualquier ayuda económica pública

- esta concepción tiene relación con la necesidad de vigilar todo favorecimiento económico desde el sector público (de hecho se aplica el mismo régimen jurídico a las subvenciones propiamente dichas y a las restantes ayudas económicas).

Ambos conceptos son útiles:

- la concepción amplia (cualquier tipo de ayuda económica, directa o indirecta) dominante en el Derecho comunitario, es la que rige para el control de la acción incentivadora desde la defensa de la libre competencia - la concepción estricta (disposición a fondo perdido para un particular, dada por una Administración para la realización de una actividad) es la base de partida para la aplicación del régimen de otorgamiento y control de las disposiciones directas de capital.

El profesor prácticamente transcribe los siguientes artículos de la vigente Ley 38/2003 General de Subvenciones (LGS), aplicable a todas las AAPP:

- Objeto (art. 1) Esta Ley tiene por objeto la regulación del régimen jurídico general de las subvenciones otorgadas por las Administraciones públicas.

- Concepto de subvención (art. 2) 1. Se entiende por subvención, a los efectos de esta Ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley [AAPP y sus organismos y entidades de Derecho público, vinculadas o dependientes], a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

2. No están comprendidas en el ámbito de aplicación de esta Ley las aportaciones dinerarias entre diferentes AAPP (…), así como las que se realicen entre los distintos agentes de una Administración (…). 3. (…)

82

4. No tienen carácter de subvenciones los siguientes supuestos: - Las prestaciones contributivas y no contributivas del Sistema de la Seguridad Social. - Las pensiones asistenciales por ancianidad a favor de los españoles no residentes en España, en los términos establecidos en su normativa reguladora. - Las prestaciones derivadas del sistema de clases pasivas del Estado, pensiones de guerra y otras pensiones y prestaciones por razón de actos de terrorismo. - Las prestaciones reconocidas por el Fondo de Garantía Salarial. - Los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social. - El crédito oficial, salvo en los supuestos en que la Administración Pública subvencione al prestatario la totalidad o parte de los intereses u otras contraprestaciones de la operación de crédito.

- Exclusiones del ámbito de aplicación de la Ley (art. 4) - Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley:

- Los premios que se otorguen sin la previa solicitud del beneficiario. - Las subvenciones previstas en la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General. - Las reguladas en la Ley Orgánica de Financiación de los Partidos Políticos. - Las subvenciones a los grupos parlamentarios de las Cortes Generales, así como las subvenciones a los grupos parlamentarios de las Asambleas autonómicas y a los grupos políticos de las corporaciones locales, según establezca su propia normativa.

b) Naturaleza jurídica de la subvención. En cualquiera de sus dos concepciones, amplia o estricta, la subvención es una relación de naturaleza jurídico-administrativa y, en consecuencia, sujeta a la Jurisdicción C-A

- la LGS regula minuciosamente el régimen jurídico de las subvenciones, a la que se ha de ajustar la actividad de todas las AAPP - actualmente los contratos públicos y las subvenciones tienen un régimen jurídico diferenciado (aunque parecidos).

c) Los principios del régimen de las subvenciones públicas. Artículo 8. Principios generales.

1. Los órganos de las AAPP o cualesquiera entes que propongan el establecimiento de subvenciones, con carácter previo, deberán concretar en un plan estratégico de subvenciones los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación, el plazo necesario para su consecución, los costes previsibles y sus fuentes de financiación, supeditándose en todo caso al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria. 2. Cuando los objetivos que se pretenden conseguir afecten al mercado, su orientación debe dirigirse a corregir fallos claramente identificados y sus efectos deben ser mínimamente distorsionadores. 3. La gestión de las subvenciones a que se refiere esta Ley se realizará de acuerdo con los siguientes principios:

- Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación. - Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante. - Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

- esto es, los objetivos y efectos pretendidos con las subvenciones deben concretarse en un plan estratégico, así como los plazos, y manteniendo la estabilidad presupuestaria

- en cualquier caso, el incumplimiento de estos objetivos no afectará necesariamente a la validez de las subvenciones concedidas

- la gestión ha de realizarse de acuerdo con los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad, y no discriminación

- estos principios (que son sustancialmente los mismos que se emplean en la contratación administrativa) son los que realmente tienen trascendencia judicial - por lo tanto se condiciona el otorgamiento de subvenciones a la aprobación y publicación de las bases para su otorgamiento, a la existencia de crédito, a la tramitación del procedimiento de concesión, a la fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico y a la aprobación del gasto por el órgano competente.

83

Actualmente tiende a sustituirse el sistema de auxilios rogados (donde el particular toma la iniciativa de solicitar la subvención) por el sistema de auxilios concursados (la iniciativa la toma la Administración cuando publica las bases de las subvenciones):

- no obstante, la LGS prevé supuestos de concesión al margen del procedimiento - son las subvenciones previstas nominativamente en los Presupuestos, o cuyo otorgamiento y cuantía venga impuesto a la Administración por una norma de rango legal, y con carácter excepcional, aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.

Otro principio capital del régimen de la subvención debería ser el de riesgo compartido:

- esto es, la subvención no debería liberar al particular de todo riesgo o aportación de capital propio (si lo liberase, la subvención se convierte en una donación) - en este sentido, la LGS es equívoca:

- por una parte establece que la norma reguladora de la subvención podrá exigir un importe de financiación propia - por otra establece que el importe de la subvención, en ningún caso podrá ser de tal cuantía que (aisladamente, o en concurrencia con subvenciones o ayudas de otras AAPP, o de otros Entes públicos o privados, nacionales o internacionales) supere el coste de la actividad subvencionada -> por lo tanto, la subvención puede alcanzar hasta el 100%.

Por último, la subvención debe respetar la libre competencia entre los operadores económicos, sin crear situaciones de desigualdad entre unos y otros (”cuando los objetivos que se pretenden conseguir afecten al mercado, su orientación debe dirigirse a corregir fallos claramente identificados y sus efectos deben ser mínimamente distorsionadores). 5. La gestión indirecta de las subvenciones. Es una nueva técnica para la gestión de subvenciones: la competencia en el otorgamiento y control de subvenciones se deja de considerar como competencia pública ejercida directamente por la Administración:

- se abre la colaboración con otros sujetos públicos o privados, externalizando los servicios a través de la técnica concesional - en efecto, la LGS permite que la distribución de subvenciones se haga a través de una entidad colaboradora que, actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente a todos los efectos relacionados con la subvención, entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios cuando así se establezca en las bases reguladoras (o que simplemente colabore en la gestión de la subvención sin que produzca la previa entrega de los fondos públicos recibidos).

Pueden ser entidades colaboradoras las personas privadas, así como los organismos y demás entes públicos y las sociedades mercantiles mayoritariamente públicas; la entidad colaboradora tiene las siguiente obligaciones:

- entregar a los beneficiarios los fondos recibidos - comprobar el cumplimiento y efectividad de las condiciones o requisitos determinantes para su otorgamiento - justificar la entrega de los fondos recibidos ante el órgano concedente de la subvención - en su caso, entregar la justificación presentada por los beneficiarios - someterse a las actuaciones de comprobación del órgano competente.

Cuando las entidades colaboradoras sean personas privadas o sociedades mayoritariamente públicas, el colaborador se seleccionará mediante un procedimiento sometido a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación, formalizándose la colaboración en un convenio, salvo que por el objeto de ésta resulte de aplicación la legislación de contratos administrativos.

84

6. El procedimiento de otorgamiento de las subvenciones. La LGS admite dos variedades: el procedimiento ordinario (en régimen de concurrencia competitiva), y el procedimiento de concesión directa. a) Procedimiento ordinario: concurrencia competitiva. El procedimiento ordinario se inicia siempre de oficio y tiene por objeto establecer, mediante la comparación de las solicitudes presentadas, una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria:

- tras los anuncios correspondientes en los diarios oficiales, tiene lugar la presentación de solicitudes y documentos - a ello sigue la correspondiente instrucción, realizándose de oficio cuantas actuaciones se estimen necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe formularse la propuesta de resolución

- es posible comenzar la instrucción por una fase de preevaluación, en la que se verificará el cumplimiento de las condiciones impuestas para adquirir la condición de beneficiario de la subvención - una vez evaluadas las solicitudes, un órgano colegiado, cuya composición será la que se establezca en las bases, deberá remitir informe con el resultado de la evaluación - tras esto, el órgano instructor, a la vista del expediente y del informe del órgano colegiado, formulará la propuesta de resolución provisional, debidamente motivada - esta resolución provisional debe notificarse a los interesados en la forma que establezca la convocatoria, y se concede un plazo de 10 días para presentar alegaciones

- no obstante, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por los interesados

- el otorgamiento de la subvención se hará por resolución motivada en plazo que no podrá exceder de 6 meses a partir de la publicación de la convocatoria (salvo que la convocatoria posponga sus efectos a una fecha posterior); el transcurso de este plazo sin haberse notificado a los interesados se entenderá denegatorio.

El procedimiento ordinario de concurrencia competitiva en materia de subvenciones:

A.- Se aplica cuando la cuantía viene impuesta a la Administración por una norma de rango legal. B.- Se aplica cuando las subvenciones están previstas nominativamente en los presupuestos públicos. C.- Se aplica para comparar las solicitudes presentadas y establecer una prelación conforme a las bases reguladoras y en la convocatoria.

b) Subvenciones que obedecen a razones de interés público, social, económico, humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten la convocatoria pública. Suelen ser subvenciones a colectivos o familias en situación crítica; en estos casos el procedimiento se ajusta a las normas reglamentarias que se dicten siguiendo las previsiones contenidas en la Ley; no obstante, siempre se han de aplicar los principios de publicidad y concurrencia para hacer público los siguientes extremos:

a) Definición del objeto de las subvenciones, con indicación del carácter singular de las mismas y las razones que acreditan el interés público, social, económico o humanitario y aquéllas que justifican la dificultad de su convocatoria pública. b) Régimen jurídico aplicable. c) Beneficiarios y modalidades de ayuda. d) Procedimiento de concesión y régimen de justificación de la aplicación dada a las subvenciones por los beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras.

85

c) Procedimiento de concesión directa. Se aplica cuando la cuantía viene impuesta a la Administración por una norma de rango legal, o cuando las subvenciones estén previstas nominativamente en los presupuestos públicos. El procedimiento de concesión directa de otorgamiento de las subvenciones:

a.- Se articula cuando de oficio se establece mediante la comparación de solicitudes, una prelación de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras. b.- Se articula cuando la cuantía venga impuesta a la Administración por una norma de rango legal o cuando las subvenciones estén previstas nominativamente en los presupuestos públicos. c.- Se articula cuando la cuantía del contrato no llegue a una determinada cantidad que dependerá de cada modalidad contractual.

7. La relación de subvención: anulación, modificación, obligaciones del beneficiario y reintegro. a) Anulación de la relación. La subvención puede quedar sin efecto si el título por el que se rige (esto es, el acto de otorgamiento) está afectado de invalidez; a estos efectos, la LGS considera causas de nulidad:

- las indicadas en el art. 62.1 LRJ que ya hemos visto [actos administrativos nulos de pleno derecho] - además, la carencia o insuficiencia de crédito - por otra parte, son causas de anulabilidad las demás infracciones del ordenamiento juerídico (art. 63).

Cuando el acto de concesión incurriera en alguna de estas infracciones -> el órgano concedente procederá a su revisión de oficio (o, en su caso, a la declaración de lesividad y ulterior impugnación judicial) que llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas. Sin embargo, no procede la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro que se aludirán más adelante. b) Modificación de la subvención. Es posible la modificación de la subvención y su prórroga si está pactada en el convenio, y asimismo por cualquier alteración de las condiciones tenidas en cuenta para su concesión, y en todo caso, la obtención concurrente de otras aportaciones fuera de los casos permitidos. c) Derechos y obligaciones del beneficiario y de la Administración concedente. El beneficiario tiene el derecho a percibir los fondos comprometidos (que se corresponde con la correlativa obligación de la Administración concedente de pagarlos):

- se trata de una obligación estricta, plenamente exigible (ya se han superado las ideas de voluntariedad y precariedad o eventualidad que se reflejaban en la jurisprudencia de principios del siglo XX) - sin embargo, el pago de la subvención se condiciona al cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social, lo que deberá acreditar el beneficiario de la subvención.

La principal obligación del beneficiario de la subvención es la de cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención; además, el beneficiario de la subvención está obligado a:

- justificar la realización de la actividad y la finalidad que determinen la concesión de la subvención - someterse a las actuaciones de comprobación - comunicar la obtención de otras subvenciones que financien las actividades subvencionadas - disponer de los libros contables - y someterse a las facultades administrativas de comprobación y control.

86

La principal obligación del beneficiario de una subvención es: a) La de proceder al pago de los gastos subvencionados. b) La de reintegrar la subvención en caso de incumplimiento de la actividad o de la adopción del comportamiento que fundamente la concesión de la subvención. c) La de realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de la subvención.

d) Gastos subvencionables. La LGS regula minuciosamente aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada:

- en ningún caso su coste de adquisición podrá ser superior al valor de mercado, distinguiéndose (a efectos de valoración): los gastos en obras, suministros y bienes inventariables - no pueden ser subvencionados los intereses deudores de las cuentas bancarias, los derivados de sanciones administrativas y penales y de procedimiento judiciales ni, en materia tributaria, los impuestos indirectos susceptibles de recuperación o compensación, ni los impuestos personales sobre la renta.

e) Reintegro de la subvención. En caso de incumplimiento -> el beneficiario debe reintegrar las cantidades percibidas al Ente concedente (así como el interés de demora del dinero):

- la obligación de reintegro es independiente de las sanciones que, en su caso, resulten exigibles, y prescribe a los 4 años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

La obligación de reintegro puede derivar:

- de conductas anteriores al otorgamiento de la subvención (como falsear u ocultar las condiciones requeridas) - de conductas posteriores:

- obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero - incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos (cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos) - aplicar la subvención a finalidades distintas de las previstas en su otorgamiento

- por último, también es causa de reintegro la adopción de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro (según el Tratado de la UE), y los demás supuestos previstos en la norma reguladora de la subvención.

En caso de que el beneficiario de una subvención incumpla su obligación de ejecutar el proyecto subvencionado

a) Sólo deberá reintegrar las cantidades recibidas. b) Será siempre sancionado. c) Deberá reintegrar las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, con independencia de las sanciones que, en su caso, resulten exigibles.

Juan Ruiz recibe una subvención pero la destina a finalidades distintas de las previstas en su otorgamiento. ¿Qué consecuencias tendría esto?

a) La obligación de reintegro de las cantidades percibidas más el interés de demora legal del dinero incrementado un 25% desde el momento del pago de la subvención. b) La obligación de reintegro de las cantidades percibidas. c) Juan sería sancionado por no destinar la subvención a las finalidades previstas en el otorgamiento, pero no tendría que devolver las cantidades percibidas.

f) Suspensión cautelar de los libramientos de pago. Una vez iniciado el procedimiento administrativo de reintegro, el ente concedente podrá acordar, motivadamente, la suspensión cautelar de los libramientos de pago pendientes de abonar al beneficiario:

- en todo caso la acordará si existen indicios racionales que permitan prever la imposibilidad de obtener el resarcimiento, o si éste puede verse frustrado o gravemente dificultado, y en especial, si el perceptor hace actos de ocultación, gravamen o disposición de sus bienes.

87

8. Control y sanciones. a) La Intervención General de la Administración General del Estado. La LGS hace de la Intervención General del Estado (IGE) el elemento clave para el control de las subvenciones estatales, salvo para las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (que tiene su propia intervención)

- la IGE también puede, a solicitud de las Corporaciones Locales, controlar a los beneficiarios de las subvenciones concedidas por ellas, sujetándose el procedimiento de control, reintegro y régimen de infracciones y sanciones previsto en la Ley - asimismo la IGE suscribirá los acuerdos administrativos de cooperación con los órganos de la Comisión Europea, previstos en la normativa comunitaria en materia de control financiero de ayudas y subvenciones financiadas total o parcialmente con cargo a fondos comunitarios.

b) Auditorías externas. La LGS prevé, asimismo, la colaboración de empresas privadas de auditoría para la realización de controles financieros de las subvenciones en los términos establecidos por la Ley General Presupuestaria, pero con reserva a la IGE de la realización de las actuaciones que supongan el ejercicio de potestades administrativas. La misma colaboración pueden recabar las Corporaciones Locales para el control financiero de las subvenciones que concedan, quedando también reservadas a sus propios órganos de control las actuaciones que supongan el ejercicio de potestades administrativas. c) Procedimiento de control. La IGE debe seguir un procedimiento de control financiero sobre beneficiarios y entidades colaboradoras cuando en el desarrollo de la actividad subvencionada se deduzcan indicios de la incorrecta obtención, destino o justificación de la subvención percibida

- estas actuaciones finalizan con la emisión de un informe de procedencia de reintegro de la totalidad o parte de la subvención, en cuyo caso el órgano gestor deberá acordar el inicio de expediente de reintegro o formulará su discrepancia motivada con la incoación - las discrepancias entre el titular del Departamento y la IGE será resuelta por el Consejo de Ministros cuando la disconformidad se refiera a un importe superior a 12 millones de euros, y por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en los demás casos.

e) Infracciones penales. Como la mayoría de las leyes administrativas, la LGS apodera a la Administración de una potestad sancionadora que cede ante la infracción penal cuando el hecho es constitutivo de delito; se consideran delitos:

- obtener una subvención, desgravación o ayuda de las AAPP de más de 80.000 € falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido - desarrollar un actividad subvencionada con fondos de las AAPP, con importe superior a 80.000 €, incumpliendo las condiciones establecidas o alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida - obtener indebidamente fondos de los presupuestos generales de la UE (o administrados por la UE) en cuantía superior a 50.000 €, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido.

Estas infracciones son castigadas con la pena de prisión de 1 a 4 años y multa del tanto al séxtuplo de la citada subvención, así como la prohibición de obtener subvenciones publicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo 3-6 años (art. 308 y 309 CP).

88

f) Infracciones y sanciones administrativas. Las infracciones administrativas en materia de subvenciones son las acciones y omisiones tipificadas en la Ley (incluso a título de simple negligencia)

- son responsables, además de los beneficiarios y entidades colaboradoras, las personas o entidades relacionadas con el objeto de la subvención o su justificación, obligadas a prestar colaboración y facilitar cuanta documentación sea requerida - son infracciones leves:

- los incumplimientos de las obligaciones recogidas en la LGS y en las bases reguladoras de subvenciones cuando no constituyan infracciones graves

- son infracciones graves las siguientes: - no comunicar la obtención de subvenciones, ayudas públicas, ingresos o recursos para la misma finalidad - el incumplimiento sustancial de los fines para los que la subvención fue concedida - la falta de justificación del empleo dado a los fondos recibidos una vez transcurrido el plazo para su presentación - el incumplimiento por la entidad colaboradora de la vigilancia debida sobre el beneficiario cuando de ello se derive la obligación de reintegro

- son infracciones muy graves las siguientes: - obtener una subvención falseando u ocultando las condiciones requeridas para su concesión - la no aplicación, en todo o en parte, de las cantidades recibidas a los fines para los que la subvención fue concedida - la resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de control cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, la falta de entrega de las entidades colaboradoras a los beneficiarios de los fondos recibidos - las demás conductas tipificadas como infracciones muy graves en la normativa de la UE en materia de subvenciones.

Emilio Rodríguez obtiene una subvención falseando las condiciones requeridas para su concesión. Esta actuación constituiría:

a) Una infracción muy grave. b) Una infracción grave. c) Una infracción leve. d) La actuación sería lícita y no constituiría ninguna infracción.

Las sanciones administrativas pueden ser: - sanciones pecuniarias: podrán consistir en una multa fija, entre 75 y 6.000 €, o proporcional sobre la cantidad indebidamente obtenida o no justificada, lo que en todo caso será independiente de la obligación de reintegro de la subvención - sanciones (adicionales) no pecuniarias para infracciones graves o muy graves: podrán consistir en la pérdida durante un plazo de hasta 5 años de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas públicas y avales de las AAPP u otros entes públicos, o la privación de la posibilidad de actuar como entidad colaboradora o de contratar durante 5 años con las AAPP.

El tope máximo de la sanción es:

- sanción leve: el importe de la subvención inicialmente concedida - sanción grave y muy grave: el triple del importe de la cantidad indebidamente obtenida.

Otras normas fijan la prescripción por el transcurso de 4 años tanto de las infracciones como de las sanciones; además, estas normas determinan los órganos competentes para la sanción y se remiten en materia de procedimiento a lo previsto en la LRJ.

89

9. Subvención y Derecho Comunitario. a) Limitación de subvenciones. La pertenencia de España a la Unión Europea supone la aplicación de la norma europea sobre prohibiciones y limitaciones garantizadoras de la libre competencia:

- “Salvo las excepciones previstas por el presente Tratado, serán incompatibles con el Mercado Común las ayudas concedidas por los Estados (o por medio de recursos estatales, sea cual fuere la forma que revistan) que amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones” (art. 92 del Tratado Europeo).

En general, están prohibidas las ayudas que cumplen dos condiciones:

1. Que sea una ayuda económica, lo que es interpretado por el TJCE en sentido muy amplio: subvenciones (en metálico, especie, ...), incentivos de cualquier forma que aligere la carga que normalmente gravan los presupuestos de las empresas (exenciones fiscales, bonificaciones de intereses, suministros de bienes o cualquier otra medida de efectos equivalentes). 2. Que la ayuda económica se nutra de fondos públicos y no privados, que afecten a los intercambios comerciales y que sean de tal entidad que amenacen con falsear o falseen la competencia.

Las excepciones a la prohibición general son:

- las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, si son otorgadas sin discriminación basada en el origen de los productos - las destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales u otros acontecimientos extraordinarios - además, podrán permitirse:

- las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de aquellos territorios en los que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en los que se aplican salarios más bajos - las destinadas a estimular la aplicación de un proyecto importante de interés común europeo, para poner remedio a una perturbación grave de la economía de un país miembro - las destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o regiones, siempre que no alteren las condiciones en que se desarrollan los intercambios en una medida contraria al interés común - las demás clases de ayudas determinadas por acuerdos del Consejo adoptado por mayoría y a propuesta de la Comisión

- además, el Consejo, por unanimidad y a petición de un Estado miembro, puede acordar la procedencia de una ayuda incursa en la prohibición general, siempre que circunstancias excepcionales justifiquen tal decisión.

b) Control de las subvenciones. Para facilitar el control, la Comisión Europea desarrolla una triple actividad de examen, prevención y, en su caso, a la represión por infracción:

- en efecto, la Comisión procede a una análisis permanente con los Estados Miembros de los sistemas de ayudas existentes, debiendo también ser informada de los proyectos de creación o modificación de las ayudas económicas - la apertura de un procedimiento de control conlleva, automáticamente, la suspensión de las ayudas proyectadas

- si el Estado no se conforma con la decisión de suprimir o modificar la ayuda, la Comisión o cualquier otro Estado puede apelar directamente al TJCE.

¿Puede un juez nacional aplicar el Tratado Europeo para anular una ayuda nacional?

- la opinión mayoritaria dice que cuando la ayuda ha sido sometida al conocimiento de la Comisión y ésta no la ha prohibido -> el juez nacional no puede cuestionarla - sin embargo, dice el profesor que, aunque sería dificultoso, sí que podría cuestionar la ayuda (aunque a la Comisión le pareciera adecuada al Tratado europeo).

90

En cualquier caso, las subvenciones financiadas con fondos de la UE: - se regulan por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquéllas, aplicándose la LGS supletoriamente en cuanto a los procedimiento de concesión y de control - la responsabilidad de las actividades de gestión y control de estas ayudas corresponde a las AAPP.

91

Tema VII. La actividad de prestación o servicio público 1. La actividad de prestación o de servicio público. La actividad administrativa de prestación (o de servicio público) es aquella en que la Administración satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados; estos servicios pueden ser muy variados: seguridad pública, transporte, abastecimiento, enseñanza, sanidad, etc. Al profesor no le gusta el término “actividad de servicio público” porque argumenta que es un término polémico y polisémico. La actividad administrativa de prestación es exclusivamente aquella en que la Administración satisface directamente una necesidad privada mediante la prestación de un servicio a los administrados:

A.- Verdadero. B.- Falso. C.- Depende de las circunstancias.

a) Clases de servicios públicos. Son servicios públicos uti universi aquellas prestaciones de interés general que los ciudadanos reciben del Estado que derivan del ejercicio de funciones conectadas directamente a la soberanía: la Justicia, la defensa nacional, la seguridad pública o las relaciones internacionales. Son, por otra parte, servicios públicos uti singuli los que se disfrutan individualmente (de forma que los usuarios pueden asumir el coste total o parcialmente); dentro de estos servicios se puede distinguir:

- por el objeto de la prestación: - servicios públicos económicos, que satisfacen necesidades directamente relacionadas con la actividad económica - servicios públicos sociales, con una actividad prestacional que tiene por objeto inmediato al ciudadano; sanidad, enseñanza, educación, cultura, y asistencia social

- por la posibilidad de concurrencia con la actividad privada sobre el mismo objeto: - servicios públicos monopólicos, son ejercidos únicamente por las AAPP - servicios públicos virtuales o impropios, en concurrencia con la actividad privada reglamentada.

En los últimos años se ha producido una evolución desde el servicio público monopólico (que es el modelo originario de servicio público) a potenciar la libre concurrencia, y allí donde esta no es posible, a reducir los servicios públicos a los límites estrictos del monopolio natural. Los servicios públicos, en virtud de la posibilidad de concurrencia con la actividad privada sobre el mismo objeto, pueden ser:

a.- Servicios públicos monopólicos y servicios públicos virtuales o impropios. b.- Servicios públicos económicos y servicios sociales. c.- Servicios públicos uti universi y servicios públicos uti singuli.

b) De la creación de los servicios públicos a su privatización. Los servicios públicos en Europa fueron creados por la Monarquía absoluta:

- el fundamento era la gestión directa por funcionarios, monopolio, y carácter nacional - se crearon los servicios públicos más ligados a la soberanía: la defensa nacional, las relaciones exteriores, la justicia, la moneda, la hacienda, los caminos, ...; pero no se generalizaron otros como la educación, la sanidad, la asistencia social o beneficencia (que quedaron básicamente en manos de la Iglesia).

92

El constitucionalismo supuso la emergencia de una Administración poderosa, que asume las funciones que antes desarrollaba la Iglesia, y de otros nuevos servicios:

- se implantan desde el Estado la sanidad, correos y telégrafos, la Guardia Civil, bibliotecas, beneficencia, ... - la concesión de servicios públicos a empresas privadas en régimen de monopolio sirvió para afrontar la organización de servicios como el ferrocarril o las minas.

En el siglo XX se desarrollan nuevos servicios públicos:

- se incluye el agua, la electricidad, el teléfono, el transporte, ... (no obstante, predomina el sistema de gestión indirecta, pero monopólica, por concesionario) - el sector público llega a invadir el campo de la industria, con la creación de SEAT y las primeras empresas públicas

- esto permitía corregir las deficiencias del mercado y combatir situaciones de monopolio cuando no había legislación sobre defensa de la competencia (hasta la Ley de 1963 que creó el Tribunal de Defensa de la Competencia).

El derrumbamiento del socialismo real y el neoliberalismo económico globalizado, han provocado ya, a principios del siglo XXI, junto con la crisis del Estado del bienestar, la privatización de los servicios públicos:

- el Estado se ha desprendido de las empresas públicas simples productoras de bienes - se generaliza la libre competencia de empresas privadas, con organismos reguladores específicos - en el Estado sólo quedan los servicios vinculados al ejercicio de funciones de soberanía (justicia, defensa nacional, relaciones exteriores, ...) y los servicios sociales no rentables (como la educación, la sanidad y la seguridad social, todos ellos compatibles con la iniciativa privada) - todo ello acompañado por una crisis de los Estados nacionales y del Derecho público.

c) El equivalente norteamericano del servicio público. El régimen de las public utilities. En Europa continental el Estado satisfizo las necesidades colectivas mediante grandes organizaciones burocráticas (y en ocasiones permitiendo la gestión indirecta de concesionarios monopólicos):

- en los EE UU, más liberales, dicha satisfacción se abordó desde la empresa privada con obligaciones públicas impuestas por ley (garantía de acceso universal a los servicios, tarifas razonables de las public utilities) - además, se crearon comisiones reguladoras ad hoc para cada sector: las agencias independientes, con poderes reglamentarios, sancionadores y arbitrales

- de hecho, nuestros servicios públicos económicos están evolucionando hacia dicho modelo, controlados por agencias o administraciones independientes.

d) Los servicios compartidos entre la gestión pública y la privada. En determinadas materias como la sanidad, la educación y la seguridad se ha ido convergiendo entre la gestión pública y la gestión por empresas privadas. e) Servicios públicos asistenciales y tercer sector. El Estado actual garantiza a todos los ciudadanos la asistencia sanitaria y una cierta pensión, y se está orientando hacia otras situaciones de extrema necesidad (por ejemplo la Ley de dependencia); también las CCAA han dictado sus propias leyes y creados sus propias instituciones asistenciales. Además de la acción directa pública, está progresando un tercer sector: el sector privado no lucrativo: Fundaciones privadas, ONG, etc:

- estas organizaciones tienen preferencia para hacerse cargo de los servicios de asistencia social, frente a la gestión pública directa u otras entidades privadas con ánimo de lucro - se vuelve así, de alguna manera, a la beneficencia anterior al constitucionalismo, pero con financiación (aunque con poco control) pública.

93

2. Las fronteras entre la actividad de prestación y la actividad privada en la Constitución. Según algunos autores no hay actividades públicas o privadas por naturaleza, sino distintas ideologías políticas, distintas épocas, y diferentes formas de organización y de avances en la tecnología -> eso explica los distintos modelos que los servicios públicos han tenido a lo largo de la historia. Art. 128.2 CE: “Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”

- la Constitución por lo tanto permite que el Estado o las CCAA que creen por ley servicios públicos nuevos (o declaren actividades esenciales con exclusión de la actividad privada) - pero la ideología liberal actual y el Derecho comunitario hacen esta alternativa cada vez más difícil.

En el caso de Entidades locales, la LBRL les reserva determinados servicios esenciales (suministro de aguas, recogida y tratamiento de residuos, mataderos y mercados, ...) y prescribe que el Estado y las CCAA, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios. La iniciativa pública puede extenderse más allá de los servicios esenciales o de interés general, y puede extenderse sobre cualquier sector de la actividad económica, sin sujetarse a la regla de subsidiariedad vigente antes de la Constitución

- regla de subsidiariedad: mientras una actividad pueda ser asumida por el sector privado, debe estar vetada al sector público - ahora, sin embargo, tanto el Estado como las CCAA pueden crear empresas públicas - para que las Entidades Locales puedan crear empresas públicas en competencia con la actividad privada se necesita el requisito de que la actividad económica sea de utilidad pública; así lo prescribe el Texto refundido de la Ley de Régimen Local de 1986, que limita también la actividad al término municipal, y en beneficio de sus habitantes.

3. El régimen de servicio publico tradicional. Principios generales. La actividad de prestación se sujeta a los principios de legalidad, continuidad o regularidad, adaptabilidad al progreso tecnológico, neutralidad e igualdad. Principio de legalidad

- corresponde al poder legislativo el reconocimiento de una actividad como de interés general y la dotación de los créditos necesarios para su satisfacción mediante la creación de un servicio público

- además, la ley estatal o autonómica puede también reservar en monopolio la actividad pública cuando se trate de servicios esenciales (pero esto puede ser enjuiciado por el TC) - al poder reglamentario le corresponden las normas de organización de los servicios. - análogamente, la supresión de un servicio público requiere también la intervención del poder legislativo

- en el ámbito local el principio de legalidad ya está cubierto para algunos servicios por la legislación local

- además la legislación local prevé los servicios públicos que los Entes Locales pueden llevar a cabo en régimen de monopolio - para prestar otros servicios en régimen de monopolio es necesaria una ley estatal o autonómica

- en todo caso no existe un derecho a exigir el establecimiento de un servicio público (salvo que la ley lo haya prescrito con carácter obligatorio: por ejemplo, la LBRL admite la exigencia a los Ayuntamientos de aquellos servicios que son obligatorios para los mismos).

94

¿Existe un derecho a exigir el establecimiento de un servicio púbico? a) No, en ningún caso. b) Si. Los ciudadanos pueden exigir a la Administración el establecimiento de un servicio público que estimen necesario. c) Sólo es exigible cuando la Ley lo haya prescrito con carácter obligatorio. d) Sólo es exigible en algunos ámbitos.

Principio de continuidad o de regularidad

- el servicio público debe desarrollarse de forma ininterrumpida (según sea su naturaleza; por ejemplo, los hospitales, el abastecimiento de luz, la policía no cierran por la noche, pero las estaciones de ITV tienen horarios) - por eso existen ciertas limitaciones de sindicación y huelga para los funcionarios o empleados de servicios públicos (por ejemplo los servicios mínimos en caso de huelga)

- art. 28 CE: 1. “Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos”. 2. “La ley que regule el ejercicio del derecho a la huelga establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”.

Principio de perfectibilidad o de adaptabilidad

- tanto la Administración como los concesionarios de servicios públicos están obligados a incorporar los adelantos técnicos que se vayan produciendo

- inicialmente era una “cláusula de progreso” en los contratos administrativos de concesión, pero ahora los concesionarios deben en todo caso soportar las modificaciones de los contratos que imponga la Administración (como estipula la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), sin perjuicio, claro, de las indemnizaciones que procedan para asegurar el equilibrio económico de la concesión.

Principio de neutralidad

- el art. 103 CE exige objetividad en el funcionamiento de la Administración - esto es, los servicios públicos deben prestarse teniendo en cuenta las exigencias de interés general, siendo ilícita su utilización con fines partidistas, o como propaganda o favoritismo - así ocurre con la organización de los medios públicos de comunicación social para respetar el pluralismo de la sociedad.

Principio de igualdad

- plasmado en el art. 14 CE - implica un trato igual para todos los que tienen derecho de acceso al servicio y la consiguiente prohibición de trato discriminatorio - pero esto no implica un trato uniforme: son lícitas las tarifas reducidas a favor de grupos socialmente desfavorecidos [como el Bono social en el caso de las tarifas eléctricas].

Principio de gratuidad

- sólo es aplicable cuando se deriva de la naturaleza del servicio (por ejemplo la protección ciudadana), o viene impuesto por una norma constitucional (enseñanza obligatoria, art. 27 CE) o legislativa - fuera de esta previsión nada impide, lo que es normal, que el coste total o parcial del servicio sea recuperado por la Administración o el concesionario a través de las tarifas correspondientes.

95

4. La relación de prestación. El estatus de los usuarios de los servicios públicos. La actividad de prestación comporta una relación entre la Administración (o el concesionario) y el particular beneficiario de la misma. a) Admisión del servicio. El particular tendrá derecho a la admisión al servicio siempre que reúna las condiciones legalmente establecidas (por ejemplo, para el acceso a la Universidad pública se ha de poseer el título de bachillerato y haber aprobado la selectividad):

- pero el derecho de admisión puede ser debilitado por el hecho de que la capacidad del servicio no sea suficiente para atender la demanda de prestaciones

- usualmente habrá circunstancias que permitan baremar a cada solicitante (por ejemplo la nota de la PAU) - si no es así, el criterio de orden cronológico en la presentación de solicitudes (o “régimen de cola”) puede ser aplicado en caso de igualdad de circunstancias

- la admisión al servicio público irá precedida por la comprobación administrativa de las circunstancias de hecho alegadas por el usuario, antes de la decisión administrativa por la que se admite al particular al disfrute del servicio - en todo caso, la admisión del usuario al servicio supone la sumisión de éste a una relación especial conforme a la normativa del servicio.

b) Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestación económica del servicio. Tasas, precios públicos y tarifas. Una vez admitido el usuario a recibir las prestaciones (con la calidad y cantidad fijadas y con derecho a ser resarcido por los daños ocasionados por el funcionamiento del servicio), el usuario tendrá dos obligaciones:

- observar las normas de funcionamiento del servicio - satisfacer la contraprestación económica en el caso de que el servicio no sea gratuito; esta contraprestación puede consistir en una tasa, un precio público o una tarifa (o precio privado).

Además del deber de observar las normas de funcionamiento del servicio público, ¿cuál es la principal obligación del usuario?.

a) Satisfacer la contraprestación económica en el caso de que el servicio no fuera gratuito. b) Satisfacer siempre la contraprestación económica, ya que el servicio público no puede ser gratuito. c) El usuario no tiene ninguna obligación más.

Las Tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, en la prestación de servicios o en la realización de actividades en régimen de Derecho público cuando:

1º: los servicios o actividades no son de solicitud voluntaria para los administrados, o 2º: los servicios y actividades no se prestan o realizan por el sector privado - por ejemplo, emisión de certificados - el importe de las tasas no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad que se trate, o del valor de la prestación recibida.

Los Precios públicos son las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando:

1º: estos servicios o actividades se prestan también por el sector privado, y 2º: estos servicios o actividades son de solicitud voluntaria por los administrados - por ejemplo, llamar a los bomberos para abrir una cerradura - los precios públicos han de cubrir al menos los costes económicos originados por la realización de las actividades o la prestación de los servicios

- pero cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, podrán señalarse precios públicos que resulten inferiores a los costes

- las tasas y los precios públicos se establecen por la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos).

96

Las Tarifas se dan en los supuestos de gestión indirecta o contractual de los servicios públicos (por ejemplo, la recogida de basura por parte de una empresa):

- la remuneración del concesionario o gestor privado del servicio es un precio privado, pero intervenido - estas “tarifas máximas y mínimas que hubieren de percibirse de los usuarios” deben de incluirse en los contratos de gestión de servicios - las tarifas han de ser iguales para todos los que reciban las mismas prestaciones y en iguales circunstancias

- no obstante, podrán establecerse tarifas reducidas en beneficio de sectores personales económicamente débiles

- en todo caso, el conjunto de tarifas deberá ser suficiente para la autofinanciación del servicio que se trate - si las Corporaciones locales desean aprobar tarifas inferiores a la autofinanciación del servicio, necesitan la autorización de las CCAA o de la Administración competente - aprobadas unas tarifas, cuando se produzca un desequilibrio en la economía de la empresa mixta o de la concesión (por circunstancias independientes de la buena gestión) deberán ser revisadas de oficio o a petición de las empresas

- la Corporación local es la titular del servicio y tiene la competencia para la revisión de la tarifa - la propia Corporación tendría que compensar mediante subvención a los concesionarios en el caso de que las subidas de las tarifas no sean suficientes para mantener el equilibrio económico de la concesión.

Son precios públicos en los servicios públicos:

A.- La remuneración del concesionario del servicio en los supuestos de gestión indirecta o contractual de los servicios públicos. B.- Las contraprestaciones cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en la prestación de servicios o en la realización de actividades en régimen de derecho público. C.- Las contraprestaciones pecuniarias que se satisfacen por la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público, cuando también se prestan por el sector privado y sean de solicitud voluntaria pro parte de los administrados.

….son las contraprestaciones pecuniarias que se satisfacen por la prestación de servicios o la realización de actividades realizadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados.

a) Las tasas. b) Los precios públicos. c) Las tarifas.

c) Relación de prestación y garantía judicial. La garantía judicial puede ser distinta, atendiendo a la variedad de formas de gestión y la mayor o menor presencia del Derecho público o privado:

- cuando se trata de un régimen de prestación directa por un Ente administrativo -> la Jurisdicción c-a es la competente en el caso de que el usuario no fuese admitido al disfrute del servicio, o tratado de forma indebida, o se le ocasionaran daños por el funcionamiento del servicio - cuando la prestadora del servicio es una Administración en forma societaria (o un gestor en régimen contractual) -> la competencia es de la Jurisdicción civil

- no obstante, el usuario puede también denunciar ante la Administración de la que depende la entidad prestadora del servicio, así como la impugnación posterior de sus resoluciones o inactividad antes la Jurisdicción c-a - esto es así porque los aspectos públicos de la prestación son garantizados mediante los poderes de vigilancia, control y disciplinarias que ostenta la Administración sobre los gestores del servicio (sean personas públicas o privadas).

97

5. Las formas de gestión de los servicios públicos. Es un tanto confuso el tipo de Derecho (público o privado) que se aplica a los distintos elementos que configuran el servicio público (entidad gestora, personal que la sirve, relación logísticas con terceros, sus contratos, sus relaciones con los usuarios, y la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que se produzcan):

- en el caso de gestión directa por la Administración, con un órgano gestor de naturaleza administrativa, personal funcionario y bienes de dominio público, y la Jurisdicción contencioso-administrativa que presta la garantía judicial -> todo ello implica la aplicación del Derecho administrativo en todos los aspectos - en el caso de concesión (sin perjuicio de la relación administrativa contractual del concesionario con la Administración) entra en juego el Derecho privado (aplicable a las relaciones del concesionario con terceros y la Jurisdicción civil para la resolución de los conflictos) - con el tiempo se fueron nacionalizando empresas concesionarias -> aparecieron las empresas con capital íntegramente público (las AAPP disfrazadas de empresas privadas) pero gestionadas con arreglo al régimen jurídico-privado que venía gestionándolas (p.e. los trabajadores ya no eran funcionarios) - a esto se añade la fundación privada creada por Entes públicos -> se elude la aplicación del Derecho administrativo en diferentes servicios públicos.

Cosa diferente son las Entidades locales, reguladas por la LBRL de 1986:

- formas de gestión directa de servicios públicos: - la gestión por la propia Entidad local: con personal directamente dependiente de los órganos de la Corporación - la gestión por un Organismo autónomo local: se crea una organización especializada regida por un Consejo de Administración, presidido por un miembro de la Corporación. - la gestión directa privada: se prevé la “sociedad mercantil, cuyo capital social pertenece íntegramente a la Entidad local”, que debe adaptarse a una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada

- formas de gestión indirecta o contractual: - todas ellas suponen la intervención de un particular (o de una empresa mixta) ligado a la Administración titular del servicio mediante un contrato - por ello, las modalidades de gestión indirecta se regulan en la Ley de Contratos de las AAPP mediante el contrato de gestión del servicio público (que se estudia en los temas de contratos administrativos).

6. El modelo europeo de los servicios de interés económico general y el desmantelamiento de los servicios públicos económicos. Ya el Tratado de Roma de 1957 introdujo la doctrina estadounidense de la libre competencia (en España la primera ley de defensa de la competencia es de 1963):

- esta doctrina era incompatible con el modelo concesional monopolístico de los servicios públicos económicos - se abrió así el paso al modelo de empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general sujetas a la libre competencia (pero manteniendo algunas empresas monopolísticas en determinados sectores) - así su fueron sustituyendo los servicios públicos tradicionales por el equivalente de las public utilities americanas.

98

No obstante, el libre mercado de los servicios sociales tiene el riesgo de excluir a parte de la población y generar un riesgo de exclusión social y territorial:

- por este motivo, cada estado de la UE puede definir para cada sector el alcance del servicio público (estableciendo en cada caso las compensaciones a las empresas que los soporten

- cuando el servicio de interés económico general tenga carácter comercial (p.e. telefonía) ha de quedar asegurada la libre competencia - en los servicios generales que no tienen carácter comercial (como la enseñanza básica, la protección social y otras funciones “de regalía” como la seguridad, la justicia, la diplomacia, ...) no se aplica la libre competencia - en España, en aplicación de esta política se inició en 1996 el proceso de cambio en los servicios públicos económicos: correos, telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos, ...

a) Electricidad. La Ley 54/97 traspone la Directiva 96/92/CE sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad:

- pretende alcanzar la convergencia hacia el mercado europeo de la electricidad - el Estado no puede reservarse ninguna de las actividades del sector

- la planificación estatal queda restringida a las instalaciones de transporte - se abandona la noción de “servicio público”, que se sustituye por la expresa “garantía del suministro” a todos los consumidores demandantes - las empresas del sector eléctrico deben tener separadas las distintas actividades que realicen dentro del sector: producción, transporte, distribución y comercialización

- en la generación se reconoce el derecho a la libre instalación (sin perjuicio de las autorizaciones medioambientales necesarias) - el transporte y distribución se liberalizan, garantizando el acceso de terceros a las redes de distribución (la propiedad de las redes no garantiza su uso exclusivo) - se obliga a las empresas eléctricas a la separación jurídica de las actividades reguladas (transporte y distribución) y no reguladas (producción y comercialización)

- se crea el mercado de energía eléctrica: - la comercialización es libre: hay libertad de contratación y precios, y libertad de elección para el consumidor

- la Comisión Nacional de Energía es el organismo regulador del sector energético (electricidad, gas y otros hidrocarburos líquidos): tiene facultades en materia de solicitud de información a las eléctricas y de resolución de conflictos, colaborando con los organismos públicos de defensa de la competencia.

b) Servicio postal. Se ha desmantelado parcialmente el monopolio estatal del servicio postal:

- el servicio de Correos, que se prestaba de forma directa por la Administración, se ha convertido en una sociedad anónima estatal (pero los empleados siguen ostentando la condición de funcionarios) - dicha sociedad asume el “servicio público universal” que se presta de manera permanente en todo el territorio nacional y a precio asequible

- se le reserva con carácter exclusivo (al amparo del art. 128.2 CE) determinados servicios: de giro, envíos interurbanos y transfronterizos de menos de 350 g de peso (se exige a los operadores privados que cobren al menos cinco veces la tarifa pública), y (según el art. 38.4 Ley 30/92) recepción de solicitudes y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a las AAPP

- art. 128.2 CE: Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales (…) - art. 38.4 (Ley 30/92): Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las AAPP podrán presentarse: c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca.

- además, a Correos se le otorgan derechos similares a los del monopolio que existía anteriormente.

99

c) Hidrocarburos. La liberalización del sector de hidrocarburos se hizo por la Ley 34/1998:

- se privatizaron las actividades de distribución y suministro (antes a cargo de la empresa mixta CAMPSA); estas actividades pasaron a la iniciativa privada en régimen de competencia y libertad de precios (pero con obligaciones propias de los servicios económicos de interés general) - no obstante, los hidrocarburos que se extraigan de suelo español siguen siendo dominio público del Estado (que da las autorizaciones y concesiones administrativas para su exploración y explotación, como ocurre con las minas y las concesiones hidroeléctricas) - la seguridad de abastecimiento se garantiza mediante la creación del ente corporativo Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos, que se encarga de la construcción, mantenimiento y gestión de las reservas estratégicas y el control de las existencias mínimas de seguridad; además, puede recabar información de los operadores e inspeccionar las instalaciones que sean precisas, e incluso de promover expedientes sancionadores.

d) Gas. La liberalización sólo opera para los transportista, comercializadores y distribuidores:

- pero la liberalización no se extiende al Gestor Técnico del Sistema (transportista titular de la mayoría de las instalaciones de la red básica de gas natural, que tiene la responsabilidad de dicha red básica y de las redes de transporte secundario, para garantizar la continuidad y seguridad del suministro) - sus funciones son la coordinación con los distintos sujetos del sistema gasista.

e) Telecomunicaciones. La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, transpone la Directiva 97/13/CE, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, definiéndolos como “servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia”; esta ley ha sido sustituida por la Ley 32/2003. Existen dos tipos de autorizaciones:

- autorización general: para la prestación de los servicios y para el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones que no precisen de licencia individual

- se otorgan de manera reglada y automática y se sujetan a los requisitos técnicos y de calidad que se establecen legal y reglamentariamente

- autorización individual: para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones, para la prestación del servicio telefónico disponible al público, para la prestación de servicios o el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones que impliquen el uso de dominio público radioeléctrico

- estas autorizaciones podrán denegarse cuando el número de licencias sea limitado (se tramita un procedimiento de licitación)

- los titulares de redes dominantes en el ámbito estatal, autonómico o local (cuota de mercado > 25%) están obligados a facilitar la interconexión de éstas con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios disponibles que lo soliciten - la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones conoce de los conflictos de ejecución e interpretación de acuerdos de interconexión y acceso a las redes de telecomunicaciones, dictando resolución vinculante previa audiencia de las partes, que puede ser recurrida en vía c-a.

100

Los titulares de una autorización individual, o general pero con menor intensidad, están sujetos al régimen de obligaciones de servicio público; son obligaciones de servicio público:

- el servicio universal de telecomunicaciones: es el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica y a un precio asequible de forma que todos los ciudadanos puedan recibir conexión a la red telefónica pública fija y acceder a la prestación del servicio telefónico

- dicha conexión debe permitir al usuario emitir y recibir llamadas nacionales e internacionales, permitir voz, datos y fax, que los usuarios dispongan de una guía gratuita actualizada e impresa de cada ámbito territorial, que haya oferta de teléfonos públicos de pago, y que los discapacitados tengan acceso al servicio telefónico fijo disponible en condiciones equiparables a las del resto de los usuarios

- los servicios obligatorios de telecomunicaciones: se incluyen los de télex, los telegráficos y similares (que comportan acreditación de fehaciencia de lo transmitido), servicios de seguridad de personas en el mar y los que afecten, en general, a la seguridad de las personas, a la seguridad pública y a la protección civil - otras obligaciones de servicio público impuestas mediante Real Decreto por razones de interés general.

7. Los servicios públicos impropios o actividades privadas reglamentadas. Son servicios públicos impropios (o actividades administrativas reglamentadas o “disciplinadas”) aquellos prestados por los particulares sometidos a una importante intervención administrativa (autorización previa, instrucciones de servicio, potestad tarifaria y poderes arbitral y sanción entre y sobre los operadores); ejemplos: servicio de taxi, enseñanza privada, banca, farmacias, notarios, ITV, etc. El régimen de los servicios públicos impropios tiene gran parecido con el de los servicios públicos prestados de manera indirecta o por concesión, aunque con diferencias:

- mientras que la figura del concesionario es monopolística, la de los servicios impropios es oligopolística - diferente fuente y contenido del deber de prestación: en las actividades reglamentadas está en la norma, mientras que en la concesión está básicamente en el contrato de concesión - alcance de la potestad interventora de la Administración: en las actividades reglamentadas está rígidamente establecido por la norma; en la concesión, además de la norma, la Administración tiene potestad para modificar los contratos administrativos - alcance de la potestad sancionadora de la Administración: en las actividades reglamentadas está detallada en la norma de una manera estricta y pormenorizada; para los concesionarios el régimen se acerca más al de los funcionarios con una mayor elasticidad del principio de legalidad y atipicidad de las infracciones - el ejercicio de una actividad reglamentada se puede renunciar y no tiene derecho al equilibrio económico; por el contrario, la concesión no es renunciable y se tiene derecho al equilibrio económico.

El profesor concluye diciendo que en la prestación de servicios se ha pasado de un monopolio público (o mixto en algunos casos) a un oligopolio privado.

101

Tema VIII. La actividad sancionadora 1. Fundamento constitucional y límites de la potestad sancionadora. Además de los Tribunales, la Administración española también tiene potestad sancionadora:

- art. 25.1 CE: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. - art. 25.3 CE: La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. - el Tribunal Constitucional ha confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración (entre otros motivos la justifica para no sobrecargar a los tribunales con ilícitos de gravedad menor); el TC también establece las condiciones para la imposición de sanciones administrativas:

a) Que se sujete al principio de legalidad (la sanción debe estar cubierta por una norma de rango legal) b) La interdicción de las penas de privación de libertad (salvo en el régimen disciplinario militar) c) Que se respete el derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales (art. 24 CE), sin que en ningún caso pueda producirse indefensión d) Que se subordine la potestad sancionadora de la Administración a la autoridad judicial (que consiste en el control posterior de los actos sancionadores por la Jurisdicción c-a; por otra parte, la jurisdicción penal tiene preferencia para el enjuiciamiento y determinación de los hechos susceptibles de ser enjuiciados por la Administración o por la JC-A).

El Tribunal Constitucional no se ha planteado los límites cuantitativos de las sanciones administrativas (que en el caso de multas pueden superar muy ampliamente los límites establecidos con carácter general para las multas previstas en el Código Penal); de hecho, el único límite cualitativo de las sanciones administrativas es el de privación de libertad. Conclusión:

- la mayor parte de las leyes administrativas tienen su capítulo de infracciones y sanciones - la mayoría de las sanciones consisten en una multa, pero también pueden consistir en el cierre de establecimientos, suspensión de actividades o pérdida de la carrera funcionarial - a veces se añade la posibilidad de decretar una indemnización por daños y perjuicios a favor de la propia Administración o de terceros lesionados por una acción u omisión del infractor - la Administración no sólo sanciona sino que además ejecuta la sanción.

2. El principio de legalidad y sus manifestaciones: reserva de la ley y tipicidad. Ley 30/1992, TITULO IX-CAPITULO I: Principios de la potestad sancionadora Principio de legalidad (art. 127)

1.La potestad sancionadora de las AAPP se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en este título y, cuando se trate de entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 7/85, de las Bases del Régimen Local . 2. El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario. 3. Las disposiciones de este Título no son de aplicación al ejercicio por las AAPP de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual.

Principio de irretroactividad (art. 128) 1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa. 2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.

102

Principio de tipicidad (art. 129) 1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves. 2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley. 3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes. 4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica.

Según el TC, el término “legislación vigente” significa en el ámbito administrativo “cobertura legal”:

- la ley formal puede contener únicamente una descripción genérica de las conductas sancionables y de las clases y cuantías máximas de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a los reglamentos para realizar una descripción pormenorizada de las conductas ilícitas (es decir, la tipicidad) - de hecho, esta “cobertura legal” es la técnica más empleada por la legislación administrativa; las leyes precisan de ordinario las sanciones y sus cuantías máximas, definiendo genéricamente como infracción el incumplimiento de los preceptos legales, y remitiendo al reglamento de ejecución la enumeración o tabla de conductas sancionables.

La LRJ ha recogido esta doctrina del TC:

- art. 129.1: Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley - art. 129.2: Únicamente (…) podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley - art. 129.3 (regulación complementaria por reglamento): Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente.

Finalmente, la reserva de ley para las sanciones administrativas no significa “ley estatal”, sino que también las CCAA pueden establecer sanciones administrativas a través de “leyes autonómicas”

- esto no le gusta al profesor - pero el TC dice que los Parlamentos autonómicos sí tienen esa potestad cuando regulen materias de su competencia (pero sin que el límite máximo de la sanción pueda exceder el máximo establecido por la ley estatal).

3. La responsabilidad y la culpabilidad en las infracciones administrativas. La responsabilidad de las personas jurídicas. En el Derecho administrativo no está regulada la culpabilidad tan exhaustivamente como en el Derecho penal; el profesor opina que las normas penales (cuando son favorables pero nunca cuando perjudican al individuo) son aplicables al Derecho sancionador administrativo; por ejemplo:

- se puede sancionar administrativamente únicamente en concepto de autor, pero no de cómplice o de cooperador necesario - en las sanciones administrativas son aplicables las causas de exención de responsabilidad penal del Código Penal (como la enajenación mental, la minoría de edad, la legítima defensa, el estado de necesidad, el miedo insuperable, la obediencia debida, etc) - en el caso de autoría múltiple, se impone la responsabilidad solidaria cuando las obligaciones corresponden a varias personas conjuntamente (sin embargo en el Derecho penal se impone una pena a cada uno de los infractores, sin que sea posible la responsabilidad solidaria)

103

- el Derecho administrativo es confuso en cuanto a la culpabilidad (no contiene referencia a la voluntariedad, a la intencionalidad o a la culpa de los hechos infraccionales): incluso sin intención o debido a error -> hay responsabilidad.

- pero dice el profesor que no puede haber infracción cuando no hay dolo ni negligencia; esto es, según el TC la culpabilidad (en forma de dolo o negligencia) es un requisito esencial de todo sistema sancionador (sea penal o administrativo o tributario) - una excepción es el caso de personas jurídicas (en las que no está presente la culpabilidad); en este sentido, el TC dice que en el caso de las personas jurídicas:

- existe una reprochabilidad basada en la capacidad de infracción - es eficaz la represión administrativa (dada la mayor solvencia económica de las personas jurídicas frente a sus miembros o empleados).

4. Concepto, clases y graduación de las sanciones administrativas. La LRJ no define la sanción administrativa:

- SUAY define la sanción administrativa como cualquier mal infringido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal (a resultas de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora) - esto es cierto en el caso de las multas

- pero no son sanciones administrativas las medidas preventivas (dirigidas a impedir una infracción), ni las medidas resarcitorias (que obliguen al pago de una cantidad con finalidad reparadora), ni las multas coercitivas (que tratan de vencer un incumplimiento previo; la multa coercitiva está relacionada con la capacidad ejecutoria de la Administración, mientras que la multa sancionadora está relacionada con la capacidad represiva) - tampoco son propiamente sanciones administrativas (aunque se denominen así) las medidas que implican la privación de determinados derechos (como la llamada expropiación-sanción por incumplimiento de la función social de la propiedad) - tampoco tienen función represora las pérdidas de derechos derivados de relaciones más o menos consentidas o pactadas (como es el caso de revocación de licencias o concesiones, o las multas previstas en los contratos administrativos o en la legislación de contratos del Estado)

- en la práctica, las leyes especiales delimitan en capítulos diferentes las medidas sancionadoras y las medidas limitativas de derechos.

Además de la multa, que es el supuesto más frecuente, las sanciones consisten habitualmente en la pérdida de derechos que el propio ordenamiento administrativo reconoce y reglamenta, y de los que priva precisamente por su infracción (el carné de conducir, cierre de establecimientos, inhabilitación profesional, ...). Las sanciones pueden clasificarse en función del tipo de relación del sancionado con la Administración:

- sanciones de policía general o de orden público, que son competencia de las autoridades gubernativas generales (Gobierno, Ministerio del Interior, Subdelegados del Gobierno, Alcaldes) y reguladas en la Ley 1/92 de seguridad ciudadana - sanciones sectoriales, a cargo de la Administración especializada (tributaria, sanidad, urbanismo, tráfico, etc) - sanciones consecuencia de una relación de supremacía especial, destacan las sanciones funcionariales y corporativas (normalmente denominadas sanciones disciplinarias).

Dentro de qué clase de actividad administrativa encuadraría una multa de tráfico

a) Actividad administrativa arbitral. b) Actividad administrativa de fomento. c) Actividad administrativa de prestación o servicio público. d) Actividad sancionadora.

104

Se tiende a la uniformidad del régimen jurídico de las sanciones administrativas, así como a asimilar este régimen jurídico con el régimen de las sanciones penales:

- en este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que las sanciones administrativas tienen naturaleza penal y que deben ser observadas las garantías procesales del sistema penal: asistencia de oficio en caso de pobreza, audiencia, derecho a proponer pruebas, a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial, sentencia pública, ... - a pesar de ello, la LRJ excluye del régimen ordinario de sanciones administrativas a las sanciones disciplinarias sobre el personal a su servicio (tanto funcionario como laboral) - otra exclusión del procedimiento ordinario de sanción se da en materia tributaria - dice el profesor que estas dos exclusiones no son de recibo.

En cuanto a la graduación de las sanciones (y para evitar sanciones desmesuradas), la jurisprudencia ha ido imponiendo el principio de proporcionalidad:

- se impide por tanto una inadmisible discrecionalidad administrativa y se impone la moderación en función de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean la contravención - la LRJ ha recogido posteriormente esta tendencia (art. 131.3): En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las AAPP se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

a) La existencia de intencionalidad o reiteración. b) La naturaleza de los perjuicios causados. c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.

- la regulación del principio de proporcionalidad incluye: - la prohibición de las sanciones administrativas que impliquen la privación de libertad (art. 131.1) - la evitación en el art. 131.2 de las sanciones rentables (que son aquellas en las que una vez descontada la multa -> el infractor sale ganando); esto se evita mediante la confiscación por vía sancionatoria de ese beneficio.

Las sanciones administrativas pueden clasificarse en función del tipo de relación que une al sancionado con la Administración:

a.- Sanciones generales, sanciones sectoriales y sanciones funcionariales. b.- Sanciones de policía general, sanciones contractuales y sanciones de supremacía especial. c.- Sanciones de policía general o de orden público; sanciones sectoriales y sanciones que traen causa en una relación de supremacía especial.

5. La responsabilidad civil derivada de las infracciones administrativas. La responsabilidad administrativa abarca, como la penal, la responsabilidad civil por las consecuencias dañosas del hecho infraccional:

- art. 130.2: “Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente”

- parece que la redacción indica que la Administración puede determinar el alcance de lo que debe ser repuesto a su estado anterior o lo que debe ser indemnizado en concepto de daños y perjuicios, pero que no puede imponer ni lo uno ni lo otro por vía de ejecución administrativa, quedando expedita la vía judicial correspondiente

- esta impotencia administrativa para la ejecución de la resolución por la que se declara la responsabilidad civil del infractor tiene sentido en el caso en el que el damnificado es otro particular (se remite a la jurisdicción civil, evitando así una actuación arbitral o cuasi-judicial de la Administración entre particulares)

105

- pero en el caso de daños causados al dominio público o a los bienes públicos por los particulares, dice el profesor que podría haberse reconocido explícitamente la facultad de la Administración para la ejecución; de hecho, hay dos casos donde si se reconoce a la Administración la posibilidad de resarcirse por sí misma de los daños en su bienes o derechos:

- art. 145.3 LRJ: se reconoce a la Administración la posibilidad de resarcirse de forma directa de los daños que en sus bienes o derechos les ocasionan las autoridad y funcionarios. - art. 100 Ley de Costas: cuando la restitución y reposición no sea posible o subsistan los daños irreparables y perjuicios, los responsables de la infracción deberán abonar las indemnizaciones que procedan (indemnizaciones fijadas ejecutoriamente por la Administración).

6. La extinción de las infracciones y las sanciones administrativas. Las formas de extinción de las infracciones y sanciones administrativas son las mismas que en el caso penal:

- La muerte del infractor: dado que la personalidad de la sanción propia de toda materia punitiva no se transmite a los herederos hay que entender que Derecho penal y administrativo están aparejados en este punto - Disolución de personas jurídicas: el patrimonio social de la persona jurídica después de la disolución quede afecto al pago de las sanciones impuestas (como si se tratare de una deuda) -> las obligaciones pendientes se trasmiten a los socios en proporción a su participación, imponiendo la solidaridad hasta dicho límite - Cumplimiento de la sanción o pago de la multa: es la forma ordinaria de extinción de la responsabilidad (siendo además la multa la forma más frecuente de sanción)

- además, en el Derecho tributario está muy desarrollada la modalidad de pago voluntario en medida reducida (u oblación) para así evitar el recurso judicial; esta práctica también se admite en el Derecho penal en infracciones menores incriminadas con penas pecuniarias cuando el infractor admite su responsabilidad - es una medida que se viene aplicando a las sanciones en materia de tráfico

- Derecho de gracia (la amnistía o el indulto): ha habido varias amnistías fiscales ante la imposibilidad de la Hacienda para luchar contra el fraude fiscal; el indulto regio en materia administrativa parecería ir en contra del principio de igualdad (de hecho están prohibidos por la Ley General Presupuestaria y por la Ley General Tributaria) - Prescripción de la infracciones y de la sanción: este es el único motivo de extinción regulado en la LRJ: la prescripción supone que el simple paso del tiempo dará lugar a la imposibilidad de sancionar o de aplicar una sanción ya impuesta

- el profesor prácticamente transcribe el art. 132 sobre la Prescripción: 1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable. 3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción (por lo tanto, si hay algún recurso pendiente no comienza aún a contarse el plazo de prescripción, porque la sanción no es firme). Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.

106

Las infracciones y las sanciones administrativas se extinguen por: a.- El transcurso del tiempo, por la prescripción regulada en las leyes o en la Ley 30/1992. b.- Por indulto o condonación y por el paso del tiempo y la prescripción regulada en las leyes. c.- Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

7. El principio non bis in idem y la subordinación de la potestad sancionadora administrativa a la jurisdicción penal. Históricamente se consideraba que la potestad sancionadora de la Administración era compatible las sanciones penales; pero actualmente la doble sanción (administrativa + penal) ya no es posible:

- aunque la regla del non bis in ídem no está recogida en la Constitución, la doctrina la incluye en el principio de legalidad (art. 25 CE) o en el principio de exigencia de racionalidad e interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3) - además, el TC ha calificado el principio non bis in idem como un principio general del Derecho -> no puede recaer duplicidad de sanciones (administrativa y penal) en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento

- art. 133: ”No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento”.

- para evitar dobles enjuiciamientos, el TC ha establecido que: - lo declarado por sentencia firme constituye una verdad jurídica y un efecto negativo que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema; esto es, la Administración no puede sancionar unos hechos que la jurisdicción penal ha declarado inexistentes o no probados

- además, el art. 137.2 dice: ”Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las AAPP respecto de los procedimientos sancionadores que substancien”

- pero no se puede admitir la hipótesis inversa -> los hechos sancionables por un acto administrativo (incluso confirmados posteriormente en la JC-A) no vinculan a la jurisdicción penal

- además, la Administración no puede llevar a cabo actos o procedimiento sancionadores en los casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta, hasta que la autoridad judicial se pronuncie sobre ellos - el traspaso de los límites cuantitativos por los órganos de la Administración en estos casos puede dar lugar, además de la nulidad de las actuaciones y actos administrativos por vicio de incompetencia, a la consiguiente responsabilidad de los funcionarios y autoridades administrativas por usurpación de funciones judiciales.

8. El Derecho constitucional a las garantías procesales y la actividad administrativa sancionadora. La Constitución condiciona la potestad administrativa sancionadora a la observancia de procedimiento y garantías judiciales posteriores:

- art. 105 CE: La ley regulará el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado - art. 106.1 CE: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican; esto es, se reconoce el derecho a revisar los actos sancionadores ante una instancia judicial

- estos principios constitucionales llevaron consigo la derogación de las normas anteriores que permitían en algunos casos aplicar sanciones sin procedimiento u obstaculizaban la revisión judicial:

- por ejemplo el principio “solve et repete” (pago antes de recurrir) - o la “reformatio in peius” (el tribunal de apelación podía endurecer la sanción)

- en todo caso, la potestad sancionadora de la Administración debe ejercerse de acuerdo con las garantías del Convenio Europeo de Derechos Fundamentales y consiguiente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(que se sobreponen a cualquier regulación legal o doctrina jurisprudencial o tribunales españoles, incluido el TC).

107

El TC ha declarado asimismo aplicable a los recursos administrativos el art. 24 CE (que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva)

1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Por otra parte el TC ha intentado reforzar las garantías del procedimiento administrativo sancionador al incorporar a dicho procedimiento las garantías previstas en el art. 24 CE para los procesos judiciales:

- la primera garantía es la exigencia de un procedimiento sancionador - Artículo 134. Garantía de procedimiento.

1. El ejercicio de la potestad sancionadora requerirá procedimiento legal o reglamentario establecido. 2. Los procedimiento que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos. 3. En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario procedimiento.

- el TC ha reconocido la similitud sustancial de la actividad administrativa a una primera instancia judicial y del proceso c-a como un proceso de apelación, equiparando las garantías del administrado con el inculpado en un proceso penal, dándose así la oportunidad de conocer y alegar contra la acusación, y proponer las pruebas oportunas en su defensa.

El TC también se ha pronunciado sobre otros principios incluidos en la tutela judicial efectiva del art. 24 CE: a) el derecho de audiencia y defensa

- art. 24 CE: ... sin que en ningún caso pueda producirse indefensión - el TC lo ha concretado en el trámite de audiencia y el derecho a aportar pruebas de descargo frente a la acusación, sin que sea necesario una ley para su regulación - este derecho ha sido desarrollado por el art. 135 LJR (Derechos del presunto responsable): Los procedimientos sancionadores garantizarán al presunto responsable los siguientes derechos:

- A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia. - A formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico que resulten procedentes. - Los demás derechos reconocidos por el artículo 35 de esta Ley (derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las AAPP).

b) derecho a la presunción de inocencia

- art. 137. Presunción de inocencia. 1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario. 2. Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien. 3. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados. 4. Se practicarán de oficio o se admitirán a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades. Sólo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable.

108

- la presunción de inocencia (administrativa) se pierde cuando los hechos han sido declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes, que vinculan a las AAPP - fuera del supuesto de sentencia penal, las imposiciones de sanciones deben ser precedidas por las pruebas (impidiéndose la sanción sin pruebas), y requiere que las pruebas tenidas en cuenta sean constitucionalmente legítimas, siendo la carga de la prueba de los acusadores y nunca del acusado

- el acusado, ha dicho el TC, no debe estar obligado a demostrar su inocencia o no participación en los hechos - el TC ha dado validez al valor probatorio de las actas de funcionarios que son agentes de la autoridad (Inspectores de Hacienda, Inspectores de Trabajo, ...); pero el particular puede aportar otros medios de prueba en contra de las actas de los inspectores

c) derecho a no declarar contra sí mismos y a no declararse culpables

- se ha de respetar el derecho al silencio; esto es, en los procedimiento sancionadores los funcionarios no pueden forzar a declarar a los administrados (u obligarlos a presentar documentos o pruebas contra ellos bajo la amenaza de nuevas sanciones o multas coercitivas) - el derecho a no declarar contra sí mismo (o negativa del inculpado a presentar pruebas sobre los hechos que se le imputan) no puede convertirse en una presunción en su contra.

d) separación entre la instrucción y el juicio sancionador

- el TC ha afirmado que, en el caso de la actividad sancionadora de la Administración, no se puede exigir una separación entre instrucción y resolución equivalente a la de la jurisdicción penal - considera el TC suficiente la mera separación de dos autoridades: la instructora y la decisora, unidas por una línea jerárquica directa - art. 134.2: Los procedimiento que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos.

Nota: el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (RD 1398/1993) no habla de distintos órganos, sino distintas unidades administrativas

- art. 10.1: “A efectos de este Reglamento, son órganos administrativos competentes para la iniciación, instrucción y resolución de los procedimiento sancionadores las unidades administrativas a las que cada Administración atribuya estas competencias, sin que puedan atribuirse al mismo órgano para las fases de instrucción y resolución del procedimiento”

- el profesor dice que este artículo del Reglamento debería ser considerado nulo de pleno derecho.

e) derecho a la asistencia letrada

- este derecho ha sido reconocido por el TC únicamente para los procesos penales por delito (no para faltas) - esto es, la falta de asistencia legal en los procedimientos disciplinarios no infringe la Constitución (incluso la Comisión Europea de Derechos Humanos ha declarado que no debe imponerse al abogado como sistema de defensa).

9. El procedimiento sancionador. Hasta la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 no había preocupación por las garantías del procedimiento sancionador; precisamente esta ley de 1958 fue la que estableció que “no podrá imponerse una sanción administrativa sino en virtud del procedimiento regulado”. Actualmente, la LRJ no contiene una regulación detallada, limitándose a establecer los principios que acabamos de comentar a los que deben sujetarse el procedimiento sancionador

- por otra parte, el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (aprobado por Real Decreto 1398/1993) no tiene aplicación general (rige únicamente de manera supletoria en defecto total o parcial de procedimientos específicos previstos en las correspondientes normas)

109

- conclusión: existe una multiplicidad de procedimiento sancionadores estatales, autonómicos y locales; esta multiplicidad es contraria al principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad de los ciudadanos.

Se excluye expresamente del ámbito de aplicación del Reglamento (y de los principios generales de la LRJ) el ejercicio de la potestad disciplinaria de las AAPP respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual (estos casos están regulados por el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por el Real Decreto 33/1986). El Reglamento establece dos modalidades distintas: el procedimiento general u ordinario y el simplificado; los trámites son los mismos en ambos procedimientos, siendo el procedimiento simplificado sólo una reducción de los plazos de tramitación y la concentración de algunos actos para lograr una mayor celeridad en la sustanciación de las infracciones. Iniciación

- la iniciación se produce por acuerdo del órgano competente (por propia iniciativa, por orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia) - al recibir la comunicación o denuncia de infracción se podrá acordar la realización de “actuaciones previas” para determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifican la iniciación y esclarecer con la mayor precisión los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de las personas responsables y las circunstancias relevantes que concurran

- será competente para estas actuaciones previas el órgano o unidad que tenga atribuidas las funciones de investigación, averiguación o inspección de las infracciones administrativas, o la persona u órgano designados al efecto por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento - estas actuaciones previas no forman parte del expediente sancionador, sino un antecedente, y según el TS su omisión no constituye un vicio de procedimiento

- dice el TS que la incoación del procedimiento sancionador no es un acto discrecional del órgano, pero el órgano puede rechazar de plano las denuncias apócrifas - el acuerdo de inicio precisará, como mínimo, los siguientes extremos:

· identificación de la persona o personas presuntamente responsables · hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder · determinación de los órganos instructor y decisor · medidas de carácter provisional que el órgano competente para iniciar el procedimiento haya podido acordar para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer · indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos que para su ejercicio - este contenido mínimo es un trámite esencial del procedimiento de iniciación, pues:

- constituye el presupuesto formal básico de su propia existencia - y posibilita, además, el derecho de defensa de los presuntos responsables, al permitirles el conocimiento previo de la imputación provisional y la adopción de las medidas defensivas que consideren oportunas a fin de resistirla

- el acuerdo de iniciación se comunica al instructor, con traslado de las actuaciones, y se notifica al denunciante, en su caso, y a los interesados y al inculpado

- el denunciante, de acuerdo con la jurisprudencia, no tiene condición de interesado (salvo cuando tenga reconocido un premio de denuncia o haya sido perjudicado en su patrimonio como consecuencia de la infracción) - también deben ser considerados interesados aquellos respecto de los que se dilucida en el procedimiento sancionador el derecho a una indemnización como consecuencia de la infracción que se investiga.

110

Alegaciones - los interesados tienen un plazo de 15 días, una vez recibido el acuerdo de iniciación del procedimiento, para efectuar alegaciones en relación a los extremos contenidos en dicho acuerdo (aportando cuantos documentos o informaciones estimen convenientes y, en su caso, proponer los medios de prueba de que pretendan valerse para acreditar los extremos del escrito de alegaciones) - en el caso de que los interesados no formulen alegaciones en dicho plazo, la iniciación se puede considerar además propuesta de resolución, evitando toda la fase instructora previa, cuando contiene un pronunciamiento preciso sobre la responsabilidad imputada.

Pago voluntario

- es una posibilidad de eliminar trámites y obtener una pronta resolución del procedimiento (que algunas normas sectoriales como tráfico o el control de cambios ya recogen) - supone, de acuerdo con el Reglamento, la posibilidad de que el procedimiento se resuelva anticipadamente cuando el infractor reconozca voluntariamente su responsabilidad (o proceda voluntariamente al pago de la sanción cuando ésta consiste en una multa; en este caso se puede aplicar una reducción sobre el importe mediante oportunas disposiciones legales, que indicarán los términos y plazos).

Medidas de carácter provisional

- el Reglamento contempla la posibilidad de medidas de carácter provisional (para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los intereses generales) - la competencia para establecer estas medidas (siempre mediante acuerdo motivado) corresponde al órgano competente para resolver (y si viene exigido por razones de urgencia inaplazable, al órgano competente para iniciar el procedimiento o al órgano instructor).

Según el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, en un procedimiento sancionador, ¿se pueden adoptar medidas provisionales?

a) Si, el órgano competente para resolver podrá acordar, en cualquier momento del procedimiento, las medidas de carácter provisional que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los intereses generales. b) No. En ningún caso se podrán adoptar medidas de carácter provisional. c) Si, cuando se estime conveniente por el órgano competente para resolver, se podrán adoptar medidas de carácter provisional.

Prueba

- el instructor realizará de oficio cuantas actuaciones sean necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar la existencia de responsabilidades sancionables

- podrá acordar, recibidas la alegaciones o agotado su plazo, la apertura de un período de prueba, por no más de 30 días, ni inferior a 10 - art. 137: “Se practicarán de oficio o se admitirán a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de los hechos y posibles responsabilidades, y sólo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable”

- la jurisprudencia considera infracción grave del procedimiento la omisión del trámite para realizar las pruebas propuestas por el interesado - la carga de la prueba la tiene, obviamente, quien invoca el correspondiente presupuesto fáctico

- por lo tanto, la Administración tiene el cargo de la prueba en el proceso sancionador (lo que constituye una exigencia del principio de presunción de inocencia del interesado) - en aplicación de este principio de inocencia, el interesado no tiene que probar la no comisión de los hechos antijurídicos imputados (sin que sea para nada relevante la presunción de legalidad de que gozan los actos o actuaciones administrativos).

111

Propuesta de resolución - una vez acreditados los hechos se formaliza la propuesta de resolución, donde se fijan los hechos de manera motivada:

- se especifican los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica - se determina la infracción que los hechos constituyen, y las personas responsables - se especifica la sanción que se propone - o en otro caso la propuesta de resolución declarará la no existencia de infracción o responsabilidad.

Trámite de audiencia

- la propuesta de resolución se comunica a los interesados, concediéndoles un plazo de 15 días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que se estimen pertinentes ante el instructor - de este trámite de audiencia sólo se puede prescindir cuando en la propuesta de resolución no se tomen otros hechos ni otras alegaciones que las incorporadas al acuerdo de iniciaciones y los escritos alegatorios de los interesados.

Actuaciones complementarias

- presentados los escritos de alegaciones (o agotado su plazo) el instructor cursa inmediatamente al órgano decisor su propuesta de resolución, con todos los documentos, alegaciones e informaciones que obren en el mismo - el órgano decisor podrá (antes de dictar resolución) decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de actuaciones complementarias que sean indispensables para resolver el procedimiento

- estas actuaciones complementarias serán llevadas a cabo por el propio órgano decisor - dice el profesor que esto menoscaba el principio de separación de las funciones inspectoras y decisoras - además, este trámite de actuaciones complementarios quebranta el principio de congruencia

- ya que la resolución incorpora hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción (sin que los interesados puedan formular alegaciones contra los mismos, pues el Reglamento sólo les concede la posibilidad de presentar alegaciones frente al acuerdo de realización de actuaciones complementarios, pero no frente al resultado de las mismas).

Resolución

- la resolución la dicta el órgano competente para ello - el plazo para dictar la resolución es de 10 días desde la recepción de la propuesta de resolución (salvo que se realicen actuaciones complementarias, que suspende dicho plazo hasta la terminación de estas actuaciones [que deberán practicarse en un plazo no superior a 15 días]) - la resolución debe ser motivada y decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y las demás que se deriven del procedimiento

- no se pueden aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción (salvo los que resulten de las actuaciones complementarias) - el TS dice que la vulneración del principio de congruencia constituye causa de nulidad de pleno derecho de la resolución, al afectar al derecho de defensa del administrado (indefensión)

- cuando el órgano decisor considere que la infracción reviste mayor importancia que la determinada en la propuesta de resolución -> el inculpado deberá ser notificado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en un plazo de 15 días; esto es así porque lo exige el principio de contradicción.

Recursos administrativos y jurisdiccionales

- los recursos administrativos y judiciales contra las resoluciones sancionadoras son los mismos que contra los actos administrativos en general.

112

10. El principio nulla poena sine iudicio y la ejecutoriedad de los actos sancionadores de la Administración. ¿La interposición de recursos judiciales (el c-a en el caso del procedimiento administrativo, o el de amparo constitucional en su caso) contra los actos administrativos sancionadores interrumpe o no su ejecutoriedad? En este sentido el art. 24 CE presume:

- la inocencia (que sería incompatible con la ejecución de una sanción administrativa mientras que el juez no decidiera sobre ella) - y la tutela judicial efectiva (que puede perjudicarse si la sanción se ejecuta precipitadamente y sus efectos no son fáciles de remediar posteriormente).

El principio nulla peone sine iudicio está a favor de la suspensión automática de la sanción por la interposición de un recurso:

- este principio es de aplicación siempre en la jurisdicción penal - pero en la JC-A hay cierto arbitrismo del legislador:

- la mayoría de las leyes que regulan la potestad sancionadora no dicen nada sobre la ejecutoriedad inmediata de las sanciones, otras imponen la suspensión al menos parcialmente; en cualquier caso, el TC ha considerado inconstitucional la prohibición expresa de la suspensión (como hacía la ley de extranjería) - la jurisprudencia de nuestro TC tampoco es continua:

- inicialmente consideró la suspensión cuando los actos sancionadores afectaran a derechos fundamentales y descartando la suspensión en el caso de relaciones de especial subordinación (funcionarios) - pero después se ha llegado también a admitir la suspensión automática por la interposición de los recursos incluso en materia funcionarial

- concluye el profesor, tras una divagación, que la interposición de los recursos administrativos y jurisdiccionales lleva aparejado automáticamente la suspensión (esto es, en el Derecho administrativo también se aplica el principio nulla peone sine iudicio)

- de hecho, la propia LRJ admite que la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa (art. 138.3): esto es, la sanción (si no se recurre judicialmente) únicamente se ejecutará cuando sea firme en vía administrativa - y que el TC lo amplía a la vía judicial.

113

Tema IX. La actividad administrativa arbitral La actividad administrativa arbitral es un potestad administrativa que permite que la Administración arbitre sobre bienes o derechos de particulares. 1. Arbitraje y Administración Pública. La actividad administrativa arbitral no debe confundirse con otros conflictos entre la Administración y otro sujeto, de Derecho público o privado, en los que se somete al juicio de un tercero la resolución de la controversia. Analicemos en este epígrafe el arbitraje privado de un tercero para solucionar un conflicto entre la Administración y un administrado. a) La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transacción sobre derechos del Estado. La posibilidad de dejar en manos de terceros la resolución de conflictos en los que la Administración es parte se consideraba tradicionalmente como una abdicación de los poderes del Estado

- la propia Justicia administrativa surgió para evitar el sometimiento a los tribunales civiles de los pleitos en los que la Administración era parte - también se desconfiaba del arbitraje (por su parecido con el contrato de transacción contemplado en el Código Civil)

- la prohibición de transigir afectaba a la tradicional regla de que los Abogados del Estado no podían allanarse en las demandas ni dejar de recurrir, aun sin razón, las resoluciones judiciales desfavorables para la Administración

- por lo tanto como regla general se prohibía el sometimiento a terceros árbitros de los conflictos donde la Administración era parte

- por ejemplo, la Ley General Presupuestaria no permitía transigir judicial o extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda pública, ni someter a arbitraje las posibles contiendas.

Pero actualmente la Ley 52/1997 de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, permite a los Abogados del Estado transigir o allanarse si son autorizados expresamente por la Dirección del Servicio Jurídico del Estado. También la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

- art. 77.1: En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad. Los representantes de las AAPP demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos.

b) El arbitraje como sucedáneo de los recursos administrativos y de la Justicia administrativa. En materias puramente administrativas es posible sustituir la resolución de conflictos entre la Administración y los particulares por otros métodos como la conciliación, la mediación y el arbitraje, que pueden sustituir al recurso de alzada:

- art. 107.2: Las Leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respecto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo. En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado. La aplicación de estos procedimientos en el ámbito de la Administración Local no podrá suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los órganos representativos electos establecidos por la Ley.

114

- esta posible sustitución del recurso administrativo por el arbitraje no afecta al posterior recurso judicial en vía c-a que se pudiera interponer contra la resolución de arbitraje.

Además de un arbitraje que sustituya al recurso de alzada, ¿se puede admitir un arbitraje privado que sustituya a la Jurisdicción c-a?

- recordemos que la jurisdicción civil puede ser sustituida por las decisiones y laudos de árbitros - una corriente doctrinal postula dicha solución para reducir la litigiosidad y evitar los retrasos de la vía c-a - pero otros argumentan en contra del arbitraje privado:

- iría en contra del art. 106.1 CE: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. - puede afectar a terceros implicados en el acto administrativo (que quedarían sin las garantías que supone el proceso c-a)

- en cualquier caso, este arbitraje va siendo legalmente reconocido. 2. La actividad arbitral de la Administración. La Administración puede estar investida por la Ley de la potestad de resolver conflictos entre terceros (sobre derechos privados o administrativos)

- un ejemplo de esto son los Jurados de Expropiación cuando determinan el justiprecio (y tanto el expropiado como el beneficiario de la expropiación son particulares) - también cuando en las operaciones de compensación urbanísticas la Administración decide las cuotas de aprovechamiento que corresponden a los propietarios afectados en los terrenos edificables - también cuando se recurre el derecho reconocido a un particular por un acto administrativo (como es el caso de el nombramiento de un funcionario, o la adjudicación de un contrato o una concesión administrativa) - en todo caso, el arbitraje de la Administración se puede recurrir ante la JC-A.

La legislación actual, calificándolos o no de arbitrajes, ha regulado casos en los que es obligatorio o voluntario que los órganos de la Administración resuelvan compromisos entre particulares

- se parece a una actividad judicial civil, con la aplicación objetiva de normas y principios jurídicos - el arbitraje de la Administración no es tanto una defensa del interés público (con un interés directo de la propia Administración), sino más bien la equidad con que deben resolverse las controversias entre particulares (actuando con una rigurosa neutralidad) - la literatura administrativa ha incluido poco el arbitraje en el conjunto de las actividades de la Administración (al ser considerada una intromisión en las competencias judiciales civiles)

- pero dice el profesor que más intromisión es la potestad sancionadora de la Administración en las competencias penales

- a falta de una frontera precisa entre lo que es una cuestión civil y una cuestión administrativa, el arbitraje cumple la función de garantizar una resolución justa de un conflicto que tiene un interés público concurrente (como conflictos entre operadores de telefonía, o concentración parcelaria, etc)

- también se justifica por razones de eficacia cuando la potestad arbitral se ha atribuido como condición para la atribución de una propiedad especial (como es el caso de los litigios en materia de propiedad industrial) - y dicha potestad está todavía más justificada en el caso de delimitar derechos administrativos de concesión de bienes públicos (como en el caso de minas o aguas) - también se llega al arbitraje de la Administración en el caso de conflictos entre el concesionario y los usuarios del servicio (como las ITV)

115

- en la actualidad emplean también procedimientos de arbitraje las Administraciones independientes (como la Comisión Nacional de la Competencia, del Mercado de Valores, de la Energía, etc)

- por ejemplo la CNE tiene entre sus funciones la de actuar como órgano arbitral en los conflictos que se suscitan entre los sujetos que realizan actividades en los sectores energéticos, incluidos los consumidores.

Una solución disfuncional es cuando la Administración (o alguna de sus “Entidades arbitrales”) puede resolver conflictos de arbitraje

- la Administración llega a imponer sanciones administrativas - pero no puede declarar la responsabilidad civil de una parte frente a la otra, ni imponer indemnizaciones a los terceros perjudicados (aunque sí indicarlas), ya que esto queda en manos de la jurisdicción correspondiente - así ocurre con los actos de algunas de las Comisiones anteriores.

También actúa la Administración como árbitro cuando resuelve sobre derechos “administrativos” de los particulares: el mejor derecho para ser nombrado funcionario, la plaza de un concurso de traslados, la adjudicación de un contrato o concesión, el otorgamiento de subvenciones, ... 3. La presunta inconstitucionalidad de la actividad administrativa arbitral y la dualidad de sus manifestaciones. La constitucionalidad de la potestad arbitral de la Administración ha sido cuestionada por algunos autores, ya que esta potestad no está recogida de forma expresa en la Constitución (como sí lo está la potestad sancionadora):

- pero el profesor dice que el arbitraje voluntario se puede someter cualquier persona (y por lo tanto, con más razón someterse a la Administración que es neutral por definición) - no obstante, el TC ha considerado inconstitucionales algunas actividades arbitrales de la Administración:

- el arbitraje en conflictos colectivos ordenando el cese de una huelga - el arbitraje obligatorio en conflictos de pequeña cuantía (porque atenta contra el principio de garantía judicial efectiva) - el arbitraje a través de órganos especializados a la manera de los tribunales de excepción (prohibidos explícitamente por la Constitución).

- estas prohibiciones han dado lugar a pasar de arbitraje obligatorio a arbitraje voluntario.

En conclusión, la actividad arbitral de la Administración se realiza ahora de dos maneras: - actividad administrativa arbitral, obligatoria, en la que persisten sus facultades dirimentes y vinculantes sobre los conflictos entre particulares, con actos arbitrales que pueden ser controlados por la JC-A - actividad administrativa en arbitrajes de Derecho privado, voluntaria, que requiere el sometimiento de ambas partes al arbitraje de la Administración para que esta lo ejercite o nombre los árbitros, con recursos ante la Jurisdicción civil - ejemplo: la función arbitral de la CNE (art. 7 del Real Decreto 1339/1999):

Corresponde a la CNE el ejercicio de la función de actuar como órgano arbitral en los conflictos que le sometan los sujetos que realicen actividades en el sector eléctrico o de hidrocarburos. Asimismo, se podrán someter al arbitraje de la Comisión los conflictos que se susciten entre los consumidores que tengan la consideración de cualificados y los sujetos a los que se refiere el párrafo anterior. Esta función de arbitraje será gratuita y no tendrá carácter público.

116

4. El régimen de la actividad administrativa arbitral. El supuesto de hecho necesario para calificar un acto administrativo de arbitral es la existencia de un conflicto entre dos o más sujetos con pretensiones opuestas, y cuya resolución la Ley atribuye a la Administración de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes

- la Administración no puede dejar de resolver el conflicto (no puede remitir a las partes a otra instancia arbitral o a la Jurisdicción civil) -> ha de resolver con carácter vinculante mediante un acto administrativo.

No hay una descripción general del régimen jurídico de la actividad arbitral, sino que hay regulaciones sectoriales

- en estas regulaciones sectoriales se impone la neutralidad de la Administración - la neutralidad del árbitro es un principio inexcusable (análogo al que se exige al juez civil), garantizado en las causas de abstención y recusación de la LRJ - en otros casos la neutralidad se garantiza con un órgano colegiado no sometido a jerarquía, o mediante agencias reguladoras independientes

- también se impone un procedimiento administrativo, ajustado a los principios esenciales de audiencia, libertad de prueba, contradicción e igualdad entre las partes

- el principio de igualdad de oportunidades y de medios de defensa supone que los trámites administrativos incluirán trámites de audiencia y alegaciones iguales para las partes (estos trámites tienen la misma finalidad y naturaleza que los que se utilizan en los recursos administrativos).

No todos los actos administrativos arbitrales se manifiestan en estado puro; a veces el contenido arbitral se manifiesta como un acto de limitación o policía, o sancionador o de fomento, o de inscripción en un registro administrativo, cuando en ellos subyace la oposición y el conflicto entre particulares. Por ejemplo, la baremación de solicitudes de subvención mezcla una actividad de fomento y otra actividad arbitral. Respecto de la fase ejecutoria, la actividad arbitral no ofrece particularidades:

- el principio que rige es el de la ejecutoriedad - la alternativa judicial es la vía c-a (aunque el fondo de la cuestión sea una pura cuestión patrimonial civil, como es el caso de la expropiación)

- en el caso de recurso c-a una parte se enfrenta al acto arbitral de la Administración (que es la demandada) y la otra parte va a la par que la Administración (como codemandada).

Un principio inexcusable en el ejercicio de la actividad arbitral por parte de la Administración es el:

a.- Principio de legalidad. b.- Principio del seguimiento del procedimiento administrativo. c.- Principio de neutralidad.

5. La actividad de la Administración en el arbitraje voluntario en el Derecho privado. Cuando la Administración actúa en funciones de arbitraje privado, de acuerdo con la Ley 60/2003 de Arbitraje, la actividad es muy distinta:

- no realiza una potestad administrativa que se impone obligatoriamente a los administrados - la actividad de arbitraje no se concreta en un acto administrativo:

- por lo tanto el laudo no goza de ejecutoriedad por la propia Administración - ni es recurrible en vía c-a (sino en lo civil y de acuerdo con la ley de arbitraje).

Este tipo de arbitraje (antes obligatorio pero ahora voluntario) opera en los supuestos previstos en las leyes especiales correspondientes:

- Ley General para la defensa de consumidores y usuarios - Ley de Ordenación del Seguro privado - Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres - Ley de Propiedad Intelectual - han establecido arbitrajes también las leyes del Deporte, la del Mercado de las Telecomunicaciones, Cooperativas, etc.

117

La Ley 60/2003 se refiere, genéricamente, a los arbitrajes previstos en las leyes especiales (siendo ella misma supletoria de la regulación arbitral establecida por cada ley especial); en este sentido, se pueden distinguir dos modelos de arbitraje establecidos por las leyes especiales:

- arbitraje institucional: un órgano administrativo ad hoc hace de árbitro (como la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la Comisión Mediadora de la Propiedad Intelectual) - arbitraje con órganos mixtos: la Administración gestiona o administra el arbitraje a través de la creación de órganos mixtos, representativos de la Administración y de los sectores interesados (como las Juntas arbitrales que se constituyen con representantes de la Administración y de los sectores interesados como en Consumo o Transporte) - en todo caso la Administración hace el papel de árbitro privado con sujeción a las reglas de la Ley de Arbitraje.

La ejecución del laudo no está a cargo de la Administración (hemos dicho que el laudo no es un acto administrativo, y por tanto no goza de ejecutoriedad por la propia Administración):

- corresponde al Juez de Primera instancia del lugar donde se haya dictado (esto es, la ejecución del laudo se trata como si fuera la ejecución de una sentencia firme) - el laudo que dicta la Administración como si fuera un árbitro privado se recurre únicamente en anulación, también ante el juez de Primera instancia; el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido. b) Que no ha sido notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión. d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de la Ley arbitral, o a falta de acuerdo que no se ha ajustado a dicha ley. e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. f) Que el laudo es contrario al orden público.

- contra la sentencia que dicte el juez de Primera instancia no cabe recurso alguno - por otra parte, el laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él ya sólo cabe solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes.

Cuando la Administración actúa en funciones de arbitraje por el cauce de la Ley 60/2003 de Arbitraje

a) Realiza una actividad administrativa arbitral. b) Realiza una actividad administrativa de fomento. c) Realiza una actividad administrativa de servicio público. d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.

Cuando la Administración, a través del Jurado de Expropiación, determina el montante del justiprecio que un particular beneficiario de la expropiación ha de pagar a otro particular expropiado

a) Realiza una actividad administrativa arbitral. b) Realiza una actividad de servicio público. c) Realiza una actividad de fomento. d) Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.

118

Tema X. Los recursos administrativos 1. Los recursos administrativos. La declaración de invalidez del acto administrativo puede llevarse a cabo por la propia Administración:

- bien mediante la revisión de oficio del acto administrativo - bien mediante la resolución del recurso administrativo interpuesto por el interesado contra el acto administrativo.

Los recursos abren una primera vía de revisión de la actividad administrativa, ante la propia Administración, a instancia de los interesados lesionados en sus derechos o intereses

- además, los recursos pretenden evitar que la Administración resulte enjuiciada sorpresivamente ante los tribunales c-a (ya el recurso le otorga un plazo de reflexión y una oportunidad de corregir sus actos inválidos o cualesquiera actuaciones contrarias a Derecho: sólo se puede recurrir a la vía c-a una vez que se ha agotado la vía administrativa).

Los recursos suponen:

- de una parte, una garantía del particular (al que se permite alegar o discutir la validez u oportunidad de un acto o conducta administrativa ante la propia Administración autora del mismo) - pero de otra parte, y en abierta contradicción con la finalidad garantista, el recurso aparece como un privilegio de la Administración (pues con ese filtro puede retrasar a su favor, mientras resuelve el recurso, el enjuiciamiento por los Tribunales de sus actos y conductas) - la doble perspectiva (garantista para el administrado, privilegio de la Administración) hace que los recursos administrativos gocen de mayor o menor favor en el legislador

- actualmente, más que como garantía del administrado, se tiende a entender el recurso como un privilegio de la Administración (un obstáculo al enjuiciamiento de sus actos) - en este sentido, las leyes más garantistas (como la Ley 62/78 de protección de los derechos fundamentales) liberan al administrado de la exigencia de interposición de recursos administrativos como requisito previo a acudir a los tribunales

- la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 fue la primera que exigió un recurso administrativo (de reposición) como requisito previo a la vía judicial.

El verdadero “privilegio” de la Administración, sin embargo, no ha sido condicionar el inicio del proceso c-a a la interposición previa de un recurso administrativo:

- el verdadero privilegio es la sustitución de los plazos de prescripción de los derechos sustantivos por los mucho más cortos plazos de interposición del recurso de alzada (1 mes) y contencioso-administrativo (2 meses) - los actos administrativos que no han sido recurridos en plazo devienen en actos firmes y definitivos; después ya no es posible recurso alguno [igual que ocurre con la sentencia no apelada en plazo] - según el profesor, la solución justa para la defensa de la garantía judicial efectiva de CE 24 sería fijar en al menos 4 años el plazo para el de interposición del recurso c-a.

2. Clases de recursos. La LRJ regula el recurso de alzada (ante el órgano superior), el recurso potestativo de reposición (previo a la vía c-a), y con carácter extraordinario el recurso de revisión. Por otra parte las disposiciones de carácter general no son impugnables mediante recurso administrativo, sino directamente ante la JC-A. Y los actos administrativos de aplicación de dichas disposiciones sólo pueden recurrirse (recurso indirecto contra un acto administrativo de aplicación de dicha disposición) ante el órgano que dictó la disposición (y no ante el autor del acto impugnado), siempre que el recurso se funde únicamente en la nulidad de la disposición de carácter general.

119

a) El recurso de alzada. Artículo 114. Objeto del recurso de alzada.

1. Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 107.1 (resoluciones y actos de trámite recurribles), cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las AAPP y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.

El recurso de alzada es el recurso jerárquico y (de poder interponerse) debe ser el primero; el recurso de alzada permite al órgano superior:

- corregir, en su caso, la actuación del inferior - o ratificar que el acto recurrido refleja la voluntad de la Administración, y por tanto se agota la vía administrativa (y el acto puede ser recurrido en la vía c-a) - el recurso de alzada puede ser considerado como el recurso común en la AGE o en las CCAA, pero no tiene apenas sentido en el caso de las EELL (pues la mayoría de las resoluciones son decisiones del Presidente o Alcalde o del Pleno, y por lo tanto, especialmente en los municipios pequeños, no hay muchas posibilidades de aplicación).

El objeto del recurso de alzada son:

- las resoluciones - y los actos de trámite cuando

- deciden directa o indirectamente el fondo del asunto - determinan la imposibilidad de continuar con el procedimiento - producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos - los restantes actos de trámite no son recurribles y sólo puede mostrarse oposición contra ellos cuando se impugne la resolución que pone fin al procedimiento.

- Art. 107.1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley. - Art. 114. 1. Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 107.1, cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones públicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.

Pueden ser objeto del recurso de alzada a) las resoluciones y los actos de trámite que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, o produzcan indefensión o perjuicio irreparable, siempre que estos actos o resoluciones pongan fin a la vía gubernativa. b) las resoluciones y actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, siempre que estos actos o resoluciones no pongan fin a la vía gubernativa. c) las dos respuestas anteriores son incorrectas.

120

No son recurribles en alzada, naturalmente, las resoluciones y los actos que pongan fin a la vía administrativa; esta vía administrativa se agota en los siguientes casos:

- cuando no hay un superior jerárquico al que recurrir (por ejemplo una resolución del Consejo de Ministros, del Pleno de un Ayuntamiento, o del Consejo de Gobierno de una CA) - en la Administración del Estado ponen fin a la vía administrativa los actos y resoluciones siguientes:

- los actos administrativos de los miembros y órganos del Gobierno, en particular

- los emanados de los Ministros y los Secretarios de Estado en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que son titulares - los emanados de los órganos directivos con nivel de Director general o superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia de personal

- en los Organismos públicos adscritos a la AGE: - los emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos

- en las AAPP de las CCAA: - lo que especifiquen sus propias leyes autonómicas

- en la Administración de las EELL ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y autoridades:

- las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Juntas de Gobierno (salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la AGE o de la CA, o cuando proceda recurso ante éstas en los supuestos del artículo 27.2) - las de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa - las de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una disposición legal

- en todas las AAPP (art. 109 LRJ) ponen fin a la vía administrativa: - las resoluciones de los recursos de alzada - las resoluciones de los procedimiento de impugnación en los casos en los que una ley ha sustituido el recurso de alzada por otro procedimiento de impugnación - las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario - las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca - los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento.

No agotan la vía administrativa

a) Las resoluciones de los Plenos de los Ayuntamientos. b) Las resoluciones de los recursos de alzada. c) Las resoluciones de los órganos administrativos que tengan un superior jerárquico.

Interposición del recurso de alzada y su plazo

- art. 114.2: El recurso podrá interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo. Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste deberá remitirlo al competente en el plazo de diez días, con su informe y con una copia completa y ordenada del expediente. El titular del órgano que dictó el acto recurrido será responsable directo del cumplimiento de lo previsto en el párrafo anterior.

- esto es, la interposición se hace por el interesado ante el órgano que dicto el acto recurrido o ante el competente para resolverlo (generalmente el superior jerárquico) - si el recurso se interpone ante el órgano que dictó el acto, dicho órgano deberá remitirlo al competente para la resolución del recurso en el plazo de 10 días, acompañado de un informe y con una copia completa y ordenada del expediente, siendo este órgano directamente responsable de la remisión

121

- art. 115.1: El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de 3 meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo. Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos.

- esto es, el plazo para la interposición del recurso tiene dos casos: actos expresos (1 mes) y actos presuntos (3 meses a partir de que se produzcan los efectos del silencio administrativo) - si no se interpone el recurso en dichos plazos el acto es firme, y no puede ser recurrido ni ante la Administración ni en vía c-a -> se ha extinguido el derecho correspondiente (lo que según el profesor es una tremenda injusticia); no obstante, se podría ejercer la acción de nulidad (que se puede ejercitar en cualquier tiempo contra los actos nulos de pleno derecho).

El plazo para interponer un recurso de alzada contra una resolución expresa es de:

a) 15 días. b) Un mes. c) Dos meses. d) 10 días.

La interposición del recurso de alzada se hará por:

a.- El interesado ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo. b.- El interesado ante el órgano superior de aquel que dictara el acto. c.- El interesado ante el órgano que dictó el acto, quien lo elevará a su superior jerárquico.

Resolución del recurso de alzada y su plazo

- art. 115.2: El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

- la resolución del recurso de alzada corresponde al órgano superior del que dictó el acto recurrido - el plazo máximo para resolver y notificar la resolución es de 3 meses - transcurrido dicho plazo se podrá entender desestimado el recurso, salvo que éste haya sido interpuesto contra la desestimación por silencio de una solicitud por el transcurso del plazo, en cuyo caso se entenderá estimado si, llegado el plazo de resolución el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo (un castigo a la reincidencia en el silencio, se admite silencio negativo en el primer acto, pero no en el segundo).

Recursos contra el recurso de alzada

- art. 115.3: Contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión en los casos establecidos en el artículo 118.1

- no es posible ningún tipo de recurso administrativo, ni el potestativo de reposición, salvo el extraordinario de revisión en los casos establecidos.

¿Qué recurso cabe interponer contra el acto que resuelve un recurso de alzada?

a) Únicamente recurso de reposición. b) No cabría ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión en los casos legalmente establecidos. c) Recurso de reposición y recurso contencioso-administrativo.

Sistema alternativo al recurso de alzada (a regular por leyes autonómicas) - art. 107.2: Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimiento de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo.

122

b) El recurso potestativo de reposición. Artículo 116. Objeto y naturaleza.

1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. 2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto.

- los actos recurribles en reposición son los mismos que en el recurso de alzada (pero siempre que hayan puesto fin a la vía administrativa) - el recurso de reposición es un recurso potestativo (no preceptivo) que se puede interponer sólo antes de acudir a la vía c-a - es la última posibilidad de conciliación antes de acudir a los tribunales, pero si se impone hay que esperar a que se resuelva (expresamente o presuntamente) - el art. 107.2 también permite a las CCAA que implementen un sistema alternativo al recurso de reposición en las mismas condiciones que en el recurso de alzada.

Artículo 117. Plazos. 1. El plazo para la interposición del recurso de reposición será de 1 mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de 3 meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos, únicamente podrá interponerse recurso c-a, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisión.

- la interposición se hace por el interesado ante el órgano que dicto el acto recurrido - los plazos son los mismos que para el recurso de alzada - transcurridos dichos plazos únicamente se puede interponer el recurso c-a (no obstante puede proceder el recurso extraordinario de revisión).

El plazo para la interposición del recurso de reposición es:

a) De un mes si el acto es expreso. b) De un mes si el acto es presunto por silencio administrativo. c) De un mes si el acto es expreso y desestimatorio.

Resolución del recurso potestativo de reposición

- art. 117.2: El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de 1 mes. - art. 117.3: Contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho recurso.

- la resolución del recurso de reposición corresponde al órgano ante el que se ha interpuesto. - el plazo máximo para resolver y notificar la resolución es de 1 mes - no es posible interponer un nuevo recurso potestativo de reposición; sí es posible, en su caso, la procedencia del recurso extraordinario de revisión - el silencio administrativo en el recurso potestativo de reposición es negativo (como en todos los recursos, salvo el caso particular del recurso de alzada visto antes).

123

c) El recurso extraordinario de revisión. Artículo 118. Objeto y plazos.

1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente. 2. Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida. 3. Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución. 4. Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa 1, dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada. En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme. 3. Lo establecido en el presente artículo no perjudica el derecho de los interesados a formular la solicitud y la instancia a que se refieren los artículos 102 y 105.2 de la presente Ley ni su derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan.

- el recurso de revisión es extraordinario (sólo para las cuatro circunstancias citadas) - es un recurso contra actos firmes que causan estado (actos que agotan la vía administrativa) o consentidos (actos contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo) - respecto a los motivos para interponer este recurso son los siguientes:

- el motivo 1 acerca notablemente el recurso de revisión al recurso de alzada y de reposición, ya que siempre que exista una discrepancia sobre los hechos se dará la vía de revisión - a la vista de los motivos permitidos y de los generosos plazos, este recurso extraordinario ha devenido en común

- la interposición se hace por el interesado ante el órgano que dictó el acto recurrido, que también es competente para su resolución - el plazo para la interposición del recurso tiene dos casos:

- el motivo 1 (el de error de hecho) tiene un plazo de 4 años desde la fecha de la notificación del acto - el resto de motivos (documentación nueva, sentencia que anule testimonios o documentos, y conductas punibles) tiene un plazo de 3 meses desde que se tuvo conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme - transcurridos dichos plazos, únicamente se puede interponer el recurso c-a.

Artículo 119. Resolución.

1. El órgano competente para la resolución del recurso podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando el mismo no se funde en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo anterior o en el supuesto de que se hubiesen desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales. 2. El órgano al que corresponde conocer del recurso extraordinario de revisión debe pronunciarse no sólo sobre la procedencia del recurso, sino también, en su caso, sobre el fondo de la cuestión resuelta por el acto recurrido. 3. Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario de revisión sin haberse dictado y notificado la resolución, se entenderá desestimado, quedando expedita la vía jurisdiccional contencioso-administrativa.

- la resolución corresponde al órgano ante el que se ha interpuesto, que es el mismo que dictó el acto recurrido - el plazo para resolver y notificar la resolución es de 3 meses, entrándose en silencio en otro caso

124

- el silencio en el recurso extraordinario de revisión es negativo (de acuerdo con la regla general de silencio para recursos administrativos), quedando expedita la vía c-a

- el debate en lo c-a se limitará a verificar la procedencia o no de los motivos que dieran origen a la revisión.

Contra las resoluciones dictadas como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible declarada en sentencia judicial firme, es posible interponer:

a.- Recurso contencioso-administrativo. b.- Recurso de alzada. c.- Recurso de revisión.

3. Tramitación y resolución de los recursos administrativos. a) La interposición. Artículo 110. Interposición de recurso.

1. La interposición del recurso deberá expresar: a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación personal del mismo. b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación. c) Lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del medio y, en su caso, del lugar que se señale a efectos de notificaciones. d) Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige. e) Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas.

2. El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter. 3. Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado.

- el escrito de recurso administrativos requiere lo mismo que la solicitud de iniciación de cualquier procedimiento - la falta de alguno de los elementos no es determinante para su admisión y tramitación (salvo que esa falta impida su tramitación) - tampoco es motivo de rechazo el error en la calificación del recurso (siempre que se pueda deducir su verdadero carácter) - en cualquier caso, antes de rechazar un recurso por motivos formales, habrá que conceder un plazo de 10 días al recurrente para subsanar los defectos - en cuanto a las alegaciones que se realicen en el escrito de interposición, los vicios y defectos que hagan anulable un acto no pueden ser alegados por quienes los hayan causado.

b) La suspensión de efectos del acto recurrido. Artículo 111. Suspensión de la ejecución.

1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley.

3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el artículo 42.4, segundo párrafo, de esta Ley. 4. Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado.

125

Cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos, en los términos establecidos reglamentariamente. La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso c-a, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. 5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnación de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la suspensión de su eficacia habrá de ser publicada en el periódico oficial en que aquél se insertó.

La interposición del recurso no produce la suspensión del acto recurrido (salvo que una disposición establezca lo contrario)

- no obstante, la suspensión de los efectos del acto recurrido podrá ser acordada (de oficio o a solicitud del recurrente) por el órgano a quien compete resolver el recurso, de la siguiente manera:

- primero, realizará una previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido - segundo, si la ponderación es favorable a la suspensión, debe comprobarse además la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:

- que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación - que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho.

La suspensión puede acordarse de manera expresa o tácita:

- se entiende concedida si transcurren 30 días desde la solicitud de suspensión y el órgano competente no hubiese dictado resolución expresa al respecto - la eficacia de la suspensión concedida de forma expresa o tácita se mantiene (aunque el recurso sea desestimado con posterioridad) cuando el recurrente interpone recurso c-a y reitera la petición de suspensión ante el órgano jurisdiccional

- este decidirá, en definitiva, cuando resuelva en el incidente judicial de suspensión

- del órgano que decide sobre la suspensión depende - la eficacia de la resolución o acto impugnado - la adopción de “medidas cautelares” para la protección del interés público o de terceros - nótese que es posible alcanzar la suspensión por silencio positivo (si transcurre el plazo de 30 días), lo que podría perjudicar a otros terceros interesados - nótese también que la suspensión puede ser compensada por unas medidas cautelares exorbitantes.

c) Instrucción del procedimiento. La resolución de recursos puede ir precedida de diversas actuaciones a las que son de aplicación todas las reglas del procedimiento administrativo de la LRJ: abrirse un período de prueba, solicitar informes, ... Pero, sin perjuicio de lo anterior, la LRJ consigna dos reglas de importancia capital:

1. Es necesario un llamamiento a los terceros titulares de derechos o intereses que pudieran quedar afectados por la resolución que se dicte

- dichos interesados deberán ser notificados de la existencia del recurso - si compareciesen en el procedimiento se les dará traslado del escrito de interposición para que formulen las alegaciones que estimen procedentes (en el plazo mínimo de 10 días y máximo de 15 días) - este trámite de audiencia y defensa de terceros es esencial (y equivaldría a la falta absoluta de procedimiento en el caso de considerarse la invalidez del acto de resolución del recurso)

126

- estos interesados podrían pedir en vía c-a la declaración de nulidad de la resolución dictada por omisión del trámite de audiencia y defensa.

2. Antes de la resolución del recurso puede tener lugar un trámite de vista y audiencia al recurrente

- este trámite únicamente es preceptivo cuando en la resolución del recurso hayan de tenerse en cuenta hechos o documentos no recogidos en el expediente originario - “los informes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos”

- esto no le gusta al profesor pues el interesado podría desconocer los documentos e informes que han precedido la resolución impugnada (y dice el profesor que si los pidiera, deberían ponérsele de manifiesto).

Artículo 112. Audiencia de los interesados.

1. Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes. No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. 2. Si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que en el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente. 3. El recurso, los informes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a los efectos de este artículo. Tampoco lo tendrán los que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la resolución impugnada.

d) La resolución. Artículo 113. Resolución.

1. La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión. 2. Cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el fondo se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido salvo lo dispuesto en el artículo 67. 3. El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial.

La resolución de los recursos administrativos puede ser expresa o presunta:

- Resolución expresa: - obliga al órgano administrativo a decidir cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento (hayan sido o no alegadas por los interesados)

- si no han sido alegadas por el interesado, se le oirá antes de resolver el recurso

- si se estimare “vicio de forma” (y por ello no se estimare procedente resolver sobre el fondo) la decisión retrotraerá el procedimiento al momento en el que se cometió el vicio, sin perjuicio de las convalidaciones que procedan

- esto es, se llegará a la “estimación en todo o en parte, o a la desestimación de las pretensiones formuladas”

- en cualquier caso es necesario que la resolución cumpla estas dos reglas: - ser congruente con las pretensiones del recurrente; esto es, además de congruente con el objeto de procedimiento (resolviendo cuantas cuestiones resulten del mismo, hayan o no sido planteadas por los interesados), en ningún caso la resolución dejará sin respuesta las pretensiones del recurrente - la prohibición de la reformatio in peius; esto es, que de la resolución se derive para el recurrente una agravación de su situación inicial.

127

- Resolución presunta por silencio administrativo - los plazos para resolver los recursos no son iguales:

- un mes, para el recurso potestativo de reposición - tres meses, para los recurso de alzada y extraordinario de revisión

- el silencio es desestimatorio en los tres casos (salvo, como se ha dicho, el doble silencio en recursos de alzada: se estima por silencio en la resolución del recurso de alzada, cuando el recurso se interpone contra una resolución que fue desestimada por silencio).

¿Qué dos reglas ha de cumplir la resolución administrativa tras la tramitación de un recurso administrativo?

A.- Que decida sobre todas las cuestiones de fondo y forma alegadas por el o los interesados. B.- La congruencia y la prohibición de la "reformatio in peius". C.- Que sea notificada, motivada y decida sobre las cuestiones de fondo.

4. Las reclamaciones económico-administrativas. a) Los procedimientos específicos tributarios. La LRJ ha respetado las particularidades de la revisión e impugnación de actos en materia tributaria, a la cual se remite en su Disposición Adicional Quinta:

1. Los procedimiento tributarios y la aplicación de los tributos se regirán por la Ley 58/2003 General Tributaria (y su Reglamento General de desarrollo aprobado por RD 520/2005), por la normativa sobre derechos y garantías de los contribuyentes, por las Leyes propias de los tributos y las demás normas dictadas en su desarrollo y aplicación. En defecto de norma tributaria aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones de la presente Ley. En todo caso, en los procedimiento tributarios, los plazos máximos para dictar resoluciones, los efectos de su incumplimiento, así como, en su caso, los efectos de la falta de resolución serán los previstos en la normativa tributaria. 2. La revisión de actos en vía administrativa en materia tributaria se ajustará a lo dispuesto en la Ley General Tributaria y disposiciones dictadas en desarrollo y aplicación de la misma.

Los diversos procedimientos que se regulan en estas normas se pueden clasificar en dos tipos:

- cuando la iniciativa de los procedimientos corresponde a la Administración Tributaria (sin perjuicio que medie solicitud por los interesados) - cuando los procedimiento se inician (únicamente) por recurso o reclamación del particular.

Procedimiento para la Revisión de actos nulos de pleno derecho

- es una procedimiento iniciado por la Administración (puede iniciarse de oficio [por acuerdo del órgano que dictó el acto o de su superior jerárquico] o a instancia del interesado)

- cuando se inicia a petición del interesado, el escrito se dirigirá al órgano que dictó el acto cuya revisión se pretende

- concluido el preceptivo trámite de audiencia: - el órgano competente para tramitar el procedimiento formulará la propuesta de resolución al órgano competente para resolver - el órgano competente para resolver, a su vez, solicitará el dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente de la CA (dictamen que habrá de ser favorable para estimar la pretendida nulidad)

- en el ámbito de la AGE la competencia para resolver corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda (que podrá delegarla).

Procedimiento para la Declaración de lesividad de actos anulables

- se inicia de oficio mediante acuerdo que es notificado al interesado - completado el expediente se da audiencia al interesado - formulada la propuesta de resolución se pasa ésta a informe de la Abogacía del Estado o servicio jurídico correspondiente de cada Administración - finalmente resuelve el órgano competente

- si la resolución fuese favorable a la declaración de lesividad, se da traslado de todo el expediente a los servicios jurídicos correspondientes, a fin de que interpongan el correspondiente recurso c-a.

128

Procedimiento para la Revocación de actos de aplicación de los tributos y de imposición de sanciones

- este procedimiento se inicia exclusivamente de oficio (aunque los interesados pueden promover su inicio mediante escrito dirigido al órgano que dictó el acto) - este procedimiento se puede iniciar aunque los actos y sanciones objeto del mismo hayan sido objeto de impugnación en vía económico-administrativa (en tanto no se haya dictado una resolución o acuerdo de terminación por el tribunal e-a; pero en ningún caso serán susceptibles de revocación si ya hubiera recaído resolución del correspondiente tribunal e-a) - tras un trámite de audiencia al interesado y formulado informe jurídico por el órgano correspondiente -> se formulará la correspondiente propuesta de resolución que se elevará al órgano correspondiente para resolver.

Procedimiento para la Rectificación de errores

- cuando este procedimiento se inicia de oficio, se dará traslado de la propuesta de rectificación en el plazo de 15 días al interesado (salvo cuanto la rectificación se realice en beneficio del interesado, en cuyo caso se podrá notificar directamente la resolución del procedimiento) - cuando el procedimiento se inicia a instancia del interesado, la Administración podrá:

- resolver directamente lo que proceda cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos o pruebas que los presentados por el interesado - en caso contrario, habrá que notificar la propuesta de resolución al interesado para que formule alegaciones en el plazo de 15 días.

Procedimiento para la Devolución de ingresos indebidos

- este procedimiento se podrá iniciar de oficio o a instancia del interesado - si se inicia a instancia del interesado: se podrá entender desestimada su solicitud por silencio administrativo en 6 meses si no se ha notificado resolución expresa - cuando el procedimiento se inicia de oficio: la Administración Tributaria deberá notificar al obligado tributario la propuesta de resolución para que, en 10 días, presente las alegaciones y los documentos y justificantes que estime necesarios

- se podrá prescindir de dicho trámite cuando no se tengan en cuenta otros hechos o alegaciones que las realizadas por el obligado tributario o cuando la cuantía propuesta a devolver sea igual a la solicitada, excluidos los intereses de demora

- finalizadas las actuaciones, el órgano competente para la tramitación elevará la propuesta de resolución al órgano competente para resolver.

b) Los mecanismos específicos de impugnación tributaria. Como mecanismo propios de impugnación, por iniciativa siempre de los interesados, la Ley General Tributaria y su Reglamento ofrecen dos alternativas:

- el recurso de reposición - la reclamación económico-administrativa ante el tribunal e-a correspondiente - ambas vías no se pueden compatibilizar en el tiempo: si se interpone recurso de reposición hay que hacer constar que no se ha impugnado el mismo acto en la vía e-a.

Recurso de reposición

- el recurso de reposición tiene carácter potestativo (y, si se presenta, ha de interponerse previamente a la reclamación e-a) - el plazo de presentación es de un mes desde la notificación del acto - contiene las alegaciones que el interesado formule, tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho, acompañando los documentos que sirvan de base a la pretensión - el plazo máximo para notificar la resolución será de un mes contado desde la presentación del recurso

- transcurrido dicho plazo el silencio es negativo, y el interesado podrá interponer la correspondiente reclamación e-a.

129

Reclamaciones económico-administrativas - el conocimiento de las reclamaciones e-a se encomienda a unos órganos colegiados de funcionarios de la propia Hacienda y estructurados en dos niveles: el Tribunal Central, y los Tribunales Regionales (con ámbito de CA) - la reclamación e-a es obligatoria antes de acudir a la vía c-a - por la vía e-a se sustancian las materias que se relacionan en la LGT:

- aplicación de tributos e imposición de sanciones tributarias que realicen la AGE y sus entidades de Derecho público vinculadas o dependientes - aplicación de tributos cedidos por el Estado a las CCAA o de los recargos establecidos por éstas sobre tributos del Estado y la imposición de sanciones que se deriven de unos y otros - cualesquiera otras por precepto legal expreso (como los actos recaudatorios de la AEAT relativos a ingresos no tributarios o tributarios de otras AAPP distintas de la AGE, así como la materia de clases pasivas competencia del Ministerio de Hacienda)

- sin embargo, los actos de aplicación y efectividad de los tributos de la Administración Local no son reclamables en esta vía e-a

- la LBRL establece que contra los mismos podrá formularse ante el mismo órgano que los dictó el correspondiente recurso de reposición, y contra la denegación expresa o tácita de dicho recurso, el recurso contencioso- administrativo - en los municipios de gran población se crea un órgano especializado para el conocimiento y resolución de reclamaciones sobre tributos e ingresos de Derecho público que sean competencia municipal.

Suspensión de actos impugnados

- la LGT de 2003 ha liberalizado el sistema de suspensión de ejecución de los actos impugnados - la suspensión de los actos puede darse por dos motivos:

- suspensión automática (cuando el interesado presta garantías: importe de la liquidación, más intereses de demora, más recargos) - además el tribunal podrá suspender la ejecución (con dispensa total o parcial de garantías) cuando la ejecución pueda causar daños de difícil o imposible reparación o se aprecie que al dictar el acto se ha podido incurrir en error aritmético, material o de hecho

- la resolución denegatoria de la suspensión será susceptible de reclamación e-a, ante el tribunal al que correspondería resolver la impugnación del acto cuya suspensión se solicita - la suspensión se mantendrá durante la tramitación del procedimiento e-a, en todas sus instancias y en la posterior c-a si el interesado comunica a la Administración Tributaria que ha interpuesto recurso c-a y ha solicitado la suspensión en el mismo.

Procedimiento de tramitación de reclamaciones económico-administrativas

- el tribunal, una vez recibido y completado el expediente, lo pondrá de manifiesto a los interesados (que deberán presentar por escrito alegaciones y las pruebas oportunas en el plazo de un mes) - las pruebas testificales, periciales y las consistentes en declaración de parte se realizarán mediante acta notarial (o ante el secretario del tribunal o el funcionario en quien el mismo delegue) - asimismo el tribunal podrá solicitar informe al órgano que dictó el acto impugnado, al objeto de aclarar las cuestiones que lo precisen; el tribunal deberá dar traslado del informe al reclamante, para que este pueda presentar alegaciones al mismo - la resolución deberá contener los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en que se base y decidirá todas las cuestiones que se susciten, hayan o no sido planteadas por los interesados

130

- no obstante, la LGT ha diseñado un procedimiento abreviado para reclamaciones e-a: - se inicia con un escrito del interesado que deberá incluir las alegaciones que se formulan al acto impugnado, y las pruebas que se consideren pertinentes - el órgano e-a podrá dictar resolución (incluso con anterioridad a recibir el expediente), siempre que de la documentación presentada por el reclamante resulten acreditados todos los datos necesarios para resolver - cuando el órgano e-a lo estime necesario (de oficio o a instancia del interesado) convocará la celebración de una vista oral.

Recursos contra las resoluciones de los tribunales e-a

- Recurso de alzada ordinario: - se interpone ante el Tribunal E-A Central, en el plazo de un mes, contra las resoluciones dictadas en 1ª instancia por los tribunales e-a regionales - además de los interesados, este recurso lo pueden interponer los Directores Generales del Ministerio de Hacienda y los Directores de departamento de la AEAT, y los órganos equivalentes de las CCAA en materia de tributos cedidos o recargos sobre tributos del Estado

- Recurso de anulación: - puede interponerse con previo al recurso de alzada ordinario - se puede interponer exclusivamente cuando se haya declarado incorrectamente la inadmisibilidad de la reclamación, se hayan declarado inexistentes la alegaciones o pruebas presentadas, o se alegue existencia de incongruencia completa y manifiesta de la resolución

- Recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio: - puede ser interpuesto por los mismos órganos y autoridades que el recurso de alzada - se interpone cuando se estimen gravemente dañosas y erróneas las resoluciones, cuando no se adecuen a la doctrina del Tribunal E-A Central o cuando apliquen criterios distintos a los empleados por otros tribunales e-a regionales o locales - los criterios de las resoluciones de estos recursos son vinculantes para los tribunales e-a, así como para el resto de la Administración tributaria

- Recurso extraordinario para la unificación de doctrina: - se interpone por la Dirección General de Tributos contra las resoluciones del Tribunal E-A Central, cuando está en desacuerdo con el contenido de dichas resoluciones - es competente para resolver este recurso la Sala Especial para la Unificación de Doctrina (formada por miembros del TE-AC, y las Direcciones Generales de Tributos y de la AEAT) - la resolución respetará la situación jurídica particular de la resolución recurrida, estableciendo la doctrina aplicable (que es vinculante para todos los tribunales e-a y el resto de la Administración Tributaria)

- Recurso extraordinario de revisión: - se interpone por los interesados contra los actos firmes de la Administración tributaria y resoluciones firmes de los órganos e-a, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas para los recursos de esta índole en vía administrativa (como aparición de nuevos documentos, cohecho o prevaricación de funcionarios, ...).

Recursos contencioso-administrativos

- una vez que se ha agotado la vía e-a, se pueden interponer dichos recursos ante el órgano jurisdiccional competente.

131

5. Las reclamaciones previas al proceso civil y laboral. Los conflictos que se originan cuando la Administración actúa en relaciones de Derecho privado se sustancian ante la Jurisdicción civil y laboral:

- no obstante, la presencia de la Administración como demandada en procesos civiles y laborales distorsiona el funcionamiento regular de estas jurisdicciones (debido a las reglas especiales relativas al fuero territorial, suspensión de plazos para consulta, exclusión de medidas de ejecución judicial sobre bienes de la Administración y, sobre todo, a las vías de reclamación previa).

La reclamación previa es la más importante de estas singularidades:

- es una técnica sustitutiva del juicio de conciliación previo a los procesos civiles entre simples particulares, y su función es parecida a los recursos administrativos previos a los recursos en la vía c-a - en efecto, la reclamación previa es un requisito previo al ejercicio de toda clase de acciones fundadas en el Derecho privado o laboral contra el Estado y sus Organismos Autónomos (lo que igualmente hay que entender referido a las CCAA, a los EELL y a los organismos públicos de ellos dependientes).

¿Cuál es la técnica sustitutiva en el Derecho Administrativo del juicio de conciliación previo a los procesos civiles y laborales?

A.- La reclamación previa al proceso civil y laboral. B.- El recurso de reposición. C.- La conciliación previa al proceso civil y laboral frente a la Administración.

Artículo 120. Naturaleza.

1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley. 2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.

Artículo 121. Efectos. 1. Si planteada una reclamación ante las AAPP, ésta no ha sido resuelta y no ha transcurrido el plazo en que deba entenderse desestimada, no podrá deducirse la misma pretensión ante la jurisdicción correspondiente. 2. Planteada la reclamación previa se interrumpirán los plazos para el ejercicio de las acciones judiciales, que volverán a contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la notificación expresa de la resolución o, en su caso, desde que se entienda desestimada por el transcurso del plazo.

Esto es, la reclamación previa tiene por finalidad impedir un planteamiento judicial directo (o sustituir los actos conciliatorios previstos en los procesos civiles y laborales) y produce los siguientes efectos:

- un efecto preclusivo de cierre del proceso mientras que no se sustancie (esto es, mientras no se resuelva [o transcurra el plazo] no se puede acudir al proceso c-a)

- no obstante, la jurisprudencia del TS ha debilitado este efecto, razonando que como actualmente el acto de conciliación es potestativo -> también la reclamación previa debe ser potestativa

- un efecto interruptivo de los plazos de prescripción o caducidad para el ejercicio de las acciones judiciales

- los plazos comienzan a correr de nuevo desde la notificación de la resolución o desde que se entienda desestimada la pretensión por silencio negativo.

132

a) La reclamación previa a la vía judicial civil. El profesor prácticamente transcribe los siguientes artículos:

- Artículo 122. Iniciación. 1. La reclamación previa se dirigirá al órgano competente de la Administración Pública de que se trate. 2. En la AGE se planteará ante el Ministro del Departamento que por razón de la materia objeto de la reclamación sea competente. Las reclamaciones podrán presentarse en cualquiera de los lugares previstos por esta Ley para la presentación de escritos o solicitudes.

- Artículo 123. Instrucción. 1. El órgano ante el que se haya presentado la reclamación la remitirá en el plazo de cinco días al órgano competente en unión de todos los antecedentes del asunto. 2. El órgano competente para resolver podrá ordenar que se complete el expediente con los antecedentes, informes, documentos y datos que resulten necesarios.

- Artículo 124. Resolución. 1. Resuelta la reclamación por el Ministro u órgano competente, se notificará al interesado. 2. Si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses, el interesado podrá considerar desestimada su reclamación al efecto de formular la correspondiente demanda judicial.

Finalmente hay que decir que la reclamación previa en la vía judicial civil tiene especialidades donde no debe exigirse (como en los interdictos posesorios o similares o en los procesos de protección de derechos fundamentales, donde la naturaleza urgente y sumaria del proceso se vería perjudicada). b) La reclamación previa a la vía laboral. El profesor transcribe el art. 125 (Tramitación):

1. La reclamación deberá dirigirse al Jefe administrativo o Director del establecimiento u Organismo en que el trabajador preste sus servicios. 2. Transcurrido un mes sin haberle sido notificada resolución alguna, el trabajador podrá considerar desestimada la reclamación a los efectos de la acción judicial laboral.

Al igual que ocurre con la reclamación previa a la vía civil, la acción laboral puede plantearse en cualquier momento (una vez que ha sido desestimada) y antes de que transcurra el plazo de prescripción del derecho que se reclame. Finalmente, la reclamación previa no es necesaria “en el caso de procesos relativos al disfrute de vacaciones y a materia electoral, los iniciados de oficio, los de conflicto colectivo, los de impugnación de convenios colectivos, los de impugnación de estatutos de los sindicatos, o de su modificación, los de tutela de la libertad sindical y las reclamaciones contra el Fondo de Garantía Salarial” (art. 70 Ley del Procedimiento Laboral).

133

Tema XI. La jurisdicción contencioso-administrativa 1. La Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Artículo 106.1 CE: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Artículo 153 CE: El control de la actividad de la administración de las CCAA y sus normas reglamentarias se ejercerá por la jurisdicción contencioso-administrativa. Artículo 1.1 Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: Los Juzgados y Tribunales del orden c-a conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las AAPP sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación. La Jurisdicción c-a (o Justicia administrativa) constituye (junto con la civil, penal y laboral) uno de los cuatro órdenes jurisdiccionales que tiene una estructura orgánica que cubre el territorio nacional, desde la provincia (Juzgados de lo C-A), pasando por la Comunidad Autónoma (Salas de lo C-A de los TSJ) hasta el nivel estatal (Juzgados Centrales de los C-A, Sala de lo C-A de la Audiencia Nacional, Sala de lo C-A del TS). Hay dos rasgos especiales de esta jurisdicción:

1.º Es una justicia de gran tensión política, ya que tiene que controlar los actos de poder ejecutivo. 2.º No enjuicia a los verdaderos responsables de la actividad administrativa (los políticos o los funcionarios), sino que enjuicia los actos administrativos; además, no condena nunca a estos responsables, sino al conjunto de la ciudadanía (al Estado y demás AAPP).

2. Los modelos orgánicos de Justicia administrativa (JCA). Historia:

- durante el constitucionalismo del siglo XIX se rechazó que el ejecutivo pudiera ser enjuiciado por el poder judicial

- por eso se configuró la JC-A como una jurisdicción especial, integrada en el mismo ejecutivo y servida por funcionarios (el modelo napoleónico) - posteriormente, la presión a favor de la judicialización dio origen a dos sistemas:

- el sistema armónico español consistió en reunir a jueces y funcionarios en unos mismos Tribunales - el sistema italiano repartió la competencia entre la jurisdicción civil (conflictos sobre derechos) y la administrativa (conflictos sobre intereses)

- actualmente han desaparecido las reticencias del control judicial sobre el ejecutivo, y se ha creado dentro del sistema judicial un orden propio para los asuntos administrativos (de la misma entidad y nivel que los otros órdenes).

Evolución constitucional:

- la Constitución de Bayona asumió el modelo francés: una jurisdicción administrativa atribuida al Consejo de Estado (servida por funcionarios y separada del sistema de jueces y tribunales) - las Cortes de Cádiz asignaron los asuntos contenciosos de la Administración a la Justicia civil - pero los vaivenes del siglo XIX no afianzaron una JC-A independiente de la Administración (se entendía que “Administrar también incluye juzgar a la Administración”)

134

- tras la Restauración canovista y la Constitución de 1876 se llegó a un sistema de compromiso (el sistema armónico), un modelo intermedio entre el funcionarial y el judicialista:

- los Tribunales provinciales c-a estaban formados por jueces y funcionarios - a nivel estatal el Consejo de Estado estaba compuesto sólo de funcionarios; sin embargo, más adelante en 1904 se creó en el TS la Sala de lo C-A únicamente con jueces

- la ley franquista de 1956 implantó el actual sistema judicial especializado, integrando los Tribunales C-A en el sistema judicial común (y eliminando los tribunales mixtos provinciales)

- este sistema fue ratificado por la Constitución de 1978, por la LOPJ de 1985 y por la vigente Ley 29/1998 reguladora de la JC-A.

3. Ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Los órdenes jurisdiccionales pueden responder a dos finalidades:

- Garantista de protección de los derechos subjetivos (como ocurre con las jurisdicciones civil y laboral) - Control de legalidad o cumplimiento objetivo de la ley (como la justicia penal, que además indirectamente protege también los derechos subjetivos afectados por la infracción criminal: responsabilidad civil derivada del delito).

En este sentido, la JCA persigue ambas finalidades: es una justicia tanto garantista de los derechos como de control de la legalidad de la Administración:

- Artículo 1.1 LRJCA: Los Juzgados y Tribunales del orden c-a conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las AAPP sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación.

a) Ámbito inicial y su desarrollo. El ámbito general actual ha costado siglo y medio de desarrollo (1845-1998):

- el constitucionalismo inicial (además de negar a los jueces el control de la actividad administrativa) redujo al mínimo los posibles conflictos con la Administración (reclamaciones tributarias, daños por obras públicas, impago de sueldos, incumplimiento de contratos, etc)

- esto es, los conflictos se centran en los derechos, pero las cuestiones “gubernativas” se resuelve la Administración

- esta situación cambió con la Ley Santamaría de Paredes de 1888 que definía una cláusula general dentro del terreno de lo c-a: “todo acto que causa estado, que emana de facultades regladas y que verse sobre derechos administrativos establecidos por ley, reglamento o acto, en favor del demandante” - el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924 amplió el ámbito de lo c-a al aceptar en materia municipal la legitimación por interés (permitiendo el recurso de anulación para la simple anulación del acto impugnado), además del de plena jurisdicción (que exige la legitimación por lesión de derechos subjetivos, y que puede llegar a la anulación del acto); esto permitió algo nuevo: la impugnación de disposiciones generales de ámbito legal

- el Texto Articulado y Refundido de Régimen Local de 1955 incluyó estos dos tipos de recursos

- la Ley de 1956 reguladora de la JC-A estableció la competencia jurisdiccional sobre una amplia cláusula general: “la JC-A conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la ley”; además, admitió el recurso, directo e indirecto, contra reglamentos, e incorporó al sistema general la legitimación por interés

- esta misma Ley de 1956 admitió el control de la discrecionalidad, sin negar la existencia de una cierta potestad discrecional en el actuar de la Administración: “La discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de una acto, o a un acto en bloque, ni tiene su origen en la inexistencia de normas, al supuesto de hecho, ni es un prius respecto de la cuestión de fondo de legitimidad o ilegitimidad del acto”.

135

b) Incidencia de la Constitución de 1978, de la nueva Ley jurisdiccional de 1998 y de la Ley orgánica 19/2003: eliminación de ámbitos exentos, extensión del control a la inactividad administrativa, actuaciones materiales y supuestos de responsabilidad civil que impliquen a la administración.

Desde la aprobación de la Constitución (art. 24 CE consagra el derecho a la garantía judicial efectiva, y art. 106 CE encomienda sin excepción alguna a los Tribunales el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa) ya no es posible establecer exención alguna al control judicial:

- consecuentemente, la LJCA 1998 no contempla ninguna exclusión (ni actos de gobierno, ni actos de autoridad, ...) - además, la LJCA añade los recursos contra la inactividad y la vía de hecho:

- art. 13.b LJCA: La competencia atribuida a los Juzgados y Tribunales para el conocimiento de recursos contra actos administrativos incluye la relativa a la inactividad y a las actuaciones constitutivas de vía de hecho

- por otra parte, la LOPJ atribuye a la JCA todas las cuestiones de responsabilidad civil en que esté involucrada la Administración (aunque deriven de relaciones civiles o afecten también a personas privadas)

- art. 9.4 LOPJ: Los Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 CE, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva. También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas.

- la propia LJCA corta cualquier posibilidad de repartir la materia con los tribunales civiles o laborales:

- art. 2 LJCA: El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.

c) Control de la actividad administrativa de los órganos constitucionales. La LRJA de 1998 contempla el control de la actividad administrativa de los órganos constitucionales (sin afectar, claro está, al contenido de su misión constitucional: se trata del control c-a de los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial del Congreso de los Diputados y Senado, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, Asambleas legislativas de las CCAA e Instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo)

- el control por la JC-A va más allá de lo anterior en el caso del Tribunal de Cuentas, cuyas resoluciones en materia de responsabilidad contable son susceptibles de recurso de casación en los casos establecidos en su Ley de Funcionamiento - y todavía más en el caso del Consejo General del Poder Judicial, donde el control se extiende a lo que es su propia función constitucional específica: la sanción de los jueces y el nombramiento de los cargos judiciales - lo mismo puede decirse de la Administración Electoral, cuyos actos y actividad son enjuiciados por lo c-a; en concreto cabe recurso c-a contra la proclamación de candidaturas por las Juntas Electorales y otro de similares características contra la proclamación de electos.

136

d) El contencioso interadministrativo. La LJCA de 1998 introdujo los conflictos c-a entre distintas AAPP

- art. 44.1 LJCA: En los litigios entre AAPP no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso c-a contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada.

Este es un caso que se aparta del tradicional contencioso de un administrado contra la Administración; por este motivo, al profesor no le gusta que se incluya en la JC-A lo que realmente es un conflicto de competencias. e) Lo contencioso-administrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar. Materias conexas y cuestiones prejudiciales. La competencia de la JC-A:

- cubre la práctica generalidad de todos los conflictos que origina la actuación de las AAPP sujetas al Derecho administrativo, las disposiciones generales de rango inferior a la Ley, y los Decretos legislativos cuando exceden los límites de la delegación

- Artículo 1.1 LRJCA: Los Juzgados y Tribunales del orden c-a conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las AAPP sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación.

- pero no quedan sujetos al Derecho administrativo ni a la JC-A los actos de los Entes públicos, sociedades anónimas y fundaciones de capital público; este hecho no le gusta al profesor

- conoce también la JC-A, incidentalmente, de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, pero directamente relacionadas con un recurso c-a, salvo las de carácter constitucional y penal (art. 4 LJCA)

- si se plantean cuestiones incidentales penales, se suspende el procedimiento hasta que sea resuelta por los órganos penales correspondientes - si se plantea una cuestión prejudicial o incidental civil -> no producirá efecto fuera del proceso c-a en que se dicte (y podrá ser revisada por la jurisdicción correspondiente)

- esto es, aunque la JCA puede conocer las cuestiones prejudiciales e incidentales de carácter civil que se produzcan con ocasión de un acto administrativo, sólo la Jurisdicción civil es competente para resolver definitivamente los conflictos sobre propiedad entre la Administración y los particulares, así como los que origina el cumplimiento de los contratos civiles que no tienen por objeto obras o servicios públicos - en todo caso la jurisdicción civil es supletoria de la C-A, pues conoce (además de las materias que le son propias) de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional

- la jurisdicción laboral conoce de los conflictos entre la Administración y sus empleados sujetos al Derecho laboral, mientras que la JC-A es competente para los que se suscitan entre la Administración y los empleados que tienen la condición de empleados públicos

- no obstante, la JC-A conoce de las impugnaciones de los procedimientos administrativos seguidos para garantizar que la contratación laboral se efectúa con arreglo a los principios de mérito y capacidad

- el conocimiento de la materia disciplinaria militar (pese a su naturaleza c-a) está atribuido a los tribunales militares; los demás conflictos funcionariales no disciplinarios de los militares son de la competencia de la JC-A - tampoco entran en el ámbito de la JC-A los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados y las AAPP (que se tramitan y resuelven en los términos de la Ley orgánica de conflictos jurisdiccionales), ni los conflictos entre los órganos de una misma Administración (que resuelve el superior jerárquico).

137

f) Una competencia no contenciosa. La autorización de entrada al domicilio. La LJCA ha introducido competencias no contenciosas:

- art. 8.6 LJCA: Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública. Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental. Además, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán de las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición.

Estas competencias no son las típicas de la JC-A porque en estos casos el juez no ejercita una actividad judicial (no juzga a través de un proceso) sino que resuelve una petición de la Administración en el seno de un expediente administrativo; es una actividad “administrativa” del juez (que no tiene, además, una regulación sustantiva y procedimental). 4. Los órganos jurisdiccionales. a) Clases. El órgano jurisdiccional C-A se estructura en cuatro niveles:

- Los Juzgados unipersonales de lo C-A: uno o más en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital - Las Salas de lo C-A de los TSJ de las CCAA (pudiendo crearse también Salas con competencia reducida a una o varias provincias de la CA) - Los Juzgados Centrales de lo C-A - La Sala de lo C-A de la Audiencia Nacional - La Sala Tercera de lo C-A del TS - Por encima de la Sala 3.ª TS está aún la Sala Especial de Revisión (art. 61 LOPJ) formada por el Presidente del TS, los Presidentes de Sala y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada una de ellas.

b) La competencia objetiva o por razón de la materia. Para poder aplicar el derecho constitucional al juez predeterminado por la ley (art. 24 CE) hay que conocer previamente la distribución de competencias. Sala especial (art. 61) del Tribunal Supremo

- esta Sala conoce de la revisión de las sentencias de la Sala 3ª (además de recusaciones y otras demandas contra magistrados del TS) - conoce también de los procesos de declaración de ilegalidad y consecuente disolución de partidos políticos - una Sección de esta Sala conocerá del recurso de casación para la unificación de la doctrina cuando la contradicción se produzca entre sentencias dictadas en única instancia por Secciones distintas de dicha Sala.

Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo

- enjuicia los actos y disposiciones emanadas del Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno, el Consejo General del Poder Judicial, el Congreso de los Diputados y Senado, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo y la Junta Electoral Central.

138

Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional - conoce en única instancia de los recursos c-a contra disposiciones y actos de los Ministros y Secretarios de Estado que la ley no atribuya a los Juzgados Centrales de lo C-A - también de los recursos contra los actos dictados por la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo y de la posible prórroga de los plazos que le plantee dicha Comisión respectos de las medidas previstas en la Ley 12/3 de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo - conoce también de los recursos no atribuidos a los TSJ de las CCAA, en relación con los convenios entre las AAPP y de los recursos interpuestos contra las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central - también de los recursos que se interponen contra los actos administrativos de las Administraciones independientes y análogas: Banco de España, Tribunal de Defensa de la Competencia, Junta Arbitral de Financiación de las CCAA, Agencia de Protección de Datos, Comisión Nacional de Energía, CNMT, Consejo Económico y Social, Instituto Cervantes, CSN y Consejo de Universidades.

Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo

- conocen de los recursos de personal cuando se trata de actos dictados por Ministros y Secretarios de Estado, salvo que:

- confirmen en vía de recurso, fiscalización o tutela, actos dictados por órganos inferiores (atribuidos a los Juzgados de lo C-A), o - se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, o - los recursos contra los actos de cualesquiera órganos centrales del Mº de Defensa referidos a ascensos, orden y antigüedad en el escalafonamiento y destino (van a la Sala de lo C-A de la Audiencia Nacional)

- conocen también de los recursos contra los actos de los órganos centrales de la AGE cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado en materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa - también de los recursos contra las disposiciones generales y actos emanados de Organismos públicos con personalidad jurídica propia y entidades pertenecientes al sector público estatal con competencia en todo el territorio nacional - en materia de responsabilidad patrimonial de los recursos contra las resoluciones dictadas por los Ministros y Secretarios de Estado cuando lo reclamado no exceda de 30.050 euros - y, en fin, de las resoluciones que acuerden la inadmisión de las peticiones de asilo político.

Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia

- ciñen su competencia a básica a la fiscalización de la Administración de las CCAA y de la Administración local (salvo la competencia atribuida a los Juzgados provinciales de lo c-a) - además pueden fiscalizar los actos de los órganos de la AGE inferiores a los Secretarios de Estado y cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros órganos - conocen asimismo de los recursos contra actos y resoluciones dictados por los Tribunales Económico-Administrativo Central en materia de tributos cedidos y de los recursos contra actos y disposiciones de las Juntas Electorales Provinciales y Juntas Electorales de las CCAA - y finalmente, sobre la prohibición o la propuesta de modificación del ejercicio del derecho de reunión.

139

Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de ámbito provincial - conocen de conflictos procedentes de todas las AAPP (estatal, autonómicas y locales) - el profesor prácticamente transcribe el Artículo 8:

1. Los Juzgados de lo C-A conocerán, en única o primera instancia según lo dispuesto en esta Ley, de los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas (excluidas las impugnaciones sobre instrumentos de planeamiento urbanístico). 2. Conocerán, asimismo, en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan frente a los actos administrativos de la Administración de las CCAA (salvo cuando procedan del respectivo Consejo de Gobierno) cuando tengan por objeto:

a) Cuestiones de personal, salvo que se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios públicos de carrera. b) Las sanciones administrativas que consistan en multas no superiores a 60.000 euros y en ceses de actividades o privación de ejercicio de derechos que no excedan de seis meses. c) Las reclamaciones por responsabilidad patrimonial cuya cuantía no exceda de 30.050 euros.

3. Conocerán en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan frente a disposiciones y actos de la Administración periférica del Estado y de las CCAA, contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional y contra las resoluciones de los órganos superiores cuando confirmen íntegramente los dictados por aquéllos en vía de recurso, fiscalización o tutela. Se exceptúan los actos de cuantía superior a 60.000 euros dictados por la Administración periférica del Estado y los organismos públicos estatales cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, o cuando se dicten en ejercicio de sus competencias sobre dominio público, obras públicas del Estado, expropiación forzosa y propiedades especiales. 4. Conocerán, igualmente, de todas las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado. 5. Corresponde conocer a los Juzgados de las impugnaciones contra actos de las Juntas Electorales de Zona y de las formuladas en materia de proclamación de candidaturas y candidatos efectuada por cualquiera de las Juntas Electorales, en los términos previstos en la legislación electoral. 6. Conocerán también de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública. Asimismo, corresponderá la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental. Además, conocerán de autorizaciones para entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición.

Segunda instancia o apelación - la apelación está atribuida únicamente:

- a las Salas de los C-A de los TSJ: apelaciones de los autos y sentencias de los Juzgados provinciales - a la Sala de lo C-A de la Audiencia Nacional: apelaciones de los autos y sentencias de los Juzgados Centrales de lo C-A.

Recursos de casación

- la casación está atribuida únicamente: - a las Salas de lo C-A de los TSJ: limitadamente a la casación por unificación de doctrina y en interés de la Ley - a la Sala 3ª TS: para las restantes y ordinarias modalidades de la casación.

Recursos de revisión

- los recursos de revisión contra las sentencias firmes de los Juzgados provinciales corresponde a las Salas de Revisión de los TSJ - los recursos de revisión contra las sentencias firmes de los Juzgados Centrales corresponde a las Salas de lo C-A de la Audiencia Nacional - finalmente, la Sala de lo C-A del TS revisa la resoluciones de las Salas de lo C-A de la Audiencia Nacional, de los TSJ y de las Secciones del propio TS.

140

Otros aspectos a considerar: - las referencias a la AGE, CCAA y EELL comprenden las Entidades y Corporaciones dependientes y vinculadas de cada una de ellas - las referencias a recursos contra actos administrativos incluyen las relativas a la inactividad de las AAPP y a las actuaciones constitutivas de vía de hecho - la atribución de competencia por razón de las materia prevalece sobre la efectuada en razón del órgano administrativo autor del acto.

c) La competencia territorial. La asignación de la competencia sobre un asunto no es inmediata, ya que existen:

- órganos judiciales con la misma competencia objetiva o material que actúan en ámbitos territoriales distintos (TSJ y Juzgados provinciales). - órganos judiciales con competencias territoriales iguales (varios Juzgados provinciales o varios Juzgados centrales).

Con carácter general la competencia se atribuye al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano administrativo que dictó la disposición o acto impugnado (incluyéndose en la competencia tanto la relativa a conocer y fallar el asunto principal, como a resolver todas sus incidencias y ejecutar las sentencias que dicte). Pero esta regla general admite dos excepciones:

- cuando el recurso es contra actos en materia de personal, propiedades especiales y sanciones: es competente, a elección del demandante, el Juzgado o Tribunal en cuya circunscripción tenga el demandante su domicilio o donde se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado - cuando se impugnan planes de ordenación urbana y actuaciones urbanísticas, expropiatorias y, en general, las que comporten intervención administrativa en la propiedad privada: la competencia corresponde al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción radiquen los inmuebles afectados - pero esas dos excepciones no se aplican cuando el acto impugnado afecta a una pluralidad de destinatarios y fueran distintos los Juzgados o Tribunales competentes: en ese caso la competencia se atribuye al órgano en cuya circunscripción tiene su sede el órgano que haya dicta el acto originario impugnado.

La distribución de asuntos entre las distintas Salas de un mismo Tribunal o entre las distintas Secciones de una misma Sala, se atribuye a la Sala de Gobierno de dicho Tribunal (teniendo en cuenta la naturaleza y homogeneidad de la materia a que se refieren los recursos); el mismo criterio se aplica para la distribución entre los Juzgados de una misma población. 5. Las partes en el proceso contencioso-administrativo. En el procedimiento c-a se reproduce la misma temática que en los procedimiento civiles en cuanto a concepto de parte, capacidad para ser parte, capacidad procesal o capacidad para actuar en el proceso, representación, postulación o defensa, y legitimación. a) La condición de demandante y demandado. Son partes activas o demandantes las que ejercitan el derecho de acudir ante el juez afirmando la titularidad de un derecho o un interés y solicitando una pretensión, y son partes pasivas o demandadas los sujetos contra quien se dirige esa pretensión y que se resisten o se oponen a concederla. Lo habitual: los particulares demandan, las AAPP son demandas

- en el procedimiento c-a lo habitual es que los ciudadanos (titulares de los derechos e intereses legítimos lesionados por el acto o actividad administrativa) asumen la parte activa, y la Administración (autora del acto, disposición o actividad recurrida) asume la parte pasiva - esto es así debido al privilegio de decisión ejecutoria de la Administración y del carácter revisor de la Justicia administrativa.

141

Los particulares como parte demandada - no obstante, los particulares pueden ser parte pasiva o demandada en dos casos:

- Proceso de lesividad: la Administración autora de un acto lo impugna (previa declaración de lesividad en el plazo de 4 años)

- la posición de demandado la asume el titular de los derechos o intereses legítimos cuya revocación pretende la acción de lesividad

- Codemandados: el particular (o también otro ente público) es demandado junto con la AAPP autora del acto recurrido

- en este caso un particular (demandante) demanda a otro particular (codemandado) porque los derechos o intereses legítimos del demandado pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.

En el proceso contencioso-administrativo, los particulares, además de recurrentes pueden actuar en la posición de demandados en dos ocasiones:

A.- En el proceso de lesividad cuando son titulares de derechos o intereses legítimos y cuando dichos particulares entran en el proceso como codemandados. B.- Cuando son titulares de intereses legítimos en cualquier tipo de procedimiento y cuando son codemandados. C.- En ninguno de los casos anteriores.

Intervención de varias AAPP

- en el caso de que distintas AAPP intervienen en la producción de un acto (una como autora y la otra como fiscalizadora), la LJA entiende que la Administración demandada es:

- la Administración autora si el resultado de la fiscalización es aprobatorio - la Administración fiscalizadora en el caso de que ésta no apruebe íntegramente el acto o disposición - en el caso de actos de una AP resultado de la disposición general dictada por otra AP, se reconoce la condición de parte demandada a ambas.

Contenciosos interadministrativos

- se pueden dar contenciosos entre AAPP de igual nivel territorial (como dos municipios o dos CCAA) o de distinto nivel territorial (entre Estado, CCAA y CCLL) - en esto casos lo normal es que sea parte demandante la que toma la iniciativa de formular frente a la otra el requerimiento para que se derogue la disposición, la anule o revoque el acto.

b) Capacidad para ser parte, capacidad procesal, representación y defensa. Como en el proceso civil, en el proceso c-a se distingue entre capacidad para ser parte y capacidad procesal:

- Capacidad para ser parte: es la capacidad jurídica o aptitud genérica que ostentan las personas físicas y jurídicas para intervenir válidamente en un proceso (por sí o con la debida asistencia o representación)

- tienen capacidad para ser parte las personas físicas y jurídicas de acuerdo con el Derecho civil - además, también tienen capacidad de ser parte en el proceso c-a: los grupos de afectados (al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas) cuando sean titulares de derechos y obligaciones

- Capacidad procesal: es la aptitud para realizar actos válidamente en un proceso - la capacidad procesal presupone la capacidad para ser parte, pero no viceversa: no todas las personas con capacidad para ser parte tienen capacidad procesal, si no es mediante asistencia (intervención de terceras personas cuya aquiescencia es necesaria para su válida actuación) o representación (actuación por medio de terceras personas cuyos actos producen eficacia en la esfera jurídica de aquéllas, como si por ellas hubieran sido realizados) - los menores de edad tienen capacidad procesal para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legítimos cuya actuación les esté permitida por el ordenamiento jurídico (sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o cúratela).

142

La representación de las partes deberá conferirse a un procurador con poder al efecto, y la defensa será realizada en todo caso por un abogado:

- no obstante, en los Juzgados unipersonales de lo c-a provinciales o centrales, la representación se puede otorgar al mismo abogado que lleva la defensa - además, se exceptúa de la representación y del abogado en el caso de la defensa de derechos estatutarios de funcionarios para cuestiones de personal que no impliquen separación del empleo público - al profesor no la gusta que se exija tanto procurador como abogado.

En el proceso contencioso-administrativo, cuando las partes actúen ante órganos unipersonales (Juzgados Provinciales o Centrales)

a) la representación por un procurador y la asistencia por un abogado no es necesaria pero se admite. b) es preceptivo encomendar la representación a un procurador y la defensa a un abogado. c) podrán conferir su representación a un procurador y serán asistidas, en todo caso, por abogado.

c) La legitimación. Además de la capacidad para serlo, la parte que recurre debe ostentar legitimación adecuada:

- esto es, para que la parte esté legitimada le debe afectar la disposición o acto o inactividad o vía de hecho recurridas - por lo tanto, el sujeto (persona física o jurídica) debe ser portador de un derecho o de un interés legítimo, y este derecho o interés debe haber sido lesionado por la disposición, acto, inactividad o vía de hecho.

Debido a que se han ido ampliando los sujetos legitimados, se ha llegado casi a la acción popular (cualquier ciudadano está legitimado, en los casos expresamente previstos por las leyes, a recurrir una presunta infracción cometida por la Administración); una figura similar, la sustitución procesal, está contemplada en la LBRL cuando se permite a los vecinos ejercer acciones en nombre e interés de las CCLL ante la pasividad de éstas. “Están legitimadas las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o un interés legítimo” (art. 19.1):

- se precisa la legitimación por lesión de un derecho cuando: - el recurrente pretende, además de la anulación del acto o disposición, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y/o además, el resarcimiento de daños y perjuicios - cuando se recurre la inactividad de la Administración (porque lo que se reclama es un derecho cuya titularidad deberá acreditarse) - para recurrir contra una actividad material constitutiva de vía de hecho (en que la presunta lesión será en la mayor parte de los casos un atentado del derecho de propiedad, pero que podría comprender el interés para legitimar acciones protectoras del medio ambiente)

- también están legitimadas las personas que ostentan un interés legítimo: - según el TS, el interés para recurrir es aquel que, de prosperar el recurso, produciría algún beneficio o evitaría un perjuicio de cualquier tipo al accionante - el TC lo amplía a los intereses indirectos: todo interés individual y social tutelado por el Derecho indirectamente con motivo de la protección del interés general puede calificarse como interés legítimo

- algunas personas públicas no están legitimadas para interponer recurso c-a contra la actividad de una Administración pública (art. 20 LJCA):

- Los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente [por ejemplo, sí están legitimados los Concejales que votan en contra]. - las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las CCAA o las EELL, respecto de la actividad de la Administración de la que dependan. Se exceptúan aquellos a los que por Ley se haya dotado de un estatuto específico de autonomía respecto de dicha Administración [como pasa con las Universidades].

143

6. Objeto del recurso. El objeto del recurso c-a son dos cosas: la delimitación de la actividad administrativa impugnable y las pretensiones de las partes; en cualquier caso, el objeto del recurso c-a es siempre la actividad de una AP: Artículo 25 LJC-A

1. El recurso c-a es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la AP que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. 2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley.

Artículo 26 LRJ-A 1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. 2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

¿En qué casos es admisible el recurso contencioso-administrativo contra disposiciones de carácter general?

a) En ningún caso. b) En todos los casos, salvo cuando se desarrollen directamente preceptos constitucionales, en cuyo caso se deberá interponer el recurso de inconstitucionalidad. c) En todos los casos d) Sólo en los casos en los que lo diga expresamente la Ley.

La Jurisdicción Contencioso-Administrativa conocerá

a) Todo acto jurídico de una Administración. b) Los conflictos de competencias entre el Congreso de los Diputados y el Consejo General del Poder Judicial. c) Los reglamentos emanados del Gobierno.

a) Actividad enjuiciable y pretensiones en la impugnación de actos y reglamentos. El recurso c-a es admisible (en la hipótesis más tradicional y común) contra actos expresos o presuntos que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite; en cuanto a los de trámite, la ley vigente contempla los siguientes casos:

- que decidan directa o indirectamente en el fondo del asunto - que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento - que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

La impugnación de disposiciones de carácter general puede ser:

- Directa: se impugna la propia disposición, fundado en que la misma no es conforme a Derecho - Indirecta: se impugnan los actos que se producen en aplicación de la misma

- la falta de impugnación directa o la desestimación de un recurso frente a la misma, no impiden la impugnación de los actos de su aplicación, incluso invocando el mismo fundamento - la vigente LRJA ha introducido la cuestión de ilegalidad del reglamento, ya que existe el siguiente riesgo al estimarse un recurso indirecto:

- el recurso indirecto se plantea ante un órgano jurisdiccional que no es competente para juzgar un recurso directo

- en este caso, cuando el juez anula un acto por considerar ilegal la disposición general en que se funda dicho acto -> el juez debe plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo

- si el recurso indirecto se plantea ante un órgano jurisdiccional que sí es competente para juzgar un recurso directo de anulación de la disposición general

- entonces el juez, además de declarar la invalidez del acto, debe declarar la nulidad de la disposición general.

144

Tanto en el caso de actos como de reglamentos las pretensiones ejercitables son dos: el recurso de anulación y el recurso de plena jurisdicción:

- en el recurso de anulación se pretende la anulación de un acto o disposición por no ser conformes a Derecho - en el recurso de plena jurisdicción el recurrente, además de la anulación, exige el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma (entre ellas la indemnización de daños y perjuicios).

Pero no se admiten recursos en el caso de actos consentidos (art. 28 LJCA); actos que sean reproducción de otros anteriores (definitivos y firmes), y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma; esto es, se cierra la vía judicial en dos casos:

- cuando el acto no haya sido recurrido en vía administrativa (dejando transcurrir el plazo) - cuando un acto que pone fin a la vía administrativa no ha sido recurrido (en plazo) en vía judicial - según el profesor, se sustituyen así (injustamente) los plazos de prescripción de los derechos materiales por los plazos más cortos de interposición de recursos administrativos o recursos c-a.

b) El recurso contra la inactividad de la Administración. Es un recurso introducido por la vigente LJCA: se pretende que el juez condene a la Administración a dictar un acto o realizar una determinada actividad (lo que es claramente distinto a anular un acto o disposición). Para ello, el demandante tiene que hacer valer su derecho a la pretensión que invoca, porque la denegación de la prestación por la Administración es ilegal; esto ocurre en dos únicos supuestos:

- cuando la Administración (en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto o convenio administrativo) está obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas - cuando la Administración no ejecuta sus actos firmes - en ambos casos el demandante podrá pretender que se condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los términos concretos en que estén establecidos.

Artículo 29. 1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. 2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78. Artículo 32. 1. Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas.

Nótese que:

a) Los jueces de lo c-a no pueden sustituir a la Administración en su actividad. b) La ley limita a quienes tuvieran derecho a “prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas”. c) Se condena “a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas”. d) Los plazos (desde que se solicita el cumplimiento a la Administración) son muy cortos

145

- dice el profesor que el recurso c-a contra la inactividad de la Administración se debería poder interponer tantas veces como se quisiera mientras no prescriba el derecho material que se está ejercitando (y por tanto no debería aplicarse la doctrina del acto firme y consentido).

El recurso contra la inactividad de la Administración tiene por objeto: a) Provocar que la Administración se responsabilice de su inactividad. b) Obtener una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio allí donde no opera el silencio administrativo. c) Que los órganos judiciales actúen en sustitución de la Administración cuando ésta no lo ha hecho en los procedimientos iniciados de oficio.

Otro medio que tiene el recurrente es solicitar la actuación de la Administración (antes de la interposición del recurso) es solicitarla como una medida cautelar (que el juez deberá otorgar, salvo que con ella se ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que ponderará en forma circunstanciada)

- Artículo 136.1: En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

c) El recurso contra la vía de hecho. Son recurribles en este caso las “actuaciones de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase”

- en la práctica, la vía de hecho es el cauce para reaccionar contra la Administración cuando invade la propiedad o la posesión de bienes ajenos sin seguir el procedimiento establecido (típicamente el expropiatorio)

- antes se recurría a interdictos ante el juez civil, pero según el art. 101 LRJ “no se admitirán interdictos contra las actuaciones de la Administración realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento establecido” - la nueva LRJA deja pendiente si los interdictos civiles han desaparecido, si los plazos de estos últimos continúan, etc

- además de sustituir el largo interdicto en lo civil, el recurso contra la vía de hecho sirve también para actuar pretensiones en defensa de la legalidad urbanística o del medio ambiente y casos similares (donde basta invocar la legitimación por interés legítimo, individual o colectivo, si se ejerce por una agrupación o asociación).

En la vía de hecho no es necesario recurso o petición previa a la Administración (aunque potestativamente el interesado podrá intimar el cese de la actividad perturbadora):

- si la intimación no se formula (ya que es potestativa) o no fuera atendida dentro de los 10 días siguientes a la presentación del requerimiento -> el interesado puede deducir directamente recurso c-a; e incluso pedir que se ordene el cese de la actuación y que se acuerden las medidas necesarias para el restablecimiento de la misma, así como la indemnización de daños y perjuicios.

Artículo 31.

1. El demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el Capítulo precedente. 2. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.

Artículo 32. 2. Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2.

En este caso, como en el anterior, la pretensión ejercitable en vía de hecho puede ser alcanzada a través de una medida cautelar solicitada antes de la interposición del recurso y que el juez deberá conceder, salvo que la medida cause perturbación grave a los intereses generales o de tercero, lo que ponderará de forma circunstanciada.

146

En los supuestos de inactividad administrativa y de vía de hecho, la Ley prescribe en relación con las medidas cautelares que:

A.- Se adoptará la medida salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en la norma o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero. B.- No se adopte la medida cautelar salvo que el interesado pueda probar un daño o perjuicio cuantificable. C.- Se adoptará la medida salvo que existan indicios de que la ejecución de la medida puede causar una perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

d) El régimen de pretensiones. Las pretensiones del proceso c-a son limitadoras de los poderes del juez, acumulables, ampliables y cuantificables:

Las pretensiones del proceso contencioso-administrativo son:

A.- Acumulables y cuantificables. B.- Limitadoras de los poderes del juez, acumulables y cuantificables. C.- Limitadoras de los poderes del juez, acumulables, ampliables y cuantificables.

- Limitadoras de los poderes del órgano jurisdiccional: el juez deberá juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición

- no obstante, el Juez puede provocar una clarificación de las posiciones de las partes si al dictar sentencia estima que la cuestión pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes

- lo somete a las partes mediante providencia, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, dando un plazo común de 10 días a ambas partes para que formulen alegaciones, con suspensión del plazo para dictar el fallo

- lo mismo ocurre cuando, habiéndose impugnado determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entienda que es necesario extender el enjuiciamiento a otros preceptos de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia de los preceptos recurridos.

- Acumulación de pretensiones en un mismo proceso: es posible acumular las pretensiones que se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación; lo serán también las pretensiones que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o exista entre ellos cualquier conexión directa

- la acumulación puede ser pedida por las partes o acordada de oficio por el juez previa audiencia de las partes - para facilitar la acumulación la Ley prescribe que la Administración comunique al Juez (al remitirle el expediente administrativo) si tiene conocimiento de la existencia de otros recursos c-a en los que puedan concurrir los mismos supuestos de acumulación - en el mismo sentido, el Secretario Judicial ha de poner en conocimiento del Juez los procesos que se tramiten en su Secretaría en los que puedan concurrir dichos supuestos.

La acumulación de diversas pretensiones en un mismo proceso Contencioso-Administrativo

a) No es posible, ya que la lay no lo permite. b) Es posible en todo caso. c) Es posible, siempre que se deduzcan en relación a un mismo acto, disposición o actuación.

- Ampliación del recurso (es distinta a la acumulación): supone la ampliación del recurso a cualquier acto, disposición o actuación que tenga la misma relación exigida para la acumulación:

- las partes pueden solicitar la ampliación al nuevo acto - también pueden solicitar la ampliación a la resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida en los recursos c-a inicialmente interpuestos contra actos presuntos

- en este caso el recurrente puede desistir del recurso interpuesto anteriormente, aceptando la resolución expresa posterior, o solicitar la ampliación a la resolución expresa que se haya dictado - una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, de 2 meses, se cuenta desde el día siguiente a la notificación de la misma.

147

- Cuantía: la fijación de la cuantía cumple la finalidad de servir de criterio para la determinación de las competencias entre los órganos jurisdiccionales y la procedencia o no de determinados recursos

- el órgano jurisdiccional fija la cuantía del recurso c-a, una vez formulados los escritos de demanda y contestación, en los que las partes podrán exponer, por medio de otrosí, su parecer al respecto - la cuantía del recurso c-a vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo teniendo en cuenta las normas de la legislación procesal civil (LEC), con determinadas especialidades.

148

Tema XII. El proceso contencioso-administrativo 1. El proceso contencioso-administrativo como un proceso revisor o de apelación y sus insuficiencias. El proceso c-a nació en 1845 como un proceso civil de primera instancia, y evolucionó hacia un modelo similar al modelo de apelación civil:

- el acto administrativo recurrido sería equivalente a la sentencia en 1ª instancia (y el expediente administrativo cumple las funciones de los autos judiciales) - la no impugnación del acto administrativo en sus (breves) plazos produce el efecto de cosa juzgada: lo convierte en un acto firme y consentido, inatacable posteriormente.

a) La configuración histórica del dogma revisor. La Ley jurisdiccional de 1956 (vigente hasta 1998) estructuró el proceso c-a sobre los elementos del recurso de apelación civil: interposición contra una resolución ejecutoria que deviene firme si no se recurre en el plazo de 2 meses. Pero aunque la 1ª instancia del proceso c-a se asemeja a la 2ª instancia o apelación del proceso civil, no significa que no existan diferencias:

- la interposición del recurso no implica la suspensión del acto administrativo (mientras que la apelación contra la sentencia civil de 1ª instancia suspende la eficacia de la sentencia) - la Administración (que es juez en el primera parte) es parte en la segunda (mientras que el juez de la 1ª sentencia civil no es parte en la apelación).

b) Doctrina jurisprudencial coherente con el carácter revisor. La jurisprudencia, en relación con la Ley de 1956, ha afirmado el carácter revisor de actos administrativos del proceso c-a, lo que llevó a restricciones en la admisión de recursos (y por lo tanto, a restricciones de la garantía judicial efectiva del art. 24 CE):

- la primera restricción era la exigencia de acto previo: análogamente a la imposibilidad de apelación civil sin sentencia de 1ª instancia -> no se concebía el proceso c-a sin acto previo de la Administración - la prueba, sin embargo, se mantiene con mayor amplitud que en la apelación civil - el análisis revisor se centraba preferentemente en el análisis de los vicios graves de procedimiento (en vez de entrar sobre las cuestiones de fondo), lo que repone el expediente al momento de la infracción cometida - otras de las manifestaciones del carácter revisor son: la inadmisibilidad de recursos contra actos aún no dictados, el rechazo de cuestiones nuevas no planteadas en vía administrativa, la inmutabilidad de las cuantías económicas solicitadas en vía administrativa, etc.

Con todo, la principal consecuencia del carácter revisor o de apelación del proceso c-a es la equiparación entre la sentencia civil de 1ª instancia y el acto administrativo: el acto no recurrido en plazo (2 meses) deviene en firme e inatacable. c) La Ley jurisdiccional de 1998: el mantenimiento del carácter revisor para la impugnación de actos. La Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa trata de superar esta tradicional concepción del recurso c-a como revisión judicial de actos administrativos previos, pero mantiene el principal efecto del carácter revisor: la inadmisibilidad del recurso, por razones de seguridad jurídica, contra actos confirmatorios de otros firmes y consentidos. El profesor insiste en que el sistema de plazos (un mes para el recurso administrativo y dos meses para el recurso contencioso-administrativo) es injusto, porque no se está atendiendo a la prescripción de los derechos en sí mismos: en la justicia administrativa, desistir de la acción equivale a renunciar al derecho material.

149

Por otra parte, se mantiene la desigualdad entre las partes: mientras los plazos para presentación del recurso c-a son muy pequeños para el administrado, la Administración tiene 4 años para declarar la lesividad; además, el administrado no puede elegir el momento de presentar el recurso (ha de ser necesariamente dentro de los plazos previstos). d) El abandono del carácter revisor en los recursos contra la inactividad de la Administración y las vías de hecho. La LJCA configura dos procesos que no tienen carácter revisor:

- Recursos contra la inactividad de la Administración - este recurso se dirige a obtener de la Administración (si es condenada) una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio - este recurso está sujeto a las siguientes cautelas:

- no se permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración, incluida la discrecionalidad, ni establecer mandatos precisos a partir de genéricas habilitaciones u obligaciones legales; esto es, no se permite invadir las funciones propias de la Administración - la acción está limitada a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción - la sentencia de condena tiene que ordenar estrictamente las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas.

- Recursos contra las actuaciones materiales en vía de hecho - este recurso es una especio de interdicto c-a (que viene a sustituir a los interdictos civiles) - el requerimiento previo, en sede administrativa, es de carácter potestativo

- la falta de estimación, total o parcial, de la reclamación no constituye un auténtico acto administrativo, expreso o presunto; la reclamación previa persigue, únicamente, dar a la Administración la oportunidad de resolver el conflicto y evitar la intervención judicial.

2. Medidas cautelares. La suspensión de efectos del acto recurrido. La tutela cautelar se presenta como la última oportunidad de salvar a una justicia administrativa poco eficaz (porque se caracteriza por el retraso en la resolución de procesos y en ciertos casos la no ejecución de las sentencias por no haberse tomado las medidas de aseguramiento adecuadas). Históricamente no se preveía otra medida cautelar que la suspensión de efectos del acto administrativo (suspensión regulada en términos muy restrictivos); la nueva LJCA hace un esfuerzo de ampliación de las medidas cautelares (impulsada por la jurisprudencia y la evolución de los ordenamientos europeos y el Derecho comunitario). a) Referencias comparadas. Comparación con los sistemas francés, italiano, y de Derecho comunitario. En el Derecho comunitario se ha llegado a que una sentencia del TJCE (1990) suspenda la efectividad de una ley del Parlamento inglés. b) Las medidas cautelares en el Derecho español. La LJCE de 1956 supeditaba la suspensión de efectos del acto administrativo (la única medida cautelar que se admitía) al periculum rei: a que la ejecución del acto pudiera hacer peligrar la viabilidad posterior de la pretensión ejercitada

- su art. 122 decía: procederá la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil - aplicando la regla del periculum rei se suspendieron demoliciones, sanciones inhabilitadoras del ejercicio de una profesión, desalojo de viviendas, etc.

150

La LJCA 98 cambia el planteamiento anterior: - establece en su exposición de motivos: Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario. La suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible: la Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo. No existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento común a todas las medidas cautelares. Corresponderá al Juez o Tribunal determinar las que, según las circunstancias, fuesen necesarias.

- la actual Ley ya no limita las medidas cautelares, permitiendo solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia - además, contempla medidas cautelares concretas (como la suspensión de efectos de las disposiciones y actos, actuaciones constitutivas de vías de hecho, y medidas positivas de anticipación del cumplimiento de obligaciones concretas que constituyen la pretensión deducida en el proceso) - en definitiva, ahora son posibles (además de medidas de suspensión de efectos de la disposición o acto recurridos), cualquiera otras, positivas o negativas, de hacer o de no hacer.

Artículo 130

1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Artículo 132 1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiarán las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. 2. No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar.

Sin embargo, la Ley es muy limitativa en cuanto al fundamento o causa en que el juez puede apoyar la medida cautelar

- esta causa o fundamento es único: “Previa valoración circunstanciada de todos los

intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”

- es decir, el elemento esencial continúa siendo el periculum rei: el riesgo que corre el objeto de la pretensión mientras que se tramita el proceso - por el contrario, la Ley prohíbe el fumus bonus iuris (apariencia de buen derecho, esto es, la demanda tiene fundadas posibilidades de prosperar): “No podrán modificarse o

revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar” - en definitiva, la Ley permite la modificación o revocación de las medidas cautelares durante el proceso si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado, pero por el periculum rei y no por el fumus bonus iuris.

Para establecer una medida cautelar, en general es necesaria una previa valoración circunstanciada del juez de todos los intereses en conflicto, lo que impide que la medida cautelar se pueda conceder automáticamente por el juez

- no obstante, en los supuestos de inactividad de la Administración y de la vía de hecho, la Ley es más proclive al automatismo, al prescribir que el Juez adoptará la medida salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las circunstancias previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.

151

La medida cautelar puede verse dificultada por las garantías que el Juez deberá imponer al solicitante de la medida cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza (por ejemplo exigir una caución o garantía que se utilizará, en su caso, para indemnizar a la Administración o terceros por los daños sufridos con motivo de dicha medida cautelar). La medida cautelar se puede solicitar en cualquier estado del proceso (salvo que se solicitare la suspensión de vigencia de una disposición de carácter general o de algunos de sus preceptos, en cuyo caso la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en la demanda); también es posible solicitar la medida cautelar antes de la interposición del recurso en los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho. Contra el auto que acuerde medidas cautelares no cabe recurso, pero en el Juez convocará a las partes a una comparecencia sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida cautelar adoptada. El auto que acuerde las medidas se comunicará al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento, debiendo publicarse las suspensiones de disposiciones y actos generales. Las medidas cautelares estarán vigentes hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que fueren acordados (o hasta que el procedimiento finalice por cualquiera de las causas previstas en la Ley); no obstante, las medidas cautelares podrán ser modificadas o revocadas durante el proceso si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado. En esta modificación no deben pesar los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto del análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; ni tampoco en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar. 3. El procedimiento contencioso-administrativo de primera o única instancia. El modelo del proceso c-a, desde la Ley de Santamaría de Paredes de 1888, continúa respondiendo al proceso civil de 2ª instancia o apelación, girando en torno a la revisión del acto administrativo:

- se inicia, como los procesos de apelación, a través del escrito de interposición (que cumple varias finalidades: precisar cuál es el acto recurrido, impedir su firmeza y fijar la cuantía del recurso) - se ciñe, al igual que el proceso civil de apelación, a analizar el expediente administrativo (que será la principal pieza de convicción para las partes y para el juez).

La LJCA regula un procedimiento común de primera o única instancia, de acuerdo con dicho patrón revisor, con diversas matizaciones según el tipo de pretensión

- además, se ha añadido un procedimiento abreviado para conflictos de menor entidad - la LJCA también reinstaura dos procedimientos especiales: el procedimiento de protección de derechos fundamentales y el procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos - finalmente, instaura un procedimiento nuevo: la cuestión de ilegalidad de reglamentos.

a) El inicio del procedimiento. El procedimiento general se inicia de forma diferente según los diversos tipos de conflictos: proceso de lesividad, conflictos entre AAPP o Entes públicos, y recursos de particulares contra la Administración.

152

El recurso c-a se inicia con un escrito de interposición: - se cita la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugna - y solicita que se tenga por interpuesto el recurso - el escrito de interposición se acompañará los siguientes documentos:

a) Acreditación de la representación del compareciente. b) Acreditación de la legitimación del actor, cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título. c) Copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran, o indicación del expediente en que haya recaído el acto o el periódico oficial en que la disposición se haya publicado. En el caso de inactividad de la Administración o una vía de hecho, se menciona el órgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso, el expediente en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar suficientemente el objeto del recurso. d) Documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación.

No siempre es necesario iniciar el proceso c-a mediante el escrito de interposición

- en efecto, este trámite no es necesario en el recurso dirigido contra una disposición general, acto, inactividad o vía de hecho, en que no existan terceros interesados - en este caso, el recurso c-a podrá iniciarse mediante demanda en que se concretará la disposición, acto o conducta impugnados y se razonará su disconformidad a Derecho, acompañando los documentos antes señalados.

El recurso contencioso-administrativo dirigido contra una disposición general, acto, inactividad o vía de hecho, cuando no existen terceros interesados

a) Debería iniciarse por escrito de interposición. b) Deberá iniciarse mediante demanda. c) Podrá iniciarse mediante demanda.

¿Cómo iniciaría usted el procedimiento por el que se procede a impugnar en vía contencioso-administrativa una multa de 300 euros?

a) Por demanda. b) Por escrito de interposición. c) Por escrito de solicitud de apertura del procedimiento.

El plazo para interponer el recurso es:

- 2 meses (contado desde el día siguiente a la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa) si fuera expreso - si no fuera expreso, el plazo será de 6 meses y se contará:

a) para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo a su norma específica, se produzca el acto presunto b) si media recurso de reposición, desde el día siguiente a aquel en que se notifique la resolución expresa del recurso potestativo de reposición o aquel en que éste deba entenderse presuntamente desestimado c) en el caso de proceso de lesividad, a contar desde el día siguiente a la fecha de la declaración de lesividad

- contra la vía de hecho el plazo es de: - 10 días (a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo de otros 10 establecido para que la Administración conteste al requerimiento) - si no hubiera requerimiento, el plazo será de 20 días desde el día en que se inicia la actuación administrativa en vía de hecho

- el plazo para interponer recurso de lesividad será de 2 meses a contar desde el día siguiente a la fecha de la declaración de la lesividad - en los litigios entre AAPP, el plazo será de dos meses, salvo que por Ley se establezca otra cosa - cuando hubiera precedido al requerimiento previo, el plazo se contará desde el día siguiente a aquel en que se reciba la comunicación del acuerdo expreso o se entienda presuntamente rechazado.

153

b) Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamación del expediente administrativo. El órgano jurisdiccional examina de oficio la validez de la comparecencia a través del escrito de interposición y de los documentos presentados (y requiere que en el plazo de 10 días se subsane)

- además, acuerda (si lo solicita el recurrente o lo estima conveniente) que se publique un anuncio con la interposición del recurso en el periódico oficial que corresponda, atendiendo al ámbito territorial de competencia del órgano autor de la actividad administrativa recurrida

- los anuncios tienen por objeto llamar a los terceros interesados para que comparezcan si a su derecho interesa

- lo mismo se hace si el recurso se hubiera iniciado por demanda, concediéndose un plazo de 15 días para que comparezcan quienes tengan interés legítimo.

Al propio tiempo, el órgano jurisdiccional requerirá de la Administración la remisión del expediente administrativo, ordenándose emplace a quienes aparezcan como interesados en él para que puedan personarse en el plazo de 9 días

- el expediente (como los actos de 1ª instancia civil en el juicio de apelación) es la pieza más importante para el juzgador y de aquí las cautelas que tiene la Ley ante el retraso en el envío de dicho expediente o su remisión incompleta - el expediente se reclama al órgano autor de la disposición o acto impugnado (o a aquel al que se impute la inactividad o vía de hecho) y deberá ser remitido en el plazo improrrogable de 20 días - el expediente, original o copiado, se enviará completo, foliado y, en su caso, autentificado, acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga - la Administración conservará siempre el original o una copia autentificada de los expedientes que envíe - se excluirán del expediente, mediante resolución motivada, los documentos clasificados como secreto oficial, haciéndolo constar así en el índice de documentos y en el lugar del expediente donde se encontraban los documentos excluidos.

Frente a los frecuentes retrasos en la remisión del expediente, la LJCA ha arbitrado medidas extremas:

1.- La imposición de multas de 300,50 a 1.202, 02 € a la autoridad o empleado responsable si el expediente no se enviara en el término de 10 días

- la multa será reiterada cada 20 días, hasta el cumplimiento de lo requerido - en caso de imposibilidad de determinación individualizada de la autoridad o empleado responsable, la Administración será la responsable del pago de la multa, sin perjuicio de que se repercuta contra el responsable - aquel a quien se le hubiera impuesto la multa podrá ser oído en justicia por el Juzgado o Tribunal, que resolverá mediante auto contra el que no cabe recurso alguno

2.- Si con las 3 primeras multas coercitivas no se consiguiese la remisión del expediente completo, el Juez o Tribunal pondrá los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas multas.

Formalmente, la reclamación del expediente administrativo produce el efecto de emplazamiento de la Administración y su envío equivale a su personación en el proceso. Los demandados legalmente emplazados por la Administración podrán personarse en autos dentro del plazo concedido. Si lo hicieran posteriormente, se les tendrá por parte para los trámites no precluidos.

154

c) Los trámites de admisión, demanda, alegaciones previas y contestación a la demanda. La reconvención. Tras los trámites de interposición, reclamación del expediente, emplazamiento y personación de terceros, la LJCA establece un trámite de admisión para que el órgano jurisdiccional pueda rechazar el recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto:

- la falta de jurisdicción o la incompetencia de dicho órgano - la falta de legitimación del recurrente - haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación - o haber caducado el plazo de interposición.

A las causas de inadmisibilidad anteriores, que provienen de la Ley de 1956, la vigente Ley de 1998 ha añadido otras nuevas:

- cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme (mencionando la resolución o resoluciones desestimatorias) - cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido - cuando se impugne la no realización por la Administración de sus obligaciones si fuera evidente la ausencia de obligación concreta de la Administración respecto de los recurrentes.

A la vista del expediente remitido, si las partes estimasen que no está completo, podrán solicitar la ampliación de expediente, lo que suspenderá el curso del plazo de formalización de demanda o de contestación. En el escrito de demanda se consignarán los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan (en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración)

- con la demanda se acompañarán los documentos en que los recurrentes funden su derecho (y si los documentos no obraren en su poder, designarán el archivo, oficio, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren), sin que con posterioridad a la demanda y contestación se admitan otros documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil - no obstante, el demandante podrá aportar, además, aquellos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos, antes de la citación de vista o conclusiones - el actor podrá pedir por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni vista ni conclusiones -> si la parte demandada no se opone, el pleito será declarado concluso para sentencia, una vez contestada la demanda.

Las partes demandadas podrán formular, dentro de los primeros 5 días del plazo para contestar la demanda, alegaciones previas sobre inadmisibilidad, referidas a los motivos que pudieran determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso (sin perjuicio de que tales motivos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa)

- del escrito que formule alegaciones previas se dará traslado por 5 días al actor, el cual podrá subsanar el defecto, si procediera, en el plazo de 10 días y, evacuado el traslado, se seguirá la tramitación prevista para los incidentes en la Ley de Enjuiciamiento Civil - el auto desestimatorio de las alegaciones previas no será susceptible de recurso y dispondrá que se conteste la demanda en el plazo que reste.

La contestación a la demanda, escrito parejo de ésta, debe formularse también en plazo de 20 días (o de los que quedasen después de los invertidos en el trámite de formulación de alegaciones previas) y tiene la misma estructura formal que la demanda: separación de hechos y fundamentos de Derecho, y las mismas reglas de acompañamiento de documentos que rigen para la demanda son aplicables a la contestación.

155

¿Es posible en el escrito de contestación a la demanda una reconvención (una pretensión contra el demandante)?

- en el proceso civil, la reconvención es un acción nueva, no necesariamente contraria, que el demandado ejercita frente al actor para que se sustancie en el mismo proceso y se decide en la misma sentencia - con carácter general en el proceso c-a se ha rechazado esta posibilidad, aduciendo diversas razones que tienen que ver con el carácter revisor de la vía c-a y con el prototipo de “particular que demanda a la Administración”

- admitir que la Administración pudiera revolverse contra el actor, lesionaría la prohibición de la reformatio in peius y privaría a éste de la garantía previa de la vía administrativa - de hecho, la jurisprudencia abunda en la negación a la Administración de formular una reconvención.

d) La prueba. La apertura de un período de prueba se condiciona a que las partes lo soliciten por medio de otrosí, en los escritos de demanda, de contestación o de alegaciones complementarias, expresando de forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba. Pero en todo caso es el juez el que decide:

- aún sin pedirlo las partes puede acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión - aún pidiéndolo ambas partes, la apertura del período de prueba se condiciona a una valoración judicial que versa sobre dos circunstancias:

- que exista disconformidad en los hechos - y que estos sean de especial trascendencia para la resolución del pleito

- una excepción a lo anterior es el caso de sanciones administrativas o disciplinarias, en que el pleito se recibe a prueba siempre que exista disconformidad en los hechos.

La prueba se practica con arreglo a las normas del proceso civil, pero el plazo es de 15 días para proponer y 30 para practicar. Se podrán aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de este plazo por causas no imputables a la parte que las propuso. Las Salas podrán delegar en uno de sus magistrados o en un Juzgado de lo C-A la práctica de todas o algunas de las diligencias probatorias, y el representante en autos de la Administración podrá, a su vez, delegar en un funcionario de la misma la facultad de intervenir en su práctica. e) El período conclusivo. El proceso c-a termina con una fase de recapitulación y valoración de lo actuado, cuya existencia se remite a la voluntad de las partes, pues éstas podrán solicitar en la demanda y en la contestación:

- que se celebre vista - o que se presenten conclusiones - o que el pleito sea declarado concluso, sin más trámites, para sentencia - esta solicitud habrá de formularse por otrosí en los escritos de demanda o contestación (o por escrito presentado en el plazo de 3 días contados desde que se declare concluso el período de prueba)

- el juez proveerá según lo que coincidentemente hayan solicitado las partes - en otro caso, el juez sólo acordará la celebración de vista o la formulación de conclusiones escritas cuando lo solicite el demandante o cuando, habiéndose practicado prueba, lo solicite cualquiera de las partes.

En el acto de vista, se dará la palabra a las partes para que de forma sucinta expongan sus alegaciones. El juez o Presidente de la Sala podrá invitar a los defensores de las partes a que concreten los hechos y puntualicen, aclaren o rectifiquen cuanto sea preciso para delimitar el objeto del debate.

156

Cuando se acuerde trámite de conclusiones, las partes presentarán unas alegaciones sucintas sobre los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones, sin que puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación (salvo que el juez juzgue oportuno que se traten motivos relevantes para el fallo, y distintos de los alegados, poniéndolo en conocimiento de las partes mediante providencia). Tanto en el acto de vista como en el de conclusiones, el demandante podrá solicitar que la sentencia se pronuncie en concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos. Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el juez o Tribunal, declarará que el pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que haga uso de la facultad de acordar determinadas pruebas para mejor proveer, en cuyo caso dicha declaración se hará inmediatamente después de que finalice la práctica de la diligencia o diligencias de prueba acordadas. 4. Terminación del procedimiento. El procedimiento c-a, como los pleitos civiles y laborales, concluye por sentencia, por desistimiento del actor y por allanamiento del demandado; además, puede terminar por reconocimiento en vía administrativa de las pretensiones del demandante o por conciliación judicial. La terminación del procedimiento contencioso-administrativo puede producirse por:

A.- Por prescripción, sentencia, desistimiento del actor y por allanamiento del demandado. B.- Por sentencia, desistimiento del actor, por allanamiento del demandado, por reconocimiento en vía administrativa de las pretensiones del demandante o por conciliación judicial. C.- Por prescripción, por sentencia, desistimiento del actor, por allanamiento del demandado, por reconocimiento en vía administrativa de las pretensiones del demandante o por conciliación judicial.

a) La sentencia: contenido, extensión y límites. Es el modo habitual de terminación del proceso: el órgano jurisdiccional decide sobre la regularidad del proceso y sobre las pretensiones de las partes

- la sentencia se dicta en 10 días desde que el pleito se declara concluso - la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso: la inadmisibilidad, estimación o desestimación del recurso, y, en todo caso, se pronunciará sobre las costas.

Se declara la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones cuando:

- el juzgado o Tribunal carezca de jurisdicción - el recurso se hubiera interpuesto por persona incapaz (no debidamente representada o no legitimada) - el recurso tenga por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación, recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia o, en fin, cuando se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera de plazo.

El recurso se desestimará cuando se ajuste a Derecho la disposición, acto o actuación impugnados. El recurso se estimará cuando la disposición, acto o actuación impugnados incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico (incluso la desviación de poder) y la sentencia estimatoria contendrá alguno de estos pronunciamientos:

a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido (o dispondrá que cese o se modifique la acción impugnada) b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, se reconocerá dicha situación y se adoptarán cuantas medidas sean necesarias para su pleno restablecimiento

157

c) Si la medida consiste en la emisión de una acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados elementos suficientes para ello. En todo caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia.

Límites de la sentencia:

- el juez tiene prohibido determinar el contenido de los preceptos de una disposición general en sustitución de los anulados o el contenido discrecional de los actos administrativos - en principio la sentencia sólo produce efectos entre las partes, pero si se trata de una disposición general los tendrá erga omnes, desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.

En cuanto a los efectos retroactivos, la sentencia anulatoria de una disposición no afectará por sí mismas a la eficacia de actos administrativos firmes anteriores que hayan aplicado tal disposición (salvo que se trate de sanciones aún no ejecutadas completamente). Por otra parte, la estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo produce efectos entre partes. No obstante, con cautelas, es posible la extensión de efectos de una sentencia en materia tributaria y de personal a terceros que se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por la sentencia; es preciso además que la pretensión del tercero no sea cosa juzgada ni se hubiera dictado resolución consentida y firme por la Administración, y que se solicite en el plazo de un año desde la última notificación de la sentencia a quienes fueron parte en el proceso. b) Desistimiento, allanamiento y conciliación judicial. El proceso también puede terminar por desistimiento: una declaración de voluntad del actor por que abandona la acción ejercitada en el proceso

- esto provoca que el acto recurrido se convierta en acto consentido, en acto inatacable; deviene en cosa juzgada, con pérdida del derecho material.

El allanamiento es un comportamiento del demandado, normalmente la Administración, que acepta mediante una manifestación de voluntad las pretensiones del actor:

- esta conformidad puede producirse dentro y fuera del proceso, en cuyo caso las partes lo pueden poner en conocimiento del órgano judicial que, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante (salvo que ello suponga infracción manifiesta del ordenamiento jurídico).

La conciliación judicial supone el activismo judicial para la rápida terminación de procedimiento en primera o única instancia:

- el juez (de oficio o a solicitud de parte), formuladas la demanda y la contestación, somete a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia (cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad) - el intento de conciliación no suspende el curso de las actuaciones, salvo que todas las partes personadas lo solicitasen, y podrá producirse en cualquier momento anterior al día de la vista, citación para sentencia o señalamiento para votación y fallo - si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento (siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico, ni lesione el interés público o de terceros).

158

5. Procedimiento abreviado. Se aplican estos trámites para los recursos que se deduzcan ante los Juzgados de lo C-A, sobre cuestiones de personal al servicio de las AAPP, sobre extranjería, inadmisión de peticiones de asilo político, y aquellas cuya cuantía no supere los 13.000 €. Es un procedimiento de carácter fundamentalmente oral, se aplica únicamente en los juzgados (no en los tribunales), y en este procedimiento abreviado tiene un papel importante el Secretario judicial. El proceso se inicia con la demanda y documentos pertinentes (sin escrito ni trámite de interposición):

- el Secretario judicial admite la demanda, se la traslada al demandado y cita a las partes para la celebración de la vista (y requiere a la Administración demandante que remita el expediente administrativo, que el Secretario judicial remitirá al demandante) - la vista no tiene lugar si lo solicita el actor y los demandados no se oponen; si se oponen se celebra la vista:

- la vista comienza con exposición del demandante de los fundamentos de lo que pide o con ratificación de los expuestos en la demanda - después el demandado formula sus alegaciones - se propondrán y practicarán las pruebas (que están simplificadas) - tras la prueba, si la hubiere, y en su caso, de las conclusiones de los letrados, las personas que sean parte de los asuntos podrán, con la venia del juez, exponer de palabra lo que crean oportuno para su defensa - el juez dicta sentencia en 10 días desde la vista.

6. El sistema de recursos. Todas las resoluciones judiciales son impugnables a través de un sistema de recursos que, para asignar el tipo de recurso que corresponde a cada impugnación, tiene en cuenta:

- la importancia del acto judicial impugnado: providencia, auto y sentencia - la naturaleza y cuantía del objeto del proceso.

En el proceso c-a se admiten:

- Recurso de súplica: ante el mismo juez que ha dictado la resolución (y que él mismo resuelve) - Recursos de apelación, casación y revisión: se resuelven por órganos superiores al que dictó la resolución impugnada.

El recurso de …. se interpone ante el propio órgano jurisdiccional autor de la resolución, quien igualmente lo resuelve.

a) Súplica. b) Apelación. c) Casación. d) Revisión.

a) Evolución histórica. Contra las sentencias en 1ª instancia se han ensayado cuatro fórmulas impugnativas:

- Recurso de nulidad: se anulaba una sentencia por vicios graves de carácter procesal - se creó en 1846 para recurrir las sentencias de los Consejos Provinciales - para imponer este recurso se exigía la previa reclamación en 1ª instancia, que con el tiempo se convirtió en un recurso de reposición ante el mismo tribunal - este recurso desapareció en la Ley de 1956 - desde entonces, la nulidad de actuaciones ante el mismo tribunal que dictó el auto judicial está regulado por la LOPJ

- Recurso de apelación

- lo creó la Ley de 1956 para recurrir los autos y sentencias de las Audiencias territoriales, y si imponía ante la Sala 3ª del TS - actualmente se mantiene para impugnar autos y sentencias, pero ante el TSJ o la AN

159

- Recurso de casación - la LOPJ de 1985 configuró el TS como órgano de casación - como consecuencia, el recurso de casación sustituyó al de apelación ante el TS a partir de 1992

- Recursos contra las resoluciones locutorias y Recurso de revisión: son recursos de menor alcance.

b) El recurso contra las resoluciones procesales del Secretario judicial. Recursos contra las Diligencias de ordenación y decretos del Secretario judicial:

- Recurso de reposición ante el propio Secretario que las dictó - el Secretario resuelve mediante Decreto: contra este Decreto resolutorio no cabe recurso alguno

- Recurso de revisión ante el Juez contra los Decretos del Secretario que pongan fin al procedimiento

- este recurso carece de efectos suspensivos - contra el Auto que resuelve el recurso de revisión solamente cabe recurso de apelación y de casación.

c) Recurso de reposición y queja contra providencias y autos interlocutorios del Juez o Tribunal. El recurso de reposición se caracteriza por la rapidez de planteamiento y de resolución:

- se interpone ante el propio órgano jurisdiccional autor de la resolución, quien también lo resuelve - es admisible contra las Providencias y los Autos no susceptibles de apelación o casación; no obstante, no es admisible contra los expresamente exceptuados, ni contra los autos que resuelvan los recursos de reposición y los de aclaración - la interposición de este recurso no enerva por sí misma la ejecución de la resolución impugnada (pero el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, puede enervarla).

c) El recurso de apelación. La apelación tiene una función revisora de la sentencia dictada en 1ª instancia:

- la apelación debe articularse frente a la sentencia de la 1ª instancia, no frente a las pretensiones iniciales de la parte actora - también debe articularse sobre los documentos que se usaron en el primer juicio, no sobre un nuevo material documental.

Se pueden apelar los autos de los Juzgados de lo C-A (ante las Salas de lo c-a de los TSJ) y los de los Juzgados Centrales de lo c-a (ante las Salas de los c-a de la Audiencia Nacional):

- que versen sobre medidas cautelares, ejecuciones de sentencias, inadmisión del recurso c-a o sobre las autorizaciones de entradas en domicilio, y los recaídos sobre ejecución provisional de la sentencia, en los incidentes seguidos para extender a terceros una sentencia estimatoria, en materia tributaria y de personal.

En cuanto a las sentencias de los mismos órganos judiciales, serán todas ellas susceptibles de recurso de apelación ante las Salas referidas (salvo que se refieran a asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros y los relativos a materia electoral)

- en todo caso siempre serán apelables las sentencias dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, las que resuelven litigios entre AAPP y sobre impugnaciones indirectas de disposiciones generales - el recurso de apelación tiene efecto suspensivo sobre la ejecución de la sentencia

- a instancia de parte interesada, el juez pueda adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar, en su caso, las ejecución de la sentencia - se admite también la ejecución provisional de la sentencia recurrida, salvo cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación.

160

La tramitación del recurso de apelación tiene 3 fases: interposición, admisión y resolución - Interposición: ante el Juzgado que haya dictado la resolución apelada

- dentro de los 15 días siguientes al de la notificación de la sentencia - Resolución: corresponde a las Salas de lo c-a de los TSJ y de la Audiencia Nacional

- ante estas salas podrán practicarse únicamente las pruebas que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicas en 1ª instancia - la Sala resuelve directamente (sin vista o presentación de conclusiones), salvo que lo hubieran solicitado todas las partes, se hubiese practicado prueba o la Sala lo estime necesario - la Sala no puede devolver los autos al inferior cuando éste declaró la inadmisibilidad del recurso en 1ª instancia; se obliga a la Sala a entrar en el fondo del asunto y evitar la reiteración de la 1ª instancia (esto es, cuando la Sala revoca una inadmisibilidad en la 1.ª instancia debe, además, pronunciarse sobre el fondo, no sólo sobre la inadmisibilidad).

El recurso de apelación contra sentencias

a) Tiene efecto suspensivo sobre la ejecución de la sentencia. b) Carece de efectos suspensivos. c) Es admisible en un solo efecto.

7. Los diversos recursos de casación y la revisión. Las funciones de la casación son las siguientes:

- mantener en los límites de la competencia al juez inferior - vigilar la observancia de las formas procesales por el juez inferior - y regular y uniformar la aplicación del Derecho a través del respeto de la jurisprudencia de los Tribunales superiores.

El juez de casación, sin embargo, no revisa la determinación y fijación de los hechos realizada por el juez inferior: la casación es un recurso síntesis de la anulación y la apelación por motivos exclusivamente de Derecho:

- el órgano de casación dicta una nueva sentencia en términos similares a los del juez de apelación, salvo en los casos de falta de jurisdicción o vicios de procedimiento - no obstante, según el profesor, el juez de casación es en puridad un juez de control negativo y no debiera dictar una sentencia en sustitución de la que casa o anula, sino reenviarla al juez autor de la sentencia para que dicte una nueva ajustada a la sentencia de casación.

La Ley regula tres tipos de recursos de casación, aunque el régimen del primero es de aplicación en todos (salvo que se regule explícitamente de otra manera en la ley):

- Recurso ordinario de casación - Recurso de casación para unificación de la doctrina - Recurso de casación en interés de la Ley.

a) El recurso ordinario de casación. El recurso ordinario de casación se admite en la Sala de lo c-a del TS contra las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo c-a de la Audiencia Nacional o por las Salas de lo c-a de los TSJ, salvo:

a) las cuestiones de personal al servicio de las AAPP y que no afecten al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera b) las recaídas en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 Mptas (150.000 €), salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales c) las dictadas en materia electoral.

En todo caso, se admite este recurso ordinario de casación contra las sentencias que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general y contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable.

161

En cualquier caso el recurso contra las sentencias de los TSJ debe fundarse únicamente en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario que hayan sido relevantes y determinantes en el fallo, siempre que hubieran sido invocadas en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora

- este requisito debe ser cuidadosamente invocado y justificado por el recurrente a fin de evitar las frecuentes inadmisiones que impone por su falta una jurisprudencia excesivamente quisquillosa.

También pueden ser recurridos en casación, previo recurso de reposición, los autos siguientes:

a) los que declaren la inadmisión del recurso c-a o hagan imposible su continuación b) los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares c) los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que no resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta d) los dictados sobre ejecución provisional e) los dictados para extender los efectos de una sentencia a terceros en situación análoga.

Los motivos del recurso de casación son:

- en primer lugar, la infracción de normas que afectan al funcionamiento institucional del Tribunal del que se apela:

a) abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción b) incompetencia o inadecuación del procedimiento c) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte y ésta haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello

- en segundo lugar, la infracción de las normas del OJ o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, aunque el recurso de casación no afecta a los hechos declarados probados por el órgano judicial de instancia, el de casación podrá integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder.

Procedimiento del recurso ordinario de casación:

- comienza con la presentación del escrito de preparación, que tiene lugar ante la Sala que dictó la resolución recurrida

- este escrito expresará la intención de interponer el recurso, con sucinta expresión de los requisitos de forma exigidos y justificación de la infracción relevante de una norma estatal o comunitaria, que ha sido determinante del fallo de la sentencia

- si el escrito cumple lo dicho -> el recurso se tendrá por preparado - la preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida, a instancia de las partes favorecidas

- a continuación, ya ante el TS, el recurrente se personará y formulará el escrito de interposición (que es también el de alegaciones) en el que se expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que se considere infringida - la Sala, a la vista de dicho escrito de interposición (alegaciones) y de las actuaciones del magistrado ponente, instruye y somete a deliberación la admisión o inadmisión del recurso de casación interpuesto

- la inadmisión se fundará en alguna de las múltiples causas que cita la Ley (para evitar el “amontonamiento” de recursos)

- si se supera la admisión, se entrega copia del escrito de interposición a la parte o parte recurridas y personadas, para que formalicen escrito de oposición

162

- la Sala (cuando lo pidan todas las partes o la Sala lo estime necesario, lo que no ocurre casi nunca) señala día y hora para la vista, o declarará el pleito concluso para sentencia.

La sentencia de casación podrá:

- declarar la inadmisibilidad del recurso, si procede - si se ha admitido el recurso y se estima la concurrencia de alguno o algunos de los motivos de casación, la Sala resolverá de distinta manera según que la casación sea:

- por motivos de falta de jurisdicción o vicios procesales: la sentencia indicará el orden jurisdiccional competente al que hay que remitir el asunto o devolverá la tramitación del pleito al momento y estado exigidos por el procedimiento adecuado para su nueva sustanciación - por motivos de vulneración de derechos sustantivos (o la infracción del ordenamiento jurídico en términos generales): la sentencia resolverá lo que corresponda sobre el fondo del asunto dentro de los términos en que se hubiera planteado el debate.

La casación ordinaria se admite:

a.- Contra las sentencias dictadas en única instancia, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, salvo excepciones. b.- Siempre y en todo caso contra las sentencias dictadas en única instancia, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. c.- Contra las sentencias dictadas en segunda instancia, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, salvo excepciones.

b) El recurso de casación por unificación de la doctrina. El recurso de casación por unificación de doctrina puede interponerse contra sentencias dictadas:

- en única instancia por las Salas de lo c-a del TS, de la Audiencia Nacional y de los TSJ cuando, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos - en única instancia por las Salas de lo c-a de la Audiencia Nacional y de los TSJ cuando la contradicción se produzca con sentencias del TS - en todo caso, sólo se pueden recurrir las sentencias cuya cuantía litigiosa sea superior a 30.000 euros y que no sean recurribles en casación ordinaria - el recurso se ciñe a la infracción del principio de igualdad.

El recurso se interpone ante la Sala sentenciadora, que lo elevará a la Sala de lo c-a del TS. Existe un recurso análogo en las CCAA: el recurso especial en materia autonómica se interpone contra las sentencias dictadas por las Salas de lo c-a del TSJ:

- este recurso lo resuelve el propio TSJ - el recurso se limita a la discrepancia en la aplicación de las normas autonómicas que no sean susceptibles del recurso de casación ordinaria o de casación para la unificación de doctrina.

c) Recursos de casación en interés de la ley estatal. Este recurso se circunscribe a las sentencias dictadas en única instancia por los Jueces de lo c-a y por las Salas de lo c-a de los TSJ y de la AN que no sean susceptibles de los recursos de casación:

- sólo están legitimados: la Audiencia Provincial territorial que tenga interés legítimo en el asunto, las Entidades o Corporaciones que ostenten la representación y defensa de intereses de carácter general o corporativo y tuviesen interés legítimo en el asunto, el Ministerio Fiscal y la AGE, en interés de la ley - están excluidos los particulares.

163

El recurso sólo puede justificarse en que se estime gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada, y únicamente podrá enjuiciarse a través de este recurso la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido. El recurso se interpone directamente ante la Sala de lo c-a del TS:

- la peculiaridad de este recurso consiste en que la sentencia que se dicte respetará en todo caso la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida - además, cuando la sentencia fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal

- en este caso se publicará en el BOE y a partir de su inserción vinculará a todos los jueces y Tribunales inferiores en grado a este orden jurisdiccional.

d) Recursos de casación en interés de la ley autonómica. Es una segunda modalidad de la casación en interés de la ley a favor del Derecho de las CCAA:

- se admite contra las sentencias dictadas en única instancia por los Jueces de los c-a no susceptibles del recurso en interés de ley estatal - las sentencias pueden ser impugnadas por las mismas AAPP (salvo, sorprendentemente, la AGE) - conocen de este recurso las Salas de lo c-a de los TSJ - se enjuicia la correcta interpretación y aplicación de las normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido - la sentencia se publica en e Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma.

e) El recurso extraordinario de revisión. Se interpone ante las Salas de lo c-a de los TSJ o ante la Sala de lo c-a del TS, contra sentencias firmes, por motivos excepcionales, acaecidos o conocidos con posterioridad a la sentencia objeto de revisión no son susceptibles de recurso ordinario:

- cuando después de pronunciada la sentencia se recobraren documentos decisivos, detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado - cuando hubiere recaído la sentencia en virtud de documentos que al tiempo de dictarse aquélla ignoraba una de las partes, haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase después - cuando habiéndose dictado sentencia en virtud de prueba testifical, fuesen los testigos condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia - cuando la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.

La interposición del recurso de revisión se hará en 3 meses desde el día en que se descubrieran los documentos nuevos o el fraude, o desde el día del reconocimiento o declaración de la falsedad

- pero en ningún caso podrá interponerse el recurso de revisión después de transcurridos 5 años desde la fecha de publicación de la sentencia que hubiera podido motivarlo.

164

8. Ejecución de sentencias. a) El principio de la ejecución administrativa bajo dirección y control judicial. La ejecución de las sentencias c-a corresponde a la Administración que hubiere dictado el acto o disposición objeto del recurso, pero bajo la dirección y control del Tribunal sentenciador (que puede adoptar a instancia de las partes cuantas medidas fueren adecuadas para la ejecución de la sentencia):

- se puede llegar a penar por el incumplimiento de las órdenes dictadas por los jueces de lo c-a en los mismo términos que establecen para la desobediencia de los Tribunales de lo civil o de lo criminal; además, se permite la imposición de multas coercitivas contra la Administración o sus funcionarios - este sistema no infringe el art. 117.3 CE que atribuye a los Jueces y Tribunales, en exclusiva, la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado

- el ejercicio corresponde al que haya conocido del asunto en primera o única instancia - tanto las partes como todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida para la debida y completa ejecución de lo resuelto, declarándose nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

La ejecución de la sentencia se encomienda al órgano administrativo que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, mediante una orden del juez a fin de que se lleve a puro y debido efecto y se practique lo que exija el cumplimiento de las disposiciones del fallo. Transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo, cualquiera de las partes o personas afectadas podrán instar a su ejecución forzosa. b) Suspensión, inejecución, expropiación e imposibilidad de la ejecución. La LJCA prescribe que no podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo

- no obstante, se admite la suspensión en circunstancias extraordinarias (peligro cierto de alteración del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio nacional) - también se regula la imposibilidad de ejecución de la sentencia:

- un ejemplo es la imposibilidad de anulación de una expropiación de terrenos sobre los que ya se ha construido una autovía - cuando se presenta dicha imposibilidad se fuerza a la conversión de derechos, esto es, a un cumplimiento por equivalencia mediante la indemnización de daños y perjuicios.

c) Incidentes de ejecución y poderes del juez. La instrumentación de la ejecución (en lugar de permitir al juez resolver por sí todos los incidentes de ejecución) permite su procedimentalización (lo que facilita que se alargue el conflicto por los nuevos pleitos que pueden plantearse)

- esto es así porque la Ley admite que las AAPP, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras que no conste en autos la total ejecución de la sentencia, puedan promover incidentes para decidir (sin contrariar el contenido del fallo) cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las referidas al órgano responsable de la misma, plazo máximo de cumplimiento, medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir - hay que esperar a terminar con todos estos incidentes y que trascurran todos los plazos, antes de que el juez pueda dictar, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la plena efectividad de lo mandado.

165

Cuando se acredite la responsabilidad del órgano en el incumplimiento de lo mandado, el juez podrá:

- imponer multas coercitivas de 150,25-1.502,53 € a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o Sala, así como reiterar estas multas hasta la completa ejecución del fallo, sin perjuicio de otras responsabilidades patrimoniales a que hubiera lugar - deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder.

d) Modalidades de la ejecución. Además de la regulación general, la LRJA despieza los distintos y más frecuentes supuestos de ejecución de sentencias en atención a sus contenidos:

a) Si la Administración es condenada al pago de cantidad líquida:

- el órgano encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto que tendrá siempre la consideración de ampliable - si fuese necesario se hará una modificación presupuestaria - a la cantidad líquida se añadirá el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de notificación de la sentencia dictada en única o 1ª instancia - transcurridos 3 meses desde que la sentencia firme se comunicó al órgano que deba cumplirla, se podrá instar la ejecución forzosa y la autoridad judicial, oído el encargado de hacerla efectiva, podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que se apreciases falta de diligencia en el cumplimiento - si la Administración estimase que el cumplimiento de la sentencia producirá trastorno grave a su Hacienda lo pondrá en conocimiento del Juez o Tribunal acompañado de una propuesta razonada para que, oídas las partes, se resuelva sobre el modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para la Hacienda - por último, se admite la ejecución por compensación de deudas, pudiendo cualquiera de las partes solicitar que la cantidad a satisfacer se compense con créditos que la Administración ostente contra el recurrente.

b) Si la sentencia es de anulación del acto impugnado:

- el Juez o Tribunal dispondrá, a instancia de parte, la inscripción del fallo en los registros públicos a que hubiere tenido acceso el acto anulado - si concurriera causa bastante para ello también dispondrá su publicación en los periódicos oficiales o privados a costa de la parte ejecutada.

c) Si la sentencia es de anulación de una disposición general o un acto administrativo general:

- el órgano judicial ordenará su publicación en el diario oficial en 10 días a contar desde la firmeza de la sentencia.

d) Si la sentencia fuese una condena a realizar una determinada actividad o dictar un acto: - el Juez o Tribunal podrá en caso de incumplimiento:

- ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada (o, en su defecto, de otras AAPP), con observancia de los procedimiento establecidos al efecto - y adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración condenada.

166

e) La extensión a terceros de los efectos de una sentencia firme. Es una novedad de la LJCA: se extienden a terceros los efectos de una sentencia firme si versa:

- sobre materia tributaria o de personal al servicio de las AAPP - en los casos de suspensión de la tramitación de procesos análogos a otros que se tramiten con preferencia (precisamente con la finalidad de extender después los efectos de la sentencia a aquellos retenidos en su curso procesal).

En materia tributaria y de personal se exige:

- que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo - que el Juez o Tribunal también sea competente, por razón de territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada - y que lo soliciten en el plazo de un año desde la última notificación de la sentencia a quienes fueron parte en el proceso - sin embargo, este procedimiento no es aplicable a los casos de existencia de cosa juzgada, o cuando la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postula fuere contraria a la jurisprudencia del TS o a la doctrina sentada por los TSJ en el recurso por unificación de la doctrina.

Cuando los terceros están ya en el proceso y han sufrido la suspensión de la tramitación de su recurso a la espera de la resolución de otros con idéntico objeto:

- en este caso los recurrentes afectados por la suspensión podrán interesar al Juez o Tribunal de la ejecución que extienda a su favor los efectos de las sentencias firmes recaídas en los recursos resueltos.

9. Procesos especiales. La vigente LJCA de 1998 regula el proceso especial en materia de derechos fundamentales, la cuestión de ilegalidad de los reglamentos, y el procedimiento en caso de suspensión administrativa previa de acuerdos. a) El proceso de protección de derechos fundamentales. Historia: La Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (anterior a la Constitución de 27 de diciembre de 1978) diseñó un proceso c-a (en paralelo a otros de carácter civil o penal) para la protección de los derechos de expresión, reunión y asociación, libertad y secreto de la correspondencia, libertad religiosa y de residencia, inviolabilidad del domicilio, protección jurídica frente a las detenciones ilegales y, en general, frente a las sanciones impuestas en materia de orden público

- posteriormente, el Decreto legislativo 342/1979 amplió el ámbito de protección de la Ley a los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones telefónicas y telegráficas, a la libre circulación por el territorio nacional, a la entrada y salida de España en los términos legales, a la libertad de cátedra y a la libertad sindical - asimismo, la DT 2.ª de la LOTC ha establecido que (mientras no sean desarrolladas las previsiones del art. 53.2 CE) se entenderá que la vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo será la c-a ordinaria o la configurada en la Ley 62/1978, a cuyos efectos el ámbito de la misma se extiende a todos los derechos y libertades a que se refiere el citado art. 53.2 CE

- art. 53.2 CE: Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 (Igualdad ante la ley) y la Sección primera (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas) del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30 (Objeción de conciencia a las obligaciones militares)

167

- las singularidades de este proceso, que pretendió ser una especie de interdicto administrativo (es decir, un proceso inspirado en principios de urgencia y sumariedad), se centraron en la eliminación de los requisitos de interposición, en la intervención del Ministerio Fiscal, en la facilitación de la suspensión del acto impugnado, y en la reducción de los plazos respecto del proceso ordinario.

La LJCA de 1998 mantiene este proceso con el mismo carácter preferente y urgente que ya tenía, pero introduce importantes variaciones:

- la más relevante de las novedades es el tratamiento del objeto del recurso (y por tanto de la sentencia) de acuerdo con el fundamento común de los procesos c-a, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico - según la nueva versión, más amplia, este recurso tiene por objeto hacer valer todas las pretensiones propias del proceso, siempre que tengan como finalidad restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de las cuales el recurso hubiere sido formulado - a todos los efectos la tramitación de estos recursos tendrá carácter preferente - el plazo de interposición es de 10 días, contados, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites - cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad de la Administración, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o tratándose de una actuación en vía de hecho no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de 10 días se iniciará transcurridos 20 días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.

El escrito de interposición se concibe como un anticipo de la demanda, puesto que expresará con precisión y claridad los derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que dan fundamento al recurso:

- la remisión del escrito de interposición sirve también para practicar el emplazamiento acompañado de los informes y datos que estime oportunos y razonando, en su caso, sobre la inadmisión, quedando responsabilizado de trasladar copia del escrito de interposición a todos los que aparezcan como interesados en el expediente para que puedan comparecer como demandados en 5 días y solicitar razonadamente la inadmisión del recurso.

Sigue el trámite de admisión del procedimiento especial: - el juez, en el supuesto de estimar motivos de inadmisión o inadecuación del procedimiento, los comunicará a las partes y lo resolverá, tras oírlas en una comparecencia en la que convocará a éstas y al Ministerio Fiscal - acordada la prosecución del procedimiento especial, se pondrá de manifiesto al recurrente el expediente administrativo, y demás actuaciones, por 8 días, para formalizar la demanda y acompañar los documentos - de esto se dará traslado al Ministerio Fiscal y a las partes demandadas para que, a la vista del expediente presenten sus alegaciones en el plazo común e improrrogable de 8 días y acompañen los documentos que estimen oportunos - a seguidas viene el período probatorio no superior a 20 días comunes para su proposición y práctica.

Conclusas las actuaciones, el órgano jurisdiccional dictará sentencia en 5 días:

- la sentencia (novedad de la Ley 98) estimará el recurso cuando la disposición, la actuación, o el acto, incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo, acabándose con la anterior distinción entre violación de la legalidad ordinaria y de la Constitución como realidades distintas a enjuiciar en procesos distintos.

168

La prohibición o propuesta de modificación de reuniones, previstas en la Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Reunión de 1983, que no sean aceptadas por los promotores tiene un tratamiento especial:

- el recurso se interpone en 48 horas después de la notificación de la prohibición o de la modificación, y se traslada a los promotores copia registrada del escrito del recurso a la autoridad gubernativa, con el objeto de que éste remita inmediatamente el expediente - el Tribunal en el plazo improrrogable de 4 días y poniendo de manifiesto el expediente si se hubiera recibido, convocará al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los recurrentes, a una audiencia en la que, de manera contradictoria, oirá a todos los personados y resolverá sin ulterior recurso - la decisión que se adopte sólo podrá mantener o revocar la prohibición o las modificaciones propuestas.

b) La cuestión de ilegalidad de una disposición general. Cuando un Juez o Tribunal dicte una sentencia estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicable, pero no sea competente para anularla en un recurso directo, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer éste:

- se trata de un control, de oficio, de la legalidad del reglamento que aprovecha la circunstancia de una sentencia estimatoria de un recurso indirecto contra un acto de aplicación y a resolver por el juez competente para el recurso directo - no es un proceso garantista de los derechos e intereses de las partes que intervienen en el proceso suscitado por el recurso directo, ya que la eventual y posterior sentencia que, en contra de la primera sentencia que estimó el recurso indirecto, confirmara la validez del reglamento, no afecta para nada a la primera, pues no se modifica la situación jurídica creada por ella - esta novedad arroja sobre el juez de instancia la carga de fundamentar ante el superior la invalidez del reglamento, con el riesgo de ser desautorizado, lo que le expone a eventuales acciones de responsabilidad.

El planteamiento de la cuestión de ilegalidad por el juez se hará dentro de los 5 días siguientes a aquel en que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia:

- la cuestión de ilegalidad habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentos cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda - emplazando a las partes para que en el plazo de 15 días, puedan comparecer y formular alegaciones ante el Tribunal competente para resolver la cuestión, publicando el planteamiento de dicha cuestión en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición cuestionada - con el escrito de personación y alegaciones podrán las partes acompañar la documentación que estimen oportuna para enjuiciar la legalidad de la disposición cuestionada pudiendo el Tribunal rechazar, en el trámite de admisión, mediante auto y sin necesidad de audiencia de las partes, la cuestión de ilegalidad cuando faltaren las condiciones procesales - la sentencia estimará o desestimará, parcial o totalmente, la cuestión, salvo que falte algún requisito procesal insubsanable, caso en que la declarará inadmisible

- como se ha dicho, la sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juez que planteó la cuestión de ilegalidad.

c) Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos de las Corporaciones o Entidades Públicas. Los controles administrativos directos de la AAPP territoriales superiores sobre las locales fueron suprimidos en virtud del dogma constitucional de autonomía local -> ahora sólo queda la impugnación por razones de legalidad ante el sistema judicial.

169

Cuando estas impugnaciones van precedidas del reconocimiento legal de un efecto suspensivo sobre la actividad cuestionada, la suspensión administrativa de los actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas debe ir seguida de la impugnación o traslado de aquéllos ante la jurisdicción c-a. En el plazo de 10 días siguientes a la fecha de dictado del acto de suspensión o en el que establezca la Ley deberá interponerse recurso c-a mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo suspendido al órgano jurisdiccional, según proceda, acompañando en todo caso copia del citado acto de suspensión. Interpuesto el recurso o trasladado el acuerdo suspendido, el órgano jurisdiccional requerirá a la Corporación o Entidad que lo hubiera dictado para que en el plazo de 10 días remita el expediente administrativo, alegue lo que estime conveniente en defensa de aquél y notifique a cuantos tuvieran interés legítimo en su mantenimiento o anulación, la existencia del procedimiento, a efectos de su comparecencia ante el órgano jurisdiccional en 10 días. Recibido el expediente administrativo, el órgano jurisdiccional lo pondrá de manifiesto junto con las actuaciones a los comparecidos en el procedimiento, convocándolos para la celebración de la vista, que se celebrará como mínimo a los 10 días de la puesta de manifiesto del expediente, vista que podrá sustituirse motivadamente por alegaciones escritas. También se podrá abrir un período de prueba, para mejor proveer, por plazo no superior a 15 días. Celebrada la vista o deducidas las alegaciones, se dictará sentencia por la que se anule o confirme el acto o acuerdo objeto del recurso, disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensión. En el proceso contencioso-administrativo

a) los interesados sólo podrán solicitar en su escrito de demanda la adopción de las medidas aseguren la efectividad de la sentencia. b) como regla general, los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. c) los interesados sólo podrán solicitar en el escrito de interposición la adopción de las medidas que aseguren la efectividad de la sentencia.