ContenidoEVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO31.GENERALIDADES32.INTRODUCIN:43.Teora del causalismo naturalista (Franz Von Liszt, Ernst Von Beling)53.1.Presupuesto metodolgico53.2.La teora de Binding73.3.El concepto de delito de Beling93.4.La tesis de von Liszt114.Teora del Causalismo Valorativo (Edmund Mezger)155.TEORA DEL FINALISMO (HANS WELZEL)176.LA ORIENTACIN POLTICO-CRIMINAL DEL SISTEMA DOGMATICO (CLAUS ROXIN)217.LA NORMATIVIZACIN DE LAS CATEGORAS DOGMTICAS CON BASE EN LA FUNCIN DE LA PENA: EL FUNCIONALISMO DE JAKOBS25

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

1. GENERALIDADESLa teora del delito es un sistema de hiptesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmtica, cules son los elementos que hacen posible o no la aplicacin de una consecuencia jurdico penal a una accin humana.Para el estudio de la teora del delito recurriremos a la dogmtica, que no es otra cosa que el estudio del dogma, ms especficamente la interpretacin del dogma. En derecho penal, el dogma es la ley penal, pues es la nica fuente obligatoria del derecho penal. La interpretacin mencionada debe ser coherente y sistemtica.Bajo este concepto, podemos sealar estas caractersticas propias de la teora del delito: Es un sistema porque representa un conjunto ordenado de conocimientos. Son hiptesis, pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o confirmarse solo directamente, a travs de sus consecuencias. Posee tendencia dogmtica al ser parte de una ciencia social. No existe unidad respecto de la postura con que debe abordarse el fenmeno del delito, por lo que existe ms de un sistema que trata de explicarlo. Consecuencia jurdica penal: el objeto de estudio de la teora del delito es todo aquello que da lugar a la aplicacin de una pena o medida de seguridad.En el siguiente diagrama podemos ubicar a la teora del delito dentro del panorama general de la ciencia penal.

2. INTRODUCIN: El pensamiento estructural-funcionalista, que domina la sociologa jurdica alemana actual, ha irrumpido tambin en la ciencia jurdico-penal alemana, fundamentalmente por obra de Jakobs, y en sus ecos empiezan a orse en nuestro pas. Pueden afirmarse, incluso, que el neonormativismo funcionalista constituye la ltima gran revolucin cientfica en el mbito jurdico-penal: una revolucin que parece transformar los paradigmas cientficos comnmente aceptados en la dogmatica penal desde los aos sesenta.A partir de esta fecha, como es sabido, ha imperado una concepcin eclctica de todo el derecho penal, que se corresponde con lo que podramos llamar como instrumento de control jurdico-social, primario y formalizado, que se articula como un sistema normativo que establece como presupuesto del delito y como consecuencias la pena o la medida de seguridad. Su legitimacin viene predeterminada por la funcin que est abocado a cumplir en un Estado social y democrtico de derecho. Dicha funcin actualmente se muestra como una sntesis dialctica de tres fines distintos que, de modo grafico, se podran representar como los tres vrtices de un tringulo. En el vrtice superior se encuentra la pena, cuya misin primordial es la prevencin general (intimidatoria) y especial de delitos, mientras que los vrtices inferiores estn conformados por la mnima intervencin y las mximas garantas del derecho penal. Estos extremos integraran el programa de un derecho penal garantista. En este contexto, la norma jurdico-penal se concibe como un imperativo que dirige sus prohibiciones y mandatos a los ciudadanos con el fin de motivarlos para que un realicen conductas (acciones u omisiones) que suponen un riesgo objetivo de lesin para los bienes jurdicos merecedores de proteccin penal. Ello conduce a una concepcin personal de lo injusto y a la concepcin de la culpabilidad o atribuibilidad definida sobre la base de la teora de la motivacin, que opera como presupuesto de la pena y como lmite a las exigencias de prevencin.Pero esta concepcin del derecho penal, en general, aunque con matices, firmemente asentada en la doctrina espaola y tambin en la alemana, est siendo puesta en tela de juicio por el funcionalismo sistemtico. Para comprender este cambio de paradigma cientfico, lo nuevo y lo viejo que encierra, convendra hacer un pequeo balance del estado actual de la dogmtica penal en sus aspectos ms importantes, a travs de un breve recorrido sobre la evolucin del pensamiento penal, enmarcado en su dinamismo histrico-dialctico.IIEn efecto, si por revoluciones cientficas entendemos, en terminologa de Thomas Kuhn[footnoteRef:1], la transformacin de los paradigmas vigentes en un determinado momento histrico, y por paradigmas entendemos aquellas realizaciones cientficas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad cientfica, si lo concebimos as no cabe duda que en la historia de la dogmtica penal podemos encontrar fundamentalmente 5 revoluciones cientficas, que se han sucedido dialcticamente desde finales del siglo pasado hasta la actualidad. Los artfices ms significados de una cada de ellas, como es sabido, son Binding, v. Liszt y Mezger -, Welzel, Roxin y Jakobs. [1: VIS. Khun, t.s., La estructura de las revoluciones cintificas( traduccin de Agustn Contn), 4a ]

Existen diversas teoras que tratan de explicar el delito y que se han ido desarrollando dogmticamente.

3. Teora del causalismo naturalista (Franz Von Liszt, Ernst Von Beling)

Se caracteriza por concebir a la accin en trminos fsicos o naturalsticos, integrada por un movimiento corporal y el resultado de una modificacin en el mundo exterior, unidos por un nexo causal. Distingue las fases interna (ideacin, deliberacin y resolucin) y externa (exteriorizacin, preparacin y ejecucin) del delito. Distingue entre elementos objetivos (tipicidad y antijuridicidad) y subjetivos (culpabilidad) del delito. El tipo se limita a elementos de carcter externo, negando la posibilidad de justificar alguna accin, cuya valoracin jurdica solo puede tener cabida dentro del anlisis de la antijuridicidad, y siempre desde un punto de vista objetivo. En la culpabilidad se analizan los elementos subjetivos y psquicos del agente, siendo la imputabilidad el presupuesto de esta.

3.1. Presupuesto metodolgico

Cuando el positivismo, como movimiento cultural de mbito general, invadi el espritu de la segunda parte del siglo XIX, haca ya tiempo que la ciencia penal alemana utilizaba el mtodo dogmtico. Durante todo el siglo pasado, desde Feuerbach, el objeto de estudio de nuestra ciencia fue en Alemania el derecho positivo. No hubo que esperar en ese pas a que el positivismo se tradujese en positivismo jurdico, como ocurri en Italia, en donde hasta 1910, con la direccin tcnico-jurdica de inspiracin positivista, no gir la ciencia a la elaboracin de las leyes positivas. En este sentido, el positivismo jurdico no tuvo en Alemania tanta trascendencia como en Italia.

La irrupcin del positivismo y su proyeccin sobre las denominadas ciencias del espritu, hizo que se considerara que lo importante de todo era observar desde un punto de vista mecanicista. Las leyes de la naturaleza regan el universo, incluso sobre las ciencias sociales. Esta concepcin, al trasladarse sobre el derecho penal, produjo un cambio de ptica, pues ahora la concepcin del delito tena que girar alrededor de la causalidad y el resultado. Nos encontramos con unas ideas penales dominantes por la filosofa positivista, en la que el delito se concibe como un ente jurdico relativo a un hecho natural, que debe ser examinado con el mtodo propio de las ciencias naturales. Por esta razn, las valoraciones estaban excluidas del mtodo clsico. En efecto, el positivismo surge como reaccin frente a la filosofa del derecho natural y frente a la orientacin metafsica idealista alemana, por ello, la filosofa positivista no acepta ni los valores ni el pensamiento metafsico. Se considera que no es admisible el pensamiento metafsico por cuanto no es posible conocer lo absoluto ni las causas eficientes ni finales de las cosas. Por ello estiman los partidarios de esta filosofa que el conocimiento de la realidad no es posible a travs de pensamiento abstracto apriorstico, sino que es necesario acudir a los hechos observados y estudiar las leyes que rigen los fenmenos naturales. Es preciso restringir la ciencia estrictamente a los hechos y a su legalidad empricamente observable.

Junto a ello, el positivismo jurdico, como reaccin frente al derecho natural, solo atiende y reconoce las normas publicadas en un Estado. Ellas son las nicas existentes y las que deben tener en cuenta y ser estudiadas. Es una filosofa que, en el mbito jurdico, se caracteriza por la reverencia a la ley positiva. Aunque el positivismo aparece con Bodin (1530-1596) y de forma radical con Hobbes (1588-1679), posteriormente fue abandonado y reapareci con fuerza en el siglo XIX a travs de Austn (1790-1859). Sobre todo con los aportes de la filosofa positivistas de Auguste Comte (1798-1857), Jeremas Bentham (1748-1832) y luego por Jhon Stuart Mill (1806-1873).

La teora clsica en el derecho penal es el primer planteamiento doctrinario propiamente dogmtico de la elaboracin de penalistas alemanes como Binding, Beling, Von Liszt y, en cuanto a su orientacin y fundamento filosfico, tambin de penalistas anteriores a estos, especialmente de Feuerbach. Aunque probablemente la moderna dogmtica alemana no da comienzo definitivo hasta Binding, como fruto del mismo positivismo que originara en Italia el tecnicismo jurdico-penal, hay amplio acuerdo en la doctrina germnica en considerar a Feuerbach el fundador (mejor: Neubegrnder) de la ciencia del derecho penal alemana, como escribi Von Liszt. Desde la aparicin de su Revisin y su Lehrbuch hasta la obra de Binding, la doctrina alcanz ya importante desarrollo intensiva y extensivamente. A continuacin se indicar cada uno de ellos con su principal aporte en la evolucin de la teora del delito.

3.2. La teora de Binding

Estuvo influenciada por el idealismo alemn, que pretendi dar una fundamentacin moral al derecho penal. BINDING se inspir en las teoras de la pena de KANT y HEGEL[footnoteRef:2] para legitimar la pena en la pura retribucin por el mal cometido. Defendi, por tanto, una concepcin absoluta de la pena, libre de toda consideracin utilitaria, para que impere la justicia y el derecho: en palabras de este autor, para que impere el sometimiento del delincuente a la magnificencia del Derecho, a la victoriosa fuerza del derecho. [2: Para HEGEL y los penalistas hegelianos el concepto de delito era una unidad de sentido, debido a la estrecha vinculacin entre el delito como negacin del derecho y la pena como restabilizacion. En este sentido, en el concepto de delito era una unidad de sentido, en el concepto de delito se encontraban fundidos la accin y la culpabilidad. Hegel sealaba lo siguiente: es accin la exteriorizacin de la voluntad en tanto que subjetiva o moral. Solo la exteriorizacin de la voluntad moral es accin. De esta manera, el delito se determinaba conforme a criterios morales de imputacin. Lo grave no era el suceso externo lesivo, sino la actitud del autor frente al ordenamiento (moral) puesto de manifiesto con la ejecucin de su accin. Para esta concepcin la accin era portadora, pues, de un sentido, pero al considerarse solo como una unidad, los presupuestos para la imputacin se presentaron amalgamados inarticuladamente y la posibilidad de sistematizar las soluciones de los casos se encontr bastante limitada. Por otra parte, Hegel no solo equiparo la accin a la imputacin del hecho completo, sino que tambin considero solo la accin dolosa. Si bien posteriormente los discpulos penalistas de Hegel incluyeron la imprudencia en el concepto de accin, una separacin entre accin e imputacin del hecho no se consigui materializar.]

BINDING fundament la teora del delito en un concepto de norma proviene de la teora de los imperativos. Este autor distingui entre norma y ley penal: las normas son un imperativo dirigido a los ciudadanos, que preceden conceptualmente a la ley penal, y pertenecen al derecho pblico general. Por el contrario, la ley penal es un mandato hipottico dirigido al juez para que ejerza el derecho subjetivo de Estado a sancionar al sujeto que ha cumplido con el presupuesto de la ley penal. Por tanto, la norma se concentra en rdenes prohibidas o preceptivas, cuyo objeto est constituido solo por acciones u omisiones y no por el resultado de las mismas. VON FERNECK deca que el resultado le es al derecho, en realidad, indiferente. Desde esta perspectiva, el bien jurdico careca de valor, era algo inherente a la norma y su lesin no poda entenderse diferenciado de la norma, de su desobediencia. En efecto, BINDING consideraba que la norma tena como principal tarea la de fundamentar los deberes eminentemente personales de accin u omisin; por ello, su contenido no poda ser otro que exigir el cumplimiento del deber de obediencia o sumisin al derecho soberano. Pero, el motivo ltimo de la prohibicin resida en el efecto de la accin prohibida, en su resultado perjudicial para la vida del derecho y, a la inversa, mediante el mandato de una accin deba lograrse un resultado ventajoso. Por ello, como las normas tambin cumplen una funcin protectora de bienes jurdicos, se establece la exigencia a las personas de organizar sus acciones de manera tal que no pueda producirse tal perjuicio.Pero, el fundamento y fin de las normas es la inadmisibilidad jurdica de las acciones u omisiones. La prohibicin se dicta porque la conducta prohibida se presenta como inadmisible para el orden jurdico; el mandato porque la realizacin de lo mandado se presenta como indispensable, es decir, que su omisin es inadmisible. Por lo tanto, el presupuesto para la formulacin de toda norma lo constituye el conocimiento de la inadmisibilidad de determinadas formas de comportamiento humano en relacin a las necesidades del orden jurdico.En congruencia con esta concepcin de la norma defini el delito como la infraccin culpable de la norma, como la lesin de un derecho subjetivo del Estado al sometimiento. Ofreci un concepto unitario de un delito, en donde aparecan como momentos inseparables la antijuricidad y la culpabilidad subjetiva, considerando que solo a efectos sistemticos es posible separar ambos elementos. Con esta finalidad exclusivamente distingui el aspecto del hecho (tipo objetivo), consistente en la modificacin del mundo exterior por causa de una conducta humana que contradice la norma, y el aspecto de la culpabilidad (tipo subjetivo), consistente en la capacidad de culpabilidad y en la voluntad culpable dirigida a la creacin de aquel hecho, es decir, la atribucin del hecho a la culpabilidad. Segn Luis Jimnez de Asa, Binding comenz el ao 1872 (en que est fechado el prlogo del tomo primero de su ingente broma) la obra laboriosa que consumira su vida plena- de la Teora de las normas. Por lo que afecta al derecho penal, Binding destac que lo que viola el ladrn no es ley, sino el principio que prohbe robar. Hallaron los pueblos antiguos dice el gran maestro alemn- y hallan los nuevos, la naturaleza del delito en que infringe la paz, el derecho, la ley. De aqu le viene su nombre. Mas a juicio de Binding, dos faltas obscurecen la verdadera esencia de aquel principio. Se identifica el principio penal (Strafrechtssatz), segn el cual ser juzgado el delincuente, con el principio jurdico (Rechtasstz), que l infringe. Si la ley dice: Quien sustrae a otro, de propsito, una cosa mueble ajena, para apropirsela injustamente, ser castigado con prisin por hurto es que forma, con este precepto, la premisa mayor en el juicio sobre el ladrn; con la accin raptora del delincuente, la premisa menor, y con la ejecutoria de la pena, la conclusin. La pena, solo as y desde luego, puede ser pronunciada, porque est descrita en aquella ley. Lejos de infringir el delincuente la ley penal, segn la que ser sentenciado, debe l ms bien y siempre, para que pueda ser castigado conforme a este artculo de la ley en su primera parte, haber obrado al nisono con ella.

Esa primera parte exige caracterizar precisamente la accin punible. En ella reside una transgresin legal y as la describe la ley penal. En otras palabras: la ley que transgredi el delincuente va delante, en el concepto y en la regulacin, pero no as en el tiempo de la ley que prescribe la manera y la naturaleza del juicio. De esta equivocada identificacin depende la concepcin muy extendida, pero igualmente errnea, de que el delincuente transgrede una ley penal, cuando se mostrar cmo su acto significa, en todo caso, la infraccin de una ley en sentido amplio, esto es, de un principio jurdico, pero de modo alguno la infraccin de una pena cominada o descrita por la ley penal. La teora de las normas de Binding no solo dio nacimiento a las modernas definiciones dogmticas del delito, comenzando por la de Beling, sino que se expande hasta llegar a tener eco en autores que no siguen rigurosamente sus ideas y que incluso desconocen lo esencial de sus tesis. Binding, desde su positivismo radical, reverenciaba la norma como objeto indiscutible dado que era un producto de un legislador inequivocable.

Carl Binding (6/abril/1841 - 7/abril/1920)Fue un jurista alemn que en 1872 publicLas normas y su trasgresin, donde sea-la que el delincuente, al cometer un delito,confirma la ley, no la contradice.

3.3. El concepto de delito de Beling

ERNST VON BELING no crey contrariar las doctrinas de Binding, a quien miraba como maestro, sino que quiso desenvolverlas en la tcnica jurdica. Pero Carl Binding, con su excesivo tronar olmpico, arremeti contra l, incluso en el impropio lugar de su Compendio, en una de cuyas notas dice que es de lamentar la enorme cavilacin que supone la teora de Beling, as como la audacia de quien defiende las consecuencias de su doctrina de la tipicidad, en un caso concreto, ya que no puede rendir provecho alguno a los juristas.

BELING llega a su definicin del delito despus de numerosas rectificaciones. En la primera edicin de sus Grundzge, hecha en 1889, daba como concepto en un todo similar l que expona Von Liszt: Accin punible (hecho penal, delito, delito en sentido amplio), es la accin antijurdica y culpable, conminada con pena. An no haba elaborado su doctrina del tipo legal, como carcter meramente descriptivo, y hablaba del Tatbestand, como era muy utilizado en su aspecto subjetivo y objetivo. Ahora bien, encontramos en esta primera edicin de sus Grnudzge grmenes de la doctrina que luego haba de ser tan fecunda, aunque en estas palabras hubiese ms influjo bindingniano que promesas de desarrollo futuro: En su sentido propio dice- se entiende por ley penal (Strafgesetz), solamente un cierto principio jurdico penal (Strafrechtasstz), que un determinado tipo legal (Tatbestand) (primera parte de la ley penal), basa una sancin penal o conminacin penal (Strafdrohung) (segunda parte de la ley penal). Por el tipo legal (Tabtbestand) ha de entenderse la descripcin de aquella violacin del Derecho que debe ser hallada en la concerniente sancin.

Mas en 1906 quiso librar a la construccin del delito del elemento, que l juzg tautolgico, de estar conminado con una pena, y quiso reemplazarlo por el conjunto de condiciones que el hecho ha de reunir para acarrear la consecuencia punitiva. Decir que el delito es lo penado por la ley, equivale segn el gran profesor y tratadista- a definir una casa habitacin como una casa, con comedor, alcoba, etc., destinada a ser habitada. La punibilidad, afirma, ha de ser uno de los elementos del delito y no entrar en la definicin para evitar la tautologa. Beling cree conseguido entonces con esta frmula: es delito la accin tpica, antijurdica, culpable, sometible a una sancin penal. En esta concepcin aparece ya la tipicidad o adecuacin tpica, con su papel nuevo y rector, y cada uno de los caracteres, si bien al servicio dl todo, figuran con sus funciones propias y distintas. Para ser delito un acto debe reunir estos requisitos: accin; descrita objetivamente en la ley, es decir, tipicidad; contraria al derecho, esto es, antijuridicidad; dolosa o culposa, o sea, que medie culpabilidad, sancionada por una pena, lo que equivale a decir, aunque el propsito fuera el de mirarlo como mera consecuencia, que tenga fijada una penalidad; y que den, adems, las condiciones objetivas de penalidad.

La crtica se descarg contra Beling obligndole a modificar su definicin- especialmente por el hecho de mantener an en ella conminacin penal, y por la excesiva independencia con que enunciaba la adecuacin tpica. Es exacto que Beling critic ya, en su Teora del delito, la amenaza penal como caractersticas, pero la incluy en la definicin, lo que le vali la censura de Mayer que dijo que ello era una frmula pleonstica. Todava en la octava edicin de Grundzge (1925), defina as el delito: Accin punible es una accin, tpica, antijurdica, culpable, cubierta con una sancin penal adecuada a la culpabilidad, y que llena las condiciones legales de punibilidad. En la dcima edicin de sus Principios sigue hablando de que la accin ha de estar cubierta con una sancin penal adecuada, motivando que Mezger le acuse de tautologa. En la ltima edicin de aquella obra, todo cambia: el requisito tpico no aparece independiente, se suprime la adecuacin a una pena, y se formula negativamente la condicin de penalidad: Accin punible (delito en el sentido amplio) es toda accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable, que no est cubierta por una causa material de exclusin de penalidad.

Las censuras al concepto de Beling, y sobre todo a la tipicidad, han sido constantes. Franz Von Liszt consideraba necesario enumerar esa caracterstica, porque el requisito de estar sancionado con una pena, que es carcter especfico del delito, supone previa descripcin de los actos que se conminan con la sancin. Por eso Von Liszt dice que su concepto del delito est de acuerdo en esencia con el de Beling, lo que no es exacto. Por su parte, Robert Von HIPPEL, criticando la decisin del delito que dio Beling, argumentando que es nuevo el concepto tpico y los caracteres de la adecuacin de la sancin penal a la culpabilidad, como tambin las condiciones legales de punibilidad, siendo estos dos ltimos elementos con contenido explcito, la indicacin referente a la necesidad de la amenaza penal legal que Beling quiso ser superflua; pero el elemento tpico resulta insuficiente cuando aquella indicacin falta: pues una accin solo es adecuada al tipo, en el sentido del delito, si el derecho positivo asocia la pena como consecuencia jurdica al correspondiente tipo; es decir, si conmina con pena de ejecucin. Hippel aade que la caracterstica de tipicidad es intil, puesto que se deduce de la mxima nullum crime sine lege, siguiendo al maestro alemn Feuerbach. Todos los opositores de Beling yerran cuando pretenden suprimir o restar importancia a la tipicidad.

La importante contribucin de Beling al desarrollo de la teora del delito, es sin lugar a dudas su planteamiento sobre la teora del tipo, dejando las bases en las cuales se ir reconstruyendo la tipicidad hasta nuestros das.

Ernst Von Beling (19/junio/1866-18/mayo/1932) fue un distinguidocatedrtico alemn de derecho penalque en 1906 public su Teora del delito. Segn la opinin mayoritaria,con esta obra se fund la teora deltipo penal. En todo caso, cabe afirmarque Beling renov la teora del tipo ydesarroll su potencial para el Estadode Derecho, extrayendo de la mxima nullum crime sine lege todas las consecuencias sistemticas.

3.4. La tesis de von Liszt

VON LISZT (1851-1919), que era discpulo de Ihering (1818-1892), aunque influido claramente por la filosofa positivista, consider necesario encontrar un fin a la pena, de manera que, frente a las ideas retribucionistas imperantes en la poca, Von Liszt critica tales posiciones y defiende que la pena solo puede ser justificada y resulta legitimada si tiene un fin. Esto lo llev a cabo en el famoso Programa de la Universidad de Masterburgo que se public en 1882 con ese ttulo y, ms tarde, en 1883, con el ttulo La idea del fin en el Derecho Penal. Para Von Liszt, la pena correcta -es decir, la pena justa- es la pena necesaria () la vinculacin total del poder imponer penas a la idea del fin es el ideal de la justicia penal. nicamente la pena necesaria es la pena justa. Y, como fines o efectos de la pena, sealaba los siguiente: la correccin, la intimidacin y la inocuizacin del delincuente. Adems, como idea pragmtica, indic que el estudio del delito como fenmeno tico social y de la pena como una funcin social ha de ser el justo punto de atencin de nuestra ciencia. Expuestas de forma sinttica, estas pueden ser lneas maestras del Programa de Von Liszt que, separndose claramente de Beling (1841-1920), trazaban el camino a seguir por la ciencia jurdico-penal.VON LISZT se enmarca en el pensamiento de las teoras relativas, que fundamentan la pena en su necesidad para la proteccin de las sociedad a travs de la prevencin de futuros delitos, como expuso con gran brillantez en el Programa de la Universidad de Marburgo en 1882(Derwgedante im Strafrecht). La pena tiene una finalidad preventivo-especial o individual, incidiendo sobre la persona que ya ha delinquido con el propsito de evitar la recada en el delito. Por ello, en atencin a las categoras de delincuentes que muestra la criminologa, la pena puede desempear una triple funcin: la admonicin, la resocializacin y la inocuizacin de los delincuentes. Este planteamiento preventivo-especial lleg, incluso, a tener plasmacin legal en el Proyecto de Cdigo Penal alemn de 1992, que fue redactado de puo y letra por el entonces ministro de Justicia de la Repblica de Weimar.En suma, la pena necesaria es la que permite defender a la sociedad de la lesin de sus bienes jurdicos, de un estado se cosas determinado, y, con este propsito, es preciso dirigir la pena al autor determinado a dicha lesin y no al hecho mismo. En esta concepcin del derecho penal carece de importancia el aspecto imperativo de las normas: lo que importa es la significacin del hecho para la sociedad. La norma se concibe como un juicio de valor sobre un determinado estado de cosas considerado como positivo y digno de proteccin. VON LISZT deca que la antijurisidad contiene un juicio de desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. De ellos se deduca, con claridad, que antijurdica era la lesin de un bien jurdico y culpable el autor que exteriorizaba una personalidad asocial.De esta forma surge la concepcin causal del licito y la concepcin determinista de la culpabilidad, asentadas sobre la base del positivismo naturalista, que traslad a la ciencia penal los mtodos propios de las ciencias empricas. La accin se entenda naturalsticamente como movimiento corporal o modificacin causal del mundo externo perceptible por los sentidos. La antijurcidad material se agotaba en la causacin de una lesin del bien jurdico, que se conceba naturalsticamente como un inters de la vida a constatar de forma emprica.

Para Von Liszt, el eje del delito es la accin y esta se integra por el movimiento corporal. Todo aquello pertenece al mundo exterior y es de carcter objetivo. No en vano al sistema pena elaborado por Von LISZT y BELING se le denomina Teora causal. La accin es causalidad, el delito es accin causal y resultado. Concebir el resultado como consecuencia de una relacin de causalidad y considerar todo el delito desde el punto de vista mecanicista, lleva a Von Liszt a considerar que la modificacin del mundo exterior en el delito de injurias est constituida por la provocacin de vibraciones en el aire y los procesos fisiolgicos en el sistema nervioso de la vctima.

Ahora bien, esto no quiere decir que no se tenga en cuenta el aspecto interno. Von Liszt distingue tres categoras en el delito: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Tipicidad y antijuridicidad son de carcter objetivo, mientras que la culpabilidad es subjetiva. Por ello, cualquier cuestin que sea objetiva debe permanecer en la tipicidad y a la antijuridicidad, y cualquier cuestin subjetiva corresponde a la culpabilidad. Es obvio que desde este punto de vista el dolo (cuestin subjetiva) debe pertenecer a la culpabilidad. Aunque se acepta la estructura tripartita (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), existe, no obstante, un predominio de carcter objetivo sobre el subjetivo.

Para conocer el concepto clsico de delito, a continuacin descubrimos sus rasgos ms importantes, sobre la accin causal, la tipicidad, las teoras de la causalidad y, el dolo en la categora de la culpabilidad.

Franz Von Liszt (2/marzo/1851-21/junio/1917) fue un destacado catedrtico de De-recho penal en la Universidad de Berln. Esautor de La idea de fin en el Derecho penal,donde estableci que la accin es un fen-meno causal-natural que tare como conse-cuencia un resultado que puede consistiren un delito.

Asentamiento del capitalismo en pases centrales.CIENCIA Postula

nico conocimiento posibleNo valores Es

HECHOS Objeto

nico vlido Mtodo

Todos los campos

4. Teora del Causalismo Valorativo (Edmund Mezger)

La concepcin de VON LISZT fue revisada parcialmente por el neokantismo, pero sin llegar a superarla. No en vano se ha afirmado que la filosofa del derecho neokantiano fue una teora complementaria del positivismo. Ello condujo a una concepcin eclctica del derecho penal, representada fundamentalmente por EDMUND MEZGER. Por ellos se ha afirmado que no se quiso derrumbar el edificio del delito construido por el positivismo naturalista de von Liszt y beling, sino introducir correcciones del mismo. Es por ello que el concepto neoclsico del delito aparece como una mezcla de dos componentes difciles conciliables: orgenes positivistas y revisin neokantina, naturalismo y referencia de valores. Y en el mbito de la pena supuso la conjuncin de la prevencin con la retribucin. El resultado fue un concepto de norma que sintetizaba en s el juicio de valor y el imperativo.As la norma tendra dos momentos: sera una norma objetiva de valoracin del hecho y, a la vez, una norma subjetiva de motivacin para el autor. La primera tiene relevancia en el momento de antijuricidad y la segunda en el momento de la culpabilidad.

Se aparta del formalismo del causalismo clsico tomando como base una perspectiva axiolgica. Al concepto naturalstico de la accin introduce el elemento humano de la voluntad. Postula la existencia de los elementos normativos y subjetivos del tipo, con lo que se separa de la concepcin netamente objetiva estableciendo la necesidad de analizar en el tipo un contenido de valor o intencionalidad. Se concibe a la antijuridicidad ya no slo como una oposicin formal a la norma jurdica sino adems de forma material segn el dao que causara a la sociedad, de donde se abre la posibilidad de graduar el injusto de acuerdo con la gravedad del dao causado y de establecer nuevas causas de justificacin. Por lo que respecta a la culpabilidad se considera como un juicio de reproche al autor del delito y no solamente desde el punto de vista psicolgico.

El concepto natural de accin es creacin de Von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del sistema clsico del delito. Von Liszt define por primera vez el concepto de accin como la produccin, reconductible a una voluntad humana, de una modificacin en el mundo exterior. En este concepto, para la modificacin causal del mundo exterior deba bastar cualquier efecto del mismo, por mnimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto sealado de explicar la omisin, Von Liszt formula ms tarde una segunda descripcin, diciendo que accin es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; ms exactamente: modificacin, es decir, causaci o no evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria.

Correlativamente, Beling sostiene que existe accin si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qu consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

- Fracaso del positivismo.- Respuesta del marxismo.SURGIMIENTODERECHOPOSTULADOSNEOKANTISMOEscuela de Baden

Niega cosa en sCiencias Clasifica a las

Diferencia con KantDel espritu (valores)Matemticas LgicasExperimentalesv en

El sujeto al conocer crea el objeto a travs del valorRelativismo axiolgicoSubjetivismo epistemolgico Se encuentra dentro de los

CAUSALISMO NATURALISTA O ESCUELA NEOKANTIANA

TIPO DE LO INJUSTO (Eje de la teora del delito. La accin es normativa causal) CULPABILIDAD

TIPOANTIJURIDICIDADSubjetiva

Normativa

Dolo, culpa e imprudencia son sus elementos

Conocimiento de la licitud (Reprochabilidad)

Descriptivo

Normativo

Contiene algunos elementos subjetivos

Objetivo

Algunos elementos subjetivos

Valorativa (Daosidad social)

5. TEORA DEL FINALISMO (HANS WELZEL)

HANS WELZEL (25/marzo/1904 5/mayo/1977) fue un jurista y filsofo alemn, catedrti-co en la Universidad de Gttingen y en la Uni-versidad de Bonn (desde 1951). En esta ltimaense Derecho penal y Filosofa del derecho yse convirti en el director del Instituto de Filoso-fa del Derecho de dicha casa de estudios. Esautor de Estudios sobre el sistema del derechopenal (1939), donde aparece el bosquejo de unsistema de derecho penal sobre la base de la te-ora final de la accin. Sobre la base de la teorafinal de la accin. Sobre la base de esta obra elabora la primera edicin de su manual publicado al ao siguiente bajo el ttulo: La parte general del derecho penal alemn en sus lineamientos.

La mala experiencia de las guerras mundiales motivo que en Alemania surgieran tendencias que buscaran crear una teora del delito basada en estructuras inmutables y universales que trascendieran lo contingente del derecho positivo. Este fue el camino tomado por el sistema finalista del delito propugnado por WELZEL.Segn el sistema finalista, el legislador penal est vinculado a ciertas estructuras lgicos-objetivas inmutables para la regulacin del delito. El legislador, una vez reconocidas estas estructuras, no pueden obviarlas. Estas estructuras estn constituidas por el concepto final de accin y la culpabilidad como el reproche moral por haber podido actuar de otro modo. El concepto final de accin, entendido como determinacin final del hecho, configuro la teora del injusto personal en la que el tipo penal incluye el dolo, como conocer y querer la realizacin tpica, y la imprudencia, como infraccin de un deber objetivo de cuidado. La mezcla de elementos objetivos y subjetivos en la accin llevo, pues, a que la tipicidad y la antijuridicidad tambin se subjetivizaran. Un ala radical de la escuela finalista dio incluso una mayor preponderancia al aspecto subjetivo sobre el objetivo, configurando el injusto penal con base en el llamado desvalor de la actitud y relegando, por ello, el papel del resultado al de una condicin objetiva de punibilidad. La culpabilidad, por el contrario, empez a desubjetivizarse y a normativizarse todava ms, quedando en esta categora fundamentalmente un reproche sobre la base del haber podido actuar de otro modo. Esta sistemtica construida por los finalistas es todava la dominante en el derecho penal contemporneo.La doctrina finalista nace con WELZEL (1904 1977) y fue desarrollada por este autor a partir de principios de los aos treinta, aunque la utilizacin de la palabra finalidad para caracterizar la accin se produce a partir de 1935. La inicial concepcin fue dando paso a diversas modificaciones a medida que se cometa a revisin toda la teora del delito imperante hasta el momento.

El finalismo comenz con la formulacin del concepto de accin como un concepto ontolgico (no jurdico) y final (no causal), que Welzel tom de la tradicin aristotlica-tomista del acto voluntario, sobre a travs de la influencia de Brentano y Husserl (concepto de intencionalidad de todos los actos psquicos) y de la psicologa del pensamiento, sin descartar la de Nicolai Hartmann, como se ver luego.

Accin es actividad final humana, no causacin de resultados. La causalidad es ciega, la finalidad es evidente. La finalidad consiste en una sobredeterminacin de la causalidad por la voluntad, es decir, en la direccin consciente del curso casual hacia una meta u objetivo previamente propuesto por voluntad. El hombre se propone fines y, gracias a su previo conocimiento de las leyes naturales, puede anticipar el curso y los resultados de su actividad, dentro de ciertos lmites. Gracias a ello, puede tambin seleccionar los medios causalmente necesarios para alcanzar el fin y poner en marcha el proceso causal exterior que conduzca a la realizacin del objetivo. La voluntad va primero mentalmente hacia el fin (se lo presenta, lo anticipa) y desde l regresa a los medios para poner en marcha el curso causal con los medios elegidos, conduciendo el proceso hacia la realizacin del objetivo.La accin es considerada siempre como una finalidad determinada de actuar conscientemente en funcin de un resultado propuesto voluntariamente. La accin, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la accin algo final (tendiente a un fin), el legislador no puede sino prever acciones provistas de finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos especficos del injusto). Distingue entre error del tipo (escluye al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibicin (elimina la conciencia de antijuridicidad, al ser invencible elimina la punibilidad, y si es vencible, subsiste en distinto grado). En la antijuridicidad distingue el aspecto formal (lo contrario a la norma) y el material (lesin o puesta en peligro del bien jurdico). Desaparece el concepto de imputabilidad que es absorbido por la culpabilidad la cual consiste en un juicio de reproche.

En otras palabras, queda claro que en toda ocasin hay una etapa objetiva y una etapa subjetiva. Se entiende que al realizar la accin el sujeto se representa un resultado, por ello, el poder actuar de otro modo siempre est presente; en tal medida, si siendo libre decidi hacer algo incorrecto su conducta ser reprochable. Como todo se dirige a la accin fial, el dolo se traslada al tipo.

Segn el finalismo, el error de tipo tiene que ver con los elementos del tipo penal, incluyndose el dolo (ejemplo, matar a otro). En una obra de teatro, un actor piensa que est disparando con un arma de fogueo, pero le pusieron una de verdad y termina matando.

Como es sabido, la teora del finalismo se apoya en unos presupuestos, que Hirsch formula de la siguiente forma: el concepto de accin es un concepto central, porque el delito consiste en infraccin de prohibiciones o mandatos, y el objeto de ambas clases de normas son las acciones. La prohibicin ordena no realizar una accin, mientras que el mandato exige su realizacin. Definir la accin como la causacin de un resultado derivada de un mero impulso de la voluntad convierte al concepto de accin en un producto penal artificial. Welzel se opuso a tal comprensin y record que la accin pertenece a la intencin dirigida a su realizacin objetiva y, por lo tanto, el contenido de la voluntad que la configura: en una accin de homicidio, por ejemplo, la voluntad de matar. A ello le aado la sutil afirmacin del finalista Jrgen Weidemann: La enfermera que inyecta imprudentemente el veneno no realiza una accin homicida, como no infringe la preferencia de paso el conductor que no advierte una seal de Stop, y sera mejor no designar al correspondiente delito imprudente como una accin imprudente, porque tal designacin es contradictoria en s misma.

En cuanto a la funcin del derecho penal, Welzel consideraba que la proteccin de bienes jurdicos no era un objetivo primordial, sino que su misin es la de proteger los valores fundamentales de la comunidad. Los valores del actuar conforme a derecho constituyen el transfondo tico-social positivo de las normas jurdico-penales siendo entonces la misin central del derecho penal el asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores. Ahora bien, evidentemente al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos aquellos valores. Por ello la misin primaria del derecho penal no es la proteccin actual de los bienes jurdicos, pues cuando entra afectivamente en accin, por lo general, ya es demasiado tarde. Ms esencial que la proteccin de determinados bienes completos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia) ed los valores del acto de la conciencia jurdica. De ah que la misin ms profunda del Derecho penal es de naturaleza tico-social y de carcter positivo. -Bases: Welzel (1930)-Desarrollo: despus de la Segunda Guerra MundialSURGMIENTODELITOPOSTULADOSFINALISMO - ONTOLOGICISMO

Estructuras lgico-objetivas Debe respetar Comprende

Culpabilidad Normativa pura y estrictaInjusto personalPoder actuar de otro modoAccin FinalValoracin debe respetar estructura de objetoEl objeto conforma contenido de la valoracinObjeto existe independientemente de valoracin Postula

Welzel elabor la teora del injusto personal, pues, a su juicio, la estructura final de la accin conduca a la concepcin individual el injusto.

Consideraba Welzel que la concepcin causal de la accin era irreal y abstracta, y por ello, frente a dicha concepcin planteaba un concepto de accin desde un punto de vista ontolgico. La accin que estamos examinando no es una accin abstracta inventada por el legislador, sino que el concepto de accin es anterior y plenamente real, aplicable a un ser real y cierto.

As pues, conforme indica Welzel, la direccin final de una accin humana se desarrolla en dos fases:

En la esfera del pensamiento: anticipacin del fin (fijacin de la meta). Seleccin de medios. Consideracin de los efectos concomitantes. En la esfera del mundo real: de acuerdo con lo elaborado en la esfera del pensamiento, el autor lleva a cabo su accin en el mundo real.

El que quiere matar a otro, elige convenientemente los factores causales y los dispone de modo que pueda alcanzar el fin predeterminado.

En definitiva, como expone Maurach (en una definicin que ha tenido gran predicamento entre la doctrina), debe considerarse accin toda conducta humana, regida por la voluntad orientada a un determinado resultado. A juicio de Maurach, este concepto abarca tanto el hacer corporal como el no hacer, y sirve pues de base al delito de comisin y al de omisin. Comprende tanto los casos en los que la voluntad rectora anticipa el resultado tipificado (hechos dolosos) como, aquellos en los que la voluntad est dirigida a un resultado distinto al tpico causado por el autor (hechos culposos).

FINALISMO ACCIN FINAL

ACCIN (Ejercicio de actividad final)

LO INJUSTO CULPABILIDAD

TIPO ANTIJURIDICIDAD Imputabilidad

Conocimiento de la licitud

Exigibilidad (Reprochabilidad)

Objetivo/subjetivo

Descriptivo/valorativo

Dolo, culpa y elementos subjetivos

Objetivo/subjetivo

Valorativa

6. LA ORIENTACIN POLTICO-CRIMINAL DEL SISTEMA DOGMATICO (CLAUS ROXIN)

Al morir WELZEL en 1977 se impuso en la dogmtica alemana su sistemtica basada en la teora del injusto personal. Debe reconocerse, ciertamente, que esto no se ha producido por una asuncin acrtica del sistema de WELZEL, pues sus presupuestos metodolgicos (la vinculacin del legislador a las estructuras lgico-objetivas) y tesis de fondo (concepto final de accin, teora estricta de la culpabilidad) han permanecido discutidos y en muchos casos rechazados. La doctrina dominante ha seguido otras vas, aunque al final ha aceptado la estructura del delito planteada por el finalismo (injusto personal, biparticin del error en error de tipo y de prohibicin, teora normativa de la culpabilidad, el dominio del hecho en la autora y particin).Pese a las crticas al sistema abstracto y cerrado del finalismo, las tendencias modernas en el derecho penal no propugnan un rechazo total al sistema dogmtico del delito que una u otra manera asume la doctrina dominante y que el legislador alemn ha tomado en cuenta en algunas reformas al cdigo penal. Incluso la tendencia ms crtica, personificada por la escuela de Frankfurt, no propugna un abolicionismo, sino un cambio del derecho penal, una orientacin a las ciencias sociales y una vuelta al derecho penal liberal. La caracterstica comn de las tendencias modernas del derecho penal consiste en abandonar el sistema dogmtico cerrado lgicamente perfecto, pero que en la realidad resulta poco satisfactorio. Las tendencias de cambio presentan propuestas divergentes en mayor o en menor medida, pero con la conviccin comn de necesidad de acercar la dogmtica penal a la realidad. En una lnea similar discurren las tendencias de ROXIN y de JAKOBS, aunque con fundamentos metodolgicos claramente distintos.El sistema finalista del delito, asentado en las denominadas estructuras lgico-objetivas, empez pronto a mostrar ciertas deficiencias en su aplicacin prctica. La coherencia lgica de sus soluciones se enfrentaba a la insatisfaccin de sus efectos sociales, mientras que, por otro lado, reduca las posibilidades de solucin del problema a las que ofreca el sistema dogmtico. El penalista se encontraba ms en un mundo ideal que una sociedad a la que haba que regular y ordenar. El elevado desarrollo de la dogmtica penal no se corresponda con el logro del objetivo del derecho penal: la lucha contra la delincuencia.

Muchos penalistas, plantean que ROXIN representa al funcionalismo moderado y JACOBS representa el funcionalismo radical, sin embargo Miguel Polaino Orts menciona que la teora de ROXN no es una teora funcionalista sino una teora teleolgica poltico-criminal, ya que el carcter esencial del funcionalismo es el sistema cerrado y la teora de ROXIN est basada en un sistema abierto. Mientras que, la teora de JACOBS s es funcionalista, tiene el carcter esencial de un sistema cerrado.

CLAUS ROXIN es, sin duda, el autor alemn ms relevante que llam la atencin sobre esta situacin de la dogmtica penal abstracta y cerrada. En 1970 con su estudio programtico denominado poltica criminal y sistemas del derecho penal, planteo, como solucin a este problema, una nueva orientacin de la dogmtica penal: la poltica criminal. Dogmtica penal y poltica criminal no pueden ser entendidas como dos disciplinas independientes, sino que debe existir entre ellas una estrecha vinculacin mediante la normativizacin de las categoras dogmticas con base en finalidades poltico-criminales. La calificacin de teleolgico de este sistema dogmtico se debe justamente a la intencin de informar cada categora dogmtica de una finalidad poltico criminal determinada, esto es, un criterio de valoracin. Esta referencia a determinadas finalidades o valoraciones poltico-criminales favorece, por otra parte, la construccin de un sistema dogmtico abierto que no obstaculice el desarrollo social, sino que, ms bien, lo favorezca o, al menos, se adapte al mismo.La reformulacin normativa de las categoras dogmticas no se entiende en el sentido de un cambio de los elementos constitutivos del delito, sino como una reelaboracin de cada una de sus categoras analticas con base en conceptos normativos que permitan un sistema abierto y, por tanto, adaptable a las nuevas realidades sociales. En este sentido, se otorgan a cada categora analtica del delito una determinada funcin poltico-criminal. A la categora de la accin se le asigna una funcin de delimitacin que permita, desde un primer momento, excluir del anlisis jurdico-penal aquellos sucesos que no tienen siquiera una repercusin penal mnima, aunque debido a su necesaria referencia a la ley penal, no se le considera una categora autnoma del delito, sino que se le incluye dentro de la categora de la tipicidad. La tipicidad, por su parte, constituye propiamente la primera categora del delito y se le asigna la finalidad de cumplir con las exigencias poltico-criminales del principio de legalidad. La antijuridicidad se configura tambin como una categora independiente en la que, a diferencia del criterio general de valoracin que utiliza la tipicidad, procede una valoracin concreta ante una situacin del conflicto social. Finalmente, en la culpabilidad no solo se reconoce un substrato ontolgico informado por el poder actuar de otro modo, sino que se incluye un elemento poltico-criminal que ROXIN denomina responsabilidad y que se corresponde con la idea de necesidad de pena.

La idea general de una orientacin poltico-criminal del sistema dogmtico ha sido asumida de alguna manera por gran parte de la doctrina penal. Sin embargo, hay muchos aspectos del sistema dogmtico propuesto que no han sido desarrollados completamente y en los que se presenta cierta discusin. De hecho una de las mayores reproches que se hace al pensamiento de ROXIN es la falta de un sistema completo de imputacin de responsabilidad con base en sus ideas programticas y que, por ello, adolece de inseguridades y cierta arbitrariedad. Son tantos aspectos de la teora del delito sobre los que el propio ROXIN no ha podido hacer una profunda labor de normativizacin de las categoras penales con base en las finalidades poltico-criminales, que en muchos casos sus propios discpulos han pretendido cubrir estos vacos, con el costo de no tener una unidad plena del pensamiento. En cualquier caso, el pensamiento de ROXIN ha marcado, sin duda, un cambio de rumbo en la dogmtica penal: el rechazo de sistemas abstractos basados en principios inmutables, y su reorientacin a fines sociales.

Un aspecto importante en el sistema teleolgico de ROXIN constituye el referido a la relatividad de las valoraciones. El acercamiento a la realidad del sistema dogmtico no significa asumir un relativismo valorativo, pues si bien la teora del delito se orienta a las finalidades de la poltica criminal, este sistema no abandona ciertos lmites ontolgicos que proporciona la naturaleza de las cosas. Esto quiere decir, que a pesar de la adaptabilidad del sistema dogmtico a las nuevas realidades sociales, no significa que toda labor de normativizacin est justificada, en tanto se adapte o explique la realidad. En el desarrollo de las categoras dogmticas, se deben respetar siempre ciertos aspectos garantistas, as como tambin determinadas lmites ontolgicos. El sistema abierto de ROXIN est orientado al respeto de ciertos principios garantistas y reconoce ciertos lmites ontolgicos al proceso de normativizacin de las categoras dogmticas.

Claus ROXIN (naci el 15 de mayo de 1931, en Hamburgo) es un abogado y jurista alemn destacado por su labor en el mbito del derecho penal, procesal penal y Teora del derecho. Es autor de Poltica Criminal y sistema del derecho pena, donde sostiene que el sistema penal tiene como punto central a la poltica criminal que debe adoptar el estado para prever el delito a travs de medidas econmicas sociales, educacionales y polticas. Sostiene que la solucin para combatir eficazmente al delito se debe sustentar ms en la idea de "prevenir que en la de "sancionar. Segn ROXIN un pas sin una poltica criminal que articule prevencin del delito, procuracin de justicia, imparticin de Justicia y readaptacin social, est condenado al fracaso en su lucha contra la delincuencia.ROXIN publica en 1970 su monografa Poltica Criminal y sistema del derecho penal y con ella comienza una orientacin dogmtica que pretende, por una parte, la superacin de las arduas polmicas entre causalitas y finalistas que tantos ros de tinta haban generado, y al mismo tiempo superar los inconvenientes prcticos a los que haba conducido la dogmtica tradicional, singularmente el defecto consistente en el alejamiento entre las teoras elaboradas y soluciones adoptadas en base a las mismas como consecuencia de formulaciones abstractas a las que conduca el mtodo empleado, y la realidad prctica, realidad social, a la que el derecho penal y dichas teoras iban dirigidas. Es decir; hasta el momento dogmtico y realidad se encontraban ubicados en planos distintos e incomunicados, y en no pocas ocasiones las soluciones dogmticas adoptadas al margen de la realidad social producan resultados insatisfactorios desde una perspectiva prctica. Roxin intenta superar dicha incomunicacin orientando el sistema del derecho penal, conceptuado ahora como un sistema abierto, a las valoraciones de la Poltica Criminal en un intento de dar soluciones coherentes a los problemas de la realidad prctica pero sin caer en un puro pensamiento tpico. Roxin quiere, pues, la unidad sistemtica entre Derecho penal y Poltica criminal. Todas las categoras dogmticas en Roxin deben ser entendidas desde los fines de la pena, que vienen dados por el propio sistema social. Desde esta perspectiva, la concepcin del bien jurdico en Roxin est ntimamente ligada al sistema social rnismo.Para l, un bien jurdico ser aquello que resulte til para el desarrollo del individuo o para el propio sistema social, de suerte que su concepcin material de lo injusto ser precisamente la lesin de esos bienes tiles para el individuo o para el sistema. Roxin distingue entre tipo total o tipo sistemtico (dentro del que incluye tanto el dolo como las causas de justificacin), y tipos de garanta y de error, integrando en el tipo tanto la antijuridicidad formal como la material, de suerte que la conducta tpica ser, a un tiempo lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, y al mismo tiempo infraccin del deber normativo.Roxin, propone la teora dialctica de la unin, se limita a articular los fines de la pena en las fases de su existencia, asignndole una funcin distinta, pero de tal modo que cada una de ellas presupone la anterior. As, en la fase de conminacin tpica, la funcin de la pena es la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescindibles, a travs de la prevencin general. En el segundo momento, de imposicin y mediacin de la pena, corresponde, en primer lugar, complementar la funcin anterior mediante la confirmacin de la seriedad de la amenaza abstracta con la imposicin de la pena. Pero, en su medicin, el juez est sometido a otra limitacin (externa a la propia prevencin) :la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor. Por tanto, en la fase de individualizacin judicial la funcin de la pena es la culpabilidad. Y, ltimo en trmino, en la fase de ejecucin, la pena servir a la confirmacin de los fines anteriores, pero bajo el punto de vista de la prevencin especial, dew forma que tienda prioritariamente a la resocializacin del delincuente.Esta construccin de ROXIN, sobre la teora de la pena, debe enmarcarse dentro de su planteamiento metodolgico, de mayor calado y significado terico, sobre la interaccin entre poltica criminal y dogmtica jurdico-penal, como los pilares bsicos para construir el sistema del derecho penal. Con gran acierto afirm que el mtodo jurdico tiene que partir de que las concretas categoras del delito tipicidad, antijuricidd y culpabilidad- deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su funcin poltico criminal[footnoteRef:3]. [3: ROXIN, C., Poltica Criminal Y Sistema De Derecho Penal (Trad. Por Muoz Conde), Barcelona, 1972, P. 40.]

7. LA NORMATIVIZACIN DE LAS CATEGORAS DOGMTICAS CON BASE EN LA FUNCIN DE LA PENA: EL FUNCIONALISMO DE JAKOBSEl funcionalismo, considera al Derecho como garante de la identidad normativa, la constitucin y la sociedad, cuyo objeto es resolver los problemas del sistema social. Al igual que el funcionalismo moderado reconoce como punto de partida al finalismo, sin embargo, en este ya no estn presentes las tendencias de poltica criminal, pues las categoras que integran al delito tienen corno fin slo estabilizar al sistema.Gnther Jakobs (naci el 26 de julio de 1937, en Monchengladbach) es un jurista alemn especializado en Derecho penal, derecho procesal penal y Filosofa del derecho. Hasta hace poco se desempeaba como catedrtico en la Universidad de Bonn.La obra de Gnther Jakobs constituye una crtica a las concepciones naturalistas del derecho penal, que construyeron la teora del tipo sobre la base de la causalidad, como fue en las teoras causalitas. Jakobs afirma que los conceptos bsicos del derecho penal no pueden ser extrados del derecho natural, este sistema debe elaborarse a partir en la forma como est organizada la sociedad.La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende bsicamente a la proteccin de bienes jurdicos, sino que se debe dar a partir de una creacin de roles sealndole a cada persona un determinado status en la vida de relacin, por lo que el hombre no debe ser considerado individualmente. Sino como portador de un rol. Si un ciudadano se comporta dentro de esos parmetros, no defraudara las expectativas sociales as lesione o ponga en peligro bienes jurdicamente tutelados.Gnther Jakobs elabora el sistema ms coherente que se ha opuesto al de su maestro Welzel, en la medida en que rechaza por "naturalistas" y "factisistas" los presupuestos de carcter ontolgico sobre los que Welzel haba construido su sistema, y desarrolla una teora dogmtica de la imputacin exclusivamente normativa, cuyo fundamento terico decide en la teora del sistema social. La dogmtica jurdico penal de base ontolgica quiebra, y en su lugar hace su aparicin un principio preventivo general orientado al mantenimiento del sistema social. La pena est al servicio del ejercicio de la fidelidad al derecho, esto es, a lo que hoy se llama "prevencin general positiva", y la elaboracin conceptual penal se realiza conforme a exigencias preventivo generales.Gnther Jakobs pretende superar el relativismo que achaca a la construccin de Roxin y sus discpulos, funcionalizando todos los conceptos jurdico penales al que cree fin ltimo del derecho penal, es decir, a la prevencin general positiva". Como para Jakobs la sociedad se constituye mediante normas, normas que vendrn a conformar su base misma, el ordenamiento jurdico penal tendr la especfica misin de velar por la subsistencia de tales normas y, por tanto, de velar por la misma subsistencia de la sociedad que se apoya en ellas, y del orden social conformado, de lo que deriva, en ltima instancia y de forma mediata, que la identidad y carcter de los mismos individuos, como personas, tambin resultarn preservados por el derecho penal, y ello en la medida en que si la sociedad resulta protegida por el derecho penal, tambin lo sern estos, que sin la misma, seran simples animales. En este sentido podramos incluso afirmar que la funcionalizacin realizada por Jakobs no slo se extiende a los conceptos jurdico penales, sino que llega a funcionalzar al sistema jurdico penal mismo, en el marco de una teora funcionalista sistmica de la sociedad construida en base a las formulaciones de Niklas Luhmann.Para Luhmann, el derecho es un sistema social. Se trata, segn su formulacin, de la estructura de un sistema social vinculada a la generalizacin congruente de expectativas normativas de comportamiento. En este sentido, Jakobs parte del mismo presupuesto que Luhmann. Para el profesor de Bonn, el derecho es una parte de la sociedad, y la solucin a los problemas sociales por medio del derecho penal tiene lugar dentro de la sociedad y a travs de un sistema social parcial que es el sistema jurdico penal.Para Jakobs, cuando se violan las normas jurdicas, se produce una decepcin que exige la reafirmacin de las expectativas defraudadas, y congruentemente con ello, considera que el fin del derecho penal es la estabilizacin del mismo sistema social mediante la estabilizacin de las normas en el referido sistema, de manera que la imputacin derivar de la infraccin de la norma en cuanto que infraccin de las expectativas sociales. La pena es as, para Jakobs, la demostracin de la vigencia de la norma a costa de un sujeto competente, y como seala el profesor de Bonn, la misma no repara o no tiende a evitar lesiones de bienes jurdicos, sino que segn su concepcin, la misma confirma la identidad normativa de la sociedad .Por ello, el derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Bajo la construccin de Jakobs, de manera similar a la formulacin de Luhmann, todos y cada uno de los individuos que forman la sociedad tienen atribuidos unos determinados papeles que generan a su vez determinadas expectativas en los dems. De esta suerte, cada uno de los sujetos que conforman la sociedad son garantes de que las expectativas existentes acerca de ellos no se vean frustradas. De alguna manera, para Jakobs, lo importante no son los individuos sino lo que simboliza su comportamiento en relacin con la vigencia de la norma. De esta suerte, tanto el cumplidor de la norma, como el infractor, tienen una comunicacin con la sociedad mediante su diferente forma de actuar, que adquiere sentido diferente. Jakobs diferencia dos mbitos de competencia de los sujetos: la competencia organizacional y la competencia institucional, y las frustraciones en que pueden incurrir los sujetos en esos diferentes mbitos ser lo que determine, a su vez, la diferencia entre delitos por competencia organizacional y delitos por competencia institucional.El planteamiento de Jakobs, atribuyendo la posicin de garante a todos los individuos en la sociedad en relacin con las expectativas que derivan de los papeles que desempean socialmente, sin hacer distingos en relacin a su comportamiento activo u omisivo, producir que la trascendental diferencia que desde una perspectiva ontologista se evidencia entre delitos de comisin y delitos de omisin, bajo esta perspectiva, se vea sensiblemente diezmada, y casi podramos decir sustituida, por la diferenciacin entre delitos por competencia organizacional y delitos por competencia institucional.[footnoteRef:4] [4: Pea Gonzales scar. Teora del delito. Editorial: Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas y Conciliacin. PP. 27-56.]

Jakobs no se hace esperar, en en el prlogo de su tratado lo deja bien claro: si las consecuencias del derecho penal no se quieren entender como sucesos de la naturaleza, sino como hechos sociales con significado, hay que comenzar afirmando que el derecho penal tiene la funcin de asegurar los valores tico-sociales de accin. A partir de aqu se separa de la dogmatica ontologista de su maestro N. Luhmann, dado que la esencia y estructura de los conceptos de la dogmtica tradicional carece de significado si no se vinculan a los fines del derecho penal y no de la esencia de los objetos de la dogmtica, conduce a una (re)normativizacin de los conceptos, frente al naturalismo-psicolgico de WEZEL. En esta concepcin normativista, un sujeto no es aquel que puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel que puede ser responsable por este. Los conceptos no ofrecen modelos de regulacin al derecho penal, sino que solo surgen en el contexto de las regulaciones del derecho penal[footnoteRef:5]. [5: JACOBS, G., Derecho Penal. Parte General. Fundamentos Y Teora De La Imputacin (Trad. Por J Cuello Contreras Y J.L. Serrano Gonzles Murillo). Madrid, 1995, Pp, IX Y X.]

Desde esta perspectiva neonormativista, los dos pilares bsicos del sistema teleolgico del derecho penal que se propone estn constituidos por la funcin preventivo-general de integracin asignada a la pena y las normas jurdico-penales como objeto de proteccin. Domo es sabido, la teora de la prevencin general positiva entiende que la pena se fundamenta en su necesidad para recordar constantemente la vigencia de las normas penales, as como para consolidar los valores que hay tras ellas, y ellos porque contrapone al delito, que es expresin simblica de una falta de fidelidad al derecho, la contrapartida simblica de la pena. As, en palabras de Jakobs, la pena es siempre reaccin ante la infraccin de una norma. Mediante la reaccin siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Mediante la reaccin siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reaccin demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma. Se trata de un problema normativo: de la asignacin de un suceso perturbador a quien ha de soportar aquellos costes que son necesarios para eliminar la perturbacin.